SINOPSES PARA CONCURSOS - V. 19 - PROCESSO CIVIL 8544233929, 9788544233924

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PAULA SARNO BRAGA

PROCESSO CIVIL TUTELA DE CONHECIMENTO - PROCEDIMENTO COMUM

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Edição

2020

EDITORA

> P O D IV M

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revista atualizada ampliada

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Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, NestorTávora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Ana Caquetti Diagramação: Ana Paula Lopes Corrêa ([email protected]) ISBN: 978-85-442-3392-4 Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer m eio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo que o leitor encontra­ rá um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, a compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor. Contemplamos também questões das principais organizado­ ras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm apresenta. Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! Leonardo Garcia leonardo@ leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br @leomgarcia

Guia de leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos. Neste contexto, a Coleção contempla: • DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assun­ tos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas. Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava a inconstitucionalidade da execução provisória, sob o argumento de que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni­ dade da pessoa humana. Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o Pleno do STF, em julgamento histórico proferido no HC n° 84078/MG, sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qual­ quer polêmica decidindo que a execução provisória é inconstitu­ cional, eis que afronta 0 princípio da não culpabilidade (art. 5°, inciso LVII, do Texto Constitucional). • ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS ► Qual o entendimento do STF sobre o assunto? 0 STF, no julgamento da ADIN n° 1.570-2, decidiu pela inconstitucionalida­

de do art. 3° da Lei n° 9.034/95 (no que se refere aos dados "fiscais" e "eleitorais"), que previa a figura do juiz inquisidor, juiz que poderia adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2°, inciso III, do mesmo diploma legal ("0 acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais").

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que 0 leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, 0 impedi­ mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina entende que 0 ato praticado por juiz impedido é inexistente, já que falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). Já a suspeição é causa de nulidade relativa (NUCCI, 2008, p. 833-834). • QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com esta técnica, 0 leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.

Ato inexistente: sequer ingressa no mundo jurídico, não produzindo efeitos.

Ato nulo: ingressa no mundo jurídico, podendo ou não produzir efeitos.

Ato irregular: ingressa no mundo jurídico e produz efeitos.

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram 0 assunto nas provas. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os cri­ térios de definição dos procedimentos ordinário e sumário: "0 procedi­ mento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxi­ ma cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.". A a sse rtiv a fo i co n s id e ra d a co rreta.

Nota da Autora Esse trabalho é o resultado de um levantamento dos principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno do Direito Processual Civil - Tutela de Conhecimento, considerando os conheci­ mentos que têm sido exigidos nas mais variadas provas de concur­ sos públicos. Fredie Didier Junior é presença constante com influência marcan­ te em todos os trabalhos, seja com palavras, seja com escritos - e neste não foi diferente. A obra escrita em coautoria com ele e Rafael Alexandria (Curso de Direito Processual Civil, V. 2) é, obviamente, referencial teórico central desse trabalho. 0 incentivo, compreensão, confiança e serenidade de Ricardo Didier continuam sendo determinantes. A família e os amigos sempre ajudam com 0 seu apoio e compreensão, mas 0 amor e companheirismo do marido, pessoal e profissional, nunca deixará de ser fundamental...

Cabe, ainda, esclarecimento final. 0 objetivo, aqui, não é firm ar posicionamentos teóricos e doutrinários próprios, nem desenvolver abordagem crítica dos temas enfrentados - postura adequada para outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras. 0 que se pretende é preparar 0 concursando para provas objetivas e subjetivas dos mais diversos tipos de concursos públicos, aper­ feiçoando seus conhecimentos e capacitando-o para 0 exercício da profissão desejada. Estou à disposição para sugestões e esclarecimentos, que sem ­ pre serão bem-vindos ([email protected]).

Paula Sarno Braga Salvador, Bahia, em fevereiro de 2020.

Sumário Capítulo I ► PETIÇÃO INICIAL E PROPOSITURA DA DEMANDA....................... 1. Conceito e função da petição inicial.................................................. 2. Requisitos da petição inicial................................................................ 2.1. Requisitos subjetivos................................................................... 2.2. Requisitos objetivos. Causa de pedir e pedido...................... 2.3. Requisitos formais........................................................................ 2.4. Quadro sinótico............................................................................ 3. Registro e distribuição da petição inicial........................................... 3.1. Registro e publicidade da demanda......................................... 3.2. Distribuição livre........................................................................... 3.3. Distribuição por dependência.................................................... 4. juízo de admissibilidade e de méritoinicial (e lim inar).................. 4.1. juízo de admissibilidade inicial.................................................. 4.1.1. Considerações iniciais..................................................... 4.1.2. Deferimento da inicial. Citação do réu e seus efeitos 4.1.3. Emenda da inicial............................................................. 4.1.4. Indeferimento da inicial.................................................. 4.2. Juízo de mérito inicial. Improcedência prima facie................. 4.2.1. Considerações gerais...................................................... 4.2.2. Hipóteses de cabimento.................................................. 4.3. Quadro Sinótico............................................................................ 5. Alteração e aditamento da inicial. Regra da estabilização objetiva da demanda........................................................................................... Capítulo II ► AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO....................... 1. Designação e intimação........................................................................ 2. Modalidades.......................................................................................... 3. Local e forma......................................................................................... 4.

15 15 15 15 19 29 35 36 36 36 37 39 39 39 39 42 45 49 49

53 55 56 61 61 62 63

D isp ensa...............................................................................................................

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5. Comparecimento pessoal....................................................................

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Capítulo III ► RESPOSTAS DO RÉU................................................................. 1. Considerações iniciais........................................................................... 2. Contestação............................................................................................ 2.1. Conceito e requisitos.................................................................... 2.2. Regra da concentração da defesa (ou da eventualidade).... 2.3. Ônus da impugnação especificada.............................................

71 71

71 71 72 79

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2.4. Prazo simples e diferenciado. Tempestividade....................... 2.5. Quadro sinótico............................................................................ 3. Reconvenção.......................................................................................... 3.1. Conceito e características........................................................... 3.2. Requisitos...................................................................................... 3.3. Aspectos procedimentais............................................................ 4. Revelia..................................................................................................... 4.1. Conceito......................................................................................... 4.2. Eficácia material e processual................................................... 4.3. Ineficácia material (total ou parcial)........................................ 5. Arguição de suspeição e impedimento.............................................. 5.1. Conceito e características........................................................... 5.2. Requisitos...................................................................................... 5.3. Aspectos procedimentais............................................................

80 82 83 83 83 89 92 92 92 98 98 106 108

Capítulo IV ► PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES, SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO.................................................................................................. 1. Noções iniciais........................................................................................ 2. Providências preliminares................................................................... 3. Julgamento conforme 0 estado do processo.................................... 3.1. Decisão de resolução (ou não) total ou parcial do mérito ... 3.2. Julgamento antecipado (total ou parcial) do mérito.............. 4. Saneamento e organização do processo........................................... 4.1. Decisão saneadora. Estabilidade............................................... 4.2. Saneamento e organização cooperativos.................................

113 113 114 116 116 117 119 119 123

Capítulo V ► PRODUÇÃO DE PROVAS............................................................ 1. Teoria geral das provas....................................................................... 1.1. Conceito de prova........................................................................ 1.2. Objeto da prova........................................................................... 1.3. Sujeito da prova. Ônus de prova............................................... 1.3.1. Conceito............................................................................. 1.3.2. Distribuição legal.............................................................. 1.3.3. Distribuição convencional................................................ 1.3.4. Distribuição judicial.......................................................... 1.4. Finalidade...................................................................................... 1.4.1. Noção geral........................................................................ 1.4.2. Busca da verdade possível............................................. 1.4.3. Formação do convencimento do juiz. Sua valoração.. 1.5. Meios e fontes de prova............................... 1.5.1. Atipicidade......................................................................... 1.5.2. Licitude............................................................................... 1.6. Forma. Procedimento e sua antecipação.................................

125 125 125 126 129 129 130 131 132 135 135 136 137 139 139 140 146

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Sumário

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1.6.1. Postulação, admissão, produção e valoração............. 1.6.2. Determinação de ofício. Poderes instrutórios do juiz. 1.6.3. Antecipação da prova..................................................... 1.7. Um panorama: 0 regime jurídico geral da prova................... 2. Provas em espécie................................................................................ 2.1. Depoimento pessoal.................................................................... 2.2. Confissão....................................................................................... 2.3. Prova testemunhai....................................................................... 2.4. Prova pericial............................................................................... 2.4.1. Generalidades.................................................................. 2.4.2. Do perito e do assistente técnico.................................. 2.4.3. Admissibilidade da perícia.............................................. 2.4.4. Procedimento................................................................... 2.4.5. Fixação e pagamento dos honorários periciais........... 2.5. Inspeção judicial........................................................................... 2.6. Prova documental........................................................................ 2.6.1. Generalidades.................................................................. 2.6.2. Elementos do documento. Suaautenticidade............... 2.6.3. Eficácia do documento.................................................... 2.6.4. Produção da prova documental.................................... 2.6.5. Requisição e exibição de coisaou documento............. 2.7. Prova indiciária............................................................................ 2.8. Prova emprestada........................................................................ 3. Audiência de instrução e julgamento.................................................

146 148 150 157 158 158 165 169 182 182 183 192 194 203 206 209 209 212 213 221 226 233 235 238

Capítulo VI ► DECISÃO E PRECEDENTE JUDICIAL............................................ 1. Conceito de decisão judicial................................................................ 2. Elementos da decisão judicial............................................................. 2.1. Noções iniciais.............................................................................. 2.2. Relatório........................................................................................ 2.3. Fundamentação............................................................................ 2.4. Dispositivo..................................................................................... 2.5. Quadro sinótico............................................................................ 2.6. Teoria dos capítulos da decisão................................................ 3. Requisitos de validade......................................................................... 3.1. Requisitos formais internos (clareza, certeza e liquidez)...... 3.2. Requisito objetivo externo: congruência.................................. 4. efeitos da decisão................................................................................ 5. Em suma: existência, validade e eficácia da decisão...................... 6. Interpretação da decisão..................................................................... 7. Publicação e irretratabilidade da decisão........................................ 8. Precedente judicial............................................................................... 8.1. Conceitos fundamentais: precedente, jurisprudência e sú­ mula

247 247 248 248 248 249 258 262 263 264 265 269 275 276 277 278 280 280

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8.2. Produção, interpretação e aplicação do precedente (juris­ prudência e súmula)................................................................... 8.2.1. Deveres gerais dos tribunais......................................... 8.2.2. Técnica de distinção......................................................... 8.3. Eficácia........................................................................................... 8.4. Superação ("revogação"). Overruling e overriding.................

282 282 285 286 290

Capítulo VII ► COISA JULGADA....................................................................... 1. Conceito................................................................................................... 2. Pressupostos.......................................................................................... 3. Regime jurídico...................................................................................... 3.1. Limites objetivos. Coisa julgada parcial e sobre resolução de questão prejudicial e incidental.......................................... 3.2. Limites subjetivos......................................................................... 3.3. Modo de produção...................................................................... 3.4. Efeitos da coisa julgada.............................................................. 3.5. Quadro sinótico............................................................................ 4. Instrumentos de revisão da coisa julgada........................................

297 297 298 301

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................

319

Anexo PROCEDIMENTO COMUM EM FASES...............................................................

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301 306 308 309 311 312

Petição Inicial e Propositura da Demanda 1.

CONCEITO E FUNÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial é a peça escrita em que é formalizada a dem an­ da do autor. De um lado, veicula a demanda (conteúdo), individualizando seus três elementos de identificação: partes, pedido e causa de pedir. Funciona, assim, como uma "carteira de identidade" da demanda, com uma "impressão digital" sua, que a identifica e individualiza, para que não seja confundida com nenhuma outra. Com isso, deli­ mita aquilo que será objeto de apreciação jurisdicional, funcionando como um projeto do que se pretende que seja a sentença judicial (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 186). De outro lado, 0 protocolo da petição inicial formaliza a demanda (ato), i.e., 0 ato de propositura da demanda (art. 312, CPC), provo­ cando a instauração do processo. A petição inicial é 0 instrumento de instauração do processo (DINAMARCO, 2009, p. 362 e 363). 2.

REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Os requisitos da petição inicial constam nos arts. 319 e 320, CPC, sub­ dividindo-se em: a) subjetivos, quando relativos aos sujeitos do proces­ so (partes, advogados e juízo); b) objetivos, se referentes ao objeto/conteúdo da demanda (pedido e causa de pedir); e c) estritamente formais, nas situações em que representem formalidades outras exigidas pelo legislador, além da definição dos sujeitos ou do conteúdo da demanda. 2.1. Requisitos subjetivos Na forma dos arts. 319 , 1 e II, e 103, CPC, são requisitos subjetivos da petição inicial: a) a indicação do juízo para 0 qual será dirigida

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a dem anda; b) a qualificação das partes da dem anda; e c) a pre­ sença e assinatura de um advogado, regularmente inscrito na OAB - Ordem dos Advogados do Brasil, que represente 0 autor. a)

Indicação do juízo

A petição inicial deverá ser dirigida ao juízo competente, indica­ do logo no seu cabeçalho. Deverá ser identificado a partir da aplicação das regras de com­ petência e seguindo o método para determinação da competência estudado no v. 1. desta coleção. ► Atenção!

É necessário saber como fazer esse direcionamento na prática, ao se elaborar uma petição inicial. Em se tratando de juízo singular, é necessário que se indique: i) 0 juiz (federal ou estadual, i.e., "de direito"); ii) 0 juízo (qual a vara e, se for 0 caso, sua especialidade), e iii) 0 foro (comarca, se justiça estadual, seção ou subseção judiciária, se justiça federal). Por ex., para uma ação de alimentos em que 0 alimentando seja do­ miciliado na comarca de Salvador, deve constar no cabeçalho da pe­ tição inicial 0 seguinte direcionamento: "Excelentíssimo(a) Sr(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da Vara de Família da Comarca de Salvador, Estado da Bahia". Mas 0 juízo pode ser colegiado, um órgão interno de um tribunal, que será definido com base no Regimento Interno do Tribunal. Por ex., em caso de impetração de um mandado de segurança contra ato de juiz de direito da vara cível da Comarca de Salvador, Bahia, assim deve ser 0 cabeçalho da petição inicial: "Excelentíssimo(a) Sr(a). Dr(a). Desembargador(a) Relator(a) da Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia".

b)

Qualificação das partes

Após 0 cabeçalho, no preâmbulo da petição inicial, exige-se que conste a qualificação das partes (autor e réu), com a indicação dos seguintes dados: "os nomes, os prenomes, 0 estado civil, a existência de união estável, a profissão, 0 número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, 0 endereço eletrônico, 0 domicílio e a residência" (cf. art. 319, II, CPC).

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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0 nome, prenome e CPF (ou CNPJ) das partes são de grande im­ portância para que possam ser elas devidamente identificadas. 0 estado civil, a existência de união estável e a sua profissão também contribuem para sua identificação. 0 endereço, eletrônico ou não, é imprescindível para que sejam localizadas e recebam comunicações dos atos processuais.

Demais disso, essa qualificação é necessária para a verificação do atendimento de regras específicas que encontram esses dados em seu suporte fático. Por exemplo, em se tratando de ação real im obiliária, se o autor é pessoa casada em regime de comunhão parcial de bens, exige-se que tenha autorização de seu cônjuge para estar em juízo, demonstrando sua capacidade processual (art. 73, CPC); se o autor é estrangeiro ou nacional não residente em ter­ ritório nacional, é necessário que preste caução das custas e dos honorários advocatícios, se não tiver bens im óveis no Brasil que lhes assegurem o pagamento (cf. art. 83, CPC). A eventual ausência das informações necessárias para a qualifi­ cação completa do réu deverá ser comunicada pelo autor na petição inicial. Nesse caso, 0 autor poderá requerer ao juiz as diligências necessárias para obtenção dessas informações (como, por ex., 0 en­ dereço do réu), na forma do art. 319, § 1°, CPC - e, também, para obtenção de documentos indispensáveis à propositura da demanda (cf. 320, CPC, e enunciado n. 283, FPPC). Caso tais diligências não sejam suficientes, permanecendo a qua­ lificação do réu incompleta, a petição inicial ainda assim deverá ser recebida pelo juiz, se for possível a sua citação (art. 319, § 2° CPC), nem que seja por edital (art. 2 5 6 , 1, CPC). A qualificação incompleta não implicará indeferimento da inicial se a "obtenção de tais informações tornar impossível ou excessiva­ mente oneroso 0 acesso à justiça" (art. 319, § 3°, CPC). ► Atenção!

As regras do art. 319, §§ 2° e 3°, CPC, são especialmente importan­ tes para as situações em que é inviável a qualificação completa do réu, como, por ex., nos casos de litisconsórcio multitudinário passivo formado em sede de ações possessórias ajuizadas contra grupo in­ determinado, mas determinável de invasores - e, ainda, em número "flutuante".

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

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Basta que se indiquem aqueles réus que podem ser reconhecidos pelo oficial de justiça no momento da citação, nem que seja mediante uma alcunha ou apelido, esclarecendo que há grupo indeterminado de pes­ soas envolvidas no local, para que 0 oficial de justiça possa citar réus incertos e desconhecidos que sejam identificados na hora da diligên­ cia - assegurada a citação por edital dos demais (cf. art. 554, §§, CPC). Se possível, melhor ainda trazer um esboço de qualificação pautada em elementos que permitam citar o(s) líder(es) do grupo ou movimen­ to (FIGUEIRA JR., 1999, p. 251 e 252; DIDIER JR., 2016, p. 358).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para 0 provimento do cargo de Procurador Municipal da Prefeitura de Penalva/MA em 2017 (IMA) foi exigida a seguinte questão: De acordo com a Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, a petição inicial indicará: I. 0 número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou 0 número de registro da CTPS do autor e do réu. II. 0 endereço eletrônico do autor e do réu. III. 0 requerimento para a concessão da justiça gratuita. IV. 0 requerimento para a citação do réu. Está CORRETO 0 que se afirma apenas em: A) I e II. B) II. C) II e IV. D) I e IV. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de Jus­ tiça do Amazonas em 20 18 (IESES), pelo gab arito oficial, foi c o n sid e ra d a CERTA a seguinte assertiva constante da letra "D": "Caso não disponha 0 autor dos dados completos do réu, poderá 0 mesmo na petição inicial, requerer ao juiz as diligências necessárias à sua obtenção, não sendo motivo para seu indeferimento". c)

Presença e assinatura de advogado, defensor ou membro do MP.

É necessário que a petição inicial seja assinada por aquele que tenha capacidade postulatória, i.e., em regra, advogado regular­ mente inscrito na OAB, defensor público ou membro do Ministério Público.

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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A parte autora, neste ato inaugural do processo, já deve estar devidamente representada por advogado ou defensor público, para que se configure sua capacidade postulatória. Mas há casos em que a capacidade postulatória é conferida à própria parte, como, por exemplo, na ação de alimentos (art. 2°, Lei n. 5.478/1968), nas m edidas protetivas de urgência da mulher vítima de violência doméstica ou fam iliar (art. 19 e 27, Lei n. 11.340/2006), nas causas de juizados especiais cujo valor não exceda vinte salá­ rios mínimos, em primeira instância (sendo que mesmo nas causas acima desse valor, a assistência técnica só é obrigatória a partir da fase instrutória, cf. art. 90, Lei n. 9.099/1995, e III Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais), e nos casos em que 0 Minis­ tério Público atua como parte. Essas não são situações em que se dispensa a capacidade pos­ tulatória, mas, sim, em que se atribui esse poder à própria parte. Mas não basta que a parte esteja representada por advogado, e goze de capacidade postulatória. É necessário que 0 advogado este­ ja munido de procuração - onde contenha seu endereço eletrônico e não eletrônico (art. 287, CPC) - , a ser devidamente anexada à petição inicial, para que demonstre a regularidade da representação. A pro­ curação pode ser considerada, também, um documento indispensá­ vel à propositura da demanda (art. 320, CPC). Admite-se, contudo, que a ação seja ajuizada sem a procuração, quando for necessário para evitar preclusão, decadência ou prescri­ ção, ou para praticar ato considerado urgente. Nesse caso, "advo­ gado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despa­ cho do juiz", ratificando os atos até então praticados (art. 104, CPC). A procuração será dispensada quando a parte estiver represen­ tada pela Defensoria Pública ou se a representação decorrer da lei ou da CF (ex.: procurador do Estado) (cf. art. 287, parágrafo único, II e III, CPC). 2.2.

Requisitos objetivos. Causa de pedir e pedido

No desenvolvimento da petição inicial, deverão ser expostos a causa de pedir e 0 pedido (com suas especificações) - que foram tratados com a devida profundidade no v. 1 dessa coleção.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

A causa de pedir é 0 fundamento do pedido, abrangendo a ex­ posição do: i) fato ou complexo de fatos, que sofrem incidência da norma jurídica (fato jurídico); ii) e 0 direito dele nascente (funda­ mento jurídico). Os fatos devem ser narrados com a clareza e a completude ne­ cessárias para justificar o nascimento do direito afirmado (funda­ mento jurídico), e deles deve decorrer logicamente o pedido, sob pena de a petição inicial ser considerada defeituosa (inepta, cf. art. 330, § 10, CPC). ► Atenção!

Nesse particular, deve-se destacar que a fundamentação analítica das decisões judiciais imposta pelo art. 489, §§ i ° e 2°, CPC, e 0 modelo coo­ perativo de processo civil que emana da leitura conjunta de diversos dispositivos do CPC (a ex. do art. 5°, 6°, 90, 10°, 76, caput, 77, VI, 321, CPC), impõem que a petição inicial, assim como todos os atos de postulação dos diversos sujeitos processuais, também sejam fundamentados de modo analítico, com observância dos termos do art. 489, §§ i ° e 2°, CPC. Trata-se de um dos deveres que emanam da boa-fé processual e da cooperação (arts. 5° e 6°, CPC). Só para postulações específicas e com razões analíticas são possíveis decisões específicas e com razões analíticas (assim, MARINONI; MITIDIERO; ARENHART, 2015, V. 2, p. 134; DIDIER, 2016, p. 571; exigindo essa sorte de fundamentação em agravo interno, postulação recursal, em que 0 agravante teria simplesmente repetido os argumentos do re­ curso especial, inclusive os mesmos precedentes lá constantes, sem demonstrar superação ou distinção dos precedentes invocados na de­ cisão agravada, STJ, 2a T., Aglnt no AREsp n. 853.152/RS, rei. Min. Assusete Magalhães, j. em 13.12.2016, publicado no Dje de 19.12.2016). Assim, por ex., o sujeito postulante não poderá, ao justificar sua postu­ lação, simplesmente transcrever ou parafrasear 0 texto de lei (art. 489, § 1°, I, CPC) ou 0 conceito jurídico indeterminado ou a cláusula geral (art. 489, § i°, II, CPC), sem a demonstração da sua relação com 0 caso ou dos motivos de sua incidência no caso concreto. 0 pedido é 0 núcleo da petição inicial. É a pretensão do autor levada a juízo, que se traduz na solicitação de uma providência jurisdicional sobre determinado bem da vida. Segundo os arts. 322, 324 e 330, § i° , I e III, CPC, são requisitos do pedido:

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Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

a)

a certeza, exigindo-se que o pedido seja certo, explícito ao que se pretende (PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 35), admitindo pedido dúbio ou vago (ex.: condenação do que couber ou no que entender necessário) (ASSIS, 2002, Entretanto:

quanto não se réu no p. 234).

i)

a sua interpretação não pode ser literal ou restrita, devendo: •

considerar 0 conjunto da postulação como um todo, e como 0 réu 0 interpretou em sua defesa (que seria observação do seu comportamento ao longo do processo), em uma interpretação sistem ática (cf. art. 322, § 2°, e 200 CPC, c/c art. 113, caput e § i.°, I, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019, e STJ, 3.a T., REsp n. 1.049.560-MG, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 4.11.2010, publicado no DPJ de 16.11.2010);

•

0 princípio da boa-fé, os usos, os costumes e as práticas do foro (cf., arts. 322, § 2°, e 200 CPC, c/c art. 113, caput e §1.°, II e III, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019); e, ainda,

•

a intenção no pedido consubstanciada, embora partindo de sua literalidade textual, em uma interpretação teleológica (cf. art. 112, CC, c/c 200, CPC; e, no contexto do pedido de de­ sistência, STJ, 3.a T., REsp n. 613.732-RR, rei. Min. Nancy Adrighi, j. em 10.11.2005, publicado no Dje de 20.02.2006) - respeitado 0 contraditório e a ampla defesa para 0 réu (DIDIER JR., 2016, p. 598);

ii)

admite-se, em alguns casos, 0 pedido implícito, i.e., aquele que deverá ser apreciado, ainda que não expressamente formula­ do, só é admitido por lei em casos excepcionais, tais como a condenação em juros e correção monetária (art. 322, § 1°, CPC, e arts. 404-406, CC), em despesas e honorários advocatícios (art. 322, § i° , CPC), em prestações vincendas (art. 323, CPC), em juros sobre capital próprio e dividendos nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia (cf. entendimento do STJ, em incidente de julgamento de recursos repetitivos, 2.a Seção, REsp n. 1.373.438-RS, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 11.6.2014, publicado no Dje de 17.6.2014), e em alimen­ tos (na ação de investigação de paternidade, cf. FARIAS, , 2003, p. 901; STJ, 4.a T., REsp n. 257.885-RS, j. em 21.9.2000, publicado no Dje de 6.11.2000; STJ, 4.a T., REsp n. 821.402-MG, rei. Min. Fernan­ do Gonçalves, j. em 8.4.2008, publicado no Dje de 22.4.2008; STJ,

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

4.a I , REsp n. 819.729-CE, rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 9.12.2008, publicado no DJe de 2.2.2009). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­ nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada FALSA a seguinte assertiva: "Nos termos do Código de Processo Civil, na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações suces­ sivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, mediante pedido expresso do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se 0 devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou consigná-las". b)

a determ inabilidade (ou liquidez), impondo-se que 0 pedido seja delimitado em sua qualidade e quantidade (inclusive na reconvenção, cf. art. 324, § 2°, CPC), só se admitindo, excepcional­ mente, a formulação de pedido mediato genérico (ilíquido), nas hipóteses do art. 324, § 1°, CPC, ou seja: "nas ações universais, se 0 autor não puder individuar os bens demandados", que são aquelas em que se discute ou se reivindica parte de uma universalidade de fato ou de direito, cf. arts. 90 e 91, CC (ex.: rebanho, biblioteca ou espó­ lio), como seria 0 caso da petição de herança e da ação em que se pretende a entrega de um rebanho; nas ações indenizatórias, "quando não for possível determi­ nar, desde logo, as consequências do ato ou do fato" (lícito ou ilícito), 0 que só autoriza a formulação de pedido genérico naquelas que se refiram a danos (materiais ou morais) conti­ nuados, protraídos no tempo, de modo que, no momento da propositura da demanda, não há, ainda, como se apurar sua extensão - a exemplo daquele que decorre da inscrição indevi­ da de consumidor em cadastro de consumo (no que se refere à exigência de liquidez do pedido de indenização por dano moral não-continuado, que é confirmada pela exigência do art. 292, V, CPC, adiante analisado, tem-se FIGUEIRA JR, 2007, p. 108 e 109; NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 484; DIDIER JR., 2016, p. 590 e 591; contra, em razão da subjetividade da matéria, STJ, 1.» T., REsp n. 693.172/MG, rei. Min. Luiz Fux, j. em 23.8.2005, publicado no DPJ de 12.9.2005; STJ, 3.3 1 , AgRg nos EDcl no AREsp n. 158.865/ RJ, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 26.6.2012, publicado no DPJ de

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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29.6.2012; STJ, 4-a T., REsp n. 645.729/RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 11.12.2012, publicado no DJe de 1.2.2013; STJ, 3.* T., REsp n. 1.313.643/SP, rel. Min Sidnei Beneti., j. em 22.05.2012, publicado no DJe de 13.6.2012; ainda admitem pedido genérico, na vigência do CPC/2015, SOUSA, 2016, p. 411 e 412); "quando a determinação do objeto ou do valor da conde­ nação depender de ato que deva ser praticado pelo réu", a exemplo da cobrança que depende de uma prestação de contas por parte do réu; c)

a clareza, na medida em que deve ser inteligível, passível de ser compreendido (cf., DIDIER JR., 2017, p. 639);

d)

a concludência (ou coerência), exigindo-se que 0 pedido seja con­ cludente e, pois, decorra logicamente de causa de pedir (ex.: cláusulas abusivas conduzem a pedido de invalidação de contra­ to e, não, de resolução) (Cf. PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 36; ASSIS, 2002 p. 236; AMARAL SANTOS, 2009, p. 161; DIDIER JR., 2016, p. 575).

► Atenção! 0 art. 328, CPC, traz regra para 0 pedido de um (ou alguns) dos credo­

res de obrigação indivisível. De acordo com esse dispositivo, havendo vários credores de obrigação indivisível, se um (ou alguns) deles vai a juízo cobrar 0 seu cumprimento, os outros poderão exigir sua parte/quinhão em dinheiro (art. 261, CC, e 328, CPC), desde que arquem, proporcionalmente, com as despesas da cobrança judicial, 0 que abrange os honorários advocatícios (art. 328, CPC). Dessa forma, os credores que não participaram do processo terão legitimidade para executar a sentença na parte que lhe cabe ou para levantar seu quinhão em dinheiro em sede de execução promovida por outro credor, abatidas as despesas e honorários proporcionalmente devidos (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 224). Isso só não será possível para 0 credor contra 0 qual 0 devedor tenha alguma exceção pessoal, cf. art. 274, CC (DIDIER JR., 2016, p. 594). Nos termos dos arts. 326 e 327, CPC, admite-se a cumulação obje­ tiva de ações, também chamada de cumulação de pedidos, podendo ela ser: a)

própria, quando se formula mais de um pedido visando que todos eles sejam acolhidos, 0 que pode se dar de forma: i.

simples, quando são cumulados pedidos autônomos, inde­ pendentes entre si, de modo que 0 juiz pode acolher um.

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alguns, todos ou nenhum (ex.: indenização por dano moral e indenização por dano material; indenização por dano estéti­ co e indenização por dano moral, cf. enunciados n. 37 e 387, súmula do STJ); ii.

b)

sucessiva, quando há entre os pedidos cumulados um víncu­ lo de precedência lógica (prelim inaridade ou prejudicialidade), de forma que 0 acolhimento de um pedido pressupõe logicamente 0 acolhimento do pedido anterior (ex.: acolhi­ mento dos alimentos pressupõe 0 acolhimento do reconhe­ cimento de paternidade).

im própria, quando se formula mais de um pedido visando que um deles seja acolhido (cf. art. 326, CPC), 0 que pode se dar de forma: i.

eventual (subsidiária) (art. 326, caput, CPC), quando se esta­ belece uma ordem de preferência entre os pedidos cumu­ lados, havendo um pedido principal e, para a eventualidade de não ser ele acolhido (ou não poder ser examinado por inadm issibilidade, cf. enunciado n. 287, FPPC), um pedido subsidiário (ex.: pedido de invalidação do contrato, senão, caso não seja acolhido, a revisão de algumas cláusulas). 0 juiz fica preso à ordem de preferência estabelecida pelo autor, logo:• •

deve analisar, em prim eiro lugar, 0 pedido principal mesmo que 0 réu reconheça a procedência do pedido subsidiário (TUCCI, 2001, p. 62; STJ, 3.». T., REsp n. 8.892-SP, rei. Min. Dias Trindade, j. em 30.04.1991, publicado no DPJ de 27.05.1991);

•

se acolhido 0 pedido principal e réu recorre, esse recur­ so devolve para 0 tribunal a análise do pedido subsidiá­ rio (cf. art. 1.013, § 30, III, CPC, e enunciado n. 102, FPPC); se acolhido 0 pedido principal e 0 réu não recorre (ou seu recurso não é provido), não haverá coisa julgada sobre 0 pedido subsidiário, que não foi examinado (STF, 2.a T. Al n. 194.653/SP AgRg, rei. Min. Marco Aurélio, j. em 16.09.1997, publicado no DPJ de 7.11.1997);

•

só quando não é acolhido o pedido principal, pode-se passar para análise do pedido subsidiário. Nesse caso.

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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se não analisa o pedido subsidiário, a decisão será omissa (citra petita) (STJ, 3.3 T., EDcl no REsp n. 26.423/SP, rei. Min. Waldemar Zveiter, j. em 09.02.1993, publicado no DP] de 22.03.1993); •

se analisado e acolhido 0 pedido sub sidiário, haverá sucumbência parcial do autor que justifique sua con­ denação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios (a favor, DIDIER JR., 2016, p. 580; STJ, Corte Especial, EREsp n. 616.918/MG, rei. Min. Castro Meira, j. em 02.10.2010, publicado no DJe de 23.08.2010; STJ, 2* T., REsp n. 1.158.754/RS, rei. Min. Mauro Campbell, j. em 24.08.2010, publicado no DJe de 30.09.2010; contra, STJ, 4 -a T., REsp n. 52.750, rei. Min. Barros Monteiro, j. em 12.09.1994, publicado no DJ de 14.11.1994), bem como haverá interesse em recorrer para fazer prevalecer 0 pedido principal, porquanto tenha manifestado sua preferência sobre ele (enunciado n. 288, FPPC); sendo que, por fim,

•

se acolhido parte do pedido principal, pode-se passar para a análise do pedido subsidiário cujo acolhimen­ to se revele mais vantajoso para a parte (TUCCI, 2001, p. 62).

alternativa (art. 326, parágrafo único, CPC), quando não se estabelece uma ordem de preferência entre os pedidos cumulados, pretendendo-se que seja acolhido um ou outro (e "tanto faz") (ex.: diante de um vício redibitório na coisa adquirida, pode cumular pedidos de que 0 juiz determine 0 abatimento no preço da coisa ou a devolução da coisa mediante restituição da quantia paga). Acolhido um dos pe­ didos, considera-se que 0 autor saiu inteiramente vitorioso, pois nada além disso poderia ter sido acolhido, de modo que a sucumbência deve ser suportada pelo réu (cf. enun­ ciado n.° 109 da Jornada de Processo Civil do CJF/STJ). Logo, não há sucumbência parcial, nem caberá recurso contra essa decisão, afinal 0 autor não revelou preferência por nenhum dos pedidos, não havendo interesse em um recurso visando fazer prevalecer 0 outro.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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► Atenção!

Não se deve confundir a cumulação alternativa de pedidos - em que há no mínimo dois pedidos cumulados - com a formulação de um único pedido alternativo (art. 325, CPC). 0 pedido alternativo é aquele que é fundado em uma obrigação alternativa e que, portanto, pode ser adimplida de mais de uma forma. Nesse caso: "Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, 0 juiz lhe assegurará 0 direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que 0 autor não tenha formulado pedido alternativo", cf. art. 325, parágrafo único, CPC. Por outro lado, quando a escolha cabe ao autor, ele não formulará pedido alternativo, mas, sim, fixo, já manifestando sua escolha na inicial - salvo se optar por escolher na fase de execução, formulando, na fase de conhecimento um pedido ainda alternativo (MOREIRA, 2007, p. 13).

Simples

Cumulação própria

Cumulação imprópria

Pretensões autônomas

Sucessiva

Pretensões com vínculo de precedência lógica

Eventual

Pretensões com ordem de preferência

Alternativa

Pretensões sem ordem de preferência

Entretanto, no art. 327, § 1°, CPC, encontram-se dispostos requi­ sitos necessários para a adm issibilidade de cumulação de pedidos. 0 primeiro deles é a exigência de que haja com patibilidade entre os pedidos cumulados (ex.: não seriam compatíveis entre si pedidos de revisão e invalidação de um mesmo contrato). Ressalva-se, con­ tudo, a possibilidade de cumulação imprópria de pedidos incompa­ tíveis, na medida em que não se pretende 0 acolhimento simultâneo de todos eles, cf. art. 327, § 3®, CPC. 0 segundo deles é a necessidade de que 0 juízo tenha com­ petência absoluta para a apreciação de todos os pedidos cumu­ lados. Em caso de incompetência absoluta para um dos pedidos, deverá ele ser inadmitido, prosseguindo a demanda para 0 pro­ cessamento do outro. É 0 que se pode extrair do enunciado da súmula n. 170, STJ: "Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio" (DlDIER JR., 2016, p. 582). Essa é a razão de ser do art. 45, §§ i ° e 20, CPC, que trata da incompetência absoluta do juízo para apreciação de pedido que en­ volva ente federal: "0 juiz, ao não adm itir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não exa­ minará 0 mérito daquele em que exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas". A título de exemplificação, há entendimento da 4.3 T. do STJ no sentido de que não é cabível a cumulação do pedido de decretação de nulidade de registro de marca com pedido de condenação na reparação de danos causados por um particular que utiliza indevida­ mente marca pertencente ao outro particular. Isso porque 0 primeiro pedido seria de competência absoluta da Justiça Federal, em razão da existência de interesse do INPI (autarquia federal), já 0 segundo pedido só envolve particulares, sendo de competência absoluta e residual da Justiça Estadual (STJ, 4 -a T., REsp n. 1188105-RJ, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 5.3.2013, publicado no DJE de 12.4.2013). Observe-se que a incompetência relativa do juízo para um dos pedidos não conduz à sua inadmissão. Em sendo os pedidos cumu­ lados conexos, 0 juízo será prevento e terá competência funcional e absoluta para apreciação de ambos (enunciado n. 289, FPPC). Não havendo conexão, caberá ao réu arguir a incompetência relativa e requerer 0 desmembramento da inicial (ASSIS, 2002, p. 266; CRECO FILHO, 1997, p. 105). 0 terceiro e último requisito é a identidade ou conversibilidade do rito. Haverá identidade de ritos, quando para todos os pedidos cumu­ lados estiver previsto um mesmo rito adequado em lei. Pedido 01 Pedido 02

Mesmo Procedimento

Pedido 03

Caberá a conversibilidade de ritos, quando para os pedidos cumulados estiverem previstos ritos distintos em lei, mas é possível

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a conversão de todos eles no rito comum - caso em que não ficará excluída a aplicação de técnicas diferenciadas previstas para os ritos especiais originariamente cabíveis previstos no CPC ou em leis espe­ ciais (cf. enunciado n. 506, FPPC), que sejam compatíveis com 0 rito comum (art. 327, § 2°, CPC). Pedido 01 Pedido 02 Pedido 03

Procedimento 01 Procedimento 02 Procedimento 03

Por exemplo, admite-se a cumulação de pedido de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por inadimplemento do promitente comprador de prestações pendentes, com pedido de reintegração de posse do promitente vendedor na coisa prometida a venda, pelo rito comum, aplicando-se a técnica diferen­ ciada do rito especial possessório de limitação da cognição, para excluir do conhecimento do juiz matéria relativa ao domínio 0 bem (exemplo de DIDIER JR., 2016, p. 583). Mas essa conversibilidade só é possível quando rito especial afastado é opcional, disponível, não tendo sido estabelecido para atender interesse público (ex.: mandado de segurança, possessó­ rio, monitório). Caso 0 rito especial seja obrigatório, indisponível, instituído para atender interesse público (ex.: inventário e partilha, im probidade, interdição), essa conversão em rito comum não será possível, não se admitindo a cumulação dos pedidos (ex.: pedir a interdição de um dos herdeiros ou investigação de paternida­ de do falecido juntamente com inventário) (nesse sentido, susten­ tando uma disponibilidade relativa dos ritos, cf. FIGUEIRA JR., 2007, p. 106-115; também assim, só que acrescentando obrigatoriedade do rito quando visa "tutelar uma situação material extremamente peculiar" ou "proteger 0 dem andado", salvo, nesse último caso, se afastado por ajuste das partes, DIDIER JR., CABRAL, CUNHA, 2018, p. 42; entendendo que se trata de regra que impõe conversão no rito comum e ratifica a indisponibilidade dos ritos, ABELHA, 2003, p. 34 e 35; prega a indisponibilidade dos ritos, regidos por norma cogente, CALMON DE PASSOS, 2004, p. 4, 5, 6 e 261; visualizando 0 art. 327,

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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§ 10, III, CPC, como exceção a regra da indisponibilidade dos ritos, DINAMARCO, 2002, p. 169 e 170). ► Atenção!

Observe-se que esse artigo 327, § 2°, CPC, abre 0 procedimento comum a adaptações promovidas pelo juiz em seu curso, mediante importação de técnicas típicas de procedimentos especiais. Pode-se cogitar, assim, da previsão, nesse dispositivo, de uma cláusula geral de adaptação ou adequação jurisdicional do procedimento comum, consistindo em uma manifestação no plano infraconstitucional do princípio da adequação (DIDIER JR., 2016, p. 584).

2.3. a)

Requisitos form ais Valor da causa.

Na parte final da petição inicial, logo após a formulação do pedi­ do com todas as suas especificações, deve constar 0 valor da causa, conforme exigido pelo art. 319, V, CPC. A toda causa deve ser atribuído um valo r certo, fixado em moeda corrente nacional, e de acordo com as regras dos arts. 291-293, CPC - mesmo que a causa não tenha conteúdo econômico que possa ser aferido de imediato. Não há causa sem valor ou de valor inestimável. 0 valor da causa funciona como base de cálculo de custas e mul­ tas processuais, e serve para determinar, em alguns casos, 0 órgão que tem competência para julgar a causa, 0 procedimento a ser empregado, bem como para definir 0 recurso cabível contra uma determinada decisão (ex.: art. 34, Lei n. 6.830/1980) (cf., CALMON DE PASSOS, 2004, p. 195; DIDIER JR., 2017, p. 626; GRECO FILHO, 2009, p. 107). A princípio, a fixação do valo r da causa se dará de acordo com os critérios legais do art. 292, CPC, quando se enquadrar em uma das hipóteses ali previstas. São elas, mais especificamente, as se­ guintes: a)

na ação de cobrança de dívida, 0 valor da causa deverá corres­ ponder à soma do valor principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, corrigidos monetariamente, até a data de propositura da ação;

b)

na ação que verse sobre a existência, a validade, o cumprimen­ to, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

jurídico, inclusive dos contratos, o valor da causa deverá cor­ responder ao valor do ato ou daquela parcela que é objeto de controvérsia judicial; c)

na ação de alimentos, o valor da causa deverá corresponder à soma de 12 (doze) prestações mensais pretendidas pelo autor;

d)

na ação de divisão, demarcação e reivindicação, 0 valor da cau­ sa deverá corresponder ao valor de avaliação da área ou do bem objeto da causa;

e)

na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, 0 valor da causa deverá corresponder ao valor pretendido a título de indenização. Com essa regra, observe-se que 0 legislador exige que 0 autor formule pedido determinado (líquido) quanto ao valor pretendido a título de danos morais, contrariando a já citada jurisprudência do STJ anterior ao CPC/2015 que admitia pedido genérico. 0 pedido genérico só será possível quando se tratar de dano continuado, que se protrai no tempo, cf. art. 324, § i° , II, CPC, acima comentado;

f)

na ação em que há cumulação própria de pedidos - que é aque­ la em que se visa 0 acolhimento de todos eles -, 0 valor da causa deverá corresponder à quantia equivalente à soma dos valores de todos eles;

g)

na ação em que há cumulação alternativa de pedidos - visando acolhimento de um ou outro -, 0 valor da causa deverá corres­ ponder ao montante do pedido de maior valor;

h)

na ação em que há cumulação eventual de pedidos - com um pedido principal e, para 0 caso de sua rejeição, um pedido sub­ sidiário - 0 valor da causa deverá corresponder ao valor do pedido principal;

i)

na ação em que se pede a condenação em prestações vencidas e vincendas, 0 valor da causa deverá corresponder à soma do valor de todas elas. Entretanto, 0 valor das prestações vincen­ das será 0 correspondente a uma prestação anual, se a obriga­ ção for por tempo indeterminado ou superior a 1 (um) ano; se a obrigação for por tempo inferior a 1 (um) ano, será 0 correspon­ dente à soma de todas as prestações.

Caso a demanda não se enquadre em uma das hipóteses pres­ critas no dispositivo, 0 valor da causa será fixado a critério da parte

Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda

31

autora, considerando a expressão econômica da causa - com base no que é pretendido e, não, no que é efetivamente devido -, quando existente, senão de acordo com seu arbítrio. Neste caso, o contro­ le judicial da correção do valor da causa deverá ser realizado de acordo com a boa-fé - afastando-se abusos -, a razoabilidade e a proporcionalidade (DIDIER JR., 2017, p. 626). Cumulando 0 autor um primeiro pedido que se enquadre em um dos critérios legais do art. 292, CPC, ou que tenha expressão econô­ mica, com um segundo pedido que não seja economicamente avaliável, 0 valor da causa deverá ser fixado com base no primeiro deles (STJ, 3.3 T., REsp n. 713.800/MA, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 11.3.2008, publicado no DJe de 1.4.2008). Em qualquer caso, 0 controle judicial sobre a correção do valor da causa poderá ser realizado de ofício e por arbitramento, quando não estiver de acordo com 0 conteúdo patrimonial da causa ou 0 proveito econômico pretendido pelo autor. Em sendo determinada a majoração do valor da causa, caberá ao autor proceder ao recolhi­ mento das custas correspondentes. Além disso, há precedente do STJ no sentido de que 0 juiz pode determ inar a diminuição equitativa do valor da causa considerado excessivo, a ponto de prejudicar 0 exercício de algum ônus ou fa­ culdade do réu que dependa do recolhimento de custas calculadas sobre seu valor (STJ, 3.3 T., REsp n. 784.986, rei. Min., Nancy Andrighi, j. em 29.11.2005, publicado no DJe de 01.02.2006). Mas esse controle judicial pode se dar mediante provocação, mais especificamente por impugnação do valor da causa apresentada pelo réu, na contestação, sob pena de preclusão (art. 293, CPC). 0 juiz decidirá a questão por decisão interlocutória só impugnável por apelação ou contrarrazões (art. 1.009, § i° , CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em 2019 (Cespe) foi exigida a seguinte questão: De acordo com 0 CPC, na ação em que houver pedido subsidiário, 0 valor da causa corresponderá: a)

à soma dos valores dos pedidos principal e subsidiário.

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b)

ao pedido de maior valor, entre 0 principal e 0 subsidiário.

c)

à média dos valores dos pedidos principal e subsidiário.

d)

ao valor do pedido principal.

e)

ao valor de qualquer dos pedidos, principal ou subsidiário, desde que a diferença dos seus valores seja de até 5%.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "D".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de juiz Substituto do TJPR em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão: Determinado indivíduo ajuizou ação de indenização por danos morais contra empresa de comunicação e apontou como causa de pedir a pu­ blicação de reportagem que alega ter violado sua dignidade. Com referência a essa situação hipotética e a aspectos processuais a ela pertinentes, assinale a opção correta. A)

Havendo incorreção na atribuição do valor da causa pelo autor, poderá 0 réu impugnar tal valor por meio de petição autônoma a ser oferecida no mesmo prazo de contestação.

B)

Na petição inicial de ação indenizatória fundada em dano moral, 0 autor deve sempre apresentar pedido genérico, porque a iliquidez do pedido decorre da natureza do dano sofrido.

C)

Caberá ao magistrado corrigir de ofício 0 valor da causa se en­ tender que 0 proveito econômico perseguido pelo autor está em desacordo com 0 valor atribuído na petição inicial.

D)

Em ação indenizatória fundada em dano moral, 0 autor terá sem­ pre interesse recursal para majorar a indenização, seja qual for 0 valor fixado na sentença.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c". b)

Manifestação da vontade de realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação. 0 art. 334, CPC, prevê a designação e realização de uma audiência

de conciliação ou de mediação antes do momento previsto para a resposta do réu. Mas a sua realização depende da vontade das partes. Por essa razão, se ambas as partes manifestam vontade expressa de não par­ ticipar dessa audiência, ela não se realizará (art. 334, § 4°, I, CPC). E

Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda

33

isso pode decorrer de negócio jurídico processual ou pré-processual em que se dispense a realização desse ato. Se há negócio jurídico pré-processual nesse sentido, cabe ao au­ tor anexá-lo à petição inicial. Agora, uma vez proposta a demanda e instaurado o processo, o aperfeiçoamento de um negócio jurídico no seu curso e nesses ter­ mos pressupõe que a manifestação de vontade do autor de realizar ou não a audiência seja apresentada na petição inicial (arts. 319, VII, e 334, § 5o, CPC). Caso manifeste vontade de que não se realize, nesse ato estará apresentando proposta de negócio processual para 0 réu no sentido de dispensar a audiência. Mas a ausência dessa manifestação (do autor) não deve conduzir à determinação de emenda ou ao indeferimento da petição inicial. 0 seu silêncio deverá ser considerado anuência tácita com a realização da audiência - já que 0 art. 334, § 40, 1, CPC, exige que sua discordân­ cia seja expressa (DIDIER JR., 2016, p. 565). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito do TJSP em 2017 (Vunesp) foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 autor tem 0 ônus de alegar eventual desinteresse na designação de audiên­ cia de conciliação ou mediação, sob pena de ser presumido seu inte­ resse na tentativa de autocomposição". c)

Requerimento de provas.

Deve constar, ainda, na petição inicial, a indicação dos meios de prova que 0 autor pretende empregar para demonstrar alegações que lhe cabe provar (art. 319, VII, CPC). Trata-se de exigência criticada, pela sua falta de sentido e de compatibilidade com 0 restante do sistema, na medida em que: 0

juiz pode determinar a produção de provas de ofício (art. 370, CPC) (DIDIER JR., 2016, p. 564); 0 autor não saberá ainda quais fatos serão controvertidos e dependerão de prova; e 0 autor tampouco saberá quais os limites do seu ônus probatório, na medida em que poderá ocorrer distribuição judicial e dinâmica de ônus de prova (art. 373, § 10, CPC). Inclusive, em razão de tudo isso, na fase de saneamento, 0 autor será intimado para que indique meios de prova de que pre­ tende se valer (art. 348, 350, 351 e 357, § i° , CPC).

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Logo, a ausência desse requerimento não implica qualquer tipo de preclusão, sendo sua exigência sem efeito, na medida em que 0 autor poderá indicar suas provas em momento posterior (DINAMARCO, 2009, p. 90; CALMON DE PASSOS, 2004, p. 195 e 196; DIDIER JR., 2017, p. 627). Entretanto, observa-se doutrina e jurisprudência que sustentam que a regularidade da inicial pressupõe que 0 autor ao menos apre­ sente um requerimento genérico de produção de todos os meios de prova em direito admitidos (STJ, 2.a T., AgRg no REsp n. 1.376.551/ RS, rei. Min. Humberto Martins, j. em 18.6.2013, publicado no DJe de 28.3.2013; DINAMARCO, 2009, p. 386; contra NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 479; e GRECO FILHO, 2009, p. 109). A ausência de qualquer requeri­ mento probatório autorizaria que 0 juiz presumisse a desnecessida­ de de provas, e promovesse um julgamento antecipado do mérito, quando não seria possível arguir-se cerceamento do direito de defe­ sa em grau de recurso (STJ, 3.a T., REsp n. 406.862/MG, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rei p / acórdão Min. Nancy Andrighi, j. em 8.11.2002, publicado no DJe de 7.4.2003; NEVES, 2017, p. 609). d)

Documentos indispensáveis à propositura da demanda.

Por fim, como último requisito de validade da petição inicial, exi­ ge 0 legislador (art. 320, CPC) que seja ela instruída com os docu­ mentos indispensáveis à propositura da demanda, que são aqueles: i.

substanciais, que são exigidos por lei, a exemplo da procu­ ração (art. 287, CPC), do laudo médico em sede de interdição (art. 750, CPC), do título executivo em demanda executiva, do ato constitutivo da pessoa jurídica que é parte (Cf. AMARAL SANTOS, 2009, p. 150; DIDIER JR., 2016, p. 565);

ii.

fundamentais, que se impõem porque 0 autor a eles se refe­ riu na petição inicial como fundamento da sua demanda (cf. AMARAL SANTOS, 2009, p. 150).

Os documentos indispensáveis são aqueles cuja ausência impede 0 julgamento do mérito. Não se confundem com documentos úteis, que, se ausentes, não impedem 0 prosseguimento do processo, nem conduzem à sua extinção sem resolução de mérito. São documen­ tos simplesmente importantes e até mesmo determinantes para a procedência da demanda do autor, e, pois, para uma resolução do mérito que lhe seja favorável (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 198; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 412; STJ, 4.a T., REsp n. 1.262.132/SP, rei. Min. Luiz Felipe Salomão, j. em 18.11.2014, publicado no DJe de 3.2.2015).

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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Por exemplo, a certidão de casamento é indispensável para a ação de divórcio, mas o vídeo que prova o adultério seria simplesmente útil (cf., NEVES, 2017, p. 611). Na verdade, toda prova documental deve ser produzida pelo autor no momento da propositura da demanda, instruindo a petição inicial (art. 434, CPC), sob pena de preclusão - ressalvando-se, uni­ camente, as hipóteses do art. 435/ CPC. Mas só a ausência daquela prova documental considerada "indispensável" (substancial ou fun­ damental) poderá conduzir à determinação de emenda da petição inicial, no prazo de lei, sob pena de indeferimento, cf. arts. 321 e 330, IV, CPC (considerando esse vício sanável e passível de correção/ emenda, STJ, 6.a T., AgRg na PET n. REsp n. 1.125.860/MG, re. Min. Ro­ gério Schietti Cruz, j. 5. 2.2015, publicado no DJe de 20. 2.2015; STJ, 4.a T., AgRg no EDcl no REsp n. 1.041.589/RN, rei. Min. Raul Araújo, j. 20. 6.2013, publicado no DJe de 1. 7.2013). É possível, contudo, que essa documentação não esteja acessível ao autor no momento em que propõe a sua demanda. Em razão disso, cabe sustentar a aplicação analógica do art. 319, § 1°, CPC, de modo que se admita que 0 autor requeira ao juiz que adote as pro­ vidências necessárias para obter essa documentação. Inclusive, 0 autor pode pleitear, na petição inicial, a exibição de documentos que estejam em poder do réu ou de terceiro (cf. art. 397, CPC, e enuncia­ do n. 283, FPPC; DIDIER JR., 2017, p. 628; admitindo que 0 juiz requisite tais documentos de ofício ou a requerimento, com fundamento em seus poderes instrutórios, STJ, 6.a T., AGRg no REsp n. 492.868/SP, rei. Min. Og Fernandes, j. em 11.12.2013, publicado no DJe de 7.2.2013). 2.4.

Quadro sinótico REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Requisitos Subjetivos

Requisitos Objetivos

R e la tiv o s à s p a r t e s ,

ao advogado ou ao juízo

Relativos à causa de pedir ou ao pedido

Indicação do juízo Qualificação das partes Presença e assinatura de advogado, defensor ou MP Presença, clareza e completude da causa de pedir Presença, clareza, certeza, liquidez e concludência do pedido

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REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Requisitos Formais

3. 3.1.

Relativos às forma­ lidades legais

Atribuição de valor à causa Manifestação de vontade de realização ou não da audiên­ cia de conciliação/mediação Requerimento de provas Documentos indispensáveis

REGISTRO E DISTRIBUIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL Registro e publicidade da demanda

0 protocolo da petição inicial formaliza a demanda (ato), i.e., o ato de propositura da demanda (art. 312, CPC), provocando a instau­ ração do processo. Todo processo está sujeito a registro, cf. art. 284, CPC, cujos objetivos principais são: a) dar publicidade à pendência daquele feito; b) evitar manobras fraudulentas (ex.: autor desista da ação e a reproponha alea­ toriamente em busca de outro juízo de sua preferência, em burla às regras de distribuição); e c) disponibilizar dados para fins estatísticos, históricos, fiscais, administrativos etc. (DINAMARCO, 2004, p. 714 e 715). Além disso, os eventos ocorridos no bojo de um processo já re­ gistrado, que impliquem mudança nos seus sujeitos ou no seu ob­ jeto, também devem submeter-se a registro. Por isso, em caso de "intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de am plia­ ção objetiva do processo", deverá ser determinada, de ofício, pelo magistrado, a chamada anotação no órgão distribuidor, cf. art. 286,

parágrafo único, CPC. 3.2.

Distribuição livre

Nas localidades em que houver mais de um juízo competente, a demanda, além de ser registrada, deverá ser submetida à distribuição para um deles. A distribuição poderá ser ou não eletrônica, mas sem­ pre deverá ser pública (disponibilizada no Diário de Justiça), "alter­ nada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade" (art. 285, CPC). A distribuição tem, basicamente, duas finalidades. A primeira delas é promover uma divisão isonômica de trabalho entre juizes.

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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evitando sobrecarga de um sobre os outros (NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 428). A segunda é evitar 0 direcionamento fraudulento do proces­ so a um determinado órgão jurisdicional, atentando contra 0 princí­ pio do juiz natural. Vê-se, portanto, que, em regra, a distribuição é livre, obser­ vando-se 0 disposto no art. 285, CPC. E, com ela, determ ina-se 0 juízo exclusiva e concretamente competente para conduzir aquele processo, de modo im pessoal e equânim e, sem que se permita que a parte escolha 0 juízo de sua preferência. Trata-se de regra de concretização do princípio do juiz natural, de natureza cogente e indisponível, e que se instituiu inspirada no atendimento do in­ teresse público que há em torno de sua observância. Por essa ra ­ zão, diz-se que a competência exclusiva e concreta determ inada no momento da distribuição é competência absoluta. E qualquer burla às regras de distribuição com direcionam ento da causa ao juiz pre­ ferido pela parte, implica violação ao juiz natural e às regras de competência absoluta (assim , Humberto Theodoro Jr e J. J. Calmon de Passos em parecer exarado nos autos da Ação Rescisória n. 46.595-0, TJ/BA; citado por DIDIER JR., 2017, p. 227). Diante da importância que há na observância das regras de dis­ tribuição, prevê 0 art. 288, CPC: a)

a fiscalização da distribuição pela parte, por seu procurador (in­ clusive defensor público) e pelo Ministério Público; bem como

b)

a correção ou compensação da distribuição, a ser determinada de ofício ou a requerimento pelo juiz, caso seja constatado que foi equivocada ou não realizada.

Por fim, deverá ser determinado 0 cancelamento da distribuição se a parte, devidamente intimada na pessoa de seu advogado, não realizar 0 pagamento das custas e despesas do processo no prazo de 15 (quinze) dias (art. 290, CPC). 3.3. Distribuição por dependência Há casos excepcionais em que 0 legislador prevê a distribuição direcionada para um determ inado juízo. Trata-se da chamada distri­ buição por dependência. Na forma do art. 286, CPC, será distribuída por dependência de­ manda, de qualquer natureza, quando:

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a)

estiver relacionada, por conexão ou continência, com outra já ajuizada, ou entre elas haja risco de decisão conflitante/contraditória (ainda que não haja conexão) - a ex. dos casos em que há vínculo de prejudicialidade;

b) já tiver sido objeto de processo extinto sem resolução de mérito, e for reproposta, "ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda". Trata-se de regra que visa evitar práticas ilícitas de direcionamento da causa para o juízo de preferência da parte, tal como a chamada "ação borboleta", que é aquela cuja extinção é provocada (ex.: desistên­ cia ou não pagamento de custas) para que, uma vez reiterada, seja redistribuída só que, de acordo com esse dispositivo, não mais li­ vremente, mas, sim, para o mesmo juízo (ainda que com alteração parcial de seus sujeitos) (DIDIER; JORGE; RODRIGUES, 2003, p. 41-52). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Técnico Judiciário do TRF 2a Região em 2017 (CONSULPLAN) foi exigida a seguinte questão: A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 disciplina 0 princípio do juiz natural. Este princípio possui desdobramentos no Có­ digo de Processo Civil de 2013 (Lei Federal n° 13.105/15) voltados à concepção que deve existir um determinado juízo, previamente criado e estabelecido, para julgar a causa submetida à sua apreciação. Sobre as regras processuais que disciplinam a distribuição e 0 registro dos procedimentos em âmbito judicial, analise as afirmativas a seguir. I. Todos os processos estão sujeitos a registro e, onde houver mais de um juiz, devem ser distribuídos. Tal distribuição que poderá ser ele­ trônica, será alternada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade. II. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza quando, tendo sido extinto 0 processo sem resolução de mérito, for reiterado 0 pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda. III. A citação válida, quando ordenada por juízo incompetente, não pro­ duz quaisquer efeitos. Está(ão) correta(s) apenas a(s) afirmativa(s) A) I. B) I e III. C) II e III. D) I e II. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

4.

39

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E DE MÉRITO INICIAL (E LIMINAR)

4 .1. Juízo de adm issibilidade inicial 4 .1.1. Considerações iniciais Uma vez proposta a demanda e colocados os autos conclusos para 0 juiz, caberá a ele realizar 0 juízo de adm issibilidade inicial da petição inicial. Trata-se do poder-dever que lhe é conferido de verificar a regu­ laridade da petição inicial, mediante 0 preenchimento dos requisitos dos arts. 319 e 320, CPC, e de outros requisitos de adm issibilidade cuja ausência possa im plicar defeito que dificulte (ou impeça) 0 jul­ gamento do mérito. Deverá ser exercido in limine litis, antes mesmo da citação do réu, podendo 0 juiz, a partir daí, adotar três posturas possíveis: a)

deferimento da petição inicial, diante do preenchimento de to­ dos os requisitos dos arts. 319 e 320 (e outros cuja ausência pudesse dificultar 0 exame do mérito), de modo a autorizar 0 prosseguimento do processo com a citação e intimação do réu para a audiência de conciliação ou de mediação (se cabível, cf. art. 334, CPC) - caso não seja hipótese de improcedência lim inar da demanda (art. 332, CPC), como se verá em item seguinte;

b)

determinação de emenda da petição inicial (art. 321, CPC), caso não tenha sido preenchido requisito dos arts. 319 e 320, CPC (ou outro cuja ausência dificulte exame do mérito), que conduza a vício sanável, e, pois, passível de correção ou complementação;

c)

indeferim ento da petição inicial, caso não tenha sido preen­ chido requisito dos arts. 319 e 320, CPC (ou outro requisito cuja ausência dificulte exame do mérito), que conduza a vício in­ sanável ou vício não sanado no prazo para emenda (art. 321, parágrafo único, CPC).

4.1.2. Deferimento da inicial. Citação do réu e seus efeitos Preenchidos os requisitos da petição inicial (e outros cuja ausên­ cia dificulte exame do mérito), caberá ao juiz deferi-la, determ inan­ do, no seu despacho inicial, a citação do réu. A citação é ato pelo qual se convoca 0 réu ou 0 interessado (ou executado, se em sede de execução) para integrar 0 polo passivo da

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

relação jurídica processual (art. 238, CPC), dando-lhe ciência do teor da demanda proposta (FABRÍCIO, 2003, p. 250). A citação do réu é requisito de validade do processo. É dispen­ sável, contudo, nos casos de indeferimento da inicial ou de improcedência lim inar da demanda, pois 0 réu não precisa ser citado e ouvido para sagrar-se vitorioso no processo (art. 239, CPC). Quando indispensável, em caso de ausência de citação ou de citação defeituosa do réu (ou executado), 0 vício é sanado com 0 seu com parecim ento espontâneo, sendo que: a) acolhida a alega­ ção de nulidade, o prazo para contestação (e para embargos do executado) terá começado a fluir da data do seu comparecimento; b) se rejeitada a alegação de nulidade, será decretada a revelia do réu (ou prosseguirá a execução se 0 citando é executado) (cf. art. 239, §§ i ° e 2°, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de juiz de direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em 2017 (FCC), pelo gabarito oficial, foi considerada CERTA a seguinte assertiva constante da letra "B": "0 com­ parecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data 0 prazo para apresen­ tação de contestação ou de embargos à execução". Não se considera comparecimento espontâneo, para fins da convalidação do vício em torno da citação, a juntada de procu­ ração de advogado do réu sem poderes especiais para receber citação (art. 105, CPC) (cf. STJ, 2.* T., AgRg no REsp n. 1.468.906, rei. Min Mauro Campbell Marques, j. em 26.8.2014, publicado no DJe de 1.9.2014) - salvo se restar dem onstrada a ciência da parte da

pendência da demanda, com prática de atos de defesa (nem que sejam preparatórios dela) (assim , STJ, 4.* T., REsp n. 1.026.821/TO, rei. Min. Marco Buzzi, j. 16.8.2012, publicado no DJe de 28.8.2012; STJ, 2.a T., REsp n. 1.246.098/PE, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26.4.2011, publicado no DJe de 5.5.2011; STJ, 3.* T., Resp n. 600.866/ DF, rei. Min. Humberto Comes de Barros, j. em 20.3.2007, publicado no DJe de 14.5.2007). A citação válida, ainda que ordenada por juízo incompetente, é ato jurídico processual em sentido estrito cujos efeitos são predeter­ minados em lei (art. 240, CPC). Esses efeitos podem ser processuais ou materiais.

Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda

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Os efeitos processuais são: a)

a indução da litispendência (pendência de demanda) para o réu - que já existia para o autor desde o momento da propositura da demanda (cf. art. 312, CPC) (cf. DALL'ACNOL JR., 1985, p. 292). Há quem opte por interpretar a expressão "litispendência" en­ quanto 0 impedimento processual para desenvolvimento válido do processo (ausência de pressuposto processual negativo de validade), i.e., no sentido de pendência de ações idênticas, de modo que aquela em que houve a primeira citação válida deve­ rá perdurar e a outra deverá ser extinta - já que com a citação válida nessa segunda demanda induziu-se a esse impedimen­ to que é a pendência de ações idênticas (MOREIRA, 2007, p. 33; GRECO FILHO, 2009, p. 36; STJ, 3.a Seção, MS n. 8997/DF, rei. Min. Og Fernandes, j. em 26.8.2009, publicado no DJe de 24.9.2009; STJ, 4.a T., REsp n. 778.976/PB, rei. Min. João Otávio de Noronha, j. em 8.4.2008, publicado no DJ e de 28.4.2008);

b)

a litigiosidade da coisa ou direito objeto da demanda para 0 réu - porquanto já subsistisse para 0 autor desde 0 momento da propositura da demanda (art. 312, CPC) (cf. STJ, 3.® I , REsp n. 1.458.741/GO, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 14.4.2015, publicado no DJe de 17.4.2015; DALL'AGNOL JR., 1985, p. 294; DIDIER JR., 2017, p. 688); e

c)

a predusão da possibilidade de 0 autor mudar 0 pedido ou cau­ sa de pedir sem anuência do réu, cf. art. 329, CPC (cf. DIDIER JR., 2017, p. 689).

0 efeito material é a constituição do devedor em mora - salvo se 0 processo versa sobre dívida a termo certo ou cuja mora tenha se constituído por fato anterior (ex.: interpelação), cf. arts. 397 e 398, CC, e Súmula n. 54, STJ. Isso determina que é a partir da citação que serão contabilizados juros moratórios (d . art. 405, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto da 2» Região em 2017 (TRF 2) foi exigida a seguinte questão: Mévio ingressa com ação em face da Empresa de Correios e Telégra­ fos - ECT. Postula indenização, já que foi atropelado por veículo da ré. Marque a opção correta: A) A citação pode ser feita na pessoa do advogado geral da União.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

B) Considerando que a ré é 0 Correio, a citação não pode ser feita pelo correio e deve ser feita por Oficial de Justiça. C) Julgado procedente 0 pedido, a citação será, no caso, 0 termo inicial do fluxo dos juros de mora. D) A citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, torna prevento do juízo. E) A citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, produz litispendência. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e". A interrupção da prescrição não é mais efeito da citação válida, mas, sim, do despacho inicial que defere a inicial e determina a cita­ ção do réu, mesmo que oriundo de juízo incompetente (art. 240, § i°, CPC) - e mesmo que 0 processo seja, depois, extinto sem resolução do mérito (cf. DIDIER JR., 2017, p. 690). Uma vez pronunciado 0 despacho inicial, opera-se a interrup­ ção da prescrição que retroage à data da propositura da deman­ da, desde que 0 autor, no prazo de 10 dias da ciência do referido despacho, adote todas as providências necessárias para viabilizar a citação (i.e., adiante as custas respectivas e forneça endereço do ci­ tando e cópia da petição inicial de autos em papel para acompanhar 0 mandado de citação). Acaso a citação só se realize após esse prazo por fato imputável exclusivamente ao serviço judiciário, ainda assim retroagirá a inter­ rupção da prescrição, não podendo 0 autor ser prejudicado com isso (cf. art. 240, § 3°, CPC, e Súmula n. 106, STJ). Mas se a demora for imputável ao autor, a prescrição só se interromperá na data em que a citação efetivamente se realizar (cf. DIDIER JR., 2017, p. 691). Esse mesmo regramento da interrupção da prescrição se estende ao impedimento de consumação da decadência (e dem ais prazos extintivos de lei), conforme art. 240, § 4°, CPC. 4.1.3. Emenda da inicial Ausente requisito dos arts. 319 e 320, CPC (ou outro cuja ausência dificulte exame do mérito), que conduza a vício sanável, deverá 0 juiz determ inar a emenda da petição inicial, indicando com precisão 0 que deve ser complementado ou corrigido. A emenda da petição inicial pode abarcar, inclusive a alteração da petição inicial, para

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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substituição do réu sem ônus sucumbenciais, caso o juiz verifique, liminarmente, a sua ilegitimidade passiva (cf. enunciado n.° 296 do FPPC). A emenda deverá ser realizada, no prazo de 15 dias (art. 321, CPC). Esse prazo é, contudo, prorrogável: a)

por ato do juiz, na forma do art. 139, VI, CPC (assim, antes do CPC-2015, STJ, 4.a T., REsp n. 102.398/PR, rei. Min. Barros Monteiro, j. em 14.10.1996, publicado no Dj de 2.12.1996; STJ, 3.» T., REsp n. 118.141/PR, rei. Min. Menezes Direito, j. em 24.3.1998, publicado no DJ de 25.5.1998; STJ, 3.» T., REsp n. 871.661/RS, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 17.5.2007, publicado no DJe de 11.6.2007), bem como

b)

por convenção das partes (assim, 0 STJ, em decisão dada no julgamento de incidente de recursos repetitivos, na vigência do CPC-1973, quando entendeu que prazo é dilatório e não perem p­ tório, cf. STJ, 2.a Seção, REsp n. 1.133.689-PE, rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/3/2012, publicado no DJe de 18.5.2012).

Se 0 vício for a falta de indicação do endereço profissional, nú­ mero de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil ou 0 nome da sociedade de advogados da qual participa 0 advogado, 0 prazo será de 05 dias (art. 10 6 ,I e § 1°, CPC). Prevalecerá, contudo, 0 prazo maior de 15 dias, se ocorrerem simultaneamente os vícios dos arts. 106, § i°, e 321, CPC (enunciado n. 425, FPPC). Diante de um vício sanável, a emenda da petição inicial é direito subjetivo do autor, não se admitindo 0 indeferimento sem oportu­ nidade de prévia emenda (NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 489; STJ, 4.a T., REsp n. 1.143.968/MG, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 26.2.2013, publicado no DJe de 1.7.2013; STJ, i . a T., AgRg no REsp n. 1.089.211/RJ, rei. Min. Luiz Fux, j. 16.12.2010, publicado no DJe de 21.2.2011; enun­ ciado n. 292, FPPC). Entretanto, se 0 autor não providenciar a emenda determinada no prazo fixado, a petição inicial será indeferida (arts. 321, parágrafo único, e 330, IV, CPC) - ressalvada a possibilidade de admitir-se a emenda intempestiva (STJ, 6.a T., REsp n. 38.812/BA, rei. Min. Pedro Acioli, j. em 2.9.1994, publicado no DJU de 10.10.1994; STJ, 1.» T., REsp n. 826.613/SP, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 18.5.2010, publicado

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

no DJe de 3.8.2010; STJ, 3.a I , REsp n. 871.661/RS, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 17.5.2007, publicada no DJe de 11.6.2007; no julgamento de incidente de recursos repetitivos, entendeu-se que caberá ao juiz, analisando o caso concreto, admitir ou não a prática extemporânea do ato pela parte, cf. STJ, 2.a Seção, REsp n. 1.133.689-PE, rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 28.3.2012, publicado no DJe de 18.5.2012). E se 0 autor providenciar a emenda no prazo, mas ela se revelar insuficiente ou inadequada, admite-se a possibilidade de ser deter­ minada nova emenda (NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 970; NEVES, 2017, p. 615). Em que pese a previsão legal seja de a emenda ser determinada e realizada liminarmente, antes da citação do réu, identificando-se 0 vício sanável após a contestação do réu, admite-se que seja de­ terminada a emenda da petição inicial, desde que ela não implique modificação do objeto da demanda que não tenha sido consentida (DIDIER JR., 2017, p. 629; STJ, 4 -a T., AgRg no REsp n. 752.335/MG, rei. Min. João Otávio de Noronha, j. em 2.3.2010, publicado no DJe de 15.3.2010; STJ, 2.a T., REsp n. 1.291.225/MG, rei. Min. Mauro Campbell, j. em 7.2.2012, publicado no DJe de 14.2.2012; STJ, 4.a T., AgRg no AREsp n. 255.008/DF, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 19.2.2013, publica­ do no DJe de 4.3.2013; STJ, 4.a T., AgRg no Resp n. 196.345/SP, rei. Min. Maria Isabel Callotti, j. em 17.12.2013, publicado no DJe de 4.2.2014; STJ, 3.a T., REsp n. 1477851, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 23.6.2015; admitindo a providência na ação coletiva, STJ, 4.a T., REsp n. 1.279.586-PR, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 03.10.2017, publica­ do no DJe de 17.11.2017; contra, entendendo ter havido a preclusão lógica em razão do deferimento da inicial, NEVES, 2017, p. 616; tam­ bém contra, STJ, 3.a T., EDcl no AgRg no REsp n. 1.184.763/MG, rei. Min.

Ricardo Villas Bôas Cuevas, j. 15.5.2014, publicado no DJe de 22.5.2014; não admitindo-a após a contestação e 0 saneamento, se importar alteração objetiva, em nome da estabilização da demanda, STJ, 3.® T., REsp n. 1678947/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 13.03.2018, publica­ do no DJe de 20.03.2018). 0 STJ decidiu que, em razão da estabilização objetiva da deman­ da, não cabe emenda da petição inicial após 0 oferecimento da contestação e o saneamento do processo, quando essa providência importar alteração do pedido ou da causa de pedir (STJ, 3.® T., REsp n. 1678947/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 13.03.2018, publicado no DJe de 20.03.2018).

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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A emenda da petição inicial determinada por juiz de primeira ins­ tância se dá por decisão interlocutória que não é, contudo, impugnável por agravo de instrumento. Uma vez determinada uma emenda impossível (ex.: liquidar pedido ainda não passível de liquidação) ou prejudicial (aumentar valor da causa, tornando o valor das custas d i­ fícil de suportar), restará ao autor, a depender da situação, encarar o indeferimento da inicial impugnável por apelação ou arcar com a realização de uma emenda que lhe seja gravosa (NEVES, 2017, p. 615). A emenda da petição inicial determinada por juiz de primeira ins­ tância se dá por decisão interlocutória que não é, contudo, impugná­ vel por agravo de instrumento. Uma vez determinada uma emenda impossível (ex.: liquidar pedido ainda não passível de liquidação) ou prejudicial (aumentar valor da causa, tornando 0 valor das custas di­ fícil de suportar), restará ao autor, a depender da situação, encarar 0 indeferimento da inicial impugnável por apelação ou arcar com a realização de uma emenda que lhe seja gravosa (NEVES, 2017, p. 615). 4.1.4. Indeferimento da inicial Constatando-se a existência de vício insanável ou não sanado no prazo de emenda, será 0 caso de indeferimento da petição inicial, que é a decisão que obsta liminarmente 0 prosseguimento da causa (cf. art. 330, CPC). Trata-se de hipótese especial de extinção lim inar do processo, sem resolução do mérito, por ausência de requisito processual de validade - que não implica a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, já que não há réu em juízo (DIDIER JR., 2017, p. 630 e 631). Todo indeferimento é liminar; após a citação do réu não caberá mais indeferimento, tendo em vista que a inicial já foi deferida. 0 juiz poderá, unicamente, acolher alguma defesa de admissibilidade do réu e, com isso, simplesmente extinguir 0 processo sem resolução do mé­ rito com base no art. 485, CPC (ex.: falta de interesse). As hipóteses de indeferimento da petição inicial estão previstas no art. 330, CPC, sendo elas: a) a inépcia da petição inicial (art. 330, § i° , CPC); b) a ilegitimidade da parte para causa; c) a falta de inte­ resse de agir; d) e a não realização da emenda no prazo dos arts. 10 6 , 1, § i° , e 321, CPC.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A inépcia da petição inicial é resultante de defeito constatado na exposição dos elementos objetivos da demanda, i.e., pedido ou causa de pedir, e cuja subsistência impede 0 julgamento do mérito (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 242). Segundo 0 art. 330, §§ i ° e 2°, CPC, a petição inicial será inepta em caso de: a)

ausência de pedido ou causa de p e d ir, 0 que abrange a expo­ sição obscura de pedido ou causa de p e d ir ou a incom pletude da causa de p e d ir (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 2242; TUCCI, 2001, p. 160; DIDIER ]R., 2017, p. 633; art. 193, 2, "a", CPC de Portugal; sobre a causa de pedir obscura, DINAMARCO, 2003, p. 394). É 0 caso da ação de cobrança de crédito fundada na existência de "negócios existentes entre as partes". Tudo isso por dificultar a defesa do réu, bem como a delim itação do objeto de cognição e decisão do m agistrado, 0 que se impõe em nome do contraditório, am pla defesa, congruência, coope­ ração e boa-fé;

b)

pedido indeterm inado, ressalvadas as exceções legais do art. 324, § 10, l-lll, CPC, em que é admitido. Nesse particular, 0 le­ gislador exige a determ inabilidade do pedido na hipótese do art. 330, § 2°, sob pena de inépcia, exigindo que, nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de em­ préstimo, de financiamento ou de alienação de bens, discrimine-se "na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar 0 valor incon­ troverso do débito". Trata-se de regra que deve se estender às ações que versem sobre outros negócios jurídicos (cf. enunciado n. 290, FPPC; bueno , 2013, p. 83; didier JR., 2017, p. 637). A regra coincide, ainda, em parte com 0 art. 50, Lei n. 10.931/2004 - que se restringe aos negócios imobiliários, mas se estende aos plei­ tos não revisionais;

c)

pedido incondudente/incoerente, pois da narração dos fatos não decorre logicamente 0 pedido (ex.: cláusulas abusivas conduzem a pedido de invalidação de contrato e, não, de resolução);

d) formulação de pedidos incompatíveis entre si, em cumulação própria - ressalvada a oportunidade de emenda prévia com es­ colha de um dos pedidos (FIGUEIRA JR., 2001, p. 185).

Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em 2019 (Cespe) foi consideração COR­ RETA a seguinte assertiva: "Se a ação tiver por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, 0 autor deverá, sob pena de inépcia, discriminar na inicial, entre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar 0 valor incontroverso do débito". A decisão de indeferimento da petição inicial pode ser oriunda de órgão de primeira ou segunda instância. Na prim eira instância, a decisão de: a)

indeferimento total é sentença impugnável por apelação;

b)

indeferimento parcial (ex.: inépcia de um dos pedidos cumu­ lados) é decisão interlocutória impugnável por agravo de ins­ trumento (cf. art. 354, parágrafo único, CPC, e enunciado n. 154, FPPC). Na segunda instância, a decisão de indeferimento:

a)

dada pelo relator será monocrática, e, pois, impugnável por agravo interno;

b)

dada por colegiado será acórdão, impugnável, a depender do seu conteúdo e do contexto, por recurso ordinário, especial ou ex­ traordinário. Pode ser decisão de indeferimento total ou parcial.

