Praktische Fragen des Erbbaurechts [7., neu bearb. Aufl.] 9783814557229

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Böttcher Praktische Fragen des Erbbaurechts

RWS-Skript 279

Praktische Fragen des Erbbaurechts 7. Auflage 2014

von Professor Roland Böttcher, Berlin

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

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Vorwort Hohe Grundstückspreise sind ein wesentlicher Grund dafür, dass vor allem jungen Familien der Bau oder Erwerb eines Eigenheimes erschwert wird. Alternativen sind gefragt. Eine Möglichkeit ist die Bestellung eines Erbbaurechts. Dieses Rechtsinstitut gewinnt zunehmend an Bedeutung, spart der Bauwillige doch zunächst den Kaufpreis für ein Grundstück. Vornehmlich die Gemeinden und Kirchen stellen ihren Grundbesitz zur Bebauung im Wege des Erbbaurechts zur Verfügung. Beim Erbbaurecht handelt es sich um ein kompliziertes Gebilde, da es zum einen ein grundstücksgleiches Recht und zum anderen ein Grundstücksrecht ist, somit eine Doppelnatur hat. Aufgrund einer erheblichen Zahl von Gerichtsentscheidungen und Aufsätzen zu Einzelproblemen ist es außerdem oft schwierig, sich einen Überblick über den Meinungsstand zu verschaffen. Aufgabe des Werkes ist es deshalb, die gesetzliche Systematik des Erbbaurechts aufzuzeigen und die dazu ergangene Rechtsprechung und veröffentlichte Literatur darzustellen. Da Zeit ein hohes Gut ist und vielfach nicht ausreichend zur Verfügung steht, wird versucht, dies kurz und präzise zu gestalten. Wer wissenschaftlich in die Tiefe gehen will, dem werden Hinweise dafür zur Verfügung gestellt. Gedacht ist dieses Werk vor allem für Notare und Rechtsanwälte, Rechtspfleger und Richter, Mitarbeiter von Kirchen, Gemeindeverwaltungen, Kreditinstituten, Immobiliengesellschaften, Energieversorgungsunternehmen und nicht zuletzt für Studenten (vor allem an den Hochschulen für Rechtspflege) und zur Vorbereitung auf die notarielle Fachprüfung.

Berlin, im Juli 2014

Roland Böttcher

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

Vorwort ............................................................................................................ V Literaturverzeichnis ................................................................................... XIII I.

Gesetzliche Grundlagen ............................................................. 1 ........ 1

1.

§§ 1012 – 1017 BGB ...................................................................... 1 ........ 1

2.

Erbbaurechtsverordnung .............................................................. 1 ........ 1

II. Normzweck .................................................................................. 2 ........ 1 III. Begriff ........................................................................................... 5 ........ 1 IV. Gesetzlicher Inhalt ...................................................................... 6 ........ 3 1.

Bauwerk (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) ................................................. 6 a) Begriffsbestimmung .............................................................. 6 b) Vertragliche Festlegung ........................................................ 8 c) Beschränkung auf Gebäudeteile ......................................... 12 d) Eigentum am Bauwerk (§ 12 ErbbauRG) .......................... 16

........ ........ ........ ........ ........

2.

Belastungsgegenstand ................................................................. a) Grundstück .......................................................................... b) Realer Teil eines Grundstücks ............................................ c) Ideeller Anteil am Grundstück ........................................... d) Gesamterbbaurecht ............................................................. e) Untererbbaurecht ................................................................ f) Nachbarerbbaurecht ...........................................................

........ 7 ........ 7 ........ 7 ........ 9 ...... 10 ...... 12 ...... 15

3.

Veräußerlichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) .................................. 66 ...... 16

4.

Vererblichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) ..................................... 71 ...... 17

5.

Berechtigter ................................................................................. 75 ...... 17 a) Grundsatz ............................................................................ 75 ...... 17 b) Eigentümererbbaurecht ...................................................... 80 ...... 18

6.

Bedingungen ............................................................................... 85 ...... 19

7.

Zeitbestimmungen ...................................................................... 96 a) Anfangszeitpunkt ................................................................ 96 b) Endzeitpunkt ....................................................................... 98 c) Befristung mit ungewissem Endtermin ........................... 100

23 23 25 36 37 49 61

...... ...... ...... ......

3 3 4 5 6

22 22 22 23

VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

8.

Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) .......................................... a) Normzweck ....................................................................... b) Grundsatz .......................................................................... c) Zeitpunkt ........................................................................... d) Sonderfälle ......................................................................... aa) Rangrücktritt kraft Gesetzes .................................... bb) Verfügungsbeeinträchtigungen ................................. cc) Vorkaufsrecht ............................................................ dd) Subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten ................................................... ee) Landesrecht ................................................................ e) Verletzung des § 10 ErbbauRG ........................................

101 101 104 112 114 114 116 119

Seite

...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

23 23 24 27 28 28 28 28

122 ...... 29 124 ...... 29 125 ...... 30

V. Vertraglicher Inhalt ................................................................ 127 ...... 31 1.

Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG) .............................................................. a) Errichtung des Bauwerks .................................................. b) Instandhaltung des Bauwerks ........................................... c) Verwendung des Bauwerks ...............................................

131 132 134 137

...... ...... ...... ......

32 32 33 33

2.

Versicherung des Bauwerks und sein Wiederaufbau im Falle der Zerstörung (§ 2 Nr. 2 ErbbauRG) .................................... 146 ...... 35 a) Versicherung ...................................................................... 147 ...... 35 b) Wiederaufbau ..................................................................... 149 ...... 36

3.

Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben (§ 2 Nr. 3 ErbbauRG) ....................................... 152 ...... 36

4.

Heimfall .................................................................................... a) Zweck ................................................................................. b) Begriff ................................................................................ c) Heimfallgründe ................................................................. d) Ausübung .......................................................................... e) Wirkungen ......................................................................... aa) Vergütung (§ 32 ErbbauRG) .................................... bb) Belastungen des Erbbaurechts (§ 33 ErbbauRG) ....

5.

Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) ...................................... 192 ...... 46

6.

Vorrecht auf Erneuerung (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG) ................... 203 ...... 48

7.

Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG) .............................................................. 206 ...... 49

8.

Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten ...................... 217 ...... 52

9.

Verfügungsbeschränkungen (§§ 5 – 8 ErbbauRG) ................. 232 ...... 55 a) Normzweck ....................................................................... 232 ...... 55

VIII

162 162 163 167 175 179 179 185

...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

38 38 38 39 42 43 43 45

Inhaltsverzeichnis Rn.

b) Veräußerung (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG) .............................. c) Belastungen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG) ..................... d) Erweiternde Inhaltsänderung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG) .......................................... e) Erteilung der Zustimmung ............................................... f) Wirkungen ......................................................................... aa) Schwebende Unwirksamkeit (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG) ............................................. bb) Unzulässiger Heimfallgrund (§ 6 Abs. 2 ErbbauRG) ............................................. g) Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (§ 7 ErbbauRG) ................................................................. aa) Veräußerung (§ 7 Abs. 1 ErbbauRG) ....................... bb) Belastung (§ 7 Abs. 2 ErbbauRG) ............................ cc) Ersetzung der Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauRG) .............................................

Seite

237 ...... 56 242 ...... 58 249 ...... 60 256 ...... 61 263 ...... 63 263 ...... 63 267 ...... 64 270 ...... 65 271 ...... 65 286 ...... 69 294 ...... 71

VI. Begründung ............................................................................. 303 ...... 75 1.

Schuldrechtliches Grundgeschäft ............................................ 303 ...... 75

2.

Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materiellrechtliche Entstehungsvoraussetzungen) ................................................. a) Einigung ............................................................................. b) Grundbucheintragung ....................................................... aa) Grundstücksgrundbuch ............................................ bb) Erbbaugrundbuch ......................................................

3.

304 304 307 307 308

...... ...... ...... ...... ......

75 75 76 76 76

Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen .................... 312 ...... 77

VII. Erbbauzins ................................................................................ 313 ...... 79 1.

Entgelt in wiederkehrenden Leistungen .................................. 313 ...... 79

2.

Reallast ...................................................................................... 315 ...... 79

3.

Subjektiv-dingliches Recht ....................................................... 322 ...... 81

4.

Wertgesicherte Höhe ............................................................... a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte ............................................... b) Rechtslage für ab 1.10.1994 bis 15.6.1998 eingetragene Erbbaurechte ............................................... aa) Bestimmbarkeit .......................................................... bb) Dingliche Wertsicherung .......................................... (1) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses ..... (2) Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses ............................................... (3) Zustimmung der dinglich Berechtigen ............

327 ...... 81 327 ...... 81 334 335 337 338

...... ...... ...... ......

83 84 84 84

339 ...... 85 346 ...... 86 IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

Rechtslage für ab 16.6.1998 eingetragene Erbbaurechte ..................................................................... aa) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses .............. bb) Dingliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses? ...................................................... cc) Zustimmung der dinglich Berechtigten .................... dd) Schuldrechtliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses ........................................................ d) Anpassungsvereinbarung .................................................. aa) Anpassungsanlass ...................................................... bb) Anpassungshöhe ........................................................ cc) Änderung des Verbraucherpreisindexes ................... e) Wohnerbbaurecht (§ 9a Abs. 1, 2 ErbbauRG) ................ aa) Wohnzwecke .............................................................. bb) Unbilliges Erhöhungsverlangen ................................ cc) Zeitgrenze .................................................................. f) Preisklauselverbot ............................................................. aa) Gleitklausel ................................................................ bb) Spannungsklausel ....................................................... cc) Leistungsvorbehalt .................................................... g) Fehlende bzw. ungenügende Wertsicherung ...................

Seite

c)

349 ...... 87 353 ...... 88 356 ...... 89 364 ...... 91 368 369 371 376 379 386 387 392 406 410 413 424 429 434

...... 92 ...... 93 ...... 93 ...... 95 ...... 96 ...... 98 ...... 98 ...... 99 .... 102 .... 102 .... 103 .... 105 .... 106 .... 107

5.

Zwangsvollstreckung aus dem Erbbauzins ............................. 445 .... 110

6.

Zwangsversteigerung des Erbbaurechts .................................. 453 .... 112 a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte ............................................... 454 .... 112 b) Rechtslage für ab 1.10.1994 eingetragene Erbbaurechte ............................................... 457 .... 113

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht .................................... 475 .... 119 1.

X

Belastung ................................................................................... a) Materiellrechtliche Voraussetzungen ............................... b) Formellrechtliche Voraussetzungen ................................ c) Einzelfälle .......................................................................... aa) Hypotheken (§§ 1113 ff BGB) und Grundschulden (§§ 1191 ff BGB) ............................ bb) Reallasten (§§ 1105 ff BGB) ..................................... cc) Vorkaufsrechte (§§ 1094 ff BGB) ............................ dd) Nießbrauch (§§ 1030 ff BGB) .................................. ee) Erbbaurecht ................................................................ ff) Dauerwohnrecht (§ 42 Abs. 1 WEG) ....................... gg) Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff BGB) ..................... hh) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff BGB) .......................................................

475 475 478 482

.... .... .... ....

119 119 119 119

483 484 485 486 487 488 489

.... .... .... .... .... .... ....

119 120 120 120 120 120 120

497 .... 122

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

3.

Seite

Übertragung .............................................................................. a) Schuldrechtliches Grundgeschäft ..................................... b) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) ...................................... c) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen .............

498 .... 122 498 .... 122

Inhaltsänderung ........................................................................ a) Begriff ................................................................................ b) Schuldrechtliches Grundgeschäft ..................................... c) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) ...................................... d) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen .............

512 .... 125 512 .... 125 513 .... 126

500 .... 122 506 .... 123

517 .... 127 523 .... 127

4.

Teilung ...................................................................................... 524 a) Zulässigkeit ........................................................................ 525 b) Voraussetzungen ............................................................... 530 aa) Materiellrechtlich ....................................................... 530 bb) Formellrechtlich ........................................................ 546 (1) Grundstücksteilung ........................................ 546a (2) Erbbaurechtsteilung ........................................ 546b

.... .... .... .... .... .... ....

128 128 129 129 131 131 132

5.

Vereinigung, Bestandteilszuschreibung .................................. a) Zulässigkeit ........................................................................ aa) Erbbaurecht mit Erbbaurecht ................................... bb) Erbbaurecht und Grundstück ................................... b) Voraussetzungen ............................................................... aa) Materiellrechtlich ....................................................... bb) Formellrechtlich ........................................................

.... .... .... .... .... .... ....

132 132 132 132 133 133 133

547 547 547 549 553 553 554

IX. Veränderungen am Erbbaugrundstück ................................. 556 .... 135 1.

Abschreibungen ........................................................................ 556 .... 135

2.

Zuschreibungen ........................................................................ 558 .... 135

X. Beendigung des Erbbaurechts ................................................ 564 .... 137 1.

Aufhebung ................................................................................ a) Voraussetzungen ............................................................... aa) Schuldrechtliches Grundgeschäft ............................. bb) Dingliches Erfüllungsgeschäft .................................. cc) Formellrechtliche Löschungsvoraussetzungen ........ b) Wirkungen .........................................................................

565 565 565 566 571 572

.... .... .... .... .... ....

137 137 137 137 139 139

2.

Zeitablauf .................................................................................. a) Wirkungen ......................................................................... aa) Entschädigungsanspruch (§ 27 ErbbauRG) ............. bb) Grundstückshaftung für den Entschädigungsanspruch (§ 28 ErbbauRG) .......................................

576 .... 142 576 .... 142 578 .... 142 593 .... 146 XI

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

cc) Grundpfandrechte und Reallasten (§ 29 ErbbauRG) ....................................................... 598 .... 147 dd) Miet- und Pachtverträge (§ 30 ErbbauRG) ............. 603 .... 148 b) Grundbuchberichtigung ................................................... 605 .... 149 Anhang I ....................................................................................................... 151 Anhang II ..................................................................................................... 161 Anhang III .................................................................................................... 165 Anhang IV .................................................................................................... 173 Anhang V ...................................................................................................... 181 Anhang VI .................................................................................................... 189 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 197

XII

Literaturverzeichnis Handbücher und Monographien Beck’sches Notar-Handbuch 5. Aufl., 2009, Kap. A IV (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Eichel) Freckmann/Frings/Grziwotz (= F/F/G) Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, 2. Aufl., 2009 Geißel Der Erbbauzins in der Zwangsversteigerung, 1992 Glaser Das Erbbaurecht in der Praxis, 2. Aufl., 1975 Handschumacher Zinssicherung in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, 1993 Kersten/Bühling Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 24. Aufl., 2013, § 57 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Hügel/Otto) Knothe Das Erbbaurecht, 1987 Lambert-Lang/Tropf/Frenz Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., 2005, Teil 10 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Limmer) Linde/Richter Erbbaurecht und Erbbauzins, 3. Aufl., 2001 von Oefele/Winkler Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl., 2012 Ranft Die Verdinglichung des Erbbaurechtsinhalts, 1993 Schöner/Stöber Grundbuchrecht, 15. Aufl., 2012 (Rn. 1675 ff.) Schreiber Immobilienrecht, 3. Aufl., 2011, Kapitel 10 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Grundmann) Stahlhacke Vorschläge zur Neuordnung des Erbbaurechts, 1960 Würzburger Notarhandbuch 3. Aufl., 2012, Teil 2 Kapitel 5 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Maaß)

XIII

Literaturverzeichnis

Kommentare Bamberger/Roth BGB, Kommentar, 3. Aufl., 2012 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Maaß) Bauer/von Oefele Grundbuchordnung, 3. Aufl., 2013, AT Kap. VI (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Maaß) Demharter Kommentar zur GBO, 29. Aufl., 2014, Anhang zu § 8 GBO Eickmann (Hrsg.) Sachenrechtsbereinigung – Kommentar zum SachenRBerG, GBBerG, BoSoG und weiteren Änderungsregelungen, Loseblatt, Stand: 6/08 Erman BGB, Kommentar, 14. Aufl., 2014 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Grziwotz) Glas/Scheidt Erbbauverordnung, 2. Aufl., 1930 Ingenstau/Huestedt Kommentar zum Erbbaurecht, 9. Aufl., 2010 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann Grundbuchrecht, 6. Aufl., 2006, Einl. F (zit.: KEHE/Bearbeiter) (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Herrmann) Lemke Immobilienrecht, 2012 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Czub) Meikel Grundbuchrecht, 10. Aufl., 2009 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Morvilius) Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (zit.: MünchKomm-Bearbeiter) (Sachbearbeiter ErbbauRG: von Oefele/Heinemann) Palandt BGB, Kommentar, 73. Aufl., 2014 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Bassenge) RGRK BGB, Kommentar, 12. Aufl., 1986 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Räfle) Ring/Grziwotz/Keukenschrijver BGB, Sachenrecht, NomosKommentar, 3. Aufl., 2013 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Heller) XIV

Literaturverzeichnis

Soergel BGB, Kommentar, 12. Aufl., 1989 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Stürner) Staudinger BGB, Kommentar, 2009 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Rapp) Aufsätze Aufderhaar/Jaeger Reform des Rechts der Preisklauseln in der immobilienrechtlichen Praxis, ZfIR 2008, 121 Behmer Der Rang des Heimfallanspruchs beim Erbbaurecht, Rpfleger 1983, 477 Böhringer Entwicklungstendenzen im Grundstücksrecht, ZfIR 2012, 11 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht seit 2000, Rpfleger 2004, 21 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht seit 2003, Rpfleger 2005, 648 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht seit 2005, Rpfleger 2007, 526 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht seit 2007, Rpfleger 2009, 550 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht seit 2009, Rpfleger 2011, 577 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht 2011/2012, ZNotP 2013, 128 Böttcher Entwicklungen beim Erbbaurecht 2013, ZNotP 2014, 47 Böttcher Verfügungsbeschränkungen, Rpfleger 1984, 377 Böttcher Verfügungsbeschränkungen, Rpfleger 1985, 1 Böttcher Die Besorgnis der Verwirrung bei Vereinigung und Bestandteilszuschreibung, BWNotZ 1986, 73 Böttcher Grundstücksverbindungen, RpflStud 1989, 1 und 51

XV

Literaturverzeichnis

Böttcher Grundstücksteilung, Rpfleger 1989, 133 Böttcher Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486 Böttcher Zulässigkeit und Probleme von Gesamtrechten an Grundstücken, MittBayNot 1993, 129 Böttcher/Spanl Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen im Grundstücksverkehr, RpflJB 1990, 193 Bottin/Dusil Zum Anspruch des Erbbauberechtigten auf Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts an eine GmbH & Co. KG, ZfIR 2008, 287 Bräuer Die zwangsversteigerungsfeste Erbbauzins-Reallast, Rpfleger 2004, 401 Bringezu Erbbauzins und Zinseszinsverbot, NJW 1971, 1168 Czerlinsky Anpassung von Erbbauzinsen an die „wirtschaftlichen Verhältnisse“, NJW 1977, 1228 Dedekind Der Konflikt zwischen Erbbauzinsreallast und Finanzierungsgrundpfandrecht, MittRhNotK 1993, 109 Demharter Zur Begründung von Wohnungserbbaurechten an einem Gesamterbbaurecht, DNotZ 1986, 457 Demmer Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1983, 1636 Dieckgräf Gesamterbbaurecht am ideellen Miteigentumsanteil eines Zuwegungsgrundstücks, DNotZ 1996, 338 Dürkes Die Wertsicherung von Erbbauzinsen, BB 1980, 1609 Eichel Neuregelung des Erbbauzinses nach dem Sachenrechts-Änderungsgesetz, MittRhNotK 1995, 193 Erman Untererbbaurecht, AcP 126 (1926), 214 Esser Richterrecht und Privatautonomie im Erbbaurecht, NJW 1974, 921 XVI

Literaturverzeichnis

Graf von Baudissin Erbbauzinserhöhung bei fehlender Anpassungsklausel nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, ZfIR 2000, 505 Grauel Teilung des Erbbaurechts, ZNotP 1997, 21 Grauel Verlängerung der Laufzeit eines Erbbaurechts und Aufhebung eines Erbbaurechts, ZNotP 1998, 456 Grziwotz Löschung eines Erbbaurechts nach Zeitablauf, MittBayNot 2013, 517 Habel Rechtliche und wirtschaftliche Fragen zum Untererbbaurecht, MittBayNot 1998, 315 Haegele Streitfragen und Probleme des Erbbaurechts, Rpfleger 1967, 279 Haegele Muster eines Erbbaurechtsvertrages mit Erläuterungen, BWNotZ 1972, 21 und 45 Hammelbeck Erbbauzins und Gleitklausel, NJW 1967, 1646 Häring Begriff, Wesen und Bedeutung des Erbbaurechts, Grundeigentum 1986, 637 Hartmann Wertsicherung von Erbbauzins, NJW 1976, 403 Heinz/Jaeger Das Nachbarerbbaurecht, ZfIR 2008, 318 Henseler Die Teilung des Erbbaurechts, AcP 161 (1961), 44 von Heynitz Zur Euroeinführung – Ein neues deutsches Sonderrecht für Wertsicherungsvereinbarungen, MittBayNot 1998, 398 Hülsdunk/Schnabl Alte Wertsicherungsklauseln – neue Rechtsprobleme, ZfIR 2007, 337 Hustedt Wertsicherungsklauseln als dinglicher Inhalt der Erbbauzins-Reallast, RNotZ 2002, 277 Kalter Einige Fragen zur Zwangsvollstreckung im Erbbaurecht, KTS 1966, 137

XVII

Literaturverzeichnis

Kappelhoff Die im voraus erteilte Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, Rpfleger 1985, 281 Karow Rangkonflikt Erbbauzinsreallast/Grundpfandrecht – Lösung durch Stillhalteerklärung?, NJW 1984, 2669 Kehrer Das Erbbaurecht als Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke, BWNotZ 1956, 33 Kehrer Die Anwendung des § 7 Abs. 1 GBO bei der Teilbelastung von Erbbaurechten, BWNotZ 1955, 194 Kehrer Nachträgliche Veränderungen des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks und des Erbbaurechts, BWNotZ 1959, 87 Kesseler Absicherung von Grunddienstbarkeiten bei Bestellung eines Erbbaurechts, ZfIR 2014, 414 Kirchhoff Der Umfang des Verbots von Wertsicherungsklauseln, DNotZ 2007, 11 Kirchhoff Das Verbot von Wertsicherungsklauseln im neuen Preisklauselgesetz, DNotZ 2007, 913 Klados/Schlaffke Anpassung des Erbbauzinses bei Fehlen einer Anpassungsklausel, ZMR 1997, 389 Klar Die neue Erbbauzinsreallast, BWNotZ 1995, 142 Klingenstein Können Erbbaurecht und Dauerwohnrecht auf Lebenszeit der Berechtigten bestellt werden?, BWNotZ 1965, 222 Kluge Wertsicherungsklauseln in der notariellen Praxis, MittRhNotK 2000, 409 Kofner Das Erbbaurecht im internationalen Vergleich, DWW 2004,176 Kollhosser Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1974, 1302 König Verlängerungsmöglichkeiten im Erbbaurecht, MittRhNotK 1989, 261

XVIII

Literaturverzeichnis

Krämer Grenzüberschreitende Bebauung benachbarter Grundstücke in Ausübung von Erbbaurechten, DNotZ 1974, 647 Lademann Bedarf es bei Erbbaurechten auch für die Eintragung einer Vormerkung der Zustimmung des Grundstückseigentümers?, SchlHA 1960, 80 Lang/Häcker Die Anpassung des Erbbauzinses in der Rechtsprechung des V. Zivilsenates des BGH, ZfIR 2012, 120 Limmer Wertsicherungsklauseln und die Neuregelung durch das Euro-Einführungsgesetz, ZNotP 1999, 148 Lohaus Erbbaurecht und Grunderwerbsteuer, NotBZ 2001, 53 Lutter Gesamterbbaurecht und Erbbaurechtsteilung, DNotZ 1960, 80 Lutter Zustimmung zur Erbbaurechtsübertragung für den Fall der Zwangsversteigerung, DNotZ 1960, 235 Macke Die rechtliche Behandlung von Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1977, 2233 Maaß Die Beendigung des Erbbaurechts, NotBZ 2002, 389 Maaß Das Schicksal von Rechten beim Erlöschen des begünstigten Erbbaurechts, NotBZ 2012, 208 Mohrbutter/Mohrbutter Die Neuregelung des Erbbauzinses, ZIP 1995, 806 Muth „Stillhalteerklärung“ und Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, JurBüro 1985, 802 und 969 Odenbreit Die Billigkeitsregelung des § 9a ErbbauVO, ihre Anwendung bei teilweiser Wohnnutzung, NJW 1974, 2273 von Oefele Zur Hauptsacheeigenschaft des Bauwerks gem. § 1 Abs. 2 ErbbauVO, MittBayNot 1992, 29

XIX

Literaturverzeichnis

von Oefele Änderung der Erbbaurechtsverordnung durch das Sachenrechtsänderungsgesetz, DNotZ 1995, 643 Oppermann Grunddienstbarkeiten zugunsten eines Erbbaurechts bei Erlöschen des Erbbaurechts, ZNotP 2012, 166 Panz Die Neuregelung des § 9 ErbbauVO, BWNotZ 1996, 5 Promberger Vertragsklauseln über die Dauer des Erbbaurechts und ihre Auslegung, Rpfleger 1975, 233 Rahn Die „Dinglichkeit“ des Heimfallanspruchs und der sonstigen zum Inhalt eines Erbbaurechts bestimmbaren Verpflichtungen des Erbbauberechtigten (§ 2 ErbbauVO), BWNotZ 1961, 53 Rasch Preisindex für die Lebenshaltung Basis 1995, DNotZ 1999, 467 Reul Die Umstellung von Wertsicherungsklauseln auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland auf der Basis 2000 = 100, DNotZ 2003,92 Reul Aufhebung der Genehmigungspflicht bei Wertsicherungsklauseln – Das neue Preisklauselgesetz, MittBayNot 2007, 445 Reul Lösungsklauseln in notariellen Übergabeverträgen, DNotZ 2007, 649 Reul Prüfung von Wertsicherungsklauseln durch das Grundbuchamt, NotBZ 2008, 453 Reul Insolvenzbedingte Lösungsklauseln auf dem Prüfstand, DNotZ 2008, 824 Richter Die rechtliche Behandlung von Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, BWNotZ 1978, 61 Richter Der Erbbauzins im Erbbaurecht, BWNotZ 1978, 7; 1979, 162 Riedel Gesamterbbaurecht und Erbbaurechtsteilung, DNotZ 1969, 375 Rippel Konkretisierung des Begriffs „Bauwerk“ im Erbbaurechtsvertrag, BB 1967, 1357

XX

Literaturverzeichnis

Rohloff Die Teilung eines Erbbaurechts und ihre Eintragung in das Grundbuch, Rpfleger 1954, 83 Röll Zur dinglichen Sicherung des Anspruchs auf Neufestsetzung des Erbbauzinses durch Eintragung einer Vormerkung, DNotZ 1962, 243 Rothoeft Grenzüberschreitende Bebauung bei Erbbaurechten, NJW 1974, 665 Ruland Wegfall des Erbbauzinses in der Zwangsversteigerung, NJW 1983, 96 Rutenfranz Inhaltsgleiche beschränkte persönliche Dienstbarkeit auf dem Grundstück und dem Erbbaurecht, DNotZ 1965, 464 Scharen Der Heimfallanspruch in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, Rpfleger 1983, 342 Schmenger Aktuelle Rechtsfragen beim Erbbaurecht, BWNotZ 2006, 73 Schmidt-Räntsch Wertsicherungsklauseln nach dem Euro-Einführungsgesetz, NJW 1998, 3166 Schmidt-Räntsch Erbbaurecht in der Rechtsprechung, ZfIR 2014, 269 Schneider Das neue WEG – Handlungsbedarf für Erbbaurechtsausgeber, ZfIR 2007, 168 Schneider Zustimmung Zwischenberechtigter zur vormerkungsgesicherten Grundbucheintragung indexbezogener Erbbauzinsreallasten, Rpfleger 2009, 212 Schraepler Freiheit und Bindung der Eigentümer bei Nachbarerbbaurechten, NJW 1974, 2076 Schraepler Gebäudeschicksal nach Heimfall oder Erlöschen von Nachbarerbbaurechten, NJW 1973, 738 Schraepler Gemeinsames Bebauen benachbarter Grundstücke im Erbbaurecht, NJW 1972, 1981

XXI

Literaturverzeichnis

Schulte Verbindungen von Erbbaurechten und Grundstücken gemäß § 890 BGB, BWNotZ 1960, 137 Schulte Was kann Inhalt eines Erbbaurechtes sein?, BWNotZ 1961, 315 Sperling Maßstäbe für Erbbauzinserhöhungen, NJW 1979, 1433 Sperling Die Stillhalteerklärung als Mittel zur Sicherung des Erbbauzinses im Falle der Zwangsversteigerung, NJW 1983, 2487 Stahl-Sura Formen der Bestellung eines Erbbaurechts, DNotZ 1981, 604 Streuer Gleitklausel beim Erbbauzins, Rpfleger 1997, 18 Tradt Der Erbbauzins und die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, DNotZ 1984, 370 Uibel Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1979, 24 Uibel Grundstückswertminderung und Erbbauzins, NJW 1983, 211 Usinger Wertsicherungsklauseln in Erbbaurechtsverträgen: Eingeschränkte Prüfungsbefugnis des Grundbuchamts, DNotZ 2009, 83 Vierling Erbbauzinsreallasten bei Wohnungserbbaurechten nach der WEGReform, MittBayNot 2008, 162 Volmer Erbbauzinsreallast mit automatischer Gleitklausel?, ZfIR 1997, 452 Weber Rangvorbehalt bei der neuen Erbbauzinsreallast, Rpfleger 1998, 5 Weichhaus Der Heimfallanspruch bei der Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts, Rpfleger 1979, 329 Weitnauer Können Erbbaurecht und Dauerwohnrecht zugunsten des Eigentümers bestellt werden?, DNotZ 1958, 413 Wilke Zur Auslegung des § 9 Abs. 2 ErbbauVO i. d. F. des Sachenrechtsänderungsgesetzes 1994, DNotZ 1995, 654 XXII

Literaturverzeichnis

Wilsch Immobiliarrechtliche Aspekte des neuen Preisklauselgesetzes, NotBZ 2007, 431 Winkler Der Erbbauzins in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, DNotZ 1970, 390; NJW 1985, 940 Winkler Erbbaurechtsbestellung durch den nicht befreiten Vorerben ohne Zustimmung des Nacherben, DNotZ 1970, 651 Woelki Die Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB im Sachen- und Grundbuchrecht, Rpfleger 1969, 208 Wufka Rechtseinheit zwischen Kausalgeschäft und Einigung bei Erbbaurechtsbestellung, DNotZ 1985, 651 Wufka Einzelne Problembereiche des Erbbaurechts, MittBayNot 1989, 13

XXIII

I. Gesetzliche Grundlagen 1. §§ 1012 – 1017 BGB für Erbbaurechte bis 21.1.1919 (§ 38 ErbbauRG)

1

2. Erbbaurechtsverordnung für Erbbaurechte ab 22.1.1919 (§ 35 ErbbauRG)

II. Normzweck Nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das mit einem Grund- 2 stück fest verbundene Bauwerk Grundstücksbestandteil und gehört zum Grundstückseigentum, d. h. Gebäudeeigentum und Grundstückseigentum stehen immer derselben Person zu (§§ 93, 94 BGB). Davon macht das Rechtsinstitut des Erbbaurechts eine Ausnahme, indem es Gebäude- und Grundeigentum trennt, d. h., das Bauwerk und das Grundstück stehen verschiedenen Eigentümern zu. Der Erbbauberechtigte kann damit ein Bauwerk auf einem ihm nicht gehö- 3 renden Grundstück errichten, d. h. er spart den Grundstückskaufpreis. Wegen der in der Regel langen Laufzeit (z. B. 99 Jahre) hat er aber tatsächlich die Stellung wie ein Grundstückseigentümer. Im Gegensatz dazu behält der Grundstückseigentümer (= Erbbaurechtsaus- 4 geber; in der Regel Bund, Land, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen) sein Grundstück und bekommt den sogenannten Erbbauzins für das zur Verfügungstellen des Grundstücks zwecks Bebauung. Während der Laufzeit nimmt er außerdem an der Wertsteigerung des Grundstücks teil und erhält nach Beendigung des Erbbaurechts das Gebäudeeigentum und die volle Nutzung des Grundstücks zurück.