0 legislador dedicou regramento especial à apelação contra sen­ tença de indeferimento total da petição inicial na primeira instância. Segundo 0 art. 331, CPC, uma vez prolatada a sentença, e in­ terposta apelação, poderá 0 juiz exercer juízo de retratação, no prazo de 05 dias, para rever ou modificar a sentença. Não havendo retratação, será determinada a citação do réu para responder o recurso, que será, em seguida, encaminhado para 0 tribunal. Se 0 tribunal acolher a apelação, de modo a se reform ar a sentença, 0 prazo do réu para oferecimento de contestação correrá da data de sua intimação do retorno dos autos, observado 0 disposto no art. 334 (art. 331, § 20, CPC). Em sendo a apelação intempestiva, a decisão terá transitado em julgado e 0 juiz não poderá exercer juízo de retratação (enunciado n.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

293, FPPC). Caberá ao juiz não se retratar com fundamento na intempestividade e remeter os autos para 0 tribunal (único órgão competen­ te para realizar 0 juízo de admissibilidade e aferir a tempestividade ou não do recurso) (DIDIER, 2017, p. 634; em sentido semelhante, para inadmissibilidade da apelação como um todo, NEVES, 2017, p. 619). Não interposta apelação contra a sentença, 0 réu será intimado do trânsito em julgado da sentença (cf. art. 331, § 3°, CPC). A medida é importante, tendo em vista que 0 réu deve estar ciente de que 0 autor só poderá repropor a demanda sanando 0 vício - havendo casos em que sequer poderá repropô-la (ex.: perempção), cf. art. 486, § i° , CPC bem como de que aquele juízo detém competência funcional e absoluta para receber a demanda eventualmente reproposta (art. 286, II, CPC) (NEVES, 2017, p. 619 e 620). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal, do TRT-11, 2017, foi exigida a seguinte questão. "José ajuizou procedimento comum, mas a petição inicial foi indeferida por conter pedidos incompatíveis entre si. Nesse caso, dessa decisão A) caberá agravo de instrumento B) caberá apelação C) caberá agravo interno D) caberá recurso especial E) não caberá recurso". Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete as lições desse item. No concurso para provimento de cargo referente a outorga de dele­ gação de serviço s no tariais e registrais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 2019 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão: Sobre as causas de indeferimento da petição inicial, assinale a alter­ nativa correta. a) Indeferida a petição inicial, cabe juízo de retratação no prazo de 10 (dez) dias. b) 0 réu será comunicado do resultado do julgamento após 0 trânsito em julgado de sentença de mérito proferida em favor dele antes da citação. c) 0 autor poderá interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que indefere a petição inicial.

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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d) A decisão de indeferimento da petição inicial não faz coisa julgada. e)

Indeferida a petição inicial e não interposta apelação, dispensa-se a intimação do réu sobre o trânsito em julgado da sentença.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "B". No concurso para remoção de cargo de Promotor de Justiça do Ministé­ rio Público do Paraná em 2019 foi exigida a seguinte questão: Sobre as hipóteses de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido, assinale a alternativa correta, de acordo com 0 Código de Processo Civil de 2015: a)

A inépcia da petição inicial, a manifesta ilegitimidade da parte e a ausência de interesse processual são hipóteses de indeferimento da petição inicial. b) A apelação interposta contra sentença que indefere a petição ini­ cial não admite juízo de reconsideração.

c)

A apelação interposta contra sentença que indefere a petição ini­ cial não será objeto de contraditório e será imediatamente reme­ tida ao tribunal competente.

d) A sentença que declara, liminarmente, prescrição ou decadência é decisão de indeferimento da petição inicial. e)

Para que a improcedência liminar do pedido seja aplicada, basta que 0 magistrado verifique a incidência de precedente ao caso, não importando a natureza das alegações do autor na petição inicial. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "A".

► Atenção!

Segundo a 4.a T. do STJ, devem ser fixados honorários sucumbenciais no julgamento de apelação interposta contra sentença de indeferimento da petição inicial, quando houver confirmação da extinção do processo sem exame de mérito e tiver havido a constituição de advogado pelo sujeito passivo em sede de recurso (4.® T., REsp n. i75399o/DF, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 09.10.2018, publicado no Dje de 11.12.2018).

4.2.

juízo de mérito inicial. Improcedência prim a facie

4.2.1. Considerações gerais A improcedência liminar da demanda é a decisão que, antes da cita­ ção do réu, julga improcedente 0 pedido do autor, na forma e nas hipó­

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

teses do art. 332, CPC Trata-se, assim, de decisão de mérito, definitiva, e com aptidão para fazer coisa julgada material (DIDIER JR., 2017, p. 667). Essa decisão pode ser proferida em qualquer processo, na pri­ meira instância ou em sede de tribunal. Na primeira instância, a decisão de improcedência lim inar total é sentença impugnável por apelação; já a decisão de improcedência lim inar parcial (ex.: de um dos pedidos cumulados) é decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento (cf. art. 354, parágrafo único, CPC, e art. 1.015, II, CPC). Em sede de tribunal, a decisão de improcedência lim inar total ou parcial dada pelo relator será monocrática, e, pois, impugnável por agravo interno; já a decisão dada por colegiado será acórdão, impugnável, a depender do seu conteúdo e do contexto, por recurso ordinário, especial, extraordinário ou embargos de divergência. 0 legislador dedicou regramento especial à apelação contra sen­ tença de improcedência lim inar total dada na primeira instância. Segundo 0 art. 332, § 3°, CPC, uma vez prolatada a sentença, e interposta apelação, poderá 0 juiz exercer juízo de retratação, no prazo de 05 dias, para rever ou modificar a sentença. Havendo retratação, 0 processo retomará seu curso normal. Não havendo retratação, será determinada a citação do réu para responder 0 recurso no prazo de 15 dias (art. 332, § 40, CPC) - em petição de contrarrazões de teor semelhante ao da contestação, porém em defesa da sentença (cf. NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 992; DIDIER JR., 2017, p. 668; BUE­ NO, 2016, p. 302) -, que será, em seguida, encaminhado para 0 tribunal. Se 0 tribunal não acolher a apelação, mantém-se a sentença e a

improcedência liminar. Se o tribunal acolhera apelação, para afastar a causa de improcedência lim inar (ex.: precedente foi superado ou não se considerou causa de interrupção da prescrição), poderá op­ tar por não devolver os autos para a primeira instância e já prolatar uma nova decisão de mérito, considerando que a causa já está em condições de julgamento imediato, dispensando outras provas. Tra­ ta-se de aplicação analógica do art. 1.013, §§ 3o e 40, CPC (DIDIER, 2017, p. 668; NEVES, 2017, p. 628; BUENO, 2016, p. 302). É possível que prevaleça interpretação no sentido de que sua decisão seja, até mesmo, de procedência da demanda, em prejuízo do réu, tendo em vista que 0 réu já terá tido a oportunidade de

Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda

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apresentar contrarrazões, que elevem ser apresentadas consideran­ do essa possibilidade - caso tenha sido citado mediante mandado em que conste a advertência do art. 250, II, CPC (DIDIER, 2017, p. 668; NERY JUNIOR; NERY JR; NERY, 2016, p. 992; NEVES, 2017, p. 628; contra, THE0 D0 R0 JUNIOR, 2009, p. 353). Em sendo a apelação intempestiva, a decisão terá transitado em julgado e 0 juiz não poderá exercer juízo de retratação (enunciado n. 294, FPPC). Caberá ao juiz não se retratar com fundamento na intempestividade e remeter os autos para 0 tribunal (único órgão competente para realizar 0 juízo de adm issibilidade e aferir a tempestividade ou não do recurso) (DIDIER, 2017, p. 634). Não interposta apelação contra a sentença, 0 réu será intimado do trânsito em julgado da sentença (cf. arts. 241 e 332, § 2°, CPC). 0 regramento da improcedência lim inar da demanda também é aplicável à improcedência lim inar da demanda reconvencional (reconvenção) (DIDIER JR., 2017, p. 667). A improcedência lim inar da demanda é cabível nas causas que dispensem fase instrutória (fatos são comprováveis com prova do­ cumental) e que se enquadrem em uma das hipóteses típicas do art. 332, l-IV, e § i° , CPC. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado da Procuradoria Geral do Estado de Sergipe em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão: Um indivíduo ajuizou demanda com pedido de natureza patrimonial que versa sobre questão jurídica referente à aplicação da legislação estadual. Ao receber a petição inicial, 0 juiz percebeu que 0 único pe­ dido apresentado contraria enunciado de súmula do tribunal de justiça local sobre interpretação da legislação estadual. Nessa situação hipo­ tética, presentes os requisitos de admissibilidade da demanda, e se a causa dispensar fase instrutória, 0 magistrado A) deverá citar 0 réu para audiência de conciliação, que, nesse caso, deve ser obrigatoriamente realizada B) somente poderá decidir liminarmente 0 mérito caso já tenha pro­ ferido sentença de total improcedência em outros casos idênticos, de­ vendo 0 juiz reproduzir 0 teor de decisão prolatada anteriormente

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

C) poderá dispensar a citação do réu e julgar liminarmente impro­ cedente 0 pedido, desde que demonstre que a súmula reflete en­ tendimento decorrente de julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas D) deverá, obrigatoriamente, antes de tomar decisão, dar ao réu a oportunidade de se manifestar, porque é necessário observar 0 con­ traditório ainda que 0 juiz trate de matéria que possa conhecer de ofício E) deverá julgar liminarmente improcedente 0 pedido, e 0 autor pode­ rá apelar, sendo admissível a retratação do magistrado após a interposição do referido recurso Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No exame XIX da OAB em 2016 (FCV) foi exigida a seguinte questão: Brenda, atualmente com 20 anos de idade, estudante do 20 período de direito, percebe mensalmente pensão decorrente da morte de seu pai. Sucede, contudo, que ela recebeu uma correspondência do fundo que lhe paga a pensão, notificando-a de que, no dia 20 do próximo mês, quando completará 21 anos, seu benefício será extinto. Inconformada, Brenda ajuizou ação judicial, requerendo em antecipação de tutela a continuidade dos pagamentos e, por sentença, a manutenção desse di­ reito até, pelo menos, completar 24 anos de idade, quando deverá ter­ minar a faculdade. Tal demanda, contudo, é rejeitada liminarmente pelo juiz da 3a Vara, sob 0 argumento de que aquela matéria de direito já está pacificada de forma contrária aos interesses da Autora na jurispru­ dência dos Tribunais Superiores e, ainda, por ele já ter proferido, em outros casos com a mesma questão de direito, diversas sentenças de improcedência. Sobre os fatos descritos, assinale a afirmativa correta A) A decisão acim a m encionada, se transitada em julgado, não faz coi­ sa julgada m aterial, na m edida em que a ausência de citação do Réu im pede a form ação regular do processo.

B) No caso de eventual recurso de Brenda, 0 juízo que proferiu a sen­ tença poderá, se assim entender, retratar-se. C) Se a matéria de mérito estivesse pacificada nos Tribunais Superiores em favor da autora, poderia 0 magistrado, ao receber a petição inicial, sentenciar 0 feito e julgar desde logo procedente 0 pedido.

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

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D) Mesmo que a demanda envolvesse necessidade de produção de prova pericial, o magistrado poderia se valer da improcedência limi­ nar, tendo em vista a força dos precedentes dos Tribunais Superiores. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". 4.2.2.

Hipóteses de cabimento

4.2.2.1. Por contrariedade a precedente obrigatório Na forma do art. 332, CPC, é cabível a improcedência lim inar do pedido que contrariar os precedentes e enunciados de súmulas de força obrigatória ali enumerados, sendo eles: a)

enunciado de súmula do STF ou do STJ, sendo que, à luz do art. 927, II e IV, CPC, deve-se compreender que seria só 0 enunciado de súmula do STF em "matéria constitucional" e do STJ em "ma­ téria infraconstitucional" (enunciado n. 146, FPPC), bem como a súmula vinculante;

b)

acórdão proferido pelo STF e STJ em Julgamento de recursos re ­ petitivos;

c)

entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

d)

enunciado de súmula de TJ sobre direito local (estadual ou mu­ nicipal), que não é inserido no rol de precedentes obrigatórios do art. 927, CPC - podendo ser lá considerado por interpretação extensiva.

Além disso, apesar de não constarem no rol do art. 332, CPC, também autoriza a improcedência lim inar da demanda a contrarie­ dade aos precedentes do art. 927 , 1 e IV, CPC, em razão da sua força obrigatória, in casu: as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Esse dispositivo deverá ser lido e interpretado como parte do sis­ tema de precedentes obrigatórios instituído no CPC-2015, de modo que, na sua aplicação, sejam consideradas e utilizadas, quando ca­ bível, as técnicas de distinção e superação do precedente. Assim, por exemplo, 0 juiz poderá não julgar pela improcedência lim inar de um pedido que contrarie um precedente já superado, ou poderá se retratar em sede de apelação do autor ao constatar que 0 prece­

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dente que lhe serviu de fundamento decorre de caso tático distinto daquele em julgamento (DIDIER JR., 2017, p. 670 e 671). 4.2.2.2. Por prescrição ou decadência legal Na forma do art. 332, § 1°, e 487, II, CPC, é cabível a improcedência lim inar do pedido quando 0 juiz puder verificar, desde logo, a ocor­ rência de decadência ou de prescrição. A correta interpretação do dispositivo impõe duas conclusões: a)

de um lado, só a decadência legal autoriza a improcedência li­ minar da demanda, porquanto a decadência convencional não possa ser conhecida de ofício (cf. art. 210, CC);

b)

de outro lado, só a prescrição relativa a direitos indisponíveis autoriza a improcedência liminar da demanda, não podendo ela jam ais se colocar em desfavor de sujeitos protegidos constitucio­ nalmente, como 0 consumidor, 0 idoso, 0 índio e 0 trabalhador (DIDIER, 2017, p. 676 ss.; THE0 D0 R0 JR., 2009, p. 402-405), confor­ me interpretação combinada com os arts. 191 e 882, CC, que es­ truturam 0 sistema com esteio na disponibilidade da prescrição (em sentido diverso, considerando 0 dispositivo do art. 487, II, CPC, inconstitucional por violação à autonomia privada, isonomia, adequação e segurança jurídica, CÂMARA, Alexandre Freitas. Re­ conhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e inócua. Disponível em: www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em 12 dez. 2006).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso para provimento no cargo de Advogado da CRAISA - Com­ panhia de Abastecimento de Santo André - SP, do ano de 2016, foi cobrada a seguinte questão: Assinale a alternativa incorreta. A petição inicial será indeferida quando

A) for inepta ensejando a extinção do processo sem julgamento do mérito B) a parte for manifestamente ilegítima ensejando a extinção do pro­ cesso sem julgamento do mérito C) 0 juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição ensejando a extinção do processo sem julgamento do mérito D) 0 autor carecer de interesse processual ensejando a extinção do processo sem julgamento do mérito Segundo 0 gabarito oficial, a assertiva correta consta na letra "c".

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Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do MPECO em 2016 (MPE-GO) foi exigida a seguinte questão: Proposta a ação, 0 juiz, ao analisar a inicial, verifica, desde logo, a ocorrência da decadência do direito do autor. Neste caso e de acordo com 0 NCPC A) cabe ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação B) cabe ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, não havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação C) cabe ao juiz julgar liminarmente improcedente 0 pedido através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação D) cabe ao juiz julgar liminarmente improcedente 0 pedido através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, não ha­ vendo possibilidade do exercício do juízo de retratação Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c". 4.3.

Quadro Sinótico

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E DE MÉRITO INICIAL JUÍZO LIMINAR

DECISÃO RESULTANTE

FUNDAMENTO

CONSEQUÊNCIA

Deferimen­ to

Inicial vícios

sem

Citação do Réu (não sen­ do caso de imp ro ced ên cia liminar, art. 334, CPC)

Emenda

Inicial com vícios sanáveis

Correção ou complementação em 15 dias sob pena de indeferimento (art. 321, CPC)

Admissibilidade

RECURSO

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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JUÍZO LIMINAR

DECISÃO RESULTANTE

Indeferi­ mento

FUNDAMENTO

CONSEQUÊNCIA

RECURSO

Inicial com vícios insa­ náveis ou não sanados no prazo

Extinção limi­ nar sem reso­ lução do mé­ rito (art. 330, CPC)

Indeferimen­ to total, na primeira ins­ tância, ape­ lação com retratação

Admissibilidade

Indeferimento pardal, na pri­ meira instân­ cia, agravo de instrum ento com retratação I mp r o c e dência li­ minar (se dis­ pensada instrução) Mérito

5.

Contrarie­ dade a pre­ cedente ou súmula obri­ gatório (art. 332, CPC) Prescrição ou deca­ dência legal (art. 332, § 1°, CPC)

Extinção limi­ nar com reso­ lução do mé­ rito (decisão de mérito, de­ finitiva, apta a coisa julgada)

Indeferimen­ to total, na primeira ins­ tância, ape­ lação com retratação Indeferimen­ to parcial, na primeira ins­ tância, agra­ vo de instru­ mento com retratação

ALTERAÇÃO E ADITAMENTO DA INICIAL. REGRA DA ESTABILIZAÇÃO OB­ JETIVA DA DEMANDA

Uma vez protocolada a petição inicial e proposta a demanda, ainda assim, admite-se que 0 autor altere ou adite 0 seu objeto litigioso, i.e., 0 seu pedido e/ou causa de pedir. Entretanto, 0 art. 329, CPC, prevê limites temporais e preclusivos para tanto, dispondo que: a)

antes da citação do réu, 0 autor pode promover alteração ou aditamento unilateral do objeto da demanda, independente­ mente da anuência do réu;

b)

depois da citação do réu, 0 autor pode promover alteração ou aditamento bilateral do objeto da demanda, mediante a anuên­

Cap. I . Petição Inicial e Propositura da Demanda

57

cia expressa ou tácita do réu, com o que seria um negócio ju ríd i­ co processual, admissível dentro dos limites do art. 190, CPC (exi­ gindo que anuência seja expressa, STJ, 2.a T., REsp n. 1.307.407/SC, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 22.5.2012, publicado no DJe de 29.5.2012), sendo 0 que réu:

c)

i.

seria intimado para se manifestar no prazo mínimo de 15 dias - sob pena de seu silêncio ser tomado como anuência tácita (assim, STJ, 3a. T., Resp 21.940-MG, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 09.02.1993, publicado no DPJ de 08.03.1993; con­ tra, STJ, 2.a I , REsp n. 1307407-SC, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 25.05.2012, publicado no DPJ de 29.05.2012),

ii.

autorizada a formulação de requerimento de prova suple­ mentar (art. 329, II, CPC) e

iii.

0 aditamento de sua contestação nos limites da mudança da demanda do autor (STJ, 3.a T., REsp n. 804.255/CE, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14.2.2008, publicado no DJe de 5.3.2008).

depois do saneamento, é vedada qualquer alteração ou adita­ mento no objeto da demanda, ocorrendo a chamada estabiliza­ ção do objeto da demanda.

Trata-se de regra que se estende, também, à reconvenção e sua causa de pedir (art. 329, parágrafo único). A lei só trata da possibilidade de alteração e aditamento obje­ tivos por iniciativa da parte. Observe-se, contudo, que subsiste 0 entendimento de que: "Constitui nulidade relativa a alteração do pedido ex officio pelo juiz. Caso não haja impugnação oportuna, ocorre preclusão". (JTA 90/341; colhida e anotada por NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 980). Em que pese esse rigor preclusivo do legislador garanta a segu­ rança jurídica dentro do processo, poderá acabar comprometendo a eficiência e a efetividade dele esperada. Afinal, após 0 saneamento, qualquer alteração ou aditamento ao objeto da demanda não pode­ ría mais ser promovido e implicaria a propositura de nova demanda e instauração de novo processo com esse mesmo fim. Daí a opção do legislador de ao menos consagrar algumas ex­ ceções a essa regra, que flexibilizam as possibilidades de mudança

58

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

do objeto da demanda. É o que se observa, por ex., do teor dos arts. 134 (pedido de desconsideração da personalidade jurídica em instância recursal), 493 (conhecimento de causa de pedir superve­ niente), 515, § 2° (autocomposição judicial com objeto extrajudicial), 1.014, CPC (conhecimento de questão de fato em instância recursal). Poder-se-ia cogitar a alteração ou aditamento negociado do obje­ to da demanda após 0 saneamento, se 0 art. 329, CPC, não vedasse, expressamente, um negócio típico nesse sentido, tornando seu obje­ to ilícito. Mas, ainda assim, Fredie Didier Jr cogita um negócio atípico com esse teor, dentro dos limites do art. 190, CPC, porquanto a parte que 0 selou dificilmente arguiria sua invalidade e, se 0 fizesse, esta­ ria adotando conduta atentatória à boa-fé (tu quoque), diz 0 autor (DIDIER JR., 2017, p. 651). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso para provimento no cargo de Procurador Municipal da Prefeitura de São Luís - MA, do ano de 2016, foi cobrada a seguinte questão: Mário ajuizou ação de indenização por danos materiais contra José. Depois de distribuída a ação, requereu 0 aditamento da petição inicial para formular pedido de compensação por danos morais. De acordo com 0 Código de Processo Civil, a alteração do pedido ou da causa de pedir A) pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive após 0 saneamento do processo, desde que haja consentimento do réu B) pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive após 0 saneamento do processo, independentemente de consentimento do réu C) depende do consentimento do réu, se já tiver sido feita a citação, e não poderá ocorrer após 0 saneamento do processo D) é defesa antes da citação

E) sempre depende do consentimento do réu. Segundo 0 gabarito oficial, a assertiva correta é a que consta na letra "c". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para 0 provimento no cargo público de Juiz do Trabalho do TRT4 de 2016, foi cobrada a questão abaixo. Considere as assertivas abaixo sobre os requisitos da petição inicial.

Cap. I • Petição Inicial e Propositura da Demanda

59

I.

Se, mesmo após dar ao autor a oportunidade de emendar a peti­ ção inicial, persistir vício que determinou a emenda, o Juiz indefe­ rirá a petição inicial sem determinar a citação do réu.

II.

É facultado ao autor, até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimento do réu, bem como fazê-lo, até o saneamento do processo, com o consentimento do réu, assegurado o devido contraditório. Contudo, situação idên­ tica não se aplica à hipótese de reconvenção, considerando que já estabelecidos, de antemão, a causa de pedir e o pedido correlato.

III. Após a citação do réu, não mais poderá o Juiz indeferir a peti­ ção inicial; poderá, contudo, acolher eventual preliminar suscitada pelo réu, ainda que se trate de preliminar sobre tema capaz de ensejar o indeferimento da petição inicial, extinguindo, porém, o processo A)

Apenas I

B)

Apenas II

C)

Apenas III

D)

Apenas I e III

E)

I, II e III

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito do TJSP em 2017 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão: Quanto à petição inicial, no procedimento comum, A)

0 autor, depois da citação, poderá aditar ou alterar 0 pedido ou causa de pedir, hipótese em que, desde que assegurado 0 contra­ ditório mediante a possibilidade de manifestação no prazo mínimo de quinze (15) dias, não será exigido consentimento do demandado.

B)

0 autor tem 0 ônus de alegar eventual desinteresse na designação de audiência de conciliação ou mediação, sob pena de ser presu­ mido seu interesse na tentativa de autocomposição.

C)

ela será inepta e, como tal, deverá ser indeferida se 0 juiz verifi­ car desde logo a ocorrência de prescrição ou decadência.

D)

0 autor poderá cumular pedidos, desde que haja conexão entre eles.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

Audiência dp Conciliação ou de Mediação 1.

DESIGNAÇÃO E INTIMAÇÃO

A audiência de conciliação ou de mediação é, em regra, o p ri­ meiro ato a ser realizado após a citação do réu, que deverá ser intimado para nela comparecer. Deferida a petição inicial, e não sendo o caso de improcedência lim inar da demanda, o juiz, no seu despacho inicial, fará constar a: a)

designação do dia, hora e local da audiência, com antecedência mínima de 30 dias da data da sua realização;

b)

determinação da citação do réu com antecedência mínima de 20 dias da data da sua realização, em nome do contraditório e da oportunidade de 0 réu se preparar para a audiência, buscando dados e informações que recomendem ou não a autocomposição (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 75); e,

c)

no mesmo mandado ou edital, determinação da intimação do réu para comparecimento na audiência devidamente represen­ tado por advogado ou defensor público (art. 334, CPC).

Por essa razão, 0 art. 250, IV, CPC, dispõe que, no mandado (ou edital) de citação, deverá constar, "se for 0 caso, a intimação do ci­ tando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento". Além disso, também será necessária a intimação do autor para a referida audiência, na pessoa do seu advogado (art. 334, § 3 o. CPC). Mesmo que 0 autor opte, na petição inicial, pela não-realização da audiência (art. 319, VII, CPC), deverá ser intimado da sua designação, pois se 0 réu não concordar (e não pedir 0 seu cancelamento até 10

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

62

dias antes da sua data, cf. art. 334, § 5°), ela será realizada (NEVES, 2017, p. 648). 2.

MODALIDADES

A audiência pode ser de conciliação ou de mediação. Será au­ diência de conciliação, a ser conduzida por conciliador, quando não houver vínculo anterior ao litígio entre partes; será audiência de mediação, a ser conduzida por mediador, se houver esse vínculo pretérito ao litígio entre as partes (art. 165, §§ 2° e 30, CPC). 0 conciliador ou 0 mediador, onde houver, atuará necessaria­ mente na audiência, cabendo-lhe observar 0 disposto no CPC e na lei de organização judiciária (art. 334, § 1°, CPC). Há quem admita que, não havendo conciliador ou mediador, a audiência seja excepcionalmente conduzida pelo juiz (DIDIER jR., 2017, p. 702; NEVES, 2017, p. 647; ressalvando ser possível especialmente em caso de conciliação, enunciado n.® 23, CJF/STj; ressalvando a necessida­ de de posterior afastamento do juiz da causa, CRINOVER, 2017, p. 65). Essa não parece ser a melhor opção, em nome da: a)

autonomia da vontade das partes (art. 166, CPC), que devem se sentir seguras para colocar suas razões e participar da cons­ trução da solução sem 0 receio de que suas declarações sejam usadas no ato de julgamento,

b)

confidencialidade da sessão, e

c)

necessidade de preservação da im parcialidade do juiz, que, in­ clusive, não estará devidamente qualificado para tanto (nesse

sentido, e preferindo que, na ausência de conciliador/mediador, a audiência seja dispensada, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEI­ RA jR, 2016, p. 76 e 77). 0 art. 165, §§ 2® e 3®, CPC, define e diferencia a atuação do conci­ liador e do mediador, conforme a audiência seja de conciliação ou de mediação.

Ambos são colocados como terceiros imparciais que visam a autocomposição. Mas 0 conciliador tem como foco a solução do conflito (quando não há vínculo anterior entre as partes conflitantes); já 0 mediador.

Cap. II • Audiência de Conciliação ou de Mediação

63

o conflito em si (quando há vínculo anterior entre elas, a ex. do fam iliar ou societário), para que as partes cheguem à sua solução. 0 conciliador propõe soluções (art. 165, § 2°, CPC), enquanto 0 m ediador auxilia as partes na compreensão do conflito para que elas identifiquem e proponham soluções (art. 165, § 3°, CPC).

3.

LOCAL E FORMA

A audiência ocorrerá no Centro Judiciário de soluções consensual dos conflitos (165, CPC), podendo ser realizada por meio eletrônico (3 3 4 § 7o, CPC), e, inclusive, por videoconferência (como vem ocor­ rendo no TRF 4.3 Região, cf. GRINOVER, 2017, p. 67). 0 art. 46, Lei n. 13.140/2015, segue essa mesma linha de regulamentação, e admite que a mediação seja feita "pela internet ou por outro meio de co­ municação que permita a transação à distância, desde que as par­ tes estejam de acordo". Daí 0 enunciado n.° 25, CJF/STJ, firmar que: "As audiências de conciliação ou mediação, inclusive dos juizados especiais, poderão ser realizadas por videoconferência, áudio, siste­ mas de troca de mensagens, conversa on-line, conversa escrita, ele­ trônica, telefônica e telemática ou outros mecanismos que estejam à disposição dos profissionais da autocomposição para estabelecer a comunicação entre as partes". A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será orga­ nizada de modo a respeitar 0 intervalo mínimo de 20 minutos entre 0 início de uma e 0 início da seguinte (art. 334, § 12°, CPC). Pode ser necessária a realização de mais de uma sessão destina­ da à conciliação e à mediação, se isso se im puser para 0 alcance da composição entre as partes (art. 334, § 2°, CPC) - cabendo ao próprio conciliador/mediador, que conduz a audiência, a designação da nova sessão (NEVES, 2017, p. 647).

Segundo parte do texto do art. 334, § 2°, CPC, o período entre a realização da primeira e da segunda sessão não poderia exceder 0 prazo de 02 meses. Ocorre que 0 art. 28 da Lei n. 13.140/2015 prevê que todo 0 procedimento de mediação deverá ser concluído no p ra­ zo de 60 dias, contados da primeira sessão - ressalvado acordo de prorrogação entre as partes -, prazo este que, por ser em dias, será contabilizado em dia úteis, 0 que conduzirá a período superior aos dois meses do art. 334, § 2°, CPC.

64

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Considerando que 0 art. 28, Lei n. 13.140/2015, é lei posterior, entende-se em doutrina que deverá prevalecer 0 prazo de 60 dias úteis (cf. DIDIER JR., 2017, p. 702; em sentido diverso, e não vendo antinomia entre OS dispositivos, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 78). Ao fim da última sessão da audiência, obtida a autocomposição, será reduzida a termo e submetida à homologação por sentença judicial do juiz coordenador (ou adjunto) do CEJUSC (cf. art. 90, Re­ solução n. 125, CNJ), sendo que consistirá em título executivo judicial (art. 515, II, CPC). Observe-se que 0 art. 20, parágrafo único, da Lei n. 13.140/2015, não exige homologação judicial do acordo resultante de mediação, quando consistiría título executivo extrajudicial - não se compreendendo, contudo, a razão de um acordo selado em juízo não ser homologado (cf. GRINOVER, 2017, p. 68). Por outro lado, não obtida a autocomposição, será iniciado 0 prazo para resposta do réu, na forma do art. 3 3 5 , 1, CPC. 4.

DISPENSA

É dispensada a designação da audiência de conciliação ou de mediação, basicamente, em duas situações (cf. art. 334, § 4°, CPC). Em prim eiro lugar, quando houver manifestação expressa de de­ sinteresse de ambas as partes na sua realização (assim, dentre ou­ tros, NEVES, 2017, p. 649; DIDIER JR., 2017, p. 703; GRINOVER, 2017, p. 66; MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 428; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016, p. 796; contra, dentre outros, entendendo que basta desinteresse manifestado por uma delas, em nome da autonomia da vontade e da isonomia CÂMARA,, 2015, p. 189; MEDINA, 2016, p. 581; BUENO, 2016, p. 305 e 306; TARTUCE, 2015, p. 295 e 298; GRECO, 2015, p. 48; contra, entendendo que basta requerimento justificado de uma delas aco­ lhido pelo juiz, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 82): a)

0 autor, na petição inicial; e

b)

0 réu, por petição simples, apresentada até 10 dias antes da data da audiência (334, § 5°, e 319, VII, CPC) - caso em que seu prazo de contestação começará a correr na data do protocolo dessa petição (art. 335, II, CPC).

Nada impede que a manifestação de desinteresse seja formaliza­ da em negócio pré-processual firmado entre as partes nos moldes

Cap. II . Audiência de Conciliação ou de Mediação

65

do art. 190, CPC, e anexado pelo autor à petição inicial (DIDIER, 2017,

p. 703). Segundo 0 art. 334, § 6°, CPC: "Havendo litisconsórcio, 0 desinte­ resse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes", independentemente da natureza do litisconsórcio. Em segundo lugar, quando se tratar de causa em que não se admite autocomposição, situação essa muito rara. Isso porque mes­ mo os direitos indisponíveis podem comportar autocomposição (ex.: acordo sobre valor e modo de pagamento de alimentos) (NEVES, 2017, p. 651; DIDIER JR., 2017, p. 703 e 704; GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 83). Entretanto, é possível citar-se como exemplo a ação rescisória, a reclamação, a ação negatória de paternidade ou de curatela (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 83), e a causa que envolva 0 Poder Público, que só pode conciliar mediante autorização normativa (DIDIER JR., 2017, p. 703 e 704). Observe-se, contudo, que a presença do ente público em juízo não impede, por si só, a designação da audiência do art. 334 (cf. Enunciado n.° 673 do FPPC). É a falta de autorização normativa que torna 0 direito discutido em juízo não passível de autocomposição, ensejando, como consequência, a dispensa da audiência. Além dis­ so, segundo 0 enunciado n.° 24, CJF/STJ, "havendo a Fazenda Pública publicizado ampla e previamente as hipóteses em que está autori­ zada a transigir, pode 0 juiz dispensar a realização da audiência de mediação e conciliação". Junto a isso, observe-se que, a teor do enunciado n. 573, FPPC, "0 juiz poderá, excepcionalmente, dispensar a audiência de me­ diação ou conciliação nas ações em que uma das partes estiver am parada por medida protetiva". Nos casos de dispensa da audiência, 0 réu será citado para sim­ plesmente responder à demanda no prazo de lei (art. 335, CPC). Nos casos em que não é dispensada a audiência, a sua não-designação só conduzirá a invalidade se houver prejuízo - prejuízo este que dificilmente se demonstrará, diante das inúmeras outras oportunidades de autocomposição previstas na lei (cf. art. 13 9 ,1, 359, 932, I, CPC/2015) (sobre O tema, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 75).

66

5.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

COMPARECIMENTO PESSOAL

Uma vez designada a audiência de conciliação ou de mediação, im põe-se às partes 0 dever processual de comparecimento. Trata-se de exigência que decorre dos princípios da cooperação, na medida em que se impõe o respeito ao Judiciário, bem como do estímulo à solução consensual do conflito (DIDIER JR., 2017, p. 704). Embora a presença das partes na audiência seja obrigatória, "ninguém será obrigado a perm anecer em procedimento de mediação", cf. art. 2°, § 20, Lei n. 13.140/2015, podendo a sessão ser encerrada a qualquer momento a requerimento de uma delas (CRINOVER, 2017, p. 66). Entretanto, a intimação só obriga ao comparecimento pessoal do autor se realizada com antecedência mínima de 48 horas, cf. art. 218, § 2®, CPC, e só obriga ao comparecimento pessoal do réu se realizada com antecedência mínima de 20 dias, cf. art. 334, caput, CPC. 0 descumprimento desse dever, com 0 não comparecimento injustificado da parte, configura ato atentatório à dignidade da ju ris­ dição (contempt of court), implicando a imposição de multa de até 2 % da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, cujo valor será revertido em benefício da União ou Estado (art. 334, § 8°, CPC), a depender da justiça em que tramita 0 processo. Quando arrecada­ da, a multa será revertida para 0 fundo de modernização do Poder Judiciário do art. 97, CPC. Sugere-se a aplicação por analogia do art. 77, § 5°, CPC, de modo que quando 0 valor envolvido na causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 vezes 0 valor do salário-mínim o (assim, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 88). A multa só poderá, contudo, ser cominada, se, no instrumento de intimação da parte, constar a advertência de que a ausência injus­ tificada da parte será dessa forma sancionada (assim, enunciado n. 273, FPPC, que exige advertência para 0 réu; estendendo exigência de advertência para 0 autor, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 76). Mas não cabe aplicar multa a quem: i.

"comparecendo à audiência do art. 334 do CPC, apenas mani­ festa desinteresse na realização de acordo, salvo se a sessão foi designada unicamente por requerimento seu e não houver justificativa para a alteração de posição" (cf. enunciado n.° 121 da jornada de Processo Civil do CFJ/STJ);

Cap. II • Audiência de Conciliação ou de Mediação

ii.

67

intimado por edital, não comparece na audiência (cf. enunciado n.o 26, CJF/STJ).

Comparecendo pessoalmente, a parte deve estar representada por advogado ou defensor público (art. 339, § 90, CPC, e art. 26, Lei n. 13.140/2015), muito embora a ausência de um patrono não impeça que se chegue a uma autocomposição, por ser ato que independe de capacidade postulatória (nesse sentido, porém ressalvando que cabe à parte prejudicada tomar m edidas cabíveis contra advogado em razão da falta de assistência técnica, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR, 2016, p. 85; também assim, mas entendendo ser ônus da parte ir acompanhada de patrono, WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 131; contra, defendendo necessidade de designação de nova audiência, RODRIGUES, 2016, p. 534). Entretanto, é desnecessário 0 comparecimento pessoal da parte. Basta que compareça um representante negociai (preposto) da par­ te (pessoa física, jurídica, ente formal etc.) munido de procuração es­ pecífica com poder para negociar e transigir (cf. art. 334, § 10, CPC) sendo que a ausência desse instrumento, por im pedir a tentativa de autocomposição, equivale ao não comparecimento injustificado da parte (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 84). A atuação do representante será voltada exclusivamente à negociação e subs­ crição do termo de acordo. Qualquer pessoa capaz pode ser representante da parte - in­ clusive 0 adolescente entre 16 e 18 anos (art. 666, CC). Em sendo preposto de pessoa jurídica, desnecessária a existência de vínculo empregatício (nesse sentido, art. 90, § 40, Lei n. 9.099/1995). 0 advo­ gado pode ser preposto negociai, atuando no sentido de negociar e conciliar, que são atividades típicas da advocacia. A vedação do art. 23, do Código de Ética da OAB, restringe-se à sua atuação como preposto em causas trabalhistas, que pressupõe outras atividades, como depor pela parte, por ex. (DIDIER JR., 2017, p. 705). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Município de em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte questão: Em relação à audiência de conciliação ou de mediação, é correto afirmar:

Campinas

68

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A) A audiência não será realizada se qualquer das partes, ainda que isoladamente, de maneira expressa ou tácita, manifestar seu de­ sinteresse na composição consensual. B) As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou de­ fensores públicos, podendo constituir representantes, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. C) A intimação do autor para essa audiência será realizada pessoal­ mente, por via postal, ou, se incabível, por mandado a ser cumpri­ do pelo Oficial de Justiça. D) Se houver desinteresse na autocomposição, 0 autor deverá apon­ tá-la na petição inicial, cabendo ao réu fazê-lo por ocasião de sua contestação, necessariamente. E)

não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiên­ cia de conciliação é considerado ato de litigância de má-fé, sendo apenado com multa de até cinco por cento da vantagem econômi­ ca pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. 0

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TRT da 12a Região em 2017 (FCV) foi exigida a seguinte questão: A Empresa ABC Telefonia S.A. ajuizou uma ação de cobrança em face de Álvaro, em razão da existência de faturas em atraso. Preenchidos os requisitos essenciais da petição inicial, e não sendo 0 caso de improcedência liminar do pedido, 0 juiz designou audiência de mediação, com antecedência de 40 (quarenta) dias, citando-se então 0 réu com 20 (vinte) dias de antecedência. Diante dessa situação hipotética, e de acordo com 0 CPC, é correto afirmar que: A)

houve erro no procedim ento do juiz, pois a audiência deveria ter sido designada com antecedência mínim a de 60 (sessenta) dias;

B)

houve erro no procedimento do juiz, pois 0 réu deve ser citado com 30 (trinta) dias de antecedência; não houve qualquer erro no procedimento do juiz, sendo certo que a audiência deve ser realizada, ainda que ambas as partes mani­ festem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

C)

D) houve erro no procedimento do juiz, pois deveria encaminhar os autos ao Ministério Público, antes da designação da audiência de mediação;

Cap. II • Audiência de Conciliação ou de Mediação

E)

69

não houve erro no procedimento adotado, já que poderá haver mais de uma sessão destinada à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJRS em 2016 (FAURGS) foram consideradas incorretas as seguintes assertivas: • "A audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo Código é idêntica, em sua função e conteúdo, à audiência de con­ ciliação do procedimento sumário disciplinado no Código de 1973, dado que ambas visam à realização da transação e, caso essa não seja obtida, à apresentação da defesa do demandado"; •

"A audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo Código é idêntica, em sua função e conteúdo, à audiência prelimi­ nar disciplinada pelo Código de 1973, já que ambas se destinam apenas à tentativa de resolução consensual do conflito";

•

"Assim como 0 Código de 1973 dispunha em relação à audiência preliminar, 0 Novo Código permite ao juiz dispensar a realização da audiência de conciliação ou de mediação quando as circunstân­ cias da causa evidenciarem ser improvável a obtenção da transa­ ção"; "0 comparecimento de ambas as partes à audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo CPC é obrigatório e, assim como ocorria com a audiência preliminar do CPC de 1973, existe a previsão de aplicação, à parte ausente, da pena de confissão".

•

■ ’h

Respostas do Réu 1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Deferida a petição inicial, citado o réu, e não obtida autocomposição na audiência de conciliação ou de mediação - se cabível sua designação -, é conferido ao réu o ônus de responder à demanda. São modalidades de resposta do réu previstas em lei: a)

a contestação, instrumento das defesas em geral (e da reconvenção, que é deduzida em seu bojo);

b) a arguição de suspeição/impedim ento, instrumento dessa defe­ sa específica (parcialidade do julgador); e c)

a reconvenção, um contra-ataque (demanda) do réu contra o autor (instrumentalizado dentro da contestação, como se verá). ► Atenção!

0 réu pode, ainda, adotar outras condutas possíveis a serem examina­ das em outros capítulos como, por ex., o reconhecimento da procedên­ cia do pedido, a denunciação da lide, o pedido de desmembramento do litisconsórcio etc.

2. 2.1.

CONTESTAÇÃO Conceito e requisitos

Enquanto a petição inicial é o instrumento da demanda do autor, a contestação é o instrumento de defesa do réu por excelência. Se a petição inicial individualiza os elementos de identificação da demanda do autor, a contestação individualiza os elementos da defesa ("exceção") do réu, que são: a)

as partes, que só precisarão ser nomeadas, pois dantes (na pe­ tição inicial) já qualificadas;

72

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

b)

as causas de defesa (matérias de defesa); que servem de funda­ mento para

c)

0 pedido de improcedência e/ou inadmissão da demanda (den­ tre outros, como remessa dos autos para juízo competente, con­ denação em litigância de má-fé, correção do valor da causa etc.).

Assim como há requisitos (subjetivos, objetivos e formais) da petição inicial, também existem requisitos necessários para o recebimento e aproveitamento da contestação. Em termos subjetivos (quanto aos sujeitos), as partes já foram qualificadas na petição inicial, que já foi dirigida ao juízo competen­ te. Mas a contestação também precisará ser subscrita por advogado regularmente inscrito da OAB (defensor público ou membro do MP), dotado de capacidade postulatória e munido de procuração (salvo situações já vistas em que se admite postulação pessoal). Em termos objetivos (quanto ao seu objeto), 0 pedido (improcedência/inadmissão) e as causas de defesa não podem ser colocados de forma genérica ou indeterminada. É vedada, como regra, a defesa genérica, impondo-se 0 chamado "ônus da impugnação especificada" de tudo quanto deduzido na petição inicial, como adiante se verá. Em termos form ais (das formalidades de lei), exige-se que a de­ fesa seja protocolada no prazo de lei (tempestividade), concentran­ do-se nessa peça e nesse momento toda a matéria de defesa (regra da concentração ou da eventualidade). Mas 0 desrespeito a esses requisitos da contestação (que é ônus do réu) não conduz à sua inadmissão, mas, sim, à pena da confissão ficta (presunção de verdade do que foi afirmado pelo autor), senão, à simples preclusão tem poral, como no caso de não concentração

de todas as defesas. 2.2. Regra da concentração da defesa (ou da eventualidade) Em regra, toda a matéria de defesa (ou causa de defesa) do réu deverá ser concentrada em um só momento (termo final do prazo para contestar) e uma só peça/instrumento (contestação), ainda que suas defesas sejam contraditórias entre si, sob pena de preclusão (art. 336, CPC). Para tanto, cabe ao réu valer-se de uma cumulação im própria e eventual de defesas, colocando-as em ordem de prioridade, de

Cap. Hi • Respostas do Réu

73

modo que, caso uma delas não seja acolhida, em nome da eventua­ lidade, que seja a próxima, e assim sucessivamente. Por exemplo, em primeiro lugar, argui-se a existência de coisa julgada sobre a matéria; para o caso de seu não acolhimento, a inexistência de dívida; para o caso de a dívida ser reconhecida, o decurso do prazo prescricional e a ineficácia da pretensão; e, para o caso de afastamento da prescrição, a existência de um direito de crédito em face do autor que justifique a compensação. ► Atenção!

Mas existe doutrina que sustenta haver um limite para o exercício des­ se ônus, que não pode se dar de forma abusiva: a boa-fé (DINAMARCO, 2009, p. 488; TEIXEIRA, 2005, p. 246; DIDIER JR., 2017, p. 721; NEVES, 2017, p. 673). Não faz sentido admitir-se que a parte possa cumular defesas absoluta­ mente incompatíveis de modo que se revele que está contrariando seu dever de veracidade, pois uma de suas defesas altera a verdade dos fa­ tos (art. 77, 1, CPC). Por exemplo, não pode 0 réu defender-se afirmando que 0 produto não foi entregue, mas, em nome da eventualidade, ainda que tivesse sido, estaria viciado; ou afirmar que não há contrato, mas, ainda que houvesse, a prestação contratual estaria cumprida. Mas existem exceções a essa regra. Há defesas que podem ser deduzidas: • em outra peça/instrumento, como a suspeição e impedimento que se deduzem por via própria; • em outro momento, i.e., após 0 fim do prazo para contesta­ ção, como a defesa relativa a fato ou direito superveniente, a defesa cognoscível de ofício (chamada "objeção"), e aquelas que, por lei, podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 342, CPC). Im p o rta n te re le m b ra r, a in d a , q u e existem d ife re n te s e s p é c ie s

de defesas. Aquelas defesas que são concentradas na contestação podem ser classificadas: a)

quanto ao seu objeto de dedução:

i)

diretas, quando 0 réu se limita a negar 0 que foi afirmado pelo autor, seja 0 fato constitutivo do direito, seja 0 próprio direito (ex.: negar existência de contrato) - tratando-se de defesa que

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

74

se insere sempre no mérito; ou ii)

indiretas, quando 0 réu deduz fatos novos, extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor (ex.: alegar que prestação contratual foi paga ou que está prescrita, ou qualquer defesa de adm issibilidade). Em que pese muitos sustentem ser sempre de mérito (a ex. de FUX, 2005, p. 628; NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 1001 e 1005), as defesas de adm issibilidade sempre são indiretas. Apresentada a defesa indireta, deve ser dada a oportunidade de 0 autor sobre ela se manifestar, em nome do contraditório, através de réplica (art. 350 e 351, CPC), e 0 ônus de prova sobre ela será do réu (art. 373, II, CPC);

b)

quanto ao modo de seu conhecimento: i)

objeções, quando puderem ser conhecidas de ofício pelo juiz (ex.: incompetência absoluta e decadência legal); ou

ii)

exceções em sentido estrito, quando dependerem de pro­ vocação da parte para seu conhecimento (ex.: incompetên­ cia relativa e compensação);

c)

quanto ao seu efeito: i)

dilatórias, quando visam retardar no tempo 0 exercício da pretensão (ex.: incompetência relativa, conexão, direito de retenção); e

ii)

perem ptórias, quando visam fulminar 0 exercício da pre­ tensão (ex.: pagamento e compensação);

d)

quanto ao seu objeto de questionamento: i)

de admissibilidade (ou processual), quando se alega a ausên­ cia de requisito de admissibilidade da demanda cuja ausência impede apreciação do mérito; ou de

ii)

mérito, quando se questiona a própria pretensão proces­ sual deduzida.

Na forma do art. 337, CPC, a princípio, a ordem lógica de arrum a­ ção da contestação pressupõe que primeiro se arguam defesas de adm issibilidade e, depois, em nome da eventualidade de seu não acolhimento, as defesas de mérito.

Cap. Ill • Respostas do Réu

75

► Atenção!

Fredie Didier Jr. (2017, p. 732 ss.) tece crítica ao art. 337, CPC, e ao dog­ ma que existe em torno da arrumação da contestação, no sentido de que haveria primazia das defesas de admissibilidade em detrimento das defesas de mérito. Em primeiro lugar, relembra da subsistência do princípio da primazia do mérito no ordenamento brasileiro (art. 4°, CPC). Em segundo lugar, levanta 0 fato de que a inadmissibilidade é invalidade do procedimento, e 0 art. 282, § 2°, CPC, dispõe que 0 juiz poderá dar de­ cisão de mérito favorável àquele que se beneficiaria com a decretação da nulidade. Nesse mesmo sentido, 0 art. 488, CPC, prevê que, se possí­ vel, 0 juiz superará a inadmissibilidade da demanda para dar decisão de mérito favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485 (julgamento sem resolução de mérito). Em terceiro lugar, constata que a improcedência pode ser mais interes­ sante para 0 réu, na medida em que a inadmissibilidade permite nova propositura da demanda se corrigido 0 defeito (ex.: pagas as custas ou juntados os atos constitutivos), e a improcedência não. E a vontade do réu há que ser respeitada em nome da sua liberdade de escolha, da autonomia e da isonomia - na medida em que 0 autor escolhe como e em que ordem cumular seus pedidos na petição inicial. Por fim, constata-se que a preferência do réu pela improcedência em detrimento da inadmissão da demanda do autor tem repercussão prá­ tica. A desistência da ação implica extinção do processo sem resolu­ ção do mérito. Se 0 réu já tiver respondido a demanda, depende de anuência dele. Mas se entende que se 0 réu arguiu defesa de inadmis­ sibilidade e pediu extinção do processo sem resolução do mérito na contestação, seria comportamento contraditório opor-se à desistência do autor. Desse modo, preferir a improcedência à inadmissão na con­ testação 0 autoriza a não concordar com eventual ato de desistência da ação do autor, sem que incorra em comportamento contraditório. Todas as defesas de admissibilidade enumeradas no art. 337, CPC, po­ dem ser conhecidas de ofício, sendo, pois, objeções, salvo a incompetên­ cia relativa e a convenção de arbitragem (art. 337, § 5°, CPC), sendo elas: a)

alegação de inexistência ou nulidade da citação;

b)

arguição de incompetência absoluta e relativa, caso em que a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, o que será imediatamente comunicado ao juiz onde tramita 0 processo, preferencialmente por meio eletrônico (cf. art. 340, caput, CPC), sendo que:

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

76

c)

i.

no foro do domicílio do réu, a contestação será submetida a livre distribuição ou será juntada aos autos da carta preca­ tória eventualmente utilizada para sua citação, seguindo-se com a sua remessa imediata para o juízo da causa onde tramita 0 processo (art. 340, § 1°, CPC);

ii.

esse juízo para o qual fora distribuída a contestação - ou a carta precatória - será considerado prevento para 0 rece­ bimento do processo, caso venha a ser reconhecida a com­ petência do foro indicado pelo réu (art. 340, § 20, CPC, e enunciado n. 426, FPPC); e, por fim,

iii.

0 juízo onde tramita 0 processo deverá determ inar a sus­ pensão da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada (art. 340, § 30, CPC), sendo que, posterior­ mente, 0 juízo considerado efetivamente competente desig­ nará nova data para a audiência, se cabível (art. 340, § 40, CPC). Há quem sustente que essa suspensão da audiência deverá ocorrer mesmo que a contestação com prelim inar de incompetência seja protocolada no foro onde tramita 0 processo, pois a finalidade principal da norma é evitar que 0 réu seja forçado a aparecer em audiência em foro diferente daquele em que tem domicílio (NEVES, 2017, p. 657);

incorreção do valo r da causa, quando: i) não se enquadrar em uma das hipóteses do art. 292, CPC, se aplicável critério legal; senão, ii) não refletir 0 benefício econômico pretendido, ou re­ velar-se irrazoável, se arbitrada a critério da parte;

d) inépcia da petição inicial; e)

perempção, litispendência ou coisa julgada;

f)

conexão - que abrange, também, a continência;

g)

incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de au­ torização;

h)

convenção de arbitragem , cuja alegação deve v ir acompanhada do instrumento da convenção (que pode decorrer de um conjun­ to de documentos, cf. DIDIER, 2017, p. 727) e de requerimento de decretação de segredo de justiça se a convenção tiver cláusula de sigilo nesse sentido. Se não alegada na contestação, implica preclusão, aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral (art. 337, § 6°, CPC). Uma vez alegada na contestação:

Cap. Ill • Respostas do Réu

77

i.

antes de conhecer e julgar a alegação de existência de con­ venção de arbitragem, o juízo estatal deve avaliar a sua própria competência (enunciado n. 47, FPPC);

ii.

se pendente processo arbitrai instaurado antes ou no curso do processo judicial (mas antes de prolatada a sentença), caberá ao juiz suspender 0 processo judicial e ao árbitro apreciá-la. Caso 0 árbitro reconheça sua competência, 0 juiz extinguirá 0 processo judicial (art. 485, VII, CPC, c/c art. 8°, parágrafo único. Lei n. 9.307/1996) - só podendo rever a questão se proposta ação anulatória pela parte prejudicada na forma do art. 20, § 2°, c/c art. 33, Lei n. 9-307/1996;

iii. se não estiver pendente processo arbitrai, caberá ao juiz apreciá-la. Se a decisão judicial rejeitar a alegação, caberá agravo de instrumento (art. 1.015, III, CPC); se acolher a ale­ gação, extinguirá 0 processo por sentença que será impugnável por apelação (DIDIER JR, 2017, p. 728 e 729); i)

a ausência de legitimidade ou de interesse processual;

j)

falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preli­ minar, a ex. do não pagamento de custas e honorários de processo extinto sem resolução de mérito se reproposta ação (cf. art. 486, § 2°, CPC), do não pagamento de custas do processo em curso (cf. art. 290, CPC), da não realização de depósito obrigatório na rescisória (cf. art. 968, II, CPC), e do não pagamento da caução do art. 83, CPC;

W) indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. Entre­ tanto, se a gratuidade for requerida e concedida posteriormente, mediante um pedido superveniente, a revogação deve ser plei­ teada por petição simples no prazo de 15 (quinze) dias (art. 100, CPC). A decisão que acolhe pedido de revogação da gratuidade é agravável, exceto quando a questão for resolvida na sentença,

contra a qual caberá apelação (cf. art. 101 e 1015, V, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Advogado da Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de Londrina em 2016 (FAUEL) foi exigida a seguinte questão: No que diz respeito à resposta do réu e, especialmente, à contestação, é INCORRETO afirmar que

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

78

A) É lícito ao juiz se pronunciar de ofício sobre a existência de compro­ misso arbitrai. B) Um dos princípios que norteia a atividade desenvolvida pelo réu na contestação é 0 da eventualidade, também conhecido como princípio da concentração de defesa, de forma que se admite que 0 réu produza argumentos logicamente incompatíveis, alegando, por exemplo, suces­ sivamente, que a dívida não existe e que já a pagou. C) Litispendência, perempção e coisa julgada são exemplos de defensas preliminares ou processuais. D) Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a". No concurso para provimento de cargo de Procurador de Goiás em 2019 (IADES) foi exigida a seguinte questão:

São alegadas na preliminar da contestação, mas não podem ser reco­ nhecidas de ofício pelo juiz, a: a) nulidade de citação e a incompetência absoluta. b) convenção de arbitragem e a incompetência relativa. c) litispendência e a perempção. d) ausência de legitimidade ou de interesse processual. e) perempção e a incorreção do valor da causa. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "B".

► Atenção! Em caso de arguição de ilegitimidade passiva pelo réu (nova m o dalida­ de de intervenção de terceiro, segundo DIDIER JR., 2017, p. 730):

a)

ao réu se impõe 0 dever de indicar 0 sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar 0 autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação (art. 339, CPC) - sendo sua respon­ sabilidade subjetiva, cf. enunciado n. 44, FPPC; e, consequentemente, b) ao autor será concedido 0 direito de, em 13 dias, alterar a petição inicial para promover a substituição do réu (art. 338, e 339, § 1°, CPC), arcando com despesas processuais e honorários advocatícios fixados entre 3% e 5% do valor da causa, ou, sendo este irri­ sório, por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 80 (art. 338, parágrafo único, CPC); senão.

Cap. Ill • Respostas do Réu

c)

79

ao autor será concedido o direito de, nesse mesmo prazo, optar por alterar a petição inicial para inclusão como litisconsorte pas­ sivo do sujeito indicado pelo réu (art. 339, § 2°, CPC).

Em que pese a lei pressuponha a alegação de ilegitimidade passiva do réu na contestação para aplicação da regra, a matéria pode ser conhe­ cida de ofício, antes mesmo da citação do réu, quando também será assegurada a intimação do autor para, nos termos dos dispositivos analisados, alterar 0 polo passivo, sem ônus de sucumbência (NEVES, 2017, p. 670; enunciado n. 296, FPPC). Trata-se de regra aplicável aos procedimentos especiais que não ad­ mitem intervenção de terceiros e ao rito dos juizados especiais, por se tratar de providência saneadora que excepciona a estabilização do processo (enunciado n. 44, FPPC). 2.3. Ônus da impugnação especificada Assim como não se admite, como regra, petição inicial cujo pedi­ do seja obscuro ou genérico, também não se admite a contestação que veicule defesa genérica, i.e., com uma negativa geral dos fatos alegados pelo autor na petição inicial (art. 341, CPC). Trata-se de exi­ gência decorrente da boa-fé e da cooperação (arts. 5°, e 6°, CPC, cf. DIDIER JR., 2017, p. 735). Recai sobre 0 réu 0 ônus de impugnar especificamente cada fato articulado pelo autor na petição inicial, sob pena de 0 fato não im­ pugnado ser presumido verdadeiro, operando-se sobre ele a con­ fissão ficta. Existem exceções à regra. Há casos em que 0 fato não impugnado pelo réu não será presumido verdadeiro, 0 que ocorre mais especi­ ficamente quando: a) b)

tratar-se de fato sobre 0 qual não se admite confissão, a ex. do fato relativo a direito indisponível (art. 3 4 1 , 1, 392, CPC); não e s t iv e r p re se n te in s tru m e n to q u e é d a s u b s tâ n c ia d o a to

deduzido pelo autor (ex.: certidão de registro imobiliário em ação reivindicatória de propriedade de imóvel, de casamento em sede de divórcio etc.), cf. art. 341, II, CPC; c)

0 fato não impugnado estiver em contradição lógica com a defe­ sa como um todo - 0 que se apura com uma leitura e interpreta­ ção sistemática e teleológica desse ato postulatório, cf. art. 341, III, CPC;

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

80

d)

tratar-se de defesa elaborada por defensor público, curador es­ pecial ou advogado dativo (que é advogado militante nomeado para aquele que se afirma pobre), cf. art. 341, parágrafo único, CPC, ressaltando-se que: • 0 curador especial e o advogado dativo são dispensados des­ se ônus, podendo elaborar defesa genérica, por não terem, muitas vezes, contato imediato com 0 réu e com a sua versão dos fatos ocorridos; já o defensor público foi indevida e in­ justificadamente beneficiado com essa regra, cuja aplicação pode gerar desequilíbrio desnecessário na relação processual - salvo quando atuar como curador especial (DIDIER JR., 2017,

p. 736); •

por outro lado, se membro do Ministério Público defender direito individual indisponível de incapaz e não tiver contato imediato com esse réu, a autorização para que faça contesta­ ção genérica pode ser aplicada por analogia (DIDIER JR., 2017,

p. 737); •

mas 0 STJ já decidiu que a Fazenda Pública se submete ao ônus da impugnação especificada, não sendo autorizada a fa­ zer uma defesa genérica (STJ, 2.a T., REsp n. 635.996/SP, rei. Min. Castro Meira, j. em 6.12.2007, publicado no DPJ de 17.12.2007; DIDIER, 2017, p. 738; contra, em nome da indisponibilidade do direito defendido em juízo e da presunção de legitimidade dos atos públicos, CUNHA, 2013, p. 105).

2.4. Prazo sim ples e diferenciado. Tempestividade 0 prazo para 0 oferecimento da contestação é, em regra, de 15

dias (cf. art. 335, CPC), contados em dias úteis. Consta em lei prazo diferenciado, de 30 dias, para 0 Ministério Público, a Fazenda Pública, a Defensoria Pública, os escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei, as entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública, e os litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios diferentes, em processo de autos físicos (cf. arts. 180, 183, 186 e 229, CPC). 0 termo inicial do prazo para oferecimento da contestação é re­ gido pelo art. 335, CPC, sendo:

Cap. Ill . Respostas do Réu

81

a)

a data da realização da audiência prelim inar ou de sua última sessão, quando qualquer parte não comparecer ou, compare­ cendo, não houver acordo;

b)

a data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência pelo réu (já dispensada pelo autor na petição inicial) - sendo que, se houver litisconsórcio passivo, será, para cada um dos réus, a data do protocolo do seu respectivo pedido de cancela­ mento da audiência; e,

c)

em outros casos (ex. audiência não designada), o termo inicial definido pelo art. 231, CPC - ou seja, juntada do comprovante de citação ou outras datas previstas no dispositivo referido (ex.: "data de ocor-rência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria"), a depender do modo como foi feita a citação.

0 art. 335, § 2°, CPC, trata de situação especial. Cuida do caso em que a audiência não foi designada porque 0 direito não admite autocomposição, quando há litisconsórcio passivo e 0 autor desiste da ação em relação a réu ainda não citado; nesse caso, 0 prazo para resposta dos outros réus correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do Tri­ bunal de Justiça do Estado de Pernambuco em 2017 (IBFC - Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação) foi exigida a seguinte questão: A Contestação instrumentaliza a defesa do réu ante pretensão civil contrária. Nesse sentido, avaliando as características dessa peça de­ fensiva, assinale a alternativa incorreta A) 0 prazo para apresentação de contestação é de 13 (quinze) dias B) Não se alega em contestação a incompetência do juízo, devendo tal matéria ser discutida por meio próprio C) Depois da contestação é lícito ao réu alegar matéria atinente a fato superveniente D) Na contestação, antes de avaliar 0 mérito, deverá 0 réu, dentre outras, expor sobre eventual perempção E) 0 réu deverá alegar toda a matéria de defesa na contestação, ex­ pondo suas razões de fato e direito, bem como especificando as pro­ vas que deseja produzir Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

82

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do TRE-BA em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão: João ajuizou ação contra Maria e Joana, as quais, citadas, se fizeram representar por diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos. As procurações foram juntadas aos autos eletrônicos. Nessa situação hipotética, 0 prazo para Maria e Joana apresentarem suas contestações no processo é de a) b)

5 dias. 15 dias.

c) 10 dias. d) 8 dias. e) 30 dias. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­ nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada VERDADEIRA a seguinte assertiva: "Prescreve 0 Código de Processo Civil que, no caso de litisconsórcio passivo, se todos os réus se opuserem à realiza­ ção da audiência de conciliação ou de mediação, 0 termo inicial para contestação será autônomo para cada um dos litisconsortes, que terá como termo inicial a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento de audiência". 2.5.

Quadro sinótico REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO Requisitos Subjetivos

Relativo ao advogado (par­ tes já qualificadas e juízo já indicado)

Presença e assinatura de advogado, defensor ou MP

Requisitos Objetivos

Relativos à causa de defesa e pedido de inadmissão/improcedência

Vedação à defesa gené­ rica (ônus da impugna­ ção especificada)

Relativos às formalidades legais

Regra da concentração da defesa (eventualida­ de) Protocolo no prazo de lei (tempestividade)

Requisitos Formais

Cap. Ill • Respostas do Réu

83

REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO

Consequências desatendimento

Confissão ficta Só preclusão temporal (no caso não concentra­ ção de toda defesa)

3.

RECONVENÇÃO

3.1.

Conceito e características

A reconvenção é demanda proposta pelo réu em face do autor dentro do mesmo processo já pendente entre eles. Trata-se de de­ manda incidental, proposta dentro desse processo já em curso, e que amplia 0 seu objeto. É uma faculdade conferida ao réu, em nome da eficiência, da dura­ ção razoável e da segurança jurídica. É um meio mais econômico, porque evita a duplicação dos atos processuais, inclusive instrutórios; mais céle­ re, porque não se impõe ao réu a demora inerente à instauração de um novo processo; e mais seguro, eis que se evita aqui 0 risco de prolação de decisões conflitantes para casos conexos (DINAMARCO, 2003, p. 495)Mas nada impede que 0 réu opte por propor ação autônoma. 3.2.

Requisitos

A demanda reconvencional deve ser formalizada pelo réu reconvinte em face do autor reconvindo no prazo da contestação (obser­ vando prazos diferenciados) e dentro da peça de contestação (em uma causa já pendente, pois), em capítulo próprio, sob pena de preclusão temporal e consumativa. A contestação passa a ser, assim, instrumento de defesa e de demanda (reconvencional), devendo preencher, também, requisitos de uma petição inicial, no que for cabível.

Ressalve-se, entretanto, que "para que se considere proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iu r is , ou de­ dução de um capítulo próprio" (enunciado n. 45, FPPC), bastando que conste a pretensão reconvencional na peça de contestação. Mas essa peça pode conter unicamente uma reconvenção, isso porque nada impede que o réu opte por reconvir sem contestar (cf. arts. 343 e 346, § 6°, CPC).

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Além disso, a reconvenção deverá ter um vínculo de conexão com a ação principal ou com os fundamentos da defesa constantes em contestação (cf. art. 343, CPC) - situação em que a causa de defe­ sa indireta (fato novo) da contestação também será causa de pedir da reconvenção. A conexão necessária para 0 cabimento da reconvenção é consi­ derada em um sentido mais amplo do que a conexão do art. 55, CPC. É suficiente que haja alguma afinidade entre 0 fundamento ou pedido da demanda originária (ou sua defesa) e a demanda reconvencional, ou seja, basta que haja afinidade de questões (MOREIRA, 2007, p. 45; MOREIRA, 1979, p. 135 e 136), senão, ao menos, risco de decisões con­ traditórias ou conflitantes, por aplicação do art. 55, § 3°, CPC (NEVES, 2017, p. 678). Por exemplo, no bojo de ação de condenação no cumprimento de uma determinada cláusula do contrato, é cabível a reconvenção para anulação do contrato; em ação de anulação de título de crédi­ to, é admissível reconvenção para cobrança desse mesmo título; em ação de condenação ao pagamento de quantia, apresentada defesa arguindo compensação, cabe reconvenção cobrando 0 excesso do crédito favorável ao réu; em ação de condenação ao pagamento de quantia, apresentada defesa arguindo pagamento, cabe recon­ venção pleiteando a repetição de indébito quanto à parcela que foi indevidamente paga. É necessário, também, que 0 procedimento comum em que tramita a ação seja adequado para 0 trâmite da reconvenção, havendo, pois, com patibilidade procedimental (cf. art. 327, § 1°, III, aplicado por analogia). Assim: i.

seria tranquilamente admissível uma reconvenção cujo pedido seja processado sob rito comum;

ii.

mas não seria admissível uma reconvenção cujo pedido seja processado sob rito especial obrigatório. Por exemplo, não ca­ bería, numa ação de invalidação de cláusulas de um contrato, de rito comum, reconvir para exigir a prestação de contas por rito especial que é obrigatório (art. 550, CPC e ss.); ou, numa ação reivindicatória, reconvir para pedir a demarcação e divisão de terras por rito especial que é também obrigatório (569, CPC e segs.);

Cap. Ill • Respostas do Réu

85

iii. por outro lado, há que se admitir uma reconvenção cujo pedido seja processado sob rito especial opcional e regido por nor­ ma dispositiva (ex.: procedimento possessório), que poderá ser afastado para que se submeta a reconvenção ao procedimento comum da ação. Daí, por exemplo, a possibilidade de, numa ação de rescisão de um contrato de promessa de compra e ven­ da, a promitente vendedora reconvir para pedir sua reintegra­ ção na posse do imóvel; iv. demais disso, quando se trata de ação processada por rito espe­ cial, adm ite-se reconvenção quando já houver previsão de que o rito especial é, a certa altura, convertido em rito comum (a ex. do procedimento especial monitório, cf. Súmula n. 292, STJ, e art. 702, § 6°, CPC; não a admitindo em embargos de terceiro, na égi­ de do CPC-1973, pois rito é específico, STJ, 3.3 T, REsp n. 1578848/ RS, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 19.06.2018, publica­ do no DJe de 25.06.2018). Observe-se, contudo, que há procedi­ mentos em que é simplesmente vedada a reconvenção, como 0 procedimento dos juizados especiais (art. 31, Lei n. 9.099/1995) e 0 procedimento para exercício do direito de resposta ou retifi­ cação do ofendido (art. 5°, § 2°, II, Lei n. 13.188/2015). A reconvenção, para ser recebida e processada, deverá preen­ cher os requisitos gerais de adm issibilidade, previsto para as de­ mandas como um todo (pressupostos processuais e condições da ação). Destaca-se, contudo, a necessidade de que sejam observadas algumas peculiaridades: a)

0 juízo competente para a ação tem competência funcional para a reconvenção, mas deverá ter, também, competência absoluta em razão da pessoa e da matéria para a reconvenção, sob pena de inadm issibilidade da reconvenção (na linha da Súmula n. 170, STJ, e do art. 327, § i° . II, CPC, e do enunciado n.° 46, FPPC, no contexto da reconvenção com pedido de declaração de usuca­ pião). Não é cabível, nesse caso, desentranhar a reconvenção e remetê-la para 0 juízo competente, porquanto sua natureza seja de demanda incidental a processo já pendente. Inadmitida a reconvenção, caberá ao réu propor ação autônoma (DIDIER JR., 2017, p. 745);

b) falta interesse de agir na reconvenção quando 0 resultado p rá­ tico visado puder ser obtido com a simples contestação (como

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na ação dúplice) (cf. STJ, 4.a T., REsp n. 1.076.571-SP, rei. Min. Marco Buzzi, j. em 11.3.2014, publicado no DPe de 18.3.2014) ou com um pedido contraposto. ► Atenção!

0 pedido contraposto também é demanda do réu contra 0 autor apre­ sentada no mesmo processo, no bojo da contestação. Entretanto, é mais simples que a reconvenção, distinguindo-se pela restrição legal quanto à sua amplitude e ao seu cabimento. É cabível, com restrições: a) no procedimento do juizado especial, quando deverá ser fundado nos mesmos fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 3 1 , Lei n. 9-0 9 9 /19 9 5); b) na ação possessória, para veicular pedido indenizatório fundado nos danos sofridos com turbação ou esbulho (art. 556, CPC); c) no procedimento de produção antecipada de provas, para pedir a produção de outra prova relacionada ao mesmo fato (art. 382, § 3°, CPC). A ação dúplice é aquela em que a resistência do réu (em contesta­ ção) já é em si a manifestação da pretensão, que, para ser tutelada, prescinde de reconvenção. Por exemplo, em ação meramente declaratória de inexistência de relação contratual (ação dúplice), não cabe reconvenção para pedir a declaração de existência dessa mesma relação, porquanto isso se obtenha com a simples contestação e improcedência da demanda (cf. Súmula n. 258, STF). Entretanto, é admis­ sível a reconvenção para deduzir um pedido não declaratório (ex.: co­ brança ou revisão da prestação contratual). Por essa razão, estabelece a segunda parte do enunciado n. 45, FPPC, que: "Para que se considere proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iu r is , ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, 0 réu deve manifestar inequivocamente 0 pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quan­ titativamente maior que a simples improcedência da demanda inicial". Além disso, também falta interesse na arguição de exceção substancial por reconvenção, que deverá ser deduzida como defesa na própria contestação. É 0 caso da compensação, ressalvando-se, contudo, que 0 saldo credor eventualmente remanescente para 0 réu pode ser ob­ jeto de reconvenção (assim, entendendo que a compensação pode ser alegada em contestação como matéria de defesa, independentemente de reconvenção, ainda mais quando 0 CPC/2015 adota a concentração das respostas do réu, com a reconvenção na própria contestação, cf. STJ, 3.a T., REsp n. 1.524.730-MG, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 18.8.2015, publicado no DJe de 25.8.2015).

Cap. Ill . Respostas do Réu

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Observe-se, enfim, que, em sede de incidente de recursos repetitivos, a 2.a Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que a aplicação da penalidade civil de pagamento em dobro em razão da cobrança ju­ dicial de dívida já adimplida (cf. art. 940 do CC/2002) pode ser postula­ da pelo réu na própria contestação, independendo do ajuizamento de ação autônoma ou do oferecimento de reconvenção, sendo necessária a demonstração de má-fé do credor. 0 fato de a dívida cobrada já estar paga é considerado, simultanea­ mente, defesa do réu (objeção material) e fato constitutivo da pre­ tensão de pagamento em dobro. Serviría, pois, de fundamento aos pedidos conexos do réu de improcedência da demanda do autor e de condenação ao pagamento em dobro, sendo suficiente a dedução de ambos os pedidos na própria contestação, dispensado 0 oferecimento de reconvenção. A pretensão indenizatória e punitiva de pagamento em dobro só surge de fato ocorrido dentro do processo (a cobrança ju d ic ia l do valor já pago), não preexistindo a ele de modo a viabilizar desde a origem uma ação autônoma. Uma vez observada essa cobrança judicial indevida, a sanção civil de pagamento em dobro se impõe automaticamente por força de lei, independentemente da vontade dos envolvidos, podendo ser imposta de ofício pelo julgador (tal como uma pena por litigância de má-fé), já que decorre de exercício abusivo do direito de ação (STJ, 2.a Seção, REsp n. 1.111.270/PR, rei. Min. Marco Buzzi, julgado em 25.11.2015, publicado no DJe de 16.2.2016). ► Atenção!

Há, também, peculiaridades no contexto da legitimidade a d c a u s a m para a reconvenção, em especial nos casos em que há uma substitui­ ção processual.

Na forma do art. 343, § 50, CPC: "Se 0 autor for substituto processual, 0 reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual". Trata-se de dispositivo que consagra 0 chamado princípio da identida­ de bilateral, segundo 0 qual as partes devem ostentar na reconvenção 0 mesmo s t a t u s jurídico que ostentam na ação (CALMON DE PASSOS, 2001, 313; MOREIRA, 2001, p. 44). Logo, se 0 autor atua como substituto processual na ação, deverá manter-se como substituto processual na reconvenção, devendo a pretensão reconvencional ser dirigida contra 0 terceiro substituído. Nesse caso, é necessário que 0 autor também detenha legitimação extraordinária passiva (cf. FORNACIARIJR, 1983, p. 91; DIDIER JR., 2017, p. 747).

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Além disso, em que pese 0 silêncio da lei, por analogia, se 0 réu figura como substituto processual na ação, deverá manter-se também como substituto processual na reconvenção, de modo que a pretensão por ele veiculada deverá ser de titularidade do terceiro substituído. Nesse caso, 0 réu deverá ter legitimação extraordinária ativa que autorize essa atuação (MOREIRA, 2001, p. 44 e 45; CALMON DE PASSOS, 2001, p. 313; FIGUEIRA JR., 2001, p. 335 e 336; DIDIER JR., 2017, p. 747). Por exemplo, imagine-se a situação em que 0 IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor ajuíza ação civil pública contra um determinado Labo­ ratório pedindo que este seja impedido de comercializar um lote de pílula anticoncepcional de uma determinada marca por ser produto defeituoso. 0 Laboratório contesta e reconvém pleiteando indenização da associação, sob 0 fundamento de que 0 IDEC veiculara notícias so­ bre 0 assunto na imprensa que macularam a sua imagem. A reconven­ ção é inadmissível porque 0 IDEC figurou como substituto processual na ação e foi colocado como legitimado ordinário na reconvenção. Imagine-se, ainda, a situação em que uma administradora de consórcio de veículos propõe uma ação contra uma revendedora de veículos, na qualidade de substituta processual dos consorciados, para exigir que a revendedora entregue aos consorciados os veículos devidos, aceitando as respectivas cartas de crédito. A revendedora pode defender-se ale­ gando que não aceitara as cartas de crédito em razão de um crédito inadimplido (uma comissão incidente sobre a venda de cada veículo) pela administradora de consórcios, mas não pode reconvir pleiteando sua condenação no pagamento desse crédito. Isso porque a administradora de consórcios figura como substituta processual na ação e não pode ser colocada na condição de legitimada ordinária na reconvenção. ► Atenção!

0 curador especial não tem legitimidade para propor reconvenção em favor de réu revel citado por edital (assim, RT 447/91 e 468/60; DIDIER JR., v. 1,2017, p. 333; contra, ST), 4.* T., REsp n. 1.088.068-MG, rei. Min. Antonio Carlos Ferrei­ ra, julgado em 29.8.2017, publicado no DJe de 9.10.2017; ASSIS, 2001, p. 131). ► Atenção!

Resta, ainda, analisar, se 0 terceiro tem legitimidade ativa ou passiva para a reconvenção, ampliando subjetivamente 0 processo. Admite-se reconvenção subjetivamente ampliativa, na forma do art. 3 4 4 / §§ 3 o e 4 o, CPC, ao dispor que: "A reconvenção pode ser proposta contra 0 autor e terceiro"; e "a reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro".

Cap. Ill • Respostas do Réu

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Ou seja, admite-se que o réu reconvinte se litisconsorcie com terceiro no polo ativo da reconvenção, bem como que o autor reconvindo seja colocado em litisconsórcio do terceiro no polo passivo da reconvenção. Mas a correta interpretação dos dispositivos determina que isso só será possível se for o caso de: a) litisconsórcio necessário entre a par­ te e o terceiro; senão, b) litisconsórcio facultativo por colegitimação ou por conexão entre a parte e o terceiro. Daí dispor o enunciado n.° 674, FPPC, que: "A admissibilidade da reconvenção com ampliação subjetiva não se restringe às hipóteses de litisconsórcio necessário". A formação de um litisconsórcio simples entre 0 réu reconvinte e 0 terceiro ou entre 0 autor reconvindo e 0 terceiro, que implique que se introduza no processo a discussão em torno de um novo direito, de titularidade do terceiro, sem qualquer conexidade com 0 que se está discutindo em juízo, e, pois, a escolha do juízo que irá apreciá-lo, fere, a princípio, 0 juiz natural. Equivalería a uma intervenção litisconsorcial voluntária cuja constitucionalidade é questionada. A esse propósito, 0 enunciado n.° 46, FPPC, admite a reconvenção que veicule pedido de declaração de usucapião, ampliando subjetivamente 0 processo, desde que se observem os arts. 259,1, e 32

3.3.

Aspectos procedim entais A reconvenção é uma demanda incidental, porém nova e autô­

noma dentro do processo. Será processada juntamente com a ação principal e originária, no que cabível. Para ambas serão produzidas as mesmas provas, será realizada a mesma audiência, serão expedi­ das as mesmas intimações etc. ► Atenção! A propositura de ação autônoma no lugar da duzir a um resultado prático semelhante ao

reconvenção pode con­ oferecimento da recon­ venção, quando há conexão com a demanda principal (art. 35, CPC). Isso porque a nova ação será distribuída por dependência para 0 juízo já prevento (art. 58, CPC), tal como ocorrería com a reconvenção, para que sejam reunidas para processamento e julgamento simultâneo. A única diferença é que se terá dois processos pendentes ao invés de um SÓ (FORNACIARI jR., 1983, p. 15 1). A demanda reconvencional será, contudo, objeto de um juízo próprio de adm issibilidade e de mérito inicial e liminar. E também é direito subjetivo do réu reconvinte a oportunidade emenda para

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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correção de defeitos ou irregularidades sanáveis (cf. enunciado n.° 120 da jornada de Processo Civil do CJF/STJ). Se indeferida liminarmente ou julgada liminarmente improceden­ te, essa decisão interlocutória será impugnável por agravo de instru­ mento (arts. 354, parágrafo único, 1015, II, CPC). Se deferida, deverá ser determinada a intimação do autor reconvindo, na pessoa do seu advogado, para apresentar sua resposta à demanda, no prazo de 15 dias úteis (art. 343, § i° , CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Titular de Notas e Registro 2016 (VUNESP) foi exigida a seguinte questão:

do TJSP em

Sobre a reconvenção, é correto afirmar que A) pode ser proposta contra 0 autor e terceiro, ou ainda, pelo réu em litisconsórcio com terceiro. B) pode ser proposta pelo réu em petição própria, para manifestar pretensão própria, haja ou não conexão com a ação principal ou com 0 fundamento da defesa. C) dela será 0 autor intimado pessoalmente, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. D) é inadmissível na ação monitoria. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a". Além da contestação, 0 autor reconvindo poderá responder a de­ manda com oferecimento de denunciação da lide, chamamento ao processo, e, até mesmo, em tese, de reconvenção da reconvenção (que é, contudo, rara, além de ser vedada no procedimento especial monitório, cf. art. 702, § 6°, CPC) (admite se conexa com fundamentos da defesa, DINAMARCO, 2009, P- 532; MARINONI; ARENHART, 2006, p. 156). No mais, a reconvenção e a ação serão processadas juntamente e julgadas na mesma sentença. Mas é possível que ocorra a extinção prematura de uma delas, inclusive sem resolução de mérito (ex.: desistência, falta de interesse etc.), continuando 0 processo para 0 processamento e julgamento da outra, cf. art. 343, § 2°, CPC. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do MPECO em 2016 (MPECO) foi exigida a seguinte questão:

Cap. Ill • Respostas do Réu

91

Em relação a reconvenção no NCPC, pode-se afirmar que

A)

Na reconvenção, o polo ativo deverá ser o réu, não sendo permi­ tido incluir terceiro como reconvinte.