III. Begriff Das Erbbaurecht ist das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der 5 Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Es ist somit zunächst eine Grundstücksbelastung, d. h. es entsteht mit Eintragung in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs. Danach wird es aber wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG), bekommt insbesondere ein eigenes Grundbuch, das sogenannte Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauRG), so dass ein grundstücksgleiches Recht vorliegt. Von verwaltungsrechtlichen Baubeschränkungen ist es unabhängig. Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 3.

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I. Gesetzliche Grundlagen 1. §§ 1012 – 1017 BGB für Erbbaurechte bis 21.1.1919 (§ 38 ErbbauRG)

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2. Erbbaurechtsverordnung für Erbbaurechte ab 22.1.1919 (§ 35 ErbbauRG)

II. Normzweck Nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das mit einem Grund- 2 stück fest verbundene Bauwerk Grundstücksbestandteil und gehört zum Grundstückseigentum, d. h. Gebäudeeigentum und Grundstückseigentum stehen immer derselben Person zu (§§ 93, 94 BGB). Davon macht das Rechtsinstitut des Erbbaurechts eine Ausnahme, indem es Gebäude- und Grundeigentum trennt, d. h., das Bauwerk und das Grundstück stehen verschiedenen Eigentümern zu. Der Erbbauberechtigte kann damit ein Bauwerk auf einem ihm nicht gehö- 3 renden Grundstück errichten, d. h. er spart den Grundstückskaufpreis. Wegen der in der Regel langen Laufzeit (z. B. 99 Jahre) hat er aber tatsächlich die Stellung wie ein Grundstückseigentümer. Im Gegensatz dazu behält der Grundstückseigentümer (= Erbbaurechtsaus- 4 geber; in der Regel Bund, Land, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen) sein Grundstück und bekommt den sogenannten Erbbauzins für das zur Verfügungstellen des Grundstücks zwecks Bebauung. Während der Laufzeit nimmt er außerdem an der Wertsteigerung des Grundstücks teil und erhält nach Beendigung des Erbbaurechts das Gebäudeeigentum und die volle Nutzung des Grundstücks zurück.

III. Begriff Das Erbbaurecht ist das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der 5 Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Es ist somit zunächst eine Grundstücksbelastung, d. h. es entsteht mit Eintragung in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs. Danach wird es aber wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG), bekommt insbesondere ein eigenes Grundbuch, das sogenannte Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauRG), so dass ein grundstücksgleiches Recht vorliegt. Von verwaltungsrechtlichen Baubeschränkungen ist es unabhängig. Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 3.

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I. Gesetzliche Grundlagen 1. §§ 1012 – 1017 BGB für Erbbaurechte bis 21.1.1919 (§ 38 ErbbauRG)

1

2. Erbbaurechtsverordnung für Erbbaurechte ab 22.1.1919 (§ 35 ErbbauRG)

II. Normzweck Nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das mit einem Grund- 2 stück fest verbundene Bauwerk Grundstücksbestandteil und gehört zum Grundstückseigentum, d. h. Gebäudeeigentum und Grundstückseigentum stehen immer derselben Person zu (§§ 93, 94 BGB). Davon macht das Rechtsinstitut des Erbbaurechts eine Ausnahme, indem es Gebäude- und Grundeigentum trennt, d. h., das Bauwerk und das Grundstück stehen verschiedenen Eigentümern zu. Der Erbbauberechtigte kann damit ein Bauwerk auf einem ihm nicht gehö- 3 renden Grundstück errichten, d. h. er spart den Grundstückskaufpreis. Wegen der in der Regel langen Laufzeit (z. B. 99 Jahre) hat er aber tatsächlich die Stellung wie ein Grundstückseigentümer. Im Gegensatz dazu behält der Grundstückseigentümer (= Erbbaurechtsaus- 4 geber; in der Regel Bund, Land, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen) sein Grundstück und bekommt den sogenannten Erbbauzins für das zur Verfügungstellen des Grundstücks zwecks Bebauung. Während der Laufzeit nimmt er außerdem an der Wertsteigerung des Grundstücks teil und erhält nach Beendigung des Erbbaurechts das Gebäudeeigentum und die volle Nutzung des Grundstücks zurück.

III. Begriff Das Erbbaurecht ist das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der 5 Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Es ist somit zunächst eine Grundstücksbelastung, d. h. es entsteht mit Eintragung in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs. Danach wird es aber wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG), bekommt insbesondere ein eigenes Grundbuch, das sogenannte Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauRG), so dass ein grundstücksgleiches Recht vorliegt. Von verwaltungsrechtlichen Baubeschränkungen ist es unabhängig. Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 3.

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IV. Gesetzlicher Inhalt 1. Bauwerk (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) a) Begriffsbestimmung Das Erbbaurecht berechtigt, ein Bauwerk auf dem Grundstück zu errichten. 6 Unter einem Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache zu verstehen. RGZ 56, 43; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 78; Linde/Richter, Rn. 74.

Darunter fallen zweifellos Wohnhäuser, Geschäftshäuser, Fabriken, Kirchen, 7 Parkhäuser, Theatergebäude und Lagerhallen. Aber auch x

Straßen, LG Kiel DNotZ 1973, 691;

x

Schwebe- und Drahtseilbahnen, OLG Kiel OLGE 26, 126;

x

Gastank mit einem Fassungsvermögen von 900 m3, LG Oldenburg Rpfleger 1983, 105;

x

Grabdenkmal, ausgemauerte Gruft (nicht einfache Gräber), OLG Stuttgart OLGE 8, 122; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 80;

x

Tennisplatz, Kinderspielplatz, LG Itzehoe Rpfleger 1973, 304;

x

Gleisanlagen, KG OLGE 10, 412;

x

Brücken, Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 80;

x

Golfanlage, BGH DNotZ 1992, 566; OLG Hamm RNotZ 2013, 605;

x

Sportplatz mit Kunststoffbahn, Rasenheizung, LG Braunschweig MDR 1953, 480.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

7a Befindet sich das Bauwerk nur auf der Oberfläche ohne mit dem Grundstück verbunden zu sein (z. B. bei einer Brücke, einem Viadukt oder einer Leitung), scheidet die Begründung eines Erbbaurechts aus. NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 17.

b) Vertragliche Festlegung 8 Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs musste bei der Bestellung eines Erbbaurechts das Bauwerk in der dinglichen Einigung konkretisiert werden. Als Mindestbestimmtheit wurde die Angabe verlangt, ob ein oder mehrere Gebäude errichtet werden und deren ungefähre Beschaffenheit, zumindest deren Grundart (z. B. ein Wohnhaus, zwei Fabrikgebäude). BGH DNotZ 1967, 756; BGH DNotZ 1969, 487; BGH DNotZ 1974, 90; heute noch: Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 18; von Oefele/Winkler, Rn. 2.23.

9 Diese Anforderungen wurden als zu streng angesehen, weil sie ohne Not die Bestellung eines Erbbaurechts dann ausschließen würden, wenn sich der Erbbauberechtigte nicht bereits im Vertrag auf die Art der Bebauung festlegen will oder kann. Deshalb hat es der Bundesgerichtshof als ausreichend erachtet, wenn die dingliche Einigung die Errichtung von Gebäuden nach Maßgabe eines künftigen Bebauungsplans gestattet. BGH DNotZ 1988, 161.

10 In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof eine Erbbaurechtsbestellung mit dem Inhalt für zulässig angesehen, dass der Erbbauberechtigte jede baurechtlich zulässige Art von Bauwerken errichten darf. BGH DNotZ 1994, 886.

10a Das OLG Nürnberg, ZfIR 2013, 786,

hält auch die genaue Angabe der Zahl der Bauwerke für nicht erforderlich; ausreichend ist vielmehr die Angabe „Hallen und Silos für die Lagerung, Behandlung und den Umschlag von Waren aller Art mit den benötigten Büro-, Sozial- und Hallenflächen samt Außenanlagen“. Auch der Bundesgerichtshof, BGHZ 47, 190,

hält die Bezeichnung „mehrere Wohnhäuser“ für ausreichend. Selbst wenn nur vom einem „Bauwerk“ die Rede ist, kann dies nach dem OLG München ausreichen. OLG München NotBZ 2013, 118.

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1. Bauwerk (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG)

In diesem Fall wurde ein Erbbaurecht 1951 begründet und der Grundstückseigentümer regte 2011 wegen der angeblichen Unbestimmtheit der Bezeichnung des Bauwerks die Löschung von Amts wegen an (§ 53 GBO). Dies wurde zu Recht abgelehnt. Das Ergebnis darf jedoch nicht verallgemeinert werden. Im konkreten Sachverhalt betrug die Grundstücksgröße nur 444 qm und außerdem wurde dem Erbbauberechtigten das Recht eingeräumt, den für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks als Hofraum, Lagerplatz und Garten zu benutzen (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). Daraus war zu schließen, dass es sich bei dem Bauwerk nur um ein Gebäude zu Wohnzwecken handeln konnte. Im Jahr 1951 war zudem für jedermann offenkundig, dass das Grundstück auf dem Gebiet einer Siedlung lag, so dass nur eine Wohnbebauung in Frage kam. Auf solche zwar nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Tatsachen kann aber bei deren Offenkundigkeit zurückgegriffen werden. Wenn es auch nicht zwingend notwendig ist, so ist der Praxis doch zu emp- 11 fehlen, die Anzahl der zu errichtenden Gebäude und deren ungefähre Beschaffenheit vertraglich festzulegen. Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 19; Eichel, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A IV Rn. 7, 44.

c) Beschränkung auf Gebäudeteile Die horizontale Teilung eines Gebäudes ist gemäß § 1 Abs. 3 ErbbauRG 12 unzulässig, d. h. ein Erbbaurecht kann nicht auf ein Stockwerk beschränkt werden. Nicht unter dieses Verbot soll allerdings die Situation fallen, wenn sich zwei völlig selbständige Bauwerke übereinander befinden, z. B. eine Tiefgarage und darüber ein Kaufhaus. von Oefele/Winkler, Rn. 2.32; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 18.

Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG führt zur inhaltlichen Unzulässig- 13 keit mit der Folge der Amtslöschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 92.

§ 1 Abs. 3 ErbbauRG verbietet grundsätzlich auch die vertikale Teilung eines 14 Gebäudes auf einem Grundstück. Sie ist jedoch nach herrschender Meinung zumindest dann zulässig, wenn sich das Erbbaurecht auf ein selbständiges Gebäude bezieht (eigener Zugang, eigene Ver- und Entsorgung) und eine Trennmauer zum Nachbargebäude vorhanden ist (z. B. Reihenhäuser oder Doppelhaushälften). BayObLG Rpfleger 1957, 383; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 19; von Oefele/Winkler, Rn. 2.33.

5

IV. Gesetzlicher Inhalt

15 Befinden sich auf einem Grundstück mehrere selbständige Gebäude, so kann sich das Erbbaurecht auf eines oder mehrere von ihnen oder auf alle beziehen. von Oefele/Winkler, Rn. 2.31.

d) Eigentum am Bauwerk (§ 12 ErbbauRG) 16 Das Bauwerk des Erbbauberechtigten wird vom Grundstückseigentum gelöst und dem Erbbaurecht als dessen wesentlicher Bestandteil zugeordnet (§ 12 Abs. 1 ErbbauRG). Für den Eigentumserwerb sind folgende Fälle zu unterscheiden: 17 Wird das Bauwerk erst nach Entstehung des Erbbaurechts entsprechend der Vereinbarung errichtet, erwirbt der Erbbauberechtigte das Gebäudeeigentum kraft Gesetzes mit der Errichtung des Bauwerks, und zwar unabhängig davon, ob er selbst oder ein Dritter das Gebäude errichtet hat (§ 12 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). von Oefele/Winkler, Rn. 2.42.

18 Ist das Bauwerk bei der Entstehung des Erbbaurechts bereits vorhanden, so erwirbt der Erbbauberechtigte das Eigentum daran kraft Gesetzes mit der Eintragung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch (§ 12 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Der Eigentumserwerb tritt unabhängig davon ein, ob das Bauwerk bereits vollständig oder nur teilweise errichtet ist. von Oefele/Winkler, Rn. 2.51 und 2.52.

19 Problematisch sind die Fälle der bestimmungswidrigen Bebauung des Grundstücks nach der Entstehung des Erbbaurechts. Folgende Situationen sind zu unterscheiden: 20 x

Wird die zulässige Zahl der Bauwerke überschritten (z. B. zwei Häuser anstelle eines Hauses), kommt es am zusätzlichen Bauwerk zu keinem Eigentumserwerb des Erbbauberechtigten. von Oefele/Winkler, Rn. 2.46.

21 x

Wird die zu bebauende Fläche überschritten, und zwar ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, so sind die Grundsätze des Überbaus nach § 11 Abs. 1 ErbbauRG, §§ 912 ff BGB anzuwenden; der überbaute Teil wird wesentlicher Bestandteil des gesamten Bauwerks und fällt ins Eigentum des Erbbauberechtigten. Ingenstau/Hustedt, § 12 ErbbauRG Rn. 8; von Oefele/Winkler, Rn. 2.48.

22 x

6

Erfolgt die Errichtung des Bauwerks in anderer Art und Weise wie vereinbart (z. B. Fabrik anstelle Wohnhaus, vier Stockwerke anstelle drei), so erwirbt der Erbbauberechtigte nach herrschender Meinung trotzdem das Eigentum daran, weil es „aufgrund der Tatsache des Bestehens des

2. Belastungsgegenstand

Erbbaurechts“ errichtet wird. Dem Eigentümer stehen jedoch die Ansprüche aus §§ 823, 1004 BGB zu. Ingenstau/Hustedt, § 12 ErbbauRG Rn. 6 – 9; RGRK/Räfle, § 12 ErbbauRG Rn. 4; Staudinger/Rapp, § 12 ErbbauRG Rn. 4; Erman/Grziwotz, § 12 ErbbauRG Rn. 1; Lemke/Czub, § 12 ErbbauRG Rn. 3; NK-BGB/Heller, § 12 ErbbauRG Rn. 4; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 2.43 – 2.47; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 41.

2. Belastungsgegenstand a) Grundstück Ein Erbbaurecht kann grundsätzlich nur an einem Grundstück im Rechts- 23 sinn bestellt werden (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Darunter ist nach allgemeiner Meinung der räumlich abgegrenzte Teil der Erdoberfläche zu verstehen, der im Grundbuch unter einer Nummer eingetragen ist. RGZ 84, 270; BayObLGZ 1954, 262.

Auch an einem nach § 8 WEG in Wohnungseigentumsrechte aufgeteilten 24 Grundstück kann ein Erbbaurecht begründet werden. Dies setzt jedoch voraus, dass es in sämtlichen Wohnungsgrundbüchern an 1. Rangstelle eingetragen wird unter Bezeichnung des Gesamtgrundstückes als Belastungsgegenstand. Außerdem müssen das im Erbbaurecht errichtete Bauwerk und das in Wohnungseigentum aufgeteilte Bauwerk unterschiedliche Gebäude sein. Im Ausübungsbereich des Erbbaurechts darf auch kein Sondernutzungsrecht liegen und die Gemeinschaftsordnung darf dort keine Geltung haben. Ausführlich dazu: Gutachten, in: DNotI-Report 1998, 13; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 33.

b) Realer Teil eines Grundstücks Soll ein Erbbaurecht nur an einem realen Grundstücksteil bestellt werden, 25 muss zuvor eine Teilung gemäß § 7 Abs. 1 GBO erfolgen. Hierbei handelt es sich um eine sogenannte notwendige Teilung von Amts wegen. Ausführlich dazu: Böttcher, Rpfleger 1989, 133; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 20 – 27.

Aufgrund des Erbbaurechts ist dem Berechtigten grundsätzlich nur die Nut- 26 zung der bebauten Fläche gestattet. KG Rpfleger 1991, 496.

Die übrige Grundstücksfläche wird jedoch in der Regel benötigt für die Zufahrt, 27 Garten, Parkplatz, Lagerfläche usw. Deshalb erlaubt § 1 Abs. 2 ErbbauRG die 7

IV. Gesetzlicher Inhalt

Erstreckung des Erbbaurechts auf Grundstücksflächen, die für das Bauwerk nicht erforderlich sind, und zwar durch Einigung und Grundbucheintragung. Soweit die Erstreckung nicht ausdrücklich in der Einigung erfolgte, muss mittels Auslegung der Wille der Beteiligten ermittelt werden. von Oefele/Winkler, Rn. 2.75.

28 Von einer stillschweigenden Vereinbarung ist dann auszugehen, soweit die Erstreckung für die Bauwerknutzung zwingend notwendig ist. Deshalb ist der Inhaber des Erbbaurechts berechtigt, zugunsten eines Stromversorgungsunternehmens eine Dienstbarkeit zu bestellen, die zur Einrichtung und Betreibung einer Netzstation auch außerhalb des Bauwerks berechtigt. KG Rpfleger 1991, 496; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 123.

29 Die Erstreckung des Erbbaurechts auf unbebaute Flächen gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG ist nur dann möglich, wenn das Bauwerk gegenüber dieser Fläche wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. Ausführlich dazu: von Oefele, MittBayNot 1992, 29.

30 Dies ist zu bejahen bei Bauwerken eines Golf- oder Campingplatzes gegenüber der Freifläche, BGHZ 117, 19; LG Paderborn MDR 1976, 579,

einer Kfz-Halle gegenüber der Park- und Lagerfläche, LG Ingolstadt MittBayNot 1992, 56,

aber zu verneinen bei einer Garage auf einem ca. 1 700 qm großen Grundstück. BayObLG Rpfleger 1991, 303.

31 Bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ErbbauRG ist bestritten, ob die gesamte Erbbaurechtsbestellung unwirksam ist, BayObLG Rpfleger 1991, 303; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 17,

oder nur die Erstreckung (wohl richtig!). von Oefele/Winkler, Rn. 2.71; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 18; Palandt/Bassenge, § 1 ErbbauRG Rn. 3; von Oefele, MittBayNot 1992, 29.

32 In der Praxis kommt es häufiger vor, dass das Erbbaurecht rechtlich das ganze Grundstück belastet, aber die tatsächliche Ausübung auf einen realen Grundstücksteil beschränkt wird.

8

2. Belastungsgegenstand OLG Hamm Rpfleger 2006, 9; OLG Zweibrücken FGPrax 1996, 131; BayObLG DNotZ 1958, 409, 410; BayObLGZ 1984, 105, 108; OLG Hamm OLGZ 1972, 189; OLG Frankfurt/M. DNotZ 1967, 688, 690; vgl. ausführlich dazu: Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 70 – 76.

In diesem Fall differieren die rechtlich belastete Fläche und die tatsächlich ge- 33 nutzte Fläche. Die Festlegung des Ausübungsbereiches kann rechtsgeschäftlich erfolgen, muss es aber nicht; es genügt vielmehr auch, dass dies der tatsächlichen Ausübung überlassen bleibt. BGH Rpfleger 1984, 227 m. Anm. Böttcher.

Steht der tatsächliche Ausübungsbereich fest, dann bezieht sich § 1 Abs. 2 34 ErbbauRG nur auf diese Teilfläche; nur diesbezüglich muss das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache darstellen. OLG Hamm Rpfleger 2006, 9; OLG Oldenburg DNotI-Report 1998, 109; LG Ingolstadt MittBayNot 1992, 56; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 16, 18; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 31.

Ist der Ausübungsbereich eines Erbbaurechts bei einem Grundstück von 31.000 qm auf 1.500 qm beschränkt, dann ist eine Windkraftanlage einschließlich der Schalt-, Mess- und Transformatorenstationen wirtschaftlich die Hauptsache. OLG Hamm FGPrax 2006, 2.

Die Ausübung des Erbbaurechts kann auch auf eines von mehreren Ge- 35 bäuden beschränkt werden, die sich auf dem mit ihm belasteten Grundstück befinden. BayObLG DNotZ 1958, 409.

In diesem Fall wird der Erbbauberechtigte nur Eigentümer der Bauwerke (§ 12 ErbbauRG), die auf der ihm zugewiesenen Ausübungsfläche errichtet sind; im Übrigen verbleiben sie im Eigentum des Grundstückseigentümers. OLG Zweibrücken FGPrax 1996, 131.

c) Ideeller Anteil am Grundstück Weder an einem Anteil einer Bruchteilsgemeinschaft noch einer Gesamt- 36 handsgemeinschaft kann ein Erbbaurecht bestellt werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 15; Linde/Richter, Rn. 63.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

d) Gesamterbbaurecht Vgl. dazu ausführlich: Böttcher, MittBayNot 1993, 129 (Abschn. IV 4).

37 Eine gesetzliche Regelung bezüglich des Gesamterbbaurechts fehlte lange Zeit. Die Rechtsprechung war deshalb vielfach damit beschäftigt. Zunächst stellte sich die Frage nach den Folgen der Teilung eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks. Aufgrund der beschränkten Teilbarkeit eines Erbbaurechts (vgl. § 1 Abs. 3 ErbbauRG) wurde das Institut des Gesamterbbaurechts für zulässig erklärt. KG KGJ 51, 228.

38 In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung wurde auch die anfängliche, rechtsgeschäftliche Bestellung eines Gesamterbbaurechts anerkannt. BGHZ 65, 345 = NJW 1976, 519.

39 Letztendlich wurde die Begründung eines Gesamterbbaurechtes auch in der Weise zugelassen, dass ein an einem Grundstück bereits bestehendes Einzelerbbaurecht auf ein weiteres Grundstück erstreckt wird gemäß §§ 877, 873 BGB. BayObLG DNotZ 1985, 375.

40 Das Gesamterbbaurecht ist ein einheitliches Recht, das insbesondere einen einheitlichen Vertragsinhalt voraussetzt (z. B. hinsichtlich Dauer, Heimfall, Verfügungsbeschränkung usw.); der Erbbauzins muss aber nicht einheitlich für alle Grundstückseigentümer bestellt werden. Es kann auch für jeden Grundstückseigentümer ein eigener Erbbauzins begründet werden. von Oefele/Winkler, Rn. 3.49.

41 In § 6a GBO, eingeführt durch das RegVBG vom 20.12.1993 (BGBl I, 2182), hat das Gesamterbbaurecht nun seine gesetzliche Anerkennung gefunden. Das Grundbuchamt soll es aber nur eintragen, wenn die betroffenen Grundstücke (vgl. § 6a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 1 GBO) x

im selben Grundbuchamtsbezirk und

x

im selben Katasteramtsbezirk liegen und

x

unmittelbar aneinander grenzen.

Die Lage der Grundstücke zueinander ist durch die Vorlage einer von der Vermessungsbehörde beglaubigten Flurkarte nachzuweisen (§ 6a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 3 GBO). 42 Von diesen Erfordernissen soll nur abgewichen werden, wenn (vgl. § 6a Abs. 1 Satz 2 GBO) x

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die zu belastenden Grundstücke nahe beieinander liegen und

2. Belastungsgegenstand

x

Gegenstand des Erbbaurechts ein einheitliches Bauwerk oder ein Bauwerk mit dazugehörenden Nebenanlagen auf den zu belastenden Grundstücken ist (z. B. Fabrikanlage, Golfplatz) oder das Erbbaurecht in Wohnungs- oder Teilerbbaurechte aufgeteilt werden soll.

Durch Satz 2 des § 6a Abs. 1 GBO soll verhindert werden, dass wirtschaft- 43 lich sinnvolle Gestaltungen unmöglich gemacht werden. Wann eine örtliche Nähe vorliegt, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, insbesondere nach den tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten und dem Zweck, der mit der Bestellung des Gesamterbbaurechts in wirtschaftlicher Hinsicht verfolgt wird. BayObLG ZfIR 2004, 196 = Rpfleger 2004, 157.

Umstände, die dabei eine Rolle spielen können, sind einerseits die Entfer- 44 nung der Grundstücke in Luftlinie, andererseits aber auch die Verbindungen zwischen den einzelnen Grundstücken, sei es durch öffentliche Verkehrswege oder Leitungen. Ein wirtschaftliches Bedürfnis kann aber nicht schon dann verneint werden, wenn die Grundstücke durch größere Flächen als nur Erschließungswege getrennt sind. Damit würde der Gesetzeszweck zu sehr eingeschränkt. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob die Grundstücke nach der Verkehrsanschauung trotz einer gewissen räumlichen Entfernung im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Nutzung als zusammengehörend angesehen werden können. Ob Gegenstand des Erbbaurechts ein einheitliches Bauwerk oder ein Bauwerk mit dazugehörigen Nebenanlagen ist, beurteilt sich aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise; das erfordert, dass die tatsächlichen Gegebenheiten in einer Weise dargelegt werden, die eine entsprechende Beurteilung ermöglicht. Bei der Ausnahme des § 6a Abs. 1 Satz 2 GBO ist die Lage der Grundstücke 45 zueinander durch die Vorlage einer von der Vermessungsbehörde beglaubigten Karte nachzuweisen (§ 6a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 3 GBO). Im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 Satz 2 GBO glaubhaft zu machen; § 29 GBO gilt hierfür nicht (§ 6a Abs. 1 Satz 3 GBO). Ein Gesamterbbaurecht an einem Grundstück und an einem Erbbaurecht soll 46 das Grundbuchamt nicht eintragen (§ 6a Abs. 2 GBO). Ein Verstoß gegen § 6a GBO bei der Begründung von einem Gesamterb- 47 baurecht ist materiellrechtlich unbeachtlich, da es sich insoweit nur um eine formelle Verfahrensvorschrift handelt. Praxisfall: Zwei aneinander grenzende Grundstücke (= Stammgrundstücke) haben keinen direkten Zugang zur öffentlichen Straße. Vielmehr ist diese nur über ein gesondertes Wegegrundstück, sogenanntes Hammerstielgrundstück, erreichbar. Der Eigentümer der Grundstücke möchte jeweils an den Stammgrundstücken ein Erbbaurecht bestellen und die Berechtigten auch am Wegegrundstück dinglich absichern.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

48 Ein isoliertes Erbbaurecht am Wegegrundstück für beide Berechtigten der Erbbaurechte an den Stammgrundstücken je zur Hälfte scheidet aus, da kein Bauwerk i. S. v. § 1 Abs. 1 ErbbauRG vorliegt. Nicht möglich ist auch die Bestellung zweier Gesamterbbaurechte jeweils an einem Stammgrundstück und dem Wegegrundstück; an Letzterem würden nämlich dann zwei Erbbaurechte lasten, was aufgrund des Erstrangigkeitsgebots gemäß § 10 ErbbauRG ausgeschlossen ist. Denkbar ist die Begründung eines Gesamterbbaurechtes an einem Stammgrundstück und dem Wegegrundstück, wobei daneben an diesem Gesamterbbaurecht eine Grunddienstbarkeit (= Geh- und Fahrtrecht) für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts am anderen Stammgrundstück bestellt wird; nachteilig ist in diesem Fall vor allem, dass die Grunddienstbarkeit nicht versteigerungsfest ist und somit bei der Zwangsversteigerung des Gesamterbbaurechts erlöschen kann (§ 91 ZVG). Sachgerechter erscheint die Bestellung zweier inhalts- und ranggleicher Grunddienstbarkeiten am Wegegrundstück für die jeweiligen Berechtigten der Erbbaurechte an den Stammgrundstücken; nicht zufrieden wird der Eigentümer des Wegegrundstücks mit dieser Lösung sein, da er dafür zum einen unmittelbar verantwortlich bleibt und zum anderen keinen Erbbauzins bekommt. Am sinnvollsten ist daher folgende Lösung: Vgl. Dieckgräf, DNotZ 1996, 338; Linde/Richter, Rn. 63; Gutachten, in: DNotI-Report 2001, 185; wohl ablehnend: NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 8.