B) A ação e a reconvenção necessariamente deverão ser julgadas na mesma sentença para evitar decisões conflitantes. C) Na reconvenção, o reconvindo deverá ser o autor da ação, não admitindo a existência de litisconsórcio deste com terceiro. D)

réu poderá propor reconvenção independentemente do ofereci­ mento da contestação.

0

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado de em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte ques­ tão:

Segunda Classe do Maranhão

Considere as assertivas a seguir sobre a reconvenção. I. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com 0 fundamento da defesa. II. 0 réu não pode propor reconvenção se não oferecer contestação. III. A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça 0 exame de seu mérito obsta 0 prosseguimento da recon­ venção. IV. A reconvenção pode ser proposta contra 0 autor e terceiro ou pelo réu em litisconsórcio com terceiro. V. Se 0 autor for substituto processual, 0 reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. É correto 0 que se afirma APENAS em: A) ill, IV e V. B) 11, iv e v. C) l, ll e m. D) l, IV e V. E) II, III e IV. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

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4. 4 .1.

REVELIA Conceito

A revelia é a ausência de contestação do réu no prazo de lei (art. 344, CPC). Pode se configurar quando 0 réu: a)

não comparece em juízo, ou

b)

quando comparece e oferece contestação intempestiva, ou

c)

quando comparece e oferece contestação endereçada e proto­ colizada em juízo errado, diverso e distante (STJ, 3.a T, REsp n. 847.893/SP, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 2.3.2010, publicado no DJe de 16.4.2010) - ressalvando-se que não se configura quando comparece, mas só para contrarrazoar (responder) agravo de instrumento contra tutela antecipada, não se pronunciando nem lhe sendo dada oportunidade de defesa na ação principal (STJ, 3.a T, REsp n. 1.310.704/MS, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 10.11.2015, publicado no DJe de 16.11.2015).

A revelia é ato-fato omissivo, que se opera em razão da simples contumácia, independente das razões do réu que 0 levaram a isso (DINAMARCO, 2009, p. 561; CALMON DE PASSOS, 2004, p. 374)- Assim, independentemente da vontade do réu, produz os efeitos materiais e processuais previstos em lei. 4.2.

Eficácia m aterial e processual

0 efeito material da revelia é a presunção de veracidade do que foi afirmado pelo autor, a chamada confissão ficta (art. 344, CPC). Seus efeitos processuais são: a)

a possibilidade de realização de julgamento antecipado do mé­ rito, na medida em que em haja confissão ficta e se torne desne­ cessária a produção de provas (art. 355, II, CPC) - provas estas, inclusive, não requeridas, pelo réu revel (art. 349, CPC);

b) a fluência de prazos processuais para 0 réu revel, sem advogado constituído nos autos, a partir da data da publicação da decisão no órgão oficial (art. 346, CPC), independentemente de intimação e mesmo que a intimação ocorra por engano, como com um edital (cf. STJ, 3.a T., REsp n. 1454632/CE, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 25.10.2016, publicado no DJe de 9.11.2016). Ressalve-se

Cap. Ilf • Respostas do Réu

93

a existência de casos em que sua intimação deverá ser pessoal por força de lei, como a intimação para prestar depoimento pes­ soal e exibir documentos (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 344). Calmon de Passos sustenta, ainda, com base em direito estrangeiro, que é necessária a intimação pessoal da sentença (2004, p. 419 e 420). Entretanto, intervindo 0 réu revel no processo, em qualquer fase, recebe-o no estado em que se encontrar, passando a ser intimado de seus atos e a deles participar (art. 346, parágrafo único, CPC), respeitadas as preclusões já operadas; e, enfim, c)

preclusão do poder de defender-se, salvo a possibilidade de: i.

dedução das m atérias do art. 342, CPC, i.e., relativas a direito/fato superveniente, cognoscíveis de ofício, ou que, por lei, possam ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição;

ii.

dedução de questões de direito (ex.: inconstitucionalidade de ato normativo ou inaplicabilidade da lei ao caso), já que 0 que se presume é a veracidade dos fatos não impugnados, não ficando 0 juiz vinculado à fundamentação jurídica do au­ tor (DINAMARCO, 2009, p. 562), não sendo razoável a medida de desentranhamento da contestação dos autos, já que 0 juiz pode aproveitar questões jurídicas suscitadas pelo réu (além daquelas do art. 342, CPC) (DINAMARCO, 2009, p. 571; contra, STJ, 3.a T., AgRg no AREsp n. 233.238/SE, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 23.10.2012, publicado no DJe de 6.11.2012); e

iii. produção de provas contrapostas às alegações do autor, desde que constitua advogado em tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção (cf. art. 349, CPC, e Súmula n. 231, STF); e, por fim, d)

im possibilidade de extensão da coisa julgada de regime especial à resolução de questões prejudiciais e incidentais na fundamen­ tação da sentença, porquanto, diante da revelia, não tenha ha­ vido contraditório efetivo sobre elas (cf. art. 503, §§ i ° e 20, CPC).

4.3. Ineficácia m aterial (total ou parcial) Diante do rigor com que é tratada em lei, há casos em que 0 legislador, a doutrina e a jurisprudência optam pela atenuação dos efeitos m ateriais da revelia, mais precisamente quando:

94

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a.

havendo litisconsórcio passivo (unitário ou simples) e, pois, plura­ lidade de réus, algum deles contestar a ação, 0 que afasta a pre­ sunção de veracidade de fatos que sejam comuns ao litisconsorte revel (art. 345, I, CPC) (cf. CALMON DE PASSOS, 2004, p. 406 e 407; MARINONI; ARENHART, 2006, p. 133; NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 1042);

b.

0 litígio versar sobre direitos indisponíveis, que não comportem confissão (art. 345, II, CPC, lido com art. 3 4 1 , 1, e 392, CPC). Nesse particular, a 4.a T do STJ definiu que 0 direito de titularidade da fazenda pública não é necessariamente indisponível, de modo que há confissão ficta em caso de revelia da fazenda pública quando se trata de relação de direito privado, no caso, um con­ trato de locação de equipamentos com opção de compra (assim, ST], 4.a T., REsp n. 1.084.745/MG, rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 6.11.2012, publicado no DJe de 30.11.2012; contra, com fundamen­ to na indisponibilidade do interesse público e sua primazia, STJ, i . a T., Aglnt no REsp n. 1.358.556/SP, rei. Min. Regina Helena Costa, j. em 27.10.2016, publicado no DPe de 18.11.2016; STJ, 6.a T., REsp n. 939.086/RS, rei. Min. Marilza Maynard, j. em 12.8.2014, publicado no DJe de 25.8.2014; STJ, 2.a T., AgRg no AgRg no AREsp n. 234.461/ RJ, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 4.12.2012, publicado no DJe de 10.12.2012; CUNHA, 2013 p. 102 e 103; NEVES, 2017, p. 686). Junto a isso, a 3.a T. do STJ, diante da formulação de pedido de exclusão de patronímico adquirido por ocasião do casamen­ to pela ex-esposa, firmou entendimento de que a revelia do seu ex-cônjuge não conduz ao efeito material da confissão ficta, nem à procedência do seu pedido, por tratar-se de litígio que envolve direitos indisponíveis, especialmente 0 direito ao nome (0 prenome e 0 patronímico), um dos elementos estruturantes dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa huma­ na (STJ, 3a T., REsp n° 1.732.807/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 14.08.2018, publicado no DJe de 17.08.2018). Ainda nesse contexto, há julgado do STJ no sentido de que, em ação que envolve guar­ da de filho, a revelia não produz 0 efeito material da presunção de veracidade do que foi afirmado pelo autor, tendo em vista que 0 direito à guarda compartilhada é direito indisponível dos pais (Disponível em: . Acesso em 15.12.2019).

Cap. Ill . Respostas do Réu

95

c.

no mais, sugere-se que se entenda que não se opera confissão ficta em caso de direito sobre o qual a vontade das partes é ineficaz para gerar o efeito jurídico que pela ação se pretende obter (na linha do art. 485, "c", do CPC Português). Seria 0 caso da ação rescisória, e da interdição, por ex. (cf. CALMON DE PAS­ SOS, 2004, p. 409 e 410; e FUX, 2005, p. 632; DIDIER JR., 2017, p. 750);

d.

a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que seja da substância do ato, i.e., que a lei considere indispensável à prova do ato (art. 345, III, CPC, c/c 341, II, CPC), que não poderá ser presumido verdadeiro - por ex., a certidão de óbito em ação de indenização fundada em danos sofridos com falecimento de filho;

e.

as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis (sem um mínimo de prova que denote sua plausibilidade) ou estiverem em contradição com prova constante dos autos (art. 345, IV, CPC) - por exemplo, se 0 autor afirma que prestou servi­ ços, sendo que 0 réu não 0 remunerou por isso, mas anexa aos autos fatura de serviços em que consta como tomador e devedor um terceiro. A jurisprudência do STJ firma entendimento de que a revelia gera uma presunção relativa de veracidade dos fatos, que pode ser ilidida por outros elementos constantes nos autos, não conduzindo, portanto, à procedência automática da demanda (STJ, 3.a I , Aglnt no REsp n. 1601531/DF, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 14.11.2017, publicado no DJe de 29.11.2017; STJ, 4.a T., Aglnt no AREsp n. 286.858/MG, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, jul. em 04.05.2017, publicado no DJe de 12.5.2017);

f.

0 réu optar por reconvir sem contestar (art. 343, § 6°, CPC), de modo que a reconvenção controverta fatos afirmados pelo au­ tor na inicial (STJ, 3.* I , REsp n. 1.335.994/SP, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 12.8.2014, publicado no DJe de 18.8.2014);

g.

assistente simples, na condição de substituto processual, c o n ­ te s ta na a u s ê n c ia d e d e fe s a do réu re v e l a s s is tid o (a rt. 1 2 1 , p a ­ rágrafo único, CPC) - sendo que 0 mesmo pode ocorrer com 0 oferecimento de contestação do denunciado (art. 1 2 8 , 1, CPC) ou chamado que controvertam fatos comuns ao réu revel;

h.

quando se tratar de réu revel citado fictamente (por edital ou por hora certa) ou preso, sem procurador constituído nos autos, pois 0 curador especial deverá defendê-lo (arts. 72, II, 341, pará­ grafo único, CPC).

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

96

Há, ainda, precedente do STJ que estabelece que, reconhecida a revelia, a presunção de veracidade dos danos narrados na pe­ tição inicial não alcança a definição do quantum indenizatório in­ dicado pelo autor. Cabe ao juiz a análise conjunta das alegações e das provas produzidas, de forma que 0 valor da indenização deve corresponder ao prejuízo efetivamente sofrido, não se permitindo 0 enriquecimento sem causa (STJ, 4 -a T., REsp n. 1.520.659/RJ, rei. Min. Raul Araújo, julgado em 1o.10.2015, publicado no DJe de 30.11.2015). ► Atenção!

Em caso de revelia, 0 autor só poderá aditar ou alterar 0 pedido ou mediante nova citação do réu, que terá novo prazo para responder a demanda de 15 dias úteis (art. 329, II, CPC). a causa de pedir

Com isso, ficariam afastados os efeitos da revelia.

► Atenção!

configura a revelia do autor reconvindo. Entretanto, como a reconvenção é conexa com a ação ou com a de­ fesa, possivelmente os fatos ali deduzidos já terão sido controver­ tidos pelas partes ao longo do processo (em sede de contestação e réplica) e essa revelia não produzirá seu efeito material - e, por consequência, não autorizará como efeito processual 0 julgamento antecipado do mérito. A ausência de contestação à reconvenção

Junto a isso, não se pode presumir existentes fatos trazidos na recon­ venção se considerados não ocorridos à luz da instrução probatória realizada para a ação. É 0 que se impõe por força do princípio da comunhão da prova (DIDIER JR., 2017, p. 754). Por fim, como 0 autor reconvindo já terá advogado constituído nos autos, será intimado de todos os seus atos, deles participando, não se produzindo 0 efeito processual do art. 346, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Advogado da Companhia de Abastecimento de Santo André SP em 2016 (CAIPIMES) foi exigida a seguinte questão: Assinale a alternativa incorreta relativa à revelia e seus efeitos

Cap. ill • Respostas do Réu

97

A) Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. B) 0 revel não poderá comparecer e intervir no processo ou em qual­ quer fase dele por uma questão de segurança jurídica decorrente do instituto da preclusão. C) Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. D) Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". No concurso para provimento de cargo de Juiz Leigo do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi exigida a seguinte questão: Considere a seguinte situação: "João propôs ação de indenização ale­ gando que, ao voltar de um bar, fora atacado por alienígenas que afirmaram agir por ordem de sua vizinha, Maria. Sustenta que Maria é pessoa de má índole e que já havia ameaçado atacar vários morado­ res do bairro onde residem. Maria, devidamente citada, manteve-se inerte e não contestou a ação". Diante da referida hipótese, nos termos do Código de Processo Civil, é possível afirmar que: a)

não ocorrerão os efeitos comuns da revelia em face de Maria.

b)

presumem-se verdadeiras as alegações de fato formuladas por João.

c)

Maria deve instaurar incidente de insanidade mental em face de João. d) Maria não poderá intervir no processo após a oitiva do Ministério Público. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "A". Isso porque os fatos narrados na inicial não são minimamente verossímeis.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador do TRT da 11a Região (FCC) foi exigida a seguinte questão: A respeito do procedimento comum, considere:

98

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

I. Incumbe ao réu, na contestação, antes de discutir 0 mérito, alegar a incompetência absoluta ou relativa. II. Proposta a reconvenção, 0 autor será citado pessoalmente para apresentar contestação no prazo de 10 dias. III. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às ale­ gações do autor, desde que se faça representar nos autos em tempo de praticar os atos processuais indispensáveis à sua produção. Está correto 0 que se afirma APENAS em A) II. B) 1 e II. 0 II e III. D) 1. E) 1 e III. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e". 5.

ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÀO E IMPEDIMENTO

5.1. Conceito e características A arguição de suspeição ou impedimento é um incidente proces­ sual que se instaura para discussão da falta de im parcialidade do juiz (ausência de requisito de validade subjetivo). Tem como objetivo o afastamento do juiz da causa, para que seja assumida pelo seu substituto legal, conduzindo à invalidação dos atos decisórios praticados quando já presente a causa de im pedi­ mento ou suspeição (art. 146, § 7°, CPC). 0 incidente pode ser instaurado por iniciativa do autor ou do réu. Por isso, não está regulamentado junto aos capítulos dedica­ dos à resposta do réu, mas, sim, no capítulo voltado à disciplina da suspeição e impedimento, dentro do Título IV denominado "Do Juiz e dos Auxiliares de Justiça". Opta-se, contudo, por estudá-lo no presente capítulo, por ser uma das possibilidades tradicionais de resposta do réu, para dedu­ zir essa defesa de adm issibilidade dilatória e indireta, consistente na falta de im parcialidade do julgador. Existem duas diferentes espécies de parcialidade do juiz: a sus­ peição e 0 impedimento.

Cap. Ill • Respostas do Réu

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0 impedimento do juiz se configura nas hipóteses dos arts. 144 e 147, CPC, em que há uma presunção absoluta de parcialidade e de que 0 juiz, indubitavelmente, não terá a isenção esperada para conduzir a causa. Pode ser conhecido de ofício, e pode ser alegado pelas partes a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (não se submeten­ do ao prazo do art. 146, CPC) - ensejando, inclusive, 0 cabimento de ação rescisória caso a decisão prolatada pelo juiz impedido já tenha transitado em julgado (art. 966, II, CPC). A s u s p e iç ã o d o ju iz s e co nfig ura n a s h ip ó te s e s d o a rt. 145, CPC, em q u e há u m a p re s u n ç ã o r e la t iv a d e p a r c ia lid a d e e d e q u e 0 ju iz n ão tem a is e n ç ã o e s p e r a d a p a ra c o n d u z ir a c a u s a , a d m it in d o -s e p ro v a em c o n trá rio .

Pode ser conhecida de ofício (art. 145, § 1°, CPC), mas a parte só pode alegá-la no prazo preclusivo de 15 dias úteis a contar da data em que tem conhecimento do fato que ensejou a parcialidade do julgador (art. 146, CPC).

► Atenção!

Prevalece na jurisprudência do STJ 0 entendimento de que as hipóteses de suspeição integram rol taxativo, que deve ser objeto de interpre­ tação restritiva (STJ, 2.a T., Resp n. 1.425.791/MT, rei. Min. Herman Ben­ jamin, j. em 11.3.2014, publicado no DJe de 19.3.2014; STJ, 4 -a T., AgRg no Ag. n. 1.422.408/AM, rei. Min. Isabel Gallotti, j. em 5.2.2013, pulicado no DJe de 21.2.2013). Há, contudo, doutrina e precedentes do STJ, em especial na esfera pe­ nal e em torno do art. 254, CPP, no sentido contrário, de que 0 rol não é exaustivo e pode ser objeto de interpretação ampliativa. Isso porque, para 0 reconhecimento da suspeição do magistrado, não é imprescin­ dível o enquadramento nas hipóteses de lei, mas, sim, a constatação do efetivo comprometimento subjetivo do julgador com a causa (assim, porém identificando uma cláusula aberta no dispositivo que correspon­ de ao atual art. 145, IV, CPC, STJ, 5.a T., HC n. 146.796/SP, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 4.3.2010, publicado no DJe de 8.3.2010; assim, dentre dezenas de outros julgados, e interpretando 0 art. 254, CPP, tem-se, STJ, 5.a T., RHC n. 69927, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 28.6.2016, publicado no DJe de 1.8.2016).

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

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Grau de parcialidade

Conhecimento

Consequência

Presunção absolu­ ta de parcialidade

De ofício e por ale­ gação a qualquer tempo - mesmo após trânsito em julgado

Invalidade-sendo vício rescisório

Presunção relativa de parcialidade

De ofício e por ale­ gação no prazo de 15 dias, sob pena de predusão

Invalidade

Impedimento

Suspeição

Na fo rm a d o s a rts . 144 e 147, CPC, s ã o HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO a q u e la s em q u e :

a)

0 juiz, seu cônjuge, com panheiro, ou parente até terceiro grau, ou a pessoa ju ríd ica de que é sócio, d ire to r ou adm inis­ tra d o r, é parte do processo (art. 144, IV e V, CPC). 0 juiz não tem condições subjetivas ou a isenção necessária para julgar causa que envolva a si ou fam iliar seu, muito menos pessoa juríd ica de cujo quadro societário seja parte - até porque pode ser desfavorável a essa dem anda, e não precisaria se v e r na situação desconfortável de julgar nesses term os. Ressalve-se que a regra não se aplica quando: i.

0 juiz é acionista da sociedade anônima que é parte, sem participação societária significativa ou atuação gestora, si­ tuação em que possivelmente se encontram muitos juizes brasileiros em relação a bancos e à Petrobrás, por ex. (DlDIER JR., 2017, p. 758);

ii.

b)

quando 0 juiz é autoridade coatora em sede de mandado de segurança em que se discute ato coator por ele praticado (a favor, STJ, i.»T., RMS n. 1206/SC, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 17.11.1993, publicado no DPJ de 13.12.1993; contra, STJ, 5.a T., RMS n. 6719/SP, rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. em 9.12.1996, publicado no DPJ de 10 .3.1997)- 0 que não 0 torna parte -, não havendo impedimento do magistrado para com­ por órgão jurisdicional competente para julgar 0 mandamus;

0 juiz já assumiu alguma outra posição na condição de sujeito do processo, i.e..

Cap. Ill • Respostas do Réu

i.

101

interveio como m andatário da parte (como advogado ou preposto, por ex.), oficiou como perito ou como membro do Ministério Público, ou foi ouvido como testemunha (art. 144, I, CPC);

ii.

conhecendo do processo em outro grau de jurisdição , tendo proferido decisão (art. 144, II, CPC); ou seja, julgou 0 processo em p rim eira instância, não podendo, depois, ju lg ar recurso interposto nessa mesma causa, quando se torna membro do tribunal - pois certam ente estará tendencioso a m anter sua própria decisão. 0 dispositivo ap lica-se também aos m inistros do STF, em relação às cau­ sas que tenham apreciado em qualquer tribunal inferior. Entretanto, a súm ula n. 252, STF, dispõe que: "Na ação re scisó ria, não estão im pedidos juizes que participaram do julgamento rescindendo", na mesma instância ou em instância inferior;

c)

0 juiz tem outros vínculos jurídicos com a parte do processo (ou seu advogado), em especial, assumindo a condição de: i.

" h e r d e ir o p re s u n t iv o , d o n a t á rio ou e m p re g a d o r d e q u a l­ q u e r d a s p a rte s " (a rt. 144, VI, CPC);

ii.

e m p re g a d o - p r o f e s s o r ou p r e s t a d o r d e s e r v iç o s d e en sin o d a in s titu içã o d e e n s in o q u e é p a rte d a ca u s a (a rt. 144, VII, CPC); e , p o r fim ,

iii.

p a r t e a d v e r s á r ia , n o s a u to s d e o u tro p ro c e s s o , em q u e litiga com a p e s s o a q u e o ra fig u ra , no p ro c e s s o em ju lg a m e n to , co m o p a rte ou co m o a d v o g a d o d a p a rte (a rt. 144, IX, CPC), te n d o co n tra e la p ro m o v id o a ç ã o ju d ic ia l - a ex. d a situ a ç ã o em q u e 0 ju iz re c e b e p a ra ju lg a m e n to u m a ca u s a q u e e n ­ v o lv a um b an co co n tra 0 q u a l te n h a u m a a ç ã o p e n d e n te na

condição de autor e consumidor; d)

0 c ô n ju g e , c o m p a n h e iro , ou p a re n te a té te rc e iro grau d o ju iz , a s ­ su m e a lg u m a o u tra p o s iç ã o na c o n d iç ã o d e s u je ito d o p ro c e s s o , m a is p re c is a m e n te : i.

q u a n d o seu cô n ju g e ou c o m p a n h e iro , ou q u a lq u e r p a re n ­ te , c o n sa n g u ín e o ou a fim , em lin h a reta ou c o la te ra l, a té o te rc e iro g ra u , e s t iv e r a tu a n d o , co m o d e fe n s o r p ú b lic o , a d ­

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

102

vogado ou membro do Ministério Público (art. 144, III, CPC), sendo necessário que esse sujeito (defensor, advogado ou promotor) já integrasse 0 processo antes do início da ativi­ dade judicante do juiz (art. 144, § i° , CPC) - já que se 0 inte­ gra posteriormente, pode ficar configurado um impedimento provocado, que é vedado pelo art. 144, § 2°, CPC; ii.

e)

quando seu parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até 0 terceiro grau, é juiz que já conheceu do pro­ cesso, caso em que deverá escusar-se de atuar e remeter os autos ao substituto legal (art. 147, CPC);

0 cônjuge, companheiro ou parente do juiz, nos termos do art. 144, III, é advogado integrante do quadro do escritório de ad ­ vocacia em que figura 0 advogado constituído pela parte, ainda que não atue diretamente dentro do processo (art. 144, § 3°, CPC);

► Atenção!

Entretanto, a 3.» T. do STJ, definindo a interpretação do art. 147, CPC, fir­ mou posicionamento no sentido de que 0 fato de um magistrado profe­ rir decisão sem resolução de mérito não impede que seu cônjuge ou pa­ rente, que também seja magistrado, possa atuar nas próximas etapas do processo, em especial quando constatado que as referidas atuações se dão em contextos diferentes, não se revelando qualquer prejuízo no caso concreto. Isso porque, segundo a relatora, "0 fato de a desembargadora ter proferido decisão extinguindo 0 agravo de instrumento por perda superveniente de objeto não é motivo suficiente a ensejar 0 impedimento de seu cônjuge no julgamento da apelação, pois neste não interfere", afinal, não teria havido pronunciamento sobre 0 mérito do agravo de instrumento, nem qualquer tipo de manifestação que pudesse influenciar no julgamento da apelação (STJ, 3.a T., REsp n 1673327, rei. Min Nancy Andrighi, j. 12.9.2017, publicado no DJe de 15.9.2017). f)

0 cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até 0 terceiro grau, do juiz é sócio de escritório de advocacia do qual é cliente a parte do processo - mesmo que, no processo em julgamento, a parte seja patroci­ nada por advogado de outro escritório (art. 144, VIII, CPC); ► Atenção!

A Associação dos Magistrados Brasileiros ajuizou, em junho de 2018, a ADIN n.° 5953, de relatoria do Ministro Edson Fachin, para questionar a constitucionalidade do art. 144, VIII, do CPC-2015, segundo 0 qual

Cap. Ill . Respostas do Réu

103

há impedimento do juiz nos processos em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório. Sustenta-se que a aplicação do citado dispositivo por iniciativa do pró­ prio magistrado é impossível, já que dependería do recebimento de informação de terceiros que podem ou não lhe apontar o fato que configuraria o impedimento a ser declarado nos autos. Não houve concessão de liminar e a ação aguarda o seu trâmite regular com o julgamento do seu mérito pelo Plenário do STF.

Na fo rm a d o a rt. 145, CPC, s ã o HIPÓTESES DE SUSPEIÇÃO a q u e la s em q u e 0 ju iz :

a)

é amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus ad ­ vogados (art. 1 4 5 , 1, CPC) - 0 que é conceito aberto a ser preen­ chido à luz das circunstâncias de cada caso concreto;

b)

receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado 0 processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subm inistrar meios para atender às despesas do litígio (art. 145, II, CPC). É caso do juiz que, como Diretor do Foro, recebeu valores de uma das partes para investimento em obras no prédio da justiça local (RSTJ 109/ 355) (THE0 T0 NI0 NEGRÃO; GOUVÊA; BONDIOLI, 2016, p. 252 e 253). Por outro lado, não é suspeito 0 juiz que, em audiência de conciliação, esclarece a parte sobre a dem ora, incidentes e despesas da causa;

c)

for interessado no julgamento do processo em favor de qual­ quer das partes (art. 145, IV, CPC) - 0 que também é conceito aberto a ser preenchido à luz das circunstâncias de cada caso concreto; e, enfim,

d)

declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem que haja necessidade de expor suas razões (art. 145, § 1°, CPC). Trata-se de declaração que se diz revestida de imunidade constitucional, ficando a salvo de censura da instância superior, e relacionada com os atributos da magistratura, e da garantia de um juiz natu­ ral, inerentes que são ao due process (arts. 95 e 50, LIV, CF). As­ sim, sua motivação não precisa ser declinada, não se admitindo

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

104

que seja invalidada pelo Conselho de Magistratura do Tribunal para obrigar 0 juiz a conduzir 0 processo (segundo STJ, 4.a T., RMS n. 33.531/SC, rei. Min. Raul Araújo, j. em 5.6.2012, publicado no DJe de 18.6.2013); e)

ou seu cô n ju g e ou c o m p a n h e iro ou p a re n te , em lin h a reta até 0 te rc e iro g ra u , fo r c r e d o r ou d e v e d o r d e q u a lq u e r d a s p a r t e s (a rt. 145, HI, CPC);

Sujeito

Vínculo jurídico 1. 2.

juiz

3.

1. 2. Hipóteses de Impedimento

Cônjuge, companheiro ou parente do juiz

Pessoa jurídi­ ca de que é sócio, diretor ou administra­ dor 0 juiz

3.

4.

Parte. Sujeito do processo: foi mandatário da parte, perito, MP, testemunha, ou juiz em outra instância. Outros vínculos jurídicos com parte: her­ deiro presuntivo; donatário; emprega­ dor; empregado-professor ou prestador de serviços; adversário, nos autos de ou­ tro processo judicial (da parte ou de seu advogado). Parte. Sujeito do processo: defensor, advogado, membro do MP ou, se parente do juiz, já atuou como juiz em momento anterior do mesmo processo. Advogado integrante do quadro do es­ critório de advocacia em que figura 0 advogado constituído pela parte; Sócio de escritório de advocacia do qual é cliente a parte do processo - mesmo que, no processo em julgamento, a parte seja patrocinada por advogado de outro escritório.

Parte

Cap. Ill . Respostas do Réu

Sujeito

Vínculo jurídico 1.

juiz

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Hipóteses de Suspeição

Cônjuge, companheiro ou parente do juiz

105

Amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes; Recebe presente de qualquer das partes; Aconselha qualquer das partes; Assegura meios para atender despesas de qualquer das partes Motivo de foro íntimo; Interessado no julgamento causa. Credor ou devedor de qualquer das par­ tes.

Credor ou devedor de qualquer das partes

► Atenção!

Não se admite a arguição quando seu fundamento for impedimento ou suspeição provocados pela parte ou quando configurada a aceitação da imparcialidade do julgador pela própria parte. Os arts. 144, § 2°, 145, § 2°, I e II, CPC, contêm regras que vedam isso. Considera-se ilícita: i) a criação de fato superveniente para configurar impedimento do juiz; ii) a arguição de suspeição provocada por quem a alega; e iii) a arguição da suspeição por quem praticou ato que re­ presente manifesta aceitação do juiz arguido (DIDIER JR., 2017, p. 766 e 767). Nas hipóteses i e ii, tem-se situações em que a parte dá causa à nulidade (art. 276, CPC) e, depois, requer sua decretação. Trata-se de indução de configuração de parcialidade, comum na prática forense, e atenta­ tória ao juiz natural (por ex., a parte constitui advogado que é filho de juiz ou pratica sequência de atos temerários que geram animosidade do juiz contra si) (DIDIER jR., 2017, p. 766 e 767). Na hipótese iii, a parte desperta a expectativa legítima de que aceita o ju iz arguid o e sua im p a rc ia lid a d e , p a ra , d e p o is , a c u s á -lo de a tu a r de

modo parcial. Em todas elas (i, ii e iii), a parte arguente incorre em abuso de direito processual consistente em venire c o n tra fa c tu m p r o p r iu m (comporta­ mento contraditório), que consiste em quebra da boa-fé processual (art. 5 o, CPC) (DIDIER JR., 2017, p. 7 66 e 767).

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

106

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo para atuação em cartório do em 2017 (Consulpan) foi exigida a seguinte questão:

TJMC

Com relação ao incidente de impedimento do juiz, avalie as seguintes proposições I. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo profe­ rido decisão. II. É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar im­ pedimento do juiz. III. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará 0 impedimento em petição dirigida ao Presidente do Tribunal ao qual 0 juiz está vinculado. IV. Aplicam-se os motivos do impedimento aos auxiliares da justiça. Está correto apenas 0 que se afirma em: A)

I, II e IV.

B)

II, III e IV.

C)

I, II e III.

D) I e III. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

5.2. Requisitos A arguição de suspeição ou impedimento deverá ser formalizada por petição específica, escrita e autônoma, devidamente fundamen­ tada, e instruída com documentos e rol de testemunhas (art. 146, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJRS em 2016 (FAURGS) considerou-se incorreta a seguinte assertiva: "No sistema do Novo CPC, todas as defesas do réu, incluindo as alegações de incom­ petência relativa, impedimento e suspeição, deverão ser apresentadas como preliminares da contestação". Não é necessário que 0 advogado venha munido de procuração com poder especial para arguir suspeição ou impedimento, que não é exigido pelo art. 105, CPC (assim, CALMON DE PASSOS, 2004, p. 331;

Cap. Ill • Respostas do Réu

107

STJ, 3.a T., REsp n. 173.390/MT, rei. Min. Nilson Naves, j. em 18.3.1999, publicado no DPJ de 31.5.1999; contra, por ex., STJ, 6.a T., HC n. 21.792/ SP, rei. Min. Fontes de Alencar, j. em 25.3.2003, publicado no DPJ de 5.5.2003; STJ, 2.a T., REsp n. 1.233.727/SP, rei. Min. Mauro Campbell, J. em 5.4.2011, publicado no DJe de 5.5.2011), em que pese seja pruden­ te apresentá-la, pois podem haver consequências criminais para a parte que acusa 0 juiz - que, inclusive, será 0 mesmo que julgará a sua causa se a arguição for rejeitada (DIDIER, 2017, p. 761). Importante definir 0 momento adequado para 0 oferecimento da arguição da suspeição ou do impedimento. A arguição de impedimento pode ser oferecida pelo autor ou pelo réu a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. A arguição de suspeição deverá ser apresentada pelo autor: ou na petição inicial (se há um só juízo competente) - caso excepcional em que não será necessária petição específica e autônoma; ou no prazo de 15 dias a contar da distribuição (se há mais de um juízo competente); ou no prazo de 15 dias a contar da data do conheci­ mento do fato que ensejou suspeição, se superveniente (ex.: data em que 0 juiz aconselhou a parte sobre 0 objeto da causa). A arguição de suspeição deverá ser apresentada pelo réu no prazo de 15 dias úteis se 0 fato já era conhecido desde 0 momento de sua citação, ou no prazo de 15 dias a contar da data do conhe­ cimento do fato superveniente que ensejou suspeição (ex.: data em que juiz recebeu presente da parte). Pode 0 réu apresentar a arguição de suspeição ou de im pedi­ mento antes do oferecimento de sua contestação. Nesse caso, a ar­ guição suspenderá prazo da contestação - que não pode ser ofe­ recida durante 0 período de suspensão -, prazo este que voltará a correr pelo tempo que faltava (art. 146, § 2°, CPC). Aplicam-se os mesmos prazos diferenciados e dobrados previs­ tos para a contestação e comentados em item anterior (arts. 180, 183, 186, e 229, CPC). ► Atenção!

Se 0 motivo de impedimento ou de suspeição se configura após a prolação da sentença, poderá ser arguido em sede de apelação, quan­ do 0 órgão competente para a apelação for, também, competente

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

108

para 0 julgamento da arguição de suspeição ou de impedimento (quando será matéria preliminar) (STJ, 5.a T., REsp n. 236.138/MS, rei. Min. Edson Vidgal, j. em 4.4.2000, publicado no DPJ de 8.5.2000; NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 649 e 656; DIDIER JR., 2017, p. 762); caso contrário, a arguição de suspeição ou impedimento deverá ser objeto de peti­ ção específica e avulsa que, por conter questão preliminar, deverá ser apreciada antes do julgamento da apelação - sendo os autos primeira­ mente enviados para órgão competente para tanto. Em qualquer caso, 0 juiz, após receber a apelação, poderá apresentar suas razões no prazo de 15 dias (NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 669; DIDIER, 2017, p. 762). 5.3.

Aspectos procedim entais

A arguição de suspeição ou impedimento será dirigida ao juiz do processo (0 arguido), que poderá, ao receber a petição (cf. art. 146, § i° , CPC): a) reconhecer 0 impedimento ou a suspeição e ordenar imediata­ mente a remessa dos autos a seu substituto legal - 0 que corresponde a um reconhecimento da procedência do pedido, já que 0 juiz arguido está no polo passivo do incidente; ou b) não reconhecer 0 impedimento ou a suspeição, e determinar a autuação em apartado da petição, para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, e ordenar a rem essa dos autos do incidente para 0 tribunal. ► Atenção!

Observe-se que 0 juiz arguido tem capacidade postulatória para apre­ sentar suas razões, mas não para recorrer, já que a lei não a confere, sendo necessária, nesse caso, a constituição de advogado (assim, DI­ DIER, 2017, p. 763; contra, só no que se refere a existência de capacida­ de postulatória também para recorrer, NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 671). ► Atenção!

A parte adversária da parte arguente não figura no incidente, de modo que não será ouvida nem participará dele (DIDIER JR., 2017, p. 763; co­ locando-se contrário à sua participação como litisconsorte, assistente simples ou assistente litisconsorcial, STJ, 4-a T., REsp n. 909.940/ES, rei. Min. Raul Araújo, j. em 17.9.2013, publicado no DJE de 4.8.2014).

Cap. Ill • Respostas do Réu

109

Chegados os autos do incidente no tribunal, serão distribuídos p ara o relator, que d eclarará os efeitos em que os recebe (art. 146, § 2°, CPC): a) recebidos sem efeito suspensivo, 0 processo originário voltará a correr; b) recebidos com efeito suspensivo, 0 processo originário ficará paralisado até 0 julgamento do incidente, e qualquer tutela de urgência deverá ser requerida ao substituto legal. Enquanto 0 relator não declarar os efeitos em que os recebe, 0 processo ficará naturalmente paralisado, prevendo a lei que qual­ quer tutela de urgência deverá ser requerida ao substituto legal (art. 146, § 3°, CPC). A verdade é que 0 art. 313, III, CPC, já prevê que 0 oferecimento de arguição de suspeição ou de impedimento é caso de suspensão do feito. Pois bem. 0 tribunal julgará 0 incidente, para rejeitá-lo ou acolhê-lo, por acórdão impugnável por recurso especial ou extraordinário, se cabível. Acolhido 0 incidente, 0 tribunal deverá: a)

fixar 0 momento a partir do qual 0 juiz arguido atuou com p a r­ cialidade (cf. art. 146, § 6°, CPC);

b)

decretar a invalidade dos atos praticados pelo juiz arguido nes­ se período (art. 146, § 70, CPC). Observe-se que 0 reconhecimento de suspeição pelo próprio magistrado (e não por decisão do tri­ bunal) por motivo superveniente também não implica nulidade dos atos processuais praticados em momento anterior ao fato que a ensejou, não produzindo efeitos retroativos (assim, STJ, i . a S., PET no REsp n. 1.339.313-RJ, rei. Min. Sérgio Kukina, rei. para acórdão Min. Assusete Magalhães, j. em 13.4.2016, publicado no DJe de 9.8.2016);

c)

tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, conde­ nar 0 juiz nas custas (se houver) (art. 146, § 5°, CPC);

d) remeter os autos ao seu substituto legal (art. 146, § 50, CPC). 0 juiz arguido poderá constituir advogado para recorrer da d e­ cisão (art. 146, § 5o, CPC). Já 0 adversário da parte arguente não tem legitimidade para recorrer, pois a ninguém é reconhecido 0 direito de ser julgado por um juiz específico (CALMON DE PASSOS, 2004, p. 333).

no

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Atenção!

Na forma do art. 148, CPC, cabe arguição de suspeição ou impedimento do membro do Ministério Público, do auxiliar de justiça e de outros sujeitos imparciais do processo, nas mesmas hipóteses em que é ca­ bível contra 0 juiz. Além disso, assim como a atuação do membro do MP em inquérito penal não 0 torna impedido ou suspeito para fazer a denúncia (Súmula n. 234, STJ), a sua atuação em inquérito civil não 0 torna impedido ou suspeito para propositura de ação civil pública (DIDIER JR., 2017, p. 755). Por exemplo, 0 Presidente da República então em exercício Michel Te­ mer promoveu arguição de suspeição do procurador-geral da Repú­ blica Rodrigo Janot asseverando ser seu inimigo capital, em razão da adoção de "obsessiva conduta persecutória contra 0 Presidente da Re­ pública, cuja motivação seria de ordem pessoal", que foi rejeitada por decisão monocrática, confirmada por decisão colegiada do Plenário do STJ dada no julgamento de agravo regimental, sob argumento de que, a partir da análise de suas manifestações públicas e das informações prestadas pelo arguido, constata-se que a sua postura é de simples emissão de opiniões e de adoção de ações que estão de acordo com a transparência do "agir republicano". Esclareceu-se, ainda, que "cau­ sas de impedimento e suspeição são sempre pessoais", logo "não é possível acolher a alegação de que eventual esclarecimento prestado por um procurador da República" sobre funcionamento do instituto da colaboração premiada "contaminaria, automaticamente, a higidez da atuação do procurador-geral da República" (STF, Pleno, AS n. 89/DF, rei. Min. Edson Fachin, j. em 13.9.2017, publicada no DJe de 18.9.2017). A arguição de suspeição ou impedimento deverá ser formalizada, pela parte arguente, por petição específica, devidamente fundamentada e instruída, com os documentos necessários para provar 0 alegado, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos (cf. art. 148, § 1°, CPC). Recebida a arguição pelo juiz, 0 incidente será instaurado, com proces­ samento em autos apartados, sem a suspensão do processo. 0 arguido será intimado para que se manifeste no prazo de 15 dias, sendo-lhe facultada a produção de prova, quando necessária (art. 148, § 2°, CPC). Nos tribunais, essa arguição será disciplinada no respectivo regimento interno (art. 148, § 3°, CPC). 0 procedimento disposto acima, decorrente da letra do art. 148, §§ i° e 20, não se aplica à arguição de impedimento ou de suspeição de testemunha (art. 148, § 40, CPC), que é processada pelo incidente de contradita, na forma do art. 457, § 1°, CPC.

Cap. Ill • Respostas do Réu

111

A arguição de suspeição ou impedimento contra membro do MP ou auxiliar de justiça será julgada pelo juiz da causa, por decisão só impugnável na apelação ou respectivas contrarrazões (cf. art. 1009, § 1°). Nesse caso, 0 membro do MP e auxiliar arguidos terão legitimidade recursal.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Defensor Público do Distrito 2019 (Cespe) foi considerada ERRADA a seguinte assertiva: "0 juiz deve suspender 0 processo se arguida suspeição de membro do Ministério Público em razão de amizade íntima deste com 0 réu; nesse caso, será lícita apenas a prática de atos processuais urgentes". Federal em

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJSP em 2017 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão: Dr. jonas era advogado da empresa MMC Ltda. Estudioso, preparou-se com afinco para 0 concurso da magistratura paulista e hoje é juiz da i a Vara Cível da Comarca de Santos, local onde atuou como advogado durante anos. Agora, ao analisar um processo, descobriu que está sob seu julgamento um caso no qual a empresa MMC é parte. Nesse caso, é correto afirmar que Dr. Jonas A)

é suspeito para atuar na causa, por isso deverá reconhecer tal suspeição e remeter os autos para seu substituto legal.

B)

está apto a julgar a ação, pois 0 fato de ter advogado para uma das partes antes de ser juiz em nada interfere na sua atuação e imparcialidade.

C)

é impedido, e, se tal impedimento não for reconhecido de ofício, 0 tribunal fixará 0 momento a partir do qual ele não pode­ ría ter atuado.

D)

é suspeito, pois dem onstra se r interessado em julgar a causa a favor do seu ex-cliente.

E)

é impedido, e poderá alegar que seu afastamento se dará em virtude de motivos de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do em 2015 (UEPA) foi exigida a seguinte questão:

Pará

De acordo com 0 Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/05), julgue as afirmativas abaixo. I - É suspeito 0 juiz para atuar em causa que figure como parte institui­ ção de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. II - É impedido 0 juiz de atuar em processo no qual figure como parte, cliente da sociedade de advogados da qual seu filho integra, ainda que em processo diverso. III - A existência de amizade íntima com advogado da parte não ca­ racteriza a existência de suspeição, eis que esta ocorre em relação à parte processual. IV - 0 magistrado tem legitimidade recursal para recorrer do incidente que acolher seu impedimento ou manifesta suspeição. A alternativa que contém todas as afirmativas corretas é: a) l e II. b) 1 e IV. c) Ill e IV. d)

II e IV.

e) 1 e III. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 1.

NOÇÕES INICIAIS

Pode-se dizer que, até então, finalizou-se o estudo da chamada fase postulatória, em que se concentram os atos de postulação das partes (como a petição inicial, a contestação, a reconvenção, a arguição de suspeição ou impedimento etc.). Na fase de saneamento e organização do processo, concentra-se a atividade saneadora e ordenadora, em que o juiz e as partes intensificam a prática de atos que visam sanar os vícios existentes no processo, bem como organizar a produção de provas, para que se possa, ao fim, já na fase decisória, analisar e julgar o seu mérito. 0 objetivo é, portanto, pôr ordem no processo (DINAMARCO, 2017,

p. 632). Na verdade, a atividade saneadora está presente, difusamente, em todo 0 procedimento. Os atos de saneamento são praticados durante todo 0 curso do processo, desde a propositura da demanda até a prolação da decisão final (ex.: determinação de emenda da inicial, análise de preenchimento de pressupostos processuais a qualquer momento, controle da legitimidade de terceiro para intervir etc.). Mas é aqui, n e ssa fa s e , q u e e le s se a g ru p a m e se ce n tra liza m (MOREIRA, 2007, p. 49;

GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA jR., 2016, p. 171; DINAMARCO, 2017, p. 633). Além disso, essa fase de saneamento e organização do processo não é pura, sendo invadida por atos de outras naturezas, como, por exemplo, 0 oferecimento da contestação à reconvenção, a alteração do objeto da causa com anuência do réu, a apresentação de contes­ tação do denunciado ou do chamado (DIDIER JR., 2017, p. 770).

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114

Entretanto, com 0 fim do prazo para contestação do réu, ocor­ re 0 encerramento formal da fase postulatória. Poderá, assim, 0 juiz iniciar a fase de saneamento e organização do processo, cujo primeiro passo é a adoção das providências prelim inares cabíveis (cf. art. 347, CPC), caminhando rumo à prolação da decisão que, em princípio, saneia e organiza o processo (podendo homologar uma organização consensual das partes), senão rumo a um saneamento compartilhado. 2.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

As providências prelim inares são m edidas que o juiz deve tomar imediatamente após a contestação do réu, ou ao decurso não apro­ veitado do respectivo prazo. Constituem a primeira etapa da cha­ mada fase de saneamento e organização. Com elas, o juiz começa a "arrum ar a casa", encerrando a fase postulatória e preparando a fase instrutória. Têm fundo constitucional. Visam, basicamente, garantir o con­ traditório (com a oportunidade de réplica), o direito fundamental à prova (com a oportunidade de especificação de provas que que­ rem produzir); e a eficiência e aproveitam ento dos atos proces­ suais (com 0 saneamento de vícios pendentes propriam ente dito). As providências preliminares estão previstas nos arts. 348 a 353, CPC- em rol que não é exaustivo (AMARAL SANTOS, 2009, p. 255 e 256) -, sendo que as providências cabíveis dependerão da existência ou não de contestação do réu (e de seu conteúdo), nos seguintes termos: a)

em caso de ausência de contestação e de revelia ineficaz (que não gere confissão ficta, cf. art. 344 e 345, CPC), caberá ao juiz or­ denar q u e a u t o r e s p e c ifiq u e p r o v a s q u e p re te n d e p ro d u z ir, no prazo de 05 dias, "se ainda não as tiver indicado" (art. 238, § 3°, CPC; contra, sustentando prazo de 15 dias por ser padrão para outras providências, DINAMARCO, 2017, p. 637). Nesse caso, 0 réu revel poderá produzir provas (cf. Súmula n. 231, STF) contrapos­ tas as do autor, se ele constituir advogado nos autos em tempo de praticar atos necessários à sua produção (art. 349, CPC);

► Atenção!

A especificação das provas que a parte pretende produzir deve ser considerada, na verdade, uma providência preliminar padrão, para

Cap. IV • Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 115

qualquer situação, a despeito do silêncio da lei (DINAMARCO, 2017, p. 637; NEVES, 2017, p. 696). Isso porque as partes só fizeram um requerimento genérico de produ­ ção de provas na petição inicial e na contestação, sendo indispensável que especifiquem 0 que efetivamente pretendem produzir, agora em que já restam minimamente definidos quais fatos foram alegados e controvertidos - 0 que só se saberá em definitivo após a réplica do autor que controverta ou não fatos novos da contestação do réu. b)

em caso de ausência de contestação e de revelia eficaz (que gere confissão ficta, cf. art. 344, CPC), não caberá a adoção de ne­ nhuma providência preliminar, devendo 0 juiz partir para julga­ mento antecipado de mérito, desde que não haja requerimento de produção de provas apresentado pelo réu revel (cf. art. 355, II, e art. 349, CPC);

c)

em caso de presença de contestação com defesa indireta (ad­ missibilidade ou mérito), deduzindo, pois, fato novo, 0 juiz con­ cederá 0 prazo de 15 dias para 0 autor manifestar-se, mediante oferecimento de réplica (cf. arts. 350 e 351, CPC), bem como per­ mitirá a "produção de prova";

d)

em caso de presença de contestação somente com defesa d ire­ ta, porém com a juntada de documento novo, 0 juiz concederá 0 prazo de 15 dias para manifestação do autor, na forma do art. 437/ § i°/ CPC;

e)

em qualquer dos casos anteriores, 0 juiz deverá promover 0 saneamento propriam ente dito, i.e., verificando a existência de vícios sanáveis, determinará sua correção em prazo não supe­ rior a 30 dias (ex.: não pagamento de custas, não juntada de ato constitutivo de pessoa jurídica etc.).

Pois bem. Cumpridas as providências prelim inares ou não sendo necessárias, 0 juiz promoverá julgamento conforme 0 estado do pro­ cesso, para tomar uma das decisões dos arts. 354 a 357, CPC. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Réplica

Contestação (defesa indire­ ta ou documento novo)

Em nome do contraditório

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Especificação das provas

Revelia ineficaz (sendo ade­ quada nos outros casos)

Em nome direito à prova

Revelia eficaz, sem providências preliminares: caso julga­ mento antecipado Saneamento propriamente dito

3.

Correção de vícios sanáveis, em qualquer caso

Eficiência e aproveitamento

JULGAMENTO CONFORME 0 ESTADO DO PROCESSO

0 julgamento conforme o estado do processo é a decisão ou pro­ vidência que 0 juiz poderá adotar, a depender do cenário processual concreto com que ele se deparar, podendo ser: a)

Positiva, quando é dada uma decisão total ou parcial de mérito;

b)

Negativa, quando é dada uma decisão total ou parcial que não resolve 0 mérito;

c)

Interm ediária, quando simplesmente conduz a realização do sa­ neamento e organização do processo (por decisão, por coope­ ração ou por consenso), para seguir com a instrução, os debates e a sentença (em sentido semelhante, DINAMARCO, 2017, p. 639).

3.1. Decisão de resolução (ou não) total ou parcial do mérito Dentre as manifestações possíveis do julgamento conforme 0 es­ tado do processo, encontram-se as decisões totais e parciais, que

resolvem ou não resolvem o mérito da causa, com base nos arts. 354, 483 e 487, 1 e II, CPC (i.e., que homologa autocomposição ou aco-

Ihe/rejeita prescrição ou decadência). Quando se trata de decisão total de juiz de primeira instância, ter-se-á sentença impugnável por apelação; quando se trata de decisão parcial de juiz de primeira instância, ter-se-á decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento por força do art. 354, parágrafo único, CPC. Tais decisões não serão, necessariamente, proferidas após a ado­ ção de providências preliminares. Podem ser prolatadas em outras fases do procedimento - a ex. do indeferimento lim inar da petição inicial e da homologação de uma transação após instrução.

Cap. IV • Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 117

A d e s p e ito d o a rtig o q u e tra ta d o te m a (a rt. 354, CPC) se in s e rir na S e çã o I, d o c a p ítu lo d e d ic a d o a o ju lg a m e n to co n fo rm e 0 e sta d o d o p ro c e s s o , in titu la d a "D a Extinção d o P ro c e sso " , p o d e n ão h a v e r " e x tin ç ã o " d o p ro c e s s o . É 0 q u e o c o rre q u a n d o a d e c is ã o é p a rc ia l, re s o lv e n d o ou n ão um a p a rte d o m é rito (ex.: litis p e n d ê n c ia p a rc ia l ou p re s c riç ã o re la tiv a a um d o s p e d id o s ). D e m a is d is s o , 0 d is p o s itiv o d á a e n te n d e r q u e a d e c is ã o s e m p re s e rá se n te n ça s e total e in te rlo c u tó ria se p a rc ia l. M as p o d e rá e la s e r um a c ó r d ã o ou u m a d e c is ã o m o n o c rá tic a , se p ro la t a d a s em s e d e de trib u n a l, q u e te n h a co n te ú d o in te rlo c u tó rio ou d e fin itiv o (i.e ., típ ico d e s e n te n ç a ), co m o um a im p ro c e d ê n c ia lim in a r p o r d e c a d ê n c ia d e u m a a ç ã o re s c is ó ria ou 0 in d e fe rim e n to p a rc ia l d e s u a p e tiç ã o in ic ia l p o r in é p c ia .

3.2.

Julgamento antecipado (total ou parcial) do mérito

Não sendo caso de decisão total ou parcial que resolva ou não 0 mérito, com base nos arts. 485 e 487, II e III, deve 0 magistrado anali­ sa r se é cabível 0 julgamento antecipado do mérito (total ou parcial), conforme arts. 355 e 356, CPC. 0 julgamento antecipado de mérito é decisão de redução e ab re­ viação do procedimento, em razão da dispensa da fase instrutória, consistindo em manifestação da adaptabilidade judicial do procedi­ mento a essa peculiaridade do caso concreto. Caracteriza-se por ser: decisão de mérito, proferida com base no art. 4 8 7 , 1, CPC (acolhimento ou rejeição do pedido), fundada em cognição exauriente e apta a ser acobertada pela coisa julgada.

0

a rt. 355, CPC, p re v ê 0 c a b im e n to d o ju lg a m e n to a n te c ip a d o do

m é rito em d u a s h ip ó te s e s : em ca so d e d e s n e c e s s id a d e d e o u t ra s p r o v a s ; b em co m o , em ca so d e r e v e lia e fic a z (co m c o n fis s ã o ficta ), n ão re q u e re n d o 0 réu a p ro d u ç ã o d e p ro v a s (a rts . 345 e 349, CPC).

Quando cabível, revela-se como um dever do juiz, em nome da eficiência e da duração razoável do processo (cf. STJ, 4.* T., REsp n. 2.832/RJ, j. em 14.8.1990, publicado no DPJ de 17.9.1990; STJ, 3.* T., AgRg no Ag n. 481.607/DF, rei. Min. Antonio de Pádua, j. em 18.3.2004, publicado no DPJ de 12.4.2004; STJ, 1.» T., AgRg no REsp n. 579.890/AC,

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

rei. Min. José Delgado, j. em 5.2.2004, publicado no DPJ de 5.4.2004; CÂMARA, 2014, p. 398). Admite-se, ainda, 0 julgamento antecipado parcial do mérito, quando uma parcela do que foi pedido for incontroversa - situação que melhor se enquadra como caso de homologação de autocomposição parcial do 487, III, CPC - ou estiver em condições de imediato julgamento nos termos do 355, 1 e II, CPC, acima comentados. Trata-se de decisão parcial impugnável por agravo de instrumen­ to (art. 356, § 50, CPC). A princípio, essa decisão parcial pode ser líquida ou ilíquida (art. 356, § 10, CPC). Entretanto, a iliquidez só será admitida nas hipóteses do art. 491, 1 e II, CPC (DIDIER, 2017, p. 776; enunciado n. 512, FPPC). Se a decisão for líquida, poderá ser executada (ou "cumprida"), provisória ou definitivamente, em autos suplementares (reservan­ do-se autos principais para processamento cognitivo da outra par­ cela do mérito), a requerimento da parte ou a critério do juiz (cf. art. 356, §§ 20-40, CPC) - 0 que é compatível com a ausência de efeito suspensivo do agravo de instrumento contra ela cabível (art. 356, § 5o, CPC). Se a decisão for ilíquida, poderá ser liquidada, provisória ou definitivamente, em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz (cf. art. 356, §§ 20-40, CPC). 0 magistrado deverá ser muito cauteloso ao realizar um julga­ mento antecipado do mérito, evitando posturas arbitrárias ou con­ traditórias. Pode-se dizer arbitrária e ofensiva ao contraditório material e à cooperação, a postura do juiz que, antes de promover 0 julgamento antecipado do mérito, não comunica às partes seu intento, evitando decisões-surpresa (DIDIER JR., 2017, p. 774). Também pode v ir a ser arbitrária e potencialmente ofensiva ao direito à prova, a postura do juiz que promove 0 julgamento ante­ cipado do mérito, mesmo quando a(s) parte(s) a ele se oponha(m), requerendo a produção de provas, na primeira oportunidade que tem para falar (cf. art. 278, CPC). Isso poderá determ inar que os au­ tos subam para 0 tribunal com um substrato probatório insuficiente, ensejando a invalidação do processo com retorno para a produção

Cap. IV . Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 119

d e p ro v a s em p rim e ira in s tâ n c ia - c a so n ão s e p re fira p ro d u z i-la s no p ró p rio trib u n a l (DIDIER JR., 2 0 17, p. 774).

Por fim, será contraditória e atentatória ao contraditório, à coope­ ração e à boa-fé objetiva, a postura do juiz que, ao promover um jul­ gamento antecipado do mérito, fundado na desnecessidade de mais provas, decide pela improcedência por insuficiência de provas (assim, STJ, 3.3 T., REsp n. 649.191/SC, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 19.8.2004, publicado no DPJ de 13.9.2004; STJ, i. a T., REsp n. 443.171/ SC, rei. Min. Humberto Comes de Barros, j. em 10.2.2004, publicado no DPJ de 25.2.2004; STJ, 3.a T., REsp n. 1.228.751/PR, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 6.11.2012, publicado no DJe de 4.2.2013; enunciado n. 297, FPPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Analista Judiciário - Ofi­ cial de Just. Avaliador - TRT 24/2017 (FCC), foi cobrada a seguinte questão: Sobre 0 julgamento antecipado parcial do mérito, à luz do Código de Processo Civil, A)

a decisão que julgar parcialmente 0 mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida, vedado 0 reconhecimento da obrigação ilíquida.

B)

a liquidação e 0 cumprimento da decisão que julgar parcialmente 0 mérito poderão ser processados em autos suplementares, a re­ querimento da parte ou a critério do juiz.

C)

a decisão que julgar parcialmente 0 mérito é impugnável através de recurso de apelação.

D)

a parte poderá executar desde logo a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente 0 mérito, devendo, em regra, prestar caução no caso de recurso contra essa decisão pendente de julgamento.

E)

0 juiz só poderá decidir parcialmente 0 mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontrover­ so ou 0 réu for revel. Segundo 0 gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "b".

4. 4.1.

SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO D e c is ã o s a n e a d o r a . E s t a b ilid a d e Q uando não fo r 0 caso d e d e cisã o total ou p a rc ia l, q u e re so lv a ou

não 0 m érito (arts. 354-356, 485 e 487, CPC), 0 ju iz d e v e p a rtir p a ra a

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

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decisão de saneamento e organização do processo, que também é uma das possibilidades de julgamento conforme 0 estado do processo. Trata-se de decisão, dada com base no art. 357, CPC, por meio da qual 0 juiz deverá: a)

resolver as questões processuais que ainda estejam pendentes, se houver - que podem referir-se a vícios que permaneceram ou que surgiram após 0 saneamento propriamente dito do art. 352, CPC, e que devem ser corrigidos -, senão, declarar que 0 proces­ so está livre de vícios;

b)

delim itar as questões de fato a serem objeto de prova, já com a especificação dos meios de prova admitidos para cada fato probandi, de forma a organizar a instrução, sendo que: i.

ii.

se determinada a realização de prova testemunhai, 0 juiz fixará prazo comum não superior a 15 dias para que as par­ tes apresentem 0 rol de testemunhas - de preferência já indicando o fato sobre o qual recairá cada depoimento -, em número não superior a 10 testemunhas, sendo 03, no máximo, para a prova de cada fato (cf. art. 357, § 6°, CPC). 0 juiz poderá lim itar número de testemunhas tendo em vista 0 nível de complexidade da causa e dos fatos isoladamente considerados (cf. art. 357, § 7°, CPC) - sendo que, em nome da adequação jurisdicional e do direito à prova, deve-se ad ­ mitir que 0 juiz também amplie 0 número de testemunhas, com os mesmos fundamentos (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA jR., 2016, p. 180; e enunciado n. 300, FPPC); se d e t e rm in a d a a re a liz a ç ã o d e p ro v a p e ric ia l, 0 ju iz d e v e s e g u ir a re g ra d o a rt. 465, CPC, e já fix a r c a le n d á rio p a ra re a liz a ç ã o ;

c)

deliberar sobre a distribuição do ônus da prova, definindo se redistribuirá judicialmente (cf. art. 373, § 1°, CPC), se seguirá a distribuição convencional, ou se manterá distribuição legal. Essa decisão que redistribui judicialmente 0 ônus de prova é impugnável por agravo de instrumento, nos termos do art. 1015, XI, CPC;

d) d elim itar as questões de d ireito relevantes para a solução do mérito, devendo constar todas elas na decisão (suscitadas ou levantadas de ofício), em nome da cooperação e do d ever de consulta. Trata-se de decisão que vincula 0 juiz, que só po­

Cap. IV . Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 121

derá julgar com base nessas questões. Acaso o juiz vislum bre outras questões no futuro, deverá intim ar as partes p re v ia­ mente para que se manifestem antes sobre elas (DIDIER, 2017,

p- 778); e)

designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento ou seja, quando determ inada a produção de prova oral - , ob­ servando que as suas pautas deverão ser organizadas com intervalo mínimo de 01 hora entre as audiências (art. 357, § 9°, CPC). Observe-se, contudo, que "os incisos do art. 357 do CPC não exau­

rem 0 conteúdo possível da decisão de saneamento e organização do processo" (cf. enunciado n.° 28, CJF/STJ). ► Atenção!

As partes poderão, na forma do art. 357, § 2°, CPC, promover uma or­ ganização consensual do objeto de prova e cognição judicial, mediante 0 selamento de um negócio jurídico bilateral. No bojo desse negócio, poderão delimitar consensualmente as ques­ que serão objeto de prova - inclusive acrescentando ques­ tões ainda não deduzidas (enunciado n. 427, FPPC) e as questões de direito (ex.: a constitucionalidade de um ato normativo, a aplicabili­ dade de uma determinada lei) que serão objeto de cognição judicial (previstas no art. 357, II e IV, CPC) - bem como outros acertos que se queira fazer nos limites do art. 190, CPC. tões de fato

Mas há quem exclua dessa autorização legal 0 acerto sobre as provas, partindo da premissa de que é ilícito 0 negócio sobre poderes ins trutórios do juiz (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 183; contra, TALAMINI, 2017, p. 200). Caberá ao juiz controlar a validade do negócio processual, para homo­ (em sentido contrário, admitindo que seja controle de correção da escolha das partes, TALAMINI, 2017, p. 197) logá-lo ou não

Trata-se de caso excepcional de negócio processual que exige homo­ logação para produzir efeitos (assim, mas entendendo poder ser ato postulatório conjunto, TALAMINI, 2017, p. 197 e 198). Mas outros negó­ cios inseridos em seu conteúdo (não ligados a definição das questões de fato a serem objeto de prova e as questões de direito relevantes, a ex.: convenção sobre ônus de prova) produzirão efeitos independen­ temente de homologação.

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Não será homologado 0 acordo, por exemplo, se fatos considerados ocorridos por acordo das partes não forem verossímeis, forem im­ pertinentes ou contrariarem aquilo que é público e notório, ou, ain­ da, se as partes deliberarem a aplicação de lei ao caso considerada inconstitucional pelo STF, atentando contra a supremacia da CF (0 que determinaria a ilicitude do objeto do negócio). 0 juiz não tem 0 dever de julgar com base em absurdo (assim Paula Costa e Silva e Leonardo Creco, em palestra de evento da MSP - Associação de Advogados de São Paulo, em 6.3.2015, cf. DIDIER JR., 2017, p. 781 e 782, que concorda com a conclusão). Isso faz com que haja quem creia que 0 acordo é plurilateral, dependendo de assentimento do juiz, que não deve ho­ mologar aquele que inviabilize prestação jurisdicional de qualidade (NEVES, 2017, p. 709). Quando homologado, 0 acordo se estabiliza, vinculando as partes e 0 juiz (tal como a decisão de saneamento), em todos os graus de juris­

dição, de modo que limitará a profundidade do efeito devolutivo em caso de apelação, para que somente as questões ali abordadas sejam devolvidas para apreciação do tribunal (DIDIER jR., 2017, p. 781, assim, mas ressalvando 0 reconhecimento de nulidade em grau de recurso, TALAMINI, 2017, p. 20l). Mas a sua estabilização não impede, contudo, 0 conhecimento de ale­ gações de fatos supervenientes (DIDIER jR., 2017, p. 782).

Uma vez proferida a decisão de saneamento e organização do processo, as partes terão 0 prazo comum de 05 dias para solicitar esclarecimentos ou ajustes, por petição simples. 0 assistente e 0

amicus curiae também têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar esses ajustes, nos limites dos seus poderes e do seu inte­ re s s e p ro c e s s u a l (cf. e n u n c ia d o n .° 675 d o FPPC). O b s e rv e -s e , co n tu ­

do, que "modificada a decisão de saneamento quanto à delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a produção de prova testemunhai, a parte poderá complementar ou alterar seu rol de testemunhas" (enunciado n.° 694 do FPPC). Escoado 0 prazo, ocorrerá a estabilização da decisão, que tran­ sitará em julgado, vinculando 0 juiz (art. 357, § 1°, CPC) (contra, en­ tendendo que não há qualquer vinculação, DINAMARCO, 2017, p. 654). Se 0 saneamento foi compartilhado em audiência, a solicitação de esclarecimentos e ajustes deve ser apresentada em mesa de

Cap. IV • Providências Preliminares, Saneamento e Organização do Processo 123

audiência, sob pena de preclusão e estabilização de seu conteúdo (DIDIER JR., 2017, p. 779; MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 456; NEVES, 2017, p. 708). A estabilização da decisão não impede a produção de outras provas, cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apura­ dos na instrução. Essa, aliás, é a conclusão contida no enunciado de n. 29, das Jornadas de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal (assim, GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 2016, p. 180, que defendem não que não precluem, também, questões proces­ suais de ordem pública). A referida estabilização da decisão não ocorrerá, quando a de­ cisão tiver por objeto uma questão que enseja a sua impugnação por agravo de instrumento ou apelação (senão suas contrarrazões), caso em que ainda poderá ser discutida por essa via recursal (ex.: redistribuição judicial do ônus da prova), não se submetendo a essa preclusão (DIDIER, 2017, p. 779). 4.2.

Saneamento e organização cooperativos

Segundo 0 art. 357, § 30, CPC, em sendo a causa complexa em m atéria de fato ou de direito, 0 juiz deverá designar audiência de saneamento cooperativo - também observando que as suas pautas deverão ser organizadas com intervalo mínimo de 01 hora entre as audiências (art. 357, § 9°, CPC, NEVES, 2017, p. 707) 0 objetivo é que, nessa audiência, seja realizado um saneam en­ to em cooperação com as partes, por negócio jurídico plurilateral (DIDIER JR., 2017, p. 780). E, dentro desse espírito cooperativo, 0 juiz poderá, se for 0 caso, convidar as partes a integrar ou esclare­ cer suas alegações. 0 diálogo com as partes contribui para que 0 magistrado compreenda a matéria que para ele pode ser de difícil entendimento. Além de ser mais simples, útil, e evitar provas inúteis e desnecessárias (com delimitação precisa do objeto da controvér­ sia), favorece a autocomposição, e evita a interposição de recursos (DIDIER JR., 2017, p. 780). Nesse caso, as partes já devem comparecer em mesa de audiên­ cia com 0 respectivo rol de testemunhas, caso tenha sido requerida prova testemunhai (art. 357, § 5°, CPC) - e mesmo sem saber ainda se será deferida.

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Em q u e p e s e a le i e x ija q u e a ca u s a s e ja co m p le x a p a ra q u e se d e te rm in e um s a n e a m e n to c o o p e ra tiv o , há d o u trin a q u e e n te n d e n ão h a v e r e m p e c ilh o p a ra q u e se re a liz e , ta m b é m , em o u tra s c a u ­ s a s , q u e n ão s e ja m co m p le x a s. T ra ta -s e d e m e d id a s e m p re p ro d u ti­ v a , q u e fa v o re c e rá a s o lu ç ã o c o n s e n s u a l d o co nflito e d im in u irá as c h a n c e s d e m a n e jo d e re c u rs o , p o is não s e p o d e rá a rg u ir e q u ív o co d o ju iz se a d e c is ã o é re s u lta d o d e a c o rd o , ou o fe n sa a o c o n tra d itó ­ rio (e n u n c ia d o n. 298, FPPC; DIDIER JR., 20 17, p. 780; GAJARDONI; DELLORE; ROQUE; OLIVEIRA JR., 20 16 , p. 173; NEVES, 20 17, p. 707). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Município de Fortaleza em 2017 (Cespe) foi exigida a seguinte questão: Julgue 0 item que se segue, referentes ao procedimento comum no processo civil. "A decisão de saneamento e de organização do processo estabiliza-se caso não seja objeto de impugnação pelas partes no prazo de cinco dias, vinculando a atividade jurisdicional a partir desse momento pro­ cessual." Pelo gabarito oficial 0 item foi considerado CERTO.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJRS em 2016 (FAURGS) foi considerada correta a seguinte assertiva: "De regra, no Novo CPC, 0 saneamento e a organização da causa, incluindo a de­ limitação consensual das questões de fato e de direito controvertidas, ocorrerão por meio de decisão judicial escrita, salvo quando a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, quando deverá s e r designada audiência".

No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de (IESES), pelo gabarito oficial, foi consi­ derada CERTA a seguinte assertiva constante da letra "B": " 0 juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo, se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá designar audiência para que 0 saneamento seja feito em cooperação, oportunidade em que, se for 0 caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações".

Justiça do Amazonas em 2018

Produção de Provas 1.

TEORIA GERAL DAS PROVAS

1 .1 . Conceito de prova O termo "prova" é utilizado com mais de um sentido. Em sentido objetivo, a prova é referida como: a)

ato de provar, i.e., o próprio procedimento probatório - por ex., ao se falar em ônus de "prova" do autor do fato que gera o seu direito; e como.

b)

meio de prova, i.e., a técnica utilizada para colher a prova da fonte de onde ela emana - por ex., quando se faz uso das ex­ pressões "prova" pericial ou "prova" testemunhai, empregadas nesse sentido.

Em sentido subjetivo, a prova é referida como o "resultado" a partir daí produzido na convicção do juiz (e das partes), quando se afirma, por ex., que há "prova" ou não, de determinada alegação de fato (AMARAL SANTOS, s/a, v. 1, p. 3 e 4). Conclui-se, assim, que a prova é 0 ato de provar por um determi­ nado meio de prova, e 0 resultado daí decorrente na convicção do juiz (e das partes). Além disso, a prova tem sido vista como um direito fundamental do jurisdicionado, que estaria implícito na CF (art. § 2°, CF), como decorrência do acesso à justiça, do contraditório e do devido pro­ cesso legal.

s°,

Abrange 0 direito de: requerer a prova, vê-la admitida, produzi­ da, participar da sua produção, manifestar-se sobre seu resultado e, enfim, vê-la valorada pelo juiz. Mas esse seria um direito instrumental à prova que se coloca, com toda essa sua abrangência, como instrumento necessário para

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se chegar à melhor verdade dos fatos que embase 0 oferecimento de uma tutela justa. Ao lado dele, também se tem reconhecido um direito autônomo à prova, que seria 0 direito do jurisdicionado de simplesmente bus­ car e obter a prova (com ação de produção antecipada de prova, cf. art. 381, CPC), para, tendo conhecimento dos fatos, avaliar suas chances de êxito em eventual batalha judicial em torno deles. Seria um direito de investigação dos fatos em juízo. A adequada compreensão do regime jurídico da prova pressu­ põe, contudo, que se analise: a) 0 objeto da prova, i.e., "0 quê" será provado; b) 0 sujeito da prova, i.e., "a quem" cabe provar; c) a finali­ dade da prova, i.e. "para que" provar; d) os meios e procedimentos de prova, i.e., de "que forma" se provará. 1.2. Objeto da prova 0 objeto da prova é 0 fato (0 chamado fato probandi), cf. art. 374, CPC (AMARAL SANTOS, 2009, p. 343; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2009, p. 412;

BUENO, 2013, p. 248). ► Atenção!

Ressalva-se em doutrina que 0 seu objeto seria, em verdade, a alega­ ção de fato (controvertida). Isso porque é a alegação de fato que pode ser qualificada como ver­ dadeira ou falsa. Só ela é apta a ser provada e avaliada pelas partes e pelo juiz. 0 fato em si existiu ou não existiu, em um plano ontológico (do ser), no passado, não sendo passível desse tipo de qualificação. SÓ se traz à juízo alegações das partes em torno deles (fatos), sendo q u e e la s é q u e p o d e rã o s e r d e m o n stra d a s e v a lo ra d a s , com o b o a s ou

ruins, verificando-se se estão 0 mais próximo possível da realidade (DINAMARCO, 2009, p. 58; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 142 e 143). Mas só será objeto de prova aquele fato que se caracterize por ser controvertido (alegado por um e negado pelo outro), pertinente (possível e relevante para a causa) e determ inado (delimitado no tempo e no espaço). Por outro lado, independem de prova os fatos (art. 374, CPC): a)

incontroversos (art. 374, III, CPC) - como no caso da revelia, da

Cap. V . Produção de Provas

127

não-impugnação específica do fato, ou do consenso expresso das partes a seu respeito (cf. art. 357, § 2°, CPC) - ressalvadas as exceções dos arts. 341 e 345, CPC (ex.: fato sobre 0 qual não se admite confissão); b)

impertinentes - a ex. do fato impossível, tal como a afirmação de que a parte tem asas e voou, ou 0 fato que não tem influência sobre 0 objeto da causa;

c)

indeterm inados de modo absoluto no tempo e no espaço, que são negativas absolutas, não passíveis de prova, cabendo ao ad ­ versário provar 0 contrário (ex.: parte afirma nunca ter tomado banho de mar). Já a negativa relativa, que é aquela determinada no tempo e no espaço, e justificada por um fato positivo (um álibi), é passível de prova (ex.: a parte alega que não estava dirigindo 0 carro no dia e hora do acidente, porque estava em viagem fora do país);

d)

notórios (art. 374, I, CPC), que são aqueles de conhecimento de toda pessoa de cultura mediana, naquele tempo e naquele lu­ gar, no contexto social em que ocorrido (ex.: no dia 24 de junho é dia de São joão) - não precisando ser necessariamente conhe­ cido pelo juiz;

e)

confessados (art. 374, II, CPC) - que, na verdade, são fatos já provados por confissão, que é meio de prova, independendo de outras provas;

f)

presumidos por lei como existentes ou verdadeiros (art. 374, IV, CPC) - a ex. da presunção relativa de pagamento das parcelas anteriores à última quitada (art. 322, CC). ► Atenção!

A presunção referida no art. 374, IV, CPC, é a presunção legal relativa (/uris ta n tu m ) de existência e veracidade do fato, que determina que 0 fato independe de prova. Neste ca so , ca b e ao a d v e rs á rio , caso q u e ira ,

provar 0 contrário. Conduz, portanto, à inversão do ônus de prova, que recairá sobre 0 adversário. Não se confunde com a presunção legal absoluta ( iu r is et d e iure), que torna 0 fato irrelevante para a produção do efeito jurídico previsto em lei (0 que permite 0 enquadramento do fato como "impertinente" ou "irrelevante"), sendo inútil e desnecessária qualquer prova a favor ou contrária a ele (MOREIRA, 2006, p. 210 e 211).

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Por ex., nas hipóteses de im pedim ento do ju iz dos arts. 144 e 147, CPC, há uma presunção absoluta de p arcialidade do julgador, sendo irrelevante esse dado ("p arcialid ad e") para a produção do efeito de lei (afastam ento do juiz e invalidade de seus atos); já nas hipóteses de suspeição do art. 145, CPC, há presunção legal relativa de p arcialidade do juiz.

Ambas são presunções estabelecidas em abstrato pelo legislador, que impõem que se considere verdadeira uma alegação de fato presumi­ da, mas a presunção absoluta não interfere na distribuição do ônus de prova. A presunção absoluta não se confunde com a ficção. Enquanto na pre­ sunção absoluta 0 legislador costuma partir da alta probabilidade de que 0 fato presumido ocorra, na ficção jurídica parte da alta probabi­ lidade de que 0 fato fictamente considerado não ocorra, mas, ainda assim, por força de lei, produzirá os mesmos efeitos que produziría se tivesse ocorrido (MOREIRA, 1977, p. 64-65). Por exemplo, a citação ficta realizada pela publicação de edital, provavelmente não chegará a conhecimento do réu, mas, ainda assim, desencadeará 0 início do seu prazo de defesa.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor do MPESE em 2010, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "0 fato negativo não pode ser objeto de prova". A princípio, 0 Direito independe de prova. Não há necessidade de provar 0 texto de uma lei ou da Constituição, por exemplo. Entretanto, se a parte alegar Direito municipal, estadual, estran­ geiro ou consuetudinário, 0 juiz, desconhecendo a existência desses enunciados normativos, poderá determ inar a produção da prova. 0 ônus de prova será da parte que o alega, cabendo-lhe demons­ trar 0 teor e a vigência da norma invocada (art. 376, CPC). Por exem­ plo, 0 teor e a vigência da lei estadual poderão ser demonstrados por sua publicação no Diário Oficial. Além disso, a interpretação dada ao Direito (um enunciado nor­ mativo, por ex.) pelos tribunais pode ser objeto de prova - i.e., como vem sendo 0 entendimento dos tribunais em torno dele. Nesses casos, poderão ser ouvidos juristas e pensadores a esse

Cap. V • Produção de Provas

129

respeito (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 78 e 79), que atuarão como fonte de prova. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em 2017 (FCC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Cabe à parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á 0 teor e a vigência, independentemente de deter­ minação do juiz". No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário pro­ var-lhe-á 0 teor e a vigência, se assim 0 juiz determinar".

► Atenção!

A prova de uma história é a prova de acontecimentos, eventos, ligados entre si, e vistos como um todo, que integram uma trama que tem um significado próprio. Por exemplo, é 0 caso do b u lly in g , da alienação parental e do assédio moral. É possível que cada evento seja provado isoladamente, por um de­ terminado meio de prova, de modo que consistam em indícios, que permitam 0 juiz presumir, com base em suas máximas de experiência, a ocorrência de toda a trama, de toda a "história". Por exemplo: "prova-se por ata notarial 0 conteúdo de uma postagem em rede social; prova-se por testemunha a ofensa lançada publica­ mente; prova-se por perícia a marca deixada em razão de ofensa físi­ ca. 0 b u lly in g , no entanto, se prova como fruto da presunção do magis­ trado após a constatação desses fatos (indícios) e à luz das regras da experiência" (DIDIER JR.; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 94 e 95).

1.3. 1.3.1.

Sujeito da prova. Ônus de prova

Conceito

0 ônus de prova é 0 encargo conferido à parte de provar 0 fato por ela alegado, sob pena de arcar com uma decisão desfavorável do juiz. Desdobra-se, portanto, no ônus subjetivo e no ônus objetivo de prova.

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0 ônus subjetivo de prova é a regra de conduta que atribui à parte 0 encargo de provar 0 que alegou. Mas se a parte não traz a prova que lhe cabe (nem a prova é trazida pela outra parte ou por determinação judicial), instalando-se uma situação de insuficiência probatória nos autos, ainda assim 0 juiz terá que julgar a causa. Afinal, é vedada a recusa à prestação jurisdicional (é vedado 0 non liquet, cf. art. 140, CPC). Daí a necessidade de estabelecimento de um ônus objetivo de prova. 0 ônus objetivo de prova é uma regra subsidiária de julgamento prevista para 0 juiz, que estabelece que deverá dar uma decisão desfavorável para a parte que não produziu a prova que lhe cabia (não atendendo seu ônus subjetivo). Ou seja, essa regra subsidiária de julgamento só incide para 0 juiz quando não observada a regra de conduta dirigida à parte, de modo a conduzir-se a uma insuficiência probatória nos autos. Por exemplo, se 0 autor não prova 0 fato constitutivo do seu direito (art. 3 7 3 , 1, CPC), a sentença lhe será desfavorável, no sentido da improcedência por insuficiência de provas. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor Substituto do MPE-PR em 2017 (MPE-PR), considerou-se incorreta a seguinte assertiva: "A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objetiva, servindo como regra de julgamento a ser aplicada pelo magistrado em caso de dúvida sobre as alegações de fato das partes".

1.3 .2 .

D istribu ição legal

A princípio, a distribuição do ônus de prova é realizada por lei, de forma prévia, abstrata, estática e inflexível. Segundo a regra legal de distribuição do ônus de prova, cabe a cada parte provar 0 que alegou (art. 373, CPC), ou seja: a)

ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito, i. e., do fato gerador do seu direito, narrado na petição inicial como causa de pedir remota - por ex.: 0 contrato de locação e seu inadimplemento são fatos constitutivos do direito de restituição da coisa locada; e

Cap. V • Produção de Provas

b)

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ao réu cabe a prova de fatos novos, que traga em sua contesta­ ção, como defesa indireta de mérito, sendo eles: i.

fatos extintivos do direito do autor, ou seja, fatos que re­ tiram eficácia do fato constitutivo e fulminam o direito do autor (ou a pretensão correspondente), a ex. do pagamento da dívida ou da decadência;

ii.

fatos modificativos, que alteram o direito já nascido e exis­ tente, como, por ex., a moratória dada ao devedor, com a dilação do prazo para pagamento da dívida; e

iii. fatos impeditivos do nascimento desse direito, que obstam o nascimento do direito e, pois, que o fato constitutivo pro­ duza efeitos (ex.: incapacidade da parte de um contrato, que impede o nascimento do direito à prestação contratual, ou a ausência de outros requisitos de validade de atos ju rí­ dicos em geral). Quando o réu se limita a negar o fato constitutivo do direito do autor, não recairá, sobre ele, a princípio, o ônus de prova. Agora, se o autor prova o fato constitutivo do seu direito, a possibilidade de vitória do réu dependerá da apresentação de uma contraprova (prova em contrário) desse fato, senão da prova de um fato novo que coloque em xeque o seu direito. Essa é a regra geral, que pode ser, contudo, objeto de exceções legais (ex.: art. 38, CDC, e 0 ônus do réu de provar a correção e veracidade das informações da propaganda apontada como enga­ nosa pelo autor), bem como pode ser afastada, em concreto, por convenção das partes (distribuição convencional) ou decisão do juiz (distribuição judicial). 1.3.3.

Distribuição convencional

O art. 373, § 3°, CPC, admite 0 afastamento da regra legal, com a distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes. A convenção pode ser firmada antes ou durante 0 processo (art. 373, § 4 -°, CPC) - nesse segundo caso, dentro ou fora do processo -,

podendo ter por objeto qualquer fato jurídico ou simples, lícito ou ilícito. Será, contudo, passível de invalidação, se:

132

a)

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 fato probandi for relativo a direito indisponível (ex.: se inserida a convenção em um Termo de Ajustamento de Conduta relativo a fato lesivo ao meio ambiente) (art. 373, § 3°, I, CPC), e se

b) tornar excessivamente difícil para uma das partes desincumbir-se de seu ônus (art. 373, § 3°, II, CPC) - tornando-se caso de "pro­ va diabólica" para ela - ou se im puser ônus que cause prejuízo ao consumidor (art. 51, VI, CDC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do TRT em 2017 (FCV) foi exigida a seguinte questão: Milena celebrou um contrato de adesão com a empresa Céu S.A., ten­ do por objeto 0 fornecimento de sinal de TV a cabo. Em determinada cláusula do contrato de prestação de serviços consta convenção das partes, atribuindo à adquirente dos serviços 0 ônus de provar, em caso de eventual litígio judicial, que 0 local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para 0 fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada. Diante dessa situação hipotética, e de acordo com 0 CPC, é correto afirmar que a cláusula é: A)

nula, pois 0 CPC não admite convenção das partes sobre distribui­ ção do ônus da prova;

B)

nula, pois toma excessivamente difícil a uma parte 0 exercício do direito;

C)

válida, pois tem amparo no CPC;

D)

nula, pois recai sobre direito indisponível da parte;

E)

válida, pois tem amparo no Código de Defesa do Consumidor.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público de MT em 2009, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "0 ônus proba­ tório não pode ser objeto de convenção que 0 distribua de maneira diversa à legal". 1.3.4. Distribuição judicial 0 art. 373, § i.°, CPC, também admite 0 afastamento da regra le­ gal, com a distribuição diversa do ônus da prova por decisão judicial.

Cap. V • Produção de Provas

133

Consagra-se, assim, a distribuição judicial e dinâmica do ônus de prova, mediante preenchimento dos pressupostos de lei, à luz das peculiaridades do caso concreto. São pressupostos legais para cabimento da distribuição judicial do ônus de prova: a im possibilidade ou excessiva dificuldade para parte onerada por lei de produzir a prova, sendo caso de "prova diabólica"; ou maior facilidade para outra parte de produzir prova do contrário. Por exemplo, na ação de alimentos, o credor poderá ter excessi­ va dificuldade de provar os rendimentos do devedor (e sua "possi­ bilidade" de arcar com a pensão); na ação de responsabilidade civil por erro médico, poderá ser muito mais fácil para o médico provar a regularidade de sua atuação técnica. Observe-se, contudo, que o art. 373, § 2°, CPC, exige, como pressu­ posto negativo da medida, a inexistência de prova diabólica rever­ sa; ou seja, a inversão do ônus de prova não pode im plicar prova diabólica (impossível ou excessivamente difícil) para a outra parte. Trata-se da mesma vedação prevista para a distribuição convencio­ nal do ônus de prova, que pode ser, nesse caso, invalidada (art. 373, § 3o» H, CPC). Demais disso, 0 art. 373, § 1°, CPC, na sua parte inicial, ressalva que "nos casos previstos em lei" essa distribuição judicial e dinâmica do ônus de prova será admitida. É 0 caso da inversão do ônus de prova nas causas de consumo, prevista do art. 6.°, VII, CDC, cujos pressupostos (alternativos) são: a verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua situação de hipossuficiência (dificuldade pro­ batória). Tem-se, ainda, 0 art. 42, §2.°, da Lei n. 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), segundo 0 qual "0 juiz, no processo civil, poderá inverter 0 ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossím il a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a pro­ dução de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa". Isso sem m encionar 0 art. 818, §§ 1.° e 3.0, CLT (introduzidos pela Lei 13.467/2017) que repetiu regra do CPC. Vê-se, assim, que essa é uma regra de procedimento, que con­ cede ao juiz 0 poder de promover uma adaptação procedimental excepcional e casuística, com essa inversão do ônus de prova, que pode se dá:

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

a)

de ofício ou a requerimento,

b)

a qualquer momento, desde que antes da sentença, e em tempo da parte onerada se desincumbir de seu novo ônus (art. 373, § 1°, parte final, CPC) - em que pese 0 momento ideal seja 0 da prolação da decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, III, CPC),

c)

por decisão interlocutória devidamente fundamentada (art. 373, § i° , CPC), que justifique 0 preenchimento dos conceitos indeter­ minados constantes nos pressupostos de lei (ex.: "im possibilida­ de", "excessiva dificuldade") (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 141), e indique os fatos sobre os quais recairão 0 novo ônus (CAMBI, 2006, p. 420), e

d)

impugnável por agravo de instrumento (cf. art. 1.015, XI, CPC).

Consagra-se, dessa forma, em lei, um poder que já era reconhe­ cido para 0 juiz, pela doutrina e pela jurisprudência na vigência do CPC-1973, e cujo exercício vem concretizar 0 direito fundamental à igualdade e ao equilíbrio substancial das partes (art. 7°, CPC), na medida em que 0 ônus será imposto àquela que tem condições de suportá-lo, bem como à adequação jurisdicional do procedimento às circunstâncias do caso concreto (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 139 e 140). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para 0 provimento de cargo de Defensor Público da DPE-PR em 2017 (FCC) foi considerada correta a seguinte assertiva: " 0 Novo Código de Processo Civil exige do juiz, sempre que inverter 0 ônus da prova, que dê oportunidade à parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha atribuído". Nesse mesmo concurso, considerou-se incorretas as seguintes asserti­ vas: " 0 Novo Código de Processo Civil prevê que a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, desde que celebrada durante 0 processo"; "adota com exclusividade a distribuição dinâmica do ônus da prova". No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de 2018 (IESES), pelo gabarito oficial é INCORRETA a seguinte assertiva constante da letra "A": " 0 juiz poderá distribuir de ofício 0 ônus da prova de forma diversa daquela prevista na regra ge­ ral, em qualquer fase do processo, inclusive, durante a fase decisória, pois se trata de norma de juízo e, não prevista em lei".

Justiça do Amazonas em

Cap. V . Produção de Provas

135

Por fim, observe-se que a inversão judicial do ônus de prova implica a inversão do ônus de ad iantar as despesas respectivas (que, no caso da perícia, originariamente se impunha àquele que a requereu, por força do art. 95, CPC). A parte onerada pelo juiz não poderá, de fato, ser obrigada a arcar com essa despesa da prova, mas terá 0 ônus de fazê-lo, pois sofrerá 0 prejuízo de uma decisão desfavorável se não 0 fizer, já que 0 ônus de prova passou a ser seu (a favor, CAMBI, 2006, p. 427; DINAMARCO, 2009, p. 83; NEVES, 2017, p. 741; STj, 4.* T., AgRg no AgRg no REsp n. 153.797/SP, rei. Min. Marco Buzzi, j. em 5.6.2014, publicado no DPJ de 16.6.2014; STJ, 4.a T., AgRg na MC n. 17.695/PR, rei. Min. Maria Isabel Calotti, j. em 5.5.2011, pu­ blicado no Dje de 12.5.2011; contra, STJ, 1.» T., REsp n. 797.079/SP, rei. Min. Denise Arruda, j. em 18.3.2008, publicado no Dje de 24.4.2008). Por exemplo, em ação de responsabilidade civil por erro médico, a paciente requer a produção de prova pericial. 0 juiz, na decisão saneadora, inverte 0 ônus de prova. Se 0 médico demandado não arca com os honorários do perito, a prova não será realizada, e a decisão será para ele desfavorável. 1.4.

Finalidade

1.4 .1. Noção geral A princípio, pode-se afirm ar que a finalidade da prova é a for­ mação do convencimento do juiz sobre os fatos (GRECO FILHO, 2009, p. 196; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 61). Entretanto, tem sido superada a ideia de que 0 juiz seria 0 único destinatário da prova, que só visaria a formação do seu convenci­ mento. Já se reconhece, em doutrina, que a parte também é desti­ natária da prova, que também visa a formação do convencimento das partes sobre os fatos (e sobre a titularidade do direito que se afirma deles decorrer), (assim , STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no Dje de 08.11.2019) Qualquer pessoa, antes de se ver como parte (autora ou ré) de um processo, deve preocupar-se em analisar com seu advogado as provas que dispõe (documentos, testemunhas, perícia emprestada de outro processo etc.) para avaliar a possibilidade de demonstrar a (in)ocorrência dos fatos em discussão, e como fazer essa demons­ tração. 0 primeiro convencimento que se forma, então, é da própria

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parte, antes mesmo de se chegar a juízo - ou de se saber se até lá se chegará (YARSHELL, 2009, p. 60, 68 e 69; DIDIER, BRAGA, ALEXANDRIA, 2017, p. 61 e 62). Além disso, já se pode extrair, do ordenamento jurídico brasilei­ ro, 0 direito autônomo à prova do jurisdicionado. Trata-se do seu direito de buscar e obter a prova em juízo (com a ação de produção antecipada de prova, cf. art. 381, CPC), para formar seu convencimen­ to sobre os fatos e avaliar suas chances de êxito em eventual batalha judicial. Assim, poderá decidir, esclarecidamente, se irá discutir (ou continuar discutindo) em juízo 0 direito que daqueles fatos nascería, se preferirá recuar ou se partirá para tentativa de autocomposição. Na produção antecipada de prova, a prova visa única e exclusiva­ mente a formação do convencimento das partes, não se submetendo a qualquer valoração judicial (art. 382, § 2°, CPC). Conclui-se, assim, que a prova tem como finalidade a formação do convencimento das partes e do juiz, que são seus destinatários principais (assim, enunciado n. 50 do FPPC). Mas a formação da con­ vicção do juiz servirá de base e fundamento para a prolação de sua decisão sobre 0 objeto da causa.

1.4.2. Busca da verdade possível Já foi comum em doutrina afirm ar-se que, no processo penal, prevalecería a busca da verdade real, absoluta, sobre os fatos, na medida em que 0 bem em jogo é especialmente valoroso (a liberda­ de do acusado). Já no processo civil prevalecería a busca da verdade formal, a verdade dos autos, que é aquela que podería ser extraída do material probatório constante dentro do processo. Pode-se considerar essa visão superada. A princípio, porque a importância do bem discutido no processo penal ou civil é variável. No processo penal pode estar em jogo uma pena pecuniária, como uma multa, ou meramente alternativa; e, no processo civil, podem estar em discussão bens indisponíveis, de valor inestimável, como a subsistência digna de um menor, a preservação do meio ambiente e até mesmo a vida do segurado do plano de saúde que não teve sua cirurgia devidamente autorizada (OLIVEIRA, 2009, p. 178 e 179; e MO­ REIRA, 2001a, p. 208 e 209; 0 desprestígio da verdade real e formal é

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137

comentado no STJ, 2.a T., REsp n. 840.690/DF, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 19.8.2010, publicado no DPJ de 28.9.2010). Além disso, a busca da verdade real, absoluta, sobre os fatos, é aspiração humana inatingível. Aqueles que vivem os fatos (como partes e testemunhas) constroem e narram diferentes histórias ou versões sobre eles (as alegações de fato); aqueles que têm acesso ou conhecimento dos fatos nos autos (como 0 juiz, 0 MP e 0 perito), lidam com as versões construídas e ali apresentadas. E as diferentes versões existentes sobre os fatos, se controverti­ das, é que serão objeto de prova, para que 0 juiz avalie qual delas seria boa, correta, verdadeira, chegando à melhor verdade possível sobre 0 ocorrido (cf. sobre 0 tema ARENHART, 1996, p. 688; OLIVEIRA, 2009, p. 176-179; DIDIER, BRAGA, ALEXANDRIA, 2017, p. 57). A busca do juiz, em qualquer tipo de processo, deverá ser pela melhor verdade possível, que é aquela necessária e suficiente para a formação do seu convencimento e que servirá de base para uma decisão legitimamente fundamentada. Ainda assim, trata-se de uma busca pela verdade, que também é colocada como a finalidade da prova no art. 369, CPC. Não se trata de busca por mera verossimilhança que é um juízo que se constrói pelo juiz somente com base em suas máximas de experiência (em tópico seguinte analisadas) e, pois, a partir da observação e consideração de que 0 fato reproduz aquilo que cotidianamente acontece, não se lastreando em qualquer prova (ex.: é verossímil a ocorrência de dano moral para aquele cujo nome é inscrito no Serasa) (CAMBI, 2006, p. 259-261; considerando a verossimilhança suficiente, ARRUDA ALVIM, 2003, p. 458). E essa verdade é a base da formação do convencimento judicial. 1.4.3.

Form ação do convencim ento do ju iz. Sua v a lo ra ç ã o

Importante definir como 0 juiz deve valorar a prova para chegar à verdade necessária e suficiente para formar seu convencimento. Existem três diferentes sistemas de valoração da prova. 0 sistema de prova legal é aquele em que 0 valor da prova está prévia e abstratamente definido em lei, ficando 0 juiz preso a ele. Predomina 0 critério legal de valoração da prova.

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Por exemplo, no Direito Medieval, o depoimento de um servo não tinha o mesmo valor do depoimento de um nobre; mas o de­ poimento de dez servos seria equivalente ao depoimento de um nobre (SILVA, 2000, p. 348). Esse foi o sistema adotado, também, nas ordenações portuguesas e em alguns códigos estaduais de processo aqui no Brasil (BARBI, 1975, p. 533). 0 sistema da livre convicção ou da convicção íntima é aquele em que 0 valor da prova é definido livremente pelo juiz, à luz de cada caso concreto. Predomina 0 critério judicial, subjetivo e pessoal de valoração da prova. É alvo de críticas porque a atuação do juiz dá-se sem limites, dando margem a arbitrariedades. É o sistema predominante no Tribunal do Júri. 0 sistema do convencimento motivado (ou da persuasão racio­ nal) é aquele que 0 valor da prova é definido pelo juiz à luz de cada caso concreto, porém mediante a formação de uma convicção racionalmente motivada, justificada. Predomina 0 critério racional de valoração da prova. É 0 sistema adotado no art. 118, CPC/1939, e no art. 131, CPC/1973, com a consagração do chamado princípio do livre convencimento motivado. É, também, 0 sistema adotado no art. 378, CPC/2015, mas com a consagração do princípio do "convencimento motivado". Subtraiu-se 0 termo "livre", para evitar que se entendesse possíveis julgamentos conforme a conveniência ou entendimento pessoal do julgador, de modo subjetivo ou discricionário (DIDIER; BRAGA, ALEXANDRIA, 2017, p. 118 e 119; CÂMARA, 2015, p. 228) - supressão esta que não im pres­ siona todos (a ex. de MEDINA, 2017, p. 664; FERREIRA, 2016, p. 1.123; BUENO, 2016, p. 348; NEVES, 2017, p. 746 e 747).

Além disso, exatamente porque não é "livre", existem limites à valoração judicial da prova e à formação do convencimento do juiz, sendo eles a exigência de que 0 juiz: a)

fique restrito às provas dos autos (art. 371, CPC), produzidas em contraditório;

b)

apresente motivação racional do seu entendimento, com base em cânones racionais reconhecidos e aceitos, que seja clara, pública e controlável por duplo grau de jurisdição;

c)

considere as suas máximas de experiência, cf. art. 375, CPC (ex.: a mistura de tintas azul e am arela resulta em verde); bem como

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d)

139

considere as regras de prova legal remanescentes no sistema e que servem de diretriz na atividade de valoração do juiz, evi­ tando arbitrariedades. Essas regras de prova legal só poderão ser afastadas por inconstitucionalidade ou pela sua falta de razoabilidade revelada em concreto. Por exemplo, só se admite que seja feita e demonstrada a emancipação extrajudicial por instrumento público (cf. art. 5°, parágrafo único, I, CC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 121).

1.5. Meios e fontes de prova 1.5.1. Atipicidade 0 meio de prova é a técnica desenvolvida para extrair a prova de onde ela emana, ou seja, da sua fonte (ex. de meios: perícia, prova testemunhai, prova documental, confissão). São fontes de prova as coisas (ex.: documento), as pessoas (ex.: testemunha) e os fenômenos (ex.: maré) (MOREIRA, 1994, p. 115). Segundo 0 art. 369, CPC, as partes podem empregar quaisquer meios de prova "ainda que não especificados neste Código", desde que lícitos, moralmente legítimos e adequados para demonstração do fato. Isso significa que, ao lado dos meios de prova típicos, ex­ pressamente previstos em lei (como a prova pericial, a inspeção ju ­ dicial, a prova emprestada e a confissão) - cujo rol é exemplificativo -, admite-se 0 uso de meios de prova atípicos, sem assento legal. É 0 caso, por exemplo: a)

da prova por amostragem,

b)

da reconstituição dos fatos,

c)

do documento testemunhai como declaração escrita de tes­ temunha (testemunho escrito ou witness statemen), comum na arbitragem internacional e, também, nos processos esta­ tais brasileiros;

d)

do blockchain (acervo de dados distribuído e acessível e a tecnologia que permite que seja atualizado de modo sincro­ nizado);

e)

dos testemunhos em conferência (witness conferecing ou hot tubbing), comuns na arbitragem internacional, que são a colheita simultânea de testemunhos de pessoas diferen­

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140

tes (testemunhas ou peritos), umas ouvindo as declarações das outras, e com acesso ao depoimento das outras. É mais eficiente e pode contribuir para busca da melhor verdade (apesar do risco de estimular falso testemunho, quando um depoente se influencia por inverdade dita por outro) (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 312 e 313); f) do expert teaming, que é perícia realizada por time de peri­ tos escolhido pelo tribunal, a partir de listas apresentadas pelas partes - também comum na arbitragem internacional (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 333). Pode-se falar em um princípio da liberdade da prova ou da atipicidade da prova, desde que a prova atípica esteja de acordo com 0 ordenamento vigente (seja lícita), observando-se na sua produção, em especial, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Não se pode admitir como prova atípica, contudo, a prova típica explicitamente vedada por normas materiais ou processuais, i.e., ilí­ cita (ex.: interceptação telefônica não autorizada judicialmente) (MARINONI; ARENHART, 2015, p. 312 e 313; CAMBI, 2006, p. 46). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros do Tribunal de justiça do Estado de Santa Catarina em 2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "As partes têm 0 direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmen­ te legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda 0 pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz". 1.5.2.

L ic it u d e

0 art. 5°, LVI, CF, veda, expressamente, 0 uso de prova obtida por meio ilícito.

Considera-se ilícita a prova que viola 0 ordenamento jurídico v i­ gente, podendo tratar-se de violação a qualquer tipo de norma, como a material ou processual, a constitucional ou infraconstitucional (art. 157, CPP) - e, até mesmo, a violação a um negócio jurídico, firmado dentro dos limites do art. 190, CPC, que afaste aquele meio de prova (ex.: cláusula de só adm itir prova escrita ou por escritura pública) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. lio ).

Cap. V • Produção de Provas

141

0 art. 369, CPC, repete a vedação do plano infraconstitucional, não admitindo provas ilícitas e, também, aquelas que sejam m oral­ mente ilegítimas. Ocorre que a prova moralmente ilegítima é igual­ mente ilícita, por violação à boa-fé objetiva (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­ DRIA, 2017, p. 110). ► Atenção!

É tradicional, em doutrina, a distinção entre "prova ilícita" e "prova ilegítima". A prova é considerada ilícita quando viola norma material em sua ob­ tenção e coleta (ex.: gravação de vídeo clandestino), sendo 0 meio de prova em si ilegal, 0 que determina a responsabilização e punibilidade da conduta lesiva ao direito material em jogo. A prova é considerada ilegítima quando viola norma processual na sua produção dentro do processo (ex.: depoimento sob coação), sendo sua forma de produção ilegal, 0 que determina a inadmissibilidade do meio de prova em juízo. Ocorre que a distinção não revela utilidade, na medida em que, in­ dependentemente do tipo de norma violada (processual ou ma­ terial), a prova é contrária ao ordenamento - e, pois, ilícita -, não poderá ser admitida dentro do processo e a conduta ilegal adotada em sua obtenção deverá ser punida (cf. sobre 0 tema, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 110 e u i ; destacando que importante é só de­ terminar a gravidade da violação, se envolve norma constitucional ou não, MARINONI; ARENHART, 20l5,p. 315-318; CAMBI, 2006, p. 66-70). São consideradas ilícitas, por exemplo, a prova produzida sem contraditório, a confissão obtida sob tortura, 0 documento falso, a interceptação telefônica não autorizada, 0 depoimento da parte sob coação etc. A princípio, há uma convivência harmônica do direito fundamen­ tal à prova com a vedação à prova ilícita. Mas podem entrar em choque quando 0 único meio de prova disponível é ilícito. Haverá quem diga que, nesses casos, deve prevalecer, em abstrato, um ou outro direito fundamental. Mas prevalece 0 entendimento de que a solução do conflito deve ser definida à luz do caso concreto, com base na proporcionalidade e razoabilidade - preservada a punibi­ lidade da conduta ilícita adotada, sendo que, no processo penal, só pode ser usada em benefício do réu (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 113; MARINONI; ARENHART, 2015, p. 321-325; STJ, 5.a T., RMS n. 17.732/MT, rei. Min. Gilson Dipp, j. em 28.6.2005, publicado no DPJ de

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

1.8.2005; contra, STF, i . a T., HC n. 80.949/RJ, rei. Min. Sepulveda Perten­ ce, j. em 30.10.2001, publicado no DPJ de 14.12.2001) Por exemplo, 0 art. 50, XII, CF, protege 0 sigilo das comunicações telefônicas. Diante disso, é vedada a interceptação telefônica por terceiro da conversa travada entre seus interlocutores, salvo se autorizada no inquérito criminal ou instrução processual penal. En­ tretanto, se a interceptação telefônica for 0 único meio de prova disponível no processo civil para a demonstração do fato, fazendo-se im prescindível, e vier tutelar bem que se revele mais digno de proteção que a privacidade e 0 sigilo das comunicações, deve ser autorizada, em nome da razoabilidade e proporcionalidade (em que pese a doutrina majoritária não a admita no cível, admitindo-a, DlDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 116 e 117; STj, 3a T., HC n. 203.405/MS, rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 28.6.2011, publicado no DPJ de 1.7.2011, em decisão que a autoriza em causa cível de infância/juventude, para apurar fato criminoso). ► Atenção!

Além disso, 0 STj publicou notícia em 08.10.2017, em que registra enten­ dimento interno no sentido de que a interceptação telefônica, a escuta telefônica e a gravação clandestina seriam atos distintos entre si, nos seguintes termos: a)

a interceptação telefônica ocorrería quando nenhum dos dois in­ terlocutores tem conhecimento de que a conversa está sendo gra­ vada por um terceiro;

b) a escuta telefônica se observa quando um dos dois interlocutores tem conhecimento de que a gravação está sendo feita por um terceiro; c)

já a gravação clandestina se dá quando um dos interlocutores grava a conversa. A interceptação telefônica e a escuta exigem

autorização judicial como pressuposto para sua licitude, já a gra­ vação clandestina seria admissível independentemente de auto­ rização do juiz. Nessa mesma notícia, também há a preocupação de informar que a interceptação telefônica não se confunde com a quebra de sigilo tele­ fônico, pois na interceptação 0 terceiro que intercepta tem acesso ao teor da conversa, já na quebra do sigiloso só se terá conhecimento do registro de ligações realizadas e recebidas (Disponível em: http:// www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/C0munica%C3%A7%C3%A30/n0ticias/Not%C3%ADcias/A-intercepta%C3%A7%C3%A30-telef%C3%B4nica-como-meio-de-prova. Acesso em 12 out 2017).

Cap. V • Produção de Provas

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Demais disso, a 5.* T. do STJ, firmou entendimento, no bojo do RHC n. 67.379, de que a apreensão de aparelho de celular, no domicílio de suspeito de tráfico de drogas, e extração do conteúdo de mensagens de whatsapp sem autorização judicial, é ilegal. A prova daí obtida é ilícita, pois: "as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática" (STJ, 5.a T., RHC n. 67.379/RN, rei. Min. Ribeiro Dantas, j. em 20.10.2016, publicado no DJe de 9.11.2016; entendendo que a prova obtida me­ diante devassa das mensagens contidas em aparelho móvel é ilícita, e atentatória à privacidade e ao sigilo das comunicações em geral, STJ, 6.» T., REsp n. 1675501/MG, rei. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 17.10.2017, publicada no DJe 27.10.2017; STJ, 5.a T., HC n. 372.762/MG, rei. Min. Felix Fischer, j. em 3.10.2017, publicada no DJe de 16.10.2017; usando como fundamentos a preservação da vida íntima e privada, STJ, 5.» T., RHC n. 89.981/MG, rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 05.12.2017, publicado no DJe de 13.12.2017). Já a Sexta Turma do STJ declarou nula decisão judicial que autorizou 0 espelhamento do aplicativo de mensagens WhatsApp, por meio da página da WhatsApp Web, como forma de obtenção de prova em uma investigação sobre tráfico de drogas e associação para 0 tráfico. A invalidação foi fundada no fato de que 0 espelhamento equi­ valería, nas palavras da Ministra Relatora Laurita Vaz, a "um tipo híbrido de obtenção de prova", um misto de interceptação telefô­ nica (quan-to às conversas futuras) e de quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas passadas), sendo que "não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido". A Sexta Turma considerou, ainda, na invalidação da decisão, que 0 espelhamento possibilita ao investigador acesso irrestrito a conversas registradas antes (antes da autorização judicial para 0 espelhamento), podendo inclusive interferir ativamente na troca de mensagens entre os usuários, tendo em vista a possibilidade de envio de novas men­ sagens e a exclusão das antigas, enviadas ou recebidas pelo usuário. No caso da exclusão das mensagens, disse a Ministra Relatora, 0 con­ teúdo não pode ser recuperado para efeito de prova, em virtude da tecnologia de encriptação ponta a ponta e do não armazenamento dos dados no servidor, 0 que torna impossível (prova diabólica) ao investi­ gado demonstrar que 0 conteúdo de uma conversa sujeita à intercep­ tação de terceiros não é autêntico ou integral (Disponível em: < http:// www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/C0munica%C3%A7%C3%A30/

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noticias/Not%C3%ADcias/Sexta-Turma-anula-prova-obtida-pelo-WhatsApp-Web-sem-conhecimento-do-dono-do-celu-lar?utm_source=feedburnerftutm_medium=emailftutm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%C3%ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29>. Acesso em 27 dez 2018). junto a isso, em processo que corre sob segredo de justiça, sob relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, considerou-se ilícita a prova decorrente do acesso pelo homem de correio eletrônico de ex-esposa, abrindo seus e-mails com habitualidade, monitorando suas mensagens privadas, sem autorização judicial, enquadrando-a como interceptação telefônica não autorizada. Entendeu-se que 0: "acesso às mensagens armazenadas diretamente no provedor de serviço de correio eletrônico, antes que elas venham a ser acessadas e abertas pelo seu real desti­ natário, ou transferidas pelo destinatário ao seu dispositivo informáti­ co particular, ocorre durante 0 processo comunicativo". (Disponível em: . Acesso em 12 out. 2017). Concluiu-se, porém, que é lícita a prova obtida por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público, tendo em vista 0 caráter rela­ tivo (mitigável) da intimidade, quando: a) b)

envolver informações de relevância para a administração e, não, para a vida pessoal do servidor, bem como quando estabelecidas regras de uso do e-mail somente para assuntos re­ lativos ao exercício da função pública e que apontam a possibili­ dade de ser seu uso monitorado.

Não cabe invocar 0 sigilo das comunicações para acobertar condutas ilícitas do servidor público (STJ, 2.» T., RMS n. 48.665-SP, rei. Min. Og Fer­ nandes, j. em 15.9.2015, publicado no DJe de 5.2.2016). Também é vedada a prova ilícita por derivação, que é aquela que é, em si, lícita, mas que foi contaminada por decorrer de prova ilícita. É manifestação da teoria dos frutos da árvore venenosa ( f r u it s o f t h e p o is o n o u s t r e e ) , originada da jurisprudência norte-americana. É 0 caso, por ex., da testemunha conhecida a partir de documen­ to furtado, ou do documento referido em depoimento sob coação. São consideradas exceções ao reconhecimento da ilicitude por derivação as situações de: a)

derivação mediata, em que houve um rompimento de nexo de causalidade, de modo que a prova é independente e não de-

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rivou imediatamente da outra ilícita (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 394; exceção acolhida no art. 157, § 1° e 2°, CPP); b)

descoberta inevitável, em que a prova poderia ser inevitavel­ mente obtida por outra via - a ex. do documento furtado, porém também referido no depoimento de testemunha em juízo (MARI­ NONI; ARENHART, 2007, p. 394; exceção acolhida no art. 157, § 1° e 2®, CPP); e

c)

descontaminação, quando a prova é convalidada por fato poste­ rior (ex.: confissão espontânea da parte) (CAMBI, 2006, p. 117).

Sua vedação é reconhecida pelo STF há muitos anos (STF, Pleno, HC n. 69.912-RS, rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 16.12.1993, pu­ blicado no DPJ de 24.3.1994; também pelo STJ, cf. STJ, 3.* Seção, Rcl n. 14.109/PB, rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 25.09.2013, publicado no DJe de 01.10.2013). Entretanto, desde 2008, consta no art. 157, CPP, a regra (com suas exceções), que deve ser aplicável por analogia ao processo cível (cf. enunciado n. 301, FPPC). Resta definir as consequências para 0 reconhecimento da ilicitude da prova já produzida nos autos. Em prim eiro lugar, cabe ao juiz providenciar sua retirada dos autos, desentranhando a documentação respectiva, e inutilizando 0 que lhe diga respeito (aplicação analógica e por extensão do art. 157, caput e §3.0, CPP). 0 objetivo é evitar que 0 juiz acabe sendo influenciado pela prova, ainda que formalmente justifique sua d e­ cisão com base em outros elementos. Em segundo lugar, fica também estabelecido 0 impedimento do juiz que teve acesso e conheceu 0 conteúdo da prova ilícita para julgar a causa (também por aplicação analógica do art. 157, §5.0, CPP, inserido por força da Lei n. 13.964/2019, que estabelece que "juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadm issível não po d erá p ro fe rir a sentença ou a có rd ão "). T rata-se d e h ip ó tese

que se assem elha àquela previsa no art. 144, II, CPC, 0 que justifi­ ca visualizar como mais um caso de impedimento do magistrado. Importante observar que a apresentação de uma prova ilícita nos autos pode ser uma estratégia do advogado para afastar um juiz do caso. Por isso, é importante que se diga que 0 juiz que rejeita a prova de plano, expulsando-a do processo, sem se debruçar sobre ela, não chegou a "conhecê-la" e a ficar contaminado, de modo que

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poderá continuar atuando no processo (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2020, no prelo). 1.6.

Forma. Procedimento e sua antecipação

1.6 .1. Postulaçâo, admissão , produção e valoração 0 procedimento probatório pode ser dividido em quatro diferen­ tes etapas. A primeira delas é a fase de postulaçâo (ou proposição) da pro­ va, em que a parte apresenta requerimento do uso de determinado meio de prova para demonstração de alegações de fato. Há o reque­ rimento genérico de provas formulado na petição inicial ou na con­ testação, bem como o requerimento posterior e determinado, com a especificação das provas que se pretende produzir, já no início da fase de saneamento. A segunda delas é a fase de adm issão, em que 0 juiz avaliará as provas já requeridas pelas partes, para deferi-las ou não. 0 juiz de­ ferirá a prova que for adequada, útil e necessária para demonstra­ ção dos fatos alegados e controvertidos, cabendo-lhe indeferir "em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 370, parágrafo único, CPC). A terceira delas é a fase de produção das provas, na qual será efetivamente implementado 0 procedimento correspondente a cada meio de prova adm itido. Serão ouvidas as testemunhas (pro­ va testemunhai), será elaborado 0 laudo pericial e os pareceres de assistentes técnicos (prova pericial), será aperfeiçoada a inspeção jud icial etc. Ressalve-se a prova documental, que se realiza com a juntada de documentos, a princípio, com a petição inicial e a contestação. ► Atenção!

Não importa quem tomou a iniciativa de requerer ou produzir a prova. A prova, uma vez produzida, se desprende daquele que a produziu e passa a pertencer ao processo, para atingir a todos (eficácia comum), uniformemente, no mesmo sentido (com um mesmo valor dado pelo juiz), seja para beneficiar, seja para prejudicar (eficácia homogênea). É por isso que se diz que a prova produzida por um litisconsorte sobre fato comum ao outro, 0 atingirá, para beneficiar ou prejudicar - salvo

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a confissão que será ineficaz para todos em razão da sua natureza determinante e negativa (art. 391, CPC). Eis 0 que determina 0 princípio da aquisição processual ou da comu­ nhão da prova, positivado no art. 371, CPC, ao dispor: " 0 juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido".

► Atenção!

Os arts. 67 a 69, CPC, disciplinam a cooperação judiciária nacional, insti­ tuindo mecanismos de cooperação judiciária entre os órgãos do Poder Judiciário (ou, também, entre órgão jurisdicional e órgão arbitrai, ou entre órgão jurisdicional e administrativo, cf. Enunciados n.° 05 e 670, FPPC). Poderão tais órgãos valer-se de vias de cooperação para a prática de qualquer ato processual (tendo, pois, objeto atípico). Dentre esses atos que podem ser objeto de cooperação, encontra-se a produção de provas, de modo que um órgão poderá: a)

b)

solicitar a produção da prova a outro órgão (de outra co­ marca, por ex.) - mediante carta precatória, auxílio direto ou outros instrumentos típicos ou atípicos;

ordenar a produção da prova a outro órgão administrativa­ mente subordinado - mediante carta de ordem ou outros ins­ trumentos atípicos; ou c) concertar/negociar a produção conjunta de uma única prova a ser usada em vários processos. Observe-se que essa última forma de cooperação possível é por "concerto" entre órgãos do Judiciário, mediante típico negócio pro­ cessual ("atos concertados entre os juízos cooperantes", cf. art. 69). Daí estabelecer a lei que os atos concertados entre os juízos coo­ perantes poderão consistir no procedimento para: "II - a obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos" (art. 69, §2°, do CPC). Admite-se, pois, o concerto para a coleta de prova comum a vários processos, desde que seja devidamente assegurado 0 contraditório. Inclusive 0 Enunciado n. 671, FPPC, dispõe que "0 inciso II do §2° do art. 69 autoriza a produção única de prova comum a diversos processos, assegurada a participação dos interessados". Isso ocorre sobretudo nos casos em que se identifica a chamada "co­ nexão probatória" (DIDIER, 2020, V.i, no prelo).

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento cie cargo de juiz Leigo do Tribunal de Jus­ tiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi considerada correta a seguinte assertiva: 0 juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da for­ mação de seu convencimento. A quarta e última delas é a fase de valoração da prova, em que 0 magistrado irá atribuir valor a cada prova, motivadamente, no bojo de sua decisão (art. 371, CPC), revelando em que medida cada uma delas contribuiu para a formação de seu convencimento. 1.6.2. Determinação de ofício. Poderes instrutórios do juiz As fases de postulação e admissão das provas podem ser subs­ tituídas (ou complementadas) pela determinação da produção de provas de ofício pelo juiz, quando as considerar adequadas e neces­ sárias no caso concreto. É 0 art. 370, CPC, que reconhece 0 poder do juiz de determinar a produção de provas de ofício, i.e., a iniciativa probatória judicial. Mas a sua interpretação é controvertida. Há uma prim eira corrente doutrinária que não reconhece a ini­ ciativa probatória judicial, sob 0 argumento de que 0 art. 370, CPC, seria inconstitucional, por atentar contra 0 devido processo legal, a liberdade individual e a disponibilidade (poder de disposição das partes, inclusive das provas), expondo as partes à providência por elas não requerida (RIBEIRO, 2013, p. 639-646). Trata-se de visão con­ soante um modelo adversarial de processo civil, pautada no princí­ pio dispositivo, em que se prestigia 0 poder/iniciativa das partes, em detrimento de iniciativas probatórias judiciais. Há uma segunda corrente que reconhece a iniciativa probatória judicial, na linha de um modelo inquisitivo de processo civil, e com ênfase nos poderes instrutórios do juiz. Mas essa iniciativa probató­ ria do juiz é reconhecida com amplitudes diferentes: a)

de um lado, há aqueles que reconhecem uma iniciativa probató­ ria judicial ampla, destacando que a relação jurídica processual é pública, não sendo atingida pela disponibilidade do direito

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material (e independendo de sua natureza), bem como eviden­ ciando que a busca do juiz, com a determinação de uma prova de ofício, é o oferecimento de uma tutela justa, sem ofensas à igualdade ou comprometimentos à sua im parcialidade (nesse sentido, BEDAQUE, 2013, p. 111-146; CÂMARA, 2013, p. 65-78; FERREI­ RA, 2014, p. 224); b)

de outro lado, há aqueles que reconhecem uma iniciativa pro ­ batória judicial restrita, que seria, em regra, com plem entar à iniciativa das partes (só admitindo iniciativa judicial com ple­ mentar, ALVIM, 2013, p. 97-109), mas que pode ser, excepcional­ mente, substitutiva, quando há uma situação de desequilíbrio entre elas, estando uma delas em posição de hipossuficiência. Devem ser, ainda, respeitados negócios processuais atípicos que excluam determ inado meio de prova dentro dos limites do art. 190, CPC (ex.: negócio que exclua perícia ou oitiva de determ inada testemunha). 0 art. 370, CPC, deve ser relido, d i­ z-se, considerando a autonomia da vontade e a liberdade das partes, bem como a adoção de um modelo cooperativo de pro­ cesso civil, no sistema do CPC-2015 (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 102 e 103);

c)

e, enfim, aqueles que admitem a iniciativa p ro bató ria con­ dicionada: seja ao afastam ento do juiz da causa, pois sua im p arcialidade estaria com prom etida com a ordenação oficial da prova (RAMOS, 2013, p. 255-271); seja ao grau de d eseq ui­ líbrio existente entre as partes e ao grau de dispo nib ilidade do direito em jogo (quanto m aior 0 d eseq uilíbrio e a ind ispo nib ilidad e, m aior a am plitude da iniciativa do juiz, YARSHELL, 2013, p. 199-206). Iniciativa probatória judicial negada

autonomia da vontade, liberdade individual, disponibi­ lidade e devido processo legal. d e fo r m a a m p la : busca p o r tu te la ju sta em re la ç ã o

de direito público.

Iniciativa probatória judicial admitida

de forma restrita: complementar à das partes e substitutiva se houver desequilíbrio (respeitados negócios processuais). de forma condicionada: seja ao afastamento do juiz da causa; seja ao grau de disponibilidade do direito e ao grau de desequilíbrio entre as partes

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessá­ rias ao julgamento do mérito". No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Ministério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada FALSA a seguinte assertiva: "Atendendo os princípios processuais da coopera­ ção e da vedação da decisão surpresa, é vedado ao juiz determinar a oitiva de testemunha independentemente de requerimento de qual­ quer das partes, de terceiros ou do Ministério Público". 1.6.3. Antecipação da prova É possível, contudo, a antecipação da prova, cf. arts. 381-384, CPC, com a realização de um procedimento probatório adiantado. Dessa forma, a postulação, a adm issão e a produção da prova ocorreríam em momento anterior àquele originariam ente previsto para a "instrução" que costuma ser realizada dentro processo em que a prova poderá futuramente ser utilizada. Basta a propositura de uma ação probatória autônoma (ou ação de produção antecipada de prova), pelo rito de jurisdição voluntá­ ria (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 156; contra, TALAMINI, 2016, p. 588), visando a certificação e a realização do direito autônomo à prova (percebendo a existência desse direito, STJ, 3.* T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019). O direito autônom o à prova a ser a í satisfeito é o direito de buscar

e obter a prova, levantando as informações necessárias em torno da ocorrência dos fatos, para que possa a parte interessada avaliar suas chances de êxito em eventual batalha judicial, e decidir, responsável e esclarecidamente, se irá brigar, recuar ou tentar uma autocomposição com seu adversário. Seria um "direito à investigação" - que a conduz à situação equiparável àquela observada em sede de inquérito civil, próprio das questões relacionadas aos direitos transindividuais (YARSHELL, 2009, p. 47/ 2 11 e 212; NEVES, 2008, p. 359). Trata-se, portanto, de uma demanda satisfativa deste direito, e não mais cautelar - como na vigência do CPC-1973.

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Imagine-se que o síndico de dado condomínio edilício, ao con­ duzir obras na área comum, tenha dúvidas sobre a efetiva pres­ tação de serviços de esgoto por em presa pública estatal, serviços estes que vêm sendo rem unerados pelo pagamento da taxa res­ pectiva nos últimos dez anos. Seria perfeitamente possível o ajuizamento de ação probatória autônoma no intuito de realizar-se uma perícia antecipada, verificando se os ditos serviços de esgoto são ou não prestados. Assim, o condomínio teria os dados e inform a­ ções necessários para resolver conscientemente se exerce ou não a pretensão respectiva, judicial ou extrajudicialm ente. Apesar de o CPC tratar a produção antecipada de provas como uma ação autônoma, pode ser realizada por incidente instaurado no processo em que a prova poderá ser utilizada, sobretudo quando for urgente (cf. art. 139, VI, CPC, ou art. 300, § 2°, CPC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 155 e 156; invocando 0 art. 139, VI, TALAMINI, 2016, p. 589). Admite-se, assim, que a antecipação da prova seja realizada: i) antes do processo de conhecimento, através das citadas "ações probatórias autônomas" ou "ações de produção antecipada de prova", que são regradas pelos arts. 381-384, ora analisados; ou ii) dentro do processo de conhecimento, mas antes da fase prevista para a instrução probatória. 0 objetivo dessa ação é 0 reconhecimento judicial da regularida­ de na produção prova, que ali só será valorada pelas partes e, não, pelo juiz (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 155 e 156). Ela somente será valorada pelo juiz se: i) a parte vier a promover outra ação, em que afirma outro direito, cujo suporte fático será provado com a prova produzida antecipadamente; ou ii) 0 juiz julgar a demanda, já em curso, que se funda em direito cujo suporte fático será provado com a prova produzida antecipadamente. É cabível para a antecipação da produção de qualquer meio de prova, salvo a prova documental, cuja antecipação se daria por procedimento próprio de exibição de coisas ou documentos. En­ tretanto, ressalve-se que os enunciados n.° 119 e 129 da II Jornada de Direito Processual Civil, do CJF, estabelecem que é "adm issível 0 ajuizamento de ação de exibição de documentos, de forma au­ tônoma, inclusive pelo procedimento comum do CPC (art. 318 e seguintes; assim , STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019), bem como que é possível "a exibição de documentos como objeto

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de produção antecipada de prova, nos termos do art. 381 do CPC" (também assim , STJ, 4a T., REsp n. 1.774.987/SP, Rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 08.11.2018, DJe 13.11.2018). A produção antecipada de provas como um incidente será de competência funcional do próprio juízo que conduz a ação principal. A produção antecipada de provas como ação autônoma será de competência do juízo do foro do local onde deve se r produzida ou do foro do domicílio do réu, cf. art. 381, § 2°, CPC. São foros concor­ rentes, em que pese dificilmente 0 foro do domicílio do réu será adequado para conduzir a ação, pois se trata de ação cujo objetivo será unicamente expedir uma carta precatória para 0 local da pro­ dução da prova - salvo se tratar-se de antecipação do depoimento do próprio réu (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 161). 0 juízo que conduziu a ação probatória autônoma não ficará prevento para futura ação em torno do direito nascente dos fatos ali provados (art. 381, § 2°, CPC), que será livremente distribuída conforme regras gerais de competência (ressalvando que se ambas as ações correrem no mesmo foro, 0 juízo deve ficar prevento, NE­ VES, 2017, p. 757). Ratifica-se enunciado n. 263 da súmula do antigo TFR. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de (Consulplan), pelo gabarito oficial, foi considerada CERTA, dentre outras assertivas, a seguinte constante do item "II": "A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser produzida".

Justiça de Minas Gerais em 2017

Além d isso, o juízo estad u al tem com petência fe d e ra l delegada

para a produção antecipada de provas requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal, na localida­ de em que não houver juízo federa (art. 381, § 40, CPC - regra esta que já existia para justificação antes do CPC/2015 (cf. art. 15, II, Lei n. 5.010/1966). Ocorre que a Emenda Constitucional n° 103, de 2019, alterou a redação do § 30 do artigo 109 da CF, de modo que, agora, a lei só poderá delegar competência federal para juízo estadual em causas que litiguem INSS e segurado. Com isso, é necessária uma releitura do art. 381, §4.°, CPC, à luz dessa nova previsão da CF, de modo a

Cap. V . Produção de Provas

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que se conclua o juízo estadual tem competência federal delegada para a produção antecipada de provas instaurada entre segurado e INSS (única autarquia abrangida) na localidade em que não hou­ v e r juízo federal.( (CUNHA; 2019). ► Atenção!

Em casos que sejam objeto de convenção de arbitragem, a competên­ cia para a medida de antecipação da prova será: I)

regulada pela convenção de arbitragem, que estabelecerá se a competência será do juízo arbitral ou do juízo estatal;

ii)

não havendo regulamentação convencional expressa, a com­ petência será do juízo arbitrai que já esteja instalado; se também ainda não houver juízo arbitrai instalado, a competência será do juízo estatal, em caso de urgência, na forma do art. 22-A, da Lei n° 9.307/1996; e mesmo que não haja urgência, em nome da eficiência processual, tendo em vista ser muito oneroso ativar 0 órgão arbitrai somente para que moni­ tore a coleta adiantada de dada prova, e, também, porque não se prosse­ guirá com qualquer atividade de exame ou certificação do direito material que se afirma daí decorrente, que seria privativa do juízo arbitral (DIDIERJR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2019, p. 170 e 171; em sentido diferente, para entender que a competência é do juízo arbitrai, salvo se houverem motivos concretos que justifiquem ser do juízo estatal, TALAMINI, 2016, p. 06). Resta compreender como se instaura e transcorre o seu proce­ dimento. A ação de produção antecipada de provas será proposta median­ te petição inicial, em que deve ser formulado pedido líquido, com a indicação dos fatos a serem provados, e das providências relativas à prova a ser antecipada (ex.: apresentação de rol de testemunhas, se prova for testemunhai). Deve ser fundada em causa de pedir que se enquadre dentro das hipóteses do art. 382, I, II, III e § i° , CPC, sendo cabível, mais especificamente, nos casos em que: a) "haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação" (ex.: a testemunha está gravemente enferma e em risco de falecimento; os vestígios a serem periciados podem desaparecer), apesar de a demanda não ter natureza cautelar e preservar sua autonomia e satisfatividade;

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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b)

"a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de confli­ to", independentemente da existência de qualquer urgência;

c)

"0 prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar 0 ajuizamento de ação", também independentemente da existência de qualquer urgência;

d)

se pretenda 0 arrolam ento de bens que "tiver por finalida­ de apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão", com 0 levantamento de provas em torno de bens que integram uma universalidade (ex.: uma biblioteca, um rebanho, uma herança etc.), a ser utilizado em futura ação divisória ou que verse sobre partilha.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Defensor Público de Minas Gerais em 2019 (Fundep) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: "A produção antecipada da prova, ação autônoma desvinculada do requi­ sito da urgência, é admitida quando 0 prévio conhecimento dos fatos pode evitar 0 ajuizamento de ação". Mas esse rol não é taxativo (TALAMINI, 2016, p. 589 e 590), admitindo-se, também, a ação, para viabilizar: i) a adm issibilidade de uma futura demanda (ex.: perícia necessária para formulação de pedido líquido; ou prova oral documentada para instruir demanda monitoria, cf. art. 700, § i° , CPC); e ii) a concessão de tutela provisó­ ria - como ratifica a previsão da possibilidade de uma justificação prévia em tutela provisória de urgência (art. 300, § 2°, CPC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 159). Uma vez proposta e admitida a demanda, 0 juiz deverá determi­ nar, de ofício ou a requerimento da parte, a citação dos interessa­ dos na produção da prova ou no fato a ser provado, que é condição de eficácia da prova. Ressalva, a lei, a desnecessidade de citação nos casos em que "inexistente caráter contencioso". Na verdade, a citação dos interes­ sados deverá ser determinada sempre que houver outro interessa­ do. Só pode ser dispensada quando a medida for unilateral, volta­ da só para form ar a convicção do requerente, sem contenciosidade (ex.: visa mostrar sua própria idoneidade financeira) (DIDIER; BRAGA;

Cap. V • Produção de Provas

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ALEXANDRIA; 2017, p. 164; não admite a possibilidade de medida uni­ lateral ou de dispensa de citação, NEVES, 2017, p. 759). ► Atenção!

0 legislador possibilita a determinação de ofício da citação do interes­ sado (art. 382, § i°, CPC).

Para uns, trata-se de intervenção de terceiro por ordem do juiz (inter­ venção iu s s u iu d ic is , Cf. DIDIER; BRAGA, ALEXANDRIA, 2017, p. 163; contra, NEVES, 2017, p. 759); para outros, de assistência litisconsorcial (YARSHELL, 2016, p. 1.160; contra, com razão, em razão da falta de facultatividade, NEVES, 2017, p. 759, para quem trata-se de simples intimação de terceiro para que fique sujeito à prova). Uma vez citado, 0 interessado não poderá oferecer defesa, se­ gundo 0 disposto no art. 382, § 4°, CPC. Trata-se de dispositivo que não pode ser considerado em sua literalidade e cujo texto impõe uma interpretação adequada. 0 interessado, em nome do contra­ ditório e da ampla defesa, poderá participar do feito e manifestar-se, discutindo questões como a incompetência, a ilegitimidade da parte, a falta de interesse, bem como questões ligadas à produção da prova (ex.: meio de prova incabível ou a impugnação do perito) (assim, MARINONI; ARENHART, 2008, p. 267; THEODORO Jr., 2005, p. 320; SILVA, 2006, p. 402-403; OLIVEIRA; LACERDA, 2001, p. 249; YARSHELL, 2016, p. 1.165; TALAMINI, 2016, p. 595; dispondo que essa vedação ao menos não impede a alegação de matérias cognoscíveis de ofício, 0 enun­ ciado n. 32 do CJF). Por exemplo, incabível é requerer a antecipação de prova oral nos casos em que lei exige prova documental (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 266). 0 contraditório é limitado, mas existente. Em razão disso, no des­ pacho citatório, caberá ao juiz fixar 0 prazo para essa manifestação que será, em essência, uma contestação, considerando a complexi­ dade do ato a ser praticado (art. 218, § 1°, CPC) - senão será aplicado 0 prazo supletivo de 05 dias (art. 218, § 3°, CPC).

No bojo dessa mesma contestação, qualquer interessado poderá, na forma do art. 382, § 3°, CPC, formular pedido contraposto de pro­ dução de outra prova (por qualquer meio) conjuntamente com a ori­ ginária, desde que recaia sobre mesmos fatos (ou relação jurídica). 0 pleito poderá ser, contudo, indeferido, se causar excessiva demora.

156

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Havendo ou não manifestação dos interessados, 0 juiz deve exarar novo despacho de organização da prova a ser antecipada (ex.: designar audiência de instrução e fixar prazo para depósito de rol de testemunhas, se a prova for oral), seguindo com os atos necessários à sua produção. 0 procedimento se encerrará por sentença homologatória da prova (SILVA, 2006, p. 411-412; OLIVEIRA; LACERDA, 2001, p. 255), que não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas (art. 382, § 2°, CPC). Constará na sentença, contudo, capítulo condenatório sobre des­ pesas adiantadas pelo requerente: se não houve resistência do reque­ rido, as despesas serão rateadas (art. 88, CPC); se houve resistência, as despesas serão de responsabilidade do vencido que resistiu (in­ clusive os honorários sucumbenciais) (OLIVEIRA; LACERDA; 2001, p. 256; TALAMINI, 2016, p. 14; STJ, 4a T., AgRg nos EDd no Ag n. 1.042.580/MG, Rei. Min. Aldir Passarinho, j. em 16.11.2010, publicado no DJe de 29.11.2010; enunciado n.° 118 da jornada de Processo Civil do CJF/STJ). Ao final, a sentença será publicada, e os autos ficarão por um mês no cartório disponíveis para a extração de cópias e de certidões pelos interessados, para, depois, serem entregues ao requerente originário (art. 383, CPC). Nesse procedimento, são inadm issíveis recursos, salvo apelação contra a sentença que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário (art. 382, § 4°, CPC) - e agravo de instrumento contra a decisão interlocutória de mérito de indefe­ rimento de parte da prova requerida, por força do art. 1.015, II, CPC (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 165; defendendo não cabimento do agravo e a irrecorribilidade da decisão, NEVES, 2017, p. 760). ► Atenção!

art. 381, § 50, CPC, preserva a medida de justificação, que é a coleta e a documentação de prova testemunhai, sobre fato ou relação jurídica (que precisam ser especificados na petição inicial), sem fim conten­ cioso, inclusive para ser usado em processo regular (jurisdicional ou administrativo). 0

É 0 que se dá com 0 requerimento de justificação do servidor público que pretende demonstrar fato relativo ao seu histórico funcional, para integrar ou reparar registros da repartição em que desempenha suas funções (THEODORO JR., 2005, p. 350).

Cap. V • Produção de Provas

1.7.

157

Um panoram a: 0 regime jurídico geral da prova

Com base nessa exposição, é possível sintetizar 0 regime jurídico geral da prova, nos seguintes termos:

REGIME JURÍDICO GERAL

OBJETO DA PROVA

("0 quê" se prova)

Alegações de fato excepcionalmente, 0 Direito (art. 376, CPC)

Controvertidas Pertinentes Determinadas

Partes, a quem se atribui ônus de prova (art. 373, CPC) SUJEITO DA PROVA

Distribuição legal: autor, fato constitutivo; réu, fato impeditivo/modificativo/extintivo Distribuição convencional: antes ou durante 0 processo (art. 373, § 3°, CPC)

("a quem" cabe a prova)

Distribuição judicial (art. 373, § i°, CPC)

FINALIDADE DE PROVA

("para que" se produz)

FORMA DE PRODUÇÃO

("como" se produz)

Formação de conven­ cimento e busca da melhor verdade

Com formação do convenci­ mento motivado do juiz (art. 371, CPC) Com formação do convenci­ mento das partes

Meios de prova (téc­ nicas utilizadas)

Típicos (provas em espécie abaixo) ou atípicos, desde que lícitos (art. 369, CPC)

Procedimento da pro­ va

Postulação/admissão/produção/valoração. Determinação de ofício (art. 370, CPC)

A n te c ip a ç ã o d a p ro v a

M o m e n to a n te r io r à in s tru ç ã o

(art. 381 ss.)

(ação autônoma ou incidente no mesmo processo)

Resta 0 estudo minudente dos diferentes meios típicos de prova acolhidos (provas em espécie), com seus regimes jurídicos específi­ cos e, em especial, do seu procedimento de produção.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

158

2.

PROVAS EM ESPÉCIE

2.1.

Depoimento pessoal

0 depoimento pessoal é 0 conjunto de declarações orais da par­ te sobre os fatos envolvidos na causa, obtidas mediante inquirição realizada em juízo, por requerimento da parte adversária. 0 objetivo é garantir um procedimento marcado pela oralidade na colheita das provas, assegurando que as partes fiquem em conta­ to direto com 0 juiz que, provavelmente, julgará a causa. Além disso, é 0 momento adequado para extrair uma confissão provocada da parte depoente sobre as alegações de fato contra ela formuladas. ► Atenção!

A princípio, somente a parte (autor, réu ou terceiro interveniente) pres­ ta depoimento pessoal, que é a fonte, por excelência, desse meio de prova - havendo quem ressalve 0 assistente simples, por não ser su­ jeito da relação material deduzida (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 309), ignorando 0 fato de ser parte. A rigor, 0 representante legal da parte, por não ser parte no processo, não pode prestar depoimento pessoal. É 0 caso do representante do incapaz que só poderia ser ouvido como testemunha (MARINONI; ARE­ NHART, 2005, v. 5, t. 2, p. 30). 0 representante legal da pessoa jurídica que, na verdade, é seu presentante (órgão que a torna presente, conforme ato constitutivo, como um administrador) deveria ser 0 responsável por viabilizar seu depoi­ mento pessoal (STJ, 3.a T., REsp n. 191.078/MA, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 15.9.2000, publicado no DJe de 09.10.2000; DINAMARCO, 2009, p. 645 e 646; contra MARINONI; ARENHART, 2005, p. 32). Mas só pode agir nos limites dos poderes que lhes são conferidos no ato constitutivo da pessoa jurídica e, além disso, no caso de empresas de maior porte e que sejam litigantes habituais, seria inviável o comparecimento do(s) presentante(s) legal(is) em todas as suas audiências. Por isso, permite-se que 0 representante voluntário de pessoa jurí­ dica, como 0 preposto, preste depoimento, equiparando-o, apenas nisso, à parte que representa em juízo. Seria um meio de alcance da confissão provocada, que é 0 objetivo tradicional do depoimento pes­ soal (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 175). Mas é necessário que: a) esteja munido de procuração com poder especial para tanto (MA­ RINONI; ARENHART, 2005, p. 31), e

Cap. V • Produção de Provas

159

b) que tenha conhecimento dos fatos (STJ, 3.» T., REsp n. 191.078/ MA, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 15.9.2000, publicado no DJe de 09.10.2000), para que a sua ouvida não se revele inútil ou 0 seu silêncio conduza a uma confissão ficta infundada e artificial (DlDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 175; admitindo confissão ficta do preposto que comparece sem ter conhecimento dos fatos, DINAMARCO, 2009, p. 647; GRECO FILHO, 2009, p. 219). Em regra, trata-se de dever da parte, que fora intimada para depoimento pessoal, comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado. Seu não comparecimento ou recusa a depor (ex­ pressa ou tácita) é ato ilícito, podendo ser tipificado como litigância de má-fé (art. 80, CPC), contempt of court (art. 77, § 2°, CPC), e crime de desobediência (desrespeito ao art. 3 7 9 , 1, CPC). É, ainda, ônus da parte com parecer e depor quando intimada pessoalm ente para tanto, cujo não atendimento pode conduzir à confissão ficta, com a presunção de verdade do que foi contra ela afirm ado (art. 385, § i° , CPC). Entretanto, preserva-se 0 direito da parte de "não produzir pro­ va contra si própria" (art. 379, caput, CPC-2015), direito este que pa­ rece estar restrito às hipóteses em que lhe é reconhecido 0 direito de silêncio (arts. 386 e 388, CPC). ► Atenção!

Apesar do ônus probatório atribuído e do dever de colaboração im­ posto para 0 descobrimento da verdade (art. 378, do CPC), está ressal­ vado 0 direito da parte de não produzir prova contra si, nos termos do caput do art. 379 do CPC, cuja interpretação foi restringida pelo enunciado n° 31 do CJF/STJ que dispõe que 0 direito de não produzir prova contra si existe "quando houver reflexos no ambiente penal". A parte tem 0 direito de silêncio, não sendo obrigada a depor, quando houver "justo motivo" (ex.: desconhecimento justificado do fato), bem como nas situações em que: a)

estiverem em jogo fatos criminosos ou torpes que lhe forem im­ putados, a ex. de profissão ilícita como agiotagem ou rufianismo ou da torpeza e vileza da ingratidão, zombaria e desprezo do donatário de um bem (cf., também, art. 379, caput, CPC, art. 5°, LXIIl, CF/1988, art. 8°, § 2°, "g". Pacto de San josé de Costa Rica,

160

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

aplicados por analogia do processo penal ao processo civil) (DlDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 177-179); b) se tratem de fatos a cujo respeito deva guardar sigilo p ro fis­ sional (ex.: advogado, médico, psicólogo, padre, banco e seus prepostos, cf. THE0 D0 R0 JR., 2003, v. 3, t. 2, p. 553) - 0 que é, na verd ad e, um d ever da parte de não depor, com guarida constitucional e penal (cf. art. 5°, XIV, CF/1988, e art. 154, CP), que visa assegurar 0 eq uilíbrio, a confiança e a ética no con­ texto dessas relações, bem como a dignidade da pessoa hu­ mana (TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, 2007, p. 484-487; THEODORO JR., 2003, V. 3, t. 2, p. 552; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 180); c)

se tratem de fatos a cujo respeito deva guardar sigilo em razão do estado da pessoa - salvo nas ações de estado e de família (arts. 386 e 388, CPC);

d) sejam fatos acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; e)

é chamada a falar sobre fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou do seu cônjuge, companheiro ou parente em grau sucessível.

Salvo 0 caso de d ever de sigilo profissional, nos dem ais (d e­ correntes de imputação crim inosa, desonra, perigo de vid a ou vínculo fam iliar), 0 depoente pode a b rir mão do seu direito de silêncio (em parte, LOTUFO, 2003, p. 591; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 96-97)0 d ever de sigilo profissional pode se r afastado, contudo, quando: a)

seu beneficiário dele abrir mão (ex.: paciente aceita oitiva do médico),

b)

ceder diante de outro direito fundamental que se revele mais digno de proteção no caso (ex.: psicólogo ciente da situação de vítima da mulher de violência doméstica que coloca em risco sua vida), ou

c)

houver justa causa aferida pelo juiz no caso concreto (art. 154, CP) (cf. THEODORO JR., 2003, v. 3, t. 2, p. 554 e 555).

Cap. V . Produção de Provas

161

► Atenção!

0 mediador é um dos profissionais que tem o dever de guardar sigilo (nos termos do art. 30, § 1°, Lei n. 13.140/2015), salvo conhecimento de fatos que dariam ensejo a ação penal pública (cf. art. 30, § 3°, Lei n. 13.140/2015). A prova que contrarie essa regra é inadmissível em processo arbitrai ou judicial (art. 30, § 2°, Lei n. 13.140/2015). 0 procedimento de coleta de depoimento pessoal é muito sim ­ ples e baseado naquele previsto para a oitiva de testemunhas. 0 depoimento pessoal não pode ser determinado de ofício (art. 385, CPC). Deverá ser requerido pela parte contrária na petição inicial (art. 319, VI, CPC) ou na contestação (art. 336) - ou pelo membro do MP, como fiscal da ordem jurídica - e ratificado, se for 0 caso, no momento da especificação das provas na fase de saneamento (arts. 348 e 357, II, CPC). 0 depoimento pessoal não pode ser requerido por aquele que irá depor. Entretanto, pode um litisconsorte requerer 0 depoimento do outro (assim, enunciado n. 584, FPPC, contra, mas ressalvando essa possibilidade em caso de um conflito concreto entre litisconsortes, STJ, 3.a T., REsp n. 1.291.096/SP, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 2.6.2016, publicado no DJe de 7.6.2016). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em 2017 (VUNESP) foi exigida a seguinte questão: Em matéria de prova, é incorreto afirmar: A. a falsidade de documento será resolvida como questão incidental e sobre a decisão não incidirá a autoridade da coisa julgada, salvo se a parte requerer que 0 juiz decida a falsidade como questão principal. B. desde que sejam capazes, e que a controvérsia comporte autocomposição, as partes podem escolher 0 perito, e a perícia, assim produzida, substituirá, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz, sem prejuízo do convencimento mo­ tivado do magistrado. C. a parte pode requerer 0 depoimento pessoal da parte adversária, do litisconsorte e eventualmente dela própria. D. na audiência de instrução, as perguntas serão formuladas pelas partes (por seus advogados) diretamente à testemunha, mas 0 juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

162

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em 2017 (FCC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "É assegura­ do à parte requerer 0 próprio depoimento pessoal, assim como 0 da parte contrária". Uma vez deferido no saneador, é necessária a intimação pessoal da parte (por correio ou oficial de justiça) para prestar depoim en­ to pessoal, devendo constar no respectivo mandado a advertência de que caso a parte não compareça ou, comparecendo, se recuse (expressa ou tacitamente) a depor, 0 juiz aplicar-lhe-á a pena da confissão ficta (art. 385, § 1°, CPC), presumindo-se confessados os fatos contra ela alegados. Ausente a parte, sem justificativa, 0 juiz lhe aplicará a pena de confissão; 0 mesmo ocorrerá se, ainda que presente, a parte se recusar a depor, expressa ou tacitamente - neste último caso por omissão ou evasivas. 0 depoimento será tomado na audiência de instrução e julgamen­ to, senão por carta precatória, videoconferência ou recurso equiva­ lente de transmissão de som e imagem em tempo real se a parte estiver em localidade diversa (residindo em comarca, seção ou subse­ ção judiciária diversa daquela onde tramita 0 processo) - 0 que pode ser realizado durante a realização da audiência (art. 385, caput e § 3°, CPC). Se ambas as partes tiverem de prestar depoimento pessoal, a parte que ainda não depôs não poderá assistir ao depoimento da outra (art. 385, § 2°, CPC). Assim, 0 autor será ouvido primeiro, na ausência do réu - que, se estiver advogando em causa própria, terá direito a nomeação de um advogado dativo para acompanhar o de­ poimento do autor; após, 0 réu será ouvido, podendo 0 autor per­ manecer na sala de audiência. As partes podem, contudo, convencionar que uma parte poderá assistir ao depoimento da outra, nos termos do art. 190 do CPC, afas­ tando 0 art. 385, § 2o, CPC (cf. enunciado n. 19, FPPC). Durante a inquirição, inicialmente serão formuladas perguntas pelo juiz. E, em seguida, serão formuladas perguntas pelo advogado da parte contrária diretamente para a parte depoente (cf. enuncia­ do n.° 32, CJF/STJ). Por último, serão formuladas perguntas pelo mem­ bro do MP que eventualmente atue como fiscal da ordem jurídica.

Cap. V • Produção de Provas

163

0 advogado da própria parte depoente (e do seu litisconsorte unitário) não pode formular perguntas a ela dirigidas (MARINONI; ARENHART, 2005, P- 68). As perguntas form uladas serão respondidas pessoalm ente pela parte depoente, que não pode servir-se de escritos ante­ riorm ente preparados. Mas o juiz perm itirá, to davia, a consulta a notas breves, desde que visem com pletar esclarecim entos (cf. art. 387, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em 2017 (Consulplan), pelo gabarito oficial, foi considera­ da CERTA, dentre outras assertivas, a seguinte constante do item "IV": " 0 CPC/2015 extinguiu a exigência das reperguntas às testemunhas, cabendo às partes formularem as perguntas diretamente às testemunhas".

PRODUÇÃO DO DEPOIMENTO PESSOAL Requerimento

Genérico: petição inicial ou contestação

Ratificação no momento da especificação das provas (sa­ neamento)

Admissão

Por decisão de saneamento e organização do processo

Necessidade de designação da audiência de instrução e julgamento

Intimação pessoal (por cor­ reio ou oficial de justiça)

Em caso de não comparecimento ou comparecimento com recusa tácita ou expressa a depor, confissão ficta (ad­ vertida disso no mandado)

Primeiro 0 autor (com réu fora da sala); depois 0 réu (separadamente) Perguntas diretas do juiz

Respostas pessoais do de­ poente, que pode consultar notas breves

Cientificação da parte

Inquirição

P e rg u n ta s d ire ta s d o a d ­

vogado da outra parte Perguntas do MP (fiscal da ordem jurídica)

Importante não confundir 0 depoimento pessoal com 0 interro­ gatório da parte (contra, entendendo que 0 depoimento pessoal pode ser determinado de ofício por força do art. 385, caput, não havendo diferença entre eles no CPC/2015, NEVES, 2017, p. 765).

164

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 art. 139, VIII, do CPC, cuida do interrogatório da parte, ao dispor que incumbe ao juiz: "determinar, a qualquer tempo, 0 comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso".

Assim, 0 interrogatório diferencia-se do depoimento pessoal porque: é considerado forma de esclarecimento do juiz sobre os fatos, e não meio de prova - em que pese pareça inegável que permite colheita de elementos de prova (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 35; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 173);

b)

é determinado de ofício;

c)

pode ser tomado a qualquer momento no processo;

d)

somente 0 juiz formula perguntas ao interrogado;

e)

trata-se de dever da parte, cuja ausência na audiência em que deveria ser interrogada, ou a recusa em responder às pergun­ tas do juiz no interrogatório, não gera a aplicação da pena de confissão, mas pode ser enquadrada como litigância de má-fé (art. 80, CPC), contempt of court (art. 77, § 2°, CPC) e, para alguns, como crime de desobediência (por desrespeito ao art. 379, I, CPC) (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 37; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, 173). A despeito disso, nada impede que no interrogatório se extraia confissão expressa e provocada.

Interrogatório

Depoimento pessoal

a)

Natureza

Determinação

Momento

Forma

Meio de prova. Ônus e dever da parte.

A requerimen­ to (seguido de intimação pes­ soal)

Audi ênc i a de instrução e julgamen­ to

Perguntas diretas do juiz e do ad­ vogado da outra parte

Recusa ilícita Confissão ficta. Litigância de má-fé, c o n te m p t

of

deso­ bediência. cou rt e

Forma de esclareci­ mento. Dever da parte.

De ofício

Qualquer momento

Perguntas do juiz

Sem confis­ são ficta. Litigância de má-fé, c o n te m p t

of

court e deso­ bediência.

Cap. V • Produção de Provas

165

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário de Execu­ ção de Mandados do TRT da i a Região em 2013, foi exigida a seguinte questão: A respeito do depoimento pessoal, é certo que A) 0 advogado regularmente constituído não pode prestar depoi­ mento pessoal pelo cliente. B)

0 juiz não pode, de ofício, determinar 0 comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

C)

se a parte intimada comparecer, mas se recusar a depor, 0 juiz não lhe aplicará a pena de confissão.

D) quem ainda não depôs pode assistir ao interrogatório da outra parte. E) é incabível 0 depoimento pessoal de pessoa jurídica. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

2.2.

Confissão

A confissão é a declaração pela qual a parte admite a veracidade de um fato contrário ao seu interesse, mas favorável ao adversário (art. 389, CPC). Assim, 0 fato confessado é fato provado, e dispensa outras pro­ vas para sua demonstração (art. 374, II, CPC). A parte confitente per­ de 0 direito de provar 0 contrário, até porque seria comportamento contraditório, operando-se preclusão lógica (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­ DRIA, 2017, p. 191). Mas isso não quer dizer que 0 juiz fica vinculado à confissão, de modo que só possa tomar 0 fato confessado como provado. 0 magistrado conferirá à confissão 0 valor que, no caso, considerar adequado (art. 371, CPC), analisando, em concreto, todo 0 substrato probatório, o que deve ju stificar p o r decisão fundam entada (ARAGÃO,

s/a, p. 164; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 121-122; STJ, l. a T., REsp n. 765.128/SC, rei. Min. Luiz Fux, j. em 20.3.20007, publicado no DPJ de 3.5.2007; assim, e entendendo haver presunção relativa de veracida­ de do fato confessado, STJ, y T., REsp n. 464.041/SE, rei. Min. Castro Filho, j. em 16.10.2003, publicado no DJ de 3.11.2003; contra, AMARAL SANTOS, 1989, p. 105-107; SILVA, 2005, p. 349 e 350; MARQUES, 1974, p. 200).

166

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A confissão costuma ser colocada como um meio de prova típico. Mas há quem opte por negar-lhe essa natureza, entendendo que ela seria um ato que pode estar presente na produção de um meio de prova, como o depoimento pessoal ou a prova documental que con­ sista na juntada de confissão escrita (GRECO FILHO, 2009, p. 220; LOPES, 2007, p. 99; DINAMARCO, 2009, p. 650). A confissão identifica-se por três elementos: objetivo, subjetivo e volitivo. Em term os objetivos, 0 objeto da confissão são fatos (simples ou jurídicos): próprios e pessoais, relativos à pessoa do confitente; que independam de forma especial para serem dem onstrados (art. 394, CPC) (ex.: casamento depende de certidão); e que não sejam relativos a direitos indisponíveis (art. 392, CPC). Caso contrário, a confissão será ineficaz (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 185 e 186). Em term os subjetivos, a confissão é ato da parte, que fala por si ou por seu representante munido com poderes especiais ("nos limites em que este pode vincular 0 representado", cf. arts. 105, 390, § i° , CPC, e 213, parágrafo único, CC). Entretanto, ressalva-se que: a)

a parte confitente deve ter plena capacidade de exercício de direitos (v. art. 213 e 392, § 1°, CC). A confissão de incapaz é ineficaz, 0 que quer dizer que não terá status de confissão, mas poderá ser analisada pelo magistrado, juntamente com outras provas, da forma como entender adequada;

b)

a confissão de um dos litisconsortes sobre fato comum aos ou­ tros não prejudica os demais, sendo ineficaz para todos. Em sendo 0 litisconsórcio simples, a confissão sobre fato que só diz respeito ao litisconsorte confitente é eficaz e prejudica 0 confi­ tente, mas não atinge os demais litisconsortes - 0 que justifica 0 art. 391, CPC;

c)

quando 0 litígio versar sobre direito real imobiliário (i.e., "bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios"), a confissão de um dos cônjuges ou companheiros somente é válida se 0 outro cônjuge também confessar, salvo regime de separação absoluta (art. 391, parágrafo único, CPC).

Cap. V . Produção de Provas

167

► Atenção!

A confissão de representante de incapaz não é propriamente confis­ são, pois não é parte, nem tem poderes para tanto. Não tem natureza nem eficácia de confissão. Só pode ser tomada como testemunho. A confissão de representante de pessoa jurídica, um preposto, por exemplo, só será eficaz se recair sobre fato abrangido pelo poder especial de confissão a ele outorgado. A confissão sem esse poder es­ pecial é um testemunho, e nesses termos deve ser valorado pelo juiz (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 195 e 196; tomando-a como prova atípica, NEVES, 2017, p. 771).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em 2017 (FCC), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A confissão judicial faz prova contra 0 confitente e em prejuízo dos litisconsortes, caso se trate de litisconsórcio unitário". Em termos volitivos, a confissão, como declaração de vontade, é irrevogável. Mas será invalidável quando estiver viciada por erro de fato (com falsa percepção da realidade) ou coação (obtida mediante intimidação injusta e grave) (cf. arts. 393, CPC, e 214, CC), caso em que poderá ser questionada: a)

por ação anulatória, se a decisão não transitou em julgado (art. 966, § 4°, CPC) - caso em que poderá ser prejudicial à ação em que a confissão ocorreu, determinando a sua suspensão (art. 313, V, "a", CPC) ou a reunião para julgamento conjunto (arts. 55, § 3°, e 58, CPC) (TH EODORO JR., 2003, v. 3, t. 2, p. 429);

b)

por ação rescisória, se houver decisão transitada em julgado e fundamento rescisório (cf. art. 966, CPC) que justifique (ex.: se for prova falsa ou ficar configurado dolo da parte vencedora).

A confissão não pode ser anulada nos mesmos autos (THE0 D0 R0 jR., 2003, v. 3, t. 2, p. 429). A legitimidade para a ação anulatória é exclusiva do confitente, mas pode ser transferida aos seus herdeiros se ele falecer após a sua propositura (art. 393, parágrafo único, CPC). 0 legislador se refere a diferentes espécies de confissão.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial, conforme tenha sido produzida em juízo ou fora dele, respectivamente. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confis­ são espontânea pode ser feita pela própria parte ou por represen­ tante munido de poder especial (ex.: preposto). A confissão provoca­ da constará do termo de depoimento pessoal (ou de interrogatório) (cf. art. 390, CPC). A confissão extrajudicial pode ser escrita ou oral, sendo que, nes­ se último caso, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal (art. 394, CPC), i.e., prova escrita - podendo ser provada por outra via como a testemunhai, por ex. A confissão pode ser real ou ficta. A confissão real é a efetivamente ocorrida, oralmente ou por escrito; a confissão ficta é a que se con­ sidera, por ficção, ocorrida, malgrado se tenha conhecimento da sua não ocorrência (não houve a confissão) - como, por ex., efeito do não comparecimento ao depoimento pessoal ou da recusa a depor, tendo sido a parte intimada pessoalmente para tanto (art. 385, § 1°, CPC). A confissão pode ser simples ou complexa. A confissão é simples quando se limita ao reconhecimento de ocorrência de fato contrário ao próprio confitente; é complexa, quando 0 confitente, além disso, deduz fatos novos. Prevê 0 art. 395, CPC que "a confissão é, em regra, indivisível". Isso significa que deve ser considerada como um todo, não podendo "a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável" (art. 395, CPC). Na verdade, 0 que se dispõe é que 0 depoimento confessório (e não a confissão) é indivisível, pois as declarações desfavoráveis ao adversário do confitente, por natureza, não se enquadram como

confissão, mas podem ser colocadas ao longo de um depoimento onde ela tenha sido dada (SILVA, 2005, p. 350). Por exemplo, se 0 réu confessa que existiu um contrato, mas nega que seu adimplemento tenha sido defeituoso e que tenha causado danos, 0 juiz deve considerar e valorar seu depoimento confessório em sua inteireza, nos tópicos positivos e negativos para 0 autor. Excepciona-se, contudo, 0 depoimento confessório complexo, que é aquele em que ao lado da confissão, fatos novos aduzidos pela par­ te confitente. Neste caso, a parte contrária poderá invocar e valer-se tão-somente das declarações que admitiram a veracidade dos fatos por ela alegados, refutando os fatos novos que consistam em funda­

Cap. V . Produção de Provas

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mento de defesa de direito material ou ensejem reconvenção (art. 395, CPC), cuja prova será ônus do próprio confitente. Por exemplo, se o réu confessa que existiu um contrato, mas alega que houve paga­ mento (fato novo), o autor poderá beneficiar-se da confissão em torno do contrato, mas o pagamento haverá que ser provado pelo réu. 2.3. Prova testemunhai A prova testemunhai é 0 conjunto de declarações orais de tercei­ ro estranho ao processo sobre os fatos envolvidos na causa, obtidas mediante inquirição realizada em juízo. ► Atenção!