Das Wegegrundstück wird jeweils mit einem halben Miteigentumsanteil im Grundbuch der Stammgrundstücke gebucht (§ 3 Abs. 5, 6 GBO). Sodann werden zwei Gesamterbbaurechte begründet, wobei als Belastungsgegenstände jeweils ein Stammgrundstück und ein halber Miteigentumsanteil am Wegegrundstück dienen. e) Untererbbaurecht Ausführlich dazu: Habel, MittBayNot 1998, 315.

49 Es geht hierbei um die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Erbbaurecht. Die Zulässigkeit dieser Konstruktion war lange Zeit umstritten. Der Bundesgerichtshof hat das Untererbbaurecht ausdrücklich für zulässig anerkannt. BGHZ 62, 179 = NJW 1974, 1137; ebenso OLG Stuttgart NJW 1975, 786; LG Traunstein Rpfleger 1987, 242; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 8; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 15; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 37.

50 Im durch das RegVBG vom 20.12.1993 (BGBl I, 2182) neu eingeführten § 6a GBO geht der Gesetzgeber ganz selbstverständlich von einem Untererbbaurecht aus. Damit ist der Streit beendet. Das Untererbbaurecht hat z. B. prak-

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2. Belastungsgegenstand

tische Bedeutung, wenn dem Erbbauberechtigten eine Bebauungsbefugnis für mehrere Bauwerke zusteht und er diese teilweise (z. B. für ein Bauwerk) weitergeben will. von Oefele/Winkler, Rn. 3.16.

Außerdem kann ein Untererbbaurecht in Betracht kommen, wenn der 51 Grundstückseigentümer (z. B. Privatperson oder Kirche) seinen Grundbesitz zwar zur Bebauung freigeben will, aber mit dem letztendlichen Gebäudeeigentümer nichts zu tun haben will; dann kann er der Gemeinde oder Stadt ein Obererbbaurecht bestellen und diese daran ein Untererbbaurecht bzw. nach Teilung mehrere Untererbbaurechte begründen. Habel, MittBayNot 1998, 315.

Da ein Untererbbaurecht eine Belastung des Erbbaurechts ist, wird es in 52 Abt. II des Obererbbaugrundbuchs eingetragen und muss dort 1. Rangstelle haben (§ 10 ErbbauRG). Die Erbbauzinsreallast am Obererbbaurecht muss zugunsten des Untererbbaurechts im Rang zurücktreten, es sei denn, für das Untererbbaurecht war ein Rangvorbehalt eingetragen. Sollen an einem Obererbbaurecht mehrere Untererbbaurechte bestellt werden, so bedarf es sowohl einer Teilung des Obererbbaurechts als auch des Grundstücks. Habel, MittBayNot 1998, 315, 318; LG Traunstein Rpfleger 1987, 242.

Nach der Eintragung des Untererbbaurechts im Grundbuch des Obererb- 53 brechts ist auch für das Untererbbaurecht ein eigenes Erbbaugrundbuch anzulegen. Bei der Bestellung eines Untererbbaurechtes muss beachtet werden, dass sein Inhalt nicht über den des Obererbbaurechts hinausgehen darf; niemand kann mehr Rechte einräumen, als er selbst hat (z. B. hinsichtlich Laufzeit, räumlicher Grenzen, Ausübungsbeschränkung, Bebauungsverpflichtung). BayObLG DNotZ 1958, 542; Linde/Richter, Rn. 71; Habel, MittBayNot 1998, 315, 319.

Natürlich darf der Inhalt des Untererbbaurechts den des Obererbbaurechts 54 unterschreiten, da es selbstverständlich zulässig ist, dass der Untererbbauberechtigte weniger darf als der Obererbbauberechtigte. Auch müssen Inhalte des Obererbbaurechts (z. B. Verfügungsbeschränkung nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG), die sich als Inhalt des Untererbbaurechts rechtlich nicht auf den Grundstückseigentümer auswirken können, nicht in den Inhalt des Untererbbaurechts aufgenommen werden. Habel, MittBayNot 1998, 315, 319 f.

Kommt es beim Obererbbaurecht zum Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG), z. B. 55 wegen Nichtzahlung zweier Jahresbeiträge des Erbbauzinses (§ 9 Abs. 4

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IV. Gesetzlicher Inhalt

ErbbauRG), erlischt das Untererbbaurecht daran (§ 33 ErbbauRG) und damit alle auf ihm lastenden Grundstücksrechte. Deshalb ist die Beleihungsfähigkeit eines Untererbbaurechts stark eingeschränkt. Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 15.

56 Um dem entgegenzusteuern, sollte zur Vermeidung des Heimfalls beim Obererbbaurecht dem Untererbbauberechtigten die Möglichkeit der Zahlung des Erbbauzinses anstelle des Obererbbauberechtigten eingeräumt werden. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 12.

57 Außerdem sollten als Obererbbauberechtigte nur juristische Personen des Öffentlichen Rechts oder allenfalls große Industrieunternehmen oder Banken in Betracht kommen. Habel, MittBayNot 1998, 315, 321.

58 § 32 ErbbauRG (Zahlung einer Vergütung für das Untererbbaurecht) findet keine Anwendung beim Erlöschen des Untererbbaurechts durch Heimfall des Obererbbaurechts, da ja das Untererbbaurecht nicht heimfällt. Die Geltung dieser Norm sollte daher im Untererbbaurechtsvertrag für den Heimfall beim Obererbbaurecht vereinbart werden; der Anspruch des Untererbbauberechtigten kann an die die Grundschuld bestellende Bank abgetreten werden. Habel, MittBayNot 1998, 315, 321.

59 Beim Obererbbaurecht muss selbst die Möglichkeit bestehen, dass sein Inhaber ein Bauwerk hat. Dies ist ausgeschlossen, wenn sich die Laufzeiten und Ausübungsbereiche beider Erbbaurechte decken. Deshalb muss entweder der Ausübungsbereich beim Untererbbaurecht geringer sein oder die Laufzeit beim Obererbbaurecht länger (mindestens ca. drei Jahre). Aber selbst im letzteren Fall würde der Obererbbauberechtigte nur eine kurze Zeit Eigentümer eines alten Gebäudes werden. Deshalb sollte ihm ein befristetes Recht eingeräumt werden, beim Erlöschen des Untererbbaurechts vom Grundstückseigentümer die Aufhebung des Obererbbaurechts verlangen zu können, so dass dann der Grundstückseigentümer auch Gebäudeeigentümer wird. Habel, MittBayNot 1998, 315, 316.

60 Im Obererbbaurechtsvertrag sind zwar die typischen Verpflichtungen wie Unterhaltspflicht, Versicherungspflicht, Wiederaufbaupflicht, Verkehrssicherungspflicht usw. dem Berechtigten mit dinglicher Wirkung aufzuerlegen, jedoch mit gleichzeitiger schuldrechtlicher Befreiung für die Zeit des Untererbbaurechts. Damit muss die Verpflichtung verbunden sein, diese Dinge dinglich dem Untererbbauberechtigten aufzugeben, so dass er tatsächlich wie der einzige Erbbauberechtigte gestellt wird. Habel, MittBayNot 1998, 315, 317.

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2. Belastungsgegenstand

f) Nachbarerbbaurecht Vgl. dazu ausführlich: Heinz/Jaeger, ZfIR 2008, 318.

Dessen Zulässigkeit gehört zu den umstrittensten Fragen im Erbbaurecht. 61 Ein faktisch unteilbares Gebäude soll auf mehreren Grundstücken errichtet werden. Zwei Fallgestaltungen sind denkbar: x

Der Bauherr benötigt zur Errichtung eines Bauwerks zwei Grundstücke. 62 Er ist selbst Eigentümer des einen Grundstücks; der Eigentümer des benötigten Nachbargrundstücks ist zwar nicht zur Veräußerung bereit, aber zur Erbbaurechtsbestellung daran. Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit eines solchen Nachbarerbbaurechts im Hinblick auf § 1 Abs. 3 ErbbauRG verneint. BGH NJW 1973, 990 = DNotZ 1973, 609.

x

Soll ein Bauwerk auf mehreren Grundstücken errichtet werden, die ver- 63 schiedenen Eigentümern gehören, könnte dies im Wege des heute zugelassenen Gesamterbbaurechtes (vgl. § 6a GBO) erfolgen. Dies scheitert allerdings dann, wenn die Eigentümer nicht zu einer einheitlichen Erbbaurechtsbestellung bereit sind. Für diesen Fall bietet sich die Bestellung selbständiger Einzelerbbaurechte an, und zwar mit dem Inhalt, auf dem jeweils betreffenden Einzelgrundstück den darauf befindlichen, unselbständigen Teil des gesamten Bauwerks zu haben (= sog. Nachbarerbbaurechte). Wegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG wird diese Möglichkeit abgelehnt von OLG Köln RNotZ 2013, 482; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 10, 11; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 12, 13; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 259 – 263; Bamberger/Roth/Maaß, § 1 ErbbauRG Rn. 22; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 52; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 1 ErbbauRG Rn. 52 – 58; von Oefele/Winkler, Rn. 3.70 – 3.85.

Im Gegensatz dazu wird die Konstruktion des Nachbarerbbaurechts zu 64 Recht anerkannt von OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 698; OLG Stuttgart DNotZ 1975, 491; Meikel/Morvilius, GBO, Einl. Rn. C 229; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 91 – 103; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 34; Erman/Grziwotz, § 1 ErbbauRG Rn. 19; Soergel/Stürner, § 1 ErbbauRG Rn. 16; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1694; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 20; Linde/Richter, Rn. 65 – 69; Eichel, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A IV Rn. 9; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 33; Weitnauer, DNotZ 1958, 413, 415;

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IV. Gesetzlicher Inhalt Esser, NJW 1974, 921; Krämer, DNotZ 1974, 647, 651.

65 § 1 Abs. 3 ErbbauRG ist auf den vorliegenden Fall überhaupt nicht anwendbar. Die Vorschrift verbietet nur die vertikale Teilung eines Gebäudes in unselbständige Teile auf einem Grundstück. Bei einem Nachbarerbbaurecht gehe es jedoch um die grenzüberschreitende Bebauung mehrerer Grundstücke. Dies ist zulässig, soweit die Gebäudeteile bestimmbar sind, was aufgrund der vorhandenen Grundstücksgrenzen möglich ist. 3. Veräußerlichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) 66 Das Erbbaurecht muss kraft Gesetzes immer veräußerlich sein. Dieses in § 1 ErbbauRG normierte Erfordernis kann von den Vertragsparteien nicht ausgeschlossen werden, und zwar auch nicht auf Zeit. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG, Rn. 65.

67 Während also ein völliger Ausschluss der Veräußerlichkeit nicht möglich ist, auch nicht auf Zeit, kommt eine Beschränkung der Veräußerlichkeit durchaus in Betracht. So kann die Veräußerung an soziale Zwecke (z. B. Altenheim, Krankenhaus) gebunden oder nur für bestimmte Personengruppen (z. B. Werksangehörige) vorgesehen werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 25; Linde/Richter, Rn. 82.

68 Der Grundstückseigentümer und der Erbbauberechtigte sind jedoch nicht gehindert, ein Veräußerungsverbot schuldrechtlich zu vereinbaren (§ 137 Satz 2 BGB). Eine dagegen verstoßende Übertragung des Erbbaurechts ist jedoch wirksam und löst nur eine Schadensersatzpflicht aus. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 69; von Oefele/Winkler, Rn. 2.133.

69 Da eine solche Verpflichtung auf ein Unterlassen gerichtet ist, kann sie nicht durch eine Vormerkung gesichert werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 26; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 70.

70 Wird jedoch ein aufschiebend bedingter Rückübertragungsanspruch für den Fall des Verstoßes gegen das schuldrechtliche Veräußerungsverbot vereinbart, so kann dieser trotz § 137 Satz 1 BGB durch eine Vormerkung gesichert werden. BayObLG DNotZ 1978, 159; BayObLG DNotZ 1979, 27; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 26; von Oefele/Winkler, Rn. 2.133; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 70.

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4. Vererblichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG)

4. Vererblichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) Das Erbbaurecht muss nach der gesetzlichen Regelung vererblich sein. Dieses 71 Erfordernis aus § 1 Abs. 1 ErbbauRG ist nicht abdingbar. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 28.

Eine Erbbaurechtsbestellung auf die Lebenszeit des Grundstückseigentümers 72 widerspricht zwar nicht der Vererblichkeit, ist aber in entsprechender Anwendung des § 1 Abs. 4 ErbbauRG unwirksam. BGHZ 52, 269, 271 = DNotZ 1970, 32, 33; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 74.

Eine Erbbaurechtsbestellung auf die Lebenszeit des Erbbauberechtigten soll 73 wegen Verletzung des Grundsatzes der Vererblichkeit gemäß § 1 Abs. 1 ErbbauRG unwirksam sein. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 28; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 74; Linde/Richter, Rn. 86.

Dem Ergebnis ist zwar zuzustimmen, aber nicht der Begründung. Die Ver- 74 erblichkeit ist dadurch nicht ausgeschlossen: Überträgt der ursprüngliche Erbbauberechtigte sein Recht an einen Dritten und verstirbt Letzterer vor dem Erbbauberechtigten, so geht das Erbbaurecht auf die Erben des neuen Erbbauberechtigten über. Die Vereinbarung ist aber in entsprechender Anwendung des § 1 Abs. 4 ErbbauRG unwirksam. von Oefele/Winkler, Rn. 2.144; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 26.

5. Berechtigter a) Grundsatz Ein Erbbaurecht kann nur als subjektiv-persönliches Recht bestellt werden. 75 In subjektiv-dinglicher Form ist es nicht möglich, da es dann nicht selbständig veräußerlich wäre, was § 1 Abs. 1 ErbbauRG widersprechen würde. Berechtigter eines Erbbaurechts kann jede natürliche und juristische Person 76 sein, auch eine Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft (z. B. BGB-Gesellschaft, OHG, KG, Erbengemeinschaft, Gütergemeinschaft). Bestritten ist die Frage, ob das Erbbaurecht auch einer Gesamtgläubiger- 77 schaft gemäß § 428 BGB zustehen kann. Dies wird bejaht von KG JW 1932, 1564; LG Hagen DNotZ 1950, 381; LG Bielefeld Rpfleger 1985, 248; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 6; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 52; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 4;

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IV. Gesetzlicher Inhalt RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 34; Palandt/Bassenge, § 1 ErbbauRG Rn. 12.

78 Die Gegenansicht lehnt diese Konstruktion mit beachtlichen Gründen wohl zu Recht ab. Meikel/Morvilius, GBO, Einl. C 235; Meikel/Böhringer, GBO, § 47 Rn. 134; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 40; Bauer/von Oefele/Wegmann, GBO, § 47 Rn. 72; Bamberger/Roth/Maaß, § 1 ErbbauRG Rn. 49; von Oefele/Winkler, Rn. 2.124 – 2.129; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 1 ErbbauRG Rn. 63 – 65; Erman/Grziwotz, § 1 ErbbauRG Rn. 16; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1685; Bruhn, Rpfleger 1950, 182; Kehrer, BWNotZ 1957, 52, 54; Woelki, Rpfleger 1969, 208; Schiffhauer, Rpfleger 1985, 248.

79 Bei § 428 BGB kann jeder von mehreren Gläubigern die ganze Leistung fordern, die der Schuldner aber nur einmal an einen Gläubiger seiner Wahl erbringen muss. Das Erbbaurecht ist aber kein Leistungsrecht, sondern ein Nutzungsrecht. Nach der Grundbucheintragung des Erbbaurechts hat der Grundstückseigentümer keine Leistung mehr zu erbringen. Außerdem ist das Bauwerk gemäß § 12 ErbbauRG Bestandteil des Erbbaurechts, d. h., das Erbbaurecht und das Gebäudeeigentum müssen derselben Berechtigungsform unterliegen. Beim Eigentum, auch beim Gebäudeeigentum, gibt es die Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB nicht. Deshalb kann sie auch beim Erbbaurecht keine Anwendung finden. b) Eigentümererbbaurecht 80 Es ist heute unbestrittenes Recht, dass der Eigentümer eines Grundstücks für sich selbst ein Erbbaurecht daran bestellen kann. Für die Grundbucheintragung muss kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nachgewiesen werden. BGH DNotZ 1982, 616 = NJW 1982, 2381; OLG Düsseldorf DNotZ 1958, 423 = NJW 1957, 1194; OLG Hamm Rpfleger 1985, 233; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 7; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 47 – 49; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 4; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 23; Soergel/Stürner, § 1 ErbbauRG Rn. 3; Erman/Grziwotz, § 1 ErbbauRG Rn. 18.

81 Das Eigentümererbbaurecht entsteht durch einseitige Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und Grundbucheintragung. Es erlangt praktische Bedeutung, wenn der Eigentümer als Bauträger eine Wohnanlage auf seinem Grundstück errichtet, danach sein Eigentümer-

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6. Bedingungen

erbbaurecht aufteilt in Wohnungs- und Teilerbbaurechte und anschließend an Dritte veräußert. Linde/Richter, Rn. 73.

Außerdem wird die Finanzierung solcher Vorhaben wesentlich erleichtert, da 82 als Belastungsgegenstand die einzelnen Erbbaurechte zur Verfügung stehen. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 36.

Schuldrechtliche Vereinbarungen zur Zahlung des Erbbauzinses können 83 beim Eigentümererbbaurecht noch nicht getroffen werden, da niemand sein eigener Schuldner sein kann. Dies muss vielmehr bei der Veräußerung des Erbbaurechts mit dem Erwerber vereinbart werden. Die dingliche Erbbauzinsreallast mit Wertsicherungsklausel kann dagegen bereits bei der Bestellung des Eigentümererbbaurechts festgelegt werden. BGH NJW 1982, 2381; Eichel, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A IV Rn. 10.

Ein Eigentümererbbaurecht kann auch nachträglich entstehen, z. B. beim 84 Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) sowie bei der Ausübung eines vereinbarten Vorkaufsrechts (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG). In diesem Fall erlöschen sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen, auch hinsichtlich des Erbbauzinses. Bei der Veräußerung des Eigentümererbbaurechts müssen sie erneut abgeschlossen werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 4.

6. Bedingungen a) Das Erbbaurecht kann unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 85 Abs. 1 BGB) bestellt werden, z. B. für den Fall der Heirat des Erbbauberechtigten. Kommt es dazu nicht, entsteht das Erbbaurecht nie. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 124; Linde/Richter, Rn. 88.

b) Dagegen ist eine auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) beim Erb- 86 baurecht unzulässig (§ 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG), z. B. für den Fall der Scheidung des Erbbauberechtigten, Nichtzahlung des Erbbauzinses usw. Dadurch soll der Bestand des Erbbaurechtes als grundstücksgleiches Recht für die gesamte Laufzeit gesichert werden; ansonsten wäre dem Erbbaurecht die Beleihbarkeit genommen. Eine gegen § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG verstoßende Erbbaurechtsbestellung ist nichtig und von Amts wegen zu löschen nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 129; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 38; Palandt/Bassenge, § 1 ErbbauRG Rn. 13; von Oefele/Winkler, Rn. 2.154.

19

IV. Gesetzlicher Inhalt

87 Die Bestellung eines Erbbaurechts durch einen nicht befreiten Vorerben ohne Zustimmung des Nacherben ist analog § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG nichtig, da sie auflösend bedingt ist durch den Eintritt des Nacherbfalls (vgl. § 2113 BGB). BGHZ 52, 269 = NJW 1969, 2043; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 132, 133; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 38.

88 Beispiel: 1. 2. Einigung zwischen Eigentümer E und Berechtigtem B über die Bestellung eines Erbbaurechts 2. 2. Verfügungsverbot gegen E (z. B. Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung, § 23 ZVG) 3. 2. Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks im Grundbuch 4. 2. Antrag des B auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt unter Vorlage der dinglichen Einigung Kann das Erbbaurecht eingetragen werden? Lösung: Ein wirksamer Antrag (§ 13 GBO) und die dingliche Einigung (§ 20 GBO) liegen dem Grundbuchamt vor. Die Verfügungsbefugnis des E muss jedoch grundsätzlich bis zur Grundbucheintragung des Erbbaurechts vorliegen. Am 2. 2. wurde durch die Beschlagnahme des Grundstücks in der Zwangsversteigerung (§ 22 ZVG) ein Verfügungsverbot gegen E wirksam (§ 23 ZVG). Dadurch wird zwar seine Verfügungsbefugnis nicht berührt, aber es ist ihm verboten, davon Gebrauch zu machen. Eine gegen das Verfügungsverbot verstoßende Verfügung, hier die Eintragung des Erbbaurechts, ist dem Verbotsgeschützten, d. h. dem die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), gegenüber relativ unwirksam (§§ 136, 135 Abs. 1 BGB). Da nur eine relative Unwirksamkeit vorliegt, ist es herrschende Meinung, dass eine von einem VV betroffene Verfügung jederzeit im Grundbuch grundsätzlich vollzogen werden kann, wenn das VV bereits im Grundbuch vermerkt ist (gutgläubiger Erwerb ist dann ausgeschlossen gemäß § 892 BGB); der Zwangsversteigerungsvermerk wurde am 3. 2. ins Grundbuch eingetragen. Der Verbotsgeschützte kann jedoch dann die Löschung des ihm gegenüber relativ unwirksamen Erbbaurechts verlangen gemäß § 888 Abs. 2 und 1 BGB. Da der Unsicherheitsfaktor, der in dem möglichen Erlöschen des Erbbaurechts liegt, den gesetzgeberischen Intentionen genauso widerspricht wie ein auflösend bedingtes Erbbaurecht, ist § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG auf die Bestellung eines Erbbaurechts trotz bestehendem VV analog anzuwenden (Lemke/Czub, § 10 ErbbbauRG Rn. 5; Böttcher, Rpfleger 1985, 381, 387. Die Eintragung des Erbbaurechts ist daher bei relativer Unwirksamkeit nicht möglich, sondern verlangt volle Wirksamkeit. Dies ist möglich gemäß §§ 185, 878, 892 BGB. Ein gutgläubiger Er-

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6. Bedingungen

werb des Erbbaurechts nach § 892 BGB scheidet aus, weil das VV im Grundbuch eingetragen ist. § 878 BGB kommt ebenfalls nicht zur Anwendung, weil der Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts am 4. 2. gestellt wurde, somit nach dem Wirksamwerden des Verfügungsverbotes am 2. 2. Das Erbbaurecht kann daher nur eingetragen werden, wenn der Verbotsgeschützte, d. h. der die Zwangsversteigerung betreibende Gläubiger (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), die Eintragung genehmigt (§ 185 Abs. 2 Alt. 1 BGB). c) Nach dem Entstehen des Erbbaurechts durch Grundbucheintragung ist 89 ein gesetzliches Rücktrittsrecht unzulässig. BGH DNotZ 1961, 402; BGH NJW 1969, 1112; BGH DNotZ 1988, 161, 166; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 145; von Oefele/Winkler, Rn. 2.157.

Ebenso kann ein vertragliches Rücktrittsrecht weder als dinglicher Inhalt des 90 Erbbaurechts noch schuldrechtlich vereinbart werden. BGH DNotZ 1988, 161, 166; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 145; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49; von Oefele/Winkler, Rn. 2.156.

Beides würde sich mit dem Charakter des Erbbaurechts als einem dinglichen 91 Recht nicht vertragen und dem Schutzzweck des § 1 Abs. 4 ErbbauRG widersprechen. Aus diesen Gründen kann auch kein einseitiges Rücktrittsrecht vereinbart werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49.

Selbst beim Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht keine Kündigungs- 92 möglichkeit, da die Grundsätze über Dauerschuldverhältnisse beim sachenrechtlichen Erbbaurecht nicht anwendbar sind. BGH NJW 1969, 1112; BGH DNotZ 1988, 161, 166; OLG Düsseldorf NJW 1971, 436; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 67; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 145; a. A. OLG Hamburg MDR 1962, 132.

Wenn nach der Grundbucheintragung des Erbbaurechts auch ein gesetzliches 93 Rücktrittsrecht ausscheidet, so soll bei Vorliegen eines gesetzlichen Rücktrittsgrundes über § 242 BGB unter analoger Anwendung des § 2 Nr. 4 ErbbauRG ein Heimfallanspruch bestehen. Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 146; Hönn, NJW 1969, 1669; Stahlhacke, S. 17, 26.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

94 Dies wird zu Recht abgelehnt. Ohne ausdrückliche vertragliche Regelung kann ein solcher Heimfallgrund nicht in den Vertrag hineininterpretiert werden. Es bleiben vielmehr nur die Ansprüche auf Vertragserfüllung oder Schadensersatz. BGH NJW 1969, 1112; von Oefele/Winkler, Rn. 2.159.

95 Vor der Grundbucheintragung des Erbbaurechts bestehen jedoch die gesetzlichen Rücktrittsrechte und auch ein nur schuldrechtlich wirkendes Rücktrittsrecht für die Zeit bis zur Grundbucheintragung kann vereinbart werden. BGH DNotZ 1961, 402; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 144; von Oefele/Winkler, Rn. 2.156 und 2.158.

95a Eine schuldrechtliche Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Aufhebung des Erbbaurechts kann nicht wirksam vereinbart werden (§ 1 Abs. 4 Satz 2 ErbbauRG). Die Norm dürfte nach ihrem Zweck alle Vereinbarungen erfassen, die im Ergebnis auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechts hinauslaufen. Deshalb kann auch keine schuldrechtliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Aufhebung des Erbbaurechts vereinbart werden. RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 67; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 39 a. E.; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 2.149; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 1 ErbbauRG Rn. 76.

7. Zeitbestimmungen a) Anfangszeitpunkt 96 Dieser kann bei einem Erbbaurecht vereinbart werden. Er darf jedoch nicht vor der Grundbucheintragung liegen, da das Erbbaurecht erst damit entsteht (§ 873 Abs. 1 BGB). BGH DNotZ 1974, 90 = Rpfleger 1973, 355.

97 Ein solcher Zeitpunkt vor der Grundbucheintragung kann aber schuldrechtlich für die Berechnung des Endtermins beim Erbbaurecht vereinbart werden. OLG Zweibrücken MittBayNot 1994, 542; BayOblGZ 1991, 97 = Rpfleger 1991, 303; LG Würzburg Rpfleger 1975, 249; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 28; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 23.

b) Endzeitpunkt 98 Auch ein solcher kann bei einem Erbbaurecht vereinbart werden, muss es aber nicht. Denkbar ist daher auch ein „ewiges Erbbaurecht“.

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) LG Deggendorf MittBayNot 1987, 254; von Oefele/Winkler, Rn. 2.146; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 135.

Der Endzeitpunkt muss entweder exakt bestimmt (z. B. bis zum 31.12.2080) 99 oder zumindest bestimmbar sein (z. B. 99 Jahre seit Grundbucheintragung). Zulässig ist auch eine zeitliche Begrenzung des Erbbaurechts in der Weise, dass zunächst ein bestimmter Zeitraum als Laufzeit vereinbart wird, der sich automatisch um eine vorher festgelegte Zahl von Jahren verlängert, wenn nicht ein Vertragsteil dieser Verlängerung widerspricht. BGH NJW 1969, 2043, 2046; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 137; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 31.

c) Befristung mit ungewissem Endtermin Beispiele: Tod des Eigentümers Tod des Erbbauberechtigten Untergang des Bauwerks Das Fristende hängt von einem bestimmten Ereignis ab, dessen Eintritt zwar 100 sicher ist (= Unterschied zur auflösenden Bedingung), wobei aber der Endzeitpunkt völlig ungewiss ist (= Unterschied zur Befristung). Solche Vereinbarungen sind entsprechend § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG unzulässig. BGHZ 52, 269; OLG Celle Rpfleger 1964, 213; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 22; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 24; Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 138; Palandt/Bassenge, § 1 ErbbauRG Rn. 13.

8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) a) Normzweck Das Erbbaurecht kann nur zur ausschließlich 1. Rangstelle bestellt werden. 101 Dadurch wird verhindert, dass das Erbbaurecht aufgrund der Zwangsversteigerung des Grundstücks erlischt; der Zuschlag führt nämlich nur zum Erlöschen der Grundstücksrechte, die dem bestrangig betreibenden Gläubiger im Rang gleichstehen und nachgehen (§§ 44, 52, 91 ZVG). Da aufgrund des § 10 ErbbauRG nur ein dem Erbbaurecht rangmäßig nachfolgender Gläubiger als betreibender Gläubiger in Betracht kommt, bleibt damit das Erbbaurecht bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks immer an diesem bestehen. Nur so ist die Beleihbarkeit des Erbbaurechts sichergestellt. Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 1.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

102 Außerdem dient § 10 ErbbauRG dem Schutz bereits am Grundstück lastender Rechte, wenn bereits ein Bauwerk vorhanden ist. Nach der Erbbaurechtsbestellung ist das Bauwerk aus der Haftungssubstanz der Grundstücksrechte ausgeschieden (§ 12 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Diese müssen deshalb erst im Rang zurücktreten gemäß § 880 BGB, was die Gläubiger sicherlich nicht ohne Gegenleistung tun werden. Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 1.

103 Aufgrund teleologischer Reduktion von § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG hindert ein vorrangiges Recht dann die Eintragung eines nachrangigen Erbbaurechts nicht, wenn es sich um kein Verwertungsrecht handelt und sein Ausübungsbereich denjenigen des Erbbaurechts samt Erstreckungsfläche nicht betrifft. Erman/Grziwotz, § 10 ErbbauRG Rn. 1; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 69; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 4.

b) Grundsatz 104 Die Vorschrift des § 10 ErbbauRG ist unabdingbar. Das Erbbaurecht muss bei seiner Grundbucheintragung die 1. Rangstelle am Grundstück erlangen. Diese Rangposition ist auch dann nicht frei, wenn eine eingetragene Belastung nur einen geringen Teil des Grundstücks betrifft und nicht mehr ausgeübt werden kann. OLG Frankfurt/M. DNotZ 1974, 617; Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 3; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 11.