Ressalve-se, contudo, a possibilidade de um litisconsorte simples (que é parte) depor sobre fatos relativos a situações jurídicas unicamente relativas ao outro litisconsorte (CODINHO, 2016, p. 1257). Tem como objeto os fatos presenciados pela testemunha, e per­ cebidos com seus sentidos (ex.: 0 que viu, 0 que ouviu, 0 odor sen­ tido etc.). Não tem qualquer relevância sua opinião sobre eles - em que pese seja inevitável a colocação de impressões pessoais -, muito menos sugestões de enquadramento jurídico. Tem como sujeito (e fonte) a própria testemunha que pode ser: a)

presencial, quando presenciou pessoalmente 0 fato probando;

b) de referência, quando soube de terceira pessoa que presenciou 0 fato probando; c)

referida, quando foi mencionada no depoimento de outra pessoa;

d) judiciária, quando depõe em juízo; ou e)

instrumentária, quando presenciou a assinatura de instrumento

de um ato jurídico, subscrevendo-o (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 270). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador de SP em 2010, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "0 juiz não poderá or­ denar de ofício a inquirição de testemunhas referidas nos depoimen­ tos de testemunhas arroladas pelas partes".

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Pode depor como testemunha qualquer pessoa física, desde que: a) tenha presenciado e percebido adequadamente os fatos sobre os quais prestará depoimento (ou soube de quem 0 fez, quando teste­ munha de referência); e b) tenha condições de expô-los em juízo de forma clara e desinteressada. Não se admite, portanto, a inquirição de testemunha incapaz ou parcial (i.e., im pedida ou suspeita). A incapacidade é 0 vício objetivo que impede a pessoa de presenciar adequadamente os fatos ou de retratá-los de modo compreensível ou correto, considerando-se incapazes (art. 447, § i°, CPC), unicamente, os menores de 16 anos. Ressalva-se, entretanto, a possibilidade do depoimento especial ou sem dano do menor, na forma do: a)

art. 28, §§ i ° e 2°, do ECA, em processo para colocação em família substituta,

b)

art. 699, CPC, em ações sobre abuso ou alienação parental (acompanhado por profissional especializado),

c)

disposto na Lei n. 13.431/2017, arts. 8° a 12, para criança ou ado­ lescente vítima ou testemunha de violência, e

d)

contido na Recomendação n. 33/2010 do Conselho Nacional de justiça.

Os dispositivos que consagravam a incapacidade para depor do "interdito por enfermidade ou deficiência mental", do "acometido por enfermidade ou retardamento mental" e do "cego e 0 surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam" (art. 447, § i° , I, II e IV, CPC) foram revogados implicitamente. São portadores de deficiência intelectual ou enfermidade mental (ex.: síndrome de down ou alzheimer) que, na forma do Estatuto da Pes­ soa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) e do art. 228, § 2°, CC, tem a capacidade e 0 direito de testemunhar em igualdade de condições, com apoio de recursos de tecnologia assistiva. A eficácia probandi do seu depoimento será definida pelo juiz em concreto, de acordo com seu convencimento, observando se a testemunha poderia discernir os fatos quando presenciados ou se está habilitada a transmiti-los adequadamente no momento do de­ poimento.

Cap. V • Produção de Provas

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0 cego e o surdo têm capacidade de testemunhar, só não poden­ do depor sobre o que não viram ou não ouviram, respectivamente - assim como qualquer pessoa que não seja cega ou surda não pode falar do que não viu ou ouviu -, porque inútil a prova ou despida de força probatória (CODINHO, 2016, p. 1.269). 0 impedimento é 0 vício subjetivo que faz presumir, de modo absoluto, a parcialidade da testemunha, 0 que compromete a sua isenção perante os fatos do processo, sendo considerados im pedi­ dos (art. 441 . § 2.0, CPC):

a)

"0 cônjuge, 0 companheiro, 0 ascendente e 0 descendente em qualquer grau e 0 colateral, até 0 terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se 0 exigir 0 interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que 0 juiz repute necessária ao julgamento do mérito";

b) "0 que é parte na causa"; c)

"0 que intervém em nome de uma parte, como 0 tutor", no que se refere aos fatos em que tenha havido sua participação (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 523). já o representante legal da pessoa jurídica é impedido por falar em nome da parte, 0 que, se admitido, seria visto como um depoimento pessoal;

d) 0 juiz, que, ou bem sabe dos fatos e é impedido para ser juiz - caso em que a parte não poderá desistir do seu depoimento (art. 4 5 2 , 1, CPC) -, ou bem não sabe e deve excluir-se do rol de testemunhas (art. 452, II, CPC); e e)

"0 advogado e outros que assistam ou tenham assistido as par­ tes", só no que se refere aos fatos em que tenha havido sua participação (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 523).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista do TRT da 9» Região em 2010, foi exigida a seguinte questão. No que concerne à prova testemunhai, são impedidos de depor, dentre outros, os a) condenados por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença. b) que tiverem interesse no litígio.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

c)

amigos íntimos da parte.

d)

descendentes de alguma das partes em qualquer grau.

e)

que, por seus costumes, não forem dignos de fé.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d". A suspeição é vício subjetivo que conduz à presunção relativa de parcialidade da testemunha, considerando-se suspeitos (art. 447, § 3-°/ CPC): a)

0 inimigo da parte;

b)

0 amigo íntimo da parte; e

c)

aquele que tiver interesse no litígio.

0 juiz pode admitir, quando necessário, 0 depoimento das teste­ munhas menores, im pedidas ou suspeitas (art. 447, § 4-° e 5.0, CPC, e art. 228, § 1°, CC), mais especificamente quando seu depoimento for imprescindível ou útil para a demonstração de fatos relevantes para a causa, facilitando ou viabilizando essa elucidação. Mas serão ouvidas na condição de informantes, 0 que significa que seu depoi­ mento, segundo 0 art. 447, § 5°, será prestado independentemente de compromisso de dizer a verdade, e 0 juiz lhes atribuirá 0 valor que considerar adequado no caso. Também é assegurado à testemunha 0 d ireito de silêncio, nas hipóteses do art. 448, CPC, i.e., quando se tratar de depoim ento sobre fatos: a) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou com panheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até 0 terceiro grau; b) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva g u ard ar sigilo - no que se aplicam as mesmas considerações sobre 0 direito de silêncio d a s p arte s co lo ca d a s a cim a.

A adm issibilidade da prova testemunhai é a regra no ordena­ mento jurídico brasileiro, salvo nas hipóteses em que houver veda­ ção em lei, como naquelas em que (arts. 442 e 443, CPC): a)

0 fato já estiver provado por documento ou por confissão, quando a prova testemunhai será desnecessária - em nome do princípio da eficiência;

b)

0 fato probando exigir conhecimento técnico específico para que seja demonstrado, quando somente poderá ser provado por prova pericial;

Cap. V . Produção de Provas

c)

173

a própria lei somente adm itir a prova do fato por meio de docu­ mento. Ressalve-se, contudo, que, nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhai quando (cf. arts. 444 e 445, CPC): i.

"houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova" - que já é indí­ cio da sua existência (ex.: contratante nega a existência do contrato verbal, quando ele mesmo enviou proposta escrita por e-mail);

ii.

d)

"o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação".

considera-se inadmissível prova exclusivamente testemunhai para a comprovação da atividade rurícola para fins previdenciários (Súmula n. 149, ST]), em que pese 0 STJ tenha produzido precedente excepcionando essa regra sumulada à luz de caso concreto - por ser muito difícil para 0 "boia-fria" a obtenção de prova material da referida atividade (STJ, 6a. T., REsp n. 46879/SP, min. rei. Adhemar Maciel, j. em 10.5.1994, publicado no DPJ de 20.6.1994); Por fim, 0 legislador, no art. 446, CPC, entendeu por bem destacar

a adm issibilidade da prova testemunhai para demonstrar: a diver­ gência entre a vontade real e a vontade declarada nos contratos simulados; e os vícios de consentimento nos contratos em geral. A verdade é que os referidos arts. 442-446, CPC, consagram regras de prova legal que disciplinam 0 emprego desse meio de prova, mas que podem, contudo, ser afastadas diante de peculiaridades do caso concreto (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 271). Resta fazer 0 estudo do procedimento de produção da prova testemunhai. 0 requerimento genérico de produção da prova testemunhai será formulado pelo autor na petição inicial ou pelo réu na contes­ tação (fase postulatória), e, depois, ratificado, ou não, no momento de especificação das provas (no saneamento).

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A admissão da produção da prova testemunhai, na decisão saneadora e organizadora do processo, virá acompanhada da desig­ nação da audiência de instrução e julgamento, bem como da fixação do prazo comum e não superior a 15 (quinze) dias que para que as partes façam o depósito do rol de testemunhas (arts. 357, § 40, CPC). Se 0 juiz designar audiência de saneamento cooperativo e com­ partilhado com as partes, as partes devem levar, para essa assenta­ da, 0 respectivo rol de testemunhas (art. 357, §§ 30 e 5°, CPC) 0 conteúdo do rol de testemunhas deverá abranger, sempre que possível, "0 nome, a profissão, 0 estado civil, a idade, 0 número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, 0 número de registro de identidade e 0 endereço completo da residência e do local de trabalho" (art. 450, CPC). A ausência de algum desses dados poderá ser relevada se for justificada e não prejudicar a identificação, a in­ timação ou a contradita (impugnação da testemunha) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 282; dispondo que só há empecilho para a inqui­ rição em caso de efetivo prejuízo, o enunciado n. 34, CJF). No que se refere à quantidade de testemunhas, 0 art. 357, §§ 6° e 70, CPC, dispõe que cada parte poderá requerer a oitiva de, no máxi­ mo, até 10 (dez) testemunhas, sendo 03 (três), no máximo, por fato. Admite-se a limitação do número de testemunhas por iniciativa do juiz, em razão da complexidade da causa e dos fatos individual­ mente considerados. Pelos mesmos motivos, nada impede a am plia­ ção do número de testemunhas por iniciativa do julgador, a despeito da ausência de previsão legal nesse sentido (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­ DRIA, 2017, p. 282; enunciado n.° 677, FPPC). Uma vez arroladas as testemunhas, somente é possível a sua substituição nas hipó teses p revistas no art. 451 do CPC, ou se ja , se

ela falecer, adoecer, ou m udar de residência ou de local de trabalho (não sendo encontrada). Admite-se, entretanto, a substituição livre que se faça de boa-fé, e com a ciência da parte contrária em tempo de contraditá-la. Se a substituição (ou desistência de oitiva) foi indevida, deve ser impug­ nada na primeira oportunidade que a parte adversária tem para falar nos autos, sob pena de preclusão (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 284). Quando definidas as testemunhas que irão depor, im põe-se a sua cientificação do dia, hora e local da audiência para que com­

Cap. V . Produção de Provas

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pareçam, o que pode se dar por: a) informação por advogado; b) intimação por advogado; ou c) intimação judicial. A princípio, pode o advogado optar por simplesm ente transm i­ tir a inform ação para a testemunha por ele arrolada do dia, hora e local da audiência designada, dispensando-se a intimação. Com isso, compromete-se a levar a testemunha à audiência, indepen­ dentemente da intimação. Caso a testemunha não com pareça, presum e-se que a parte desistiu de sua inquirição (art. 455, caput e § 20, CPC) - presunção esta relativa, e que admite prova em contrário de um justo motivo. Pode-se optar, ainda, pela realização de intimação por advoga­ do, mediante carta com aviso de recebimento, que deve ser juntada aos autos (cópia da correspondência e do AR) ao menos 03 (três) dias antes da data da audiência (art. 455, § 1°, CPC). A não realização dessa intimação importa desistência da inquirição da testemunha (art. 455, § 3o, CPC). Só será cabível a intimação judicial, quando (art. 455, § 40, CPC): a)

frustrada a intimação por advogado;

b)

necessária, necessidade esta devidam ente dem onstrada pela parte ao juiz (ex.: não há serviço postal na localidade em que se encontra a testemunha);

c)

figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipó­ tese em que 0 juiz 0 requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir;

d)

a testemunha houver sido a rro lad a pelo M inistério Público ou pela Defensoria Pública - ou por pessoa assistida por escri­ tórios de prática das faculdades de Direito ou entidades que prestem assistência jurídica gratuita (enunciado n. 15, CJF);

e)

a testemunha for uma daquelas pessoas egrégias previstas no art. 454, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Oficial de Justiça do TRT da em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão: Designada a audiência de instrução e julgamento relativa a ação ajuizada pelo Ministério Público contra determinada empresa por supostas

7a Região

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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irregularidades, 0 Ministério Público arrolou testemunhas. Nessa situação, conforme disposições do CPC, a intimação das testemunhas deverá ser realizada por A) via judicial B) edital C) carta com aviso de recebimento D) carta simples Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a". Quando a testemunha é intimada (por advogado ou judicialm en­ te), e não comparece injustificadamente, deverá ser determ inada sua condução coercitiva, e imputada a ela a responsabilidade pe­ las despesas do adiam ento (art. 455, § 5o, CPC). No que se refere ao local da oitiva da testemunha, deverá ser a sede do juízo, durante audiência, salvo se (art. 449 e 453, CPC): a)

depôs em sede de ação de produção antecipada da prova (arts. 381 ss., e 453, I, CPC), quando terá sido ouvida em audiência ocorrida em processo prévio;

b)

foi ouvida por carta arbitrai, precatória ou de ordem, perante outro julgador que não é 0 que conduz a causa (art. 453, 1, CPC);

c)

for 0 caso de oitiva de testemunha que residir em comarca, se­ ção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita 0 pro­ cesso, que tenha sido realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real - inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens referidos (art. 453, §§ i ° e 2®, CPC). Trata-se de uma opção mais eficiente e ágil em relação à expedição de carta precatória ou de ordem;

d)

for 0 caso de impossibilidade de deslocamento ou comparecimento da testemunha (ex.: por motivo de doença), quando 0 juiz ditará 0 dia, hora e local de sua oitiva (art. 449, P- único, CPC) - ou poderá coletá-la por videoconferência ou recurso equivalente;

e)

tratar-se de pessoa egrégia, prevista no art. 454, CPC, que pode ser ouvida em sua residência ou onde exerce sua função - en­ quanto durar 0 exercício do cargo que ocupa ou seu mandato (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 548) - , aí se enquadrando:

Cap. V . Produção de Provas

i.

o presidente e o vice-presidente da República;

ii.

os ministros de Estado;

177

iii. os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tri­ bunal de Contas da União; iv. o procurador-geral da República e os conselheiros do Conse­ lho Nacional do Ministério Público; v.

o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado;

vi. os senadores e os deputados federais; vii. os governadores dos Estados e do Distrito Federal; viii. o prefeito; ix.

os deputados estaduais e distritais;

x.

os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tri­ bunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

xi.

o procurador-geral de justiça;

xii. o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idên­ tica prerrogativa a agente diplomático do Brasil. Nesse caso, o juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha (art. 455, § i° , CPC). Caso não se manifeste no prazo de o i (um) mês ou não compareça injustificadamente à sessão designada no dia, hora e local por ela mesmo escolhidos, perderá a prerrogativa de escolha, quando o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, prefe­ rencialmente na sede do juízo (art. 454, §§ 2° e 3°, CPC). Abertos os trabalhos de audiência de instrução e julgamento, e chegado 0 momento de ouvir as testemunhas, necessário conhecer as regras a serem seguidas, na forma do art. 456 ss., CPC.

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Há uma ordem de oitiva das testemunhas. As testemunhas são ouvidas separada e sucessivamente, primeiro as arroladas pelo au­ tor, depois as arroladas pelo réu, sendo que uma não poderá ouvir 0 depoimento da outra (art. 456, CPC). 0 juiz pode alterar ordem da oitiva se as partes concordarem. Inicialmente, e antes mesmo de depor, a testemunha será quali­ ficada, quando deverá ratificar, senão informar seus dados, inclusive se tem relação de parentesco com as partes ou tem algum interesse no litígio (art. 457, caput, CPC). "A qualificação incompleta da testemu­ nha só impede a sua inquirição se houver demonstração de efetivo prejuízo" (cf. enunciado n. 34, CJF/STJ). Abre-se, então, a oportunidade para contradita (art. 457 , §§ i ° e 2°, CPC): qualificada a testemunha, a parte contra quem foi ela arrolada poderá, de imediato, arguir a sua incapacidade, impedimento ou suspeição. Se a testemunha iniciar 0 seu depoimento, ocorrerá preclusão. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da DPEBA em 2010, foi exigida a seguinte questão: Havendo razões para crer que a testemunha arrolada pela outra parte é sua amiga íntima, 0 momento adequado para apresentar a contradi­ ta será 0 imediatamente posterior a sua oitiva, oportunidade em que essa situação poderá ser comprovada. Pelo gabarito oficial a afirmativa é "errada". Comprovada a causa da contradita, com documentos ou até 03 (três) testemunhas apresentadas no ato e inquiridas em separado, 0 juiz poderá dispensar 0 depoimento da testemunha ou ouvi-la como m ero inform ante (sem exigir-lhe o com prom isso de d iz e r a verd ad e ).

Havendo ou não a contradita, após a qualificação, a testemunha prestará 0 compromisso de dizer a verdade, sobre aquilo que tenha conhecimento e lhe seja indagado (art. 458, CPC). Nesse momento, 0 juiz deverá advertir a testemunha de que deverá falar a verdade, sob pena de sofrer sanção penal (art. 342, CP). Prestado 0 compromisso, inicia-se a inquirição propriam ente dita. Primeiramente, 0 juiz formulará as perguntas à testemunha; após, os advogados das partes poderão formular perguntas diretamente

Cap. V • Produção de Provas

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à testemunha, primeiro o da parte que arrolou a testemunha, depois o da parte contrária (art. 459, CPC). Na forma do art. 459, § i° , CPC, "0 juiz poderá inquirir a teste­ munha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes", podendo as partes formular perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição realizada pelo juiz (enuncia­ do n. 157, FPPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em 2017 (VUNESP), foi considerada correta a seguinte assertiva: "na au­ diência de instrução, as perguntas serão formuladas pelas partes (por seus advogados) diretamente à testemunha, mas 0 juiz poderá inqui­ rir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes". Todas as respostas serão reduzidas a termo (registradas por es­ crito). As testemunhas devem ser tratadas com respeito e urbanidade, não sendo cabível dirigir-lhes perguntas ou colocações impertinentes, capciosas (como as que induzem resposta) ou vexatórias - em que pese a utilização da técnica da arguição direta não configure induzimento (cf. enunciado n.° 156 do FPPC). Por isso, 0 juiz deve indeferir as perguntas formuladas nesses termos ou que importem repetição de outras já respondidas. Mas, nesse caso, a pergunta indeferida será, a requerimento da parte, transcrita no termo de depoimento (art. 459, CPC) - 0 que é direito seu (cf. enunciado n.° 158, FPPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi conside­ rada FALSA a seguinte assertiva: "De acordo com 0 Código de Processo Civil, as partes são impedidas de fazer perguntas diretamente às tes­

temunhas, bem como de dirigir-lhes questionamentos que induzam as respostas ou tratem de fatos diversos do processo". É possível que existam discrepâncias entre os depoimentos co­ letados (prestados pelas testemunhas e pela parte). Nesse caso, 0 magistrado poderá determinar, de ofício ou a requerimento, a aca­ reação dos depoentes - de 02 (duas) ou mais testemunhas entre si ou de alguma delas com a parte -, para esclarecer a divergência (art.

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461, II, CPC). Os depoentes acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de controvérsia, reduzindo-se a termo o resul­ tado do ato de acareação. A acareação pode se r realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transm issão de sons e imagens em tempo real (art. 461, § 2°, CPC). 0 depoimento das testemunhas poderá ser documentado por meio de gravação (art. 460, caput), sendo melhor ainda se isso ocorrer com recurso audiovisual. Nesse caso, sendo os autos em papel, se a parte interpõe recurso e é impossível a disponibilização da documentação eletrônica do depoimento, 0 depoimento gravado deverá ser digitado (escrito) para acesso do seu teor pelo tribunal (art. 460, § 2°, CPC) 0 depoimento das testemunhas poderá, também, ser diretamen­ te documentado por escrito. Caso a documentação ocorra com a transcrição por digitação, datilografia, ou por outra forma idônea de registro, como a taquigrafia ou estenotipia, será necessária a assi­ natura do juiz, do depoente e dos procuradores (art. 460, § i° , CPC). No contexto do processo em autos eletrônicos, 0 depoim ento da testemunha será docum entado na forma do art. 209, §§ 1° e 2°, do CPC (cf. art. 460, § 3°, CPC), i.e.: será produzido e arm azenado de modo integralm ente digital, em arquivo eletrônico inviolável, m ediante registro em termo, que será assinad o digitalm ente pelo juiz, pelo escrivão (ou chefe de secretaria), e pelos advogados. Eventuais contradições na transcrição deverão se r im ediatam en­ te suscitadas, oralm ente, no momento de realização do ato, sob pena de preclusão. 0 juiz d ecidirá a questão de plano, ordenando o registro no term o tanto da a le g a çã o com o da d e cisã o .

A testemunha tem 0 direito de requerer ao juiz 0 reembolso da despesa realizada para comparecimento à audiência. 0 valor será arbitrado pelo juiz e pago de im ediato, senão depositado em cartório no prazo de 03 (três) dias (art. 462, CPC). Como 0 depoimento prestado em juízo é considerado serviço público (art. 463, CPC), a testemunha que se submete ao regime da legislação trabalhista não sofrerá perda de salário nem desconto no tempo de serviço por comparecer à audiência (art. 463, parágrafo único, e art. 98, § 1°, IV, ambos do CPC).

Cap. V . Produção de Provas

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PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL Genérico: petição inicial ou contestação

Ratificação no momento da especificação das pro­ vas (saneamento) Máximo de 10 testemu­ nhas, sendo 03 por fato (possível limitação do número, art. 357, §§ 6° e 7°, CPC).

Admissão (arrolamento das testemunhas)

Admitida a prova por decisão de sanea­ mento e organização do processo, e de­ signada audiência de instrução e julgamen­ to, será fixado prazo comum e não supe­ rior a 15 (quinze) dias para apresentação do rol (art. 357, § 40, CPC). Em caso de sanea­ mento cooperativo, 0 rol deve ser apre­ sentado na audiência (art. 357, §§ 3° e 5», CPC).

Cientificação da testemunha

Informação por advo­ gado Intimação por advo­ gado Intimação judicial

Intimada (por advogado ou juízo), se não compa­ rece sem justo motivo, condução coercitiva

Requerimento

Qualificação

Contradita (ou compromisso de verdade)

Informar ou ratificar seus dados, inclusive se tem re­ lação de parentesco com as partes ou se tem algum interesse Possibilidade de arguição de incapacida­ de, impedimento ou suspeição da teste­ munha (contradita, cf. art. 457, § i°, CPC) Em caso de ausência ou rejeição da contra­ dita, compromisso de dizer a verdade (art. 458, CPC)

Caso a testemunha negue, provar com documentos ou com testemunhas (até 03), apresentadas no ato e inquiridas em separado

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAI.

Inquirição

Documentação

2.4.

Primeiro arroladas por autor; depois ar­ roladas pelo réu (se­ paradamente) Perguntas diretas do juiz Perguntas diretas do advogado que arro­ lou Perguntas diretas do advogado da outra parte

Possibilidade de in­ deferimento de per­ guntas capciosas, impertinentes e vexa­ tórias Possibilidade de aca­ reação (art. 461, 1, e § 1°, CPC)

Gravação (necessidade de transcrição se autos em papel, houver recurso e inviável envio de via ele­ trônica); Documento escrito em arquivo eletrônico - com as­ sinatura digital do juiz, escrivão e advogados; Documento escrito em termo impresso - com assi­ natura do juiz, depoente e advogados.

Prova pericial

2.4.1. Generalidades A prova pericial é meio de prova que se aperfeiçoa com o regis­ tro da opinião técnica ou científica do perito (especialista em deter­ minado campo do saber) sobre os pontos de fato controvertidos, no chamado laudo pericial, que será objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos. Por exemplo, na ação de indenização por danos oriundos de doença profissional, será necessária a atuação de um perito-médico. Seu papel será avaliar cientificamente a incapacidade laborai da vítima e sua extensão, documentando seu juízo em laudo a ser discutido em contraditório. As fontes de prova da prova pericial são as pessoas ou as coisas, que serão objeto do exame. Os fenômenos também podem ser fonte da prova pericial (perícia para constatar barulho ou mau-cheiro, por exemplo).

Cap. V . Produção de Provas

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► Atenção!

No que diz respeito à perícia sobre pessoas, não existem restrições em nosso ordenamento jurídico. Podem ser inspecionadas pessoas vi­ vas ou mortas, em qualquer condição. Deve-se, contudo, preservar os direitos fundamentais da pessoa a ser examinada, considerando-se ilegítimas perícias realizadas contra sua vontade (art. 5°, LVI, CF). 0 STF já há muito firmou 0 entendimento de que ninguém pode ser coagido a se submeter a exame pericial na esfera cível (STF, Pleno, HC n. 71.373, Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/11/1994, DOU de 22/11/1996). De acordo com 0 art. 464, CPC, a perícia pode consistir em: exa­ me, vistoria ou avaliação. A avaliação é a atividade de fixação do valor de coisas e direitos. 0 exame e a vistoria são atividades substancialmente iguais. Am­ bas consistem no ato de simples inspeção. Distinguem-se, tão so­ mente, pelo seu objeto. Enquanto 0 exame é ato de inspeção de pessoas e bens móveis ou semoventes (ex.: exame do DNA, em ação de investigação de paternidade), a vistoria é ato de inspeção de bens imóveis (ex.: vistoria de imóvel locado).

Mas 0 legislador não segue rigorosamente essa classificação ao longo do texto codificado. Ora, usa a espécie "exame" no sentido do "gênero" perícia (ex.: art. 375, 443, II, CPC/2015). Ora, emprega 0 ter­ mo "exame" em sentido diverso de perícia, e gerando dúvida sobre 0 seu significado (art. 618, IV, 966, VIII, CPC/2015 etc.) (CINTRA, 2000, v. 4, p. 203 e 204). Como 0 CPC utiliza, sem significação precisa, as duas expressões, é melhor referir-se simplesmente à prova pericial, precisando-se a fonte sobre a qual deve recair e sua finalidade. 2.4.2. Do perito e do assistente técnico a)

Noções iniciais. A prova pericial é re alizad a pelo perito.

0 perito é especialista em determinado campo do saber, que atua como auxiliar eventual do juízo, protagonizando a prova pe­ ricial. Ao perito não cabe intrometer-se na tarefa hermenêutica, opi­ nando sobre questões jurídicas, interpretando lei ou citando juris­ prudência ou doutrina jurídica. Sua atuação é eminentemente técnica

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e recai, tão somente, sobre fatos. Só deverá emitir juízos, baseados em sua especialidade profissional, sobre questões de fato (cf. art. 473/ § 2°, CPC).

Assim, por exemplo, se um perito não pode opinar pelo deferi­ mento de um pedido de indenização do locador, pode, porém, fazer uma vistoria do imóvel, para entender que os danos alegados foram decorrentes de mau uso (LOPES, 1999, p. 124). 0 assistente técnico é um auxiliar da parte, estando excluído do rol de sujeitos submetidos às hipóteses de impedimento e suspeição. Cabe a ele registrar seu juízo técnico ou científico no cham a­ do parecer técnico, quando pode manifestar: i) concordância com 0 laudo pericial, ratificando-o e subscrevendo-o; ou ii) discordância, quando deverá elaborar outro com críticas, raciocínios e conclusões diversas. b)

Deveres do perito.

0 perito tem 0 dever de cum prir escrupulosamente 0 encargo que lhe foi atribuído, independentemente de termo de compromisso (art. 466, CPC), com toda sua diligência, no prazo fixado pelo juiz (art. 157, CPC). De fato, não faz sentido sujeitar o perito a qualquer exi­ gência de prestar compromisso. É ato inútil e desnecessário; trata-se de dever inerente ao cumprimento da função. Quando 0 perito não cum prir 0 encargo no prazo assinado, sem motivo legítimo, 0 juiz poderá optar pela sua substituição. 0 juiz co­ municará, ainda, a ocorrência à corporação profissional respectiva e poderá puni-lo com multa a ser fixada com base no valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo (art. 468, II e § 1°, CPC). 0 perito tem, ainda, 0 dever de fornecer informações verídicas, que correspondam à realidade fática observada e respeitem regras técnicas e científicas aceitas na sua área de conhecimento (art. 158, CPC). 0 desrespeito a esse dever é ilícito que se configura indepen­ dentemente de dano. 0 dano só é necessário como pressuposto da responsabilidade civil. 0 ilícito pressupõe, contudo, 0 elemento sub­ jetivo do dolo ou culpa (BARBI, 2008, p. 463). 0 descumprimento de tal dever pode im plicar consequências de variadas naturezas: i.

0 art. 138 do CPC prevê uma sanção processual, que é a inabilitação para atuar como perito em quaisquer outros proces-

Cap. V • Produção de Provas

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sos pelo prazo de dois a cinco anos. A sanção só poderá ser imposta mediante prévia instauração de incidente processual, em que sejam assegurados ao perito acusado o contraditório e a ampla defesa, bem como a oportunidade de produzir provas. Imposta a pena por decisão passada em julgado, o perito não pode atuar em qualquer outro processo judicial, sob pena de incorrer no tipo penal do art. 359, Código Penal; ii.

implica, ainda, a responsabilização pelos danos causados à parte (art. 138, CPC), mediante indenização que deverá ser objeto de ação própria, sendo que

iii. tendo sido deduzida afirm ação falsa ou omitido fato rele­ vante (delito de falsa perícia) sofrerá a sanção prevista no art. 342, Código Penal; iv.

c)

isso sem falar que 0 ilícito deve ser comunicado ao respec­ tivo órgão de classe para adoção das medidas disciplinares cabíveis.

Habilitação e escolha do perito.

0 perito deve ser um profissional com conhecimento especializa­ do exigido para a realização da perícia. Esse profissional pode ser um autônomo legalmente habilitado (pessoa natural) ou pode ser integrante do quadro de profissionais de uma pessoa jurídica ou de um órgão técnico ou científico especializado. 0 juiz pode nomear como perito, por exemplo, profissional inte­ grante de um laboratório ou entidade especializada. 0 que importa é que 0 profissional autônomo, a pessoa jurídica ou 0 órgão designado esteja devidamente inscrito em cadastro mantido pelo tribunal ao qual 0 juiz esteja vinculado. 0 art. 156, § i ° , CPC, estabelece que 0 perito deve se r escolhi­ do dentre aqueles devidam ente inscritos em cad astro form ado

pelo trib u n a l ao q u al se v in c u la o ju iz . É o rig in a l e ssa p re v isã o ,

na lei federal, de que se institucionalize uma lista de peritos dos tribunais, a exemplo do que já existia no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. ► Atenção!

de peritos considerados tecnicamente aptos pelo tribunal deverá ser providenciada por órgão da Corte.

A criação de uma listagem

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Inicialmente, deve ser realizada consulta pública, mediante divulgação na rede mundial de computadores (no sítio do tribunal ou na plataformade editais do Conselho Nacional de Justiça) ou em jornais de gran­ de circulação, bem como consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais interessados e habilitados (art. 156, § 2°, CPC). Em seguida, devem ser avaliados e selecionados esses profissionais, a partir de critérios objetivos, previamente estabelecidos (ex.: experiên­ cia, credibilidade etc.), organizando-os em uma lista, produzida a par­ tir desse procedimento a ser devidamente regulamentado. Tudo isso vem garantir um "perito natural", afinal será nomeado dentre aqueles previamente cadastrados a partir de processo seletivo norteado por parâmetros sérios, objetivos e impessoais, todos eles decorrentes de lei prévia. 0 mesmo órgão competente para a formação do cadastro de peritos deverá ser 0 responsável pela sua manutenção, com a realização de avaliações e reavaliações periódicas (art. 156, § 30). Deverão ser avalia­ dos e reavaliados os peritos cadastrados de acordo com a sua formação profissional, a atualização do seu conhecimento e a sua experiência. Em que pese 0 silêncio da lei, isso também decorrerá de procedimento a ser devidamente regulamentado. A finalidade da regra é estimular 0 estudo e a atualização dos profis­ sionais cadastrados. Uma vez inexistente, no cadastro, 0 nome de perito com a especialida­ de necessária, a sua nomeação é de livre escolha pelo juiz. Mas deverá recair sobre pessoa ou ente moralmente idôneo, imparcial, de confian­ ça do juiz e que comprove ser munido do conhecimento necessário à realização da perícia (art. 156, § 50). Independentemente disso, cabe ao mesmo órgão do Tribunal que criou 0 cadastro auxiliar 0 magistrado a encontrá-lo, como já acontece no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Não basta 0 perito integrar 0 cadastro do tribunal. 0 perito deve ser pessoa de confiança do juiz. 0 cadastro de peritos serve para garantir sua habilitação técnica e idoneidade moral e profissional, mas não afasta a prerrogativa de 0 juiz escolher dentre os cadastra­ dos aqueles peritos que são de sua confiança e que supõe farão um bom trabalho, para que integrem a lista do seu juízo (art. 157, § 2°). Dentre os peritos inscritos no cadastro do tribunal, 0 juízo deverá escolher aqueles de sua confiança, para que integrem uma lista do juízo a ser utilizada nas perícias a serem por ele designadas.

Cap. V • Produção de Provas

187

A lista deve ser de acesso público. Ficarão disponíveis, para con­ sulta de interessados, os documentos exigidos para habilitação dos peritos listados (art. 157, caput e § 2), para que possam verificar sua im parcialidade e qualificação técnica para atuar no caso. ► Atenção!

Se a perícia versar sobre autenticidade ou falsidade de documento ou sobre medicina legal (for de natureza médico-legal), 0 perito deve ser p r e fe r e n c ia lm e n t e escolhido dentre os e x p e rt s vinculados a estabeleci­ mentos oficiais especializados - in c a s u , 0 Instituto de Criminalística e 0 Instituto Médico Legal (art. 478, CPC). Perceba-se que não há, aqui, uma imposição, mas, sim, uma recomendação dirigida ao juiz, que pode nomear outro perito de sua confiança (STJ, 2.* T., REsp n. 19.062/SP, rei. Min. José de Jesus Filho, j. em 29.11.1993, publicado no DPJ de 13.12.1993; MACHADO, 1997 p. 438). 0 juiz pode indicar só 0 estabelecimento, sem precisar 0 técnico que será responsável pela perícia (STJ, 4.* T., AgRg no Ag n. 38.839/SP, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 07.02.1995, publicado no DPJ de 20.3.1995). Nada impede que assistentes técni­ cos advenham do mesmo estabelecimento (SANTOS, 1989, V.4, p. 344). 0 juiz autorizará, diz a lei, 0 envio dos autos e de todo 0 material a ser examinado ao diretor do estabelecimento. Também nesse caso, 0 juiz fixará prazo para entrega do laudo, bem como cumprirá todas as etapas previstas para a diligência pericial (art. 477, CPC). Quando a parte requerente (ou interessada) da perícia for beneficiária da justiça gratuita, terá direito de preferência na realiza­ ção da sua prova pericial, dentro do prazo fixado pelo juiz (art. 478, § i°). 0 perito oficial nomeado pode até pedir a prorrogação do prazo, mediante justo motivo (art. 478, § 2°). Mas também aqui 0 juiz só pode­ rá prorrogá-lo uma única vez pela metade do prazo anterior (art. 476). Caso 0 exame verse sobre autenticidade de letra ou firma, 0 perito pode requisitar documentos existentes em repartições públicas (art. 478, § 3o). Na falta destes, pode solicitar ao juiz que ordene que a pes­ soa a quem se quer atribuir a autoria do documento lance em folha de papel, por cópia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação. Nada impede que aproveite amostra da letra ou firma de documento constante nos próprios autos. Deve ser feita uma distribuição equitativa das perícias dentre os peritos que integram a lista do juízo. Devem-se atribuir as perícias alternada e igualitariamente entre os peritos, seguindo a ordem da lista adotada. Afinal, todos os peritos são habilitados para recebe­ rem perícias. Essa é regra inexistente no CPC-1973 e representa um passo a mais do CPC-2015 rumo à garantia de um "perito natural".

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que, além de ser imparcial (não podendo se enquadrar nas hipóte­ ses de suspeição e impedimento), não pode ser objeto de escolhas pessoais ou direcionadas do juiz. 0 perito deve ser nomeado de forma aleatória e im pessoal, a partir de critérios objetivos previamente estabelecidos em ato nor­ mativo. Por fim, quando o juiz nomeia uma pessoa jurídica ou órgão para 0 desempenho do múnus, pressupõe-se que confia em todos os in­ tegrantes do seu quadro, bem como no critério de escolha do pro­ fissional a atuar a ser utilizado pelos seus dirigentes (STJ, 4.* T., AgRg n. 38.839/SP, rei. Min. Sálvio Figueiredo, j. em 7.2.1995, publicado no DPJ de 20.3.1995). Entretanto não se admite que 0 juiz nomeie como perito parente (consanguíneo ou afim), cônjuge ou amigo íntimo, pois isso compromete a imagem e credibilidade do Judiciário, além de violar seus deveres de conferir tratamento igualitário às partes e evitar e combater atos que atentem contra a dignidade da justiça, na forma do art. 139, 1 e III, CPC, e a própria moralidade administrativa. Trata-se de ato de nepotismo ou compadrio que atenta contra fundamentos basilares do Estado Demo­ crático de Direito e que devem ser respeitados em qualquer esfera es­ tatal, sobretudo na jurisdicional (STJ, 2.a T., RMS n. 15316, rei. Min. Herman Benjamin, j. em 01.09.2009, publicado no DPJ de 30.09.2009). d)

Im parcialidade do perito. Escusa e recusa do perito.

0 perito deve ser im parcial, não se enquadrando nas hipóte­ ses de impedimento ou suspeição, previstas nos arts. 144, 145, 148 e 467, CPC. É exatamente para viabilizar a verificação de eventual impedimento ou suspeição do perito, que 0 órgão técnico ou cientí­ fico nomeado para realização da perícia deverá informar ao juiz os nomes e dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade (art. 156, § 4°, CPC). 0 perito pode apresentar escusa para atuar na causa, alegando motivos justos e legítimos, dentre eles seu impedimento ou suspei­ ção (art. 148, II, 157 e 467, CPC). Na forma do art. 157, § 1°, CPC, a escusa deverá ser apresentada no prazo de quinze dias, contados da intimação do despacho de sua nomeação ou da causa do im pedimento/suspeição superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito de alegá-la.

Cap. V • Produção de Provas

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Aqui, cabem duas ressalvas. A primeira é que o prazo para escusa deve ser contado não só da causa do impedimento ou suspeição superveniente como também de qualquer "motivo" superveniente que se revele justo. Basta pen­ sar naquela situação em que o perito passa a trabalhar em regime de dedicação exclusiva e não pode mais atuar na causa em que nomeado (BARBI, 2008, p. 463). A segunda é em torno do decurso do prazo para escusa. Quando decorre in albis 0 prazo para escusa por impedimento, essa renúncia tácita ao direito de alegá-la deve ser ponderada com cautela pelo juiz. 0 impedimento é caso de presunção absoluta de parcialidade do perito. Uma perícia conduzida por perito impedido pode ter seu resultado gravemente comprometido. Pode, ainda, expor 0 perito a acusações de parcialidade e outros tipos de ofensas, quando tenha havido simples perda de prazo (BARBI, 2008, p. 463). Restam, assim, para 0 juiz, duas opções: ou não admite que 0 pe­ rito impedido atue nos autos, aceitando, inclusive, escusa tardia; ou determina a realização de uma segunda perícia, considerando com parcimônia 0 resultado da primeira ao prolatar sua decisão. Senten­ ça dada com fundamento em perícia realizada por perito impedido é defeituosa e pode v ir a ser invalidada. 0 "motivo legítimo" é conceito indeterminado cujo preenchimen­ to será verificado pelo juiz à luz do caso concreto. Constituem moti­ vos legítimos, por exemplo: i) aqueles de força maior; ii) inabilitação do perito para tratar da matéria (art. 468,1); iii) incidência da perícia sobre fato sobre 0 qual, por seu estado ou profissão, deva preservar 0 sigilo; iv) estar assoberbado com outras perícias, no mesmo perío­ do etc. (SANTOS, 1989, p. 323). Se 0 juiz entender que 0 motivo apresentado não é legítimo, pode impor que 0 perito realize a prova, sob pena de cominação da sanção do art. 77, IV e § 2°, CPC (MARINONI; ARENHART, 2005, V. 5, P- 583). ► Atenção!

A exemplo do juiz, 0 perito pode escusar-se por motivo de foro íntimo, por aplicação do art. 145, § i°, c/c 148, II, CPC. 0 perito não pode se declarar suspeito em razão de vínculo de parentesco (ou de outra na­ tureza) com 0 magistrado. Pode, contudo, em casos tais, declarar sua suspeição por motivo de foro íntimo. (STJ, i a T., REsp n. 906598/MT, rei. Min. Denise Arruda, j. em 19.06.2007, publicado no DPJ de 02.08.2007).

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A escusa pode ser apresentada no prazo de quinze dias, contado da sua intimação, conforme 0 art. 157, § i°, CPC, e, não, na primeira opor­ tunidade que tem para falar nos autos, conforme se posicionou a i a T. do ST] no julgado acima citado (REsp n. 906.598/MT), ainda na vigência do CPC-1973. 0 art. 148, § 1°, CPC, correspondente ao art. 138, § 1°, CPC1973, prevê essa regra para a arguição de suspeição por iniciativa da "parte interessada", não sendo aplicável à apresentação de escusa pelo perito judicial. É possível, ainda, a recusa do perito por impedimento ou sus­ peição (art. 148, II, c/c art. 467, ambos do CPC) ou por ser inabilitado para atuar na causa (art. 158, CPC). Aplicam-se ao perito as mesmas causas de impedimento ou suspeição previstas para 0 juiz (art. 148, II, CPC). A recusa do perito por suspeição ou impedimento deve dar-se na forma do art. 148, §§ 1° a 3°, CPC. Se 0 perito não reconhecer seu impedimento ou suspeição, a parte interessada poderá argui-lo, segundo art. 148, § i° , no primeiro momento que lhe cabe falar nos autos, por meio de petição devidamente fundamentada e instruída com os documentos necessários. Mas, por analogia ao art. 146, CPC, 0 prazo para arguir a parciali­ dade do perito deve ser de quinze dias a contar da data em que se tem conhecimento do fato gerador do vício, nem sempre conhecido na primeira oportunidade que se tem para falar nos autos (ex.: su­ perveniente relação de emprego do perito-médico com a instituição de ensino que é parte; cf. art. 144, VII, CPC). Parte-se de uma interpre­ tação conjugada do art. 146, CPC c/c art. 148, § i° , CPC. Independentemente disso, poderá 0 juiz, ainda, suscitar de ofício a parcialidade do perito. 0 juiz deverá instaurar um incidente processual, que não suspen­ de 0 processo, a ser processado em autos apartados. Ouvirá 0 perito em um prazo de quinze dias, abrirá a oportunidade para a produção de provas e, ato-contínuo, julgará 0 incidente (art. 148, § 2°, CPC). Acolhida a arguição, 0 juiz deverá afastar 0 perito suspeito ou impedido e condená-lo ao pagamento das custas processuais do incidente - em caso de impedimento ou manifesta suspeição, cf. art. 146, § 5°, CPC, por analogia. E, caso 0 perito tenha prestado infor­ mações inverídicas, com dolo ou culpa, 0 juiz deverá imputar-lhe a

Cap. V . Produção de Provas

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sanção de inabilitação e uma indenização por prejuízos causados, ambas previstas no art. 158, CPC. Além disso, deve nomear outro perito de sua confiança. e) Substituição do perito. A princípio, é possível a substituição do perito em duas situações (art. 468, CPC):

i)

quando não possuir conhecimentos técnicos ou científicos sufi­ cientes para trazer os esclarecimentos necessários;

ii)

quando, sem justo motivo, não apresentar 0 laudo no prazo fixado pelo juiz. A não entrega do laudo no prazo fixado consiste em falta grave, que deve ser comunicada à corporação profissio­ nal competente, podendo ser punida com a cominação de multa arbitrada de acordo com 0 valor da causa e com os prejuízos oriundos do atraso processual (art. 468, § 1°).

"Isso não quer dizer que, diante da ocorrência de outros motivos relevantes, não possa juiz, mesmo sem requerimento, substituir 0 perito. É lógico que, ocorrendo algum outro motivo grave ou rele­ vante, isto é, motivo que possa comprometer 0 resultado da prova pericial, 0 juiz pode substituir 0 perito" (MARINONI; ARENHART, 2005, v. 5, p. 585). Também é substituído 0 perito cuja escusa é aceita, ou 0 perito que é recusado - por impedimento, suspeição, inabilitação ou ou­ tro motivo legítimo e relevante (art. 467, 157 e 158, CPC). Admite-se, ainda, que 0 juiz substitua 0 perito de ofício em caso de quebra de confiança, tendo em vista ser precário 0 vínculo do perito com 0 po­ der público (auxiliar eventual que é) (STJ, 4.a T., RMS n. 12963, rei. Min. Jorge Scartezzini, j. em 21.10.04, publicado no DPJ de 6.12.04; STJ, 2.a T., RMS n. 22314, Rei. rei. Min. Humberto Martins, j. em 6.2.07, publicado no DPJ de 18.11.08). Se o perito é substituído, deixando a diligência inacabada ou não realizada, os honorários recebidos deverão ser proporcionalmente restituídos, no prazo de quinze dias, até porque será necessária a remuneração de outro profissional, órgão ou em presa, para com­ plementar ou cumprir a tarefa. Se nada fez, deverá restituir todo 0 valor recebido. Mas se parte da diligência probatória foi cumprida, deverá restituir parte do valor recebido proporcional ao serviço não realizado.

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Se 0 perito não devolver o valor cabível no prazo de lei, incor­ rerá em ilícito processual cuja sanção será 0 seu impedimento para atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos. Imprescindível observar que esse não é exatamente um caso de "impedimento" do perito para atuar em perícia. 0 impedimento só se configura quan­ do 0 perito tem algum interesse subjetivo no objeto daquela causa em especial que determine uma presunção absoluta de parcialidade (nas hipóteses do art. 144, CPC). Não é esse 0 caso. Trata-se de mais uma situação em que 0 perito é punido, por uma atitude desonesta e desleal, com sua "inabilitação" e, não, "impedimento", para atuar em outras perícias pelo período de cinco a n o s -t a l como na hipótese do art. 158, CPC. Não há previsão semelhante no regime processual anterior. Se 0 perito não devolver espontaneamente 0 valor cabível no prazo de lei, como previsto no art. 468, § 2°, também ficará configu­ rado seu inadimplemento, pressuposto necessário para que a parte credora (aquela que tiver adiantado os honorários) promova contra ele execução. 0 título executivo será a decisão que condenar 0 perito na restituição desses valores. A execução será processada pelo rito do cumprimento de sentença, disciplinado no art. 523 seguintes do CPC. 2.4.3. Admissibilidade da perícia 0

art. 464, § i° , CPC, trata da adm issibilidade da perícia (art. 464,

§ i°). A prova pericial deve ser determinada quando a demonstração dos fatos im plicar exames técnicos ou científicos, que dependam de conhecimento que esteja fora do alcance do homem-médio. É o que se extrai do art. 156 c/c art. 375, ambos do CPC. Assim, segundo 0 art. 464, § i° , c/c art. 472, CPC, 0 juiz não deve adm itir a perícia, mediante decisão devidamente fundamentada, quando for: a)

desnecessária, i.e., em vista de outras provas produzidas - in­ clusive quando as partes apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos que sejam suficientes aos olhos do juiz -, ou quando "a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico" (art. 464, § i° , I e II, e 472); ou

Cap. V . Produção de Provas

b)

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im praticável (inviável), a ex. da situação em que a fonte de pro­ va não mais existe (ex.: vestígios e sinais desaparecidos) ou se revele física ou juridicamente inacessível ou quando a verifica­ ção probatória exigir recursos não disponíveis na ciência. No en­ tanto, se no caso concreto o juiz tiver dúvidas sobre a possibili­ dade de concretização da prova pericial, evidentemente, deverá determ inar sua realização - nem que seja para se constatar que, de fato, é impraticável.

Mas esse elenco de hipóteses de inadm issibilidade da perícia, previsto no art. 464, § i° , c/c art. 472, CPC, não é exaustivo. Arrolam-se, tão somente, exemplos. Pode, assim, 0 magistrado indeferir a perícia com base em outros critérios. É 0 caso, por exemplo, da perí­ cia que não tem 0 condão de elucidar 0 fato sobre 0 qual vai incidir, sendo, pois, também nesse caso, inadequada (MARINONI; ARENHART, 2005, v. 5, t. 2, p. 572 e 573). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador de SP em 2010, foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 juiz poderá dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apre­ sentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes". Diz a lei que, se a alegação de fato a ser provada for de menor complexidade, admite-se que 0 juiz, de ofício ou a requerimento, substitua a perícia formal por uma perícia simplificada (art. 464, § 20, CPC). A perícia simplificada, na forma do art. 464, § 3o, CPC/2015, re­ duz-se à inquirição judicial do perito, na audiência de instrução e julgamento, sobre a alegação de fato que, para ser elucidada, exija conhecimento especializado. Trata-se de regra também prevista na Lei dos Juizados Especiais (art. 35 da Lei Federal 9.099/1995). Ao prestar seu depoimento técnico ou científico, o perito pode­ rá empregar qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens necessários para expor seus esclarecimentos sobre as alegações de fato em discussão. A mesma oportunidade deve ser assegurada ao assistente técnico (art. 464, § 4°). A despeito da omissão do CPC/2015, às partes deve ser dada a oportunidade de serem acompanhadas de seus assistentes técnicos em mesa de audiência, que poderão ser inquiridos pelo juiz. E, além

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

disso, deve ser dada às partes a oportunidade de também formula­ rem perguntas ao perito e aos assistentes técnicos que se apresen­ taram em juízo - sendo que a presença da parte com seu advogado e assistente em audiência é suficiente para assegurar ampla defesa (STJ, i . a T., AgRg no REsp n. 1.316.308/SC, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 13.8.2013, publicado no DPJ de 22.8.2013). ► Atenção!

Segundo 0 art. 464, § 4o, 0 perito nomeado não só deverá ter forma­ na área de conhecimento envolvida no seu depoimento, como também deve ser inscrito no cadastro do tribunal, na forma do art. 156, § i°, CPC/2015. Exigir "formação acadêmica específica" não faz nenhum sentido: já se viu que essa formação não é exigida no caso de a perícia não ser simplificada, não havendo razão para, em perícia efeti­ vada por meio de depoimento, se exigir a formação acadêmica. Trata-se de caso de inconstitucionalidade, em razão da falta de razoabilidade. ção acadêmica

► Atenção!

A perícia complexa é aquela que abrange mais de um conhecimento especializado (art. 475, CPC). É aquela cuja análise da coisa ou pessoa dependa de conhecimentos pertencentes a áreas diversas, quando 0 juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico (art. 475, CPC; 0 art. 159, § 70, do CPP). Ex.: causa para cumprimento específico da obrigação de finalização de obras por uma construtora, que pressupõe perícia de engenharia, para avaliar 0 estado físico de obra, e a de um contador, para examinar suas contas.

2.4.4. Procedimento A prova pericial poderá ser determinada pelo juiz de ofício (art. 370, CPC) ou mediante requerimento das partes. Um requerimento genérico de prova pericial poderá ser formulado pelas partes na fase postulatória, usualmente na petição inicial ou na contestação (art. 319, VI, e 336, CPC). Mas deve ser ratificado no momento da especificação das provas, já na fase de saneamento. É na decisão saneadora e de organização do processo (art. 357, CPC) que 0 juiz fará um juízo de adm issibilidade da prova pericial, para definir se será ou não cabível.

Cap. V . Produção de Provas

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Determinada a perícia, na forma do art. 357, § 8°, CPC, 0 juiz já deverá, no mesmo ato, organizá-la - com nomeação do perito, for­ mulação de seus quesitos para perito (art. 470, II, CPC), instauração do incidente para fixação dos seus honorários, intimação das partes para apresentar quesitos e indicar assistente técnico etc. -, inclusive estipulando um calendário para sua realização. 0 juiz deve nom ear um perito especializado no objeto da pe­ rícia, fixando um prazo para a entrega do laudo pericial (art. 465, caput e § i°) , que deve find ar até 0 vigésim o dia anterio r à data da audiência de instrução e julgamento (art. 4 77, CPC). Em seguida, deve ser providenciada a intimação das partes da decisão de nomeação do perito para que, no prazo de quinze dias, promovam a indicação de seus assistentes técnicos, a formulação de quesitos (perguntas) para 0 perito e, se for 0 caso, arguição a suspeição ou impedimento do perito (cf. art. 467, CPC). Considera-se intimada a parte para esse fim, quando retira os autos logo após a nomeação do perito, caso em que se dá tacitamente por ciente (STJ, REsp 14076,3.a T., rei. Min. Cláudio Santos, j. 04.08.1992, DJ 14.09.1992). Os quesitos das partes devem ser pertinentes e relevantes, relacionando-se com a causa e com as questões a serem provadas, sob pena de indeferimento (art. 4 70 , 1, CPC). ► Atenção!

Mas 0 juiz só nomeará um perito, se não for ele escolhido pelas par­ tes. Sim, admite-se a escolha consensual do perito (art. 471» CPC), por negócio processual típico celebrado entre as partes, observados os limites do art. 190, CPC, que são parcialmente repetidos no art. 471, I e II. A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz (art. 471, § 3 o, CPC). A escolha consensual do perito conduz à perda do direito de arguir a sua imparcialidade (suspeição ou impedimento), por ser comportamen­ to contraditório. Ressalva-se, contudo, a possibilidade dessa arguição se fundada em fato superveniente à escolha (cf. enunciado 637, FPPC). Ao escolherem 0 perito, as partes já devem indicar seus assistentes técnicos, que acompanharão a perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados (art. 471, § i°, CPC). 0 perito e os assistentes técnicos, obviamente, deverão entregar respectivamente seu laudo e seus pareceres em prazo fixado pelo juiz (art. 471, § 2°, CPC).

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em 2017 (VUNESP), foi considerada correta a seguinte assertiva: "desde que sejam capazes, e que a controvérsia comporte autocomposição, as partes podem escolher 0 perito, e a perícia, assim produzida, substi­ tuirá, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz, sem prejuízo do convencimento motivado do magistrado".

► Atenção!

0 prazo dado às partes para formulação de quesitos e indicação de assistente não é preclusivo, segundo entendimento que tem prevale­ cido na jurisprudência do STJ (STJ, REsp 639.257/MT, i.» T., rei. Min. Luiz Fux, j. 13.12.2005, DJ 13.02.2006, p. 667; STJ, REsp 655.363/SC, 4 -a T., rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 4.12.2008, DJe 02.2.2009; STJ, REsp 796.960/ MS, 4.® T„ rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 15.4.2010, DJe 26.4.2010). Assim, as partes podem indicar seus assistentes técnicos e formular questionário até 0 momento do início da realização da perícia. Marinoni e Arenhart, com opinião distinta, entendem que 0 prazo é preclusivo, mas a parte que não indicou assistente técnico ou não for­ mulou quesitos não perde 0 direito de participar ativamente da forma­ ção da prova pericial, inclusive, apresentando seus quesitos no curso do procedimento (MARINONI; ARENHART. 2005, v. 5, t. 2, p. 577 e 578).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor do MPESE em 2010, foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 prazo de cinco dias previsto no art. 421, § i°, do CPC (correspondente ao art. 465, § i°, II, do CPC/2015), para que as partes indiquem assistente técnico e formulem quesitos, não é preclusivo, podendo estas fazê-lo até 0 mo­ mento do início da realização da perícia".

Além disso, é necessária a cientificação do perito de sua nomeação. Na forma do art. 465, § 2°, II e III, CPC, 0 perito, uma vez intima­ do, terá 0 prazo de cinco dias para apresentação de seu currículo (que comprove sua especialização) e de seus contatos profissionais - como telefones, endereço profissional e 0 seu endereço eletrônico. Essa regra só se aplica ao perito escolhido consensualmente (art. 471, CPC) e que não estava dentre os cadastrados no Tribunal (art.

Cap. V • Produção de Provas

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156, § 5°)- Quando se tratar de perito cadastrado no Tribunal e in­ tegrante da lista de peritos formulada e conservada pelo juízo (art. 157/ § 2°), já estarão disponíveis, para consulta de interessados, os documentos exigidos para habilitação dos peritos listados. Dentre eles, certamente já constarão os dados necessários para que seja 0 perito contatado e os documentos exigidos para que fique compro­ vada sua especialização. No curso da perícia, as partes podem formular os chamados que­ sitos suplementares, para que 0 perito possa mais bem esclarecer os fatos (art. 469, CPC). Tais quesitos devem referir-se ao objeto pri­ mitivo da perícia. Mas os quesitos devem ser apresentados durante a diligência, antes da finalização da perícia, devendo a parte adver­ sária ter ciência dessa quesitação (art. 469, parágrafo único). Nos exatos termos do art. 469, os quesitos "poderão ser res­ pondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento". Como essa quesitação suplementar é oferecida durante a realização da prova pericial, a melhor interpretação deve ser no sentido de que: i) se os quesitos foram depositados em juízo antes da apresentação do laudo pericial, devem ser no bojo dele respon­ didos; ii) se os quesitos só forem formulados após a apresentação do laudo pericial, 0 juiz poderá determ inar que 0 perito os respon­ da em um instrumento (algo como um laudo complementar) ou em mesa de audiência (de instrução e julgamento). Na forma do art. 473, § 3°, para a realização da perícia, perito e assistente técnico devem lançar mão de todos os meios de coleta de elementos e dados necessários para 0 desenvolvimento de seu raciocínio - como ouvir testemunhas, solicitar documentos em poder de outrem (parte, terceiro ou poder público), obter informações. Todos os documentos e dados levantados para fundamentar e explicitar suas conclusões em torno do objeto da perícia devem acompanhar 0 laudo pericial, tais como plantas, fotografias, dese­ nhos, planilhas, mapas etc. (art. 473, § 30, CPC). 0 art. 474, CPC, estatui a necessidade de comunicação das partes do dia e lugar em que será realizada a perícia.

0 art. 466, § 2°, complementa a regra, ao dispor que também será realizada a comunicação dos assistentes das partes com, pelo menos, cinco dias de antecedência da data da diligência. 0 objetivo

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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é conferir-lhes a oportunidade de participar da produção da prova, fiscalizando providências e diligências realizadas pelo perito. 0 assistente deve presenciar os trabalhos do perito, examinan­ do as mesmas fontes por ele examinadas, para que emita parecer sobre 0 seu laudo. É pressuposto necessário para que a perícia se realize em contraditório. Assim, cabe ao próprio perito cientificar as partes e seus assis­ tentes do dia de início das diligências, determinado pelo juiz ou designado pelo próprio perito (art. 474, CPC). 0 que importa é que essa cientificação seja devidamente comprovada nos autos (art. 466, § 2«) (contra, exigindo intimação pessoal da parte, STJ, 4.a T., REsp 1.364.911-GO, Rei. Min. Marco Buzzi, por unanimidade, julgado em 1.9./2016, publicado no DJe de 6.9.2016). ► Atenção! 0 art. 473, CPC, inova ao detalhar 0 conteúdo do laudo pericial, exigin­ do que 0 perito explicite:

a)

0 objeto da perícia, definindo quais são os pontos de fato contro­ vertidos que dependem de seu conhecimento especializado para serem evidenciados (ex.: existência de doença profissional e grau de incapacidade).;

b)

sua avaliação técnica ou científica dos fatos, à luz das fontes de prova (pessoa e/ou coisa);

c)

0 método empregado, explicando e demonstrando como funciona e sua aceitação dentre os e x p e rt s daquele campo do saber (art. 4 7 3 / HI/ CPC). 0 perito deve trazer ao processo dados e elementos necessários para a aferição da confiabilidade deste método, tais como: receptividade e acolhimento acadêmico, a realização de testes em torno dele, estatísticas ou percentuais de erro e acerto (ALMEIDA, 2011, p. 153, 154 e 156);

d) traga respostas precisas e concludentes para os quesitos apre­ sentados pelas partes, pelo juiz e pelo órgão do Ministério Públi­ co. Essa exigência se estende, naturalmente, aos quesitos suple­ mentares (art. 469) e à prestação de esclarecimentos em mesa de audiência (art. 477, § 3°).

0 laudo pericial traz abordagem técnica ou científica muito e sp ecia li­ zada, que foge, portanto, ao conhecimento dos juizes, dos advogados, das partes e dos auxiliares da justiça. É preciso, assim , também em nome do contraditório e da cooperação, que se im ponha 0 uso de linguagem simples e de fácil compreensão (art. 473, § i ° , CPC).

Cap. V . Produção de Provas

199

laudo pericial deve ser claro e concludente. Em todo o seu conteúdo, deve apresentar coerência lógica e linguagem escorreita e acessível, não podendo conter obscuridades ou contradições. Além disso, da sua fundamentação deve decorrer logicamente sua conclusão, expondo-se claramente como se chegou àquele juízo (art. 4 7 3 / § i°, CPC). 0

0 laudo pericial deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, sob pena de incorrer o perito em falta grave, cujas consequências já foram vistas (art. 468, II, § 1°). 0 perito poderá, contudo, solicitar uma prorro­ gação do prazo, sob 0 argumento da superveniência de algum motivo legítimo. Sua solicitação deve ser, pois, justificada e poderá ser acolhida pelo juiz, por uma única vez, prorrogando-se 0 prazo pela metade da­ quele originalmente fixado (art. 476, CPC). 0 motivo legítimo para pror­ rogação do prazo para entrega do laudo deve ser uma razão relevante para impedir 0 cumprimento tempestivo do encargo (ex.: enfermidade). Apresentado 0 laudo, as partes serão intimadas para manifesta­ ção no prazo comum de quinze dias, podendo 0 assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer (art. 477, § i° , CPC). As partes, ao se manifestarem sobre 0 laudo, podem expor dú­ vida ou discordância sobre alguma das colocações ali contidas. 0 mesmo pode ser observado no parecer técnico de seus assistentes. Nada impede que 0 próprio juiz ou 0 membro do Ministério Público, ao terem vista desse instrumento pericial, fiquem em estado de he­ sitação ou incerteza em torno de alguma análise ou conclusão, até mesmo divergindo dos seus termos. Nesses casos, diz a lei, ao perito será dado 0 prazo de quinze dias para que traga a devida elucida­ ção do que restou de discrepante ou duvidoso no resultado de sua atuação (art. 477, § 2°, CPC). Mesmo depois da elucidação de dúvidas e divergências em torno do laudo (art. 477, § 2°), pode subsistir a necessidade de prestação d e e s c la re c im e n to s c o m p le m e n t a re s . As p a rte s p o d e m n ão estar,

ainda, satisfeitas com 0 resultado registrado no laudo pericial ou no parecer do assistente técnico. Restando dúvidas ou questionamen­ tos, podem elas solicitar ao juiz que intimem 0 perito e assistentes para que prestem esclarecimentos, pessoalmente, no curso da au­ diência de instrução e julgamento (art. 4 77, § 3°/ CPC). Esse requerimento de prestação de esclarecimentos deve ser formulado por escrito. Na mesma oportunidade, a parte já deve

200

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

trazer suas indagações (novos quesitos) também sob a forma escrita. Tais perguntas devem estar relacionadas com 0 questionário inicial­ mente apresentado; devem ter por fim a elucidação de respostas já dadas, sob pena de serem indeferidas pelo magistrado - em razão de sua impertinência (art. 4 70 , 1, CPC). 0 perito e os assistentes técnicos só serão obrigados a responder esses quesitos complementares quando deles intimados, ao menos dez dias antes da audiência de instrução (intimação que será ele­ trônica, cf. art. 477, § 40, CPC). Os esclarecimentos, em regra, virão oralmente, no curso da au­ diência, seguindo 0 mesmo regime de inquirição de testemunhas. Mas nada impede que sejam apresentados previamente por escrito (art. 3 6 1 , 1, CPC), em laudo complementar. Finda a perícia, na forma do art. 479 , CPC, 0 juiz deverá partir para a valoração do resultado da perícia por decisão fundamen­ tada. Mas 0 juiz pode determ inar a realização de uma segunda perícia, de ofício, a requerimento das partes ou do Ministério Público, quan­ do verificar que 0 resultado da primeira perícia foi insuficiente, ine­ xato ou omisso/inconclusivo (cf. art. 480, CPC). Por exemplo, ocorreu a degradação do material biológico para exame de DNA sobre restos mortais do suposto pai falecido. Esse segundo procedimento pericial só deve ser instaurado se 0 juiz exaurir todas as possibilidades de corrigir defeitos e falhas no laudo resultante do primeiro - por iniciativa das partes ou do pró­ prio juiz (art. 477, § 2°, CPC). Deve-se prezar pela eficiência proces­ sual, não sendo admitidos desperdícios, que se realizem atividades processuais inúteis ou desnecessárias. Im p o rta n te s a lie n ta r, p o rta n to , q u e a m e ra c rítica d o a ss is te n te

técnico ao laudo não justifica, por si só, a determinação de uma segunda perícia, ainda mais quando 0 laudo for devidamente funda­ mentado (STj, 3.a T., AREsp n. 1029336, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 4.12.2017, publicado no DJe de 13.12. 2017). 0 pronunciamento que defere ou indefere a segunda perícia é decisão interlocutória, não agravável (considerando despacho, que não causa qualquer prejuízo, e irrecorrível; STJ, 4.3 T., REsp n.160028, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 2. 2.1999, publicado no DPJ de 12. 4 - 1999)- A decisão somente pode ser questionada em sede de apelação ou de contrarrazões (art. 1.009, § i° , e 1-015, CPC).

Cap. V . Produção de Provas

201

A segunda perícia não é outra perícia sobre outros fatos. Deverá recair sobre os mesmos fatos da primeira e atender às mesmas fina­ lidades por ela visadas (art. 480, § i°) , bem como seguir as mesmas regras estabelecidas para a prim eira (art. 480, § 2°). Não se deve alterar 0 local da perícia, 0 prazo para entrega do laudo, 0 questio­ nário apresentado pelo juiz e pelas partes etc., salvo expressa auto­ rização judicial. Mas 0 perito não deve ser 0 mesmo - afinal, a dili­ gência anterior não satisfez (contra, STJ, 2.a T., REsp n. 1.166.893-Ag-Rg, rei. Min. Humberto Martins, j. em 22.6.10, publicado no DPJ de 1.7.10). Nesse sentido, há regra expressa no CPC Português, no art. 590, "a". A segunda perícia não substitui nem invalida a prim eira perícia. Pelas mesmas razões já expostas (convencimento judicial motivado), 0 juiz também não fica adstrito ao resultado da segunda perícia. 0 juiz deverá avaliar ambas - primeira e segunda perícia - igualmente (art. 480, § 3°), mas sempre de forma fundamentada. ► Atenção!

Convém não baralhar a segunda perícia com outra perícia. Enquanto aquela incide sobre os mesmos fatos, detendo 0 mesmo objetivo, essa recai sobre fatos distintos ou revela objetivo distinto. Existe a possibili­ dade de, finda uma perícia, 0 juiz determinar outra perícia, quando se fizer necessário para a elucidação de fato de relevo para a causa - não com base no art. 480, CPC, mas sim no seu poder instrutório, consagra­ do no art. 370 do CPC (SANTOS, 1989, v. 4, p. 35).

PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL

Requerimento

Admissão

Nomeação/escolha do perito

Genérico: petição inicial ou contestação

Ratificação no momento da especificação das pro­ vas (saneamento)

Por decisão de saneamento e organização do processo nomeado o perito deve ser: fixado prazo para en­ trega do laudo (até 20 dias antes da audiência); instaurado 0 incidente para fixação dos seus ho­ norários; determinada intimação das partes (item abaixo); OU observada a escolha consensual do perito, deve ser fixado 0 prazo para entrega do laudo (até 20 dias antes da audiência).

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

202

PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL Das partes. Intimação por advogado

Desnecessária em caso de escolha consensual do perito

Cientificação (da nomeação)

Do perito. Intimação pes­ soal

Prazo de 05 dias para apresentação de seu cur­ rículo e de seus contatos profissionais - 0 que é desnecessário se cadas­ trado no tribunal

Indicação de assistente técnico e formulação de quesitos

No prazo de 15 dias, se perito é nomeado pelo juízo - quando poderão arguir suspeição/impedimento do perito no mes­ mo prazo

A indicação será imediata, se perito é escolhido pe­ las partes (no mesmo ato de escolha)

Realização da perícia

Participação das partes e seus assistentes técnicos exigindo-se comunicação prévia do dia e local (art. 474 e 466, § 2°, CPC)

Possibilidade de formu­ lação de quesitos suple­ mentares ao longo da pe­ rícia (art. 469, CPC)

No prazo fixado pelo juiz.

Possibilidade de reque­ rimento de prorrogação do prazo (na metade do originário), por motivo le­ gítimo - que só pode ser acolhido uma única vez (art. 476, CPC)

No prazo comum de 15 dias

Requerimento de elucidação pericial de dúvidas ou diver­

Entrega do laudo

g ê n cia s n o p ra z o d e

Manifestação das partes

Prestação de esclarecimentos complementares

15 dias (art. 477, § 2°, CPC). Elucidação pode ser determinada de ofí­ cio ou a requerimen­ to do MP Oralmente, em mesa de audiência, (art. 477, § 3°, CPC)

Intimação do perito e as­ sistente até 10 dias antes (art. 411. § 4o, CPC)

Cap. V • Produção de Provas

203

PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL

Segunda perícia

Para corrigir eventual omissão ou inexatidão da primeira perícia.

Sobre os mesmos fatos; com as mesmas finalida­ des; seguindo mesmas re­ gras (art. 480, §§ i ° e 2°).

2.4.5. Fixação e pagamento dos honorários periciais Viu-se que, no ato que determina a realização da prova pericial, 0 juiz deve iniciar, também, um incidente para fixação dos honorá­ rios do perito - que seria um desvio procedimental com esse fim. No CPC/1973, não havia previsão de um procedimento para fixação dos honorários periciais. 0 CPC/2015 traçou esse procedimento que se aproxima ao que já ocorria na prática forense. Na forma do art. 465, § 2°, I, CPC/2015, 0 perito, uma vez intimado, terá 0 prazo de cinco dias para apresentar sua proposta de hono­ rários. Deve fazê-lo levando em conta a complexidade e a natureza do objeto da perícia. Em seguida, as partes deverão ser intimadas para que, caso que­ riam, se manifestem sobre 0 valor proposto, no prazo comum de cinco dias. Se as partes (capazes) concordam, e 0 direito subjacente é pas­ sível de autocomposição, deve prevalecer 0 valor sugerido pelo pe­ rito. 0 silêncio das partes, nessas circunstâncias, deve ser tomado como concordância tácita (arts. 1 1 1 e 432, CC/2002), tendo em vista que a lei coloca a aceitação ou manifestação como uma faculdade sua. Até porque teria havido aí um consenso, expresso ou tácito, que configura negócio processual atípico em torno do valor dos honorá­ rios (art. 190, CPC). Se as partes (ou uma delas) discordam ou, concordando, forem in c a p a z e s e /o u o d ire ito d isc u tid o in s u s c e p tív e l d e c o n c ilia ç ã o (art.

190, CPC), cabe ao juiz estipular um valo r razoável, que reflita os usos e costumes locais, 0 tempo necessário para a realização do serviço, 0 nível de dificuldade envolvido, bem como a qualidade e 0 caráter do objeto da perícia (art. 596, CC). Neste caso, deve 0 juiz preocupar-se em atender minimamente aos interesses de todos os envolvidos - partes e perito.

204

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

Por fim, fixado 0 valor dos honorários, 0 juiz deve determ inar a intimação das partes para que adiantem 0 seu pagamento, na forma do art. 95, CPC. De acordo como 0 art. 95, CPC, os honorários do perito serão adiantados pela parte que requereu a perícia, ou serão rateados quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. 0 juiz poderá determ inar 0 depósito imediato dos honorários periciais em conta a ser aberta por ordem do juízo, com correção monetária, cujo valor será entregue ao perito após a apresentação do laudo. Admite-se, contudo, que, quando necessário, seja liberada parte do valor previamente. 0 art. 465, § 4o, prevê a possibilidade de 0 juiz autorizar que 0 perito levante até cinquenta por cento do valor dos honorários ante­ cipadamente, antes de realizada a perícia. Mas 0 restante só é pago depois de entregue 0 laudo e prestados todos os esclarecimentos que se façam necessários. 0 CPC/2015, em seu art. 465, § 5o, prevê a redução dos honorários periciais judicialmente fixados se 0 resultado da perícia for incom­ pleto ou falho. Como 0 serviço é inacabado e/ou imperfeito, a re­ muneração deve ser proporcionalmente diminuída, até porque cer­

tamente será necessária a designação de outro profissional, órgão ou empresa para complementar, consertar ou refazer 0 trabalho. É regra inexistente no regime anterior. ► Atenção!

A Lei n. 13.876/2019 estabeleceu regramento específico para disciplina dos custos de perícias realizadas em processos em que 0 INSS seja parte, nos seguintes termos: i) 0 pagamento dos honorários periciais decorrentes de processos de competência da Justiça Federal, que digam respeito a perícias devidamente realizadas e perícias que venham a ocorrer até 20 de setembro de 2021, será garantido pelo Poder Executivo federal ao tribunal em que corre a ação (inclusive os estaduais no desempe­ nho de competência federal delegada); ii) os valores de honorários e 0 procedimento necessário para 0 cumprimento da lei serão regidos por ato conjunto do Conselho da Justiça Federal e do Ministério da Economia; e,

Cap. V • Produção de Provas

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iii) a partir de 2020, e no prazo de até 02 (dois) anos de publicação da Lei, 0 Poder Executivo federal garantirá 0 pagamento dos honorá­ rios periciais referentes a 01 (uma) perícia médica por processo; excepcionalmente, poderá ser custeada outra perícia caso assim seja determinado por instâncias superiores do Poder Judiciário. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário -Área Ju­ diciária do TRT 20a Região em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte questão: Considere as proposições abaixo, acerca da prova pericial. I. 0 perito não está sujeito às causas de suspeição e impedimento, por não ser parte no processo. II. 0 juiz poderá autorizar 0 pagamento da integralidade dos honorá­ rios antes do início dos trabalhos. III. Os assistentes técnicos não estão sujeitos a impedimento ou suspeição. IV. 0 juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. Está correto 0 que se afirma APENAS em A) II e III. B) I e II. C) III e IV. D) I e IV. E) l. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c". ► Atenção!

É possível a realização de perícia por carta (art. 465, § 6°). Quando a prova pericial tiver de ser realizada em local diverso (comarca, país ou juízo) daquele em que tramita 0 feito, 0 juiz deverá determinar a expedição de carta precatória, rogatória ou de ordem. Além disso, poderá, ao seu critério, delegar ao juízo deprecado as dili­ gências de nomeação do perito e intimação das partes para indicarem seus assistentes técnicos. É medida que facilitará a produção da prova e irá torná-la menos custosa, pois viabiliza que se nomeie perito e se indiquem assistentes técnicos que residam e trabalhem próximo do local da perícia. Entretanto, nesse caso, é indispensável que 0 perito esteja inscrito no cadastro do tribunal a que 0 juízo deprecado esteja vinculado (salvo escolha consensual).

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

206

2.5.

Inspeção judicial

A inspeção judicial é o ato pelo qual magistrado valora, direta e pessoalmente, pessoas ou coisas (móveis, imóveis e semoventes) - senão fenômenos (ex.: barulho ou maré), diz-se, como um tipo de coisa ou como fonte de prova atípica (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 338) - , a fim de inteirar-se sobre fato relevante para 0 julga­ mento do mérito (art. 481, parte final, CPC). A inspeção sobre pessoa poderá recair sobre a parte ou sobre terceiro. A parte tem 0 dever de "colaborar com 0 juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária" (art. 379, II, CPC). 0 terceiro, a princípio, não teria o dever de submeter-se à inspeção (MOREIRA, 2007, p. 73; CINTRA, 2008, p. 243), em que pese haja quem disso discorde, sob 0 argumento de que teria 0 dever geral de cola­ boração com justiça, previsto no art. 378, CPC ("Ninguém se exime do dever de colaborar com 0 Poder Judiciário para 0 descobrimento da verdade") (AMARAL SANTOS, 1989, p. 361; SILVA, 2005, p. 371; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 611). A princípio, a recusa da parte em submeter-se à inspeção é ilí­ cita, configurando litigância de má-fé e contempt of court (arts. 77, § 2°, e 80, IV, CPC). Pode, ainda, ser tomada como indício que permita 0 juiz presum ir a efetiva ocorrência do fato probando (AMARAL SAN­ TOS, 1989, p. 361; MARINONI; ARENHART, 2005, V. 5, t. 2, p. 612). Mas a parte não pode ser forçada ou coagida a se r submetida à inspeção. A recusa será lícita, contudo, nos mesmos casos em que se ad ­ mite a recusa lícita a depor e a exibir coisa ou documento, cf. arts. 388 e 404, CPC (MOREIRA, 2007, p. 73 e 74; MARINONI; ARENHART, 2005,

p. 6 ll). 0 procedimento de produção da prova é simples. A inspeção judicial poderá ser requerida pelas partes (na peti­ ção inicial ou na contestação) e ratificada no momento da especifi­ cação das provas (no saneamento) ou poderá ser determ inada de ofício pelo magistrado, a qualquer tempo (art. 481, CPC). Determinada a realização da inspeção, 0 juiz dará ciência às partes do dia, hora e local, a fim de que elas possam acom panhar a diligência, prestando esclarecimentos e fazendo observações que

Cap. V • Produção de Provas

207

considerem relevantes (art. 483, parágrafo único, CPC). No exame da coisa ou pessoa, 0 magistrado poderá fazer-se acom panhar de peritos (art. 482, CPC) - quando há quem diga ser essa uma insp e­ ção indireta, confundindo-se, em verdade, com uma perícia sim pli­ ficada, devendo observar as regras a esta atinentes (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 340). A princípio, a inspeção será realizada na sede do juízo. Poderá, contudo, ocorrer no local onde se encontre a pessoa ou a coisa, desde que dentro de sua competência territorial, quando: • 0 juiz considerar necessário para a melhor verificação ou in­ terpretação dos fatos; • a coisa não puder ser apresentada em juízo sem considerá­ veis despesas ou graves dificuldades - 0 que se estende à situação em que a pessoa a ser inspecionada tem dificulda­ de de comparecimento em juízo (MOREIRA, 2007, p. 74; NEVES, 2017, p. 815); • 0 juiz determ inar a reconstituição dos fatos (art. 483, CPC). Ao final, será lavrado um auto circunstanciado narrando os eventos relevantes da diligência, a fim de docum entá-la nos au­ tos, podendo se r instruído com desenho, gráfico ou fotografia (art. 484, CPC). 0 que não consta no "auto" não pode se rvir para fundam entar sentença (dispondo que, não havendo auto, a ins­ peção não tem valo r probandi, STJ, 1.* T., AgRg no Ag. n. 14646-/ MG, rei. Min. Garcia V ieira, j. em 9.12.1992, publicado no DPJ de 5.4. 1993). Não se pode, contudo, dar por encerrada a produção da pro­ va, sem oportunizar-se a manifestação das partes sobre 0 auto daí resultante - sobretudo se já tiver passado 0 momento das razões finais (ex.: em grau de recurso ou em conversão do feito em nova diligência probatória). PRODUÇÃO DA INSPEÇÃO JUDICIAL Requerimento

Admissão

Genérico: petição inicial ou contestação

Ratificação no momento da especificação das pro­ vas (saneamento)

Decisão de saneamento e organização do processo

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PRODUÇÃO DA INSPEÇÃO JUDICIAL Cientificação da parte

Ciência do dia, hora e lo­ cal

Objetivo é acompanhar a diligência, prestando es­ clarecimentos e fazendo observações

Realização

Dentro ou, excepcionalmente, fora da sede do juízo (nas hipóteses do art. 483, CPC)

Documentação

Auto circunstanciado, podendo ser instruído com dese­ nho, gráfico ou fotografia (art. 484, CPC)

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­ nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada VERDADEIRA a seguinte assertiva: "Estabelece 0 Código de Processo Civil que a ins­ peção judicial é 0 meio de prova que visa possibilitar 0 contato direto do magistrado com pessoa, coisa ou lugar a fim de esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa e pode ocorrer em qualquer fase do processo de ofício ou a requerimento da parte". No concurso para provimento de cargo referente a outorga de dele­ gação de serviços notariais e registrais do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul em 2019 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão: 0 juiz poderá inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa, denominando-se tal ato como inspeção judicial, sendo certo que: a)

b)

concluída a diligência, 0 juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, 0 qual poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia. ao realizá-la, 0 magistrado não poderá ser assistido por perito, a fim de que seja m antida a sua im p arcialidade.

c)

para fins de reconstituição dos fatos, as pessoas serão levadas à presença do juiz da causa na sede do juízo. d) as partes têm direito a assistir à inspeção, porém sem fazer obser­ vações. e)

deve ser determinado, apenas por requerimento de uma das par­ tes, podendo ser realizada em qualquer fase do processo. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "A".