105 Gleiches gilt, wenn eine Vormerkung zur Sicherung eines Rechts an dem Grundstück eingetragen ist (§ 883 Abs. 3 BGB). Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 10.

106 Unzulässig ist es nach herrschender Meinung auch, mehrere Erbbaurechte an einem Grundstück im gleichen Rang an 1. Rangstelle einzutragen, und zwar selbst dann, wenn sich die Ausübung dieser Rechte auf verschiedene Grundstücksteile beschränkt. OLG Frankfurt/M. DNotZ 1967, 688; Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 4; NK-BGB/Heller, § 10 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 4; Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 10; a. A. zu Recht Grziwotz, in: F/F/G Rn. 69.

107 Für eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines Erbbaurechts muss die 1. Rangstelle noch nicht frei sein.

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 6; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 4.

Nach heute noch herrschender Meinung gilt die Notwendigkeit der 1. Rang- 108 stelle für das Erbbaurecht auch gegenüber existenznotwendigen Dienstbarkeiten (z. B. öffentlicher Kanal, U-Bahn, Fernleitungen), die deshalb nur im Nachrang eingetragen werden können. Eichel, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A IV Rn. 31; von Oefele/Winkler, Rn. 2.100; Kesseler, ZfIR 2014, 414; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 15.

Das Erbbaurecht an 1. Rangstelle steht dann aber der Dienstbarkeit an 2. Rang- 109 stelle im Wege, soweit das Erbbaurecht einen Zugriff auf das Grundstück zulässt und dessen Nutungen dem Erbbauberechtigten zuordnet. Deshalb sollten diese Dienstbarkeiten zusätzlich erstrangig am Erbbaurecht selbst bestellt werden. Damit wäre die Nutzungsmöglichkeit gegen den Erbbauberechtigten im gleichen Maße wie gegen den Grundstückseigentümer gesichert. Kesseler, ZfIR 2014, 414.

Beim Heimfall des Erbbaurechts (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) würden diese Dienst- 110 barkeiten aber auch am Erbbaurecht erlöschen (§ 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Deshalb sollte der Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers dahingehend eingeschränkt werden, dass er nur ausgeübt werden kann, wenn vorher oder gleichzeitig dem Grundbuchamt eine Eintragungsbewilligung des Grundstückseigentümers (§ 19 GBO) zur Neueintragung am Eigentümererbbaurecht des durch Heimfall erlöschenden Rechts vorgelegt wird. von Oefele/Winkler, Rn. 2.100; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 10 ErbbauRG Rn. 3.

Der Nachteil dieser Gestaltung besteht darin, dass es für die vorrangige Neu- 110a begründung der Dienstbarkeit der Mitwirkung der Inhaber der am Erbbaurecht bestehen gebliebenen Verwertungsrechte (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) bedarf, die eventuell nicht zu erlangen ist. Deshalb wird von Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 15, § 33 ErbbauRG Rn. 12; NK-BGB/Heller, § 33 ErbbauRG Rn. 2,

vorgeschlagen, dass der Grundstückseigentümer zugunsten des Berechtigten einer Dienstbarkeit eine durch Vormerkung gesicherte Verpflichtung eingeht, für den Fall des durch den Heimfall bedingten Wegfalls einer Dienstbarkeit eine neue inhaltsgleiche Dienstbarkeit zu bestellen; diese Vormerkung soll dann aufgrund einer teleologischen Reduktion von § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG beim Heimfall bestehen bleiben. Da diese Begründung noch keine höchstrichterliche Anerkennung gefunden hat, kann sie der Praxis noch nicht empfohlen werden. Am sinnvollsten erscheint die von Kessler, ZfIR 2014, 414,

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IV. Gesetzlicher Inhalt

vorgeschlagene Lösung, § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG insoweit abzuändern, dass die betroffenen Dienstbarkeiten beim Heimfall am Erbbaurecht fortbestehen. Dies ist zulässig, da der Heimfall gänzlich ausgeschlossen werden kann; und was gänzlich ausgeschlossen werden kann, muss auch, a maiore ad minus, inhaltlich beschränkt werden können. Folgende Formulierung wird dafür von Kessler, ZfIR 2014, 414, 418,

vorgeschlagen: „Der Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts beim Heimfall ist dahingehend beschränkt, dass entgegen § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG die Dienstbarkeit… bei Ausübung des Heimfallanspruchs bestehen bleibt.“ 111 Nach dem Erlöschen des Erbbaurechts würden bei einer Versteigerung des Grundstücks aus der erstrangigen Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten gemäß §§ 27, 28 ErbbauRG grundsätzlich nachrangige Dienstbarkeiten erlöschen. Die Dienstbarkeit am Grundstück würde auch nach Beendigung des Erbbaurechts dauerhaft bestehen bleiben, wenn die Entschädigungsforderung nach § 27 ErbbauRG, für die das Grundstück nach § 28 ErbbauRG haftet, ausgeschlossen ist. Durch welche Vertragsgestaltung bei fehlendem Ausschluss des Entschädigungsanspruchs dem Sicherungsbedürfnis des Dienstbarkeitsberechtigten ausreichend Rechnung getragen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird vorgeschlagen, dass der Entschädigungsanspruch nur unter der Bedingung eingeräumt wird, dass der Erbbauberechtigte der Dienstbarkeit den ursprünglichen Rang am Grundstück wieder verschafft hat. von Oefele/Winkler, Rn. 2.100; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 10 ErbbauRG Rn. 3.

111a Eine derartige Vertragsgestaltung entfaltet aber nach dem OLG Hamm, OLG Hamm RNotZ 2013, 605

lediglich schuldrechtliche Wirkung. Dies ist inhaltlich unzutreffend. Kesseler, ZfIR 2014, 414, 416.

Der Entschädigungsanspruch ist nämlich ausgeschlossen, wenn der Dienstbarkeit der Vorrang nicht verschafft werden kann. Das Problem dieses bedingten Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten besteht aber darin, dass für diese Regelung die Zustimmung der nach § 29 ErbbauRG an der Entschädigungsforderung berechtigten Grundpfandrechts-Reallastgläubiger notwendig ist (§§ 877, 876 BGB). Diese dürfte schwierig zu bekommen sein. Eine Lösung ergibt sich bei einer Vereinbarung, wonach der Anspruch auf Entschädigung bei Beeendigung des Erbbaurechts Rang nach der Dienstbarkeit hat. Wird alsdann aus der nachrangigen Entschädigungsforderung die Zwangsversteigerung des Grundstücks betrieben, bleibt die vorrangige Dienst-

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG)

barkeit bestehen. Eine derartige Lösung genügt, um dem Sicherungsbedürfnis des Dienstbarkeitsberechtigten hinreichend Rechnung zu tragen. Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 15; § 28 ErbbauRG Rn. 2; Kesseler, ZfIR 2014, 414; OLG Hamm RNotZ 2013, 605.

Die Beschränkungen des Entschädigungsanspruchs des Erbbauberechtigte 111b (§ 27 ErbbauRG) dürften allerdings ausgeschlossen sein, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 ErbbauRG vorliegen (= Wohnbedürfnisse minderbemittelter Bevölkerungskreise), weil bereits der Anspruch der Höhe nach nur eingeschränkt begrenzt werden kann. Als Lösung bietet Kessler, ZfIR 2014, 414, 416,

dann die Vereinbarung einer Entschädigungsforderung für den Fall des Wegfalls der Dienstbarkeit und Nichteintragung einer erstrangigen Dienstbarkeit am Grundstück, die durch erstrangige Eintragung eines Grundpfandrechts am Erbbaurecht abgesichert wird. Ein Anspruch des Grundstückseigentümers auf Erklärung des Rangrücktritts durch einen Dienstbarkeitsberechtigten kann allenfalls als nachbarliche Rücksichtnahme aus § 242 BGB gefolgert werden. Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 3.

111c

Nach Auffassung des OLG Hamm, OLG Hamm RNotZ 2013, 605,

liegt ein solcher Anspruch nur dann vor, wenn durch die vertragliche Gestaltung sichergestellt wird, dass die Dienstbarkeit inhaltsgleich auch am Erbbaurecht an erster Rangstelle eingetragen wird und beim Heimfall nicht erlischt (vgl. § 33 Abs. 1 ErbbauRG). Außerdem muss die Dienstbarkeit am Grundstück auch nach Beendigung des Erbbaurechts dauerhaft bestehen bleiben. c) Zeitpunkt Die 1. Rangstelle muss noch nicht bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages 112 frei sein, sondern erst bei Grundbucheintragung des Erbbaurechts. BGH NJW 1954, 1443; LG Aachen MittRhNotK 1968, 542; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 5.

Es ist daher ausreichend, wenn dem Grundbuchamt gleichzeitig mit der ding- 113 lichen Einigung zur Erbbaurechtsbestellung (§ 20 GBO) Unterlagen zur Löschung (§ 875 BGB) oder zum Rangrücktritt (§ 880 BGB) vorgehender Rechte vorgelegt werden.

27

IV. Gesetzlicher Inhalt

d) Sonderfälle aa) Rangrücktritt kraft Gesetzes 114 Ist das Erbbaurecht an erster Rangstelle eingetragen, kommt ein rechtsgeschäftlicher Rangrücktritt nicht in Betracht (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ErbbauRG). Möglich ist jedoch ein Rangrücktritt kraft Gesetzes. BGHZ 51, 50 = NJW 1969; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 13; Linde/Richter, Rn. 237.

115 Beispielsweise wurde ein Erbbaurecht zu Unrecht gelöscht aufgrund einer Aufgabeerklärung des Berechtigten (§ 875 BGB), und zwar mit Zustimmung des Grundstückseigentümers (§ 26 ErbbauRG), aber ohne Zustimmung des Ehegatten des Erbbauberechtigten nach § 1365 BGB. Das Erbbaurecht war damit formell gelöscht, aber materiell nicht erloschen, d. h. es bestand außerhalb des Grundbuchs weiter. Ein danach eingetragenes Grundpfandrecht erwarb die freie 1. Rangstelle gutgläubig (§ 892 BGB). Die anschließende Wiedereintragung des Erbbaurechts konnte nur noch an 2. Rangstelle erfolgen. bb) Verfügungsbeeinträchtigungen Beispiele: Zwangsversteigerungsvermerk (§ 19 ZVG), Umlegungsvermerk (§ 54 Abs. 1 BauGB), Insolvenzvermerk (§ 32 InsO) usw. 116 Da sie keine rangfähigen Rechte darstellen, hindert deren Eintragung nicht die Bestellung eines Erbbaurechts an 1. Rangstelle. Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 6; Erman/Grziwotz, § 10 ErbbauRG Rn. 1.

117 Nach heute herrschender Meinung steht auch ein Nacherbenvermerk (§ 51 GBO) dem ersten Rang eines Erbbaurechts nicht entgegen. OLG Hamm DNotZ 1990, 46; OLG Hamburg DNotZ 1967, 373; Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 7.

118 Wegen § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG muss der Nacherbe der Bestellung eines Erbbaurechtes durch einen nicht befreiten Vorerben aber zustimmen (vgl. Rn. 86 ff). cc) Vorkaufsrecht 119 Ein subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht (§ 1094 Abs. 2 BGB) für den jeweiligen Erbbauberechtigten und für die Dauer des Erbbaurechts ist an erster Rangstelle zulässig. Begründet wird diese Ausnahme damit, dass dieses Recht

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG)

immer dem Erbbauberechtigten zusteht, es nicht auf einen Dritten übertragbar ist, aus ihm keine Zwangsversteigerung droht und es außerdem gemäß § 96 BGB ein Bestandteil des Erbbaurechts ist. BGH NJW 1954, 1443; OLG Hamm NJW 1954, 567; Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 27.

Gleiches soll bei einem subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht (§ 1094 Abs. 1 120 BGB) gelten, wenn es dem Erbbauberechtigten zusteht und nur solange besteht, als der Berechtigte der Erbbauberechtigte ist. OLG Düsseldorf NJW 1956, 875; Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 28; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 8; Palandt/Bassenge, § 10 ErbbauRG Rn. 1; kritisch: von Oefele/Winkler, Rn. 2.101; Linde/Richter, Rn. 237; ablehnend: Bamberger/Roth/Maaß, § 10 ErbbauRG Rn. 5; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 56.

Ein subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht für einen Dritten (nicht den Erb- 121 bauberechtigten!) sperrt dagegen die 1. Rangstelle für das Erbbaurecht. Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 29; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 2.

dd) Subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum subjektiv-dinglichen Vor- 122 kaufsrecht (siehe oben) muss auch für die subjektiv-dingliche Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) gelten. Deren Eintragung an 1. Rangstelle ist somit unschädlich, wenn das Recht dem jeweiligen Erbbauberechtigten zusteht, und zwar nur für die Dauer des Erbbaurechts. Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 30; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1738; Rohloff, Rpfleger 1954, 519.

Bei einer subjektiv-dinglichen Reallast (§ 1105 Abs. 2 BGB) erscheint dies 123 jedoch nicht gerechtfertigt, da die Reallast ein Verwertungsrecht ist, aus dem die Zwangsversteigerung betrieben werden kann, was das Erlöschen des Erbbaurechts zur Folge hätte. ee) Landesrecht Nach § 10 Abs. 2 ErbbauRG können die Länder Ausnahmen von dem Gebot 124 der Erstrangigkeit zulassen. Davon haben Gebrauch gemacht: x

Baden-Württemberg: Verordnung der Landesregierung über den Rang von Erbbaurechten vom 17.1.1994 (GBl S. 49), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.9.2009 (GBl S. 195);

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IV. Gesetzlicher Inhalt

x

Brandenburg: § 24 des Brandenburgischen Ausführungsgesetzes zum BGB vom 28.7.2000 (GVBl I/00 S. 114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.3.2012 (GVBl I/12 Nr. 16 S. 1);

x

Hamburg: § 42a des Hamburgischen Ausführungsgesetzes zum BGB i. d. F. vom 1.7.1958 (BL. I 40-e), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.1.1989 (GVBl S. 5);

x

Sachsen: § 50 JG vom 24.11.2000 (GVBl S. 482, ber. S. 704), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.1.2012 (GVBl S. 130).

e) Verletzung des § 10 ErbbauRG 125 Wird ein Erbbaurecht nicht an erster Rangstelle eingetragen, so entsteht es nicht, seine Bestellung ist vielmehr nichtig; die Eintragung ist wegen inhaltlicher Unzulässigkeit von Amts wegen zu löschen gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 34; NK-BGB/Heller, § 10 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 6; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 9; Soergel/Stürner, § 10 ErbbauRG Rn. 4; a. A. Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 12: Amtswiderspruch; ähnlich: Linde/Richter, Rn. 238 – 241.

126 Wird die erforderliche 1. Rangstelle eventuell durch einen Rangrücktritt ermöglicht, müssen trotzdem zunächst die Amtslöschung und erst danach die Neueintragung erfolgen; die bloße Eintragung der Rangänderung reicht nicht. OLG Hamm Rpfleger 1976, 131; Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 36, 37; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 10; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 10 ErbbauRG Rn. 8; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 66.

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V. Vertraglicher Inhalt Neben den für die Entstehung eines Erbbaurechts begriffsnotwendigen Er- 127 fordernissen, die kraft Gesetzes gelten, können die Beteiligten weitere Vereinbarungen treffen. In den §§ 2 – 8, § 27 Abs. 1, § 32 Abs. 1 ErbbauRG sind Beispiele dafür genannt, wobei es sich um eine vollständige Aufzählung handelt. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Eichel, RNotZ 2003, 85.

Haben sich die Parteien über die nach den §§ 2 – 8 ErbbauRG zulässigen Ab- 128 machungen geeinigt und sind sie im Grundbuch eingetragen worden, wirken sie dinglich. Dies bedeutet, dass etwaige Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten an die vertraglichen Vereinbarungen gebunden sind. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 4; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 2; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 5.

Weitergehende dingliche Wirkungen, insbesondere gegen Dritte, haben sol- 129 che im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen nicht. Bei Verletzungen solcher Abmachungen haftet daher nicht das Erbbaurecht selbst, sondern nur der jeweilige Erbbauberechtigte oder Grundstückseigentümer, soweit sie persönlich verpflichtet sind. Für die Zahlung einer Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) beispielsweise haftet nur der sie auslösende Erbbauberechtigte, aber nicht sein Rechtsnachfolger oder das Erbbaurecht als solches. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 5; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 1.

Wurden die nach den §§ 2 – 8 ErbbauRG möglichen Regelungen als Erbbau- 130 rechtsinhalt zwar vereinbart, aber nicht im Grundbuch eingetragen, wirken sie nur schuldrechtlich zwischen den abschließenden Vertragsparteien und nicht gegenüber Rechtsnachfolgern. Gleiches gilt für Vereinbarungen, die nicht gemäß §§ 2 – 8 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden können. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 4 – 6; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 2.

Im Erbbaurechtsvertrag müssen die Parteien klarstellen, welche Abreden ding- 130a licher Inhalt des Erbbaurechts sein und welche nur schuldrechtliche Wirkungen haben sollen; sie können das nicht dem Grundbuchamt überlassen. Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 3.

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V. Vertraglicher Inhalt

1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG) 131 Da der Grundstückseigentümer nach Ablauf des Erbbaurechts oder beim Heimfall das Bauwerk übernehmen muss, hat er in der Regel ein Interesse daran, Vereinbarungen über die Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks zu treffen. a) Errichtung des Bauwerks 132 Als Inhalt des Erbbaurechts können diesbezüglich u. a. vereinbart werden: x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Errichtung des Bauwerks; auch innerhalb einer bestimmten Frist. Linde/Richter, Rn. 97.

x

Festlegung der Größe des Bauwerks; der Anzahl der Stockwerke; Ein-, Zwei- oder Mehrfamilienhaus; Modalitäten über die Bauausführung. BGHZ 47, 190, 193; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 18.

x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten, die notwendigen Erschließungsmaßnahmen für das Grundstück zu treffen sowie zur Unterhaltung der zu diesem Zweck erstellten Anlagen. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 8; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 23.

x

Zulässigkeit der baulichen Veränderung eines bereits vorhandenen Bauwerks, z. B. durch An-, Um- und Aufbauten oder teilweisen/vollständigen Abbruch. Diese Veränderungen können auch an die Zustimmung des Grundstückseigentümers geknüpft werden, deren Erteilung bzw. Verweigerung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu beurteilen ist. BGHZ 48, 296, 298; BayObLGZ 1986, 501; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 8; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 21, 22.

133 Unzulässig ist eine Bindung des Erbbauberechtigten an einen bestimmten Architekten (Art. 10 § 3 MRVG). RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 8; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 20; vgl. auch BGHZ 70, 55; BGH NJW 1983, 229.

133a § 2 Nr. 1 ErbbauRG erlaubt es nicht, eine von der Regel in § 34 ErbbauRG abweichende Vereinbarung zum Inhalt des Erbbaurechts zu bestimmen, die

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1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG)

den Erbbauberechtigten dazu verpflichtet, das Bauwerk nach dem Erlöschen des Erbbaurechts zu beseitigen. LG Düsseldorf, MittRhNotK 1987, 129; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 9.

b) Instandhaltung des Bauwerks Gesetzlich ist weder der Erbbauberechtigte noch der Grundstückseigen- 134 tümer verpflichtet, das Bauwerk instandzuhalten; sie können es verkommen lassen. Es kann jedoch eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Durchführung aller Unterhaltungsmaßnahmen vereinbart werden, aber auch der Grundstückseigentümer kann dazu verpflichtet werden. Geregelt sollte auch werden, wer die Kosten der Instandsetzungsarbeiten zu tragen hat. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 9; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 25.

Wurde die Instandhaltung des Bauwerks vertraglich geregelt, so stellt sich die 135 Frage, ob der Grundstückseigentümer damit auch ein dinglich wirkendes und damit eintragungsfähiges Besichtigungsrecht hat. Dies wird zum Teil als zu weitgehend verneint; zulässig sei nur eine schuldrechtliche Vereinbarung, die dann mit einer Grunddienstbarkeit auf dem Erbbaurecht (= Duldung der Besichtigung) abgesichert werden könne. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 11.

Die überwiegende Ansicht geht jedoch zu Recht davon aus, dass ein Be- 136 sichtigungsrecht zum Inhalt der Instandhaltungsverpflichtung gehört, aber auch gesondert vereinbart und dann im Grundbuch eingetragen werden kann. Ohne eine wirksame Überwachung würde eine getroffene Instandhaltungsvereinbarung bis zur Bedeutungslosigkeit ausgehöhlt werden können. LG Regensburg Rpfleger 1991, 363; LG Lüneburg MDR 1955, 36; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 10; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 3; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Linde/Richter, Rn. 97; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 26; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 111.

c) Verwendung des Bauwerks Dieser Begriff ist weit auszulegen. Es fallen darunter soziale, wirtschaftliche 137 und ideelle Gesichtspunkte. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 14; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 29.

33

V. Vertraglicher Inhalt

138 Soziale Interessen können verfolgt werden, wenn als Erbbauberechtigte nur kinderreiche Familien oder Aussiedler in Betracht kommen bzw. eine Vermietung nur zu einem festgesetzten Mietzins möglich ist. Linde/Richter, Rn. 98.

139 Wirtschaftliche Interessen können insoweit Berücksichtigung finden, als jede gewerbliche Nutzung oder auch nur einzelne Nutzungen verboten werden. Möglich ist auch die Festlegung der Nutzung, z. B. als Wohnhaus, Hotel, Fabrik usw. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 13; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 31.

140 Darf auf dem Grundstück nur ein Wohnhaus errichtet werden, kann daran keine Tankstellendienstbarkeit eingetragen werden. BayObLG DNotZ 1958, 542.

141 Ideelle Interessen können vereinbart werden, z. B. die Nutzung nur durch Sportvereine oder karitative Einrichtungen. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 31; Linde/Richter, Rn. 98.

142 Ausgeschlossen werden können auch unsittliche (z. B. Sex-Shop) oder lärmende (z. B. Gastwirtschaft) Geschäfte, BGH DNotZ 1985, 370,

ebenso die Bauwerksnutzung zu kirchenfeindlichen Aktivitäten bei einem kirchlichen Erbbaurechtsausgeber. OLG Braunschweig Rpfleger 1975, 399; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383.

143 Bestritten ist die Frage, ob im Rahmen des § 2 Nr. 1 ErbbauRG eine Vermietung des Bauwerks von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden kann. Zum Teil wird diesbezüglich nur eine schuldrechtliche Vereinbarung für zulässig erachtet. BayOLG Rpfleger 2002, 140; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 6; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 31; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbauVO Rn. 16; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 14; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 30; Wufka, MittBayNot 1989, 13, 14.

144 Die verbreitete Meinung geht jedoch zu Recht davon aus, dass dies auch mit dinglicher Wirkung zum Erbbaurechtsinhalt vereinbart werden kann. Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 3; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 12; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 2 ErbbauRG Rn. 3;

34

2. Versicherung des Bauwerks und sein Wiederaufbau im Falle der Zerstörung Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 11; Linde/Richter, Rn. 98; Weitnauer, DNotZ 1968, 303.

Eine Änderung des vereinbarten Verwendungszweckes ist bei den üblicher- 145 weise langfristigen Erbbaurechten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben dann möglich, wenn dies zum einen dem Grundstückseigentümer zumutbar ist und zum anderen den schutzwürdigen Interessen des Erbbauberechtigten entspricht. Grziwotz, in: F/F/G Rn. 107.

Bei unzumutbarer Änderung kann der Grundstückseigentümer seine Zustimmung von der Erhöhung des Erbbauzinses abhängig machen. Durch Vereinbarung kann jede Änderung des Verwendungszweckes von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden, und zwar mit dinglicher Wirkung. BGH NJW 1984, 2213; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 13; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 37.

2. Versicherung des Bauwerks und sein Wiederaufbau im Falle der Zerstörung (§ 2 Nr. 2 ErbbauRG) Da der Erbbauberechtigte das Bauwerk bewohnt und der Grundstückseigen- 146 tümer es nach dem Zeitablauf oder dem Heimfall zurückbekommt, haben beide ein Interesse an der Erhaltung des Bauwerks. a) Versicherung Es kann eine allgemeine Versicherungspflicht für das Bauwerk festgelegt wer- 147 den, aber auch eine nähere Konkretisierung, z. B. Versicherung gegen Feuer, Sturm- und Wasserschäden sowie Glasbruch. Von § 2 Nr. 2 ErbbauRG werden nur Sachversicherungen erfasst, nicht dagegen Personen- und Haftpflichtversicherungen. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 17; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 42.

Die Kostentragungspflicht für die Versicherungen kann vertraglich verein- 148 bart werden. In der Regel trägt sie der Erbbauberechtigte. Möglich ist jedoch eine Aufteilung oder die alleinige Zahlungspflicht des Grundstückseigentümers. Linde/Richter, Rn. 99.

Vom Gesetzeswortlaut abgedeckt ist eine Gebäudehaftpflichtversicherung;

148a

MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 19; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 4.67;

35

V. Vertraglicher Inhalt

dann muss dies auch gelten für eine Haftpflichtversicherung bezüglich der Kontamination des Bauwerks. MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 19; a. A. Bamberger/Roth/Maaß, § 2 ErbbauRG Rn. 11.

b) Wiederaufbau 149 Kraft Gesetzes ist weder der Erbbauberechtigte noch der Grundstückseigentümer zum Wiederaufbau eines zerstörten Bauwerks verpflichtet. Deshalb sollte (nicht muss!) eine Wiederaufbaupflicht vereinbart werden; ebenso die Kostenbeteiligung. Ist dies geschehen, so ist jeder Untergang des Bauwerks als Zerstörung i. S. v. § 2 Nr. 2 ErbbauRG anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob den Aufbaupflichtigen ein Verschulden daran trifft oder dies seine finanziellen Möglichkeiten übersteigt. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 44; Linde/Richter, Rn. 99.

150 In außergewöhnlichen Härtefällen (z. B. Kriegs- oder Tumultschaden) kann der Grundsatz von Treu und Glauben ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis führen. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 16; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 4; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 15; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 116.

151 Unzumutbar ist eine Wiederaufbauverpflichtung aber dann nicht, wenn die Schadensfolge durch Versicherungsschutz vermeidbar gewesen wäre. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 45.

3. Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben (§ 2 Nr. 3 ErbbauRG) 152 Vereinbaren die Beteiligten diesbezüglich nichts, trägt der Grundstückseigentümer die auf das Grundstück entfallenden Lasten (z. B. Grundsteuer für Boden) und der Erbbauberechtigte die Lasten des Bauwerks (z. B. Grundsteuer für Gebäude, Müllabfuhr, Erschließungskosten nach § 134 Abs. 1 Satz 2 BauGB usw.). Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 17; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 20.

153 § 2 Nr. 3 ErbbauRG eröffnet die Möglichkeit, eine davon abweichende Regelung zum Inhalt des Erbbaurechts zu vereinbaren. In der Regel werden dem Erbbauberechtigten alle Lasten und Abgaben auferlegt, also nicht nur die des Bauwerks, sondern auch die des Grundstücks. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 18.

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3. Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben

Durch Grundbucheintragung erlangen diese Vereinbarungen dingliche Wir- 154 kung, d. h. während der gesamten Dauer des Erbbaurechts ist jeder Erbbauberechtigte und Grundstückseigentümer daran gebunden. Diese Verdinglichung bedeutet aber nicht, dass sich die Gläubiger der Lasten und Abgaben darauf berufen können; ihnen gegenüber haftet nur der Erbbauberechtigte, zu dessen Zeit die Verpflichtung entstanden ist. Ein Sonderrechtsnachfolger in das Erbbaurecht haftet somit nicht für Zahlungsrückstände des Rechtsvorgängers. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 18; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 20; Linde/Richter, Rn. 101.

Analog der Rechtsprechung zum Hausgeld beim Wohnungseigentum muss 155 es jedoch möglich sein, zu vereinbaren, dass der rechtsgeschäftliche Erwerber eines Erbbaurechts für Rückstände von Lasten und Abgaben seines Vorgängers haftet. BGH MittBayNot 1994, 219 (für WE); Grziwotz, in: F/F/G Rn. 122; Linde/Richter, Rn. 101.

Für einen Ersteher in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts kann dies 156 allerdings nicht vereinbart werden, weil insoweit § 56 Satz 2 ZVG entgegensteht. BGH Rpfleger 1987, 208; Linde/Richter, Rn. 101 Fn. 132.

Der Begriff der öffentlichen Lasten und Abgaben bestimmt sich nach dem 157 öffentlichen Recht. Darunter fallen alle an den Staat, an Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Verbände zu erbringenden Leistungen, z. B. Grundund Gebäudesteuer, Erschließungskosten und Anliegerbeiträge nach dem BauGB, StBauFG und kommunaler Satzungen. BGH NJW 1981, 2127; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 21; Linde/Richter, Rn. 101.

Nicht zu den öffentlichen Abgaben und Lasten i. S. v. § 2 Nr. 3 ErbbauRG 158 gehören die an die Person des Abgabenpflichtigen anknüpfenden Steuern, sogenannte Personalsteuern. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 49; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 21.

Auch die allgemeine Verkehrssicherungspflicht ist keine öffentliche Last. Sie 159 trifft den Grundstückseigentümer und kann als Inhalt des Erbbaurechts nicht dem Erbbauberechtigten auferlegt werden; lediglich schuldrechtlich kann eine solche Vereinbarung getroffen werden.