Cap. V . Produção de Provas

209

2.6. Prova documental 2.6.1.

G e n e r a lid a d e s

A prova documental é o meio de prova consistente na apresenta­ ção de um documento em juízo para apreciação judicial. 0 documento é toda coisa representativa de um fato por obra da atividade humana (CARNELUTTI, 2005, p. 190), a ex. da fotografia, do instrumento de um contrato, do e-mail, da mensagem trocada por rede social ou smartphone. Já 0 instrumento é 0 documento escrito concebido com finalidade probatória (ex.: 0 instrumento do contrato) (destacando sua finalidade probatória, NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 1.124; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016, p. 962; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 338 e 339). 0 documento eletrônico se insere nesse conceito, na medida em que é sequência de bits, que precisa de suporte físico para arma­ zenamento - que é uma coisa (ex.: pen drive) -, além de exigir uma ferramenta para ser acessado (ex.: um arquivo de imagem em um smartphone) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 203). Pode ter como conteúdo um escrito, uma imagem, um som e tudo que venha repre­ sentar um fato em um arquivo digital (MARCACINI, 1999). ► Atenção!

0 documento eletrônico é uma realidade nos processos de autos ele­ trônicos e de autos em papel (chamado "processo convencional"). No processo de autos eletrônicos, os documentos devem assumir for­ ma eletrônica. Contudo, se a sua digitalização for tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por serem ilegíveis, deverão ser apresen­ tados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 dias contados do envio de petição eletrônica comunicando 0 fato, sendo que serão devolvi­ dos à parte após 0 trânsito em julgado (art. 11, § 50, Lei Federal n. 11.419/2006). No que se refere à sua eficácia probatória, 0 art. 11, c a p u t, da Lei n. 11.419/2006, estabelece que os documentos produzidos eletronicamen­ te e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida naquela lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais. Os extratos digitais e os docu­ mentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procura­ dorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

210

e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulte­ ração antes ou durante 0 processo de digitalização (art. 11, § 1°, Lei n. 11.419/2006). Em caso de arguição de falsidade do documento original, 0 incidente será processado eletronicamente (art. 11, § 2°, Lei n. 11.419/2006), de acordo com 0 procedimento previsto no CPC, adiante descrito. 0 CPC/2015 consagrou uma autorização para a utilização de documen­ tos eletrônicos (art. 441).

No processo de autos de papel, 0 art. 439, CPC, trata da forma de utilização dos documentos eletrônicos, dispondo que "a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e de verificação de sua autenticidade, na forma da lei". 0 art. 440, CPC, por sua vez, dita que, em caso de não conversão à forma impressa:

a)

0 juiz apreciará 0 seu valor probante, 0 que parece ser um enun­ ciado de pouca utilidade, pois, impresso ou não, 0 documento terá sua força probatória avaliada pelo juiz, que formará 0 seu convencimento motivado; e

b)

deverá ser assegurado às partes "0 acesso ao seu teor", quando se trata de documento armazenado em suporte que exige algo mais para ser acessado (ex.: CD, DVD, pen-drive). No caso de uma gravação cinematográfica ou fonográfica, será necessária sua ex­ posição em audiência, intimando-se previamente as partes (art. 4 3 4 , parágrafo único, CPC).

Resta mencionar 0 que se pode denominar de documento eletrônico por equiparação. 0 art.

3 .0 ,

X, da Lei n. 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), atribui

a toda pessoa (natural ou jurídica) 0 direito de arquivar qualquer do­ cumento (público ou privado, portanto) por meio de microfilme ou por meio digital, desde que conforme a técnica e os requisitos estabeleci­ dos em regulamento. Trata-se, segundo a lei, de "direito essencial para 0 desenvolvimento e 0 crescimento econômicos do País". A digitaliza­ ção é definida por lei como "a conversão da fiel imagem de um docu­ mento para código digital" (art. 1°, parágrafo único. Lei n. 12.682/2012). Nesse caso, 0 documento microfilmado ou digitalizado será equiparado ao documento físico para todos os efeitos legais, inclusive para a com­ provação de qualquer ato de direito público.

Cap. V • Produção de Provas

211

Observe-se, assim, que, esse documento eletrônico por equiparação (i.e., por digitalização de documento físico, por ex.) pode fazer as ve­ zes do documento original, o que se poderia dizer que tendería "a re­ duzir o uso do papel como suporte dos documentos escritos" (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2020, no prelo). Entretanto, rigorosamente, art. n , § i°. Lei n. 11.419/2006, já estabelecia que 0 documento digitalizado juntado aos autos teria a "mesma força probante dos originais", res­ salvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante 0 processo de digitalização, como visto acima. Pois bem. Ainda assim, a regra do art. 3.°, X, da Lei n. 13.874/2019, de­ pende de regulamentação, conforme dispõe 0 art. 18, Lei n. 13.874/2019, regulamento este que deve observar, segundo incisos I e II deste mes­ mo dispositivo, que: i)

ii)

para documentos particulares, a comprovação de autoria, in­ tegridade e confidencialidade pode se dar por qualquer meio ajustado pelas partes ou ao menos aceito por aquela contra quem 0 documento for utilizado - mediante típico negócio ju­ rídico processual acerca do "método de certificação da auto­ ria, integridade e confidencialidade do documento eletrônico decorrente da digitalização do documento físico particular" (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, no prelo); para documentos particulares ou públicos, há garantia a p r io ­ de autenticidade, integralidade e confidencialidade, inde­ pendentemente de ajuste ou aceitação das partes, quando a d ig it a liz a ç ã o ocorrer com uso da "certificação no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil)". ri

Junto a isso, não é demais pontuar que essa regulamentação oriunda do Poder Executivo Federal, tem que respeitar 0 art. 2.°-A, da Lei n. 12.682/2012 (que regra "a elaboração e 0 arquivamento de documentos em meios eletromagnéticos") com texto definido pela Lei n. 13.874/2019. Observe-se, contudo, que 0 art. 3.°, Lei n. 12.682/2012, coloca que 0 pro­ cesso de digitalização devera ocorrer com 0 emprego de certificado di­ gital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil, para que seja preservada a integridade, a autenticidade e a confidencialidade do documento digital; já o art. 18 da Lei n. 13.874/2019

simplesmente prevê que a digitalização por essa via assegura a integri­ dade, autenticidade e confidencialidade (que seria presumida, segundo DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, no prelo), que podem também ser obti­ das, no caso do documento particular, por outros meios de comprovação acertados pelas partes ou aceitos por aquele contra quem será oposto 0 documento (ex.: mediante uso da blockchain, como lembrado por DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, no prelo).

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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0 documento é a fonte direta da prova documental. Mas pode ser fonte indireta de outros meios de prova, como a inspeção jud i­ cial e a perícia (a exemplo da fita de vídeo degravada pelo perito e inspecionada pelo juiz em mesa de audiência).

2.6.2.

Elementos do documento. Sua autenticidade

Os elementos do documento são a autoria, 0 conteúdo e 0 suporte. A autoria do documento é atribuída à pessoa responsável pela sua formação (AMARAL SANTOS, 1954, p. 48 e 49). 0 autor material é aquele que cria; 0 autor intelectual é aquele que manda criar (ex.: dita para outro es­ crever) (art. 410, 1e II, CPC). Também é autor aquele que 0 mandou fazer, mas não 0 assinou, por não ser 0 costume naquele caso, como se dá com os livros empresariais e os assentos domésticos (art. 410, III, CPC). A autenticidade do documento se afere quando se constata que 0 autor aparente é o autor real, sendo ela presumida: a)

n o s d o c u m e n to s p ú b lic o s , q u e fa ze m p ro v a d e su a fo rm a ç ã o (cf. a rt. 405, CPC);

b)

nos documentos particulares com firm a reconhecida por: i.

autenticidade - na presença do tabelião, cf. art. 4 11, I, CPC, ou

ii.

semelhança - mediante confronto com aquela constante em cartão de assinatura (cf. PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 365; contra a presunção no caso de semelhança, MARINONI; ARENHART, 2005, p. 299);

c)

quando estiver identificada por qualquer outro meio legal de cer­ tificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei, cf. art. 411, III, CPC;

d)

quando não houver impugnação da parte contrária, aquela con­ tra quem foi produzido 0 documento, cf. art. 4 11, II, CPC; sendo que, havendo impugnação, a parte que 0 produziu tem 0 ônus de provar sua autenticidade (arts. 4 2 8 , 1, 429, II, CPC).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário - Área em 2017 (CESPE) foi considerada correta a seguinte assertiva: "0 ônus da prova incumbirá à parte que produziu 0 docu­ mento, quando for contestada a autenticidade deste".

Judiciária do TRE/PE

Cap. V • Produção de Provas

213

0 conteúdo do documento é a representação de um fato, que pode ser uma declaração humana ou não. Quando seu conteúdo é uma declaração humana, ela pode ser: a)

uma declaração de vontade, quando se terá um documento dis­ positivo ou constitutivo (ex.: instrumento de contrato ou e-mail com proposta de serviço), apto a prová-la (a declaração) em sua plenitude; ou

b)

uma declaração de ciência de um fato, quando se terá um do­ cumento testemunhai (ex.: boletim de ocorrência ou recibo de pagamento), que só tem o condão de comprovar a declaração de ciência do fato e não o fato declarado - fato este cujo ônus proba­ tório é daquele no fato interessado (art. 408, parágrafo único, CPC) (CARNELUTTI, 2002, p. 213-218; AMARAL SANTOS, 1954, p. 131-151).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em 2017 (FCC), foi considerada correta a seguinte assertiva: "Quando conti­ ver declaração de ciência de determinado fato, 0 documento particular prova a ciência, mas não 0 fato em si, incumbindo 0 ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade" 0 suporte do documento é seu elemento físico, material, sua ex­ pressão exterior (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 238). É determinante para a durabilidade, a estabilidade e a acessibilidade do documento para 0 juiz. Um disquete ou papel de fac-símile são pouco duráveis e estáveis; 0 papel comum já é durável e estável e de fácil acessibi­ lidade com simples juntada aos autos; 0 CD com som e imagem não basta ser juntado para ter seu conteúdo acessado. Autoria (material ou intelectual): aferição de autenticidade de vontade: documento de ciência de fato: documento testemunhai

2.6.3. Eficácia do documento A eficácia probatória (ou força probante) do documento é disci­ plinada pelas regras constantes nos arts. 405 a 429, CPC, que tratam do assunto com excessivo detalhamento, sendo as principais aquelas acerca: do documento público, do documento particular, das cópias/ traslados/certidões, da fotografia e do e-mail.

214

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

0 documento público (art. 405, CPC) goza de fé pública (art. 215, CC) e de presunção relativa de veracidade. Faz prova de sua forma­ ção e do fato que 0 escrivão, tabelião, chefe de secretaria, servidor declara que ocorreu na sua presença.

Mas há regras especiais em torno de alguns deles, em especial: a)

da ata notarial (art. 384, CPC), que consiste em documento pú­ blico testemunhai, em que 0 tabelião (único sujeito competente, cf. art. 7°, III, Lei n. 8.935/1964) documenta a existência ou modo de ser de um fato, de que tomou ciência ou presenciou, a re­ querimento do interessado (ex.: conteúdo de um site ou estado de conservação de um bem) - podendo ali constar dados repre­ sentados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos. Em que pese sua natureza de documento testemunhai, faz prova da declaração e do fato declarado (art. 405, CPC). Mas, ainda assim, a valoração judicial deve ser cuidadosa, pois é unilateral e produzida sem contraditório, cabendo ao juiz considerar, se for 0 caso, reproduzir a prova em juízo com a participação das partes (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 238);

b)

do instrumento público, que pode ser exigido, por lei ou con­ venção (art. 109, CC), para a formalização de determinados atos jurídicos, que pressuponham forma especial. 0 instrumento pú­ blico é da substância do ato e nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (art. 406, CPC) - sendo indispensável para propositura de demanda em torno dele (ex.: certidão de casamento e escritura pública de compra e venda de imóvel cujo valor exceda 30 salários mínimos vigente, cf. 108, CC);

c)

do documento público irregular, que é aquele elaborado por

oficial incompetente ou em desrespeito à forma (i.e., com vícios extrínsecos), mas que: i.

se subscrito pelas partes, tem força probante de documen­ to particular (art. 407, CPC), desde que a forma pública não seja de sua substância e que estejam presentes seus demais requisitos de validade e condições de eficácia (DIDIER; BRA­ GA; ALEXANDRIA, 2017, p. 226 e 227; PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 364; AMARAL SANTOS, 1989, p. 176);

ii.

nos casos em que 0 oficial é irregularmente investido no cargo (emprego ou função), porém com aparência de lega­ lidade, estando a parte de boa-fé, pode preservar a força

Cap. V . Produção de Provas

215

de documento público, à luz da teoria do funcionário de fato (da boa-fé e da confiança) (assim, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 226 e 227; contra MARINONI; ARENHART, Comentários, v. 5, t. 22005, P- 284 e 285). 0 documento particular escrito e assinado, ou somente assinado, goza de presunção (relativa) de veracidade de suas declarações em relação ao seu signatário, fazendo, pois, prova contra 0 seu signa­ tário (não a favor) - se não houver dúvida sobre sua autenticidade (arts. 408 e 412, CPC, e 219, CC). Não faz prova, contudo, contra 0 não-signatário, por tratar-se de documento unilateral, não tendo ele participado de sua formação (ex.: envio de e-mail com proposta de contratação não prova que foi recebida e aceita). As cópias, certidões e traslados, bem como outras reproduções mecânicas ou eletrônicas, fazem a mesma prova que os originais se não impugnados (art. 422 e 424, CPC, e 225, CC). Assim, fazem a mesma prova que os originais todos os documentos arrolados no art. 425, CPC, i.e.: a)

as certidões textuais expedidas por escrivão ou do chefe de se­ cretaria, ou sob sua vigilância e por ele subscritas, de peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro;

b)

os traslados e certidões emitidas por oficial público de instru­ mentos ou documentos lançados em suas notas;

c)

as reproduções dos documentos públicos, autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais;

d)

as cópias reprográficas de peças do processo judicial declara­ das autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pes­ soal, se não lhes for impugnada a autenticidade;

e)

os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, quando atestado pelo seu emitente, que as informações confe­ rem com 0 original, sob as penas da lei;

f)

as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, trazidas para os autos pelos órgãos da justiça, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, e seus auxiliares, pe­ las procuradorias, pelas repartições públicas e por advogados, ressalvando-se:

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

216

i.

0 questionamento de sua força p robandi com alegação fundamentada de adulteração do documento;

ii.

a necessidade de preservação do original pelo seu de­ tentor até 0 final do prazo para propositura de ação res­ cisória;

iii. que 0 juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria, caso se trate de cópia digital de título exe­ cutivo extrajudicial ou de documento relevante para a instrução; g)

a microfilmagem ou digitalização de documentos físicos (pú­ blicos ou particulares), independentemente do sujeito que 0 tenha juntado, mediante a observância da técnica e dos re­ quisitos estabelecidos em regulamento (cf. art. 3°, X, Lei n. 13.874/2019). No caso da digitalização do documento público ou particular mediante certificação no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), há, como dito, garantia de integridade, autenticidade e confidencialidade (art. 18, II, Lei n. 13.874/2019); já na digitalização de documento particular, adm ite-se, também, qualquer meio de comprovação da auto­ ria, integridade e confidencialidade, desde que tenha sido es­ colhido de comum acordo pelas partes ou aceito pela pessoa a quem for oposto 0 documento (art. 1 8 , 1, Lei n. 13.874/2019).

► Atenção!

0 telegrama, 0 radiograma ou qualquer outro meio de transmissão

(ex.: fac-símile) tem a mesma força probatória do documento particu­ lar se 0 original constante da estação expedidora tiver sido assinado pelo remetente. A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo tabelião, declarando-se essa circunstância no original depositado na estação expedidora (art. 413, CPC). Faz prova, ainda, da data de sua expedição e de seu recebimento pelo destinatário (art. 414, CPC). Equivalem a cópias e como tal devem ser tratados (DIDIER; BRAGA; ALE­ XANDRIA, 2017, p. 236). Observe-se que, na forma do art. 218, CC, os traslados e certidões enumerados no art. 425, CPC, terão força de instrumento público se reproduzirem prova produzida em processo judicial (ex.: inspeção judicial) - i.e., se os originais tiverem sido produzidos em juízo como prova de algum ato.

Cap. V . Produção de Provas

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► Atenção!

As reproduções dos documentos particulares, fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, terão valor de certidões sempre que o escrivão ou o chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original (art. 423, CPC). Isso significa que, em leitura conjunta com 0 art. 218, CC, a certidão será um instrumento público que atesta unicamente que 0 documento particular está nos autos de um processo e qual 0 seu teor, mas isso não faz do documento particular um instru­ mento público (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 236). As exigências judiciais de autenticações ou conferência com 0 origi­ nal de cópias e reproduções são despropositadas se não trazem da­ dos objetivos que levantam suspeita quanto à falta de autenticidade; 0 mesmo se diz da impugnação genérica do documento pela parte contrária, que suscita incidente de verificação ou conferência sem ar­ gumentação específica (art. 424 e 436, parágrafo único, CPC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 236 e 237; contra MARINONI; ARENHART, V . 5, t. 2, 2005, p. 297 e 298). Essa ilegalidade de exigência de autenticações e conferências com original se confirmam com uma série de previsões legais nesse sentido: i)

art. 3° da Lei n. 13.726/2018 prescreve que "na relação dos órgãos e entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fede­ ral e dos Municípios com 0 cidadão, é dispensada a exigência de: I - reconhecimento de firma, devendo 0 agente administrativo, confrontando a assinatura com aquela constante do documento de identidade do signatário, ou estando este presente e assinando 0 documento diante do agente, lavrar sua autenticidade no próprio documento; II - autenticação de cópia de documento, cabendo ao agente administrativo, mediante a comparação entre 0 original e a cópia, atestar a autenticidade";

II)

art. 5°, IX, Lei n. 13.460/2017, prevê 0 direito do usuário de serviço público a "autenticação de documentos pelo próprio agente pú­ blico, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade"; iii) art. 9°, Decreto n. 9.094/2017 (regulam enta a Lei n. 13.460/2017) dis­ põe que, "exceto se existir dúvida fundada quanto à autenticidade ou previsão legal, fica dispensado 0 reconhecimento de firma e a autenticação de cópia dos documentos expedidos no País e desti­ nados a fazer prova junto a órgãos e entidades do Poder Executivo federal". As fotografias fazem prova do quanto nelas representado, se não impugnadas (art. 422, CPC) - inclusive as digitais e as extraídas da in-

218

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

ternet. Uma vez impugnadas, deve a parte trazer a autenticação ele­ trônica, senão será 0 caso de realização de perícia (art. 422, § 1°, CPC). Deve-se observar, contudo, que: i.

em caso de impugnação de fotografia de jornal ou revista, dever ser trazido 0 exemplar original do periódico; e

ii.

0 legislador ficou silente quanto à fotografia tradicional, mas, por aplicação do art. 422, CPC, e 225, CC, sustenta-se ter a mes­ ma força probatória, sendo que, se impugnada, será necessária a apresentação dos negativos (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 237).

Por fim, 0 e-mail impresso faz prova do que representa, mas, uma vez impugnado, deve ser apresentada a autenticação eletrôni­ ca, senão ser feita a perícia (art. 422 § 3°, CPC). ► Atenção!

Há outras regras especiais e detalhadas sobre a eficácia documentos particulares nos arts. 415 a 419, CPC:

p ro b an d i

dos

a)

As cartas e os registros domésticos (ex.: agenda), mesmo não as­ sinados, são documentos unilaterais que fazem prova contra seu autor quando:

i.

declaram 0 recebimento de um crédito;

ii.

contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor;

iii.

expressam conhecim ento de fatos (declaração testem unhai) para os quais não se exija determ inada prova (art. 415, CPC).

b) A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento re­ presentativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova con­ tra seu autor (e em benefício do devedor), independentemente de estar no poder do credor, do devedor ou de terceiro (art. 416, CPC). c)

Os livros empresariais, mesmo não sendo assinados, provam: i) contra seu autor, admitindo-se prova em contrário do empresário (art. 417, CPC), bem como ii) a favor do seu autor, no litígio entre empresários - se preenchem os requisitos exigidos por lei (art. 418, CPC) e forem confirmados por outros subsídios (art. 226, CC). Entretanto, "a escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como unidade" (art. 419, CPC).

Cap. V • Produção de Provas

219

EFICÁCIA PROBATÓRIA DO DOCUMENTO Tipo de documento

Regra geral

Regras especiais

Faz prova de sua forma­ ção e do fato que agente público declara que ocor­ reu na sua presença

Ata notarial: documento público testemunhai, que prova declaração e fato declarado, ressalvado questionamento de sua unilateralidade. Instrumento público: in­ dispensável quando exigi­ do por lei ou convenção.

Público

Documento público irre­ gular: força de documento particular, se assina­ do pelas partes; força de documento público, se aparenta legalidade e há boa-fé. Faz prova contra o seu signatário (não a favor) - se não hou­ ver dúvida sobre sua autenticidade Não faz prova contra o não-signatário.

Particular

Cartas e registros domés­ ticos não assinados fazem prova contra seu autor dos fatos do art. 415, CPC. Nota escrita pelo credor, no documento que es­ pelha obrigação, mesmo não assinada, faz prova contra seu autor (art. 416, CPC) Livros empresariais, não assinados, provam: contra seu autor; e a favor do seu autor (se preenchi­ dos requisitos legais), no litígio entre empresários (arts. 417 e 418, CPC, e 226, CC).

Cópias/certidões/ traslados (e outras reproduções mecânicas ou eletrônicas)

Fazem a mesma prova que os originais - se não impugnados

Traslados e certidões que reproduzam prova produ­ zida em juízo tem força de instrumento público (art. 218, CC)

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

220

EFICÁCIA PROBATÓRIA DO DOCUMENTO Tipo de documento

Regra geral

Regras especiais

Fotografia e email

Faz prova do que repre­ senta; se impugnado, deve ser apresentada a autenticação eletrônica, senão ser feita a perícia

Se impugnada fotografia de jornal ou revista, de­ ver ser trazido 0 exem­ plar original do periódico

► Atenção!

A data do documento presume-se ser aquela nele aposta, bem como

se presume os fatos ocorridos na data ali afirmada. Se questionada, pode ser comprovada por todos os meios de prova admitidos em direito (art. 409, CPC). Já em relação a terceiros, considera-se datado 0 documento particular: a) no dia em que foi registrado ou em que foi apresentado em repar­ tição pública ou em juízo; b) desde a morte ou impossibilidade física de algum dos signatários; c) no dia do ato ou do fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento (art. 409, parágrafo único). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST em 2017 (FCC), foi considerada correta a seguinte assertiva: "A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obri­ gação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo em cartório do Tribunal de Justiça de M in as C e r a is em 2 0 17 (C o n su lp la n ), pelo gab arito oficial foi

considerada CERTA, dentre outras assertivas, a seguinte constante do item "III": "Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial e servir como meio de prova". No concurso para provimento de cargo de juiz de direito do Tribu­ nal de Justiça de Santa Catarina em 2017 (FCC), pelo gabarito oficial, foi considerada CERTA a seguinte assertiva constante da letra "C": "a existência e 0 modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião; dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial".

Cap. V • Produção de Provas

221

2.6.4. Produção da prova documental Os arts. 434-438, CPC, d iscip lin a m a p ro d u ç ã o d a p ro v a d o c u m e n tal.

Inicialmente, 0 art. 434, CPC, estabelece 0 momento adequado para a produção da prova documental. Dispõe-se que cabe, sob pena de preclusão: a)

ao autor instruir a petição inicial com os documentos necessá­ rios para provar suas alegações;

b)

ao réu instruir a contestação com os documentos necessários para provar suas alegações; e

c)

apesar do silêncio de lei, ao terceiro interveniente instruir a sua petição de ingresso com os documentos necessários para provar suas alegações (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 250).

Admite-se, contudo, a teor do art. 435, CPC, a juntada ulterior de documento, a qualquer momento, quando: a)

tratar-se de documento superveniente, i.e., que tenha sido form ado/conhecido/acessado/disponibilizado após 0 momento oportuno para sua juntada (como 0 do protocolo da petição inicial ou da contestação), cabendo à parte demonstrar a cir­ cunstância que obstou a juntada anterior e ao juiz avaliar sua boa-fé (art. 435, parágrafo único);

b) tratar-se de documento contraposto a documentos juntados pela outra parte nos autos, visando fazer contraprova em face deles (art. 435, caput); c)

tratar-se de documento requisitado à repartição pública (art. 438, CPC) ou a ser exibido pela contraparte ou por terceiro me­ diante ordem judicial (art. 396 ss., CPC);

d) tiver por objeto fato superveniente (cf. arts. 342, I, 493/ e 933, CPC), ocorrido no curso do processo (art. 435, caput);

e) tiver por objeto fato pretérito, já ocorrido, mas que, por motivo de força maior, não foi deduzido na primeira instância e só foi arguido na apelação (art. 1.014, CPC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 251); f)

não observada nenhuma das hipóteses anteriores, ainda as­ sim, sua juntada posterior não causar prejuízo, nem tenha se

222

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

dado de má-fé (assim, AMARAL SANTOS, 1954 p. 326; STJ, 3.a I , Aglnt no REsp n. 1608723/MG, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 17.11.2016, publicado no DJe de 25.11.2016; STJ, 4 -a T., AgRg no AREsp n. 788.143/PE, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 17.12.2015, publicado no DJe de 1.2.2016; e, em sede de obiter dic­ tum, STJ, 4.a T., REsp n. 1.072.276/RN, rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 21.2.2013, publicado no DJe de 12.3.2013). Ouando 0 documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte interessada deverá trazê-lo nos termos aci­ ma, mas será necessária a exposição pública do seu conteúdo audio­ visual na audiência, em contraditório, intimando-se previamente as partes (art. 434, parágrafo único, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Leigo do Tribunal de Jus­ tiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi considerada CORRETA a seguinte assertiva: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos". Uma vez juntado 0 documento nos autos, 0 juiz deverá garantir 0 contraditório - mas se não 0 fizer, a sentença só será nula se for nele (documento) fundada, causando prejuízo (STJ, 5.a T., REsp n. 438.188/MG, rei. Arnaldo Esteves, j. em 20.11.2006, publicado no DJe de 11.12.2006). Assim, a parte adversa deverá ser intimada para se m anifestar no prazo de 15 dias - i.e., na contestação, na réplica ou por petição autônoma/simples, em caso de juntada ulterior de documentos (cf. arts. 430 e 437, CPC) -, quando poderá, na forma do art. 436, CPC: a)

suscitar a inadm issibilidade da prova documental (ex.: por junta­ da em momento inadequado, quando a apuração do fato exige prova pericial etc.);

b)

arguir sua inautenticidade, baseando-se em argumentação es­ pecífica, não se admitindo alegação genérica nesse sentido (art. 436, parágrafo único) - sendo usual e possível a provocação de incidente de verificação ou reconhecimento (ARAGÃO, s/a, p. 241; MARINONI; ARENHART, 2005, p. 309-311);

Cap. V • Produção de Provas

223

c)

arguir a falsidade documental, com ou sem deflagração do inci­ dente de arguição de falsidade, baseando-se em argumentação específica, e indicando meios de prova para demonstrá-la, não se admitindo alegação genérica nesse sentido (arts. 431 e 436, parágrafo único);

d)

alegar sua ineficácia probatória, quando, apesar de admissível e verdadeira, não tem 0 condão de provar 0 que se pretende (ex.: documento testemunhai não faz prova do fato declarado), cabendo-lhe manifestar-se sobre 0 seu conteúdo. Inclusive, se­ gundo 0 art. 426 do CPC, "0 juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer 0 documento, quando em ponto substan­ cial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou can­ celamento", que são vícios extrínsecos que serão considerados pelo juiz na formação de sua convicção quanto à sua eficácia probatória.

Poderá 0 juiz d ilatar 0 prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, tendo em vista a quantidade e a complexi­ dade da documentação, a requerimento da parte (art. 437, § 20, CPC) ou, até mesmo, de ofício (enunciado n, 107, FPPC).

► Atenção!

0 d o c u m e n t d u m p é um ilícito processual, constatado em países de common law, consistente na juntada de um grande número de docu­ mentos (enxurrada de documentos) sem a demonstração pontual de que cada documento está vinculado à comprovação de ao menos um fato controvertido no processo. Ao produzir a prova documental, a parte não pode apresentar, num só ato, um aglomerado de documentos relevantes e irrelevantes, e simplesmente alegar, de forma genérica, que os fatos estão provados. É seu papel demonstrar a pertinência de cada um deles, especifica­ mente, de modo que a outra parte não seja pega de surpresa com um documento relevante m isturado e perdido num m ar de docum entos

sem qualquer vínculo com 0 processo. Isso impede ou dificulta que a outra parte possa impugnar tais documentos e, até mesmo, trazer contraprova diante deles (YARSHELL; 2019). Trata-se, pois, de conduta ilícita que atenta contra a boa-fé, 0 contra­ ditório e a ampla defesa.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

224

► Atenção!

No que se refere à possibilidade de arguição de falsidade documental, há que se fazer algumas colocações. É possível arguir-se: a)

a falsidade material, quando 0 documento é falso por vício na sua formação ou por inserção de alteraçõ es posteriores (ex.: as­ sinatura falsa, adulteração de gravação, acréscim o de texto no documento assinado em branco, cf. art. 428, p. único, CPC) (AMARAL SANTOS,, 1954, p. 454), ou

b)

a falsidade ideológica, quando a declaração ou fato representa­ dos são falsos, havendo vício em seu conteúdo (ex.: negócio sim u­ lado ou oficial atesta ter visto 0 que não viu).

Não se admite, contudo, a arguição de falsidade ideológica de docu­ mento dispositivo, que contenha declaração de vontade, subsistindo instrumentos próprios para sua desconstituição, como a ação autôno­ ma de invalidade (cf. THE0 D0 R0 JUNIOR, 1988, p. 32-41; STJ, 4a T., REsp 19920/PR, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 15.06.1993, publi­ cado no DJ de 25.10.1993; STJ, y T., REsp 167.726/SP, rei. Min. Carlos Al­ berto Menezes Direito, j. em 23.08.1999, publicado no DJ de 18.10.1999; STJ, 5a T., REsp n. 717.216/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, j. em 04.12.2009, publi­ cado no DJe de 08.02.2010; STJ, 3a T., AgRg no Ag n. 354.529/MT, Rei. Min. Castro Filho, j. em 30.04.2002, publicado no DJ de 03.06.2002); A falsidade pode ser deduzida como questão incidental, cuja solução na fundamentação da decisão poderá revestir-se da coisa julgada de regime especial, se presentes os pressupostos do art. 503, § 1», CPC (cf. capítulo de coisa julgada); ou, havendo requerimento da parte nesse sentido, como questão principal, objeto de ação dedaratória inciden­ tal, cuja solução se dará no dispositivo da sentença com aptidão para fazer coisa julgada de regime comum (arts. 19, II, 430, parágrafo único, e 433, CPC) (visualizando a manutenção da ação dedaratória incidental nesse caso, MEDINA, 2017, p. 723; MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. -391-397 ; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016. p. 9 7 9 e 980); A arguição será processada por incidente processual (cf. arts. 430-433, CPC), que co rrerá nos mesmos autos, e não suspenderá 0 procedim en­ to principal, devendo ser:

a)

provocada na contestação, réplica ou petição autônoma, com ex­

posição da causa de pedir, do pedido de declaração de falsidade, e a indicação dos meios de prova a serem utilizados, no prazo de 15 dias contados da intimação da juntada do documento (art. 430, CPC) - sob pena de predusão e presunção de autenticidade do documento (cf. art. 411, HI, CPC), salvo omissão por erro de fato ou coação e ajuizamento de ação autônoma para discutir a falsidade (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 265);

Cap. V • Produção de Provas

225

b) determinada, na sequência, a intimação da parte adversa para se manifestar em 15 dias;

c)

desentranhado 0 documento por aquele que 0 juntou, quando

houver prévio acordo nesse sentido, caso em que 0 incidente per­ derá seu objeto; senão, ser d) determinada a realização de exame pericial (art. 432, CPC) - ob­ servando-se que 0 ônus de prova é do arguente, salvo se questio­ nada a assinatura do documento quando 0 ônus de prova será de quem a lançou (art. 429, CPC); e, enfim, e)

resolvido 0 incidente na sentença (art. 433, CPC), caso em que, acolhida a arguição, será reconhecida a falsidade ou a inautenticidade do documento im pugnado, sustando-se a sua eficácia proba­ tória (art. 427, CPC) e inutilizando-o como fonte de prova.

De acordo com entendimento do STJ, no incidente de arguição de falsidade não é cabível a condenação do vencido ao pagamento de honorários, respondendo apenas pelas respectivas despesas pro­ cessuais. Isso porque, no incidente de falsidade, reconhece-se que 0 documento é falso ou não, competindo exclusivamente à sentença proferida na ação principal a valoração da prova. 0 resultado do in­ cidente, contudo, será considerado, ao final do pro-cesso principal, no arbitramento da verba honorária (confiram-se: STJ, 3.a T., REsp n. 172.878/MG, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 19.10.2000, publicado no Dj de 05.03.2001; STJ, 3-a T., REsp n. 579.530/GO, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 06.05.2004, publicado no DJ de 31.05.2004; STJ, 3. a T., REsp n. 757.846/GO, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 06.04.2006, publicado no DJe de 15.05.2006; STJ, 3.a T., AgRg no REsp n. 1024640/DF, rei. Min. Massami Uyeda, j. em 16.12.2008, publicado no DJe de 10.02.2009; STJ, 4 -a T., AgRg no Ag n. 1381247/RJ, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 17.05.2012, publicado no DJe de 30.05.2012; STJ, 4. a T., Pet 7.808/GO, rei. Min. Marco Buzzi, j. em 07.02.2017, publica­ do no DJe de 28.03.2017; STJ, 4 -a T., Aglnt no REsp n. U39734/SP, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 05.12.2017, publicado no DJe de 12.12.2017) ► C o m o e s s e a s s u n t o fo i c o b r a d o e m c o n c u r s o ?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJSP em 2017 (VUNESP), foi considerada correta a seguinte assertiva: "a falsi­ dade de documento será resolvida como questão incidental e sobre a decisão não incidirá a autoridade da coisa julgada, salvo se a parte requerer que 0 juiz decida a falsidade como questão principal".

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi conside­ rada FALSA a seguinte assertiva: "A arguição de falsidade documental, por não ter natureza meritória, será resolvida necessariamente como questão incidental, sendo vedado às partes requerer que 0 juiz decida esse ponto como questão principal".

2.6.5. Requisição e exibição de coisa ou documento É possível que a parte não disponha do documento necessário para provar suas alegações, ficando impossibilitada de juntá-lo com a petição inicial ou contestação. Nesse caso, a parte pode requerer ao juiz que promova a requisição do documento junto à repartição pública (art. 438, CPC) ou determine sua exibição pela parte adversá­ ria ou por terceiro (art. 396-404, CPC). a)

Requisição à repartição pública.

0 juiz, de ofício ou a requerimento, a qualquer tempo e grau de jurisdição, pode determ inar a requisição à repartição pública: a) da certidão necessária para comprovação da alegação da parte; e/ou b) do procedimento administrativo de interesse da fazenda pública. Recebidos os autos do procedimento administrativo, 0 juiz de­ terminará que se extraiam, no prazo máximo e improrrogável de 30 dias, as certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar, e das que forem indicadas pelas partes. Em seguida, devolverá os autos à repartição de origem (art. 438, § 10, CPC). As repartições públicas poderão fornecer as certidões e os autos d e p ro c e d im e n to a d m in is tra tiv o p e la v ia e le trô n ic a , co n fo rm e d is ­

posto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento original digitalizado (art. 438, § 2°, CPC). Há quem admita a possibilidade de a requisição judicial de do­ cumentos também ser dirigida a entes privados, como bancos e em­ presas de telefonia (CAMBI, 2006, p. 228). Junto a isso, 0 juiz também pode ordenar, de ofício ou a reque­ rimento da parte, exibição de coisa ou documento que se encontre em poder da outra parte ou de terceiro (art. 396 ss., CPC) (ratifican-

Cap. V . Produção de Provas

227

do a possibilidade de fazê-lo de ofício, MOREIRA, 2008, p. 60; FUX, 2001 p. 628; THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016, p. 954). b)

Exibição em face da parte adversária.

A exibição de coisa ou documento promovida em face da par­ te ad versária, gera simples incidente processual, que correrá nos mesmos autos - ou poderá ser objeto de ação probatória autônoma, nos termos dos arts. 381 a 383, CPC (vide enunciados n.° 119 e 129, da jornada de Processo Civil do CJF/STJ, STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019). 0 requerimento deverá ser formulado na petição inicial (pelo au­ tor), na contestação (pelo réu), na petição de ingresso (por terceiro interveniente) ou por petição simples (se em momento posterior), onde deverá constar: a)

0 pedido líquido de condenação na obrigação de exibir, i.e., com a individualização mais completa possível da coisa ou documen­ to a ser entregue (art. 397, I, CPC) (individuação esta que só precisa ser suficiente para não restar dúbio 0 objeto da exibição, STJ, 3,a T., REsp n. 862.448/AL, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 15.3.2007, publicado no DJe de 25.6.2007),

b)

arrim ado na respectiva causa de pedir, que pressupõe a de­ monstração de que a coisa ou documento existe e está em po­ der do adversário (art. 397, III, CPC), e da finalidade da prova, in­ dicando os fatos que se relacionam com 0 documento ou com a coisa (art. 397, II, CPC).

Admitido 0 requerimento, será determinada a intimação da par­ te requerida, na pessoa do seu advogado (cf. THE0 D0 R0 JUNIOR, 2016, p. 956; DINAMARCO, 2001, p. 572; MACHADO, 1997, P- 361; exigindo, tam­ bém, intimação pessoal, MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 423), p a ra a p re s e n t a r s u a re s p o s t a no p ra z o d e 05 d ia s , q u a n d o p o d e rá :

a)

reconhecer a procedência do requerimento, satisfazendo-o, de modo a exibir a coisa ou documento tal como pleiteado;

b)

manter-se inerte (sem exibir a coisa ou responder 0 requeri­ mento), com uma recusa tácita a exibir, quando operar-se-á a presunção relativa de veracidade do fato de que se pretendia provar (confissão ficta), cf. art. 400, 1, CPC;

228

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

c)

recusar-se a exibir ilicitamente, nas hipóteses do art. 399, CPC, quando operar-se-á a presunção de relativa veracidade do fato de que se pretendia provar (confissão ficta), cf. art. 400, II, CPC - que pode ser afastada com outras provas (STJ, i . a T., REsp n. 989.616/TO, rei. Min. Luiz Fux, j. em 20.5.2008, publicado no DJe de 18.6.2008; STJ, 2.a S., REsp n. 1.333.988/SP, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 9.4.2014, publicado no DJe de 11.4.2014); ► Atenção!

Há precedente do STJ que nega a aplicação da sanção de confissão quando a exibição é veiculada por ação probatória autônoma, tendo em vista a regra oriunda do art. 382, §2.°, CPC ( " 0 Juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas"). Preserva, contudo, a possibi­ lidade de incidência de medidas coercitivas (STJ, 3.* T., REsp n. 1803251/ SC, rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019). ficta

Trata-se de opção hermenêutica que compromete, contudo, a efetivi­ dade da exibição por essa ação autônoma, tornando-a, nesse aspecto, menos vantajosa que a exibição incidental. Melhor se revela a interpre­ tação no sentido de que, reconhecida a ilicitude da recusa em exibir na ação probatória, seja considerada aplicável a pena de confissão ficta em eventual ação principal, em que se discuta 0 direito material que se afirma dali nascente. Mas, ainda assim, ao final da ação probatória autônoma, a parte conti­ nua cega e sem saber se conta ou não com a presunção de ocorrência do fato probando no momento de decidir se vale a pena ou não 0 ajuizamento dessa ação principal (DIDIER; ALEXANDRIA; BRAGA; 2020, no prelo). d) recusar-se a exibir licitamente, nas hipóteses do art. 404, CPC, inclusive mediante negativa de que esteja em seu poder a coisa ou 0 documento - cabendo ao requerente, neste último caso, 0 ônus de provar 0 contrário (art. 398, parágrafo único), para que a recusa possa ser considerada ilícita. Considera-se, a partir do rol exemplificativo do art. 404, CPC, a re­ cusa lícita, sendo caso de escusa à exibição, quando: "I - concernen­ te a negócios da própria vida da família; II - sua apresentação puder vio lar dever de honra; III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou

Cap. V • Produção de Provas

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afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal; IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição; VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição". ► Atenção!

Há alguns dispositivos de leis esparsas que repercutem na exigibilida­ a pedido de ente público, em especial se disponíveis na própria esfera pública ou tra­ tando-se de certidão não prevista em lei. de de documentos da pessoa natural ou jurídica,

São casos em que se configura recusa lícita na exibição do documento. Em primeiro lugar, o art. 2°, Decreto n. 9.094/2017, estabelece regra sobre a inexigibilidade de documentos diretamente do usuário de ser­ viço público, mais especificamente no sentido de que entes federais deverão exigir documentos relativos à "regularidade da situação de usuários dos serviços públicos" ou outros documentos constantes em base de dados da administração pública federal diretamente daquele responsável por essa base de dados. Eis 0 seu teor literal: "Salvo dis­ posição legal em contrário, os órgãos e as entidades do Poder Executi­ vo federal que necessitarem de documentos comprobatórios da regu­ laridade da situação de usuários dos serviços públicos, de atestados, de certidões ou de outros documentos comprobatórios que constem em base de dados oficial da administração pública federal deverão obtê-los diretamente do órgão ou da entidade responsável pela base de dados, nos termos do Decreto n. 8.789, de 29 de junho de 2016, e não poderão exigi-los dos usuários dos serviços públicos". Em segundo lugar, 0 art. 30, §3°, Lei n. 13.726/2018, estende regra se­ melhante ao âmbito estadual e municipal, ressalvando a exigibilidade direta do cidadão de certidão de antecedentes criminais, de informa­ ções sobre pessoas jurídicas, e de outras previstas em lei. Eis 0 seu texto: "Os órgãos e entidades integrantes de Poder da União, de Esta­ do, do Distrito Federal ou de Município não poderão exigir do cidadão a a p re se n ta çã o d e ce rtid ã o ou do cum ento e x p e d id o p o r outro órgão

ou entidade do mesmo Poder, ressalvadas as seguintes hipóteses: I - certidão de antecedentes criminais; II - informações sobre pessoa jurídica; III - outras expressamente previstas em lei". Em terceiro e último lugar, 0 art. 3°, XII, Lei n. 13.874/2019, prevê 0 direito, essencial para 0 desenvolvimento e 0 crescimento econômicos do País, que toda pessoa natural ou jurídica tem de "não ser exigida pela administração pública direta ou indireta certidão sem previsão

230

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

expressa em lei". Junto a isso, 0 art. 3.0, §11, dispõe que "é ilegal delimitar prazo de validade de certidão emitida sobre fato imutável, inclusive sobre óbito". Insta registrar a aplicação à exibição judicial de documentos dessas regras acima transcritas: "se a parte compõe a administração pública, não pode ela exigir da parte contrária, nas situações descritas acima, a exibição de documentos - se não pode fazê-lo extrajudicialmente, tampouco se admite que 0 faça judicialmente. Excepcionam-se os casos descritos nos incisos do §3° do art. 3° da Lei n. 13.726/2018" (cf. DIDIER; BRAGA; ALEXANDRA, 2019, p. 279). Trata-se, como dito, de casos de recu­ sa lícita em exibir esses documentos em juízo. Quando a causa que enseje a licitude da recusa disser respeito a apenas uma parcela do documento, a parte exibirá a outra em car­ tório, da qual será extraída cópia reprográfica, devendo ser de tudo lavrado auto circunstanciado (art. 404, parágrafo único, CPC). Considera-se, a teor do art. 399, CPC, a recusa ilícita quando não se enquadrar nas hipóteses do art. 404, CPC, ou quando: a)

0 requerido tiver obrigação legal de exibir (ex.: sociedade exibir livros para sócio);

b)

0 requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com 0 intuito de constituir prova, em nome da boa-fé, da coope­ ração e da comunhão da prova (NEVES, 2017, p, 776);

c)

0 documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

0 juiz prosseguirá com a instrução do incidente, que será resolvi­ do por decisão interlocutória agravável (art. 1.015, VI, CPC). Acolhido 0 pedido, 0 juiz poderá valer-se de m edidas executivas n e c e s s á ria s , c o e rc itiv a s ou s u b -ro g a tó ria s , p a ra d a r c u m p rim e n to à

obrigação de exibir (ao lado da imposição da pena de confissão ficta, se cabível) (art. 400, parágrafo único, CPC) (contra m edidas de execução agora previstas em lei, entendendo que se desatende ônus e não dever sujeito a sanção, DINAMARCO, 2001, p. 571; entendendo que só serão aplicadas quando a presunção não puder ser aplicada, NEVES, 2017, p. 778; BUENO, 2016, p. 361). ► Atenção!

Recentemente, a 2.a Seção do STJ afetou 0 tema ao rito dos recursos repetitivos, do que resultará a fixação de tese vinculante a respeito

Cap. V . Produção de Provas

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do cabimento (ou não) de multa cominatória como medida voltada a forçar a exibição (incidental ou autônoma) de documentos relativos a direito disponível, na vigência do CPC/2015, especificamente à luz do art. 400, parágrafo único, do CPC/2015, cuja redação não constava no CPC/1973. (STJ, 2a Seção, ProAfR no REsp 1763462/MG, Rei. Min. Paulo de Terso Sanseverino, j. em 30/10/2018, DJe 06/11/2018. 0 recurso ainda não havia sido julgado até 0 fechamento desta edição). c)

Exibição em face terceiro.

A exibição de coisa ou documento promovida em face de terceiro gera um processo incidente, iniciado por petição inicial e autônoma, e cujos autos apartados ficarão apensos aos autos principais - ou poderá ser objeto de ação probatória autônoma, nos termos dos arts. 381 a 383, CPC (vide enunciados n.° 119 e 129, da jornada de Pro­ cesso Civil do CJF/STJ, e STJ, 3.a T., REsp n. 1803251/SC, rei. Ministro Mar­ co Aurélio Bellizze, j. em 22.10.2019, publicado no DJe de 08.11.2019). Protocolada a petição inicial, e admitida a demanda, será deter­ minada a citação do terceiro para respondê-la no prazo de 15 dias (art. 401, CPC), quando poderá: a)

reconhecer a procedência da demanda, satisfazendo a obriga­ ção, de modo a exibir a coisa ou documento tal como pleiteado;

b)

m anter-se inerte (sem exibir a coisa ou responder 0 requeri­ mento), com uma recusa tácita a exibir, sendo caso de aplicação do art. 403, CPC, abaixo comentado;

c)

recusar-se a exibir ilicitamente, quando 0 juiz poderá ordenar 0 depósito do documento/coisa, no prazo de 05 dias, sob pena de busca e apreensão (se necessário, com uso de força policial), pagamento de multa e outras m edidas executivas que se façam necessárias (coercitivas ou sub-rogatórias) - isso tudo sem pre­ juízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 403, p. único, CPC);

d)

recusar-se a exibir licitamente, nas hipóteses do art. 404, CPC, inclusive mediante negativa da obrigação de exibir ou de que esteja em seu poder a coisa ou 0 documento - cabendo ao requerente, neste último caso, provar 0 contrário.

Em caso de recusa, 0 juiz prosseguirá com a instrução, desig­ nando audiência especial, para tomar 0 depoimento do terceiro.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

das partes e, se necessário, de testemunhas (art. 402, CPC). Ao final, encerrará 0 processo por sentença apelável. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Advogado Junior da COCEL foi exigida a seguinte questão: Quanto ao processo de conhecimento, dentro do capítulo das provas, é correto afirmar: A) Em se tratando da confissão, esta ocorre quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao ad­ versário, podendo ser, contudo, apenas judicial, haja vista 0 princípio constitucional do contraditório. B) Na prova documental, a incumbência quanto ao ônus probatório, em se tratando de falsidade de documento, compete à parte que produziu 0 documento, enquanto que, em se tratando de contestação de assina­ tura, à parte que a arguir. C) A prova testemunhai é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. Todavia, 0 juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. D) 0 juiz nomeará 0 perito, fixando de imediato 0 prazo para entrega do laudo, incumbindo às partes, no prazo de 10 dias, contados da intimação do despacho de nomeação, indicar 0 assistente técnico e apresentar quesitos. em 2011,

E) 0 juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, até a fase do saneamento do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provim ento do cargo de Analista Judiciário -Área Judiciária do TRE/PE em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão:

No que se refere às provas no processo civil, assinale a opção correta. A) Foi adotado 0 sistema do livre convencimento puro na valoração das provas pelo juiz. B) 0 ônus da prova incumbirá à parte que produziu 0 documento, quando for contestada a autenticidade deste. C) Devido ao fato de os indivíduos com menos de dezesseis anos de idade serem incapazes para depor, 0 juiz não pode admitir que eles deponham.

Cap. V . Produção de Provas

233

D) É permitido ao advogado requerer o depoimento pessoal da parte que esteja sob o seu patrocínio. E) São admitidos os meios típicos e atípicos para a prova dos fatos em juízo, ainda que tais meios sejam moralmente ilegítimos. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". 2.7.

Prova indiciária

A máxima de experiência é 0 juízo que a pessoa de cultura me­ diana, situada em determinado tempo e lugar, constrói a partir da observação daquilo que diuturnamente acontece. Por ex., em águas paradas proliferam mosquitos, 0 comércio fica mais movimentado no período do natal. Pode ter natureza "comum", quando decorre do cotidiano, da própria experiência de vida da pessoa; ou natureza "técnica", quan­ do se consolida a partir de um saber técnico, que seja peculiar a uma arte, profissão ou ciência, mas de conhecimento vulgar (ex.: período de gestação da mulher) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 76 ss.). A máxima de experiência, prevista no art. 50, Lei n. 9.099/1995, e no art. 375, CPC, tem dois importantes papéis no contexto do Direito probatório. Em primeiro lugar, atua como critério de valoração da prova, colocando-se como um limite para a formação do convencimento motivado do magistrado. Por ex., pouco valor é dado ao depoimento de uma testemunha daltônica sobre a cor do carro alegadamente verde. Em segundo lugar, atua como instrumento de apuração de fatos, na construção da presunção judicial e da prova prima fade. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? No co n cu rso p a ra pro vim ento d e cargo d e P ro m o to r d e Justiça d o Mi­

nistério Público de São Paulo em 2019 foi

exigida a seguinte questão:

Assinale a alternativa INCORRETA: a) A legislação processual civil, como regra, distribui estaticamente 0 ônus da prova entre as partes. b) A legislação processual civil adotou a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

234

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

juiz não pode aplicar as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

c)

0

d) As partes podem convencionar a distribuição diversa do ônus da prova, desde que não envolva direito indisponível e não torne excessivamente difícil 0 exercício do direito por uma delas. e)

0 juiz pode aplicar as regras de experiência técnica, ressalvado 0 exame pericial.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "C". A presunção judicial é um raciocínio lógico construído pelo juiz, que parte de um indício (fato secundário) para, com base em suas máximas de experiência, concluir pela ocorrência do fato principal. 0 indício aponta, sugere, "indica", a ocorrência de um fato principal, 0 fato probando (MOREIRA, 1977, p. 56-57), consideradas as máximas de experiência do julgador. Por exemplo, trocas de e-m ails com minutas ou rascunhos de um contrato é indício de sua existência (do contrato); olhos vermelhos, lentidão na fala, apetite anormal, podem ser indício de consumo de planta psicotrópica como droga alucinógena. Fato secundário (in d ício )_______________________ Fato principal

Máximas de experiência A presunção judicial não é, portanto, rigorosamente, um meio de prova, mas, sim, um raciocínio judicial. É muito útil na apuração de fatos futuros (ex.: ilícito iminente) e de difícil verificação (ex.: má-fé subjetiva, dano moral). ► Atenção!

A prova por amostragem pode ser utilizada quando se está diante de um conjunto de fatos semelhantes entre si, de modo que a prova de uma parte deles (dessa "amostragem") seria indício que permitiría concluir a ocorrência de todos (considerados como um todo), mediante típica presunção judicial. É um tipo de prova indiciária. É, também, um tipo de prova estatística. 0 raciocínio judicial será acei­ tável se pautado em "padrões gerais de estatística", de acordo com 0 M a n u a l f o r C o m p le x Litig a tio n , Fo urth (Disponível em: < https://public. resource.org/scribd/8763868.pdf>. Acesso em 09 jan 2020), devendo-se observar se 0 conjunto fático considerado como um todo foi adequa­ damente selecionado e especificado, se a "amostra" dele é expressiva

Cap. V • Produção de Provas

235

o bastante para representar o todo, e se as informações dali colhidas foram analisadas com base em "princípios estatísticos aceitáveis" e expostas com cuidado. Trata-se de meio de prova eficiente, já que se revela mais rápido e ba­ rato, permitindo, muitas vezes, que a parte não recaia em uma prova diabólica. Por exemplo, uma perícia realizada sobre amostras de dada peça de um automóvel pode permitir concluir que todas elas (todas as peças equivalentes) estão defeituosas e não funcionam adequadamente. Isso pode servir de fundamento para obrigar a montadora a fazer um r e c a ll de todo O lote (cf. DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 90 e 91). A súmula n. 574, STJ, admite a prova por amostragem (perícia por amostragem do produto apreendido) para comprovação da materiali­ dade do delito de violação de direito autoral no processo penal, 0 que autoriza concluir pela admissibilidade desse tipo de prova indiciária também no processo civil. Já a prova prima facie , prova de primeira aparência ou prova por verossimilhança é um tipo diferente de raciocínio judicial. 0 juiz, com base em suas máximas de experiência, conclui pela verossimilhança e ocorrência do fato principal. A verossimilhança é tamanha a ponto de se considerar o fato prima facie provado (AMARAL SANTOS, 1955, v. 5, p. 432 e 441). Assemelha-se à presunção judicial por ser uma conclusão ou ila­ ção judicial; dela (presunção) se afastando, contudo, por não partir de um indício. Por exemplo, a inscrição do nome de um consumidor em cadas­ tro de proteção ao crédito permite concluir, prima facie, a partir da­ quilo que corriqueiramente acontece, pela existência de nexo causai e de dano moral (cf., p. ex., STJ, 4* I , AgRg no AREsp n. 288.347/RS, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 23.4.2013, publicado no DJe de 26.4.2013). 2.8.

Prova em prestada

A prova emprestada é a importação de prova produzida em outro processo (TALAMINI, 1998, p. 93), que entra na forma de do­ cumento (ex.: 0 laudo pericial ou 0 termo de depoimento da tes­ temunha já falecida), preservando, contudo, sua eficácia originária (TALAMINI, 2001, p. 85).

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Para ser admitida, é necessário que tenha sido produzida no processo originário assegurando-se 0 contraditório (art. 372, CPC) para a parte contra quem ela será utilizada (assim, DINAMARCO, 2001, p. 98; TALAM INI, 2001, p. 95; exigindo que ambas tenham participado, NERY JR, 2002, p. 156; FUX, 2001, p. 604; GRINOVER, 1993, p. 65) Se nenhuma das partes participou do processo originário, há quem entenda que não há problem a em im portá-la, pois am bas as partes estariam na mesma situação, bastando garantir 0 con­ traditório no processo para 0 qual ela foi trazida (assim , STJ, Cor­ te Especial, EREsp n. 617.428-SP, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 4.6.2014; adm itindo prova em prestada ainda que não haja id enti­ d ade de partes, enunciado n. 30 das Jornadas de Processo Civil do Conselho da Justiça Federal; exigindo contraditório no processo de origem e de destino, enunciado n. 52 do FPPC). Admite-se a prova em prestada de: a)

processo penal (STJ, i a. T., AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 24.940/RJ, rei. Min. Napoleão Nunes Maia, j. em 18.2.2014). Segundo a Súmula n. 591, STJ, é perm itida, até mesmo, a "p ro ­ va em prestada" de processo penal traslad ad a para 0 proces­ so adm inistrativo disciplinar, "desde que devidam ente autori­ zada pelo juízo competente e respeitados 0 contraditório e a am pla defesa". Observa-se que, em precedentes que origina­ ram essa súm ula, fala-se de prova im portada de processo pe­ nal (ap esa r do enunciado sum ular não conter essa restrição), e se trata, inclusive, da interceptação telefônica.

b)

inquérito policial (STJ, 5.a T., RHC n. 52.209/RS, rei. Min. Jorge Mussi, j. em 20.11.2014, publicado no DJe de 27.11.2014) e

c)

inquérito civil (para ação civil pública, por ex.) (assim, mas ressal­

vando sua força probatória relativa, STJ, 2.a T., REsp n. 1.280.321/ MG, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 6.3.2012, publicado no DJe de 9.3.2012, ou só aceitando aquelas que foram reprodu­ zidas no processo judicial, STJ, i . a T., AgRg no AREsp n. 113.436/SP, rei. Min. Benedito Gonçalves, j. em 10.4.2012, publicado no DJe de 18.5.2012; STJ, 2.a T., REsp n. 401.472/RO, Rei. Min. Herman Benja­ min, j. em 15.6.2010, publicado no Dje de 27.4.2011; ou só afastan­ do elas se outras tiverem sido produzidas em contraditório, STJ, 2.a T., REsp n. 849.841/MG, rei. Min. Eliana Calmon, j. em 28.8.2007, publicado no Dje de 11.9.2007; STJ, 2.a T., REsp n. 644.994/MG, rei. Min. João Otávio Noronha, j. em 17.2.2005, publicado no Dje de 21.3.2005).

Cap. V . Produção de Provas

237

Uma vez importada a prova, por empréstimo, o magistrado dará a ela o valor que considerar adequado, não ficando preso ao valor que lhe foi conferido no processo originário. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o provimento de cargo de Defensor Público da DPEem 2017 (FCC) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: " 0 Novo Código de Processo Civil admite a utilização de prova produzida em outro processo, devendo 0 juiz, contudo, atribuir a ela 0 mesmo valor dado no processo originário". -PR

No concurso para provimento de cargo de Defensor Público de Minas Gerais considerada CERTA a seguinte assertiva: "Independentemente da forma assumida pela prova constituída no feito originário, a prova emprestada ingressa no segundo processo sob a forma documental". em 2019 (Fundep) foi

No concurso para provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 2019 (IESES) foi considerada CERTA a seguinte assertiva: " 0 juiz poderá

admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuin­ do-lhe 0 valor que considerar adequado, observado 0 contraditório".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor Substituto do MPE-PR em 2017 (MPE-PR) foi exigida a seguinte questão: Sobre 0 regime das provas no Código de Processo Civil de 2015, assina­ le a alternativa incorreta: A) 0 direito processual civil incorpora a regra da atipicidade dos meios de prova, desde que os meios empregados pelas partes sejam legais e moralmente legítimos. B) A prova deve constar dos autos do processo e 0 juiz pode valorá-la independentemente de quem a produziu nos autos, devendo indicar na decisão as razões da formação de seu convencimento. C) 0 juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, obser­ vado 0 contraditório. D) 0 juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. E) A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objeti­ va, servindo como regra de julgamento a ser aplicada pelo magis­ trado em caso de dúvida sobre as alegações de fato das partes. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e".

238

3.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E jULGAMENTO

A audiência de instrução e julgamento é uma sessão pública (art. 368, CPC) - salvo exceções de lei (ex.: segredo de justiça) - presidida pelo juízo (arts. 358-360, CPC), com 0 objetivo de tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa (DINAMARCO, 2003, v. 3, p. 636 e 637). ► Atenção! 0 juiz exerce 0 papel especial de diretor da audiência (art. 360, CPC), cabendo-lhe presidir e conduzir as suas atividades.

Assim, incumbe ao juiz-diretor, no exercício do poder de polícia, manter a ordem e 0 decoro, ordenando que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente, bem como requisitando, se necessário, força policial. Deverá, contudo, tratar com urbanidade as partes, seus advogados, 0 membro do Ministério Público, 0 defensor público, e qualquer pessoa que participe do processo, bem como registrar em ata todos os reque­ rimentos apresentados em audiência, com exatidão. Trata-se de ato processual complexo, integrado por uma suces­ são de atos coordenados, que transcorrem na seguinte ordem: a)

inicialmente, 0 juiz deverá, no dia e na hora designados, declarar aberta a audiência, ordenando que sejam apregoados as partes e seus procuradores, bem outras pessoas que dela irão participar (art. 358, CPC) - 0 que, na prática, se resume no ato informal do juiz de determinar que 0 auxiliar de Justiça convoque (ou apre­ goe) aqueles que participarão da sessão, para que entrem na sala, tomem seus assentos, e se iniciem os respectivos trabalhos;

b)

ato contínuo, o oficial de justiça fará o pregão inicial acima re­ ferido, que é ato essencial para a abertura da audiência, sendo que sua ausência poderá im plicar invalidade da audiência, se houver prejuízos (AMARAL SANTOS, v. 2, cit., p. 294; CARNEIRO, 2001, p.15);

c)

instalada a audiência, 0 juiz partirá para a tentativa de concilia­ ção das partes, mesmo que antes tenham sido utilizados outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. Havendo conciliação, deverá ser registrada por escrito e homologada por sentença judicial, senão, 0 juiz dará início à produção da prova;

Cap. V . Produção de Provas

d)

239

a prova oral será, então, produzida, preferencialmente, na se­ guinte ordem, estabelecida no art. 361, CPC - ressalvada a pos­ sibilidade de inversões e mudanças de ordem, em razão das peculiaridades do caso e da efetividade da tutela, cf. art. 139, VI, CPC: i.

a princípio, 0 perito e os assistentes técnicos responderão os quesitos de esclarecimentos apresentados na forma do art. 477 - caso não tenham sido respondidos anteriormente por escrito. Em sendo cabível, esse poderá ser 0 momento para a realização da chamada perícia simplificada, mediante a in­ quirição do perito e dos assistentes técnicos sobre pessoas ou coisas que tenham avaliado informalmente (art. 464, §§ 2° e 3o, CPC);

ii.

na sequência, serão colhidos os depoimentos pessoais do autor e, após, do réu;

iii.

por fim, as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, sucessivamente, serão inquiridas;

iv. salienta-se, contudo, no art. 361, parágrafo único, que, en­ quanto depuserem quaisquer desses sujeitos, não poderão os advogados e 0 membro do Ministério Público (e 0 defen­ sor público, apesar da omissão de lei, cf. NEVES, 2017, p. 712) intervir ou ap artear, sem licença do juiz; e)

finda a instrução, é chegado 0 momento do debate final, que deverá ocorrer: i.

a princípio, mediante alegações finais orais, quando 0 juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for 0 caso de sua inter­ venção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério d o ju iz (a rt. 364, cap u t, CPC);

ii.

entretanto, quando constatada a complexidade de fato ou de direito da causa, 0 debate oral poderá ser substituído por mem oriais escritos, a serem apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for 0 caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos (art. 364, § 2°, CPC). A substituição por memoriais escritos pode decorrer de acordo das partes.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

dentro dos limites do art. 190, CPC (como já dizia, na vigência do Código anterior, AMARAL SANTOS, v. 2, p. 300); ► Atenção!

Há uma ressalva a ser feita quanto ao prazo para alegações finais orais. Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente (que figure como litisconsorte, a ex. do chamado), será somado 0 tempo do prazo legal (20 minutos) com 0 tempo da prorrogação (10 minutos), e os 30 minutos re­ sultantes serão repartidos por todos os advogados dos litisconsortes, se tiverem convencionado algo de modo diverso (ex.: um advogado fala por todos) (art. 364, § i°, CPC) f)

encerra-se, enfim, a audiência com a prolação da sentença (que será objeto de abordagem no capítulo seguinte), que poderá ser: i.

oral, proferida pelo juiz em mesa de audiência - quando será registrada por escrito, mediante ditado, pelo auxiliar de justiça; ou

ii.

escrita, quando elaborada pelo juiz, posteriormente, no seu gabinete, no prazo impróprio de 30 (trinta) dias (art. 366, CPC).

Pode 0 juiz optar, contudo, por não sentenciar e converter 0 julgamento em diligência probatória, retornando à instrução (com a produção de qualquer meio de prova), para buscar evidências sobre alegações de fato não devidamente esclarecidas, respeitados 0 contraditório e os limites já vistos para os poderes instrutórios do juiz (DINAMARCO; 2003; v. 3, p. 645). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJSP em 2017 (Vunesp) foi exigida a seguinte questão: Numa audiência de instrução e julgamento, 0 juiz determinou que pri­ meiro se ouvissem as testemunhas das partes, e, após isso, fossem prestados os esclarecimentos dos peritos. Além disso, no momento dos debates orais, numa ação em que havia interesse de menores, conce­ deu prazo de 40 minutos para 0 advogado do autor e de 30 minutos para 0 advogado do réu e para 0 promotor de justiça se pronunciarem. Diante dessa situação, é correto afirmar que 0 juiz

Cap. V • Produção de Provas

241

A)

acertou em todos os seus atos, pois a ordem da oitiva é passível de modificação a critério do juiz, bem como os prazos para deba­ tes orais devem ser estipulados pelo magistrado. B) acertou ao inverter a ordem da colheita de provas em audiência, pois não há uma obrigatoriedade nesse roteiro; mas errou ao fixar limite de tempo de 40 minutos para 0 pronunciamento em razões finais do advogado do autor, prazo superior ao estabelecido em lei. C) somente errou ao inverter a ordem de oitiva do perito, tento em vista que a lei determina que, obrigatoriamente, sejam ouvidos primeiro 0 perito e depois as testemunhas. D) errou na questão da inversão da ordem das provas em audiência, bem como ao conceder prazo maior para uma das partes em de­ trimento das outras, ferindo 0 princípio da igualdade processual. E)

errou unicamente ao conceder prazo para 0 ministério público, tendo em vista que somente as partes devem participar dos deba­ tes orais, cabendo ao promotor apenas manifestar-se por escrito por meio de memoriais. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi considerada FALSA a seguinte assertiva: " 0 juiz poderá proferir a sentença em audiên­ cia ou posteriormente, atendendo ao prazo de trinta dias úteis previsto no Código de Processo Civil, fator esse que deve ser observado pelo Judiciário por se tratar de prazo próprio expresso no referido código". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Juiz Leigo do Tribunal Jus­ tiça do Estado do Ceará em 2019 (Consulplan) foi exigida a seguinte questão: Conforme dispõe 0 Código de Processo Civil, na audiência de instrução e julgamento, as provas orais devem obedecer, preferencialmente, a seguinte ordem: a) autor - réu - perito - testemunhas. b) testemunhas - réu - perito - autor. c) perito - testemunhas - autor - réu. d) perito - autor - réu - testemunhas. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "D".

242

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A audiência de instrução e julgamento é um ato eminentemente oral, mas a lei impõe a documentação escrita de todos os seus atos e eventos, em termo físico ou eletrônico. Assim, 0 art. 367, CPC, dispõe que 0 servidor lavrará, sob dita­ do do juiz, termo que conterá, em resumo, 0 ocorrido na audiên­ cia (como ausências, incidentes, questões suscitadas, depoimentos prestados), bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato. Subscreverão 0 termo 0 juiz (que rubricará todas as suas folhas, se são autos em papel), os advogados, 0 membro do Ministério Pú­ blico e 0 escrivão ou chefe de secretaria - dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advo­ gados não tenham poderes (art. 367, §§ 1° e 2°, CPC). As cópias autênticas dos termos de audiência serão juntadas aos autos, pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. 367, § 3°, CPC). Quando se estiver diante de autos eletrônicos, 0 ocorrido em audiência será documentado e armazenado de modo integralmente digital, em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo, que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo es­ crivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes (cf. art. 209, § 1°, c/c 367, § 4°, CPC). Eventuais contradições na transcri­ ção deverão ser suscitadas oralmente no momento de realização do ato, sob pena de predusão, devendo 0 juiz decidir de plano, e orde­ nar 0 registro, no termo, da alegação e da decisão (art. 209, § 2°, CPC). Admite-se, também, a documentação por gravação da audiência. Assim, 0 art. 367, § 50, CPC, prevê que a audiência "poderá ser inte­ gralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou ana­ lógico, desde que assegure 0 rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica". É possível, ainda, que a própria parte tome a iniciativa de realizar a gravação da audiên­ cia, independentemente de autorização judicial (art. 367, § 6°, CPC) - só se ressalvando, em doutrina, a exigência ética e cooperativa de comunicar a todos os presentes 0 ato de gravação (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2017, p. 38). Segundo 0 art. 365, CPC, a audiência é una e contínua, 0 que sig­ nifica que tudo deve ocorrer em uma só audiência, cujas atividades devem ser concentradas em uma única sessão. Admite-se, contudo.

Cap. v • Produção de Provas

243

que seja excepcional e justificadamente, cindida e adiada, quando o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial (art. 365, parágrafo único, CPC). Isso poderá ocorrer em caso de ausência de perito ou de teste­ munha, desde que haja concordância das partes (art. 365, caput), ou diante da constatação da im possibilidade de realização e conclusão, naquela mesma sessão e no mesmo dia, da instrução, do debate e do julgamento. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­ 2019 foi considerada FALSA a se­ guinte assertiva: "Nos termos do Código de Processo Civil, a audiência é una e continua, podendo ser excepcionalmente e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, prescindindo de con­ cordância das partes". nistério Público de Santa Catarina em

Além disso, a audiência pode não ocorrer e se r adiada, na forma do art. 362, CPC, quando: a)

houver convenção das partes nesse sentido;

b)

quando qualquer pessoa que dela deva necessariamente parti­ cipar (parte, testemunha, juiz, auxiliar) não puder comparecer, por motivo justificado (ex.: doença, participação como jurado em tribunal do júri etc.);

c)

por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

0 juiz só adiará a audiência e não dará início aos seus trabalhos, quando um dos impedimentos acima for comprovado até a abertura da audiência (art. 362, § 1°, CPC). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Oficial de Justiça Avaliador 2017 (Banca: FGV) foi exigida a seguinte questão: A audiência de divórcio litigioso do ex-casal Altamir e Luana estava designada para 13:30 horas. Ocorre que todos estavam esperando e, a despeito de 0 juiz estar em seu gabinete, já eram 14:15 horas e 0 pregão não havia sido realizado. Os advogados tentaram saber 0 que estava acontecendo, e a resposta do escrivão foi que 0 juiz estava do TRT em

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

repousando do almoço. Nesse sentido, e de acordo com 0 disposto no CPC, é correto afirmar que: A) 0 ex-casal terá de aguardar, porque 0 juiz se encontra presente em seu gabinete; B) não há previsão na Lei de limite temporal para que as partes aguar­ dem 0 juiz e nem que esse espere os litigantes; C) a retirada do casal dependería de autorização judicial, sob pena de aplicação de multa àquele que se retira da Corte sem justificativa; D) Altamir e Luana poderão se retirar, devido ao atraso transcorrido em relação ao início previsto de sua audiência; E) a fixação de um horário é referencial, e não vinculante, razão pela qual 0 atraso de até 1 hora é tolerado por Lei, 0 que ainda não havia acontecido. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Atenção!

Há previsão de outras hipóteses de adiamento da audiência. Isso ocor­ rerá, por exemplo, em caso de ocorrência de imprevistos (ex.: greve dos serventuários), de determinação de oitiva de testemunha referida, de conversão do julgamento em diligência para realização de uma se­ gunda perícia, ou de demora na intimação das partes para se mani­ festarem sobre 0 laudo pericial (que deve ocorrer antes da audiência e em tempo de viabilizar quesitação complementar) (DINAMARCO; 2003, v. 3, p. 649). Não é considerado motivo justificado para 0 adiamento da au­ diência, 0 choque de audiências, i.e., a existência de outra audiência, em outro processo, designada (antes ou depois) para 0 mesmo dia e horário para 0 advogado. A parte contrária não podería responder pelo excesso de trabalho do advogado, diz-se (CARNEIRO, 2001, p. 97; contra, CÂMARA, 2004, v. 1, p. 376; DINAMARCO, 2003; v. 3, p. 648; ARRU­ DA ALVIM, 2003, v. 2, p. 630). E a ausência injustificada do advogado (do defensor público ou membro do Ministério Público) poderá im p licara dispensa da produ­ ção das provas requeridas pela parte que representa (art. 362, § 2°, CPC) - 0 que funciona como uma espécie de sanção (contra, negando natureza de sanção, CARNEIRO, 2011, p. 100), cuja aplicação não seria razoável em caso de indisponibilidade do direito em jogo, que não comporta sequer confissão ficta (DINAMARCO; 2003, v. 3, p. 649).

Cap. V • Produção de Provas

245

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para remoção de cargo de Notários e Oficiais de Registro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 2019 (Cespe) foi consi­ derada CORRETA a seguinte assertiva: " 0 não comparecimento injusti­ ficado do advogado de qualquer das partes na audiência de instrução e julgamento não implicará a revelia para 0 réu nem a extinção do processo para 0 autor; porém, 0 juiz poderá dispensar a produção de provas requeridas pela parte cujo advogado estiver ausente". Por fim, quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas (art. 362, § 3°, CPC). Também é possível a antecipação da audiência, determinada de oficio ou a requerimento das partes, em caso de urgência ou de eventual espaço livre na pauta de audiência (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 39). Havendo antecipação ou adiamento da audiência, 0 juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determ inará a intimação dos advoga­ dos ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação (art. 363, CPC).

Capítulo,

Decisão e Precedente Judicial l.

CONCEITO DE DECISÃO JUDICIAL A decisão judicial é o ato pelo qual o juiz resolve questões den­

tro do processo, sejam elas incidentais (controvérsias fático-jurídicas, resolvidas na fundamentação) ou principais (pedidos, resolvidos no dispositivo). Trata-se, assim, de ato jurídico normativo que contém: a)

na sua parte dispositiva/conclusiva, uma norma jurídica indivi­ dualizada que acolhe ou não o pedido (questão principal), para disciplinar a conduta das partes, no caso concreto, atribuindo-Ihes direitos e deveres;

b)

na sua fundamentação, uma norma juríd ica geral, a chamada razão de d ecidir (ratio decidendi), criada a partir da análise e interpretação das circunstâncias fáticas vividas à luz do orde­ namento vigente (questões incidentais de fato e de direito). É concebida para a solução do caso concreto, mas pode trans­ cender a ele, se universalizando, para funcionar como parâm e­ tro normativo (precedente) no julgamento de casos futuros e sem elhantes. A fundamentação irradia, também, eficácia normativa, que pode

s e r d ire ta (o riu n d a d o p ró p rio p re c e d e n te ) ou in d ire ta (se é d a r e p e ­

tição do precedente que vai constituir a jurisprudência, ou do enten­ dimento já sumulado) (MARINONI, 2011, p. 290; MOREIRA, 1988, p. 87). Para compreender a estrutura e 0 conteúdo da decisão judicial em sua inteireza, é necessário, contudo, um exame mais detido desses seus elementos estruturantes.

248

2. 2.1.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

ELEMENTOS DA DECISÃO JUDICIAL Noções iniciais

0 art. 489 do CPC trata dos "elementos essenciais da sentença", que devem integrar a sua estrutura, sendo eles: 0 relatório, a funda­

mentação e 0 dispositivo (MOREIRA, 2004, p. 117). Rigorosamente, 0 único elemento verdadeiram ente essencial, que se coloca como pressuposto para sua existência, é 0 dispositivo, onde está 0 seu núcleo, 0 comando decisório propriamente dito; 0 relatório e a fundamentação são requisitos necessários para sua validade. 2.2.

Relatório

0 relatório é um histórico, uma narrativa, com a síntese do ocor­ rido ao longo do processo. Seu conteúdo deve abranger 0 nome das partes, a identificação do caso, com a suma da demanda e da resposta, e as principais ocorrências (ex.: oferecimento de réplica, de parecer do MP, indica­ ção dos fatos fixados como controvertidos, prova requerida, adm iti­ da, produzida e valorada etc.). Sua função principal é forçar 0 juiz a examinar 0 processo, de­ monstrando que está ciente do ocorrido e não desconsiderou algo relevante (CINTRA, 2000, p. 275). Mas havia uma tendência, no regime anterior, de dispensa do relatório. Basta relem brar que 0 art. 165, CPC/1973, só 0 exigia para sentença e acórdão. Além disso, a doutrina e a jurisprudência releva­ vam (e ainda relevam) sua ausência, se não houvesse prejuízo, ad ­ mitindo-se, inclusive, 0 relatório per relatio nem - i.e., por referência ao relatório de outro ato do processo, como decisão ou parecer de MP (CINTRA, 2000, p. 275; sobre relatório per relationem, DINAMARCO, 2001, p. 657; STJ, AC n. 451747, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 22.7.2002, publicado no DJ de 15.8.2002; STJ, AC n. 344.593, rei. Min. Nancy An­ drighi, j. em 20.3.2001, publicado no DJ de 3.4.2001). Entretanto, é reconhecida sua indispensabilidade no regime atual, em todo tipo de decisão (salvo sentença dada em juizado especial, cf. art. 38 da Lei 9.099/95), em razão da adoção mais ampla

Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial

249

e rigorosa de um sistema de precedentes obrigatórios, já que o re­ latório é im prescindível para viabilizar: a)

a identificação do precedente, que exige a interpretação combi­ nada de todos os elementos da decisão; bem como,

b)

o emprego da técnica da distinção (adiante estudada), afinal, na interpretação e aplicação do precedente pressupõe-se que se saiba se os fatos da causa a ser decidida são semelhantes aos fatos da causa em que fora produzido precedente (assim, TAVA­ RES JR., 2013 p. 201-216; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2016, p. 355).

2.3. Fundamentação A fundamentação é a justificativa da convicção form ada pelo juiz sobre os fatos (em confronto com as provas) e 0 seu enquadramento jurídico, bem como sobre a própria decisão a que se chegou (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 457). A exigência da motivação das decisões judiciais tem dupla função (cf. NOJIRI, 1998, p. 32; e TARUFFO, 1975, 407): a)

a função endoprocessual, de controle interno, advindo não só das partes, como também dos tribunais. A motivação da decisão judicial, levada a conhecimento das partes, permite que a avaliem e a questionem pelos recursos previstos em lei (ótica privada) e, levada a conhecimento dos tribunais, pela via recursal (ou outros meios de impugnação), viabiliza 0 julgamento de tais recursos, fornecendo-lhe as informações e dados necessários para acolhê-los ou rejeitá-los, mantendo ou modificando a decisão atacada (ótica burocrática); e

b)

a função extraprocessual (ou exoprocessual), de controle ex­ terno, pela opinião pública. A motivação torna possível, ainda, a fiscalização das decisões judiciais pelo povo ("juiz dos juizes"),

em autêntico exercício da democracia (ótica democrática). Em um ordenamento que adota um sistema de precedentes obri­ gatórios, como 0 brasileiro, há que ser reconhecida uma terceira função para a fundamentação. Seria uma função extraprocessual e normativa. Na fundamentação da decisão, é construída e exteriorizada a ra­ zão de decidir do juiz (ratio decidendi), que é uma norma jurídica

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

geral criada para a solução do caso concreto, mas que transcende a ele, se universaliza, para funcionar como parâmetro normativo no julgamento de casos futuros e semelhantes. Fica clara, então, a necessidade de redimensionamento da função da motivação das de­ cisões (MARINONI, 2011, p. 290; MOREIRA, 1988, p. 87). Seu conteúdo deve abranger a resolução de questões incidentals de fato (em confronto com provas valoradas) e de direito, todas elas de adm issibilidade ou de mérito, cuja solução serve de base para julgamento da questão principal (0 pedido) no dispositivo. ► Atenção!

Especificamente no que se refere à resolução das questões de direito, destaca-se a situação em que 0 julgador se depara com uma colisão de normas, porquanto prevista no art. 489, § 2°, CPC: "No caso de colisão entre normas, 0 juiz deve justificar 0 objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interfe­ rência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão". A colisão entre regras resolve-se com a cláusula de exceção, conside­

rando-se uma regra como sendo exceção à outra, senão por invalida­ ção de uma delas em razão da antinomia. Mas qualquer das opções deve ser justificada. Já no caso da colisão entre princípios, a dimensão não é de validade, mas de peso, razão pela qual se deve ponderar, em concreto, qual deles pesa mais para que se lhe dê preferência - 0 que, também, deve ser devidamente justificado (ALEXY, 2011, p. 92-94 e no ss.). A 3.a Turma do STJ já se manifestou sobre a interpretação do art. 489, §2°, do CPC, no julgamento de caso fundado no debate em torno da ausência de fundamentação de decisão que teria ponderado a liber­ dade de expressão e a inviolabilidade das liturgias religiosas (i.e., art. 5 o, in ciso s IX e VI, CF). A pa rtir d a í, foram e sta b e le c id a s a s seg uintes

premissas para aplicação do art. 489, §2°, do CPC: "a) 0 § 2° do art. 489 do CPC/2015 estabelece balizas para a aplicação da técnica da ponderação visando a assegurar a racionalidade e a controlabilidade da decisão judicial, sem revogar outros critérios de resolução de antinomias, tais como os apresentados na Lei de Introdu­ ção às Normas do Direito Brasileiro; b) apenas se configura a nulidade por violação do § 2° do art. 489 do CPC/2015 na hipótese de ausência ou flagrante deficiência da justifica­ ção do objeto, dos critérios gerais da ponderação realizada e das pre­ missas fáticas e jurídicas que embasaram a conclusão, ou seja, quando

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

251

não for possível depreender dos fundamentos da decisão o motivo pelo qual a ponderação foi necessária para solucionar o caso concreto e de que forma se estruturou o juízo valorativo do aplicador; c) o exame da validade/nulidade da decisão que aplicar a técnica da ponderação deve considerar o disposto nos arts. 282 e 489, § 3 o, do CPC/2015, segundo os quais a decisão judicial constitui um todo unitário a ser interpretado a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com 0 princípio da boa-fé, não se pronunciando a nulidade quando não houver prejuízo à parte que alega ou quando 0 mérito puder ser decidido a favor da parte a quem aproveite (...)" (STJ, 3a T., REsp n. 1765579/SP, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 05.02.2019, publicado no DJe de 12.02.2019). Na forma do art. 93, IX, CF, a motivação das decisões judiciais é direito fundamental do jurisdicionado. Toda decisão judicial deve ser fundamentada, explicitando-se as razões em que se apoia, sob pena de nulidade. A d e c is ã o se m fu n d a m e n ta ç ã o é in v á lid a , s e n d o q u e a e la se e q u ip a ra à d e c is ã o com fu n d a m e n ta ç ã o in ú til ou d e fic ie n te (q u e não

é a p ta a ju s tific a r a c o n c lu sã o ), tal co m o s e co n fig u ra n a s h ip ó te se s d o a rt. 489, § 1°, CPC (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 201 7, p. 369)- C o n ­ s id e r a -s e , p o is, n ão fu n d a m e n ta d a , a d e c is ã o q u e , na fo rm a d o art. 489, § 1 °:

a)

"se lim itar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida", afinal, é necessário que 0 juiz interprete e dê senti­ do aos fatos, ao enunciado normativo, e justifique, enfim, se e como 0 fato se enquadra na hipótese normativa. Por ex., não é fundamentada a decisão em que 0 juiz transcreve os arts. 186 e 927, CC, simplesmente afirmando que houve ilícito, culpa, nexo causai, e danos, para com isso condenar ao pagamento de inde­ n iza ç ã o re s p e c tiv a (e x e m p lo d e DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 20 17,

P- 373); b)

"em pregar conceitos jurídicos indeterm inados, sem explicar 0 motivo concreto de sua incidência no caso", pois 0 juiz tem que encarar e lidar com a abertura do texto, expor 0 sentido dado à expressão vaga (com emprego de dados sistemáticos, como precedentes, leis, princípios, e não-sistemáticos, como usos, cos­ tumes, padrões valorativos etc.), para determ inar 0 seu conteú-

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

do no caso concreto (MOREIRA, 2004, p. 120; MARTINS-COSTA, 2000, p. 274). Ex.: não basta dizer que há "receio de dano irreparável", para conceder a tutela provisória de urgência; é necessário ex­ plicar como isso se revela no caso concreto; c)

"invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão", já que 0 juiz tem que justificar em concreto 0 que afirmou, sendo imprestável essa fundamentação genérica e des­ prendida do caso. Trata-se de conduta corriqueira nos tribunais 0 uso dessas "decisões-modelo" ou "coringa", sem qualquer adequação ou vínculo com a situação em julgamento, que se­ quer é considerada. Por ex., a decisão que declara que "presen­ tes os pressupostos legais, inverto 0 ônus de prova"; ou" julgo improcedente 0 pedido por não encontrar arrimo em lei";

d) "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo ca­ pazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Ou seja, não é necessária a análise de todos os argumentos da parte para decretar sua vitória, pois não haveria prejuízo em uma eventual omissão; mas é necessária a análise de todos os seus argumentos para decretar sua derrota, caso em que ha­ veria prejuízo com essa omissão (impugnável por embargos de declaração, cf. art. 1.022, parágrafo único, II, CPC), que implica violação ao seu direito de ação, ao contraditório e à ampla de­ fesa (a favor, STJ, i . a S., EDcl no MS n. 21.315/DF, rei. Min. Diva Malerbi, j. em 8.6.2016, publicado no Dje de 15.6.2016; STJ, 3.* T, REsp 1.622.386-MT, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 20.10.2016, pu­ blicado no Dje de 25.10.2016; contra, STJ, 2.*T., REsp n. 1690523/RJ, rei. Min. Herman Benjamin, j. em 5.10.2017, publicada no Dje de 16.10.2017). Além disso, a decisão também deve enfrentar os ar­ g u m e n to s d o a m ic u s c u ria e (cf. e n u n c ia d o n. 12 8 , FPPC), q u e , em

caso de omissão, também pode usar embargos de declaração (art. 138, § 10, CPC), para que não se comprometa a finalidade de sua intervenção. Mas essa é regra que comporta exceções: i.

no julgamento de casos repetitivos, em que é necessário que se analisem todos os argumentos contrários e favoráveis à tese, como dispõem os arts. 1.038, § 30, e 984, § 2«, CPC, e rati­ fica 0 enunciado n. 305, FPPC; sendo que

ii.

quando 0 juiz julga com base em precedente obrigatório oriundo desse julgamento de casos repetitivos ou de inci-

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

253

dente de assunção de competência, em cuja formação já fo­ ram enfrentados todos os argumentos contrários à tese (os capazes de infirmar a conclusão), não precisa reanalisá-los (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 382). e)

"se lim itar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determ inantes nem demonstrar que 0 caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos", ou seja, exige-se que 0 juiz exponha sua interpretação do prece­ dente (ou enunciado de súmula), que permitiu a identificação da ratio decidendi, bem como demonstre, mediante emprego da técnica de distinção, a semelhança do caso em julgamento com aquele que deu origem ao precedente (ou aos precedentes que embasaram a súmula). 0 art. 927, § 1°, CPC, ratifica essa necessi­ dade, em especial na aplicação de precedentes e súmulas obri­ gatórias previstas nesse mesmo dispositivo;

f)

"deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou pre­ cedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação ("revogação") do entendimento", 0 que só se exige quando se trata de prece­ dente, jurisprudência ou súmula de observância obrigatória. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor Substituto do MPE-PR em 2016 (MPE-PR) considerou-se correta a seguinte assertiva: "Não se considera fundamentada a decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que 0 caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos". Por outro lado, tomou-se como incorreta a seguinte afirmativa: "Nos casos considerados de baixa complexidade, 0 Código de Processo Civil admite que a sentença indique 0 ato normativo pertinente, sem expli­ car sua relação com a causa ou a questão decidida". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Procurador de Goiás em 2019 (IADES) foi considerada ERRADA a seguinte assertiva: "Todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de ineficácia".

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

► Atenção!

Na elaboração da decisão e sua fundamentação, também deve ser observado 0 quanto constante em dispositivos incluídos pela Lei n° 13.655/2018 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei n. 4.657/1942, que se correlacionam com exigências de razoabilidade, proporcionalidade e proteção da confiança do jurisdicionado. Eis 0 seu teor: "Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam con­ sideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequa­ ção da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis al­ ternativas. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conse­ quências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere 0 caput deste artigo deve­ rá, quando for 0 caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos inte­ resses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que esta­ belecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de di­ reito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que 0 novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interes­ ses gerais. Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma admi­ nistrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mu­ dança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as ado­ tadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público".

Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial

255

Decorrem, especialmente do art. 20, deveres para 0 juiz de: 1.

nas decisões dadas com base em "valores jurídicos abstratos" (i.e., 0 que parecem ser princípios de texto mais amplo, a ex. da dignidade, pois regras já tem consequências pré-determinadas), considerar as consequências práticas das possíveis interpretações que podem ser dadas ao enunciado normativo ("postulado her­ menêutico do pragmatismo") (cf. art. 20, LINBD) - 0 que só se im­ põe quando se trata de enunciado normativo que enseja mais de uma interpretação e mais de uma solução possível para 0 caso, e quando sua busca não implique um atraso irrazoável e excessivo para que se alcance a solução do caso (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 395 ss. e 417 ss.); bem como de

2.

escolher uma dessas interpretações e suas consequências práti­ cas, desde que tenha sido submetida ao contraditório efetivo e seja baseada em fatos reais e provados nos autos, preocupando-se em justificar ser ela a adequada para alcançar 0 fim visado e necessária para tanto, em nome da proporcionalidade (cf. art. 20, parágrafo único, LINBD) - sob pena de omissão embargável cf. art. 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC, afinal, trata-se de exigência que se soma àquelas do art. 489, §§i.°, 2.° e 3.0, CPC. (DIDIER; BRA­ GA; ALEXANDRIA, 2019, p. 395 SS. e 417 SS.);

A não observância do dever de considerar as consequências práticas da decisão e justificar a escolha feita é caso de nulidade da decisão por falta ou deficiência de fundamentação, cf. art. 93, IX, da CF, e arts. 11 e 489, § 1 °, do CPC (DIDIER JR.; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 3 9 5 SS. e 417 SS.). 0 objetivo da mudança é, claramente, diante da abertura de comandos normativos vigentes (em especial os portadores de princípios), garan­ tir a prolação de decisões qualitativamente melhores, assegurando na sua produção, justificação e cumprimento, mais segurança, estabilida­ de e previsibilidade (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2019, p. 395 ss.). Por fim, observe-se que foi editado 0 Decreto n° 9.830/2019, regula­ mentando 0 disposto nos arts. 20 ao 30, da Lei de Introdução às Nor­ mas do Direito Brasileiro, inclusive os dispositivos acima citados, que, em muitos de seus artigos, dispõe sobre o conteúdo da motivação da decisão. 0 art. 489, § i° , CPC, é aplicável a todos os pronunciamentos oriundos de todos os tipos de processo judicial (inclusive aqueles

que correm nos Juizados Especiais, cf. enunciado n. 309, FPPC), desde que 0 processo tenha se iniciado ou esteja, ao menos, pendente de sentença na entrada em vigor do CPC/2015 (enunciado n. 308, FPPC).

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► Atenção! 0 art. 3°, Lei n. 13.964/2019, inseriu um §2.°, no art. 315, do CPP, que trata exigência de fundamentação da decisão que decreta, substitui ou denega a prisão preventiva, com texto similar ao do art. 489, §1°, do CPC.

Adm ite-se, contudo, a possibilid ad e de 0 juiz, como m edida excepcional (porém eficiente), ao invés de redig ir sua própria fundam entação, valer-se da fundam entação p e r relcitionem, que é aquela que se dá por referência à fundam entação constante em outra peça (como a decisão ou 0 parecer de MP) existente nos autos (assim , MOREIRA, 2004, p. 12 1; destacando a necessidade de encam pação expressa e transcrição, STF, 2.a T., RE n. 752519 AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 16.12.2014, publicado no DJe de 09.02.2015; STF, i . a T., ARE n. 742212 AfR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 2.9.2014, publicado no DJe 9.10.2014; STJ, 2.a T., Aglnt no RMS n. 50575/PR, rel. Min. Herman Benjam in, j. em 10.11.2016, pu bli­ cado no DJe de 29.11.2016; STJ, 5.* T., RHC n. 61438/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 25.10.2016, publicado no DJe de 7.11.20 16 ; STJ, 5.a T., AgRg no AREsp n. 823.831, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 8 .11.2016, publicado no DJe de 18 .11.2016 ; e, STJ, 6.a T., HC n. 350.051/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 1.12.2016, publicado no DJe de 16.12.2016; também a adm itindo, 0 art. 46 da Lei n. 9 - 099 / i 995 / quando a sentença é confirm ada pelos próprios fundam entos em sede de recurso). Para tanto, é necessário que 0 ato cuja fundamentação foi refe­ rida: a) não tenha sido sucedido de fundamento novo; b) contenha fundamentação substancial; e c) esteja nos autos e acessível (NERY

JUNIOR, 2002, p. 183 e 184; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, P- 388). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho do TRT em 2013, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Dispensa fundamentação a sentença que, não resolvendo 0 mérito, extingue 0 processo que ficar parado por mais de um ano em razão de negligência das partes". da 5a Região

A ausência ou deficiência de fundamentação da sentença con­ duzem, como dito, à invalidade, a teor do art. 93, IX, CF, que, reco-

Cap. VI • Decisão e Precedente judicial

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nhecida em sede de apelação, autoriza a aplicação do art. 1.013, § 3°, IV, CPC, para que 0 próprio tribunal prolate outra e julgue 0 mérito, se a causa estiver em condições de imediato julgamento. A despeito da clareza do texto constitucional, existe divergência doutrinária: a)

há uma prim eira corrente, que sustenta que a ausência de fun­ damentação é causa de inexistência - por im plicar violação à CF e ser elemento estrutural da decisão (SOUZA, 2008, p. 219 ss.; res­ salvando que a insuficiência de motivação é caso de invalidade, TARUFFO, 1975, P- 457/ 458 e 464-466); e

b)

há uma segunda corrente (m ajoritária), que sustenta que a au­ sência de fundamentação é causa de invalidade, jam ais inexis­ tência, pois estão presentes os pressupostos mínimos exigidos para que a decisão exista no mundo jurídico, na medida em que há decisão proferida por órgão investido na jurisdição, que contem norma jurídica individualizada que enfrenta 0 objeto litigioso. A motivação só lhe dá legitimidade e a deixa conforme à CF. Tanto existe a decisão que comporta cassação por recurso ou ação rescisória, que não poderíam ter por objeto 0 "nada" (assim, NOJIRI, 1998, p. 109; PERO, 2001, p. 128 e 129; TUCCI, 1989, p. 230; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 392).

Em regra, a fundamentação não faz coisa julgada, cf. art. 504, CPC (contra, com base em obras antigas de Savigny e joão de Castro Mendes, defendendo que 0 dispositivo, sozinho, não pode ser com­ preendido, SOUZA, 2008, p. 219 ss.). Assim, em regra, todas as questões resolvidas na fundamentação da decisão podem ser objeto de solução diversa em outro processo, mesmo que envolva as mesmas partes (ex.: os danos causados às portas do imóvel locado reconhecidos na ação de despejo podem ser negados na ação de indenização, inclusive mediante outras provas). Ressalva-se, contudo, a possibilidade de a solução de questão incidental e prejudicial, na fundamentação da decisão, ser acober­ tada por uma coisa julgada diferenciada/especial, mediante preen­ chimento dos pressupostos do art. 503, §§ 1° e 2°, CPC - tal como examinado no capítulo dedicado à coisa julgada. A coisa julgada ordinária/comum só alcança 0 dispositivo e a so­ lução da questão principal (pedido).

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A despeito disso, a fundamentação é relevante para: a)

definir 0 alcance do dispositivo e da coisa julgada que pesa so­ bre ele (LIEBMAN, 1976, p. 164), bem como

b)

definir se a coisa julgada se formou, em especial quando é se­ cundum eventum probationes - i.e., nos casos em que só se forma quando houver suficiência de provas (a ex. dos arts. 103, CDC, e 18, LACP) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 395), e, enfim,

c)

nos termos do art. 123 do CPC, vincular 0 assistente simples à "justiça da decisão" (chamado "efeito reflexo" da decisão), ou, mais especificamente, à solução dada às questões incidentals na fundamentação da decisão proferida no processo atuou a esse tí­ tulo, salvo exceções de lei (decorrentes da má gestão processual). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do MPERJ em 2012, foi considerada correta a seguinte assertiva: "a funda­ mentação da sentença não se submete à coisa julgada material, mas possui eficácia vinculativa em relação ao assistente simples, em caso de derrota do assistido, salvo se houver má-gestão processual". ► Atenção!

0 relatório e a fundamentação, juntos, também são relevantes para a produção da eficácia probatória da decisão judicial. A decisão judicial é um documento público que faz prova (com pre­ sunção de veracidade e autenticidade) de sua formação, e dos fatos ocorridos na presença do juiz (ex.: prestação de depoimento pelas testemunhas, do juízo de inocorrência de certo fato), cf. art. 405, CPC. Mas é mero indício dos fatos subjacentes à causa de cuja ocorrência d e m o n stro u -se co n ve n cid o o ju iz (só p ro v a n d o o ju ízo q u e o m a g istra ­

do fez sobre eles) (CALAMANDREI, 1972, v. 5, p. 563, 573 e 377; MOREIRA, 2006, p. 79; MOREIRA, 1989, p. 189 e 190). 2.4. Dispositivo 0 dispositivo ou conclusão é 0 núcleo da decisão, onde está con­ tida a norma jurídica individualizada, que disciplina a conduta das partes no caso concreto. Seu conteúdo abrange a apreciação da questão principal, do pe­ dido, bem como a imposição das medidas de execução necessárias

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

259

para garantir o cumprimento da decisão. Por exemplo, pode-se aco­ lher o pedido do autor, para condenar o réu a trocar a geladeira vendida com defeito, sob pena de incidência de multa diária por dia de descumprimento (medida de execução indireta). Não contém, necessariam ente, uma deliberação no sentido de acolhimento ou rejeição do pedido do autor, com a tutela de um direito m aterial deduzido (e, de mérito pois) (como fazem su­ por, GRECO FILHO, 2006, p. 258; SANTOS, 1998, p. 220; MONTENEGRO FILHO, 2006, p. 591; GONÇALVES, 2005, p. 5). É possível que 0 p e d i­ do de mérito seja do réu (ex.: em reconvenção) ou de terceiro interveniente (ex.: denunciado), bem como que a conclusão da decisão seja de inadm issão da dem anda, acolhendo-se 0 pedido form ulado nesse sentido (ex.: pedido do réu de inadm issão da dem anda por ilegitim idade passiva ou por já haver coisa julgada sobre a m atéria) (cf. sobre 0 tema, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 398 ). Daí dizer-se, em doutrina, ser a decisão "definitiva", quando re­ solve 0 mérito (nas hipóteses do art. 487, CPC), ou "terminativa", quando não resolve 0 mérito (nas hipóteses do art. 485, CPC). Sua função é isolar aquilo que foi julgado como questão principal, porquanto seja 0 que tem aptidão para submeter-se à coisa julgada ordinária/comum (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 398). E a sua ausência configura a inexistência de decisão (MOREIRA, 2004, p. 123; CINTRA, 2000, p. 277; ALVIM, 2017, v. 2, p. 1013; CÂMARA, 2003, p. 434; SANTOS, 2009, v. 3, p. 20; contra, colocando ser caso de invalidade, GRECO FILHO, 2006, p. 257 e 258). ► Atenção!

A chamada decisão estrutural, oriunda do processo estrutural, di­ ferencia-se pelo seu conteúdo. Tem como objeto a solução de uma questão estrutural que é aquela que decorre de um estado de coi­ sas (situação da vida) que não está de acordo com o ideal (aquele considerado modelo ou exemplar) - sendo que esse desacordo pode decorrer de ilicitude ou não. Para tanto, a decisão estrutural promove uma "reforma estrutural", reordenando a estrutura em jogo para viabilizar a progressiva efetiva­ ção de direitos, mediante estabelecimento, no seu dispositivo, de: um enunciado com estrutura de norma-princípio, que determina 0 estado

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ideal a ser alcançado e tido como meta; e enunciados com estrutura de normas-regras, que determinam as condutas necessárias para al­ cançá-lo (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 787 SS. e 794 SS.; sobre estado de coisas, estruturação e efetivação de direitos, cf. GALDINO,

2019, p. 698-699). Atribui-se seu surgimento à postura ativista do Judiciário dos EUA a partir da década de 1950, representada pelo emblemático e pioneiro caso Brown vs. B o a rd o f E d u c a t io n o f T o p e k a , em que a Suprema Corte Norte-Americana determinou que fossem matriculados alunos negros em escola pública voltada para 0 atendimento de alunos brancos, de­ sencadeando uma reforma estrutural ( s t r u c t u r a l r e fo rm ) do sistema de ensino público do país (FISS, 2008, p. 761). Perceba-se que, nesse caso, 0 estado ideal de coisas visado é um sis­ tema de educação pública sem discriminação racial, estabelecendo-se, para tanto, como condutas necessárias, a matrícula de alunos negros nas escolas onde antes só ingressavam alunos brancos. Desse modo, a decisão estrutural é aquela que promove uma "refor­ ma estrutural" em um determinado estado de coisas, que pode ser público (ex.: adaptação de ambientes públicos e seus equipamentos para acesso a pessoas com necessidades especiais; criação de vagas em creches públicas, cf. Acórdão n° 2013.0000792670 da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos da Apelação n° 015073564.2008.8.26.0002, p. 31) ou privado (ex.: recuperação judicial, que visa intervenção estatal para viabilizar, via plano de recuperação, a restru­ turação da atividade empresarial, cf. BATISTA, 2017, p. 118), reorgani­ zando-o, reestruturando-o. Com isso, concretiza direitos fundamentais ou política pública (como no caso acima), senão, simplesmente, solu­ ciona um caso significativamente complexo (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 788). Por exemplo, na Ação Popular n. 3.388/RR (caso Raposa Serra do Sol), 0 STF tratou da demarcação de terras indígenas, impondo, contudo, que, para usufruírem delas, os índios teriam que observar os interesses li­ gados à Política de Defesa Nacional (pois se está em zona de fronteira), dentre outras condições (STF, Pet 3388, Tribunal Pleno, rei. Min. Carlos Ayres Britto, j. 19.03.2009, DJe 24.09.2009). Junto a tudo isso, a decisão estrutural decorre de um processo estrutural que se peculiariza não só pelo seu objeto (questão estru­ tural) e pelo seu objetivo (reforma e reordenação de um estado de coisas), mas, também, pela sua forma. Formalmente, caracteriza-se por: a)

seguir um procedimento marcado por duas fases (tal como 0 falimentar):

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

b)

261

i.

a primeira fase (de conhecimento), voltada para a certifica­ ção da existência da questão estrutural (do estado de desconformidade) e do estado de coisas ideal visado, mediante a decisão estrutural, que já pode estabelecer os meios e con­ dutas necessários para alcançar essa meta - sem afastar a possibilidade de decisões ou provimentos "em cascata" que sejam dados na sequência executiva, visando solucionar pro­ blemas que surjam da execução das decisões antecedentes (ARENHART, Sérgio Cruz, 2013, p. 400)

ii.

a segunda fase (de execução), destinada ao estabelecimento das medidas necessárias (inclusive, atípicas, cf. arts. 139, IV, 536, § i°, CPC) para garantir a adoção das condutas que permi­ tirão que se chegue a ele (0 estado ideal visado) - que, dife­ rente da execução tradicional, é pautada em muito debate e diálogo, e exige 0 estabelecimento de um regime de transição entre os estados de coisas anterior e visado (cf. art. 23, De­ creto-lei n. 4.657/1942, acrescentado pela Lei n. 13.655/2018), em nome da proteção da confiança;

procedimento este que é especialmente flexível e adaptável, não só por iniciativa judiciai, como também por iniciativa das partes (a chamada consensualidade), fazendo-se uso dos diversos dispo­ sitivos do CPC que permitem dar-lhes essa maleabilidade (como arts. 69, 190, 327, §2.°, 369, 1 3 9 , IV, 536, § 1°, CPC) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 800 SS.). A variedade de questões estruturais que podem ser levadas a esse tipo de processo não permite que seja estabelecido um procedimento prévio com formas rígidas. A flexibilidade acaba lhe sendo inerente, com a recomendação de ênfase na possibilidade de selamento de ne­ gócios processuais que adaptem 0 procedimento - exatamente em ra­ zão da multipolaridade de interesses (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 800 ss.). São, por fim, apontadas como características não-essenciais (que não precisam estar presentes, embora sejam comuns) do processo estru­ tural: a) Multipolaridade, pois pode haver mais de dois interesses en­ volvidos que se polarizem entre si (ex.: a realização de obras na malha rodoviária e seu entorno pode contrapor interesses do MP, das comunidades dos arredores, da concessionária e até mesmo da agência reguladora) - embora nada impeça que 0 pro­ cesso estrutural seja bipolar e 0 processo não-estrutural seja multipolar;

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

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b) Complexidade, afinal envolve questão que, usualmente (mas não necessariamente), comporta várias possibilidades de solução - ha­ vendo vários caminhos possíveis para se alcançar 0 fim visado -, 0 que se justifica até mesmo em razão da multipolaridade de inte­ resses (muitos interesses justificam mais possibilidades de tutela); c)

Coletividade, pois normalmente envolve discussão de direito coletivo, mas nada impede que envolva direito individual que desencadeie questão estrutural - a ex. da demanda do portador de necessidades especiais por mudanças em locais públicos e privados que frequenta (ex.: clínica médica, sua faculdade, seu banco etc.), garantindo sua acessibilidade e locomoção (contra, entendendo ser sempre coletivo, VITORELLI, 2018, item 4, p. 333 ss.) (com a abordagem de todas essas características, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2020, p. 796 ss.).

Diante de tudo isso, é interessante pontuar que 0 processo estrutural não é um procedimento especial instituído por lei (embora pudesse ter sido previsto como tal). É uma manifestação da flexibilização e adap­ tabilidade que se admitem, hoje, do procedimento comum. Ao chegar perto do fim do estudo da tutela de conhecimento ofertada mediante procedimento comum, é importante chamar a atenção do leitor para 0 fato de subsistir essa flexibilização do procedimento comum que tem conduzido à criação do que se pode, aqui, agora, dizer ser um procedimento comum adaptado (ou especial sem previsão em lei), 0 denominado "processo estrutural".

2.5.

Quadro sinótico

É possível sintetizar as principais características dos elementos essenciais da decisão judicial no quadro abaixo: ELEMENTOS DA DECISÃO JUDICIAL Conceito

Histórico da causa

Conteúdo

Identificação das partes, do caso e das principais ocorrências

Função

Forçar exame do processo e garantir ciên­ cia do juiz do ocorrido

Relatório

Fundamentação

Ausência

Invalidade, se houver prejuízo

Conceito

Justificativa da convicção judicial

Conteúdo

Resolução de questões incidentes (de fato/direito, de admissibilidade/mérito)

Cap. VI . Decisão e Precedente judicial

263

ELEMENTOS DA DECISÀO JUDICIAL Função Fundamentação

Endoprocessual (controle interno) e extraprocessual (controle externo e produção de norma/precedente)

Ausência

Invalidade, se houver prejuízo

Conceito

Núcleo da decisão e sede da norma jurídi­ ca individualizada

Conteúdo

Julgamento de pedido (de mérito ou inad­ missibilidade, de autor/réu /interveniente)

Função

Isolamento do julgamento, que tem apti­ dão para coisa julgada comum/ordinária

Dispositivo

Ausência

Inexistência

2.6. Teoria dos capítulos da decisão Em termos formais, a decisão é uma só; mas, em termos subs­ tanciais, o conteúdo do seu dispositivo pode ser dividido ideologica­ mente em capítulos, que são unidades decisórias autônomas (DINAMARCO, 2002, p. 35). Isso é possível, basicamente, em três situações: a) quando é deduzido mais de um pedido, caso em que cada um deles será julgado em um capítulo (ex.: capítulo sobre indeniza­ ção por dano moral, ao lado do capítulo sobre indenização por dano material); b) quando é deduzido um pedido passível de quantificação (conta­ gem, medição, pesagem), como aquele que condena em quantia (ex.: um capítulo reconhece 0 direito de indenização por dano moral; 0 outro capítulo condena no valor de dez mil reais; mas um terceiro capítulo nega os outros cinco mil reais pleiteados a esse mesmo título) (DINAMARCO, 2002, p. 75); c) quando a decisão contém capítulo de admissibilidade e capí­ tulo de mérito, ainda que sejam sobre um mesmo pedido (ex.: afas­ ta-se a alegação de falta de interesse de agir em um capítulo, para julgar-se 0 pedido procedente no outro) (DINAMARCO, 2002, p. 38-42). 0 estudo da teoria dos capítulos da decisão é essencial para a compreensão de diversos fenômenos que ocorrem ao longo do pro-

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

cesso jurisdicional, a exemplo da decisão ultra petita (que julga além do pedido, sendo que só o capítulo excedente deverá ser invalidado), do recurso parcial (que só impugna uma parte dos capítulos impugnáveis, restando os demais transitados em julgado), a própria coisa jul­ gada parcial, 0 cabimento de ação rescisória e execução parciais etc. Importante pontuar que a teoria dos capítulos das sentenças foi expressamente incorporada ao texto do CPC, como se vê da leitura do art. 966, § 3°, do art. 1.013, § 5°, e do art. 1.034, parágrafo único, CPC. 3.

REQUISITOS DE VALIDADE

A decisão judicial é ato humano de vontade que se enquadra no suporte fático de normas processuais (a ex. do art. 489, CPC). Toda vez que 0 preenchimento desse suporte fático se der de forma deficiente, desrespeitando requisitos de lei, diz-se que a decisão daí resultante é defeituosa, e, causando prejuízos, deve ser invalidada (destruída). Para garantira regularidade da decisão judicial, a lei prevê requi­ sitos de validade. Além da exigência de que seja proferida por órgão competente e imparcial (requisito subjetivo), impõem-se requisitos: a)

form ais internos, relativos à forma de estruturação e exterio­ rização do conteúdo da decisão, exigindo que contenha ele­ mentos essenciais (relatório e fundamentação), expostos com a clareza, certeza e determ inabilidade (liquidez) necessárias para 0 seu entendim ento/com preensão (optando por falar em clareza/certeza/liquidez como congruência interna, OLIVEIRA, 2004, p. 207; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 406 e 407); e

b)

objetivo externo, a chamada "congruência", como exigência de correlação da decisão com 0 objeto litigioso do processo (ele­ mento externo) (optando por falar em congruência externa, OLI­ VEIRA, 2004, p. 207; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 406 e 407).

► Atenção!

Também se pode falar em requisito formal externo, consistente na exigên­ cia de que a decisão judicial decorra de procedimento regular. A existência de erros na condução do procedimento (errores in p ro c e d e n d o ), pode, em razão da causalidade procedimental, repercutir e contaminar a própria sen­ tença, conduzindo à sua invalidade (ex.: sentença dada com base em docu­ mento novo, juntado por uma das partes, sem que a outra tenha sido ouvi­ da a seu respeito, ou com base em perícia conduzida por perito impedido).

Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial

265

3.1. Requisitos form ais internos (clareza, certeza e liquidez) São requisitos formais internos de validade da decisão judicial a exigência de que ela, em seu conteúdo (relatório, fundamentação e dispositivo), seja dotada de clareza, certeza e liquidez. A clareza é a exigência de que a decisão: a)

seja pronunciada com linguagem acessível, inteligível e ine­ quívoca (desem baraçada), sem am biguidades, rodeios, ou rebuscamentos, sob pena de obscuridade (trata do assunto, em que pese colocando como problema de existência, HEMMERICH, 2013, p. 79 e 80) - inclusive, 0 art. 22, parágrafo único, do Có­ digo de Ética da Magistratura Nacional, exige do magistrado "a utilização de linguagem escorreita, polida, respeitosa e com­ preensível";

b)

estabeleça uma coerência lógica entre seus elementos, i.e., 0 relatório, a fundamentação e 0 dispositivo (ex.: fundamenta-se na falta de interesse e julga pedido procedente) (DINAMARCO, 2ooip. 654-656), e dentro de cada um dos seus elementos (ex.: acolhimento de pedidos incompatíveis entre si no dispositivo) (MARINONI; ARENHART,2005a, p. 474 ), sob pena de contradição.

Tanto a obscuridade como a contradição são sanáveis pelo pró­ prio órgão prolator da decisão, com a interposição do recurso de embargos de declaração (art. 1.0 2 2 , 1, CPC). A certeza é a exigência de que a decisão traga uma certificação explícita e precisa de algo, mais especificamente da: a) existência de um direito, em caso de procedência; b) inexistência do direito, em caso de improcedência; b) inadm issibilidade da demanda (que impede reconhecimento do direito) (cf., no âmbito da procedência, SANTOS, 1989, p. 443)Logo, a decisão incerta e passível de invalidação é aquela que não traz uma certificação ou traz uma certificação condicionada. Por ex., é incerta a decisão que reconhece 0 direito de indenização se ficar prova­ da a existência de danos - quando, na verdade, 0 dano é pressuposto fático necessário para que nasça 0 direito de indenização e possa ele ser reconhecido ((DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 427 ss.). A despeito disso, muitos optam por definir a certeza como a exi­ gência de que a decisão, certa e expressa, não crie condição para a

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

266

produção de seus efeitos, mesmo que verse sobre relação jurídica condicional (a partir da interpretação do art. 492, parágrafo único, CPC) (SANTOS, 1998, p. 223; OLIVEIRA, 2004, p. 202; DINAMARCO, 2001, p. 214). É um equívoco, pois não se está mais a falar de requisito de vali­ dade da decisão, mas, sim, de condição de eficácia. Demais disso, não há qualquer empecilho, no ordenamento bra­ sileiro, para que se crie condição de eficácia da decisão, havendo aquelas que decorrem a)

de lei (ex.: a remessa necessária da decisão dada contra a fa­ zenda pública condiciona a produção dos seus efeitos, cf. art. 496 , CPC),

b)

da vontade do juiz (ex.: ao se condicionar a incidência da multa diária ao não cumprimento da obrigação de fazer imposta), ou

c)

da própria relação material deduzida (ex.: condição/termo como cláusula de um contrato discutido em juízo, cf. art. 514, CPC).

Por fim, a liquidez é a exigência de certificação com pleta, ou seja, de que a decisão certifique 0 direito a uma prestação em sua inteireza e integralidade, estabelecendo: se há dívida (exis­ tência da prestação), quem deve (credor da prestação), a quem se deve (d evedor da prestação), 0 que se deve (objeto da pres­ tação), e quanto se deve (valor da prestação) (ZAVASCKI, 2000, v. 8, p. 338). Em regra, quando 0 pedido é líquido, exige-se que a decisão seja líquida (art. 491, CPC), definindo, inclusive, desde logo, a extensão da obrigação, 0 índice de correção monetária, a taxa de juros, 0 termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros - 0 que

se exige, também, do acórdão que altera a sentença (art. 491, § 2°, CPC). Agora, quando 0 pedido é ilíquido, admite-se, excepcionalmente, que a decisão seja ilíquida (incompletude), dentro das hipóteses dos arts. 324, § 1°, e 491, CPC, se 0 julgador não tem condições de liqui­ dá-lo (0 pedido) ao longo da fase de conhecimento. E essa iliquidez pode decorrer da indefinição: a)

do quanto se deve, ou seja, do valor da prestação quantificável (única possibilidade para DINAMARCO, 2009, v. 4, p. 231 e 232), quando:

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

i)

267

impossível determ inar, de modo definitivo, o montante de­ vido (ex.: dano material se protrai no tempo, pois a vítima do acidente de veículo ainda está em tratamento e arcando com despesas médicas quando sentença é prolatada) (art. 491 , 1, CPC);

ii)

a apuração do valo r devido depender da produção de pro­ va de realização dem orada ou excessivamente dispendio­ sa, assim reconhecida na sentença (art. 491, II, CPC) - em nome da eficiência, da duração razoável e do estímulo à autocomposição, que é potencializada com a existência de uma condenação, sem 0 dispêndio inerente à produção da prova postergada, que teria sido inútil se reconhecida a ine­ xistência de dívida em grau de recurso (MEDINA, 2017, p. 796; NEVES, 2017);

b)

do que se deve, ou seja, do objeto da prestação, mediante uma interpretação sistemática feita à luz do art. 324, § i°,CPC, já que admite casos de pedido ilíquido que podem conduzir à sentença ilíquida quando: i)

os bens que compõem a universalidade demandada não pu­ deram ser individualizados na fase de conhecimento; ou

ii)

for impossível determ inar de modo definitivo as consequên­ cias do ato/fato em discussão ou isso depender de ato a ser praticado pela outra parte (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 433 ss.). Por exemplo, a decisão que determina ser devida a entrega de metade de uma biblioteca pode não definir quais obras estarão aí abrangidas;

c)

ou, em situações menos comuns, de outros elementos da pres­ tação, como "a quem" é devido (0 credor da prestação), com grau de iliquidez mais profundo (ex.: sentença que reconhece direito individual homogêneo, ou seja, que ilícito foi causa de danos, mas sem definir individualmente as vítimas) (ZAVASCKI, 2008, p. 338- 339).

Mas se 0 pedido é líquido e 0 juiz não está convencido da sua liquidez, poderá pronunciar uma sentença ilíquida, que não será necessariamente inválida (STJ, 4a T., REsp n. 49445/SP, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 12.12.1994, publicado no DJ de 13.3.1995; STJ,

268

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

3a T., AgRg nos EDcl no Ag n. 762.469/MS, rei. Min. Vasco Delia Giustina, j. em 5.4.2011, publicado no DJe de 13.4.2011). Nesse caso, a decisão somente será inválida se 0 credor demonstrar 0 seu prejuízo, sendo ele 0 único que teria interesse (recursal) em arguir 0 réu também pode ser prejudicado, por ter 0 direito de livrar-se da obrigação, (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 436). Decisão líquida P edido líquido Decisão ilíquida, se juiz não convencido de sua Gquidez - podendo credor pedir invalidade por

Indefinição d o v a lo r

prejuízo

(art. 491)

I

P edido

Decisão ilíquida. se juiz não

I

ilíquido

conhecimento

elementos para fiquidar na fase de

i

Indefinição do objeto

(art.

3U. 5i.‘)

R aram ente,

ou tros

(ex.: c re d o r)

► Atenção!

art. 38, parágrafo único. Lei n. 9.099/1995, contem vedação à sentença ilíquida nos Juizados Especiais Cíveis, independentemente de 0 pedido

0

ser líquido ou ilíquido - regra aplicável aos juizados especiais federais, a teor do art. 1°, Lei n. 10.259/2001.

Requisitos formais internos

Clareza

Certeza

Liquidez

Linguagem acessível/compreensível (em toda decisão) e coerência lógica (entre to­ dos os seus elementos e den­ tro de cada um)

Sob pena de obscuridade ou contradição

Certificação explícita e precisa (no dispositivo) de (in) exis­ tência do direito ou de inadmissão da demanda

Sob pena de não trazer cer­ tificação ou trazer certificação condicionada - ressalvada possibilidade de eficácia con­ dicionada

Certificação completa (no dis­ positivo) do direito a uma prestação - se pedido líquido, ou, sendo ilíquido, juiz tem elementos para liquidar

Sob pena de iliquidez inadmitida, que conduz à invalidade Se iliquidez admitida (art. 491 c/c 324, § 1°), haverá necessi­ dade de fase de liquidação

Cap. VI . Decisão e Precedente Judicial

3.2.

269

Requisito objetivo externo: congruência

A congruência ou adstrição (art. 141 e 492, CPC), na sua acepção mais ampla, é a exigência de que a decisão respeite e fique presa aos limites subjetivos e objetivos da demanda, para só: a)

atingir, como regra, todos aqueles e só aqueles sujeitos que fi­ guraram como parte do processo (salvo exceções, como as da coisa julgada ultra partes e erga omnes, vistas no capítulo seguin­ te, do art. 328, CPC etc.);

b)

resolver e julgar, como regra, aquilo que foi deduzido como ob­ jeto da demanda do autor (pedido e causa de pedir) e da de­ fesa do réu (pedido e causa de defesa) (trazendo essa acepção ampla, DINAMARCO, 2001, p. 287-289; BUENO, 2004, p. 1.398; abor­ dando exigência de congruência quanto à causa de pedir, STJ, Corte Especial, EREsp n. 1.284.814/PR, rei. Min. Napoleão Nunes Malha Filho, j. em 18.12.2013, publicado no Dje de 6.2.2014) - sal­ vo exceções como: i.

d o p e d id o im p líc ito (visto no c a p ítu lo d a p e tiç ã o in ic ia l) (cf. a rts. 322, § i ° , 323, CPC);

ii.

da concessão de benefício previdenciário diferente do re­ querido, se preenchidos os pressupostos para atribuição d a­ quele deferido, em razão dos fins sociais da norma em jogo e da hipossuficiência do segurado (STJ, 2.a T., AgRg no REsp n. 1.367.825-RS, rei. Min. Humberto Martins, j. em 18.4.2013, publicado no Dje de 29.4.2013; STJ, 1.» T., REsp n. 1.379.494-MG, rei. Min. Sérgio Kukina, j. em 6.6.2013, publicado no Dje de 12.6.2013);

iii. da aplicação da fungibilidade às possessórias (art. 554, CPC) e às m edidas de urgência (art. 305, parágrafo único); iv. da concessão de resultado equivalente à tutela específica (cf. arts. 497 e 536); v.

do conhecimento oficioso de matérias de ordem pública ou de fato superveniente (cf. arts. 342, 483, § 3o, 493 / 554, 933 , CPC), dentre outros, todos estudados ao longo dessa obra.

Trata-se de regra decorrente dos princípios dispositivo (deman­ da) (NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 643 e 1259; MACHADO, 1997, P- 466), do contraditório, da ampla defesa, do acesso à justiça (THE0 D0 R0 JR., 2016, p. 1.080 e 1.081; DINAMARCO, 2001, p. 274), do devido processo

270

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

legal e do dever judicial de fundamentação da decisão, afinal, 0 juiz deve examinar tudo aquilo que foi levado à sua apreciação, mas dentro dos limites do deduzido e discutido pelas partes. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça do MPERJ em 2012, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "não há que se falar em julgamento citra p e tita , quando não apreciado 'pedido implícito', eis que 0 juiz deve ater-se aos limites objetivos expressos na petição inicial".

► Atenção!

Uma das exceções à congruência, nessa sua acepção mais ampla, está prevista no art. 493, CPC, que permite que 0 juiz conheça fatos super­ venientes de ofício, independentemente de provocação. De acordo com 0 dispositivo, 0 juiz pode conhecer, de ofício ou a requerimento, fatos supervenientes constitutivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, aptos a influenciar no teor da sua deci­ são - bem como direitos supervenientes (ex.: lei nova, cf. ARAGÃO, 1992, p. 128; STJ, 1» T., REsp n. 191149/RJ, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 08/02/2000, publicado no DJ de 03.04.2000). Sua decisão deve refletir 0 estado de fato existente no momento em que é prolatada. Por exemplo, ajuizou-se ação com pedido de abatimento no preço do imóvel adquirido, sob argumento de que 0 adquirente do imóvel teria sido surpreendido com a existência de uma limitação administrativa do direito de construir antes não informada/anunciada, que impediría 0 uso do imóvel para os fins contratados. No curso do processo, houve, contudo, uma alteração da legislação municipal, que fez com que 0 imóvel vendido assumisse potencial idêntico àquele que se imaginava e x is t e n te q u a n d o d a s u a a q u is iç ã o . D ia n te d is s o , a 4.* T. d o STJ e n t e n ­

deu que teria havido a perda superveniente do direito potestativo de abatimento no preço da coisa, optando por uma decisão que reflete 0 estado de fato e direito existente no momento do julgamento, e, não, da propositura da ação (STJ, 4.* T., REsp n. 1478254/RJ, rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 8. 8.2017, publicado no DJe de 4.9.2017). 0 STJ já admitiu, também, que 0 juiz pode examinar 0 requisito temporal da usucapião, enquanto fato constitutivo superveniente, ao proferir a sen­ tença, permitindo que 0 prazo do usucapião seja completado no curso do processo judicial (STJ, REsp n. 1.361.226-MG, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 05.06.2018, publicado no DJe de 09.08.2018).

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

271

Em primeiro lugar, admite-se que o juiz considere fato superveniente que seja extintivo ou modificativo do direito do autor, que nada mais é do que um fundamento de defesa do réu, cujo conhecimento (ao menos a requerimento) já é admitido por força do art. 342, I, CPC (ex.: compensação superveniente, pagamento superveniente, superveniência de sentença penal absolutória por negativa de autoria ou materiali­ dade) (não admitindo conhecimento de fato que possa ser nova causa de defesa, ARAGÃO, 1992, p. 131). Em segundo lugar, admite-se que 0 juiz considere fato superveniente que seja constitutivo do direito do autor, 0 que é regra cuja interpre­ tação gera controvérsias: a) para a corrente majoritária, só se admite 0 conhecimento de ofí­ cio ou a requerimento de fato simples ou fato constitutivo que não conduza à nova causa de pedir (NERY JR.; NERY, 2016, p. 1.262; LEONEL, 2006, p. 228; BUENO, 2004, p. 1421-1422; STJ, 2a T., AgRg no REsp 548.700/PE, rei. Min. Eliana Calmon, j. em 3.8.2006, publicado no DJ de 17.8.2006; STJ, 4a T., REsp 500.182/PE, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 03.9.2009, publicado no DJ de 21.9.2009; STJ, i a T., AgRg no REsp 910.336/SP, rei. Min. Luiz Fux, j. em 17.3.2009, publicado no DJ de 30.3.2009). b) para a corrente minoritária, admite-se, também, 0 conhecimento, de ofício ou a requerimento, de fato constitutivo que consista nova causa de pedir . Isso se justifica no fato de essa ser a vontade de­ monstrada pelo legislador ao falar em "fato constitutivo", que se impõe, inclusive, em nome da igualdade de tratamento em relação ao réu (que como "causa de defesa" pode ter conhecido fato super­ veniente), evitando nova ação para discutir 0 que pode ser ali mes­ mo resolvido (em nome da razoabilidade, eficiência e efetividade) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 4 5 7 e 458; CUNHA, 2012, p. 105). Por exemplo, ajuizada uma separação judicial fundada em conduta deson­ rosa, pode 0 juiz conhecer, no curso do processo, a tentativa de homicídio superveniente de um dos cônjuges contra 0 outro (STj, 4a T., REsp n. 11.086, rei. Min. Athos Carneiro, j. em 12.8.1991, publicado no DPJ de 9.9.1991). Essa segunda corrente (a minoritária) admite, contudo, e abraça a ideia de que sua interpretação implica 0 reconhecimento de que se estaria diante de uma mitigação à regra da congruência e, também, à regra da estabili­ zação objetiva da demanda (estudada no primeiro capítulo desse livro). Por fim, independentemente da corrente seguida, observe-se que são considerados pressupostos necessários para incidência da regra, a exigência de que:

272

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

i)

se trate de fato novo ou fato velho de conhecimento novo (cf. CA­ BRAL, 2013, p. 528-529; contra, só admitindo fato novo, BUENO, 2004, p. 1421; STJ, 5a T., REsp 708831/SP, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 1.3.2005, publicado no DJ de 21.3.2005; ou só fato velho de co­ nhecimento novo, se demonstrada força maior, ASSIS, 2001, p. 195),

ii)

já provado nos autos,

iii) que deflagre a mesma relação jurídica, iv) garantindo-se sobre ele contraditório (art. 493, parágrafo único, CPC) (LEONEL, 2006, p. 242-250; BUENO, 2004, p. 1421) - não só quan­ do fato é conhecido de ofício, como dá a entender a lei, mas quando é conhecido a requerimento também.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da Defensoria Pública do Acre em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão: Fato modificativo que surja após a propositura de uma ação, influen­ ciando diretamente 0 julgamento do mérito A) não permitirá a rediscussão das condições da ação, caso seja verifi­ cado no âmbito das ações civis públicas B) não precisa, para que influencie 0 julgamento da lide, se referir ao mesmo fato jurídico que constitui 0 objeto da demanda C) será considerado como questão nova, caso implique inclusão de novo fundamento de direito não presente anteriormente D) deverá, para que seja considerado, ser passível de comprovação antes da propositura da ação, ainda que desconhecido quando do ajuizamento E) caso constatado de ofício, obrigará 0 juiz a instaurar 0 contraditório para ouvir as partes antes de proferir decisão sobre ele Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e". Entretanto, tradicionalmente, 0 legislador se concentra na con­ gruência ou adstrição objetiva, numa acepção mais restrita, enquan­ to exigência de que a decisão fique presa aos limites do pedido, não podendo julgar além (acima), aquém (abaixo), nem fora do pedido (DINAMARCO, 2001, p. 274). Daí serem vedadas, respectivamente, as decisões ultra, citra e extra petita. A decisão ultra petita é aquela em que 0 juiz julga 0 que foi pedi­ do, mas vai além disso, julgando, também, algo que não fora pedido (ex.: pede-se indenização por dano moral, e 0 juiz condena em inde­

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

273

nização por dano moral e dano material; ou se pede indenização por dano moral no valor de R$10.000,oo e o juiz condena em R$ 20.000,00). Nesse caso, basta a invalidação do capítulo da decisão em que 0 juiz se excedeu (DINAMARCO, 2002, p. 88; MARINONI; ARENHART, 2005 a 406; STJ, 5.a T., AgRg n. EDcl no Resp n. 1.004.687/DF, rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 2.12.2010, publicado no DJe de 13.12.2010; STJ, i . a T., Resp n. 721.741/PR, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 3.11.2009, publicado no DJe de 13.11.2009). A decisão extra petita é aquela em que 0 juiz não julga 0 que foi pedido, mas algo diverso (ex.: pede-se indenização por dano moral, e 0 juiz condena em indenização por dano material). Nesse caso, a sentença é totalmente inválida, cabendo substituí­ da por outra que aprecie 0 que foi pedido (integrando, assim, essa omissão) - quando pode ser aplicado, em sede de apelação, 0 art. 1.013, § 30, II, CPC, para que 0 próprio tribunal dê a nova decisão, se a causa estiver em condições de imediato julgamento. A decisão citra petita é aquela em que 0 juiz não julga 0 que foi pedido (ex.: pede-se indenização por dano moral e por dano material, e 0 juiz só aprecia e condena em indenização por dano material). Nesse caso, a decisão é omissa, não havendo decisão sobre 0 quanto pedido. Caso a omissão não seja integrada pela via dos embargos de declaração (art. 1.022, II, CPC) ou em sede de outro recurso (inclusive com aplicação do art. 1.013, § 3°, III, CPC, em caso de apelação), há que se reconhecer que inexiste decisão e, pois, coisa julgada, poden­ do a parte repropor a ação formulando 0 mesmo pedido, a exem­ plo do que prevê 0 art. 85, § 18, CPC, que determina a superação ("revogação") da Súmula n. 453, STJ (cf. enunciados n. 07 e 08, FPPC; MOREIRA, 1988, p. 247; ASSIS, 2015, v. 3, p. 1.371; entendendo ser caso de invalidade, OLIVEIRA, 2004, P. 269; BUENO, 2004, p. 1- 399)-

► C o m o e s s e a s s u n t o fo i c o b r a d o e m c o n c u r s o ?

No concurso para provimento do cargo de Defensor da Defensoria Pú­ blica Estadual do MT em 2009 foi exigida a seguinte questão: 0 princípio processual da congruência ou adstrição significa: A) veda-se ao juiz proferir sentença de natureza diversa da pedida, ou condenar 0 réu em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido inicial.

274

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

B)

0 réu deve rebater, coerentemente, toda a matéria levantada na inicial em sua contestação, sob pena de preclusão.

C)

após a contestação, 0 juiz vincula-se ao pedido e à causa de pedir iniciais, que não podem ser alterados.

D)

não havendo prejuízo, os atos processuais devem ser aproveita­ dos, ainda que não atendam a seus requisitos formais.

E)

0 juiz deve ser coerente na fundamentação de sua sentença e adstrito aos fatos da causa.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "a".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da Defensoria Pública do Acre em 2017 (CESPE) foi exigida a seguinte questão: Por determinação legal, 0 juiz não pode proferir decisão de teor diver­ so daquele do pedido feito pelo autor, tampouco condenar em quan­ tidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. A partir desse entendimento, assinale a opção correta A) É licito ao juiz proferir sentença condicional B) A sentença extra petita é aquela em que há majoração ilícita de algo requerido na inicial C) A sentença ultra petita é aquela em que é conferido direito não requerido na inicial D) Sentença fundamentada em razões diversas daquelas presentes no recurso não é considerada extra petita E) Se 0 pedido de correção monetária não for formulado pelo autor, 0 juiz não poderá se pronunciar sobre a questão Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista da SERPRO em 2010 foi exigida a seguinte questão: Em relação às sentenças, julgue os itens subsequentes. A sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por meio de embar­ gos de declaração. Pelo gabarito oficial a afirmativa foi considerada "certa".

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

4.

275

EFEITOS DA DECISÃO

0 conteúdo da decisão de mérito (do seu núcleo decisório) é a norma jurídica individualizada contida em sua parte dispositiva que acolhe ou não o pedido formulado, para certificar a existência ou inexistência de um direito material. Os efeitos da decisão são as repercussões daí advindas para a esfera de direitos das partes (ou, excepcionalmente, de terceiros) (MOREIRA, 1989, p. 176 e 177), podendo ser principais ou anexos. Os efeitos principais são aqueles decorrentes diretamente do conteúdo da decisão, de modo que: a) quando a decisão é condenatória, 0 efeito principal é a possibilidade de execução; b) quando a decisão é meramente d edaratória (inclusive a de improcedência), 0 efeito principal é a certeza jurídica; c) quando a decisão é constitu­ tiva, 0 efeito principal é a situação jurídica nova constituída (ex.: de divorciado, de interditado, de contrato resolvido etc.). Os efeitos anexos são aqueles decorrentes de norma jurídica (lei ou negócio, por ex.), independentemente de pedido das partes ou de deliberação do juiz nesse sentido. Por ex., 0 divórcio tem como efeito anexo a separação de corpos do casal; a extinção do processo pela terceira vez por abandono unilateral do autor tem como efeito anexo a perempção (art. 486, § 3°, CPC). A coisa julgada imutabiliza e torna indiscutível 0 conteúdo da de­ cisão, mas, não, seus efeitos. Por isso, por exemplo, as partes de um contrato invalidado em juízo (por decisão transitada em julgado) não podem pedir a revisão do conteúdo da decisão que 0 invalidou, mas podem celebrar de novo 0 mesmo contrato; 0 juiz não pode alterar 0 valor fixado, a título de indenização, no conteúdo da decisão transita­ da em julgado, mas pode alterar a medida de execução imposta para lhe dar cumprimento etc. (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 470). A hipoteca judiciária, prevista no art. 495 do CPC e no art. 167, I, 2, da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973), é efeito anexo da decisão judicial que condena no pagamento de quantia (ou que con­ verte obrigação não pecuniária em perdas e danos), ainda que seja ilíquida ou tenha sido impugnada por recurso (com ou sem efeito suspensivo) (art. 495 , § i° , CPC). Essa d e c is ã o é título co nstitu tivo d a h ip o te c a ju d ic iá r ia e tem 0 c o n d ã o d e to rn a r 0 bem d o d e v e d o r (a rt. 1.4 73, CC) u m a g a ra n tia

276

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

(real) de pagamento da dívida para 0 credor, mesmo que 0 bem já tenha sido arrestado (art. 495 , § i° , II, CPC) (PORTO, 2000, v. 6, p. 135). O credor poderá ser satisfeito com 0 valor resultante da alienação judicial do bem hipotecado, assegurando-se, com isso, a efetividade da futura execução judicial. Para 0 aperfeiçoam ento da hipoteca jud iciária, basta que 0 cre­ dor, com cópia da decisão em mãos, d irija-se ao cartório de regis­ tro im obiliário, independentemente de ordem judicial, de declara­ ção expressa do juiz ou de demonstração de urgência, solicitando a averbação da garantia (art. 495 , § 2°, CPC). Uma vez realizada, a parte terá o prazo de 15 dias para inform á-la ao juízo da causa, que determ inará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato (art. 495 , § 3o, CPC). A partir de então, 0 credor hipotecário gozará: a) do direito de preferência, em relação a outros credores, na execução do bem e no recebimento do seu pagamento, observada a prioridade no registro (art. 495, § 40, CPC); e b) do direito de sequela, que 0 autoriza a per­ seguir 0 bem onde quer que se encontre - 0 que previne a fraude à execução (art. 792, III, CPC). Se a decisão que impôs 0 pagamento de quantia vier a ser refor­ mada ou invalidada, será caso de responsabilidade objetiva (inde­ pendente de culpa) do credor hipotecário, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia. 0 valor de­ vido a título de indenização será liquidado e executado nos próprios autos (art. 495 , § 5o, CPC). 5.

EM SUMA: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DA DECISÃO Dispositivo Existência

Requisito sub­ jetivo

Norma jurídica individualizada, com julga­ mento do objeto litigioso, por órgão inves­ tido na jurisdição Órgão competente e imparcial

Validade Requisito objeti­ vo externo

Respeito à congruência

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

6.

277

Requisito formal interno

Estruturalmente, exigência de relatório e fundamentação; substancialmente, exigên­ cias de clareza (do relatório, fundamenta­ ção e dispositivo), certeza e liquidez (do dispositivo).

Requisito formal externo

Decorra de procedimento regular, sem ví­ cios que a contaminem

Principal

Decorrente do conteúdo da decisão (dis­ positivo) para atingir partes (excepcional­ mente terceiros)

Anexa

Decorrente de norma jurídica (ex.: hipote­ ca judiciária, art. 495, CPC)

INTERPRETAÇÃO DA DECISÃO

A decisão jud icial é fonte de norma. Contém enunciado nor­ mativo que precisa ser interpretado para que se extraia a norma dali decorrente - tanto a norma individualizada do seu dispositivo como a norma geral da fundamentação (ratio decidendi). E isso é muito importante para definição do alcance da coisa julgada, do que será objeto de execução, e dos termos do precedente judicial (persuasivo ou vinculante) a ser observado em casos futuros e semelhantes. 0 art. 489, § 3°, CPC, contém regra especial sobre a interpretação da decisão judicial, definindo que: "deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com 0 princípio da boa-fé" (cuja melhor leitura, ora adotada, encontra-se em, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 440 SS.).

Impõe-se, assim, em primeiro lugar, uma interpretação sistem á­ tica, numa perspectiva: a)

interna, porquanto deva ser feita a partir da "conjugação de todos os seus elementos" (ex.: interpretar 0 dispositivo à luz da fundamentação, cf. STj, 3.* T., REsp n. 818.614/MA, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.10.2006, publicado no DJ de 20.11.2006); bem como.

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

b)

externa, pois, diz-se em doutrina, deve considerar-se as pos­ t u la t e s e 0 comportamento das partes ao longo do proces­ so (e fora dele) (exigindo observância do comportamento das partes, 0 art. 113, §1.°, I, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019). Por exemplo, se parte se manifesta no processo, sobre inter­ pretação de seu pedido, sem pre num dado sentido, é ele que deverá ser considerado na interpretação da decisão.

Em segundo lugar, exige-se uma interpretação ética, conforme a boa-fé, inclusive respeitando usos e costumes predominantes naquele tempo/lugar (práticas do mercado eventualmente correspondentes, cf. art. 113, §1.0, II, CC, alterado pela Lei n. 13.874/2019), bem como 0 sentido dado aos termos e expressões utilizadas ao longo do processo. Por fim, a partir de uma leitura do art. 489, § 3°, CPC, juntamente com 0 art. 112, CC, pode-se extrair a necessidade de uma interpreta­ ção teleológica da decisão, enquanto ato de vontade, para conside­ rar a intenção nela consubstanciada. Por exemplo, a 3a Turma do STJ julgou um caso em que 0 executado/sucumbente pretendia excluir do cumprimento de sentença 0 valor dos honorários periciais, argumentando que a condenação teria lhe imposto apenas "custas processuais" - parcela esta que, rigorosamen­ te, não abarcaria as despesas decorrentes da perícia. Ao fundamentar a decisão, fez-se constar que 0 conceito de custas processuais não incluiría os honorários periciais, de modo que, rigorosamente falando, tal verba não teria constado na condenação. Contudo, concluiu-se que não seria adequado "surpreender" a parte vencedora com a obriga­ ção de suportar os honorários, de modo que se deveria interpretar a decisão em seu conjunto, extraindo-se daí que todas as despesas processuais teriam sido im putadas, de acordo com a regra do ônus

da sucumbência. Embora a decisão em questão não tenha aludido expressamente à questão da interpretação sistemática, teleológica e conforme à boa-fé, 0 conteúdo respectivo confirma a norma interpretativa em questão (STJ, 3.a T., REsp n. 1558185/Rj, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 2.2.2017, publicada no DJe de 16.2.2017). 7.

PUBLICAÇÃO E IRRETRATABILIDADE DA DECISÃO

A decisão se torna pública com sua pronúncia em mesa de au­ diência ou sessão de julgamento, se oral; ou com a sua disponibilização nos autos do processo, se escrita (em gabinete do juiz).

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

279

Na forma do art. 494 CPC, a publicação da sentença (e de qualquer outra decisão judicial final) toma ela irretratável, operando-se a preclusão consumativa para o juiz (o que há quem denomine, em doutrina, de princípio da invariabilidade da sentença, cf. BUENO, 2004, p. 1.426). Admite-se, como exceção, a retratabilidade, com a possibilidade de 0 juiz alterar os termos da sentença: a)

para corrigir, de ofício ou a requerimento, erros materiais ou de cálculo, que são equívocos manifestos na forma de exterioriza­ ção da decisão (ex.: erro de digitação e troca dos nomes das partes), que não se submetem a preclusão, podendo ser corrigi­ dos a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, mesmo após 0 trânsito em julgado da decisão (NELSON NERY; NERY, 2016, p 1.264; CÂMARA, 2014, p. 479; RODRIGUES, 2003, p. 436; STJ, 2.* T., RMS n. 43.956/MG, rei. Min. Og Fernandes, j. em 9.9.2014, publicado no DJe de 23.9.2014; STJ, 1* T., REsp n. 439.863/RO, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 9.12.2003, publicado no DJe de 15.3.2004);

b)

por meio de acolhimento de recurso de embargos de declaração, para sanar obscuridade, contradição ou omissão (art. 1.022, CPC);

c)

por meio de outros recursos que, interpostos contra a decisão final (de mérito ou não), comportem juízo de retratação por força de lei, como: i.

a apelação contra sentença de indeferimento da inicial, de improcedência lim inar da demanda, que não resolve 0 mérito, e proferida em causas do ECA (cf. art. 198, VII, Lei n. 8.069/1990, arts. 485, § 7o,

ii.

334 e

332, § 3 o, CPC),

0 agravo interno, art. 1.021, § 2®, CPC,

iii. 0 agravo de instrumento contra interlocutória de mérito (art. 1.015, II, e 1.018, § i° , CPC), e iv.

recurso extraordinário, cf. art. 1.040, II, e 1.041, § 1°, CPC.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provim ento do cargo de Procurador do Estado do PCE-AC

em 2017 (FMP Concursos) foi exigida a seguinte questão:

Considere as seguintes afirmativas sobre 0 tema da sentença no âmbi­ to do Código de Processo Civil. Assinale a alternativa CORRETA.

280

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A)

0 juiz resolverá 0 mérito quando acolher a alegação de existência

de convenção de arbitragem ou quando 0 juízo arbitrai reconhe­ cer sua competência. B)

0 pronunciamento judicial que não resolve 0 mérito não obsta a

que a parte proponha de novo a ação. C)

A decisão deve ser certa, sendo vedado resolver relação jurídica condicional.

D)

A hipoteca judiciária não assegurará, para 0 credor hipotecário, qualquer preferência quanto ao pagamento em relação a outros credores.

E)

Publicada a sentença, 0 juiz só poderá alterá-la por meio de em­ bargos de declaração, sendo vedado qualquer tipo de correção realizada de ofício.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "b".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho do TRT da 5a Região em 2013, foi considerada correta a seguinte assertiva: "É autorizado ao juiz corrigir, a qualquer tempo, erro material ou de cálculo em sentença já publicada, ato que não se sujeita a preclusão".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista Judiciário do TRT da 10a Região em 2013 foi exigida a seguinte questão. A preclusão consumativa para 0 juiz ocorre com a publicação da sen­ tença. Pelo gabarito oficial a afirmativa foi considerada "certa”.

8. 8.1.

PRECEDENTE JUDICIAL Conceitos fundam entais: precedente, jurisprud ência e súmula A ratio decidendi (ou holding ou motivo determinante) é a razão

jurídica, 0 fundamento jurídico da decisão. É a opção hermenêutica, de interpretação da norma, naquele caso, e que é determinante para a conclusão judicial.

Cap. VI . Decisão e Precedente judicial

281

0 obiter dictum é, também, uma razão, princípio ou raciocínio jurídico, que consta na fundamentação da decisão. Entretanto, tra­ ta-se de colocação jurídica acessória, secundária e dispensável para que se chegue àquela conclusão; i.e., não é determinante nem de­ cisiva para conclusão alcançada. É o caso da manifestação sobre questão não discutida (considerada hipoteticamente), irrelevante ou impertinente, bem como da opinião constante em voto vencido (cf. MARSHALL, 1997, p. 515; ROSITO, 2012, p. 112; MELLO, 2008, p. 125 e 235). Mas não é de todo irrelevante, podendo ter 0 valor, por ex., de sinalizar um futuro entendimento do tribunal naquele sentido. Por exemplo, para a condenação ao pagamento de dívida (es­ pelhada em cheque prescrito), em sede de ação monitoria, é: i) determinante 0 fundamento jurídico de que cheque prescrito é "pro­ va escrita sem eficácia de título executivo" (ratio decidendi), apta a ensejá-la; mas ii) não seria determinante, até porque não teria sido objeto de discussão no caso, a colocação hipotética e acessória de que 0 cheque não prescrito (com eficácia de título executivo extraju­ dicial) também ensejaria a mesma conclusão, não estando 0 credor obrigado a se valer da via executiva, nem lhe faltando interesse no uso da via monitoria, pois podería preferir formar e executar um título executivo judicial. Já 0 precedente é a decisão dada num caso concreto, cujo nú­ cleo essencial (ratio decidendi) pode orientar 0 julgamento de casos futuros e análogos. Se reiterado, nasce a jurisprudência que, uma vez dominante, pode gerar a produção de uma súmula, enquanto "extrato" ou enunciação sintética e objetiva de um entendimento ju­ risprudência! assentado (cf. MANCUSO, 2015, p. 401 e 402) Por exemplo, 0 juiz que, em norma individualizada, criada em sede de ação monitoria, condena 0 devedor a pagar dívida, para fundamentá-la, pode criar norma geral e abstrata já citada que ad­ mite um cheque prescrito como "prova escrita sem eficácia de título executivo", e que legitima, por lei, essa via judicial monitoria (cf. art. 700, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decidendi) em deci­ sões dadas em outros casos afins, nasceu jurisprudência sobre a ma­ téria - que, hoje, já é objeto do enunciado n. 299 da súmula do STJ. Existe doutrina que ressalva, contudo, não ser precedente: a de­ cisão que é fundada em outro precedente (ZANETIJR, 2016, p. 1.324); e as decisões que se limitam a aplicar a lei (MARINONI, 2011, p. 216).

282

8.2.

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Produção, interpretação e aplicação do precedente (ju ris­ prudência e súmula)

8.2.1. Deveres gerais dos tribunais A princípio, coloca-se como dever dos tribunais assegurar 0 con­ traditório adequado e a fundamentação adequada das suas deci­ sões no contexto da formação, interpretação e aplicação do prece­ dente (jurisprudência e súmula). Deve ser assegurado 0 direito da coletividade de participar do debate de formação do precedente que a atingirá, autorizando-se 0 ingresso no processo de ente com legitimação coletiva que a re­ presente como assistente ou como amicus curiae (arts. 138, 927, § 2°, 983, 1.038, I e II, CPC). Cogita-se, inclusive, adm itir seu interesse em recorrer da fundamentação de uma decisão só para discutir 0 prece­ dente ali abrigado (ex.: amicus curiae e recurso de decisão de casos repetitivos, cf. art. 138, § 3°, CPC). A formação do precedente (jurisprudência e súmula) pressupõe que 0 tribunal fundamente a decisão que lhe dá origem, com ob­ servância da exigência do art. 489, § i° , inciso IV (e outros incisos), c/c art. 927, § i° , CPC, para analisar todos os argumentos trazidos no processo, sobretudo os contrários à tese adotada. Mas só podem ser considerados os argumentos submetidos ao contraditório efeti­ vo, sobre os quais todos os interessados tenham sido ouvidos (cf. art. 10, CPC, e enunciado n. 02, FPPC). A interpretação e a aplicação desse precedente não pressuporão 0 retorno a todos os argumentos dantes já enfrentados, em contradi­ tório, sendo suficiente que a decisão seja fundamentada de acordo com 0 art. 489, § i° , V e VI, c/c art. 927, § 1°, CPC. Ou seja, deve ser identificada a ratio decidendi do p recedente e justificad a a se m e ­

lhança fática (ou não) do caso que lhe deu origem com 0 caso em julgamento, exigindo-se, na construção de seu texto, a observância das regras insculpidas no art. 489, § i° , sobre a fundamentação ade­ quada quanto à distinção e superação ("revogação") (cf. enunciado n. 459, FPPC) 0 art. 927, § i s CPC, estabelece a aplicação dos arts. 10 e 489, § i°, CPC, no ato de interpretação e aplicação dos precedentes, mas, em nome do contraditório e da fundamentação adequada das decisões judiciais, também são aplicáveis ao processo de formação do prece­ dente, como visto acima.

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

283

Além disso, segundo o art. 926, caput, CPC, os tribunais brasileiros têm 0 dever de: a)

uniformização de sua jurisprudência (eliminando divergências inter­ nas), cabendo-lhes editar enunciados de súmula correspondentes à sua jurisprudência dominante, com observância da forma e dos pressupostos estabelecidos em seu regimento interno (art. 926, § 1°, CPC), e atendo-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que de­ terminaram sua produção (art. 926, § 2°, CPC); bem como de

b)

manutenção de sua estabilidade, que pressupõe que os órgãos fracionários de um tribunal observem os precedentes do pró­ prio tribunal, estabilizando seu entendimento interno (cf. enun­ ciado n. 316, FPPC, em nome do dever de autorreferência ou autorrespeito), bem assim que as mudanças de entendimento sejam incomuns (ZANETI JR, 2017, p. 1321-1324), ponderadas e promovidas por decisões que contem com justificação extra e adequada (CÂMARA, 2015, p. 427) e, se necessário, com modula­ ção de sua eficácia (preservando situações consumadas e expec­ tativas legítimas geradas em torno dela);

c)

integridade, que exige que atuem: i.

em conformidade com 0 Direito (e, em especial, a CF), consi­ derado como um todo (em sua unidade) - mas em interação com suas partes, e correlacionando-as (as partes) entre si (inclusive os diferentes ramos do Direito),

ii.

com completude, i.e., enfrentando todos os argumentos fa­ voráveis e contrários àquela tese discutida (cf. arts. 984, § 2o, e 1.038, § 3°, CPC, e enunciado n. 305, FPPC), e

iii. a t u a lid a d e , a m o ld a n d o se u e n te n d im e n to a in te rp re ta ç õ e s m a is a tu a is do o rd e n a m e n to (com u so a d e q u a d o d a s té c n i­ c a s d e d is tin ç ã o e s u p e ra ç ã o - " re v o g a ç ã o " ), cf. e n u n c ia d o n. 457, FPPC; e, p o r fim , 0 d e v e r de

d) coerência, que impõe a clareza e a certeza do seu conteúdo, sem que se incorra em contradições internas ou externas, obser­ vando-se, pois: i.

seus próprios precedentes e a evolução do seu entendi­ mento jurisprudencial (agregando sentido e dando densi­ dade à ratio) (cf. enunciados n. 434, FPPC), para segui-los ou afastá-los (por superação ou distinção);

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ii.

precedentes obrigatórios; bem como

iii.

os conceitos fundamentais e positivos oferecidos pela teoria geral do direito e a dogmática (é 0 que consta em, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 540 SS.).

Por exemplo, fere a integridade e a coerência a subsistência de precedentes díspares do STF sobre a natureza jurídica do inquérito, para fins de definição da competência para sobre eles legislar: uns deles asseverando ter 0 inquérito penal natureza processual, em sendo tema de competência legislativa privativa da União (art. 22, I, CF) (STF, Pleno, ADI n. 1615-6 MC/DF, rei. Min. Néri da Silveira, j. em 12.6.1997, publicada no DPJ de 5.11.1997; STF, Pleno, ADI n. 3.896, rei. Min. Carmen Lúcia, j. em 04.06.2008 e publicada no DJe de 08.08.2008); 0 outro no sentido de que 0 inquérito civil tem natureza procedimen­ tal (como procedimento administrativo), 0 que determ inaria compe­ tência dos Estados para sobre ele legislar supletiva ou suplementar­ mente (art. 24, XI, CF) (STF, Pleno, MC na ADI n. 1.285, rei. Min. Moreira Alves, j. em 24.10.1995, publicada no DPJ de 23.3.2001). ► Atenção!

A 2.a T. do STJ anulou acórdão por falta de fundamentação, na medida em que não motivou 0 tratamento diferente dado a questão idêntica a outras já decididas em outros oito julgamentos do tribunal local, em processos que envolviam as mesmas partes. 0 precedente enfatizou a necessidade de se observar 0 art. 926, do CPC, mantendo 0 dever de coerência, estabilidade e integridade da jurisprudência (STJ, 2.aI , Aglnt no REsp n. 1782605/SP, rei. Min. Herman Benjamin, j. em 02.04.2019, publicado no DJe de 23.04.2019). Além disso, os arts. 927, § 5°, CPC, e 979, CPC, preveem 0 dever dos tribunais de conferir publicidade adequada aos seus precedentes, preferencialm ente, na red e m undial de co m putadores, organizados

por tema (questão jurídica), de modo a torná-los mais acessíveis para juizes e jurisdicionados. DEVERES DOS TRIBUNAIS

Fundamentação adequada

Enfrentar todos os argu­ mentos contrários e a favor, e observar 0 art. 489, § i°, CPC

Na interpretação e aplica­ ção do precedente, não precisará retornar àqueles (argumentos) já enfrenta­ dos, só usando técnicas de distinção e superação

Cap. VI • Decisão e Precedente judicial

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DEVERES DOS TRIBUNAIS Contraditório adequado

Viabilizar participação de amicus curiae e assistentes (e audiências públicas) - Só usar argumentos submetidos aos contraditório DEVERES DOS TRIBUNAIS

Uniformidade jurisprudencial

Eliminar divergências -

Criar súmulas, observando circunstâncias fáticas dos precedentes de origem Observar seus próprios precedentes

Estabilidade

Mudanças sejam incomuns, fundamentadas e, se for 0 caso, com eficácia modulada Unidade (conformidade com Direito como um todo) Completude (com base em todos os argumentos contra e a favor da tese)

Integridade

Atualidade das interpretações Coerência

Clareza e certeza Observar seus precedentes e precedentes obrigatórios Observar conceitos fundamentais e positivos

Publicidade adequada

Divulgar organizados por tema, de preferência na internet

8.2.2. Técnica de distinção A técnica central utilizada na interpretação e aplicação do pre­ cedente, jurisprudência e súmula é a distinção ( distinguishing), que se coloca como importante instrumento de atuação dos tribunais na construção e desenvolvimento do sistema de precedentes judiciais. Mas a distinção pode ser vista como método ou como o resultado da sua aplicação. 0 distinguishing-método (art. 489, § i° , V, c/c 927, § 1°, CPC) é 0 método de comparação da causa de pedir e do pedido do caso paradigma (de onde se originou 0 precedente) e do caso em julga­ mento (TUCCI, 2004, p. 174), analisando se há semelhança na base fática fundamental, que justifique a aplicação do precedente (salvo se superado ou interpretado restritivamente diante de peculiarida­ de fática que 0 exclua daquele caso). Inclusive, 0 enunciado n.° 59,

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CJF/STJ, estabelece que "não é exigível identidade absoluta entre ca­ sos para a aplicação de um precedente, seja ele vinculante ou não, bastando que ambos possam compartilhar os mesmos fundamentos determinantes". já 0 distinguishing-resultado (art. 489, § i° , VI, c/c 927, § 1°, CPC) é a conclusão de que os casos são distintos (SOUZA, 2011, p. 142) e 0 precedente é inaplicável (salvo a possibilidade de uma interpreta­ ção extensiva). Trata-se de concretização do princípio da igualdade, afinal ga­ rante-se que se deem soluções semelhantes a casos semelhantes, 0 que é dever do juiz, que está obrigado a usar essa técnica diante de qualquer precedente que 0 vincule (cf. enunciados n.174 e 306, FPPC). Já a interpretação e a aplicação do enunciado de súmula devem ser realizadas a partir dos precedentes que lhe deram vida e dos que a aplicaram posteriormente (enunciado n. 166, FPPC), de modo que se possa extrair a ratio em jogo e identificar a semelhança da base fática que lhe deu origem com a base fática do caso em julgamento. 8.3.