37

V. Vertraglicher Inhalt BayObLG ZNotP 1999, 479; LG Mannheim BWNotZ 1983, 146; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 17; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 46, 49; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 2, 16; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 10; von Oefele/Winkler, Rn. 4.76; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 110, 120.

160 Als privatrechtliche Lasten sind Grundpfandrechtszinsen (nicht die Tilgungsbeträge) denkbar. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 45, 49.

161 Dies wird dann in Betracht kommen, wenn der Eigentümer vor Erbbaurechtsbestellung Grundpfandrechte an seinem Grundstück bestellt hat zur Sicherung der Baufinanzierung. Insoweit wird jedoch in diesem Fall in der Regel eine Umbelastung auf das Erbbaurecht erfolgen, und zwar unter Schuldübernahme durch den Erbbauberechtigten. Linde/Richter, Rn. 101.

4. Heimfall a) Zweck 162 Der Grundstückseigentümer, der seine Immobilie in der Regel einen sehr langen Zeitraum dem Erbbauberechtigten zur Verfügung stellt (z. B. 99 Jahre), bedarf des Schutzes, wenn sich der Erbbauberechtigte vertragswidrig verhält, z. B. den Erbbauzins nicht bezahlt. Ein Widerruf des Erbbaurechtsvertrags scheidet wegen § 873 Abs. 2 BGB aus, ebenso ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung nicht möglich (§ 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG). Deshalb wurde der Heimfall geschaffen. b) Begriff 163 Der Heimfall begründet einen schuldrechtlichen Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den Erbbauberechtigten auf Übertragung des Erbbaurechts an ihn (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG). Der Heimfallanspruch ist untrennbar mit dem Grundstückseigentum verbunden (§ 3 ErbbauRG) und kann nicht isoliert abgetreten werden. BGH WM 1980, 938.

164 Umstritten ist, ob der Heimfallanspruch zusätzlich durch eine Vormerkung abgesichert werden kann. Dagegen: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 80; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 7; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1747; Rahn, BWNotZ 1961, 53.

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4. Heimfall Dafür: Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Glas/Scheidt, ErbbauRG, S. 35; Ranft, S. 64.

Richtigerweise muss unterschieden werden: Vor Entstehen des Heimfallanspruchs ist keine Vormerkung möglich, wohl aber danach. Dadurch können weitere wirksame Belastungen des Erbbaurechts gegenüber dem Heimfallberechtigten vermieden werden. Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 79; Bamberger/Roth/Maaß, § 2 ErbbauRG Rn. 14; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 14; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 136.

Beim Eintritt eines Heimfallgrundes geht das Erbbaurecht nicht kraft Ge- 165 setzes auf den Grundstückseigentümer über, sondern der geltend zu machende Heimfallanspruch muss erst erfüllt werden. Dazu sind die dingliche Einigung und die Grundbucheintragung erforderlich (§ 873 Abs. 1 BGB). Es entsteht damit ein Eigentümererbbaurecht und der Grundstückseigentümer wird damit auch Gebäudeeigentümer: Gibt der Erbbauberechtigte seine Erklärung zur Übertragung nicht freiwillig ab, muss ihn der Grundstückseigentümer deswegen verklagen (§§ 894, 895 ZPO). Linde/Richter, Rn. 104.

Der Grundstückseigentümer kann bis zur Erfüllung des Heimfallanspruchs, 166 d. h. der Grundbucheintragung der Übertragung, den Erbbauzins vom Erbbauberechtigten verlangen. BGH NJW 1966, 730; BGH NJW 1976, 895; BGH DNotZ 1991, 395.

c) Heimfallgründe Sie müssen vertraglich festgelegt werden. Unzulässig ist es, einen Heimfall- 167 anspruch auf jederzeit mögliches Verlangen des Grundstückseigentümers vorzusehen. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 274; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 6; Linde/Richter, Rn. 110.

Zulässig ist es jedoch, als Heimfallgrund allgemein jede Verletzung einer erb- 168 bauvertraglichen Verpflichtung vorzusehen. BGH NJW 1984, 2213; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 24; Linde/Richter, Rn. 105.

39

V. Vertraglicher Inhalt

169 Sogar das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ oder einer „unbilligen Härte“ soll als Heimfallgrund ausreichend sein. LG Düsseldorf MittRhNotK 1989, 218.

170 Als weitere Heimfallgründe können vereinbart werden: x

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erbbauberechtigten; dies ist jedoch anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO, wenn der Heimfall nicht zu vergüten ist. BGH DNotZ 2007, 682; BGH DNotZ 2008, 838; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 22.

Da mit dem insolvenzbedingten Heimfallanspruch der Insolvenzmasse aber auch die weitere Nutzung des Erbbaurechts genommen wird, dürfte eine Anfechtung auch möglich sein, wenn der Heimfall gegen eine Vergütung erfolgt. Reul, DNotZ 2008, 824; von Oefele/Winkler, Rn. 4.87 a.

Der Heimfallanspruch begründet in der Insolvenz grundsätzlich ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Dem Aussonderungsrecht steht aber der Einwand der Anfechtbarkeit nach § 146 Abs. 2 InsO entgegen. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 275; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 23.

x

Zahlungsverzug beim Erbbauzins mit mindestens zwei Jahresbeträgen (§ 9 Abs. 4 ErbbauRG);

x

Tod des Erbbauberechtigten, OLG Hamm DNotZ 1966, 41; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 26;

x

Tod des Grundstückseigentümers, Linde/Richter, Rn. 109; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 27;

x

Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung, RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 25; Linde/Richter, Rn. 109.

x

Günstigere Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks durch den Eigentümer, BGH DNotZ 2004, 143; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 21; kritisch dazu: von Oefele, MittBayNot 2004, 186.

x

40

Es ist zulässig, die Belastung des Erbbaurechts mit anderen als in § 5 Abs. 5 ErbbauRG genannten Rechten (z. B. Nießbrauch) schuldrechtlich

4. Heimfall

von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen. Ein Verstoß dagegen kann als Heimfallgrund vereinbart werden, OLG Hamm Rpfleger 1986, 51; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 21.

x

Kirchenfeindliches Verhalten des Erbbauberechtigten kann unstrittig als Heimfallgrund vereinbart werden, LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 71; Linde/Richter, Rn. 107.

Ob bei einem kirchlichen Grundstückseigentümer auch ein Glaubens- 171 wechsel oder ein Kirchenaustritt des Erbbauberechtigten zum Auslösungsgrund für einen Heimfallanspruch vereinbart werden kann, ist lebhaft umstritten. Dies wird bejaht mit der Begründung, dass sich der Erbbauberechtigte freiwillig dieser Bindung an eine Kirche unterwirft. LG München II Rpfleger 1983, 268; Linde/Richter, Rn. 107, 108; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 21; Palandt/Bassenge, § 2 ErbbauRG Rn. 5; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 6; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 71; Sperling, Rpfleger 1983, 269.

Diese Vereinbarung wird jedoch zu Recht als sittenwidrig abgelehnt ge- 172 mäß Art. 4 GG, § 138 BGB. OLG Braunschweig DNotZ 1976, 603; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 21; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 28; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 27; von Oefele/Winkler, Rn. 4.84.

x

Als Heimfallgrund wird häufig auch ein Verstoß gegen die vereinbarten 173 Pflichten aus § 2 Nr. 1 ErbbauRG festgelegt (z. B. Verpflichtung, ein Bauwerk innerhalb einer bestimmten Frist zu errichten). Ist im Erbbaurechtsvertrag als Verwendungszweck des Erbbaurechts die Errichtung einer „Restauration mit Discothek“ festgelegt, betreibt der Erbbauberechtigte aber ein auf Erwartungen sexueller Art (Sexfilme, Striptease u. Ä.) angelegtes Lokal, so ist der Eigentümer zur Ausübung des für den Fall der Nichterfüllung der Vertragspflichten vereinbarten Heimfallanspruchs befugt. BGH DNotZ 1985, 370.

Gleiches gilt bei der vertragswidrigen Umwandlung von Wohnräumen in 174 unzumutbare Unterkünfte für Asylbewerber. BGH NJW 1985, 1464.

41

V. Vertraglicher Inhalt

d) Ausübung 175 Der Heimfallanspruch muss durch eine formlose Willenserklärung gegenüber dem Erbbauberechtigten geltend gemacht werden. Linde/Richter, Rn. 111.

176 Dabei ist der Heimfallgrund genau anzugeben. Ist im Zeitpunkt der Ausübung des Heimfallrechts die dafür vertraglich vorausgesetzte Pflichtverletzung gegeben, so verstößt die Durchsetzung dieses Rechts grundsätzlich nicht deswegen gegen Treu und Glauben, weil der Erbbauberechtigte die verletzte Pflicht nachgeholt hat (z. B. ein verwahrlostes Bauwerk wird nach Ausübung des Heimfalls saniert). BGH WM 1978, 1075; BGH NJW 1985, 1464; BGH NJW-RR 1988, 715.

177 Hat der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu der für die Aufnahme eines Baukredits nötigen Belastung des Erbbaurechts grundlos verweigert (§ 5 Abs. 2 ErbbauRG), kann die Ausübung des wegen nicht fristgerechter Bebauung entstandenen Heimfallanspruchs gegen Treu und Glauben verstoßen, obwohl der Erbbauberechtigte die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauRG) nicht beantragt hat. BGH DNotZ 1993, 593.

178 Der Heimfallanspruch richtet sich gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten. Dies soll unabhängig davon gelten, ob er Heimfallgrund bei ihm oder einem früheren Erbbauberechtigten eingetreten ist. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 35; von Oefele/Winkler, Rn. 4.92; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 20; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1757; Rahn, BWNotZ 1961, 53; Weichhaus, Rpfleger 1979, 329, 331; Behmer, Rpfleger 1983, 477.

Diese Auffassung ist abzulehnen (vgl. Rn. 128, 129). Der Grundstückseigentümer bedarf dieses Schutzes nicht, da er seinen Heimfallanspruch nach dessen Entstehen durch eine Vormerkung absichern kann. Schutzbedürftig ist vielmehr ein Erwerber des Erbbaurechts (insbesondere in der Zwangsversteigerung), da er sich keine zuverlässige Kenntnis verschaffen kann, ob gegen das Erbbaurecht ein Heimfallanspruch besteht. Dem Grundstückseigentümer bleibt ein Anspruch aus §§ 280, 283, 285 BGB. Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 90; Bamberger/Roth/Maaß, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Palandt/Bassenge, § 2 ErbbauRG Rn. 1;

42

4. Heimfall Scharen, Rpfleger 1983, 342; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 140.

Der Heimfallanspruch ist nicht dinglicher Natur und setzt sich deshalb ge- 178a genüber einem gutgläubigen Erwerber oder einem Ersteher des Erbbaurechts nicht durch. Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 19; a. A. OLG Oldenburg DNotZ 1988, 591; KG NZM 2002, 967, 968.

e) Wirkungen aa) Vergütung (§ 32 ErbbauRG) Macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, 179 so hat er dem Erbbauberechtigten eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht zu gewähren (§ 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Als ein möglicher Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe dieser Vergütung, die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung getroffen werden (§ 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Ist dies nicht geschehen, so werden unter einer angemessenen Vergütung in der Regel zwei Drittel des gemeinen Wertes des Erbbaurechts verstanden (entsprechend § 32 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG). Linde/Richter, Rn. 112.

Der nachträgliche Ausschluss des Entschädigungsanspruchs zwischen dem 179a Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten oder der Verzicht des Erbbauberechtigten auf die Entschädigung erfordert die Zustimmung der Grundpfandrechts- und Reallastgläubiger, weil sie dadurch beeinträchtigt werden können (vgl. § 29 ErbbauRG). Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 13; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 3.

Die Berechtigten von Dienstbarkeiten und Vorkaufsrechten am Erbbaurecht 179b müssen nicht zustimmen, da sie bei Zeitablauf des Erbbaurechts sowieso erlöschen. Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197.

Für den Heimfall des Erbbaurechts kann eine Verpflichtung zum Abriss des 179c Gebäudes durch den Erbbauberechtigten auf Verlangen des Eigentümers nicht als Inhalt des Erbbaurechts nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG vereinbart werden, auch nicht als Regelung zum Ausschluss einer Vergütung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 oder § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG. LG Wuppertal Rpfleger 2006, 540.

§ 32 ErbbauRG ist nicht anwendbar, wenn die Übertragung des Erbbau- 179d rechts vom Grundstückseigentümer aufgrund eines anderen, nicht zum Inhalt des Erbbaurechts bestimmten Anspruchs geltend gemacht wird.

43

V. Vertraglicher Inhalt Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 1; a. A. Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 3.

180 Der gemeine Wert des Erbbaurechts umfasst den realen Wert des Bauwerks, den Ertragswert des Erbbaurechtes (vgl. § 19 ErbbauRG) und einen Wert für die Rückgewährung der Bodennutzung. BGH DB 1975, 685; BGH NJW 1981, 1045; Ingenstau/Hustedt, § 32 ErbbauRG Rn. 3.

180a Wurde dem Berechtigten ein Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück bestellt und hat er es bebaut, so orientiert sich die Bemessung der Entschädigung nicht nur an dem Wert des mit dem Erbbaurecht verbundenen Restnutzungsrechts, sondern auch an dem Wert des Gebäudes. Ist das Erbbaurecht dagegen für ein bestehendes Gebäude ausgegeben worden, wird sich der Entschädigungsanspruch auf den noch vorhandenen Wert seiner Investitionen in das Gebäude beschränken. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 275.

181 Für die Wertermittlung ist der Zeitpunkt der Erfüllung des Heimfallanspruchs maßgebend, d. h. die Grundbucheintragung der Übertragung auf den Grundstückseigentümer. BGHZ 116, 161 = NJW 1992, 1454; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 12.

182 Dieser Zeitpunkt ist auch entscheidend für das Entstehen des Vergütungsanspruchs nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG. BGHZ 111, 154 = NJW 1990, 2067; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 9; Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 5; a. A. noch BGH NJW 1976, 895.

183 Der Vergütungsanspruch kann als künftiger Anspruch bereits vor seiner Fälligkeit abgetreten, verpfändet und gepfändet werden. BGH NJW 1976, 895; Ingenstau/Hustedt, § 32 ErbbauRG Rn. 12; Soergel/Stürner, § 32 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 10; RGRK/Räfle, § 32 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 32 ErbbauRG Rn. 4; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 4.113; Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 8.

Er verjährt gemäß § 195 BGB in drei Jahren. Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 10; von Oefele/Winkler, Rn. 4.113; NK-BGB/Heller, § 32 ErbbauRG Rn. 2; Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 10.

44

4. Heimfall

Er hat nur schuldrechtlichen Charakter und ist nicht wie der Entschädigungsanspruch bei Zeitablauf (§ 27 ErbbauRG) mit dinglicher Wirkung nach § 28 ErbbauRG ausgestattet. Ingenstau/Hustedt, § 32 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 32 ErbbauRG Rn. 2.

Inhaber des Vergütungsanspruchs ist derjenige, der im Zeitpunkt der Über- 184 tragung des Erbbaurechts Erbbauberechtigter ist. Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 6; von Oefele/Winkler, Rn. 4.113.

bb) Belastungen des Erbbaurechts (§ 33 ErbbauRG) Beim Heimfall des Erbbaurechtes bleiben die Grundpfandrechte und Real- 185 lasten bestehen, soweit sie nicht dem Erbbauberechtigten selbst zustehen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Dies gilt auch für ein Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (§ 42 Abs. 2, § 31 Abs. 3 WEG). Vormerkungen des gesetzlichen Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek bleiben auch bestehen (§ 33 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Ist der Erbbauberechtigte zugleich der persönliche Schuldner der durch die 186 Hypothek/Grundschuld gesicherten Forderung oder der durch die Reallast gesicherten Rückstände, so übernimmt kraft Gesetzes der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten gegenüber diese Schuld (§ 33 Abs. 2 ErbbauRG). Auf einen vom Grundstückseigentümer nach § 3 ErbbauRG benannten Dritten gehen die Schulden nicht über. Lemke/Czub, § 33 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 33 ErbbauRG Rn. 8; a. A. RGRK/Räfle, § 33 ErbbauRG Rn. 5; Erman/Grziwotz, § 33 ErbbauRG Rn. 7.

Die gesetzliche Schuldübernahme wirkt zunächst nur wie ein gesetzlicher Schuldbeitritt, d. h., sie gilt im Innenverhältnis bis zur Genehmigung durch den Gläubiger als Erfüllungsübernahme entsprechend § 415 Abs. 3 BGB. BGH DNotZ 1991, 392, 395; Ingenstau/Hustedt, § 33 ErbbauRG Rn. 12.

Der bisherige Erbbauberechtigte kann gemäß § 416 BGB vorgehen (§ 33 187 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG), d. h., er kann einem Gläubiger eines Grundpfandrechtes oder einer Reallast den Heimfall des Erbbaurechts mitteilen. Verweigert der Gläubiger die Genehmigung, bleibt es bei der Erfüllungsübernahme, d. h., er kann den bisherigen oder den nunmehrigen Erbbauberechtigten nach seiner Wahl in Anspruch nehmen (§ 415 Abs. 3 Satz 2 BGB); sie haften als Gesamtschuldner. Ingenstau/Hustedt, § 33 ErbbauRG Rn. 12.

45

V. Vertraglicher Inhalt

188 Erteilt der Gläubiger ausdrücklich die Genehmigung (§ 415 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder gilt sie nach dem Ablauf von sechs Monaten als erteilt (§ 416 Abs. 1 BGB), so wird der bisherige Erbbauberechtigte von seiner persönlichen Schuld frei und der Grundstückseigentümer haftet als neuer Erbbauberechtigter allein aufgrund der Schuldübernahme. 189 Die Forderungen, die der Grundstückseigentümer übernimmt, werden auf den Entschädigungsanspruch des bisherigen Erbbauberechtigten nach § 32 ErbbauRG angerechnet (§ 33 Abs. 3 ErbbauRG). Es besteht jedoch das Risiko, dass eine Lücke bleibt, wenn die Verbindlichkeiten höher sind als die Entschädigung. In diesem Fall trifft den Grundstückseigentümer eine persönliche Haftung über die Höhe der Entschädigung hinaus. Besonders wichtig ist deshalb das Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers bei einer Belastung des Erbbaurechts. Grziwotz, in: F/F/G Rn. 144.

190 Beim Heimfall erlöschen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG kraft Gesetzes x

die Grundpfandrechte und Reallasten, soweit sie dem Erbbauberechtigten selbst zustehen, und

x

alle sonstigen Grundstücksrechte am Erbbaurecht, z. B. Vorkaufsrecht, Nießbrauch, Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Untererbbaurecht.

191 Das Erlöschen tritt automatisch in dem Moment ein, in dem die Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer im Erbbaugrundbuch eingetragen wird. 191a Der Heimfallanspruch verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Grundstückseigentümer von dem Vorhandensein der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren vom Eintreten der Voraussetzungen an (§ 4 ErbbauRG). Gemeint ist nicht der Zeitraum bis zur Geltendmachung des Heimfallanspruchs, sondern bis zur Erfüllung des geltend gemachten Heimfallanspruchs. 5. Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) 192 Erfüllt der Erbbauberechtigte seine Vertragspflichten nicht ordnungsgemäß, so kann wegen dieser Verletzungen eine Vertragsstrafe vereinbart werden. Dies gilt sowohl für die dinglich wirkenden Verpflichtungen nach den §§ 2 – 8 ErbbauRG als auch für die nur schuldrechtlich vereinbarten Verpflichtungen. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 41; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 84.

193 Eine Vertragsstrafe kann z. B. für den Fall unpünktlicher Zahlung des Erbbauzinses vereinbart werden. Dies kann dadurch geschehen, dass sich dann der Erbbauzins um einen bestimmten Prozentsatz erhöhen soll.

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5. Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) OLG Stuttgart NJW 1958, 2019, 2020; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 41; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 175; Linde/Richter, Rn. 115.

Ein solcher Strafzins widerspricht auch nicht dem Verbot von Zinseszins 194 (§ 248 Abs. 1, § 289 Satz 1 BGB), wenn seine Höhe nicht von der des Erbbauzinsrückstandes abhängt, sondern er aus einem im Voraus festgelegten höheren Erbbauzins besteht. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 41; Linde/Richter, Rn. 115.

Die Höhe der Vertragsstrafe kann von den Beteiligten frei vereinbart wer- 195 den. Allerdings muss es sich aufgrund des Gesetzeswortlautes („Zahlung von Vertragsstrafe“) um eine Geldleistung handeln. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 85; Linde/Richter, Rn. 115; a. A. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 40.

Die Pflichtverletzungen, die eine Vertragsstrafe auslösen können, sind auch 196 als Heimfallgründe denkbar. In der Praxis werden in der Regel für geringere Vertragsverletzungen eine Vertragsstrafe vereinbart (z. B. Jahresrückstand beim Erbbauzins), während schwer wiegende Verstöße den Heimfall auslösen (z. B. Zahlungsrückstand beim Erbbauzins ab zwei Jahre; vgl. § 9 Abs. 4 ErbbauRG). Notwendig ist diese Differenzierung jedoch nicht. Für dieselbe Pflichtverletzung kann sowohl der Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) als auch eine Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) vereinbart werden. Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39.

Welche Ansprüche der Grundstückseigentümer dann beim Eintritt der 197 Pflichtverletzung hat, ist umstritten. Zum Teil wird unter Berufung auf § 341 BGB behauptet, dass er sowohl den Heimfall als auch die Vertragsstrafe verlangen kann. MünchKomm-von Oefele, § 2 ErbbauRG Rn. 31; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1764.

Nach dem Grundgedanken des § 340 BGB kann der Grundstückseigentümer 198 nach seiner Wahl richtigerweise nur den einen oder den anderen Anspruch geltend machen. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 85; Linde/Richter, Rn. 115.

Nach Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 29

47

V. Vertraglicher Inhalt

kommt es dabei auf den Inhalt und den Zweck der strafbewehrten Verpflichtung an. 199 Wurde die Vertragsstrafe durch Grundbucheintragung verdinglicht, wirkt diese Vereinbarung für und gegen jeden Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten. Schuldner der Vertragsstrafe ist aber – anders als beim Heimfall – stets nur derjenige Erbbauberechtigte, der die den Anspruch auslösende konkrete Vertragsverletzung begeht und in diesem Zeitpunkt Erbbaurechtsinhaber ist; er haftet somit nicht für eine vom Rechtsvorgänger ausgelöste Vertragsstrafe. BGH DNotZ 1991, 391; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 86; Linde/Richter, Rn. 115.

200 Mit der Vertragsstrafe erlangt der Grundstückseigentümer nur einen persönlichen, schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erbbauberechtigten, aber keinen dinglichen Befriedigungsanspruch am Erbbaurecht (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG). Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29; RGRK/Räfle, § 2 ErbauVO Rn. 39; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 33; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 88.

201 Vertragsstrafen zugunsten des Erbbauberechtigten bei Pflichtverletzungen durch den Grundstückseigentümer können nicht gemäß § 2 Nr. 5 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden. Diesbezüglich sind nur schuldrechtliche Regelungen möglich. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 92; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29.

202 Erfüllt ein Erbbaurechtsvertrag die Voraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (insbesondere „Vielzahl von Verträgen“ mit „vorformulierten Vertragsbedingungen“; vgl. § 305 Abs. 1 BGB), so ist eine Klausel gemäß § 309 Nr. 6 BGB unwirksam, durch die dem Grundstückseigentümer für den Fall des Zahlungsverzuges die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird. Linde/Richter, Rn. 116; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 28; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 79.

6. Vorrecht auf Erneuerung (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG) 203 Da ein Erbbaurecht in der Regel befristet bestellt wird, endet es automatisch mit Fristablauf. Die Beteiligten können deshalb ein Erneuerungsrecht zum Inhalt des Erbbaurechts machen (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG). Der Erbbauberech-

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7. Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG)

tigte kann dieses Recht aber nur ausüben, wenn und sobald der Grundstückseigentümer mit einem Dritten einen Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts auf demselben Grundstück geschlossen hat (§ 31 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Die Ausübung des Erneuerungsrechts ist ausgeschlossen, wenn das für den Dritten zu bestellende Erbbaurecht einem anderen wirtschaftlichen Zweck zu dienen bestimmt ist (§ 31 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG) oder wenn seit der Beendigung des Erbbaurechts mehr als drei Jahre verstrichen sind (§ 33 Abs. 2 ErbbauRG). Das Erneuerungsrecht gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauRG hat keine praktische Bedeutung erlangt. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 95; Linde/Richter, Rn. 118.

Nicht zu verwechseln ist das Erneuerungsrecht mit den in der Praxis häufiger 204 anzutreffenden Vereinbarungen, wonach sich das Erbbaurecht nach Ablauf einer fest bestimmten Zeit jeweils automatisch um weitere Zeiträume verlängert. Sie sind wirksam und führen zu einer Verlängerung des Erbbaurechts, wenn vor Ablauf des Erbbaurechts keiner der Beteiligten widerspricht. Insoweit handelt es sich um eine zulässige aufschiebende Bedingung, die zu einer dinglichen Verlängerung des Erbbaurechts führt. BGH NJW 1969, 2043, 2046; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 95; Linde/Richter, Rn. 91.

Vom Vorrecht auf Erneuerung gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauRG zu unterscheiden 205 ist die Vereinbarung eines Verlängerungsrechts des Erbbauberechtigten. Letzteres ist aber nur schuldrechtlich möglich und kann nicht zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden, d. h. eine solche Vereinbarung wirkt nicht gegenüber Sonderrechtsnachfolgern. Der schuldrechtliche Verlängerungsanspruch kann jedoch durch eine Vormerkung gesichert werden. von Oefele/Winkler, Rn. 4.154; Schulte, BWNotZ 1961, 315, 322.

Zu den Verlängerungsmöglichkeiten im Erbbaurecht vgl. ausführlich König, MittRhNotK 1989, 261.

7. Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG) Die Beteiligten können als Inhalt des Erbbaurechts vereinbaren, dass der 206 Grundstückseigentümer verpflichtet ist, das Grundstück an den Erbbauberechtigten zu verkaufen. Die inhaltliche Ausgestaltung des Ankaufsrechts steht im Belieben der Vertragspartner. Es sollte vereinbart werden, wann und unter welchen Voraussetzungen es ausgeübt werden kann. Sind keine besonderen Abmachungen festgelegt, so kann der Erbbauberechtigte zu jeder Zeit sein Recht ausüben. Das Ankaufsrecht ist ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag. Die Bedingung ist das Verlangen des Erbbauberechtigten, was entweder jederzeit möglich ist oder z. B. erst nach dem Ablauf von zwölf Jahren ab Vertragsschluss. 49

V. Vertraglicher Inhalt Linde/Richter, Rn. 119; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 96; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 45.

207 Wird der Anspruch des Erbbauberechtigten auf Grundstückserwerb auf den Fall beschränkt, dass der Grundstückseigentümer das Grundstück an einen Dritten verkauft, liegt trotzdem kein dingliches Vorkaufsrecht vor (§§ 1094 ff BGB), weil dieses Ankaufsrecht nicht die Wirkung des § 1098 Abs. 2 BGB hat. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 45; a. A. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 34.

208 Der Kaufpreis des Grundstücks sollte bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Es kann also ein fester Geldbetrag oder der Verkehrswert zum Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts (festgelegt durch die Parteien oder einen Beteiligten oder einen Dritten oder einen Gutachterausschuss gemäß §§ 192 ff BauGB) oder ein konkreter Betrag verknüpft mit einer Gleitklausel (z. B. Lebenshaltungskostenindex) vereinbart werden. BGHZ 63, 359, 364; BGHZ 71, 276, 280; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 44; Linde/Richter, Rn. 119.

208a Die Abrede, dass der Preis angemessen sein soll, dürfte zur Unwirksamkeit des Ankaufsrechts wegen inhaltlicher Unbestimmtheit führen. Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 35; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 45; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 4.158.

209 Wird ein Kaufpreis beim Ankaufsrecht nicht festgelegt, so muss vom angemessenen Preis ausgegangen werden (§§ 133, 157 BGB), worunter der Verkehrswert zurzeit des Ankaufverlangens zu verstehen ist. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 31; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 97.

210 Aufgrund des Ankaufsrechts hat der Erbbauberechtigte noch keine dingliche Rechtsstellung. Vor der Geltendmachung liegt nur ein bindendes Angebot des Grundstückseigentümers aus einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag vor. Das Ankaufsrecht des Erbbauberechtigten hat nicht den Charakter einer Vormerkung, so dass § 883 Abs. 2 BGB nicht gilt; es ist auch nicht identisch mit dem Vorkaufsrecht nach §§ 1094 ff BGB. Dingliche Wirkung hat das im Grundbuch eingetragene Ankaufsrecht nach § 2 Nr. 7 ErbbauRG allerdings insoweit, als es während der gesamten Dauer des Erbbaurechts für und gegen jeden Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten gilt. BGH NJW 1954, 1444; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 102; Linde/Richter, Rn. 120.

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7. Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG)

Die Ausübung des Ankaufsrechts erfolgt bei Eintritt des vereinbarten Ereig- 211 nisses durch eine formlose, empfangsbedürftige Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundstückseigentümer. Damit ist der Kaufvertrag zustande gekommen. Danach hat der Erbbauberechtigte den Übereignungsanspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Grundstückseigentümer. Letzterer muss die Auflassung erklären (§§ 873, 925 BGB). Geschieht dies nicht freiwillig, kann auch darauf geklagt werden (§§ 894, 895 ZPO). Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 67; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 44; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 100.

Das Ankaufsrecht des Erbbauberechtigten kann nur während der Dauer des 212 Erbbaurechts ausgeübt werden. Es kann im Rahmen des § 2 Nr. 7 ErbbauRG nicht für den Fall verdinglicht werden, dass es nach dem Zeitablauf des Erbbaurechts ausgeübt wird. OLG Hamm NJW 1974, 863; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 31; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 43; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 99.

Wird das Grundstück in Erfüllung des Ankaufsrechts an den Erbbaube- 213 rechtigten aufgelassen und dieser als neuer Grundstückseigentümer im Grundbuch eingetragen, so vereinigen sich zwar das Eigentum am Grundstück und die Berechtigung am Erbbaurecht in einer Person; aber dadurch geht das Erbbaurecht nicht unter (§ 889 BGB), sondern es entsteht ein Eigentümererbbaurecht. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 101; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 35; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 47.

Die dinglichen Belastungen des Grundstücks, die bis zum Eigentumserwerb 214 des Erbbauberechtigten eingetragen wurden, bleiben bestehen und sind dem Erbbauberechtigten gegenüber wirksam, weil das Ankaufsrecht nicht die Wirkungen des § 883 Abs. 2 BGB oder § 1098 Abs. 2 BGB entfaltet. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 105; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 46.

Deshalb empfiehlt es sich für den Erbbauberechtigten, sein Ankaufsrecht 215 durch eine Eigentumsvormerkung sichern zu lassen (§§ 883 ff BGB). Dies ist unstrittig möglich nach der Ausübung des Ankaufsrechts durch den Erbbauberechtigten. Linde/Richter, Rn. 120; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 105.

51

V. Vertraglicher Inhalt

216 Nach richtiger Ansicht kann eine Eigentumsvormerkung zur Sicherung des Ankaufsrechts auch bereits vor dessen Ausübung eingetragen werden. Insoweit handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Anspruch für den Erbbauberechtigten, der vormerkungsfähig ist (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB). Linde/Richter, Rn. 120; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 33; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 106; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 46; a. A. MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 39.

8. Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten Ausführlich dazu: DNotI-Report 1997, 121.

217 Im Erbbaurechtsvertrag kann auch eine Vereinbarung getroffen werden, dass der Erbbauberechtigte auf Verlangen des Grundstückseigentümers zum Ankauf des Erbbaugrundstücks verpflichtet ist. BGHZ 68, 1 = DNotZ 1977, 629; BGHZ 75, 15 = DNotZ 1979, 733; BGH DNotZ 1981, 261; BGH NJW 1989, 2129, 2131; BGHZ 114, 338.

Dies gilt auch für ein Ankaufsangebot des Erbbauberechtigten. BGH ZNotP 2013, 382.

218 Eine sogenannte Kaufzwangklausel kann aber nur schuldrechtlich vereinbart werden, d. h. nicht mit dinglicher Wirkung im Rahmen des § 2 Nr. 7 ErbbauRG. Dies bedeutet, dass ein Sonderrechtsnachfolger des Eigentümers oder Erbbauberechtigten nicht daran gebunden ist, wohl aber ein Gesamtrechtsnachfolger. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 111; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

219 Die Kaufzwangklausel muss gemäß § 311b Abs. 1 BGB notariell beurkundet werden. Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 112; Linde/Richter, Rn. 206.

220 Ob eine Kaufzwangklausel gemäß § 138 BGB sittenwidrig ist, hängt von der jeweiligen Vertragsgestaltung und den Umständen des Einzelfalles ab. BGHZ 68, 1; BGHZ 75, 15; BGH DNotZ 1981, 261; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 114; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

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8. Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten

Bei gewerblichen Erbbaurechten oder Mietobjekten für Kapitalanleger sind 221 Kaufzwangklauseln regelmäßig nicht sittenwidrig. BGH ZNotP 2013, 382; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

Praxisfall: 1964 wurde ein Erbbaurecht für eine Wohnungsbaugenossenschaft bestellt, und zwar zur Bebauung mit Mietwohnungen im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus. Im Erbbaurechtsvertrag wurde eine Kaufzwangklausel dergestalt vereinbart, dass der Erbbauberechtigte dem jeweiligen Grundstückseigentümer das jederzeit innerhalb der Laufzeit von 99 Jahren annehmbare Angebot unterbreitet, das Grundstück käuflich zu erwerben Im Jahr 2007 behielt sich der Grundstückseigentümer die Annahme des Kaufangebots vor. Letztere erfolgte dann auch 2008 mit notarieller Erklärung. Die Erbbauberechtigte klagte auf Feststellung, dass durch die Annahme kein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Ohne Erfolg. Im vorliegenden Fall konnte sich die Erbbauberechtigte nicht auf finanzielle Leistungsunfähigkeit berufen. Als juristische Person unterlag sie keinem Alterungsprozess, der sich auf ihre Leistungsfähigkeit auswirken konnte. Außerdem wurde ihr das Erbbaurecht nicht zu Wohnzwecken bestellt, sondern zu Vermietungszwecken. Die Angebotsannahme im Jahr 2008 hatte der Grundstückseigentümer auch bereits 2007 „vorbehalten“, so dass die Erbbauberechtigte ausreichend Zeit hatte für die Kaufpreisfinanzierung. Die Bindungsdauer von 44 Jahren (1964 bis 2008) beim Angebot zum Ankauf eines Erbbaugrundstücks ist für sich genommen bei einem für 99 Jahre bestellten Erbbaurecht gegenüber einem Unternehmer nicht sittenwidrig. BGH ZNotP 2013, 382.

Bei einem zu Wohnzwecken dienenden Erbbaurecht ist es von entschei- 222 dender Bedeutung, wie viel Zeit dem Erbbauberechtigten zur Erbringung des Kaufpreises gelassen wird und ab welchem Zeitpunkt und wie lange der Grundstückseigentümer seinen Anspruch geltend machen kann. Das Verlangen des Ankaufs bzw. die Annahme des Angebots darf nicht zur Unzeit erfolgen. Ausreichend ist eine Frist zur Kaufpreiszahlung von sechs Monaten ab Stel- 223 lung des Verlangens; eine kürzere Frist ist nur dann vertretbar, wenn die Ausübung des Verlangens sechs Monate zuvor angekündigt wurde. BGHZ 75, 15, 19; Linde/Richter, Rn. 208; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 2 ErbauVO Rn. 36.

Eine Frist von zehn Jahren ab Eintragung des Erbbaurechts zur Geltend- 224 machung des Ankaufsverlangens soll angemessen sein, weil dann der Erbbauberechtigte seine zunächst bestehende Baukostenbelastung abgebaut habe. BGHZ 75, 15, 19; BGH DNotZ 1981, 261, 263;

53

V. Vertraglicher Inhalt Linde/Richter, Rn. 208; Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 115; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9.

225 Soweit eine solche Kaufzwangklausel allerdings in einem Formularvertrag vereinbart wurde, ist sie wegen unangemessener Benachteiligung des Erbbauberechtigten gemäß § 307 Abs. 2 BGB oder § 242 BGB unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Erbbauberechtigten kann sich daraus ergeben, dass der Kaufpreis mangels abweichender Regelungen gemäß §§ 433 Abs. 2, 271 Abs. 1 BGB mit dem Zustandekommen des Kaufvertrags ohne Ankündigungsfrist sofort fällig wird. BGH ZNotP 2013, 282; BGH DNotZ 1992, 106; BGH NJW 1979, 2387; Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 277.

226 Deshalb sollte der Zeitpunkt der Geltendmachung einer Kaufzwangklausel bei Erbbaurechten, die ein Eigenheim betreffen, erst nach 30 Jahren möglich sein (= regelmäßige Tilgungszeit für das Baudarlehen). Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

227 Auch eine übermäßig lange Laufzeit der Ankaufsverpflichtung (z. B. 99 Jahre) kann zu einer sittenwidrigen Knebelung des Erbbauberechtigten führen. Als Formularklausel wäre eine solche überlange Bindungsdauer insgesamt unwirksam (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). BGH ZNotP 2013, 282; Gutachten, in: DNotI-Report 1997, 121, 123.

227a Die Entwicklung des Kaufpreises und die sonstigen mit einem Kauf verbundenen Risiken über diesen Zeitraum seien auch für ein Wohnungsbauunternehmen unkalkulierbar. Dem widerspricht Rapp, MittBayNot 2013, 480, 481.

Er verneint nicht ganz zu Unrecht eine unangemessene Benachteiligung des Erbbauberechtigten, weil letzterer für seinen Kaufpreis den vollen Gegenwert, nämlich das Grundstück bekommt. Außerdem wird selbst einem Grundstückseigentümer, der nicht Unternehmer ist, zugemutet, dass er möglicherweise über Jahrzehnte hinweg einen Erbbauzins für das zu Wohnzwecken dienende Erbbaurecht erhält, der in keinem Verhältnis zur Wertentwicklung des Grundstücks steht (§ 9a ErbbauRG). 228 Als Individualvereinbarung ist die Ankaufsverpflichtung analog § 139 BGB möglichst mit einer den Erbbauberechtigten weniger beengenden zeitlichen Bindung aufrechtzuerhalten. BGH DNotZ 1977, 629.

229 Eine Frist von 30 Jahren erscheint dabei zulässig. DNotI-Report 1997, 121, 122.

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9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Bei Ausübung des Verkaufsrechts kann der Grundstückseigentümer als 230 Kaufpreis den Verkehrswert des Grundstücks verlangen. BGH Rpfleger 1980, 269; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9.

Beim Ankaufspreis ist das Erbbaurecht nicht als wertmindernde Belastung zu 231 berücksichtigen. BGH NJW 1989, 2129; BGH DNotZ 1990, 93; Linde/Richter, Rn. 207.

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5 – 8 ErbbauRG) a) Normzweck Die Person des Erbbauberechtigten ist für den Grundstückseigentümer von 232 entscheidender Bedeutung, da er von ihm u. a. den Erbbauzins bekommt. Außerdem können Grundpfandrechte und Reallasten am Erbbaurecht für den Grundstückseigentümer eine wichtige Rolle spielen, vor allem beim Heimfall (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Deshalb ermöglicht es § 5 ErbbauRG, die Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts mit den genannten Rechten von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen. Diese Verfügungsbeschränkungen können von Anfang an bei der Bestellung 233 des Erbbaurechts vereinbart werden; für ihr Entstehen sind Einigung und Grundbucheintragung gemäß § 873 Abs. 1 BGB erforderlich. Materiellrechtlich kann die Grundbucheintragung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgen (§ 874 BGB); aus formellen Gründen müssen die Verfügungsbeschränkungen direkt in den Grundbuchtext eingetragen werden (§ 56 Abs. 2 GBV). Ist Letzteres nicht geschehen, sondern sind die Verfügungsbeschränkungen nur durch Bezugnahme auf die Bewilligung eingetragen (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG), so sind sie materiell trotzdem wirksam entstanden, weil es sich nur um die Verletzung einer formellen Ordnungsvorschrift handelt. BayOLG Rpfleger 2002, 140; OLG Schleswig ZfIR 2000, 875; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 5 Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1781; Ingenstau/Hustedt, § 6 ErbbauRG Rn. 17; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 152.

Sollten die Verfügungsbeschränkungen nachträglich begründet werden, han- 234 delt es sich insoweit um eine Inhaltsänderung beim Erbbaurecht gemäß §§ 877, 873 BGB. Die dinglich Berechtigten müssen zustimmen (§§ 877, 876 Satz 1 BGB), soweit sie dadurch einen Rechtsnachteil erfahren können. Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1782.

Durch Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstücks- 235 eigentümer sowie der Grundbucheintragung können die Verfügungsbe55

V. Vertraglicher Inhalt

schränkungen wieder aufgehoben werden (§§ 877, 873 BGB). Die Zustimmungen der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht und am Grundstück sind nicht erforderlich. BayObLG Rpfleger 1989, 503.

236 Der Notar ist verpflichtet, den Erwerber eines Erbbaurechts darauf hinzuweisen, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts erteilen, jedoch zur Belastung verweigern kann, wenn der Notar z. B. aufgrund einer in dem Kaufvertrag enthaltenen Belastungsvollmacht damit rechnen muss, dass der Erwerber das Erbbaurecht zur Finanzierung des Kaufpreises belasten will. Der Notar ist bei derartigen Fallgestaltungen weiter verpflichtet, den Erwerber über die Gefahren einer „gespaltenen“ Eigentümerzustimmung zu belehren und ihm Möglichkeiten aufzuzeigen, diesen entgegenzuwirken. BGH DNotZ 2005, 847 = ZfIR 2005, 728 m. Anm. Volmer.

b) Veräußerung (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG) 237 Die Veräußerung des Erbbaurechts kann von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden. Unter den Begriff der Veräußerung fällt jede rechtsgeschäftliche Übertragung des Erbbaurechts unter Lebenden. Ist davon die Übertragung an den Ehegatten des Erbbauberechtigten ausgenommen worden, so greift diese Ausnahme aber nicht, wenn das Erbbaurecht an eine rechtsfähige BGB-Gesellschaft, bestehend aus dem Erbbauberechtigten und seiner Ehefrau, übertragen wird; vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, BGH NJW 2001, 1056,

war dies anders zu beurteilen, weil da an die Gesellschafter übertragen wurde. OLG Hamm Rpfleger 2013, 138.

238 Zur Veräußerung gehören: x

Veräußerung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, OLG Hamm RNotZ 2012, 172; LG Münster MDR 1968, 585;

x

Zuschlagserteilung in der Zwangsversteigerung (§ 8 ErbbauRG).

Erforderlich ist die Zustimmung selbst dann, wenn der Grundstückseigentümer die Zwangsversteigerung betreibt, BayObLGZ 1960, 467,

oder aus einem mit Zustimmung des Eigentümers eingetragenen Recht die Zwangsversteigerung betrieben wird.

56

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) BGHZ 33, 76; Lemke/Czub, § 8 ErbbauRG Rn. 5; Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 20 – 22; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 106.

Die Zustimmung muss erst zum Zuschlag erfolgen, aber noch nicht zur Ver- 239 fahrensanordnung oder Beitrittszulassung. BGHZ 33, 76; BayObLGZ 1960, 467.

Der Grundstückseigentümer kann seine Zustimmung zur Zuschlagsent- 240 scheidung nach herrschender Meinung schon im Voraus erteilen, d. h. bei der Belastung des Erbbaurechts. Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 24; RGRK/Räfle, § 8 ErbbauRG Rn. 7; NK-BGB/Heller, § 8 ErbbauRG Rn. 8; Kappelhoff, Rpfleger 1985, 281; a. A. Staudinger/Rapp, § 8 ErbbauRG Rn. 3.

Im Grundbuch kann dies nicht eingetragen werden.

240a

OLG Braunschweig MittBayNot 1972, 119; von Oefele/Winkler, Rn. 4.282; Bamberger/Roth/Maaß, § 8 ErbbauRG Rn. 5; a. A. LG Frankfurt/M. NJW 1959, 772; Erman/Grziwotz, § 8 ErbbauRG Rn. 5.

Nicht unter den Begriff der Veräußerung fallen: x

241

Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts am Erbbaurecht, OLG Braunschweig Rpfleger 1992, 193;

x

Teilung des Erbbaurechts, LG Bochum NJW 1969, 1673;

x

Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte gemäß § 30 Abs. 2, § 8 WEG, BayObLG Rpfleger 1978, 375; OLG Celle Rpfleger 1981, 22; LG München I MittBayNot 1977, 68;

x

Abtretung eines Erbanteils, auch wenn der Nachlass nur aus dem Erbbaurecht besteht, BayObLG DNotZ 1968, 306;

x

Umwandlung einer Gesamthandsberechtigung am Erbbaurecht in eine Bruchteilsberechtigung, LG Lübeck Rpfleger 1991, 201;

x

Bestellung eines Untererbbaurechts,

57

V. Vertraglicher Inhalt Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 14; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 13;

x

Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte gemäß § 3 WEG, LG Augsburg MittBayNot 1979, 68; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 11; Böttcher, Rpfleger 1985, 1, 5; a. A. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 2;

x

Übertragung eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft, zu deren Vermögen ein Erbbaurecht gehört, Meikel/Morvilius, GBO, Einl. Rn. C 262; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 11; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 4; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1775; Bamberger/Roth/Maaß, § 5 ErbbauRG Rn. 4; Erman/Grziwotz, § 5 ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 2; Linde/Richter, Rn. 123; Tönnies, MittRhNotK 1991, 115; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 153; a. A. OLG Köln MittRhNotK 1991, 114.

c) Belastungen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG) 242 Als Inhalt des Erbbaurechts kann vereinbart werden, dass die Belastung mit Grundpfandrechten und Reallasten von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig ist. Dies empfiehlt sich deshalb, weil diese Rechte beim Heimfall bestehen bleiben (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Dies gilt aber nur für die genannten Rechte, wenn sie zugunsten Dritter bestellt werden. Bei der Begründung für den Erbbauberechtigten selbst gilt § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG nicht, da diese Rechte beim Heimfall erlöschen (§ 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Obwohl im Gesetz nicht gesondert aufgeführt, kann die Zustimmungspflicht auch für eine Belastung mit einem Dauerwohnrecht vereinbart werden, da dieses Recht beim Heimfall ebenfalls bestehen bleibt (§ 42 Abs. 2 WEG). OLG Stuttgart NJW 1952, 979; LG Osnabrück JurBüro 1971, 455; Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 16; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 4; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 5; a. A. Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 6.

243 Ist eine Zustimmungspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG vereinbart, so gilt dies auch für eine x

58

Bauhandwerker-Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB,

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) BayObLG ZIR 1997, 153; OLG Köln NJW 1968, 505; OLG Nürnberg DNotZ 1967, 684; OLG Karlsruhe Rpfleger 1958, 211; a. A. Lemke/Czub, § 8 ErbbauRG Rn. 4;

x

Sicherungshypothek nach § 1287 Satz 2 BGB (wegen § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG) oder § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO (wegen § 8 ErbbauRG), Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 9; Palandt/Bassenge, § 8 ErbbauRG Rn. 3;

Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass bereits die Pfändung oder Verpfändung des Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts zustimmungspflichtig sind. Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 15, § 8 ErbbauRG Rn. 3.

x

Zwangshypothek gemäß § 867 ZPO (vgl. § 8 ErbbauRG), und zwar auch beim Eigentümererbbaurecht, BayObLG FGPrax 1996, 128; OLG Hamm Rpfleger 1985, 233; LG Köln Rpfleger 2000, 11; LG München I Rpfleger 2003, 242.

x

Arresthypothek nach § 932 ZPO, OLG Schlweswig Rpfleger 2000, 495; OLG München FGPrax 2008, 236.

Nicht unter die Zustimmungspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG fällt 244 die Eintragung einer Vormerkung für ein Grundpfandrecht oder eine Reallast; dies gilt erst für die Eintragung des endgültigen Rechts. Linde/Richter, Rn. 125; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 14; Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 15; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 21, 34.

Auf Belastungen anderer Art, z. B. Nießbrauch, Vorkaufsrecht, Grunddienst- 245 barkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Untererbbaurecht, findet § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG keine Anwendung, d. h. diesbezüglich kann keine Verfügungsbeschränkung mit dinglicher Wirkung vereinbart werden. Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 19; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 8.

Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen dieser Art sind jedoch zulässig 246 (§ 137 BGB). Für einen Verstoß dagegen kann ein Heimfallrecht vereinbart werden. OLG Hamm Rpfleger 1986, 51.

Ebenso kann eine Beschränkung der Zustimmungspflicht bezüglich des In- 247 halts der zulässigen Belastung nicht mit dinglicher Wirkung vereinbart wer-

59

V. Vertraglicher Inhalt

den; z. B., dass der Erbbauberechtigte ein Grundpfandrecht nur bei einem bestimmten Gläubiger oder nur zu einem bestimmten Zweck aufnehmen darf. Solche Abreden können nur schuldrechtlich getroffen werden. BayObLG Rpfleger 1960, 254; OLG Hamm NJW 1968, 554; a. A. Eichel, RNotZ 2003, 85, 86.

248 Hat sich der Grundstückseigentümer das Recht vorbehalten, der Eintragung einer Reallast auf dem Erbbaurecht zuzustimmen, ist diese Zustimmung für die Eintragung einer weiteren Reallast, mit der ein erhöhter Erbbauzins vereinbart wurde, nicht erforderlich. LG Münster Rpfleger 1994, 207; LG Regensburg MittBayNot 2008, 55; LG Bochum Rpfleger 1990, 453.

d) Erweiternde Inhaltsänderung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG) 249 Wurde eine Verfügungsbeschränkung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG vereinbart, kann auch eine Inhaltsänderung des Grundpfandrechts oder der Reallast, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, nicht ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen. Dies muss nicht mehr gesondert vereinbart werden, sondern gilt dann kraft Gesetzes. 250 Erweiternde Inhaltsänderungen sind z. B.: x

Erhöhung der Nebenleistungen;

x

Erschwerte Kündigungsmöglichkeiten für den Erbbauberechtigten.

251 Nicht dazu zählen z. B. x

Kapitalsenkungen;

x

Kapitalerhöhungen (fallen unter § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG);

x

Senkungen der Nebenleistungen;

x

Auswechslung der Hypothekenforderung (§ 1180 BGB);

x

Umwandlung von Grundschuld in Hypothek und umgekehrt. Linde/Richter, Rn. 124; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 18; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 7; Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 17; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 6; Palandt/Bassenge, § 5 ErbbauRG Rn. 3; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 119; Freckmann, in: F/F/G Rn. 288; a. A. MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 10 (bei Umwandlung von Hypothek in Grundschuld).

252 Keine erweiternde Inhaltsänderung ist auch die Abtretung dieser Rechte.

60

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) KG JFG 16, 208; Palandt/Bassenge, § 5 ErbbauRG Rn. 3.

Dies gilt jedoch nur, wenn die Rechte einem Dritten, d. h. nicht dem Erb- 253 bauberechtigten selbst, zustehen. Tritt allerdings der Erbbauberechtigte ein ihm zustehendes Grundpfandrecht oder eine Reallast ab (für die § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG gilt), muss im Hinblick auf § 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG von der Zustimmungspflicht für diese Abtretung ausgegangen werden. Linde/Richter, Rn. 124; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 156; Freckmann, in: F/F/G Rn. 286; a. A. Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 17; RGRK/Räfle, § 5 ErbbauRG Rn. 8.

Bestritten ist, ob die nachträgliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangs- 254 vollstreckung (§ 800 ZPO) zustimmungspflichtig ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG. Dies wird verneint von Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 17; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 17; Bamberger/Roth/Maaß, § 5 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 6; Palandt/Bassenge, § 5 ErbbauRG Rn. 3.

Im Gegensatz dazu wird zu Recht von einer erweiternden Inhaltsänderung 255 ausgegangen, da die Vollstreckbarkeit eines Grundpfandrechts nicht dessen gesetzlicher Inhalt ist; die freiwillige Vereinbarung der Vollstreckbarkeit bewirkt daher eine Inhaltserweiterung. RGRK/Räfle, § 5 ErbbauRG Rn. 8; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 7; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 10; Erman/Grziwotz, § 5 ErbbauRG Rn. 3; Linde/Richter, Rn. 124; von Oefele/Winkler, Rn. 4.230; Böttcher, Rpfleger 1985, 1, 5; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 155; Freckmann, in: F/F/G Rn. 286.

e) Erteilung der Zustimmung Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist eine empfangsbedürftige 256 Willenserklärung, die dem Erbbauberechtigten oder seinem Vertragspartner gegenüber zu erklären ist (§ 182 Abs. 1 BGB), und zwar als Einwilligung oder Genehmigung (§§ 183, 184 BGB). Grundsätzlich ist die erteilte Zustimmung bis zur Grundbucheintragung frei 257 widerruflich (§ 183 BGB). Dies bedeutet für das Grundbuchverfahren eine unerträgliche Unsicherheit. Ist deshalb die dingliche Einigung bindend geworden (§ 873 Abs. 2 BGB) und der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt eingegangen (§ 13 GBO), so bleibt beim Widerruf der Einwilligung der Wiedereintritt der VB des § 5 ErbbauRG gemäß § 878 BGB ohne Einfluss.

61

V. Vertraglicher Inhalt BGH DNotZ 1963, 433; OLG Köln MittRhNotK 1996, 275; Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 20; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 379.

258 Die Zustimmungsbefugnis steht dem jeweiligen Grundstückseigentümer zu; bei einem Eigentumswechsel vor Eingang des Umschreibungsantrags beim Grundbuchamt wird die vom Rechtsvorgänger erteilte Zustimmung wirkungslos. Wenn allerdings die Einigung des Erbbauberechtigten und des Erwerbers bindend geworden (§ 873 Abs. 2 BGB) und der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt (§ 13 GBO) vor Eintritt des Eigentumswechsels eingegangen ist, bindet die Zustimmungserklärung des bisherigen Eigentümers auch seinen Rechtsnachfolger (§ 878 BGB). OLG Köln MittRhNotK 1996, 275; OLG Düsseldorf Rpfleger 1996, 340 = FGPrax 1996, 125; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 22.

259 Bestritten ist die Frage, ob ein gesetzlicher Vertreter zur Abgabe der Zustimmung einer gerichtlichen Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB bedarf. Die überwiegende Ansicht verneint dies, weil über kein Grundstück oder Grundstücksrecht verfügt werde. LG Frankfurt/M. Rpfleger 1974, 109; Linde/Richter, Rn. 126; Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 21; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 5 ErbbauRG Rn. 10; Bamberger/Roth/Maaß, § 5 ErbbauRG Rn. 8; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 127; Freckmann, in: F/F/G Rn. 276.

260 Die Veräußerung oder Belastung eines Erbbaurechts stellt eine Verfügung über ein Grundstücksrecht dar (§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB) und die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist zumindest ein Teil des Verfügungsgeschäfts; deshalb ist nach richtiger Ansicht dafür die Genehmigung des Gerichts erforderlich. OLG Hamm Rpfleger 1967, 415; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 21; Erman/Grziwotz, § 5 ErbbauRG Rn. 4; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 5; Böttcher/Spanl, RpflJB 1990, 193, 206; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 159 Fn. 270.

Aus dem gleichen Grund bedarf die Zustimmung nach § 5 ErbbauRG durch einen nicht befreiten Vorerben als Grundstückseigentümer der Zustimmung der Nacherben, wenn die Verfügung auch bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleiben soll (vgl. § 2113 BGB). 261 Die Zustimmung gemäß § 5 ErbbauRG muss dem Grundbuchamt stets in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO) nachgewiesen werden. Stellt der

62

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Grundstückseigentümer selbst den Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek am Erbbaurecht (§ 867 Abs. 1 ZPO), so liegt darin sicherlich auch seine Zustimmung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG. Insoweit handelt es sich dann um einen gemischten Antrag, der der öffentlichen Beglaubigung bedarf (§§ 30, 29 GBO). Verlangt das Grundbuchamt den Nachweis der Zustimmung, kann vom Erbbauberechtigten auch ein sogenanntes gerichtliches Negativattest beantragt werden. Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 20.

Fraglich ist, ob auch der Zugang der Zustimmung des Nachweises bedarf. Im Falle der Übertragung des Erbbaurechts muss die Wirksamkeit der dinglichen Einigung gemäß § 20 GBO geprüft werden (= materielles Legalitätsprinzip), somit auch der Zugang der Zustimmung. Meikel/Böttcher, GBO, Einl. H Rn. 326

Im Verfahren gemäß § 19 GBO (= Belastung des Erbbaurechts, erweiternde 262 Inhaltsänderung) muss die Zustimmung des Grundstückseigentümers zwar vorgelegt, aber nicht deren materielle Wirksamkeit geprüft werden (= formelles Konsensprinzip), somit auch nicht deren Zugang. Meikel/Böttcher, GBO, Einl. H Rn. 27.

f) Wirkungen aa) Schwebende Unwirksamkeit (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG) Besteht eine VB nach § 5 ErbbauRG, so ist eine darunter fallende Verfügung 263 schwebend unwirksam, wenn sie ohne Einwilligung des Grundstückseigentümers erfolgt ist. Die schwebende Unwirksamkeit verwandelt sich in x

Wirksamkeit im Falle der Genehmigung durch den Grundstückseigentümer,

x

endgültige Unwirksamkeit bei der Verweigerung der Genehmigung. BGHZ 33, 76.

Die Unwirksamkeit führt zur Grundbuchunrichtigkeit, an die sich gutgläu- 263a biger Erwerb anschließen kann. Lemke/Czub, § 15 ErbbauRG Rn. 3.

Der Grundstückseigentümer ist nach dem ErbbauRG nicht an eine be- 264 stimmte Frist gebunden für die Abgabe seiner Erklärung. Erfolgt weder Genehmigung noch Ablehnung, so muss aus Gründen der Rechtssicherheit dem Vertragsgegner die Möglichkeit eingeräumt werden, den Erbbauberechtigten eine Frist zu setzen, um die Genehmigung herbeizubringen oder ein Ersetzungsverfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG einzuleiten (§ 1366 Abs. 3 BGB analog); eine Aufforderung an den Grundstückseigentümer selbst ist nicht möglich.

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V. Vertraglicher Inhalt BGH NJW 2000, 3645; Gutachten, in: DNotI-Report 2009, 9; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 6 ErbbauRG Rn. 7.

265 Um eine möglichst große Rechtseinheit bei den Verfügungsbeschränkungen herzustellen, empfiehlt sich, auch die Zwei-Wochenfrist des § 1366 Abs. 3 BGB mit in die Analogie aufzunehmen, die dann natürlich einseitig vom Vertragsgegner verlängert werden kann. Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382 a. A. Lemke/Czub, § 6 ErbbauRG Rn. 2.