Eficácia

0 precedente judicial (jurisprudência ou súmula) pode produzir vário s tipos de efeitos possíveis, que não se excluem entre si (sobre todos esses efeitos, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 518 SS.). Esses efeitos decorrem da ratio do precedente (enunciado n. 318, FPPC), que precisa ter sido adotada na maioria dos votos dados pelos membros do colegiado. Se cada julgador adota votos distin­ tos com rationes distintas, não se produzem os referidos efeitos (cf. enunciados n. 317 e 319, FPPC; DIDIER, BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 512). Por outro lado, se há mais de uma ratio decidendi como fun­ damento da mesma decisão (e adotada na maioria dos votos, se decisão for colegiada), tem-se entendido que todas as rationes são dotadas da eficácia ora comentada (enunciado n. 173, FPPC). Resta compreender quais são esses efeitos. 0 efeito persuasivo é 0 efeito mínimo de todo precedente (juris­ prudência ou súmula), que não obriga, mas indica solução racional

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

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e adequada para o caso (TUCCI, 2004 p. 13). É reconhecido pelo legislador, por ex., nos recursos de uniformização de jurisprudência, em que, a existência de um precedente em sentido diverso é usada como meio de persuasão para que se mude entendimento (a exem­ plo dos embargos de divergência do art. 1.043, CPC, e do recurso especial por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 105, III, "c", CF). 0 efeito obstativo é aquele que obsta ou impede a apreciação de postulação (por inadmissão ou denegação liminar) ou a revisão de decisão judicial, como aquele que determina a improcedência lim inar da demanda (art. 332, CPC), 0 não provimento de um recurso (art. 932, IV, CPC), ou a dispensa de remessa necessária (art. 496, § 4o, CPC). 0 efeito autorizante é aquele que autoriza a admissão ou 0 aco­ lhimento de uma postulação, como a possibilidade de concessão de tutela de evidência fundada em precedente obrigatório (art. 3 11, l, CPC), de provimento monocrático de recurso (art. 932, V, CPC), de admissão de recurso por divergência da decisão recorrida com outro precedente (art. 1.043, CPC). 0 efeito rescindente (ou deseficacizante) é aquele que permite a rescisão ou retirada de eficácia de decisão transitada em julgado, como ocorre com a impugnação de executado ou a ação rescisória em face de sentença fundada em ato normativo considerado incons­ titucional por precedente do STF (cf. arts. 525, §§ 12-15, e 535, §§ 5° - 7°, e 966, V, CPC). Por fim, 0 mais importante de todos é 0 precedente (jurispru­ dência ou súmula) com efeito vinculante, que obriga 0 julgador a adotar 0 seu entendimento em casos posteriores e análogos, sendo que ele: i.

pode ser de adm issibilidade ou de mérito (cf. art. 928, parágrafo único, e enunciado n. 327, FPPC);

ii.

abrange e tem aptidão para produzir, também, os outros efeitos (como 0 persuasivo e 0 obstativo) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 520);

iii.

pode ser conhecido de ofício, sob pena de omissão e cabimento de embargos de declaração, como se extrai da interpretação extensiva do art. 1022, parágrafo único, I, CPC (que deve ser ap li­ cado a todos os precedentes e súmulas obrigatórios do art. 927,

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

CPC, e não só àqueles ali previstos, i.e., do art. 927, III, CPC), mas 0 fará mediante prévia oitiva das partes (cf. arts. 10 e 927, § 1°, CPC, e enunciado n. 458, FPPC); iv.

vincula interna e externamente, ou seja, obriga 0 órgão que 0 produziu e os órgãos a ele subordinados (cf. enunciado n. 170, FPPC).

0 legislador adota um rol de precedentes obrigatórios no art. 927, CPC (considerado inconstitucional quando essa eficácia não tem previsão na CF, TUCCI, 2015, p. 150; NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 1963; levantando 0 problema, BUENO, 2016, p. 601; contra, MANCUSO, 2015, p. 417; ZANETIJR, 2016, p. 1.328), sendo eles: a)

a decisão do STF em processo de controle concentrado, cujos fundamentos determ inantes vinculam (enunciado n. 168, FPPC; malgrado esse não fosse 0 entendimento de precedente ante­ rior ao CPC/2015, cf. STF, Pleno, Rcl n. 11.479 AgRg/CE, rei. Min; Cármen Lúcia, j. em 19.12.2012, publicado no DJe de 25.2.2013; STF, i . a T., Rcl n. 11.478 AgR/CE, rei. Min. Marco Aurélio, j. em 5.6.2012, publicado no DJe de 21.6.2012) - e não 0 dispositivo, que faz, em verdade, coisa julgada erga omnes (ex: inconstitucionalidade de lei estadual que cria novo critério de prevenção faz coisa julgada, mas a ratio que estabelece que não se admitem leis es­ taduais sobre competência, por ser matéria de processo, cf. art. 2 2 , 1, CF, é fundamento determinante com eficácia vinculante);

b)

súmulas do STF e do STJ, ou, mais especificamente: a súmula vinculante (art. 103-A, CF, e Lei n. 11.417/2006), a súmula do STJ em matéria federal e a súmula do STF em matéria constitucional (que vincula com eficácia própria independentemente dos pres­ supostos e do procedimento da Lei n. 11.417/2006, previstos para a súmula vinculante);

c)

precedente oriundo de incidente em julgamento de tribunal, como 0 incidente de assunção de competência (art. 947, § 3°, CPC) e 0 de julgamento de casos repetitivos (cf. art. 928, 985 e 1.040, CPC);

d)

precedente oriundo de plenário ou órgão especial de tribunal, que produz vinculação interna (dos membros e órgãos fracio­ nários do próprio tribunal); e vinculação externa (de todos ór­ gãos de instância inferior que estejam ao tribunal vinculados, cf. enunciado n. 170, FPPC).

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

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Trata-se de rol não exaustivo, pois também tem essa eficácia a súmula de tribunal não-superior, que obriga o próprio tribunal e os juizes a ele vinculados - o que se extrai do art. 955, parágrafo único, I, e do art. 332, IV, ambos do CPC. Além disso, de acordo com 0 enunciado n. 169, FPPC, os órgãos jurisdicionais devem seguir seus próprios precedentes. ► Atenção!

art. 19, Lei n. 10.522/2002 (cujo texto foi alterado pela Lei n. 13.874/2019, Lei da Liberdade Econômica), institui regras que visam garantir segurança jurídica, uniformidade e previsibilidade no com­ portamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN nos processos judiciais, com observância de orientações administrativas internas e de precedentes obrigatórios de tribunais variados.

0

Assim, estabelece a dispensa de contestar, oferecer contrarrazões, in­ terpor recurso, bem como uma autorização para desistir de recursos interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, quando se trate de caso em que se imponha 0 respeito a precedentes obriga­ tórios do STF, TST, TSE STJ ou Turma de Uniformização de Jurisprudência, e a observância de orientações administrativas vinculantes (como a súmula ou parecer do Advogado-Geral da União ou parecer vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que concluam no mesmo sentido do pleito do particular). Com 0 advento da Lei n. 13.874/2019, e a mudança que promove no c a p u t do art. 19, deixa-se mais claro que "as condutas previstas na Lei eram devidas pelo e não permitidas ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional", afinal, antes a redação era "fica a Procuradoria autorizada a", tendo passado a ser "fica a Procuradoria dispensada de" (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA; 2020, no prelo). Nesse sentido, o art. 19, §1.°, Lei n. 10.522/2002, já dispunha que, nas matérias objeto desse mesmo artigo (art. 19), 0 Procurador atuante "deverá" expressamente: "I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou 11 - manifestar 0 seu desin­ teresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial". Acrescen­ te-se que, segundo 0 art. 19, §2.°, a sentença que chancela 0 reconhe­ cimento da procedência em casos tais não se submeterá à remessa necessária. Mas não é só. Fica, ainda, estabelecido nessa lei:

290

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

i)

que 0 parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que examina a juridicidade de proposições normativas não autoriza a dispensa da prática de ato de contestar, apresentar contrarrazões, recorrer ou desistir de recursos (art. 19, §8°, Lei n. 10.522/2002, in­ cluído pela Lei n. 13.874/2019);

ii)

a dispensa de que tratam os incisos V e VI (que versam sobre precedentes do STF, TST, TSE STJ ou Turma de Uniformização de Jurisprudência) "poderá ser estendida a tema não abrangido pelo julgado, quando a ele forem aplicáveis os fundamentos determi­ nantes extraídos do julgamento paradigma ou da jurisprudência consolidada, desde que inexista outro fundamento relevante que justifique a impugnação em juízo" (art. 19, §90, Lei n. 10.522/2002, incluído pela Lei n. 13.874/2019);

iii) as regras acima tratadas (objeto do art. 19) aplicam-se, no que couber, aos demais meios de impugnação às decisões ju ­ diciais (art. 19, §io °. Lei n. 10.522/2002, incluído pela Lei n. 13.874/2019); iv) as regras acima tratadas (objeto do art. 19) aplicam-se a todas as causas em que as unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Na­ cional devam atuar na qualidade de representante judicial ou de autoridade coatora (art. 19, §11°, Lei n. 10.522/2002, incluído pela Lei n. 13.874/2019); v)

as regras acima tratadas (objeto do art. 19) aplicam-se a todas as causas em que atuem a Procuradoria-Geral da União, à Procurado­ ria-Geral Federal e à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil (art. 19-D, Lei n. 10.522/2002, incluído pela Lei n. 13.874/2019) (como representante judicial ou de autoridade coatora).

8.4.

O

Superação ("revogação")- Overruling e overriding o v e r r u l in g

é a superação ("revogação") do precedente (ou

súmula), que retira sua eficácia (inclusive vinculante), adotando-se nova orientação substitutiva da anterior (cf. art. 103, § 2°, CF, art. 3®, da Lei n. 11.417/2007, arts. 927, §§ 20-40, e 986, CPC). 0 art. 927, § 20, aborda a possibilidade de superação ("alteração de tese jurídica adotada") de súmula e precedente oriundo de julga­ mento de casos repetitivos, mas, em interpretação extensiva, deve-se adm itir a superação de qualquer precedente (jurisprudência ou súmula vinculante), bem como aplicar-se 0 regramento previsto para tanto a todos eles.

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

291

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público do DPE-ES em 2016 (FCC) foi exigida a seguinte questão: Com 0 advento no novo Código de Processo Civil, alguns entendimentos jurisprudenciais pacíficos e mesmo súmulas editadas à luz da legis­ lação revogada, perderam a sua fundamentação jurídica e, portan­ to, não mais poderão persistir no ordenamento jurídico. 0 o v e rru llin g , como técnica adequada de aplicação dos precedentes: A)

depende da modificação legislativa e somente é aplicável após a revogação da Súmula pelo próprio Tribunal que a editou.

B)

consiste na revisão de precedentes que foram elaborados a partir de vícios formais e, portanto, devem ser extirpados do ordena­ mento jurídico.

C)

não implicaria a revogação do precedente, mas tão somente 0 afastamento de seu efeito vinculante em relação aos órgãos jurisdicionais de hierarquia inferior.

D)

impõe à parte 0 ônus de demonstrar a distinção entre 0 caso concreto e os fatos que serviram para a formação da tese jurídica do precedente, distinguindo-as e justificando, assim, a sua inaplicabilidade ao caso concreto.

E)

está relacionado com a demonstração de que a superveniência de fatores que podem operar a revogação ou a superação do prece­ dente firmado à luz do ordenamento revogado.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e". 0 overriding é a superação parcial do precedente (jurisprudência ou súmula), que restringe e reduz 0 seu campo fático de incidência (SILVA, 2005, p. 297). 0 antecipatory overruling é a superação antecipada do precedente (jurisprudência ou súmula), i.e., a não aplicação antecipada e com caráter preventivo do precedente por órgãos inferiores àquele que 0 criou (TUCCI, 2004, p. 180) - quando há signaling da corte superior de que não é mais "good law" (sinalização de superação, prevista no enunciado n. 320, FPPC). ► Atenção!

A transformation é a modificação de precedente anterior, sem superálo. Normalmente, porque se reconhece que precedente anterior é inadequado, mas tribunal não se sente em condições de superá-lo (MARINONI, 2011, p. 344-347). Não é admitido em nosso ordenamento, pois viola dever de coerência (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, 564).

292

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

A decisão de superação (total ou parcial) só pode ser oriunda do mesmo tribunal que criou 0 precedente, tal como se dispõe, no contexto do incidente de resolução de demandas repetitivas, no art. 986, CPC. No ordenamento jurídico brasileiro, não se admite a superação tácita. Só é possível a superação expressa, que pressupõe uma fun­ damentação adequada e específica, que dialogue com 0 precedente anterior, e que seja feita com base em argumentos ainda não sus­ citados (há essa carga extra de fundamentação), para demonstrar ser melhor ou mais apropriada a nova orientação (MARINONI, 2015, p. 2.080). Daí prever 0 art. 927, § 4°, CPC, que: "A modificação de enuncia­ do de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fun­ damentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia". É 0 que se exige não só em superação de súmula, precedente oriundo de jul­ gamento de casos repetitivos e de jurisprudência "pacificada", mas, também, na superação de qualquer precedente vinculante. É possível, por exemplo, quando 0 precedente se torna obsole­ to, injusto, incorreto, inexequível (diante de mudanças tecnológicas, científicas ou culturais etc.) (SILVA, 2005, p. 267 ss.). Inclusive, segundo 0 enunciado n. 322 do FPPC: "A modificação de precedente vinculante poderá fundar-se, entre outros motivos, na revogação ou modifica­ ção da lei em que ele se baseou, ou em alteração econômica, políti­ ca, cultural ou social referente à matéria decidida" (assim, STF, Pleno, ADI n. 4.071 AgR, rei. Min. Menezes Direito, j. em 22.4.2009, publicado no DJe de 16.10.2009; ZANETIJR, 2016, p. 1.334 e 1335). Em caso de mudança da lei que serviu de base para 0 preceden­ te, não se faz, contudo, necessária, revogação/superação do pre­ cedente, pois qualquer juiz pode simplesmente não aplicá-lo, sem fundamentação extra (ex.: 0 art. 85, § 18, CPC, determinou a inaplicabilidade da súmula n. 453, STJ) (cf. enunciado n. 324, FPPC; ÁVILA, 2011, p. 467). Ademais disso, 0 overruling pressupõe um contraditório am plia­ do, prevendo 0 art. 927, § 2°, CPC, a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam con­ tribuir para a rediscussão da tese (como partes, MP, amicus curiae) -

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

293

o que é regra também extensível a qualquer precedente vinculante. Se o relator do caso não realizar a audiência ou indeferir o ingresso de um desses sujeitos, deve fazê-lo por decisão fundamentada (cf. enunciado n. 175, FPPC). Não há a previsão de um procedimento de superação do prece­ dente, sendo que 0 enunciado n. 321, FPPC, traz a melhor orientação procedimental a ser seguida, ao dispor que poderá ser realizada: a) nos termos da Lei n. 11.417/2006, quando se tratar de enunciado de súmula vinculante; b) nos termos do regimento interno dos tribunais, quando se tratar de súmula ou jurisprudência dominante; e, c) incidentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessária ou causa de competência originária do tribunal. Quanto à eficácia do overruling, em regra, prevalece, no orde­ namento jurídico brasileiro, 0 retrospective overruling (a eficácia ex tunc), que atinge todos os fatos e efeitos anteriores ao seu advento (assim, STJ, 3.a T., Aglnt no REsp n. 1595438/SP, rei. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 13.12.2016, DJe 02.02.2017; contra, embora admita modulação eficacial enunciado n. 55, FPPC; e COSTA, 2014, p. 4 11 e 412; SANTIAGO; CHAVES, 2016, p. 437'468). 0 prospective overruling (a eficácia ex nunc), que só atinge os fatos posteriores ao seu advento, só é admitida excepcionalmente, me­ diante decisão de modulação dos seus efeitos, com fundamentação específica e qualificada, para evitar que os sujeitos envolvidos sejam pegos de surpresa, preservando sua confiança e boa-fé (colocando a modulação como medida excepcional, STJ, Corte Especial, EDcl no REsp n. 1129215/DF, rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 18.11.2015, publicado no DJe de 14.12.2015). A modulação de efeitos do overruling já era prevista como uma possibilidade em sede de controle concentrado de constitucionalidade (cf. art. 27, Lei n. 9868/1999) e de ADPF (cf. art. 11 , Lei n. 9882/1999). Também se admitia em doutrina (FERRAZ JR., 2008, p. 8 e 11; MELLO, 2007, p. 335) e em sede de precedentes do STF (STF, 2a T., RE n. 78.594, rei. Min. Bilac Pinto, j. em 07.6.1974, publi­ cado no DJ de 04.11.1974; STF, 2a T., RE n. 122.202, rei. Min. Francisco Rezek, j. em 10.8.1993, publicado no DJ de 08.04.1994; STF, Pleno, MS n. 26.603, rei. Min. Celso de Mello, j. em 4.10.2007, publicado no DJe de 18.12.2008), com base em princípios como a razoabilidade, a se ­ gurança, a boa-fé, a confiança, a não-surpresa e a irretroatividade

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Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

(que seria não só da lei, mas das interpretações a elas conferidas, e, também, pois, dos precedentes). Soma-se a isso, a previsão do art. 927, § 3°, CPC, no sentido de que: "Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança ju ­ rídica". Mas a interpretação sistemática, constitucional e extensiva desse dispositivo, à luz da segurança jurídica e da boa-fé, deter­ mina que seja possível essa modulação eficacial para superação de qualquer precedente (jurisprudência ou súmula), oriundo de qualquer tribunal (admitindo a modulação para qualquer tribunal, SANTIAGO; CHAVES, 2016, p. 437-468; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p- 572). A modulação eficacial é possível e recomendável quando a apli­ cação de novo entendimento puder afetar a estabilidade de relações já consumadas. Nesse caso, pode-se não aplicar 0 novo entendimen­ to aos casos em julgamento e àqueles pendentes que se refiram a fatos pretéritos, limitando-se sua incidência para casos futuros. A existência de um signaling é um bom parâmetro a ser considerado na modulação de efeitos do overruling com eficácia prospectiva (MARINONI, 2011, p. 341). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso provimento do cargo de Juiz Federal Substituto do TRF-4 em 2016 (Banca: TRF4) foi exigida a seguinte questão: Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Considerando 0 Código de Processo Civil de 2015: I. 0 Código é marcado pelos princípios do contraditório permanente e obrigatório, da cooperação, do máximo aproveitamento dos atos pro­ cessuais, da primazia do julgamento de mérito e da excepcionalidade dos recursos intermediários, entre outros. II. 0 Código busca a segurança jurídica e a isonomia, reforçando 0 sistema de precedentes (stare decisis) e estabelecendo como regra, no plano vertical, a observância dos precedentes e da jurisprudência e, no plano horizontal, a estabilidade, a integridade e a coerência da jurisprudência.

Cap. VI • Decisão e Precedente Judicial

295

III. A distinção ( distinguishing), a superação ( overruling) e a superação para a frente, mediante modulação dos efeitos (prospective overruling), são técnicas de adequação do sistema de precedentes às alterações interpretativas da norma e às circunstâncias factuais postas sob exame dos juizes e dos tribunais. IV. Paralelamente à proteção da segurança jurídica, a necessidade de evolução da hermenêutica exige que apenas súmulas, vinculantes ou não, sejam consideradas parâmetros para aplicação do sistema de precedentes, sob pena de se imobilizar a exegese das normas. A)

Estão corretas apenas as assertivas I e II.

B)

Estão corretas apenas as assertivas I, II e III.

C)

Estão corretas apenas as assertivas II, III e IV.

D)

Estão corretas todas as assertivas.

E)

Nenhuma assertiva está correta.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c".

DINÂMICA DO PRECEDENTE

Produção

Criação da ratio decidendi na fundamentação da decisão (repetição conduz à jurisprudência que pode ser sintetiza­ da em súmula) - arts. 489, § i°, 926, caput e § 1°, CPC

Interpretação/ aplicação

Técnica de distinção/distinguishing (com observância dos deveres gerais dos tribunais) - arts. 489, § i° , V e VI, 926, caput, e 927, § i°, CPC

"Revogação"

Superação do precedente/overruling (com eficácia ex tunc/ retrospectiva, e possibilidade excepcional de modulação dos efeitos) - arts. 103, § 20, CF, 30, Lei n. 11.417/2007, 927, § 2o a 4o, e 986, CPC

C a p í t u l o

Coisa Julgada l.

CONCEITO

Segundo o art. 502, CPC, a coisa julgada é a "autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recur­ so". A coisa julgada é um efeito (ou autoridade) que reveste de imuta­ bilidade e indiscutibilidade a decisão pautada em um conhecimento profundo do objeto da causa (a chamada cognição exauriente), reali­ zado após travados todos os debates e produzidas todas as provas, e que não seja mais impugnável por recurso. A imutabilidade determina que 0 conteúdo da decisão não pode mais ser modificado ou alterado, salvo mediante os instrumentos de revisão da coisa julgada previstos em lei (ex.: ação rescisória e querela nullitatis) (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 585). A indiscutibilidade projeta efeitos (positivos e negativos) para além dos limites do processo em que a decisão foi proferida, deter­ minando: a)

em uma perspectiva negativa, que aquilo que foi resolvido como questão principal (como objeto de pedido) em um processo, no dispositivo da decisão, não pode ser reintroduzido como ques­ tão principal em outro. Por ex., acolhido 0 pedido de reconheci­ mento de paternidade em um processo, não é possível formular-se pedido negatório da mesma paternidade em outro - caso em que a coisa julgada se colocaria como m atéria de defesa para 0 réu (art. 337, VII, CPC);

b)

em uma perspectiva positiva, que aquilo que foi resolvido como questão principal (como objeto de pedido) em um processo, no dispositivo da decisão, tem que ser considerado e respeitado se reintroduzido como questão incidental (objeto de controvérsia

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

298

fática ou jurídica), em outro, a ser resolvida na fundamentação da decisão. Por ex., acolhido o pedido de reconhecimento de paternidade em um processo, ela (paternidade) deve ser ob­ servada e respeitada se colocada como fundamento de pedido de alimentos em outro processo, surgindo controvérsia em tor­ no dela (questão incidental) - caso em que se colocaria a coisa julgada sobre a existência de paternidade como fundamento da demanda de alimentos do autor (SILVA, 2000, v. i, p. 500). Esses efeitos (negativos e positivos) da coisa julgada voltarão a ser abordados no item 3.4., quando se falará, também, do efeito preclusivo (art. 508, CPC). 2.

PRESSUPOSTOS

Os pressupostos necessários para a formação da coisa julgada são a existência de uma decisão judicial, de mérito (ou não), dada com cognição exauriente, e que tenha transitado em julgado, tornan­ do-se irrecorrível. Em prim eiro lugar, é necessário que tenha sido prolatada uma decisão judicial, pois 0 despacho, por ser ato de mera movimentação (ex.: determinação de intimação de testemunha), não tem conteúdo decisório, e não faz coisa julgada. Pode ser de qualquer espécie, i.e., sentença, interlocutória, acórdão ou monocrática. Em segundo lugar, a referida decisão pode ser ou não de mérito, pois: a)

a teor dos arts. 502 e 503, caput, do CPC, para que haja coisa julgada material a decisão deve ser necessariamente de mérito, julgando o objeto litigioso composto pelo pedido individualizado pela causa de pedir; entretanto,

b)

há quem reconheça que, ao seu lado, há a coisa julgada for­ mal que imutabiliza e torna indiscutível a decisão estritamente processual, que não resolve mérito (MOURÃO, 2006, p. 107 e 108; DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 588; PEIXOTO, 2014, p. 83-95), porque tornou a solução dada à questão processual, em torno da inadm issibilidade da demanda, não mais passível de revisão ou discussão dentro e fora do processo em que proferida (ex.: decisão que extingue processo sem resolução de mérito por já haver coisa julgada sobre a matéria, ou em razão da falta de

Cap. VII • Coisa Julgada

299

interesse ou por uma incapacidade processual do autor não sa­ nada). Os arts. 486, § 1°, e 966, § 2°, CPC, ratificam isso, ao disporem que a ação extinta sem exame de mérito por inadm issibilidade só pode ser proposta de novo se sanado 0 vício que ensejou sua extinção (0 que revela que a decisão sobre a existência do vício processual se tornou imutável/indiscutível), bem como ao admitir 0 cabimento de ação rescisória contra essas decisões. ► Atenção!

Admite-se, também, que a decisão de um incidente processual faça coisa julgada. Afinal, trata-se de decisão sobre 0 mérito do incidente (seu objeto litigioso), que, dada com cognição exauriente, e, não sendo mais passível de recurso, será acobertada pela coisa julgada, tornando-se imutável e indiscutível. É 0 caso da decisão que reconhece a suspeição de um juiz por ser amigo íntimo da parte em um processo que, em nome do efeito positivo da coisa julgada, deve ser observada em outro processo, em que figure a mesma parte. Há coisa julgada sobre a suspeição (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 603; LIMA, 2007, p. 105). Existe, inclusive, precedente do ST] reconhecendo a existência de coisa julgada sobre a decisão do incidente de desconsideração da perso­ nalidade jurídica (STJ, 4a T., REsp n. 1193789 / SP, rei. Raul Araújo, j. em 25.6.2013, publicado no DJe de 29.8.2013).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Município da Pre­ feitura de Porto Ferreira SP em 2017 (VUNESP) foi exigida a seguinte questão; Suponha que uma ação A foi extinta por ter sido declarada coisa julga­ da material preexistente em outra demanda B. Nesse caso, é correto afirmar que A)

por se r a ação A uma dem anda cuja sentença foi definitiva, não haverá po ssib ilidade do ingresso de uma nova ação;

B)

por ter sido proferida na ação A sentença terminativa, haverá a possibilidade do ingresso de uma nova demanda, que terá suces­ so na segunda oportunidade;

C)

se a coisa julgada fosse formal na demanda B, tratar-se-ia de uma decisão interlocutória e, portanto, possível 0 ingresso de uma nova ação;

300

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

D)

a sentença da ação A é terminativa, porém a causa dessa extinção refere-se à sua coisa julgada material, e, portanto, impossível 0 ingresso de uma nova ação;

E)

mesmo sendo uma sentença terminativa (ação A), em se tratando de coisa julgada material (ação B), todas as eventuais ações que pudes­ sem ser propostas no mesmo sentido, seriam extintas novamente.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "e". Em terceiro lugar, é necessário que tenha havido uma cognição exauriente, i.e., um conhecimento profundo do que resolve e julga 0 juiz, 0 que só é possível depois de realizados todos os debates e produzidas todas as provas, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, para que se chegue a um juízo de certeza, prolatando-se uma decisão definitiva. A cognição sumária, superficial, só permite que se chegue a um juízo de mera verossimilhança e probabilidade sobre 0 ocorrido, en­ sejando uma decisão provisória (a chamada tutela provisória, arts. 294-311, CPC), que não tem aptidão para fazer coisa julgada. Em quarto lugar, é necessário que tenha havido 0 trânsito em julgado, tornando-se a decisão irrecorrível (art. 502, parte final), por não mais caber recurso ordinário ou extraordinário contra ela. Opera-se, assim , a preclusão máxima sobre a decisão d en­ tro daquele processo em que proferida - fenômeno que a m aior parte da doutrina opta por denom inar de "coisa julgada form al" (assim , CHIOVENDA, 1969, p. 373; LIEBMAN, 2006, p. 56 e 68; SILVA, 2005, p. 457 ; DINAMARCO, 2001, p. 298; MARINONI; ARENHART,2005, P6 11 e 612; criticando a visão, MITIDIERO, 2004, p. 203; CABRAL, 2013, p. 52 e 53). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público Substituto da DPE-SC em 2017 (FCC), foram consideradas incorretas as seguintes assertivas: "denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário"; "a decisão que concede tutela de urgência conce­ dida em caráter antecedente, caso não seja impugnada tempestiva­ mente, produz coisa julgada e só pode ser afastada por meio de ação rescisória, no prazo de dois anos".

Cap. VII • Coisa Julgada

301

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para remoção de cargo em cartório do Tribunal de Justiça do Ceará em 2018 (IESES) foi exigida a seguinte questão: A decisão judicial da qual já não caiba recurso é denominada de: a)

Atos meramente ordinatórios.

b)

Ato jurídico perfeito.

c)

Coisa julgada.

d)

Decisão interlocutória.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "C", em que pese não seja possível denominar "a decisão" de "coisa julgada". A coisa julgada, como se viu, é efeito ou autoridade que pode revesti-la quando preenchidos os pressupostos de lei.

3.

REGIME JURÍDICO

0 regime jurídico da coisa julgada estrutura e normatiza 0 fenô­ meno coisa julgada, de modo a definir. a)

os limites subjetivos da coisa julgada - quando se examina "quem" se submete aos seus efeitos;

b)

os limites objetivos da coisa julgada - momento em que se inves­ tiga "0 quê" se submete aos seus efeitos;

c)

0 modo de produção da coisa julgada - analisando-se "como" ela se forma; e

d)

os efeitos da coisa julgada - analisando-se suas repercussões fora do processo em que se forma.

3.1. Limites objetivos. Coisa julgada parcial e sobre resolução de questão prejudicial e incidental Os limites objetivos da coisa julgada determinam qual 0 objeto da coisa julgada, "o quê" se torna im utável e indiscutível.

A princípio, a coisa julgada material imutabiliza e torna indiscutí­ vel a norma jurídica individualizada contida no dispositivo da deci­ são judicial (MOREIRA, 1984, p. 110), em que se julga a questão princi­ pal, colocada como objeto de pedido - tal como aquela que condena 0 réu a pagar R$50.000,00 (cinquenta mil reais) de indenização por danos morais para 0 autor ou aquela que anula e extingue 0 vínculo contratual existente entre as partes.

302

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Daí 0 art. 503, CPC, dispor que: "A decisão que julgar total ou par­ cialmente 0 mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida". É possível, contudo, que haja uma coisa julgada parcial (ou pro­ gressiva, para alguns) que se opere sobre uma: a)

d e c is ã o p a r c ia l, q u e só re s o lv a (o u n ã o ) u m a p a r t e d o m é rito d a d e m a n d a , com co g n ição e x a u rie n te , q u a n d o p r e d u s a s a s v ia s re c u rs a is (ex.: im p ro c e d ê n c ia lim in a r d a re c o n v e n ç ã o , ju lg a m e n ­ to a n te c ip a d o d e p a rte d o m é rito ), cf. a rt. 354, p a rá g ra fo ú nico , e 356, CPC;

b)

decisão total, que resolva (ou não) todo 0 mérito da demanda, com cognição exauriente, mas que tenha sido impugnada por um recurso parcial, dirigido contra uma parcela dela (uma parte de seus capítulos), cf. art. 1.002 e 1.013, § 10/ CPC, de modo que a parte não impugnada (se independente do restante) transite em julgado e seja acobertada pela coisa julgada parcial (ex.: 0 recur­ so é interposto para discutir 0 capítulo que condena nos honorá­ rios advocatícios, de modo que todo 0 resto da decisão faz coisa julgada parcial). 0 trânsito em julgado parcial não ocorrerá se 0 capítulo não impugnado for dependente do capítulo impugnado (ex.: capítulo acessório sobre verba sucumbencial não preclui, se 0 vencido só recorre do capítulo principal)

► Atenção!

A ação rescisória (art. 966, CPC) é uma ação autônoma de impugnação da decisão transitada em julgado, que visa desconstituir a coisa julga­ da e, quando cabível, promover um rejulgamento da causa originária. Trata-se de ação desconstitutiva que se submete ao prazo decadencial de 02 (dois) anos, cujo termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Em caso de trânsito em julgado parcial (sobre decisão parcial ou de­ cisão total impugnada por recurso parcial), 0 termo inicial do prazo decadencial da ação rescisória deve ser a data da formação da coisa julgada parcial, até porque recai sobre decisão definitiva, que já pode­ rá ser objeto de execução definitiva (STF, i a T., RE n. 666.589-DF, rei. Min. Marco Aurélio, j. em 25.03.2014, publicado no DJe de 02.06.2014; Súmula n. 100, II, TST; MIRANDA, 1998, p. 376-378; CARNEIRO, 1997, p. 228-235; MO­ REIRA, 2006, p. 55-60; DIDIER JR.; CUNHA2014, p. 373-375; ARAÚJO, 2007, p. 382-387; PEIXOTO, 2012, p. 224; THEODORO JUNIOR, 2009, p. 722).

Cap. VII • Coisa Julgada

303

A despeito disso, o art. 975 do CPC estabeleceu que "0 direito à resci­ são se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo", adotando 0 mesmo texto do enunciado n. 401 da súmula do STJ. Lido em sua literalidade, pode dar margem ao entendimento de que 0 termo inicial adotado no CPC/2015 para contagem do prazo da ação rescisória seria a "data do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo" - 0 que pres­ suporia a espera pelo fim do processo para 0 início do prazo para ação rescisória, que poderia ser utilizada para combater situações ju­ rídicas há muito consolidadas (0 STJ, mesmo na vigência iminente do CPC/2015, manteve esse posicionamento, cf. 2.a S., EDd na Rd n. 18.565/ MS, rei. Min. Marco Antonio Bellizze, j. em 9.12.2015, publicado no DJe de 15.12.2015). Mas se sugere, em doutrina, em nome da segurança jurídica e da du­ ração razoável, a interpretação no sentido de que se trata do trânsito em julgado da "última decisão proferida no processo" sobre aquela parcela da demanda, e não a última decisão de todas. É 0 que se im­ põe, também, em nome da igualdade, pois, se a coisa julgada parcial desencadeia 0 início do prazo prescricional para 0 credor executar (art. 924, V, CPC), da mesma forma, deve dar início ao prazo decadencial para 0 devedor propor a ação rescisória (DIDIER; BRAGA; ALEXAN­ DRIA, 2017, p. 600). Como dito acima, somente se submete à coisa julgada material o rdinária (de regime comum, segundo DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 594) a norma jurídica concreta, contida no dispositivo da decisão, que julga 0 pedido (a questão principal, conforme 0 art. 503, CPC). Logo, a princípio, a resolução de questões incidentais na fundamentação (incluindo a análise das provas) não fica imutável e indiscutível pela coisa julgada. Daí dispor 0 art. 504, CPC, que não fazem coisa julgada; "I - os motivos, ainda que importantes para determ inar 0 alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença". Por exem plo, o reconhecim ento, na fundam entação da decisão,

de que 0 carro estava acima da velocidade permitida, ou que 0 mo­ torista estava alcoolizado, ou que 0 depoimento da testemunha foi desconsiderado por contrariar imagens de câmera local, são delibe­ rações do juiz sobre questões incidentais (controvérsias fático-jurídicas), cuja solução não faz coisa julgada. Contudo, a solução dada a elas serve de base para 0 juiz julgar a questão principal (0 pedido), no dispositivo da sua decisão, com aptidão para fazer coisa julgada.

304

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

ao dispor que: diante de tudo isso, condena 0 réu ao pagamento de indenização no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) pelos danos morais e materiais sofridos pelo autor com 0 acidente de veículo. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público Substituto da DPE-SC em 2017 (FCC), foi considerada correta a seguinte assertiva: "a autoridade da coisa julgada somente se estende às questões de­ cididas no dispositivo de uma decisão de mérito, não alcançando os motivos que determinaram 0 julgamento".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas de SP em 2011, foi exigida a seguinte questão: Sobre a sentença e a coisa julgada é correto afirmar: A) A verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença faz coisa julgada. B) A coisa julgada formal enseja a impossibilidade de modificação da sentença naquele mesmo processo ou em qualquer outro. C) A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. D) Se a questão prejudicial for decidida como questão principal em outro processo, civil ou penal, a sentença que sobre ela versar não faz coisa julgada formal ou material. E) Os motivos farão coisa julgada se forem importantes para determi­ nar 0 alcance da parte dispositiva da sentença. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c". Mas há uma exceção a essa regra. Na forma do art. 503, §§ i ° e 2°, CPC, a resolução de questão inciden­ tal e prejudicial em relação ao pedido, na fundamentação da decisão, pode ser acobertada por uma coisa julgada material diferenciada (com regime especial, segundo DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 594). Isso ocorrerá, desde que, cumulativa mente (cf. enunciado n. 313, FPPC): a)

a questão tenha sido "decidida expressa e incidentemente" na fundamentação da decisão;

b)

seja ela (a questão) prejudicial e de mérito e, pois, da sua re­ solução dependa 0 julgamento do mérito, e do próprio pedido

Cap. VII . Coisa Julgada

305

(ex.: não abrange aquela questão que se resolve como obiter dictum, DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 608); c)

sobre a questão tenha havido contraditório prévio e efetivo, que pressupõe que as partes tenham se manifestado e sua ma­ nifestação tenha sido apreciada (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 609) - não havendo, portanto, que se falar em coisa julgada diferenciada no caso de revelia -, e que tenham participado do processo todos os litisconsortes necessários que deveríam ali figurar se a questão fosse principal (enunciado n. 638, FPPC);

d) tenha 0 juízo competência (absoluta) em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal (ex.: 0 vínculo fa­ m iliar como questão incidental e prejudicial em causa previdenciária, de competência da Justiça Federal, que é incompetente para apreciá-la); e, enfim, e)

não se trate de processo com restrições probatórias ou lim ita­ ções à cognição que impeçam 0 aprofundamento da sua análise (ex.: incabível no mandado de segurança, em que não há fase de instrução, no juizado especial, em que há limitação à prova pe­ ricial e testemunhai, e na desapropriação, em que não se pode conhecer da validade do decreto expropriatório).

A formação dessa coisa julgada diferenciada (de regime especial) é automática, por força de lei, não dependendo de pedido da parte (cf. enunciado n. 165 do FPPC). Por exemplo, em uma ação de alimentos, cujo pedido (questão principal) é a condenação do pai ao pagamento de prestação ali­ mentícia para 0 filho, a paternidade pode ser colocada e resolvida como questão incidental e prejudicial em relação a esse pedido, no bojo da fundamentação da decisão. Respeitados os pressupostos do art. 503, §§ i ° e 2°, CPC, essa decisão poderá acobertada por essa coisa julgada diferenciada (de regime especial, diz-se). Essa coisa julgada diferenciada sobre a resolução das questões prejudiciais incidentais é inovação do CPC/2015 e, por isso, somente se formará nos processos iniciados após a vigência do CPC-2015 (cf. art. 1.054, CPC). Conclui-se, assim , que, para os processos iniciados na vigência do CPC/2015, a resolução da questão principal subm ete-se a uma coisa julgada material ordinária (de regime comum), enquanto a

306

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

resolução de questão prejudicial incidental pode subm eter-se a uma coisa julgada material diferenciada (de regime especial acima exposto), se presentes os pressupostos acima expostos (art. 503, §§ í® e 2°, CPC). Esse regramento da coisa julgada sobre questão pre­ jud icial incidental se aplica ao regime da coisa julgada nas ações coletivas (enunciado 696 do FPPC). ► Atenção!

0 regramento da coisa julgada diferenciada aplica-se ao regime da coisa julgada nas ações coletivas (cf. enunciado n.° 696 do FPPC). Entretanto, a teor do enunciado n.° 35, CJF/STJ, em nome do acesso à justiça e da segurança jurídica, "persiste 0 interesse de agir na propositura de ação declaratória a respeito da questão prejudicial incidental, a se r distribuída por dependência da ação preexistente, inexistindo litispendência entre am bas as dem andas (arts. 329 e 503, § 1°, do CPC)", afinal a parte pode optar por obter uma decisão que venha a ser acobertada pela coisa julgada mate­ rial ordinária (de regime comum). 3.2. Limites subjetivos Os limites subjetivos da coisa julgada determinam qual 0 sujeito da coisa julgada, "quem" se submete à sua autoridade. Assim, a coisa julgada pode ser inter partes, ultra partes ou erga

omnes. Em regra, a coisa julgada é inter partes quando atinge só as partes do processo de produção da decisão transitada em julgado (cf. art. 506, CPC) - e seus sucessores -, não podendo prejudicar terceiros. É o que se impõe em nome do devido processo legal, contraditório, am pla defesa, e do acesso à justiça. Além das partes e seus sucessores, a coisa julgada também atin­ ge 0 Ministério Público, quando atua como fiscal da ordem jurídica (cf. STJ, 4a T., REsp n. 1. 155- 793, rei. Min. Isabel Gallotti, j. em 1.10.2013, publicado no DJe de 11.10.2013). ► Atenção!

Entretanto, 0 enunciado n.° 36, CJF/STJ, ressalva que "0 disposto no art. 506 do CPC não permite que se incluam, dentre os beneficiados

Cap. VII • Coisa Julgada

307

pela coisa julgada, litigantes de outras demandas em que se discuta a mesma tese jurídica", ou seja, a coisa julgada não beneficia partes de outros processos repetitivos ou que simplesmente versem sobre questões jurídicas afins. Nesses casos, pode ser produzido um precedente sobre essa tese jurí­ dica, na fundamentação da decisão, que sirva de norte no julgamento dos demais processos repetitivos ou afins. Mas a coisa julgada (de regime comum) só imutabilizará o julgamento do pedido, ocorrido no dispositivo da decisão, e só se refere às partes do processo em que se formou.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito do TJSC em 2017 (FCC) considerou-se correta a seguinte assertiva: "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando tercei­ ros, sendo vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a predusão". Admite-se, contudo, excepcionalmente a coisa julgada ultra par­ tes, que é aquela que vai além das partes para atingir determ inados terceiros, inclusive para prejudicar. É 0 caso da extensão da coisa julgada: a)

para 0 terceiro substituído (em caso de substituição processual) (cf. hipótese do art. 109, § 3°, CPC; e ARMELIN, 1979, p. 128; TESHEINER, 2001, p. 83; CHIOVENDA, 1969, p. 416),

b)

para 0 colegitimado ausente (ex.: 0 sócio em relação à ação proposta pelo outro sócio para anular a deliberação tomada em assembléia) (cf. MOREIRA, 1971, p. 282 ss.; MOREIRA, 1972, p. 1 4 3 14 5 ;

TUCCI, 2 0 0 1, p. 229),

c)

que recai sobre decisão favorável para 0 credor solidário contra 0 qual não haja defesa pessoal (cf. art. 274, CC: " 0 julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas 0 julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de ex­ ceção pessoal que 0 devedor tenha direito de invocar em rela­ ção a qualquer deles"), e

d)

que recai sobre a decisão dada em ação coletiva sobre direitos coletivos em sentido estrito, que atinge os terceiros membros da coletividade para beneficiar (art. 103, II, CDC).

308

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

Por fim, a coisa julgada é, em alguns casos, erga omnes, quan­ do atinge a todos. Por ex.: nas ações de controle concentrado de constitucionalidade e nas ações coletivas sobre direitos difusos e individuais homogêneos (art. 103 , 1 e III, do CDC). 3.3.

Modo de produção

0 modo de produção da coisa julgada determina a forma como ela se produz, "como" se torna imutável e indiscutível. Assim, a coisa julgada pode ser pro et contra, secundum event um

probationes ou secundum eventum litis. A coisa julgada pro et contra é aquela que se forma independen­ temente do resultado da causa, tanto em caso de procedência como em caso de improcedência. É a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro (cf. arts. 502 e 503, CPC), que, com isso, confere tratamento igualitário para as partes, que contarão com a formação da coisa julgada, independentemente de qual delas sagre-se vencedora. A coisa julgada secundum eventum probationes é aquela que se forma em caso de esgotamento das provas, i.e., se a demanda é jul­ gada procedente ou improcedente com suficiência de provas. Logo, a decisão de improcedência por insuficiência de provas não faz coisa julgada, não impedindo a repropositura da mesma demanda me­ diante a apresentação de prova nova. É 0 caso da coisa julgada em sede de mandado de segurança individual ou coletivo (art. 19, Lei n. 12.016/2009), de ação popular (art. 18, Lei n. 4.717/1965), e das ações coletivas em geral (art. 103, CDC). A coisa julgada secundum eventum litis é aquela que só se forma a depender do resultado do processo, i.e., ou em caso de proce­ dência ou em caso de improcedência. Só beneficia, pois, uma das partes, e acaba por oferecer um tratamento desigual à outra, 0 que determinou que não fosse bem aceita nem adotada no processo civil brasileiro (em que pese acolhida no processo penal para beneficiar 0 acusado). Aqui 0 legislador só se vale da técnica de extensão da coisa jul­ gada a terceiros secundum eventum litis, em caso de procedência, como ocorre com 0 credor solidário contra 0 qual não haja defesa pessoal (art. 274, CC), e nas ações coletivas em geral (art. 103, CDC), por exemplo.

Cap. VII • Coisa Julgada

3.4.

309

Efeitos da coisa julgada

Viu-se, em item anterior, que a coisa julgada produz um efeito negativo e um efeito positivo. 0 efeito negativo da coisa julgada impede que a questão princi­ pal já definitivamente decidida seja novamente julgada como ques­ tão principal em outro processo. 0 efeito positivo da coisa julgada determina que a questão prin­ cipal já definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vez retornando ao Judiciário como questão incidental (não principal, em virtude da vedação imposta pelo efeito negativo), não possa ser decidida de modo distinto daquele como 0 foi no processo anterior, em que foi questão principal. 0 juiz fica adstrito ao que foi decidido em outro processo. São casos em que a coisa julgada tem que ser levada em consideração pelos órgãos jurisdicionais. Há, ainda, 0 efeito preclusivo da coisa julgada, previsto no art. 508, CPC, segundo 0 qual uma vez transitada em julgado a decisão, tornam-se irrelevantes todas as questões (de fato e de direito) que as partes poderíam ter levantado a seu favor, mas não levantaram. Não deixa de ser um tipo de efeito negativo, obstativo, impeditivo, só que da apreciação ulterior de questões incidentais (e não princi­ pais) que a parte podería ter levado à juízo, mas não levou. Consideram-se implicitamente deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, precluindo, portanto, a possibilidade de dis­ cussão de tudo aquilo que foi deduzido e 0 que podería ter sido deduzido - até mesmo as questões de ordem pública (STJ, 3a T., REsp n. 1.381.654, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 5.11.2013, pu­ blicado no DJe de 11.11.20 13; STJ, 2a T., AgRg no RMS 40422/RO, rei. Min. Castro Meira, j. em 11.6.2013, publicado no DJe de 18.6.2013). Fogem, contudo, a essa preclusão, sobrevivendo à coisa julgada, os erros materiais e de cálculo (art. 494, I, CPC), os vícios rescisórios (art. 966, CPC), e os vícios transrescisórios (arts. 525, § 1°, I, 535, 1, CPC). É fácil visualizar a aplicação da eficácia preclusiva da coisa jul­ gada para 0 réu, na medida em que ele deve observar a regra da concentração dos seus argumentos de defesa no momento previsto para a contestação, sob pena de preclusão (art. 336, CPC) - salvo hipóteses do art. 342, CPC. Mas a forma como deve ser aplicada

310

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para 0 autor é controvertida, subsistindo três diferentes visões em doutrina. Em prim eiro lugar, há aqueles adeptos da corrente majoritária, que sustentam que, com 0 trânsito em julgado, só preduem os a r­ gumentos relativos à causa de pedir deduzida como fundamento do pedido do autor, não ficando ele impedido de voltar a juízo para discutir outras causas de pedir possíveis para 0 mesmo pedido (MO­ REIRA, 1984, p. 99 e 103-108; ARAGÃO, 1992, p. 324 e 325; NERY JUNIOR; NERY; 2016, p. 1.344 e 1.343; PORTO, 2000, v. 6, p. 231; CABRAL, 2013, p. 93; STJ, i a T., REsp n. 875.635/MG, rei. Min. Luiz Fux, j. em 16.10.2008, publicado no DJ de 3.11.2008; STJ, 4a T., REsp n. 112.101/RS, rei. Min. César Ásfor Rocha, j. em 29.6.2000, publicado no Dj de 18.9.2000; en­ tendimento ratificado com revogação expressa do art. 98, § 4°, da Lei n. 12.529/2011, pelo art.1.072, VI, CPC). Imagine-se que foi julgada improcedente ação de despejo funda­ da nos danos causados pelo locatário às portas do imóvel; a ação poderá ser reajuizada com fundamento na falta de pagamento dos aluguéis ou qualquer outra causa de pedir possível, afinal, será uma nova ação.

Em segundo lugar, há aqueles adeptos da corrente minoritária, que sustentam que, com 0 trânsito em julgado, precluem todas as causas de pedir possíveis e que poderíam servir de fundamento do pedido do autor (ASSIS, 2002, p. 145 e 147; TUCCI, 2001, p. 228 e 229; SILVA, 2000, V. 1, p. 518-521; YOSHIKAWA, 2013, p. 94-96). Imagine-se que foi julgada improcedente ação de despejo funda­ da nos danos causados pelo locatário às portas do imóvel; a ação não poderá ser reajuizada com fundamento na falta de pagamento dos aluguéis ou qualquer outra causa de pedir cabível. Imagine-se, ainda, que foi julgada improcedente ação rescisória fundada em vio ­ lação à norma jurídica decorrente do dispositivo "x", cf. art. 966, V, CPC; a ação não poderá ser reajuizada com fundamento em nenhu­ ma outra causa de pedir decorrente do art. 966, como erro de fato, dolo da parte vencedora ou incompetência do juízo, por ex.

Cap. VII . Coisa Julgada

311

Trata-se de visão que atenta contra o direito fundamental de ação (acesso à justiça), contraditório, ampla defesa e devido pro­ cesso legal, pois a parte autora fica obstada de voltar a juízo para trazer uma nova ação fundada em causa de pedir diversa (cf. art. 337/ §§ 2° e 4o, CPC). Causa de pedir o i (não deduzida, mas predusa)

Causa de pedir

02 (a

Causa de pedir

03 (não

única deduzida em juízo e predusa)

Pedido

deduzida, mas predusa)

Em terceiro lugar, há a visão solitária do josé Maria Tesheiner, que sustenta que, com o trânsito em julgado, precluem somente as causas de pedir afins àquela deduzida como fundamento do pedido do autor, que tenham a mesma natureza (TESHEINER, 2001, p. 161). Imagine-se que foi julgada improcedente ação rescisória funda­ da em violação à norma jurídica decorrente do dispositivo "x" (art. 966, V, CPC); a ação não podería ser reajuizada com fundamento na violação ao dispositivo "y". Imagine-se, ainda, que foi julgada im pro­ cedente ação de despejo fundada nos danos causados pelo locatário às portas do imóvel; a ação não podería ser reajuizada com funda­ mento nos danos causados às janelas do mesmo imóvel. 3.5.

Quadro sinótico

Devidamente exposto 0 regime jurídico da coisa julgada, é possí­ vel sintetizar a sua estruturação no ordenamento jurídico brasileiro no quadro abaixo: REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA

Limites objetivos ("0 quê")

Limites subjetivos ("quem")

Solução da principal

questão

Coisa julgada comum/ordinária

Solução da questão in­ cidental prejudicial

Coisa julgada especial/diferenciada

Inter Partes

Vincula partes (sucessores e MP)

Ultra Partes

Vincula determinados terceiros

Erga omnes

Vincula todos

312

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA Pro et contra Modo de produção ("como")

Secundum probationes

eventum

Em caso de suficiência de provas

Extensão secundum eventum litis

Ou em caso de procedência ou em caso de improcedência

Negativo

Impedimento de rejulgamento de questão principal

Positivo

Consideração do julgamento da questão principal

Predusivo

Impedimento de (re)discussão dos argumentos/questões inci­ dentals deduzidos e não dedu­ zidos

Efeitos

4.

Em caso de procedência e improcedência

INSTRUMENTOS DE REVISÃO DA COISA JULGADA

0 art. 505, 1, CPC, admite a possibilidade de simples ação de revi­ são da sentença transitada em julgado sobre relação de trato con­ tinuado (a ex. da que se traduz em prestações periódicas, como as locatícias, previdenciárias, tributárias, alimentares etc.), quando sobrevier alguma mudança no estado de fato e de direito.

Trata-se de sentença gravada com a cláusula rebus sic stantibus, que determina que, havendo alteração superveniente no estado de fato ou de direito, é possível rever aquilo que já se decidiu. Essa regra dá margem a que se diga que as sentenças sobre rela­ ções jurídicas de trato continuado não fazem coisa julgada (a ex. do texto do art. 15, Lei n. 5.478/1968), já que poderíam ser revistas por simples ação (ex.: revisional de alimentos ou de locação), a qualquer tempo - ou até mesmo de plano, a ex. da situação da lei nova que extingue obrigação antes reconhecida por sentença. Mas essa não é a melhor interpretação. A "revisibilidade" dessas sentenças é condicionada pelo legisla­ dor à superveniência de mudanças no estado de fato e de direito. Ocorre que a mudança posterior do cenário fático-jurídico dá ensejo à uma nova causa de pedir, que servirá de fundamento a uma nova ação (dita "de revisão"), a conduzir a uma nova decisão e uma nova coisa julgada (para aquele novo cenário), e que não infirma a exis­

Cap. VII . Coisa Julgada

313

tência da coisa julgada dantes estabelecida para o cenário fático-jurídico pretérito. A coisa julgada pretérita, já existente sobre a relação de trato con­ tinuado, formou-se para o cenário fático-jurídico pretérito, e não pode impedir uma nova discussão com base em fatos (ou direito) superve­ nientes ao trânsito em julgado - até porque a eficácia preclusiva da coisa julgada só torna irrelevante e indiscutível aquilo que foi dedu­ zido ou poderia ter sido deduzido pela parte na época da decisão. Por essa razão, por exemplo, a sentença que condena em pres­ tação alimentícia faz coisa julgada. A mudança posterior na condi­ ção financeira do devedor de alimentos, que acaba desem prega­ do (mudança de fato), não enseja a revisão da coisa julgada antes estabelecida; mas, sim, uma nova causa de pedir, para uma nova ação, uma nova decisão e uma nova coisa julgada, que, certamente, estabelecerá um valor menor a título de prestação alim entar ou o exonerará de pagá-la. Essa é visão majoritária na doutrina brasileira (a ex. de NERY JUNIOR; NERY, 2016, p. 1.337; SANTOS, 1998, p. 534; LIEBMAN, 1981, p. 2426; PORTO, 2000, v. 6, p. 207 e 208; MOREIRA, 1984, p. i l l ; SANTOS, 2009, p. 59 e 60; CAHALI, 2009, p. 653-656; STJ, 4a T., REsp n. 12.047, rei. Min. Athos Carneiro, j. em 18.2.1992, publicado no DJ de 9.3.1992; contra, afastando existência de coisa julgada material, GRECO FILHO, 2006, p. 274 e 275; falando em uma coisa julgada peculiar, cuja imutabilidade depende da manutenção do estado de fato e de direito, STJ, 4a T., REsp n. 594.238/RJ, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 4.8.2009, publi­ cado no DPJ de 17.8.2009). 0 art. 505, 1, CPC, portanto, não trata, propriamente, da revisão da coisa julgada - nem da hipótese de inexistência da coisa julgada. Só esclarece, isso sim, que a coisa julgada e seus efeitos, nesses casos, podem ter duração limitada no tempo. Ou seja, a coisa julgada preté­ rita pode ser sucedida por uma nova coisa julgada, quando os fatos e 0 direito subjacentes ao caso sofrem modificações posteriores. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador da Fazenda Nacional em 2012, foi exigida a seguinte questão: As relações tributárias são geralmente indicadas como exemplo de re­ lações jurídicas continuativas, pois, em regra, não se caracterizam por

314

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

apresentar apenas um ponto isolado no passado que será objeto de apreciação judicial, mas sim uma relação que se protrai no tempo, diante da repetição de fatos geradores que compartilham de seme­ lhantes elementos essenciais. Sobre as relações tributárias continuativas e a coisa julgada, aponte a opção correta. A) Assim como nas ações de alimentos, tais espécies de decisões só fazem coisa julgada formal, podendo ser a qualquer tempo revistas, em face da alteração das circunstâncias fáticas ou jurídicas. Não há de se falar, portanto, em coisa julgada material. B) Mesmo se tratando de relações jurídicas tributárias de natureza continuativa, a coisa julgada material formada gera efeitos apenas para determinado exercício, não se aplicando aos exercícios posteriores. C) As sentenças determinativas têm plena aptidão para alcançar a imu­ tabilidade da coisa julgada material, de maneira que somente podem ser rescindidas por meio de ação rescisória ou ação revisional, diante da alteração das circunstâncias fáticas ou jurídicas apreciadas. D) É um equívoco imaginar que tais decisões não formam coisa julgada material. Caso provenha alteração dos fatos ou do direito apreciados pela decisão transitada em julgado, poderá 0 contribuinte ajuizar nova demanda, pois os seus limites objetivos serão diversos daqueles apre­ ciados no primeiro processo. E) Não obstante a alteração do direito vigente, a coisa julgada conti­ nuará regendo a relação jurídica entre as partes em que foi formada, tanto no tocante aos fatos geradores passados como aos futuros. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "d".

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJPE em 2011, foi exigida a seguinte questão: Em relação à coisa julgada, é correto afirmar: A) forma-se pela verdade dos fatos, desde que estabelecida como fundamento da sentença. B) se ocorreu preclusão, pode-se discutir no curso do processo as questões já decididas, desde que em Primeira Instância. C) uma vez formada, com resolução de mérito, ter-se-ão como dedu­ zidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor tanto ao acolhimento como à rejeição do pedido. D) a resolução da questão prejudicial não a forma em nenhum caso.

Cap. VII • Coisa Julgada

315

E) o julgamento da relação jurídica continuativa, da qual sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, é imutável pela formação de coisa julgada material. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c". Observe-se que o examinador considerou que não há coisa julgada sobre sentença que julga relação jurídica continuativa, ao colocar como incorreta a letra "e", contrariando a forte doutrina citada acima. Já o art. 505, II, CPC, contém a regra que prevê a possibilidade de revisão da coisa julgada nos casos previstos em lei, admitindo, portanto, a existência de instrumentos típicos de revisão da coisa julgada, sendo eles: a)

a ação rescisória (art. 966 ss., CPC);

b) a querela nullitatis (arts. 525, § i®, l, 535, l, CPC); c)

impugnação com base na existência de erro material ou de cál­ culo (art. 494 , I, CPC);

d) a impugnação da sentença inconstitucional (art. 525, § 12, e art. 535, § 5o, CPC); e

e)

a possibilidade de revisão da coisa julgada por denúncia de vio­ lação à Convenção Americana de Direitos Humanos formulada perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (0 que sus­ tenta, TALAMINI, 2007).

Fora isso, existem precedentes nos tribunais superiores adm i­ tindo a possibilidade de revisão atípica da coisa julgada, mediante um movimento que conveio denominar-se de relativização da coisa julgada. Há, na doutrina, quem entenda que a decisão judicial transitada em julgado não pode ser injusta ou inconstitucional - afrontando a m o ralid ad e, a legalid ad e, a razo ab ilid a d e , a p ro p o rcio n alid ad e, a

realidade dos fatos, a cidadania, os direitos do homem, 0 meio am­ biente ecologicamente equilibrado. Nesses casos, ela não faria coisa julgada. É 0 que se vem chamando de relativização atípica da coisa julgada, feita com base em instrumentos e parâmetros não previstos em lei (cf. DELGADO, 2001, p. 21-31; DINAMARCO, 2003, p. 24-25). 0 problema é que a "injustiça" é cláusula perigosamente aberta e subjetiva, que pode dar margem a interpretações muito variadas

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e nada precisas, colocando em xeque a segurança jurídica. Ademais disso, quem garantiría que a segunda decisão é que seria justa? Também a possibilidade de relativização com base na inconstitucionalidade do ato normativo em que se funda a sentença é questio­ nável, pois a qualquer momento poderia advir a decretação dessa inconstitucionalidade, ficando a decisão eternamente instável e à mercê de flutuações de entendimentos sobre a matéria (DIDIER; BRA­ GA; ALEXANDRIA, 2017, p. 632 SS.). Demais disso, já existem instrumentos e critérios típicos para a revisão da sentença inconstitucional na legislação brasileira: seja com 0 cabimento de ação rescisória com base no art. 966, V, do CPC (mitigando Súmula n. 343, STF); seja com 0 disposto no art. 525, § 12, e 535, § 5o (DIDIER; BRAGA; ALEXANDRIA, 2017, p. 634). A segurança jurídica obtida com a preservação da coisa julgada é indispensável para a estabilidade das relações jurídicas, sendo indispensável, ainda, para a garantia de um acesso efetivo à justiça cuja essência só há como ser preservada se a tutela ofertada não for indefinidamente passível de revisão (MARINONI; ARENHART, 2005 p. 664; STJ, i» T. REsp n. 612.937/SP rei. Min. Francisco Falcão j. em 2.12.2008, publicado no DJ de 15.12.2008). De um modo geral, a doutrina vem-se inclinando no sentido de negar a relativização atípica da coisa julgada, embora admitindo que se devem aumentar as possibilidades de sua desconstituição através de ação rescisória. Exigem, contudo, que tais hipóteses estejam pre­ vistas em lei, e não sejam sujeitas a interpretações casuísticas (ex.: MARINONI, 2004, p.161 e 162; SILVA, 2004, P- 218-220). Mas 0 mesmo não se pode falar dos tribunais superiores, que têm produzido precedentes relativizando a coisa julgada em sede de: a)

investigação de paternidade, considerando-a: i.

secundum eventum probationes (STF, Pleno, RE n. 363.889, rei. Min. Dias Toffoli, j. em 2.6.2011, publicado no DJe de 15.12.2011; STJ, 2.* S., REsp n. 706.987/SP, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, rei. Min. Ari Pargendler, j. em 14.5.2008, pu­ blicado no DJe de 10.10.2008; contra STJ. 4.* T, REsp n. 960.805/ RS, rei. Min. Aldir Passarinho Jr., j. em 17.2.2009, publicado no DPJ de 18.5.2009; STJ, 3.* T., REsp n. 826.698/MS, rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 6.5.2008, publicado no DPJ de 23.5.2008);

Cap. Vil . Coisa Julgada

ii.

b)

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secundum eventum probationes , com exceções - que seriam casos em que houve exclusão por grupo sanguíneo ou em que houve recusa da parte a fazer o exame (STJ, 4a T., REsp n. 1.223.610/RS, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 06.12.2012, publicado no DJe de 7.3.2012; STJ, 4a T., AgRG no REsp n. 929773/RS, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 6.12.2012, pu­ blicado no DJe de 4.2.2013; STJ, 3a T., REsp n. 1562239/MS, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 9.5.2017, publicado no DJe de 16.0.2017);

desapropriação, no contexto da execução, sob 0 argumento da ilegitimidade ad causam ou da injustiça do valor da indenização (STJ, i a T. REsp n. 622405/SP rei. Min. Denise Arruda, j. em 14.8.2007, publicado no DJ de 20.9.2007; admitindo que a revisão fosse feita em sede de ação civil pública, STJ, 2a T. REsp n. 1.015.133/MT, rei. Min. Eliana Calmon, j. em 2.3.2010, publicado no DJ de 23.4.2010).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho do TRT da 5a Região em 2013, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "É pacífica, atualmente, a possibilidade de relativização da coisa julgada em se tratando de decisão transitada em julgado eivada de vício in­ sanável, como no caso de ausência de fundamentação na sentença". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento de cargo de Promotor de Justiça do Mi­ nistério Público de Santa Catarina em 2019 foi considerada VERDADEIRA a seguinte assertiva: "Segundo entendimento do Supremo Tribunal Fe­ deral, deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar- se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo".

Referências bibliográficas ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. AMARAL SANTOS, Moacyr. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, v. 4. _____ . Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23. ed. São Paulo: Sa­ raiva, 2004, v. 2. _____ . Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. rev, e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 2. _____ . Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23. ed. rev, e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3. _____ . Prova Judiciária no Cível e Comercial. São Paulo: Max Limonad, s/a, v. 14. _____ . Prova Judiciária no cível e comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limo­ nad, 1955, v. 5. _____ . Prova judiciária no cível e comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limo­ nad, 1934, v. 4. ARACÃO, Egas Dirceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, s/a, v. 4, t. 1. _____ . Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. ARAÚJO, José Henrique Mouta. Coisa julgada progressiva e resolução par­ cial do mérito. Curitiba: Juruá, 2007. ARENHART, Sergio Cruz. A verdade substancial. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, Ano I, n. 1, vol. 3, jan.-abr. 1996, p. 685-695. ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil bra­ sileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2013, v. 225. ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasi­ leiro. São Paulo: RT, 1979. ARRUDA, Alvim. Manual de direito processual civil. 8. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2003, v. 2. _____ . Manual de direito processual civil. 17. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: RT, 2017.

320

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

_____ . Questões controvertidas sobre os poderes instrutórios do juiz, a distribuição do ônus probatório e a preclusão pro judicato em matéria de prova. In: DIDIER JR., Fredie; RAMOS, José Renato Nalini, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 97-110. ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revis­ ta dos Tribunais, 2002. _____ . Processo civil brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2016, v. 3. _____ . Processo civil brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2015, v. 3. _____ . Suprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória. In: Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio/São Paulo: Forense, 1975, v. 1. 1. II.. BATISTA, Felipe Vieira. A Recuperação Judicial como Processo Coletivo. Dis­ sertação de Mestrado. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2017. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Juiz, processo e justiça In: DIDIER JR., Fre­ die; RAMOS, José Renato Nalini, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 111-146. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 2 ,1 . 1. _____ . Manual de direito processual civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016. ______ . Reflexões a partir do novo art. 285-B do CPC. R e vista de P ro ce sso .

Ano 38, vol. 223, set-2013, p. 79-86. _____ . Comentários ao art. 460, CPC. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. _____ . Comentários ao art. 462, CPC In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. _____ . Comentários ao art. 463, CPC. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2013.

Referências bibliográficas

321

_____ ; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao novo Código de Proces­ so Civil. 2. ed. rev„ atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. São Paulo: RT, 2009, CALAMANDREI, Piero. "La sentenza civile como mezzo di prova". Opere giuridiche. Napoli: Morano Editore, 1972, v. 5. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. III. _____ . Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. III. _____ . Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades proces­ suais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, v. 1. _____ . Lições de direito processual civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 1. _____ . Lições de direito processual civil. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2014, v. 1. _____ . 0 novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. _____ . Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático. In: DIDIER JR., Fredie; RAMOS, José Renato Nalini, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 65-78. ____ _ . Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e inócua. Disponível em: www.flaviotartuce.adv. br. Acesso em 12 dez. 2006. CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: RT, 2006. ______ ; FOGAÇA, Mateus. Incidente de resolução de demandas repetitivas no Novo Código de Processo Civil. In: Processo nos tribunais e meios de im­ pugnação às decisões. BURIL, Lucas; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre Freire (org.) Salvador: Jus Podivm, 2015 CARMONA, Carlos Alberto. 0 processo de liquidação de sentença. Revista de Processo. São Paulo: RT, out.-dez. 1990, n. 60. CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. _____ . Ação Rescisória, Biênio Decadencial e Recurso Parcial. Revista de Processo. São Paulo: RT, out.-dez. ,1997, n. 88, p. 228-235.

322

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002. _____ . A prova civil. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 1. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários ao Código de Processo Ci­ vil.. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 4. _____ . Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 4. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 11. ed. São Pau­ lo: Dialética, 2013. _____ . A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil. Coim­ bra: Almedina, 2012. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Revogação parcial do §4° do artigo 381 do CPC e do artigo 15 da Lei 5.010, de 1966, pela EC 103, de 2019. Disponível em: . Acesso em 10 jan 2019. DALL'AGNOL JR., Antonio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil. Porto Alegre: Letras Jurídicas Editora, 1985, v. 3. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 1. _____ . Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, v. 1. _____ ; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 2. _____ ; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2019, v. 2.

_____ ; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, v. 2. ______ ; JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. ______ ; CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Por uma nova teoria dos procedimentos especiais. Salvador: JusPodivm, 2018. DELGADO, José. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas natu­ rais protegidas - Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Revista de Processo. São Paulo: RT, jun.-set. 2001, n. 103, p. 21-31.

Referências bibliográficas

323

DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos da sentença. São Paulo: Malheiros, 2002. _____. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros,

2009, v. 3. ____ . Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros,

2002, v. 1. _____. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001,

v. 3. _____. Instituições de Direito Processual Civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros,

2017, v. 3. _____. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros,

2003, v. 3. _____ . Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo. São Paulo: RT, jan.-mar. 2003, n. 109. _____. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros,

2009, v. 4. FABRICIO, Adroaldo Furtado. Elementos de direito processual. Rio de Janei­ ro: Forense, 2003. FARIAS, Cristiano Chaves de. Investigação de paternidade. In :_____ ; DIDIER JR., Fredie (Coord.). Procedimentos especiais cíveis: legislação extrava­ gante. São Paulo: Saraiva, 2003. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. "Irretroatividade e jurisprudência judicial". In: NERY jR., Nelson. CARRAZZA, Roque Antonio. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2008. FERREIRA, William Santos. Das provas. Disposições gerais. In: WAMBIER, Te­ resa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2016, p. 1115-1148. ____ . Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: RT, 2014.

FIGUEIRA JR., Joel._____ . Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2001, v. IV, t. II._____ . Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2007, v. IV, t. II. _____. Liminar nas ações possessórias. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

FISS, Owen. Two models of adjudication. In: DIDIER JR. Fredie, JORDÃO, Eduar­ do Ferreira (coord.). Teoria do processo: panorama doutrinário mun­ dial. Salvador: JusPodivm, 2008.

324

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Samo Braga

FORNACIARIJR, Clito. Da Reconvenção no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1983. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. _____ . Curso de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Processo de Conhecimento e Cumprimen­ to de sentença. Comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2016. CALDINO, Matheus Souza. Breves reflexões sobre as consequências de uma compreensão teleológica dos fatos para a teoria do processo estrutural. In: Processos estruturais. Sérgio Cruz Arenhart e Marco Félix Jobim (org). 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2019. CODINHO, Robson Renault. Da prova testemunhai. Da admissibilidade e do valor da prova testemunhai. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2016, p. 1256-1272. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2. _____ . Direito Processual Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2. _____ . Direito Processual Civil Brasileiro. 20 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 2. GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Fo­ rense, 2015, v. 2. GRINOVER, Ada Pellegrini. Comentários ao art. 334, CPC. In: Comentários ao Código de Processo Civil. BUENO, Cássio Scarpinella (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2017. _____ . Prova Emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, out-dez 1993, n. 4, p. 60-69. KEMMERICH, Clóvis Juarez. Sentença obscura e trânsito em julgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido - 0 direito superve­ niente. São Paulo: Método, 2006.

Referências bibliográficas

325

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. _____ . Limites objetivos da coisa julgada. Estudos sobre 0 processo civil brasileiro. São Paulo: Bestbook, 1976. _____. Eficácia e Autoridade da Sentença. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense,

1981. LIMA, Tiago Asfor Rocha. Exceção de suspeição de magistrado: tutela pro­ visória e efeitos (extrínsecos e intrínsecos) do julgamento do incidente. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, mar-2007, n. 48, p. 98-110. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2007. LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1. MACHADO, Antonio Cláudio Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. 0 Direito Brasileiro segue filiado (estritamen­ te) à Família Civil Law? In: 0 Novo CPC Questões Controvertidas. São Paulo: Atlas, 2015. MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. 0 documento eletrônico como meio de prova. Obtido em < http://augustomarcacini.net/index.php/Direitolnformatica/DocumentoEletronico> Acesso em 02.01.2018. MARINONI, Luiz Guilherme. Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais. Disposições gerais. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIERJR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2015, p. 20722083. _____ . 0 princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da coisa julgada material). In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: JusPodivm, 2004, p. 159-184 _____. Precedentes obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011.

_____ ; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2005, v. 5, t. 1.

326

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

_____ . Manual do processo de conhecimento. 4. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2005. _____ . Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2006. _____ . Manual do processo de conhecimento. 6. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2007. _____ . Processo Cautelar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _____ ; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2016. _____ . Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015, v. 2. _____ . Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016, v. 2. MARQUES, Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1974, v. 2. MARSHALL, Geoffrey. "What is a biding precedent". In: MacCormick, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (Org.). Interpreting precedents: a comparative stu­ dy. Aldershot: Ashgate, 1997, p. 515. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2016. _____ . Novo Código de Processo Civil Comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2017. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Segurança jurídica e mudança de juris­ prudência. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, Renovar, n. 6, 2007. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes - O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Reno­ var, 2008. MITIDIERO, Daniel. Coisa julgada, limites objetivos e eficácia predusiva. In: MITIDIERO, Daniel; ZANETI JÚNIOR, Hermes (Coord.). Introdução ao Estudo do Processo Civil - primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. 1. MOREIRA, José Carlos Barbosa. A conexão de causas como pressuposto da reconvenção. São Paulo: Saraiva, 1979.

Referências bibliográficas

327

_____ . Anotações sobre o título da prova do Novo Código Civil. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: JusPodvim, 2006. _____ . As Presunções e a Prova. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1977. _____ . Comentários ao Código de Processo Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006b, v. 5. _____ . Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre 0 tema. Temas de direito processual. 4a série. São Paulo: Saraiva, 1989. _____ . Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. Temas de Direi­ to Processual. 3a. série. São Paulo: Saraiva, 1984a. _____ . Eficácia da sentença de interdição por alienação mental. Temas de Direito Processual. 4a série. São Paulo: Saraiva, 1989. _____ . Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972. ______ . 0 novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. _____ . 0 novo processo civil brasileiro. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. _____ . 0 novo processo civil brasileiro. 27. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. _____ . 0 que deve e 0 que não deve figurar na sentença. Temas de Direito Processual.

8a sé rie .

São Paulo: S ara iva , 2004.

_____ . Processo civil e processo penal: mão e contramão? Temas de direi­ to processual civil. 6a série. São Paulo: Saraiva, 2001a. _____ . Provas atípicas. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 76, out-dez. 1994, p. 114-126. _____ . Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, dez. 2006a, n. 45, P- 52-62. _____ . Item do pedido sobre 0 qual não houve decisão. Possibilidade de reiteração noutro processo. Temas de direito processual. 2.a série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Ensaio sobre a coisa julgada civil. Disser­ tação de mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2002.

328

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

_____ ; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2006. _____ . Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 16. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2016. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Probatórias Autônomas. São Paulo. Saraiva, 2008. _____ . Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2017.. NOJIRI, Sérgio. 0 dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1998. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 3. ed. rev., atual, e aum. São Paulo: Saraiva, 2009. _____ ; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, Tomo II. 5. ed. Rio de janeiro: Forense, 2001. OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentença e 0 princípio da con­ gruência. São Paulo: Saraiva, 2004. PEIXOTO, Ravi de Medeiros. A ação rescisória e a problemática dos capítulos de sentença. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da (Org.). Questões atuais sobre os meios de impugnação contra as decisões judiciais. Belo Hori­ zonte: Fórum, 2012. _____ . Breves considerações sobre a ressignificação da coisa julgada for­ mal e a sua eficácia extraprocessual. Revista Dialética de Direito Proces­ sual. São Paulo: Dialética, dez-2014, n. 141. 83-95. PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Pro­ cesso Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. Iv. _____ . Tratado da Ação Rescisória. Rio de Janeiro: Forense, 1998. PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 6. RAMOS, Glauco Gumerato. Repensando a prova de ofício na perspectiva do garantismo processual. In: DIDIER JR., Fredie; RAMOS, José Renato Nalini, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 255-272. RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida. Por que a prova de ofício contraria 0 devi­ do processo legal? Reflexões na perspectiva do garantismo processual.

Referências bibliográficas

329

In: DIDIER JR., Fredie; RAMOS, José Renato Nalini, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 639-647. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2003. RODRIGUES, Daniel Colnago. Comentários de Daniel Colnago. In: CABRAL, An­ tonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, P- 530- 534. ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais. Racionalidade da Tutela Jurisdicional. Curitiba: Editora Juruá, 2012, p. 112.SANTOS, Emane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1. SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna. CHAVES, Luciano Athayde. A prospectividade da alteração da jurisprudência como expressão do constitucionalismo garantista: uma análise expansiva do art. 927, § 3.°, do NCPC. São Paulo: Revista de Processo, 2016, v. 259. SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplica­ ção. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Coisa julgada relativa? In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: JusPodivm, 2004, p. 213-228. ____ . Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. São Paulo: RT,

2000, v. 1. ____ . Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro:

Forense, 2005, v. 1. ____ . Do Processo Cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

COSTA, Marília Siqueira da. As consequências da incidência do princípio da proteção da confiança na decisão de overruling: uma análise à luz do art. 521 do novo CPC. In: DIDIER JR, Fredie et al. (Orgs.) Novas tendências do processo civil. v. 3. Salvador: Juspodivm: 2014. SOUSA, José Augusto Garcia de. Comentários de José Augusto Garcia de Sousa. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 377-426. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2011. SOUZA, Wilson Alves de. Motivação da Sentença Civil. Salvador: JusPodivm, 2008.

330

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

TALAMINI, Eduardo. Do depoimento pessoal. Da confissão. In: CABRAL, Anto­ nio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao novo código de processo civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 600-607. _____ . 0 exame de sentenças da jurisdição brasileira pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: Meios de Impugnação ao julgado civil. Estudos em Homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Adroaldo Furta­ do Fabrício (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2007. _____ . Comentários ao art. 357, CPC. In: Comentários ao Código de Pro­ cesso Civil. BUENO, Cássio Scarpinella (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2017. _____ . "A prova emprestada no processo civil ou penal". Revista de Pro­ cesso. São Paulo: RT, 1998, n. 91. _____ . Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2016, n. 260. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 2. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975. TAVARES JR., Eraldo Ramos. Juizados Especiais, precedente judicial e a im­ portância do relatório: uma homenagem a esse desprestigiado elemen­ to da sentença. Revista de Processo. São Paulo: RT, ago. 2013, n. 222, p. 201-219. TEIXEIRA, Guilherme Freire Barros. so civil. São Paulo: RT, 2005.

0

princípio da eventualidade no proces­

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Celina Bodin de. Códi­ go Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed, rev., e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. TESHEINER, José M aria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo

civil. São Paulo: RT, 2001.

THE0 D0 R0 JUNIOR, Humberto. Ação declaratória e incidente de falsidade: falso ideológico e intervenção de terceiros. Revista de Processo. São Paulo: RT, jul.-set., 1988, n. 51, p. 32-41. _____. Curso de Direito Processual Civil. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense,

2009. ____ . Curso de Direito Processual Civil. 48. ed., rev., atual, e ampl. Rio de

Janeiro: Forense, 2016, v. 3. _____. Processo Cautelar. 22. ed. São Paulo: Leud, 2005.

Referências bibliográficas

331

_____ . Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, t. 2.

THE0 T0 NI0 NEGRÃO, José Roberto F.; GOUVÊA, Luis Guilherme Aidar; BONDIOLI, João Francisco Naves da Fonseca. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 47. ed. atual, e reform. São Paulo: Saraiva, 2016. TUCCI, José Rogério Cruz e. A causa petendi no processo civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2001. _____ . Ainda sobre a nulidade da sentença imotivada. Revista de Proces­ so. São Paulo: RT, out.-dez. 1989, n. 56, p. 223-233. _____ . Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos. Revista de Processo. São Paulo: RT, abr, 2001, n. 786, p. 57-67. _____ . 0 regime do precedente judicial no novo CPC. Revista do Advogado, v. 35, p. 143-151.

_____ . Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004. VITORELLI, Edilson. Levando os conceitos a sério: processo estrutural, pro­ cesso coletivo, processo estratégico e suas diferenças. Revista de Pro­ cesso. São Paulo: RT, outubro, 2018, n. 284, p. 333-369ZANETI JR., Hermes. Disposições gerais. Da ordem dos processos no tribu­ nal. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo código de processo civil. 2. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1307-1377. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. v. 2. São Paulo: RT, 2016. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem 0 requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. _____ . Breves considerações acerca dos poderes do juiz em matéria pro­ batória (exame à luz de proposta inserta no projeto de Código Comer­ cial). In: DIDIER JR., Fredie; RAMOS, José Renato Nalini, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (Coord.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salva­ dor: JusPodivm, 2013, p. 199-206. ______ . Da produção antecipada da prova. In: WAMBIER, Teresa Arruda Al-

vim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.). Bre­ ves comentários ao novo código de processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2016, p. 1149-1168. YARSHELL, Flávio Luiz. "Prova documental volumosa: perplexidades geradas pelo document dump". Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro 2019. Disponível em: . Acesso em: 22/11/2019.

332

Processo Civil - Vol. 19 • Paula Sarno Braga

YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. A expansão da eficácia preclusiva da coisa julgada em matéria de direito da concorrência: conside­ rações a respeito do art. 98, § 40, da nova Lei do CADE (Lei 12.529/2011). Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 38, ago.-2oi3, n. 222, p. 91-122. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 8.

Procedimento comum

( r e s s a l v a d a a f le x i b il i z a ç ã o e a d a p t a ç ã o n e g o c i a d a e j u d ic ia l d o rito , cf. a r t s . 1 3 9 , V I, 1 9 0 e 3 2 7 , §2.® , C P C )

F a s e p o s t u la t ó r ia Indeferimento ►Juízo de admissibilidade inicial' Emenda