266 Für den nach § 6 Abs. 1 ErbbauRG schwebend unwirksamen Anspruch des Dritten auf Übertragung oder Belastung des Erbbaurechts kann eine Vormerkung eingetragen werden, da insoweit ein künftiger Anspruch i. S. v. § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt. OLG Nürnberg DNotZ 1967, 684; OLG Köln NJW 1968, 505; Ingenstau/Hustedt, § 6 ErbbauRG Rn. 11 – 16; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 16.

bb) Unzulässiger Heimfallgrund (§ 6 Abs. 2 ErbbauRG) 267 Vereinbarungen über Zustimmungsvorbehalte für den Grundstückseigentümer, die unter § 5 ErbbauRG fallen, können wegen § 6 Abs. 2 ErbbauRG nicht zur Voraussetzung für einen Heimfallanspruch nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG gemacht werden. Einigkeit besteht darüber, dass eine solche Regelung nicht ins Grundbuch eingetragen werden kann. Ansonsten herrscht allerdings Streit über die Folgen einer solchen Vereinbarung. Zum Teil wird von deren Wirksamkeit und freiwilligen Erfüllbarkeit, aber mangelnder Durchsetzbarkeit ausgegangen. Soergel/Stürner, § 6 ErbbauRG Rn. 3; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 6 ErbbauRG Rn. 8; Erman/Grziwotz, § 6 ErbbauRG Rn. 5; Palandt/Bassenge, § 6 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 6 ErbbauRG Rn. 4; Lemke/Czub, § 6 ErbbauRG Rn. 8.

268 Im Gegensatz dazu wird zu Recht die Nichtigkeit einer solchen Abrede angenommen (§ 134 BGB). BayObLG Rpfleger 1991, 303; Ingenstau/Hustedt, § 6 ErbbauRG Rn. 21; RGRK/Räfle, § 6 ErbbauRG Rn. 5.

269 Das Verbot des § 6 Abs. 2 ErbbauRG gilt nur für eine dinglich wirkende Vereinbarung nach § 5 ErbbauRG. Wird die Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers dagegen nur schuldrechtlich vereinbart, so kann für einen Verstoß dagegen ein Heimfallrecht festgelegt werden.

64

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) BayObLG MittBayNot 1992, 197; OLG Hamm Rpfleger 1986, 51; RGRK/Räfle, § 6 ErbbauRG Rn. 5; Lemke/Czub, § 6 ErbbauRG Rn. 7; Linde/Richter, Rn. 130; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 5.305; Soergel/Stürner, § 6 ErbbauRG Rn. 3.

g) Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (§ 7 ErbbauRG) Der Grundstückseigentümer kann über die Erteilung seiner Zustimmung 270 nach § 5 ErbbauRG nicht willkürlich entscheiden. Vielmehr hat der Erbbauberechtigte unter den Voraussetzungen des § 7 ErbbauRG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. § 7 ErbbauRG ist nicht abdingbar. OLG Hamm Rpfleger 2008, 634.

aa) Veräußerung (§ 7 Abs. 1 ErbbauRG) Der Erbbauberechtigte hat einen Anspruch gegen den Grundstückseigen- 271 tümer auf Erteilung der Zustimmung, wenn x

der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und

x

die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet.

Der Zweck des Erbbaurechts ergibt sich insbesondere aus der Verwendung 272 des Bauwerks (z. B. gewerbliche Nutzung, soziale Fürsorge, Wohnhaus usw.). Hat der Grundstückseigentümer gegenüber dem bisherigen Erbbauberechtigten einer weitgehenden Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten zugestimmt, so liegt ein hinreichender Grund zur Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts nicht darin, dass der Kaufvertrag ein Liegenbelassen der so eingetragenen Grundpfandrechte vorsieht. In einem solchen Fall hat der Grundstückseigentümer ein berechtigtes Interesse lediglich daran, dass seine Rechtsposition nicht durch die Art der Neuvalutierung der Grundpfandrechte oder durch eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des neuen Erbbauberechtigten gefährdet wird. Ist als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts eine Wohnnutzung des zu errichtenden Gebäudes vereinbart, so liegt eine wesentliche Gefährdung des mit dem Erbbaurecht verbundenen Zwecks nicht vor, wenn der künftige Erbbauberechtigte auf einer Teilfläche von 31 qm der Gesamtnutzfläche des Gebäudes von ca. 200 qm ein Büro einrichtet, von dem aus er eine Versicherungsagentur mit lediglich gelegentlichem Publikumsverkehr betreibt. OLG Hamm MittBayNot 1996, 37.

65

V. Vertraglicher Inhalt

273 Die sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen betreffen vor allem die Zahlung des Erbbauzinses und die Instandhaltung des Bauwerks. NK-BGB/Heller, § 7 ErbbauRG Rn. 7.

273a Das Zustimmungserfordernis dient nicht dazu, etwaigen Ansprüchen des Grundstückseigentümers aus dem beiderseitigen Rechtsverhältnis, mögen sie begründet sein oder nicht, Nachdruck zu verleihen. OLG Hamm ZWE 2013, 404; BayObLG NJW-RR 1987, 459, 462.

274 Der Erbbauberechtigte trägt die Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. RGRK/Räfle, § 7 ErbbauRG Rn. 17; Ingenstau/Hustedt, § 7 ErbbauRG Rn. 21.

275 Der Grundstückseigentümer kann seine Zustimmung verweigern, wenn der rechtsgeschäftliche Erwerber nicht in sämtliche schuldrechtliche Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag eintritt (insbesondere zur Zahlung des Erbbauzinses). OLG Hamm ZWE 2013, 404; OLG Hamm RNotZ 2006, 118; OLG Celle Rpfleger 1983, 270; OLG Oldenburg Rpfleger 1985, 203; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 8; von Oefele/Winkler, Rn. 4.216; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26; a. A. RGRK/Räfle, § 7 ErbbauRG Rn. 7; Soergel/Stürner, § 7 ErbbauRG Rn. 3.

276 Bestritten ist die Frage, ob der Grundstückseigentümer dann seine Zustimmung verweigern kann, wenn in einem Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich des Erbbaurechts zwar der dingliche Erbbauzins bestehen bleibt, aber der Meistbietende nicht bereit ist, die zugrunde liegende schuldrechtliche Vereinbarung zu übernehmen. Dies wird verneint von OLG Frankfurt/M. Rpfleger 1979, 24; Hagemann, Rpfleger 1987, 203.

277 Da aber insoweit eine unterschiedliche Behandlung zum rechtsgeschäftlichen Erwerber nicht gerechtfertigt ist, kann der Grundstückseigentümer auch in diesem Fall zu Recht seine Zustimmung verweigern. OLG Celle Rpfleger 1983, 270; OLG Oldenburg Rpfleger 1985, 203; von Oefele/Winkler, Rn. 4.204, 4.215 – 217.

278 Uneinigkeit herrscht weiterhin bei der Frage, ob der Grundstückseigentümer seine Zustimmung dann verweigern kann, wenn bei der Zwangsversteigerung

66

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

des Erbbaurechts der Erbbauzins erlischt und der Meistbietende nicht zu einer Neubestellung bereit ist. Dies wird bejaht von OLG Hamm DNotZ 1987, 40; Linde/Richter, Rn. 132 – 136; von Oefele/Winkler, Rn. 4.215 – 217.

Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Der Erbbauzins erlischt in der 279 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, wenn das Verfahren von einem vorrangigen Gläubiger betrieben wird (§ 44 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZVG), d. h., wenn der Grundstückseigentümer mit seinem Erbbauzins im Rang zurückgetreten ist. Dadurch hat er den mit dem Erbbaurecht verfolgten Zweck selbst eingeschränkt und kann dann nicht seine Zustimmung zur Zuschlagserteilung verweigern. BGH Rpfleger 1987, 257; OLG Frankfurt/M. Rpfleger 2012, 314; OLG Hamm Rpfleger 2008, 634; KG Rpfleger 1984, 282; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26.

Der Ersteher erwirbt dann ein erbbauzinsloses Erbbaurecht. Das dingliche 279a Recht ist mit dem Zuschlag erloschen und eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen dem Ersteher und dem Grundstückseigentümer gibt es nicht. Veräußert der Ersteher das Erbbaurecht dann weiter, kann der Grundstückseigentümer seine Zustimmung dazu nur verweigern, wenn der Ersteher sich gegenüber dem Grundstückeigentümer zur Zahlung des Erbbauzinses schuldrechtlich verpflichtet hätte und eine Verpflichtung des Erstehers begründet worden wäre, späteren Erwerbern des Erbbaurechts die schuldrechtliche Zinsverpflichtung „weiterzugeben“. OLG Düsseldorf NotBZ 2013, 307.

Allein der Umstand, dass sich ein Ersteher aufgrund Forderungen des 279b Grundstückseigentümers zu Zahlungen eines Erbbauzinses veranlasst sieht, lässt eine schuldrechtliche Erbbauzinsvereinbarung nicht entstehen. OLG Düsseldorf NotBZ 2013, 307.

Seine Zustimmung kann der Grundstückseigentümer daneben nicht davon 280 abhängig machen, dass der Erwerber des Erbbaurechts mit neuen zusätzlichen Vereinbarungen einverstanden ist, z. B. Erhöhung des Erbbauzinses oder Umwandlung eines Leistungsvorbehalts in eine Gleitklausel. BayObLG Rpfleger 1974, 357; OLG Hamm ZfIR 2006, 430 m. Anm. Böttcher; OLG Hamm Rpfleger 1976, 131; OLG Frankfurt/M. Rpfleger 1979, 24; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26.

Der Grundstückseigentümer darf seine Zustimmung auch nicht davon abhängig machen, dass im Umfang der zwischenzeitlich schuldrechtlich erfolg-

67

V. Vertraglicher Inhalt

ten Erhöhungen des Erbbauzinses eine weitere Reallast zu dinglichen Absicherung eingetragen wird. OLG Hamm ZWE 2013, 404.

281 Die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts kann auch nicht deshalb verweigert werden, weil gegen den Veräußerer ein Heimfallanspruch entstanden ist. LG Lübeck Rpfleger 1984, 21.

282 Das Zustimmungserfordernis zur Veräußerung des Erbbaurechts nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG soll den Grundstückseigentümer auch vor einer spekulativen Ausnutzung des Erbbaurechts durch den Erbbauberechtigten schützen. BGH NJW-RR 1988, 1387.

Darunter ist eine Veräußerung zu verstehen, die im objektiven Sinn gewinnsüchtig ist. OLG Stuttgart NJW 1958, 1098.

283 Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn der Erbbauberechtigte einen günstigen Erbbauzins dazu nutzen will, einen hohen Verkaufspreis für das Erbbaurecht zu erzielen. OLG Hamm ZfIR 2006, 430 m. Anm. Böttcher; von Oefele/Winkler, Rn. 4.209.

284 In einem Fall war der Wert der Baulichkeiten im Jahr 2001 von einem Gutachterausschuss auf 97.000 € geschätzt worden. Im Jahr 2004 betrug der Kaufpreis für das Erbbaurecht 148.000 €. Diese Diskrepanz allein macht die Veräußerung nicht objektiv gewinnsüchtig. OLG Hamm ZfIR 2006, 430 m. Anm. Böttcher.

285 Die Persönlichkeit des Erwerbers muss nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bieten. Auch wenn der Erwerber nur eine „Einmann-GmbH & Co. KG“ ist, d. h. keine natürliche Person persönlich haftet, stellt dies allein noch keinen Grund dar, die Zustimmung zu verweigern. Die Persönlichkeit der GmbH & Co. KG muss wirtschaftlich beurteilt werden anhand von Jahresabschlüssen oder Zwischenbilanzen, dem Nachweis von Eigenkapital und Offenlegung der Beteiligungsstruktur. OLG Hamm MittBayNot 2008, 117; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2006, 387; AG Karlsruhe ZfIR 2008, 306; Bottin/Dusil, ZfIR 2008, 287.

Wäre der Erwerber eine ausländische Gesellschaft, kann dies durchaus zur Verweigerung der Zustimmung führen, da dem Grundstückseigentümer dadurch die Durchsetzung seiner Rechte erheblich erschwert würde, wobei dieses

68

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Argument umso bedeutungsvoller ist, wenn es sich um eine außereuropäische Gesellschaft handelt. Gutachten, in: DNotI-Report 2008, 99, 101.

Dies gilt auch, wenn eine GbR ein Erbbaurecht erwerben will. Aufgrund de- 285a ren fehlende Registerpublizität kann sich der Grundstückseigentümer nicht sicher sein, seine Rechte durchsetzen zu können. An wen soll eine Mahnung gerichtet oder wem soll eine Klage zugestellt werden? Nur wenn die erwerbende GbR dem Grundstückseigentümer eine Regelung anbietet, die ihn dieser Schwierigkeiten enthebt, etwa eine umfassende rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung der jeweils als Gesellschafter eingetragenen Personen, wird er die Zustimmung nicht verweigern können. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 276.

Zur Abwendung einer Beeinträchtigung der Rechtsposition des Grund- 285b stückseigentümers kann es auch ausreichen, wenn der bisherige Erbbauberechtigte eine Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag durch den Rechtsnachfolger übernimmt. Lehnt der Grundstückseigentümer im Laufe des Verfahrens die Annahme der ihm angebotenen Bürgschaft, sei es auch aus verfahrenstaktischen Gründen, ab, so muss ihm durch eine mit der Ersetzungsentscheidung verbundene Auflage Gelegenheit gegeben werden, ein erneutes Bürgschaftsangebot der bisherigen Erbbaurechtsinhaberin anzunehmen. OLG Hamm RNotZ 2006, 118.

bb) Belastung (§ 7 Abs. 2 ErbbauRG) Der Erbbauberechtigte hat einen Anspruch gegen den Grundstückseigen- 286 tümer auf Erteilung der Zustimmung, wenn x

die Belastung mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar ist und

x

hierdurch der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird.

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen muss der Erbbauberechtigte 287 nachweisen. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 28.

Zustimmungspflichtig sind zweifelsfrei solche Belastungen, die im Zusam- 288 menhang mit der Errichtung, dem Ausbau, Umbau oder Wiederaufbau des Bauwerks stehen und keine Überbelastung des Erbbaurechts darstellen; als Beleihungsgrenze sind ca. 66 % des Verkehrswertes anzunehmen. BayObLG DNotZ 1989, 368; OLG Frankfurt/M. Rpfleger 1977, 308;

69

V. Vertraglicher Inhalt LG München I Rpfleger 2003, 242; LG Köln Rpfleger 2000, 11.

289 Die am Erbbaurecht abzusichernden Kredite müssen aber nicht unbedingt im Zusammenhang mit dem Bauwerk stehen, sie müssen nur dem Erbbauberechtigten zugutekommen. BayObLG Rpfleger 1974, 357; OLG Hamm OLGZ 1985, 269.

290 Zustimmungspflichtig sind deshalb Belastungen, die verwendet werden für x

einen Gewerbebetrieb des Erbbauberechtigten, obwohl das Erbbaurecht nur Wohnzwecken dient, BayObLG DNotZ 1989, 368;

x

den Aufbau und die Erhaltung der Existenz des Erbbauberechtigten, OLG Frankfurt/M. DNotZ 1978, 105; LG Köln Rpfleger 2000, 11;

x

den Neubau eines Hauses, während das im Erbbaurecht errichtete Bauwerk vermietet wird. OLG Hamm NJW 1968, 554.

291 Da die Grundpfandrechte und Reallasten beim Heimfall bestehen bleiben und der Grundstückseigentümer sogar aufgrund gesetzlicher Schuldübernahme persönlicher Schuldner der gesicherten Schulden wird (§ 33 ErbbauRG), besteht ein Interesse des Eigentümers daran, dass die Belastungen nur dann und nur so vorgenommen werden, dass angenommen werden kann, beim Heimfall werden die zu übernehmenden Schulden die Heimfallentschädigung nicht übersteigen. Nach § 27 Abs. 2 ErbbauRG hat der Grundstückseigentümer beim Heimfall dem Erbbauberechtigten eine Vergütung von 66 % des durch Schätzung zu ermittelnden Verkehrswertes des Bauwerks zu gewähren. Überwiegend wird außerdem die Meinung vertreten, ordnungsmäßiges Wirtschaften erfordere, dass dem Erbbauberechtigten ein wirtschaftlicher Gegenwert für die Belastung zufließt, der sich zu seinem Nutzen in Ansehung des Bauwerks oder der wirtschaftlichen Lage des Erbbauberechtigten auswirkt. BayObLGZ 1986, 501, 507; OLG München FGPrax 2008, 236; OLG Hamm Rpfleger 1989, 291.

292 Dies wird verlangt, um die Leistungsfähigkeit des Erbbauberechtigten hinsichtlich seiner Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag zu gewährleisten und damit die Belange des Grundstückseigentümers aus dem Vertrag zu wahren. Quasi als Gegenleistung für die Belastung des Erbbaurechts kommen dem Grundstückseigentümer werterhaltende oder werterhöhende Maßnahmen am Gebäude zugute. Maßnahmen, die die wirtschaftliche Existenz des Erbbauberechtigten sichern oder stabilisieren, vergrößern dessen finanzielle 70

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Leistungsfähigkeit direkt und dienen daher ebenfalls den Interessen des Grundstückseigentümers. Eine Belastung ist mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht 292a vereinbar, wenn das Grundpfandrecht der Sicherung von Ersatzansprüchen deliktisch Geschädigter gegen den Erbbauberechtigten dienen soll. OLG München FGPrax 2008, 236.

In Ausnahme zu diesen Grundsätzen gilt, dass die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Eintragung einer Zwangshypothek ohne einen die Belastung kompensierenden Zufluss beim Erbbauberechtigten ersetzt werden kann, wenn von der Erfüllung der aus dem Erbbaurechtsvertrag resultierenden Ansprüche gegen den Erbbauberechtigten ohnehin nicht mehr ausgegangen werden kann (z. B., weil sich Letzterer in seine Heimat nach Nigeria abgesetzt hat; er seitdem weder den Erbbauzins bezahlt, noch von ihm Instandhaltungsmaßnahmen am Gebäude finanziert werden, noch er die auf dem Erbbaurecht lastenden Grundpfandrechte tilgt) und eine Überbelastung des Erbbaurechts ausgeschlossen ist. LG München I Rpfleger 2003, 242; kritisch dazu: Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 15.

Die Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur dinglichen 293 Belastung des Erbbaurechts kann nur für ein hinreichend konkretisiertes Recht verlangt werden, das in allen seinen Auswirkungen für ihn überschaubar ist. Deshalb kann der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Grundschuld in der Regel dann ablehnen, wenn nach der Sicherungsabrede jederzeit eine neue Valutierung möglich ist. OLG Hamm FGPrax 1995, 12 = MittRhNotK 1995, 201; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 13.

cc) Ersetzung der Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauRG) Verweigert der Grundstückseigentümer seine Zustimmung ohne ausrei- 294 chenden Grund, so kann sie vom Gericht ersetzt werden. Der Verweigerung der Zustimmung steht es gleich, wenn der Grundstückseigentümer x

zwar zustimmt, aber nicht in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO), RGRK/Räfle, § 7 ErbbauRG Rn. 12; Linde/Richter, Rn. 141;

x

die formgerechte Zustimmung nur gegen Zahlung der Beglaubigungskosten herausgeben will. BGH DNotZ 1994, 883; OLG Hamm Rpfleger 1992, 58.

Das schutzwürdige Interesse an der Ersetzung der Zustimmung zur Veräu- 295 ßerung des Erbbaurechts entfällt nicht allein dadurch, dass der Erbbaube-

71

V. Vertraglicher Inhalt

rechtigte rechtskräftig verurteilt ist, das Erbbaurecht Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung an die Vorkaufsberechtigten zu übertragen. BayObLG ZfIR 1999, 403.

296 Das Ersetzungsverfahren ist ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und richtet sich nach dem FamFG. Die Verweisung auf § 40 Abs. 3 Satz 4 FamFG ist allerdings falsch, da diese Vorschrift nicht existiert. NK-BGB/Heller, § 7 ErbbauRG Rn. 15.

Eine zivilprozessuale Klage auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) ist unzulässig. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 31.

297 Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück gelegen ist. Das Verfahren wird eingeleitet mittels eines Antrags des Erbbauberechtigten. Antragsberechtigt sind auch der x

Insolvenzverwalter, OLG Hamm Rpfleger 1967, 415;

x

betreibende Gläubiger eines Zwangsversteigerungsverfahrens, aber nicht der Meistbietende. BGH Rpfleger 1987, 257; OLG Hamm Rpfleger 2008, 634; BayObLG ZIR 1997, 153, 154; OLG Köln Rpfleger 1969, 300; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 21.

298 Soll eine Zwangshypothek auf einem Erbbaurecht eingetragen werden, so wird der Erbbauberechtigte sicherlich nicht den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung stellen. Dem Vollstreckungsgläubiger wird dieses Antragsrecht nur dann zugestanden, wenn er den Zustimmungsanspruch des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer pfänden und sich zur Ausübung überweisen lässt. OLG Hamm Rpfleger 1993, 334; Palandt/Bassenge, § 8 ErbbauRG Rn. 4; vgl. auch LG Köln Rpfleger 2000, 11; OLG München FGPrax 2008, 236.

299 Dies erscheint nicht gerechtfertigt. Da der betreibende Gläubiger in der Zwangsversteigerung antragsberechtigt ist, muss dies auch für den Gläubiger einer einzutragenden Zwangshypothek gelten. KG Rpfleger 1984, 282; OLG Köln OLGZ 1969, 228, 230; Stöber, ZVG, Einl. 64.5; Klawikowski, Rpfleger 1999, 242; Streuer, Rpfleger 1994, 59; Schiffhauer, Rpfleger 1995, 478;

72

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) Ingenstau/Hustedt, § 7 ErbbauRG Rn. 45; in diese Richtung: BayObLG FGPrax 1996, 128, 129.

Auch der Bauunternehmer, der die Belastung eines Erbbaurechts mit einer 300 Bauunternehmersicherungshypothek anstrebt (§ 648 BGB), ist berechtigt, die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG zu beantragen. Das Ersetzungsverfahren setzt nicht voraus, dass der Bauunternehmer den Anspruch auf Bestellung der Hypothek zuvor gerichtlich durchsetzt. BayObLG ZIR 1997, 153.

Die Zustimmung des Eigentümers wird ersetzt mit Rechtskraft des Be- 301 schlusses (§ 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG, § § 40 Abs. 2 FamFG). Als Rechtsmittel kommt die Beschwerde (§§ 58 ff FamFG) binnen zwei Wochen in Betracht (§ 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG i. V. m. § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die Verfügung den Beteiligten bekannt gemacht worden ist, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses (§ 63 Abs. 3 FamFG). Die zweiwöchige Frist gilt auch, wenn der Ersetzungsantrag zurückgewiesen worden ist. OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 308; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 7 ErbbauRG Rn. 16.

Auch wenn die vom Amtsgericht fehlerhaft erteilte Rechtsbehelfsbelehrung (1 Monat) geeignet erscheint, einen Rechtsirrtum über die Frist für die rechtzeitige Beschwerdeeinlegung hervorzurufen, ist von einem Rechtsanwalt zu verlangen, dass er sich auf eine fehlerhaft genannte Frist nicht verlässt. Legt bereits ein Blick ins Gesetz die fehlerhafte Belehrung nahe, so muss ein Rechtsanwalt trotz § 17 Abs. 2 FamFG zur Vermeidung eines die Wiedereinsetzung ausschließenden Verschuldens weitere rechtliche Recherchen in Bezug auf die geltende Rechtsmittelfrist unternehmen. BGH NJW 2013, 1308; OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 308.

Wurden außerhalb des § 5 ErbbauRG weitere schuldrechtliche Zustimmungs- 302 pflichten vereinbart, so gilt für ein Ersetzungsverfahren § 7 ErbbauRG nicht. Zuständig ist vielmehr das Prozessgericht. BGH NJW 1987, 442 = Rpfleger 1987, 61; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 17.

73

VI. Begründung 1. Schuldrechtliches Grundgeschäft Die schuldrechtliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Be- 303 stellung eines Erbbaurechts bedarf der notariellen Beurkundung (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 311b Abs. 1 BGB). 2. Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materiellrechtliche Entstehungsvoraussetzungen) a) Einigung Das Erbbaurecht ist zunächst eine Belastung des Grundstücks. Für seine 304 Entstehung bedarf es der Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem künftigen Erbbauberechtigten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB). Sie bedarf materiell keiner Form. Insbesondere findet § 925 BGB keine Anwendung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG), so dass die Einigung nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar erklärt werden muss. Da die für die Grundbucheintragung vorzulegende materiell dingliche Einigung (§ 20 GBO) formell eigentlich nur der notariellen Beglaubigung bedarf (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, vgl. Rn. 312), stellt sich die Frage, ob ein nur notariell beglaubigter Erbbaurechtsvertrag, der sowohl die schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbbaurechtsbestellung als auch die materiell dingliche Einigung enthält – was in der Praxis üblich ist –, wirksam ist und im Grundbuch vollzogen werden kann. Dies wird vielfach verneint mit der Begründung, dass die schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbbaurechtsbestellung notariell beurkundet werden muss (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) und dies dann auch aufgrund der Geschäftseinheit für die im selben Vertrag erklärte materielle sachenrechtliche Einigung des § 873 BGB gelten muss. Ein nur notariell beglaubigter Erbbaurechtsvertrag sei dann insgesamt formnichtig (§ 125 BGB) und könne nicht im Grundbuch vollzogen werden. Wufka, DNotZ 1985, 651; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 129, 130; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 6; von Oefele/Winkler, Rn. 5.15 ff; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 22.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die schuldrechtliche Verpflichtung zur 305 Erbbaurechtsbestellung muss zwar notariell beurkundet werden (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 311b Abs. 1 Satz 1BGB), aber die sachenrechtliche Einigung über die Erbbaurechtsbestellung nach § 873 BGB ist formlos möglich und bedarf nur für die Grundbucheintragung formell der notariellen Beglaubigung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO; vgl. Rn. 312). Aufgrund des Abstraktionsprinzips hat der Formmangel des schuldrechtlichen Grundgeschäfts (der im Übrigen durch die Grundbucheintragung geheilt wird, § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) keine Auswirkungen auf das sachenrechtliche Erfüllungsgeschäft. Eine

75

VI. Begründung

nur notariell beglaubigte sachenrechtliche Einigung über die Erbbaurechtsbestellung (§ 873 BGB) ist daher wirksam und muss nach ihrer Vorlage beim Grundbuchamt (§ 20 GBO) im Grundbuch vollzogen werden. Von einer dem Abstraktionsprinzip widersprechenden Geschäftseinheit von schuldrechtlichem und sachenrechtlichem Vertrag kann trotz der Abfassung in einer Urkunde u. a. aufgrund der Bedingungsfeindlichkeit der dinglichen Einigung (vgl. § 1 Abs. 4 ErbbauRG) nicht ausgegangen werden. OLG Oldenburg DNotZ 1985, 651; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 6; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 10; Bamberger/Roth/Maaß, § 11 ErbbauRG Rn. 2; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 42; Meikel/Böttcher, GBO, Einl. H Rn. 100.

306 Bestellen gesetzliche Vertreter (z. B. Eltern, Vormund, Betreuer) ein Erbbaurecht am Grundstück ihres Kindes, Mündels, Betreuten, so bedürfen sie dafür einer Genehmigung des Gerichts (§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB). Muster für einen Erbbaurechtsvertrag befinden sich in Anhang I und z. B. bei von Oefele/Winkler, 11. Kapitel Nr. 1 und 2; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1675; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Abschn. 2 Muster 1; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap 6 Rn. 2.

b) Grundbucheintragung aa) Grundstücksgrundbuch 307 Als Grundstücksbelastung entsteht das Erbbaurecht materiell mit der Eintragung im Grundstücksgrundbuch, dort in Abt. II. Zur näheren Bezeichnung des Erbbaurechtsinhaltes ist auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu nehmen (§ 14 Abs. 2 ErbbauRG). Muster der Eintragungen befinden sich in den Anhängen III und V bzw. bei Linde/Richter, Rn. 340; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1676.

bb) Erbbaugrundbuch 308 Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG wird für das Erbbaurecht als grundstücksgleichem Recht ein eigenes Grundbuch angelegt, das sogenannte Erbbaugrundbuch. Für das materielle Entstehen des Erbbaurechts ist dies aber nicht erforderlich, d. h. es entsteht auch, wenn die Anlegung eines Erbbaugrundbuches versehentlich unterbleibt. Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 8.

76

3. Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen

Im Erbbaugrundbuch soll der Grundstückseigentümer vermerkt werden 309 (§ 14 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Ein Verstoß dagegen ist jedoch unschädlich. Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 10.

Der gesamte Erbbaurechtsinhalt muss nicht direkt in das Erbbaugrundbuch 310 eingetragen werden. Zur näheren Bezeichnung des Inhalts kann vielmehr auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Die Anlegung des Erbbaugrundbuches ist ausführlich in den §§ 54 – 60 GBV 311 geregelt. Muster eines Erbbaugrundbuches befinden sich in den Anhängen IV und VI bzw. bei Linde/Richter, Rn. 341; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1676.

3. Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen Vor der Grundbucheintragung eines Erbbaurechts hat das Grundbuchamt 312 folgende Prüfung vorzunehmen: a) Antrag (§ 13 GBO) aa) Erklärung bb) Berechtigung (= Eigentümer, Erbbauberechtigter) cc) Vertretung (§ 15 GBO: Notar) b) Dingliche Einigung (§ 20 GBO) aa) Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit bb) Verfügungsberechtigung –

Verfügungsmacht

–

Verfügungsbefugnis

cc) Inhalt –

Zwei korrespondierende WE

–

Bezeichnung des Grundstücks (§ 28 GBO)

–

Gesetzlicher Inhalt (§§ 1, 10 ErbbauRG); vgl. Abschn. IV

–

Vertraglicher Inhalt (§§ 2 – 8 ErbbauRG); vgl. Abschn. V

–

Anteilsverhältnis mehrerer Berechtigter (§ 47 GBO)

c) Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO, § 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG) 77

VI. Begründung

d) Form aa) Antrag (§ 30 GBO): schriftlich bb) Dingliche Einigung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO): notariell beglaubigt oder beurkundet cc) Eintragungsbewilligung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO): notariell beglaubigt oder beurkundet e) Voreintragung des Betroffenen (§ 39 Abs. 1 GBO) f) Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes (§ 22 GrEStG)

78

VII. Erbbauzins 1. Entgelt in wiederkehrenden Leistungen Der Grundstückseigentümer gibt sein Grundstück natürlich nicht unent- 313 geltlich zur Bebauung und Nutzung frei. Für die Bestellung des Erbbaurechts wird in der Regel ein Entgelt in wiederkehrenden Leistungen vereinbart (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Dieser Erbbauzins ist im rechtstechnischen Sinn kein Zins; es handelt sich dabei nämlich um eine Hauptschuld und nicht um eine Nebenschuld. Die einzelnen Leistungen müssen sich zwar wiederholen, aber nicht in gleich bleibenden Zeitabschnitten. Außerdem bedürfen die einzelnen Erbbauzinsraten nicht jeweils der gleichen Höhe. Sie können in Geld oder Sachwerten bestehen. Heute wird der Erbbauzins aber regelmäßig nur noch in Geld erbracht. Die Höhe unterliegt der Parteivereinbarung. Üblicherweise beträgt der jährlich aufzubringende Erbbauzins 4 bis 8 % des Verkehrswertes des Grundstücks. Linde/Richter, Rn. 152.

Kann der Inhaber eines Erbbaurechts, dem das Recht zusteht, das Erbbau- 314 grundstück mit einem Einfamilienhaus zu bebauen, aus Gründen des öffentlichen Rechts diese Befugnis später nicht ausüben, so lässt dieser Umstand seine Verpflichtung zur Zahlung des dinglichen Erbbauzinses grundsätzlich unberührt. OLG Düsseldorf ZfIR 2001, 649.

2. Reallast Auf den Erbbauzins sind die Vorschriften des BGB über die Reallasten 315 (§§ 1105 ff BGB) entsprechend anzuwenden (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Bei dem Erbbauzins handelt es sich nicht um einen Teil des Erbbaurechtsinhaltes, sondern um eine Belastung des Erbbaurechts. BGH NJW 1986, 932; Linde/Richter, Rn. 147; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 10.

Die Begründung des Erbbauzinses setzt materiellrechtlich voraus (§ 873 316 Abs. 1 BGB): x

Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer,

x

Eintragung im Erbbaugrundbuch.

Die Einigung ist formlos möglich. Die Eintragung erfolgt in Abt. II des Erb- 317 baugrundbuches. Zur näheren Bezeichnung des Erbbauzinsinhaltes kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 874 BGB), z. B. hinsichtlich des Betrages oder der Fälligkeiten. Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 14.

79

VII. Erbbauzins

318 Formellrechtlich müssen dem Grundbuchamt für die Eintragung des Erbbauzinses folgende Unterlagen vorgelegt werden: x

schriftlicher Antrag vom Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümer (§§ 13, 30 GBO),

x

öffentlich beglaubigte Eintragungsbewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO).

319 Der Rang des Erbbauzinses ist gesetzlich keinen Erfordernissen unterworfen. Insbesondere muss er nicht erste Rangstelle haben wie das Erbbaurecht am Grundstück (§ 10 ErbbauRG). Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 119.

320 Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1107 BGB gelten für den Erbbauzins die Bestimmungen über die Hypothekenzinsen entsprechend. Bei einem rückständigen Erbbauzins können deshalb keine Verzugszinsen verlangt werden (§ 289 Satz 1 BGB). BGH WM 1970, 65; BGH NJW 1980, 2519; OLG Düsseldorf ZfIR 2001, 649; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 164.

321 Für den Erbbauzins haftet dinglich das Erbbaurecht und über § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1108 BGB der Erbbauberechtigte persönlich, soweit nichts anderes vereinbart ist. BGH NJW 1979, 102; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 124.

Sowohl der dingliche als auch der schuldrechtliche Erbbauzinsanspruch verjährt nach § 195 BGB (= 3 Jahre). BGH MittBayNot 2011, 54.

§ 196 BGB, wonach Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie Ansprüche auf die Gegenleistung in zehn Jahren verjähren, findet auf rückständige Erbbauzinsen keine Anwendung. Die Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts ist nämlich der schuldrechtliche Anspruch auf Eintragung der Erbbauzinsreallast, nicht dagegen die hieraus losgelöste fällige Einzelleistung, also die rückständigen Erbbauzinsbeträge; dieser Anspruch ist gleichzeitig ein Anspruch auf Begründung eines dinglichen Rechts i. S. v. § 196 BGB. von Oefele, MittBayNot 2011, 55.

Die im Grundbuch eingetragene Erbbauzinsreallast unterliegt überhaupt keiner Verjährung (§ 902 Abs. 1 Satz 1 BGB).

80

3. Subjektiv-dingliches Recht

3. Subjektiv-dingliches Recht Der Erbbauzins kann in Ansehung der noch nicht fälligen Leistungen nicht 322 vom Grundstückseigentum getrennt werden (§ 9 Abs. 2 ErbbauRG). Er ist somit eine subjektiv-dingliche Reallast für den jeweiligen Grundstückseigentümer (§ 1105 Abs. 2 BGB). Die Bestellung des Erbbauzinses als subjektivpersönliche Reallast ist ausgeschlossen. BayObLG NJW 1961, 1263; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 6.

Erfolgt die Eintragung eines subjektiv-persönlichen Erbbauzinses, liegt eine 323 inhaltlich unzulässige Eintragung vor, die von Amts wegen gelöscht werden muss (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 7; Palandt/Bassenge, § 9 ErbbauRG Rn. 5; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 6.21.

Die subjektiv-dingliche Erbbauzinsreallast ist Bestandteil des Grundstücks 324 (§ 96 BGB) und somit sonderrechtsunfähig. Die noch nicht fälligen Beträge des Erbbauzinses können deshalb nicht abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden (vgl. § 851 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu ist dies bei rückständigen, d. h. bereits fälligen Beträgen des Erbbauzinses möglich (vgl. §§ 398, 1159, 1273 BGB; §§ 829, 835 ZPO). RGZ 12, 202; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 13; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 6.

Der Erbbauzins kann nur zugunsten des jeweiligen Eigentümers des mit dem 325 Erbbaurecht belasteten Grundstücks bestellt werden, aber nicht für den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks. BayObLG MittRhNotK 1990, 276; OLG Düsseldorf DNotZ 1977, 305; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 7.

Bei einem Gesamterbbaurecht steht ein einheitlicher Erbbauzins für die je- 326 weiligen Grundstückseigentümer diesen im Zweifel als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB zu. von Oefele/Winkler, Rn. 6.23; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 10.

4. Wertgesicherte Höhe Vgl. dazu Gutachten, in: DNotI-Report 2001, 177.

a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte § 9 Abs. 2 ErbbauRG lautete wie folgt:

327

81

VII. Erbbauzins „Der Erbbauzins muß nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit im voraus bestimmt sein. Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden.“

Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG a. F. musste somit der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für die ganze Dauer des Erbbaurechts im Voraus bestimmt (nicht nur bestimmbar!) sein. Dies bedeutete, dass die Fälligkeiten aller Leistungen datumsmäßig feststehen und für ihre Höhe feste Zahlen festgelegt sein mussten. BGH DNotZ 1975, 154.

Beispiel: „Der Erbbauzins beträgt jährlich 6.000 € und ist jeweils kalenderjährlich nachträglich zu zahlen.“ 328 Zulässig war auch eine Staffelung des Erbbauzinses. Beispiel: „Der Erbbauzins beträgt jährlich bis zum Ablauf von 10 Jahren von 11 bis 20 Jahren von 21 bis 30 Jahren usw.“

= 8.000 € = 10.000 € = 12.000 €

329 Unzulässig war es jedoch, den Erbbauzins x

für spätere Zeiträume einer künftigen Vereinbarung vorzubehalten,

x

mittels einer variablen Größe zu bestimmen (z. B. jeweils 4 % des Grundstückswertes),

x

an eine dingliche Gleitklausel zu knüpfen, um somit eine automatische Anpassung sicherzustellen.

330 Aufgrund § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG a. F. war keine dingliche Wertsicherung des Erbbauzinses möglich. Dies war wegen der in der Regel sehr langen Laufzeit von Erbbaurechten äußerst problematisch für einen Grundstückseigentümer. Folgende Lösung war üblich: x

Vereinbarung einer schuldrechtlichen Anpassungsvereinbarung; Linde/Richter, Rn. 156 – 162;

x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten, für den Mehrbetrag jeweils eine zusätzliche (neue) Erbbauzinsreallast zu bestellen;

x

Sicherung der letztgenannten Verpflichtung durch eine Vormerkung (§ 9a Abs. 3 ErbbauRG). Linde/Richter, Rn. 194 – 199.

82

4. Wertgesicherte Höhe

Es musste streng unterschieden werden zwischen der schuldrechtlichen Ver- 331 pflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses und der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung einer neuen Reallast für einen erhöhten Erbbauzins. Erstere konnte entgegen dem Wortlaut des § 9a Abs. 3 ErbbauRG nicht mit einer Vormerkung gesichert werden, wohl aber die zweite Verpflichtung. BGH DNotZ 1957, 300; BGH DNotZ 1987, 360; OLG Celle Rpfleger 1981, 398; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 41.

Die neue Erbbauzinsreallast erhielt den Rang der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 332 BGB). Mit der erstmaligen Anpassung des Erbbauzinses war die Vormerkungswirkung nicht erschöpft. Die Vormerkung sicherte vielmehr alle künftigen Erhöhungsfälle. BayObLG DNotZ 1978, 239.

Für die Eintragung neuer Erbbauzinserhöhungsreallasten bedarf es einer öffentlich beglaubigten Bewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO). Die nach der Anpassungsvormerkung eingetragenen dinglich Berechtigten müssen dem grundsätzlich nicht zustimmen, da die Vormerkung den Rang der neuen Reallasten wahrt (§ 883 Abs. 3 BGB). Nur wenn die neuen Erbbauzinsreallasten über den vereinbarten Anpassungsrahmen hinaus erhöht werden, brauchen sich die Zwischenberechtigten diese Mehrbelastung nicht vorgehen zu lassen und müssen dieser Haftungserweiterung materiell zustimmen. Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 54, 77.

Dann sind sie formellrechtlich auch mittelbar Betroffene i. S. v. § 19 GBO und müssen auch gegenüber dem Grundbuchamt ihre Zustimmung in der Form des § 29 GBO erklären. Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 54, 77; Schneider, Rpfleger 2009, 212.

Die Zusammenfassung mehrerer im Rang aufeinander folgender Erbbauzins- 333 reallasten zu einer einheitlichen Reallast ist als Inhaltsänderung der einzelnen Rechte zulässig. Sie wird in den Veränderungsspalten vermerkt; eine Änderung oder auch nur Rötung in den Hauptspalten ist nicht erforderlich. BayObLG FGPrax 1996, 130; Wilke, MittRhNotK 1996, 278.

b) Rechtslage für ab 1.10.1994 bis 15.6.1998 eingetragene Erbbaurechte Durch das Sachenrechtsänderungsgesetz (SachenRÄndG) vom 21.9.1994 334 (BGBl I, 2457, 2489) wurde § 9 ErbbauRG mit Wirkung ab 1.10.1994 entscheidend geändert. § 9 Abs. 2 ErbbauRG lautete wie folgt: „Der Erbbauzins kann nach Zeit und Höhe für die gesamte Erbbauzeit im voraus bestimmt werden. Inhalt des Erbbauzinses kann auch eine Verpflichtung

83

VII. Erbbauzins zu seiner Anpassung an veränderte Verhältnisse sein, wenn die Anpassung nach Zeit und Wertmaßstab bestimmbar ist. Für die Vereinbarung über die Anpassung des Erbbauzinses ist die Zustimmung der Inhaber dinglicher Rechte am Erbbaurecht erforderlich; § 880 Abs. 2 Satz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden.“

aa) Bestimmbarkeit 335 Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG konnte (!) der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für die gesamte Erbbauzeit im Voraus bestimmt werden. Während somit nach § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG a. F. beim Erbbauzins Bestimmtheit notwendig war, verlangte das neue Recht nur noch Bestimmbarkeit. BayObLG FGPrax 1996, 130 und 173; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 649; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; Wilke, DNotZ 1995, 654, 662; Klar, BWNotZ 1995, 142, 145.

336 Diese Möglichkeit der Bestimmbarkeit hätte allerdings keiner gesetzlichen Regelung bedurft, da dies bei einer Reallast, worunter auch der Erbbauzins fällt, ganz selbstverständlich gilt. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 649; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807.

bb) Dingliche Wertsicherung 337 Da § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG nur noch Bestimmbarkeit beim Erbbauzins verlangte anstelle von exakter Bestimmtheit, bestand nunmehr – wie bei jeder gewöhnlichen Reallast – die Möglichkeit, einen dinglich wertgesicherten Erbbauzins zu bestellen. Damit waren die in der Praxis bisher üblichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten ebenso entbehrlich, Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650,

wie die Vormerkung zur Sicherung der Ansprüche auf Eintragungen neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten. BayObLG FGPrax 1996, 130; Wilke, MittRhNotK 1996, 278; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650.

(1) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses 338 Die einfachste Art der Begründung eines wertgesicherten Erbbauzinses mit dinglicher Wirkung war nach herrschender Meinung wie folgt möglich:

84

4. Wertgesicherte Höhe

x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Dingliche Anpassungsvereinbarung, nach der sich der Erbbauzins automatisch, d. h. ohne weitere Erklärungen der Vertragsparteien, ändert. BayObLG FGPrax 1996, 173; von Oefele/Winkler, Rn. 6.81; Wilke, DNotZ 1995, 654, 663; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 (IV); kritisch: Streuer, Rpfleger 1997, 18; ablehnend: Volmer, ZfIR 1997, 452.

(2) Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG konnte auch eine Anpassungsverpflich- 339 tung als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden. Insoweit handelte es sich um eine dingliche Anpassungsvereinbarung, die den Erbbauberechtigten dazu verpflichtet, sich mit dem Grundstückseigentümer über die Änderung der Erbbauzinsreallast zu einigen. Erforderlich waren somit: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Dingliche Anpassungsverpflichtung. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807; Wilke, DNotZ 1995, 654.

Die Verpflichtungen zur Anpassung des Erbbauzinses bedurften dann je- 340 weils eines entsprechenden Erfüllungsgeschäftes. Dieses besteht aus (§§ 877, 873 BGB) x

einer Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer und

x

der Grundbucheintragung. BayObLG FGPrax 1996, 130; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807; a. A. Wilke, MittRhNotK 1996, 278.

Es bedurfte jedoch nicht – wie früher – der Eintragung neuer (erhöhter) Erb- 341 bauzinsreallasten, sondern die Erhöhungen waren Inhaltsänderungen der ursprünglichen Erbbauzinsreallast, die in deren Rang in der Veränderungsspalte der Abt. II eingetragen wurden. BayObLG FGPrax 1996, 130; Eichel, MittRhNotK 1995, 193; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 808.

Bei der Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG hatte sich ein Missver- 342 ständnis ergeben. Es wurde ein strittiges Problem erörtert, das es eigentlich nicht gab. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650 f; Panz, BWNotZ 1996, 5.

85

VII. Erbbauzins

343 Danach sollte nach einer engeren Auslegung der Norm nur eine dingliche „Verpflichtung“ zur Erbbauzinsanpassung möglich sein, wobei als Vertreter dieser Auffassung genannt wurden: Eickmann, Sachenrechtsbereinigung (1994), § 9 ErbbauRG Rn. 7; Palandt/Bassenge, 55. Aufl., § 9 ErbbauRG Rn. 10.

344 Nach einer weiteren Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG sollte eine dinglich wirkende Erbbauzinsanpassungsvereinbarung möglich sein aufgrund einer Gleitklausel, die entweder automatisch zu einer Änderung des dinglichen Erbbauzinses führte oder nur zur Änderung verpflichtete. Als Vertreter dieser Auffassung wurden genannt: von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650 f; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 f.

345 Meines Erachtens wurde die sogenannte engere Auffassung missverstanden (vgl. danach auch Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, 3. Lieferung, 1995, § 9 ErbbauRG Rn. 6). Natürlich musste eine „Verpflichtung“ zur Erbbauzinsanpassung erst erfüllt werden (durch Einigung und Grundbucheintragung gemäß §§ 877, 873 BGB). Aber damit war nicht gemeint, dass im Rahmen des neuen § 9 Abs. 2 ErbbauRG „nur“ eine Verpflichtung zur Erbbauzinsanpassung möglich war. Daneben war selbstverständlich – wie bei jeder gewöhnlichen Reallast – eine unmittelbar dinglich wirkende Erbbauzinsanpassung möglich, die dann keines Erfüllungsgeschäfts mehr bedurfte, insbesondere keiner weiteren Grundbucheintragung. (3) Zustimmung der dinglich Berechtigen 346 Für die Vereinbarung über die Anpassung des Erbbauzinses war die Zustimmung der Inhaber dinglicher Rechte am Erbbaurecht erforderlich (§ 9 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG). Fraglich war, was unter dem Begriff „Vereinbarung über die Erbbauzinsanpassung“ zu verstehen war. Zum Teil wurde darunter die nachträgliche Vereinbarung einer dinglichen Anpassungsvereinbarung verstanden, BayObLG FGPrax 1996, 173; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 651 f; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 195 f; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 f; Wilke, DNotZ 1995, 654 f,

zum Teil die jeweilige Erbbauzinserhöhungsvereinbarung in Erfüllung einer dinglichen Anpassungsverpflichtung. Klawikowski, Rpfleger 1995, 145, 146.

347 Letzterer Ansicht konnte nicht zugestimmt werden. Bereits die systematische Stellung des Satzes 3 in § 9 Abs. 2 ErbbauRG sprach für seine Anwendung bei der dinglichen Anpassungsvereinbarung und nicht erst bei ihrer Erfüllung. Bestätigt wird diese Meinung aus der Entstehungsgeschichte. Nach der Fassung in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Sa86

4. Wertgesicherte Höhe

chenrechtsänderungsgesetzes vom 27.10.1993 der Bundesregierung (BTDrucks. 12/5992, S. 192) sollte die „Änderung“ einer Anpassungsvereinbarung zustimmungspflichtig sein. Da dies aber selbstverständlich auch für den Fall gelten sollte, dass die alten Erbbauzinsreallasten in wertgesicherte Reallasten geändert würden, kam es aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 27.4.1994 zur Streichung des Wortes „Änderung“ (BT-Drucks. 12/7425, S. 84, 85). Daraus wurde klar ersichtlich, dass die Zustimmungspflicht des § 9 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG nur die nachträgliche Vereinbarung bzw. Änderung einer dinglichen Anpassungsvereinbarung betraf. BayObLG FGPrax 1996, 173; Wilke, DNotZ 1995, 654, 661.

Die Zustimmungspflicht der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht hätte 348 aber nicht in § 9 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG geregelt werden müssen, da sie sich bereits aus §§ 877, 876 Satz 2 BGB ergibt. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809.

c) Rechtslage für ab 16.6.1998 eingetragene Erbbaurechte Durch das Euro-Einführungsgesetz (EuroEG) vom 9.6.1998 (BGBl I, 1242, 349 1254) wurde § 9 ErbbauRG mit Wirkung ab 16.6.1998 erneut geändert. § 9 Abs. 2 ErbbauRG n. F. lautet nunmehr wie folgt: „Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden.“

350

Außerdem wurde § 1105 Abs. 1 BGB folgender Satz angefügt: „Als Inhalt der Reallast kann auch vereinbart werden, daß die zu entrichtenden Leistungen sich ohne weiteres an veränderte Verhältnisse anpassen, wenn anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art und Umfang der Belastung des Grundstücks bestimmt werden können.“

Ziel der Änderung des § 9 Abs. 2 ErbbauRG a. F. zum 1.10.1994 war es, die 351 Vereinbarung einer Erbbauzinsreallast zuzulassen, die sich in Abhängigkeit von zugelassenen Indexierungsmaßstäben erhöht oder ermäßigt, ohne dass die Erbbauzinsreallast zu diesem Zweck durch Einigung und Eintragung im Grundbuch geändert werden muss. Hierdurch sollte eine Erleichterung für die Praxis geschaffen werden. Die Intentionen des Gesetzgebers sind in der Formulierung des § 9 Abs. 2 Sätze 1 – 3 ErbbauRG a. F. missverständlich zum Ausdruck gekommen; viele Streitfragen ergaben sich daraus (vgl. Rn. 334 ff). So herrschte insbesondere Unklarheit in der Frage, ob es nach § 9 Abs. 2 ErbbauRG a. F. erlaubt war, eine automatische Anpassung zum dinglichen Inhalt des Erbbauzinses zu machen. Diese Frage wurde von der überwiegenden Meinung zwar zu Recht bejaht, so z. B. vom BayObLG NJW 1997, 468,

87

VII. Erbbauzins

aber auch verneint, so z. B. von Volmer, ZfIR 1997, 452.

352 Die Rechtslage war daher nicht eindeutig und soll deshalb durch die Streichung der Sätze 1 – 3 von § 9 Abs. 2 ErbbauRG a. F. im ursprünglich beabsichtigten Sinne klargestellt werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen wurde deshalb auch § 1105 Abs. 1 BGB ergänzt. Die neue Regelung übernimmt aber nur unverändert die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und enthält deshalb keine inhaltliche Änderung. Bei der Reallast sind und waren schon immer dinglich wirkende Anpassungsklauseln zulässig, sofern die Leistungen anhand der Angaben in der Bestellungsvereinbarung bestimmbar sind. BGH NJW 1995, 2780, 2781.

aa) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses 353 Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB kann damit heute unstrittig ein wertgesicherter Erbbauzins mit dinglicher Wirkung bestellt werden durch: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Dingliche Anpassungsvereinbarung, nach der sich der Erbbauzins automatisch, d. h. ohne weitere Erklärungen der Vertragsparteien, ändert.

354 Muster (nach Limmer, ZNotP 1999, 148, 159): „Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, an den Grundstückseigentümer als laufendes Entgelt auf die Dauer des Erbbaurechts einen Erbbauzins zu bezahlen. Der Erbbauzins beträgt jährlich EUR … . Dieser wird als Belastung des Erbbaurechts in Form einer Reallast im Grundbuch zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers eingetragen. Der Erbbauzins ist jeweils zum 1. 1. eines jeden Jahres im voraus zur Zahlung fällig, erstmals mit dem 1. 1., der der Eintragung im Grundbuch folgt. Verändert sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex (VPI) auf der Basis … = 100 Punkte gegenüber dem Index für den Monat der Beurkundung der Erbbaurechtsbestellung, so erhöht oder vermindert sich im gleichen prozentualen Verhältnis die Höhe des zu zahlenden Erbbauzinses. Berechnungszeitpunkt ist jeweils der 1. 1. eines Jahres. Die Änderung tritt erstmals nach Ablauf von drei Jahren des auf die Bestellung des Erbbaurechts folgenden 1. 1. ein und darauf wieder erst nach Ablauf von drei Jahren nach der jeweils letzten Änderung. Soweit das Bauwerk für Wohnzwecke benutzt wird, ist § 9a ErbbauRG einzuhalten: Erhöht sich der Lebenshaltungskostenindex mehr als der Mittelwert des prozentualen Anstiegs der Einkommen der Arbeiter oder Einkommen der Angestellten im gleichen Zeitraum, so tritt eine Erhöhung des Erbbauzinses höchstens um den Prozentsatz ein, der dem Mittelwert des Lebenshaltungskostenanstiegs und dem Anstieg der Einkommen in diesem Sinn entspricht. Die Einkommensverhältnisse sind nach einem Mittelwert der Bruttoeinkünfte von Industriearbeitern sowie der Angestellten in Industrie und Handel zu bestimmen; dabei sind die für die Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik Deutsch-

88

4. Wertgesicherte Höhe land ausgegebenen Zahlen heranzuziehen. Maßgebende Werte für den Abschluß der Entwicklung sind die Monatsindizes, die vor dem maßgebenden Zeitpunkt zuletzt vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden veröffentlicht wurden.“

In diesem Fall treten die Erhöhungen der ursprünglichen Erbbauzinsreallast 355 kraft Gesetzes ein, und zwar in deren Rang. Nicht erforderlich sind x

gesonderte Eintragungen neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten;

x

Einigung über neue (erhöhte) Erbbauzinsreallasten;

x

Vormerkungen zur Sicherung der Ansprüche auf Eintragung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten;

x

Verpflichtungen des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten. BayObLG FGPrax 1996, 173; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 17; von Oefele/Winkler, Rn. 6.79 und 6.81; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 (IV); Wilke, DNotZ 1995, 654, 663; ders., MittRhNotK 1996, 278; Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 425.

bb) Dingliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses? Ebenso kann nach einer Mindermeinung auch eine Anpassungsverpflichtung 356 als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden. Eichel, RNotZ 2001, 535; auch Vorauflage.

Insoweit würde es sich dann um eine dingliche Anpassungsvereinbarung han- 357 deln, die den Erbbauberechtigten dazu verpflichten würde, sich mit dem Grundstückseigentümer über die Änderung der Erbbauzinsreallast zu einigen. Erforderlich wären somit: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Dingliche Anpassungsverpflichtung. Muster: „1. Der Erbbauberechtigte verpflichtet sich, an den jeweiligen Grundstückseigentümer jährlich einen Erbbauzins in Höhe von 9.250 € … Euro neuntausendzweihundertfünfzig … zu zahlen. Der Berechnung des Erbbauzinses liegt ein Grundstückspreis von 250 € m2, somit 925 m2 x 250 € = 231.250 € zugrunde. Der Erbbauzins beträgt hieraus 4 %.

89

VII. Erbbauzins 2. Die Vertragsparteien verpflichten sich im Hinblick auf die lange Laufzeit des Erbbaurechts wechselseitig, den Erbbauzins jeweils den veränderten allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen. Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter können eine Neufestsetzung des Erbbauzinses jeweils verlangen, wenn a)

seit dem Vertragsschluss bzw. seit dem Zeitpunkt der jeweils letzten Erhöhung mindestens drei Jahre verstrichen sind und

b)

sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex (VPI) auf der Basis … = 100 Punkte gegenüber dem Stand im Monat der Beurkundung dieses Erbbauvertrages um mehr als fünf Prozent (nicht Punkte) erhöht oder vermindert hat. Für ein erneutes Anpassungsverlangen ist maßgebend der Indexstand des Monats, der bei der vorausgegangenen Erbbauzinsanpassung zugrunde gelegt wurde.“

Entbehrlich wären 358 x

die Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten, Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194,

359 x

und die Vormerkung zur Sicherung der Ansprüche auf Eintragungen neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten. Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194.

360 Die Verpflichtungen zur Anpassung des Erbbauzinses bedürfte dann jeweils eines entsprechenden Erfüllungsgeschäftes. Dieses würde bestehen aus (§§ 877, 873 BGB) x

einer Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer und

x

der Grundbucheintragung. BayObLG FGPrax 1996, 130; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807.

361 Nach herrschender Meinung können nicht mehr mit dinglicher Wirkung Klauseln vereinbart werden, nach denen eine Anpassung vom Abschluss einer Vereinbarung abhängig sein soll. Für die nach dem dem 16.6.1998 bestellten Erbbaurechte ist diese Form nicht mehr zulässig. Hustedt, RNotZ 2002, 277; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 50; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 21, 23; NK-BGB/Heller, § 9 ErbbauRG Rn. 11; Bamberger/Roth/Maaß, § 9 ErbbauRG Rn. 14; Palandt/Bassenge, § 9 ErbbauRG Rn. 8.

362 Dies folgt zum einen aus der Streichung des § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG i. d. F. des SachenRÄnderG und zum anderen aus der fehlenden Bestimmbarkeit, die nach § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB notwendig ist.

90

4. Wertgesicherte Höhe

Die bis zum 30.9.1994 allein zulässige Form für eine Wertsicherung des Erb- 363 bauzinses durch eine schuldrechtliche Vereinbarung gilt also wiederum für die nach dem 16.6.1998 bestellten Erbbaurechte, wenn eine Wertsicherung durch eine Gleit- oder Spannungsklausel nach § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht in Frage kommt, sondern lediglich eine Verpflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses vereinbart wird. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 23.

cc) Zustimmung der dinglich Berechtigten Die dinglichen Wertsicherungsvereinbarungen gehören zum Rechtsinhalt der 364 Erbbauzinsreallasten und können ursprünglich (§ 873 BGB) oder nachträglich (§ 877 BGB) durch eine Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtem einschließlich der nachfolgenden Grundbucheintragung begründet werden. Palandt/Bassenge, § 9 ErbbauRG Rn. 9; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; Wilke, DNotZ 1995, 654; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650.

Die Zustimmungspflicht der dem Erbbauzins gleich- und nachrangig Be- 365 rechtigten am Erbbaurecht ist dann notwendig, wenn die Anpassungsvereinbarung nachträglich erstmals begründet wird oder eine bereits bestehende Anpassungsvereinbarung im Umfang erweitert wird (§§ 877, 876 Satz 2 BGB); diese Vereinbarungen teilen nämlich den Rang der Erbbauzinsreallast. BayObLG FGPrax 1996, 173; von Oefele/Winkler, Rn. 6.84; Wilke, DNotZ 1995, 654, 662; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 195; Kluge, MittRhNotK 2000, 425.

Von der Zustimmungspflicht kann dann abgesehen werden, wenn bei einem 366 Erbbauzins nach bisherigem Recht eine Erhöhungsvormerkung im Gleichrang eingetragen ist (die im Zuge der Verdinglichung der Wertsicherung gelöscht wird), und die so gesicherte Anpassungsvereinbarung durch die nachträgliche Änderung nicht im Umfang erweitert wird. Wilke, DNotZ 1995, 654, 662; a. A. Kluge, MittRhNotK 2000, 425.

Fraglich ist, wann die dem Erbbauzins im Rang vorgehenden Berechtigten 367 einer solchen Vereinbarung zustimmen müssen. Wohl nur dann, wenn dadurch die Werthaltigkeit dieser Rechte beeinträchtigt werden kann (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 27.4.1994, BT-Drucks. 12/7425, S. 5). Dies wird nur dann der Fall sein, wenn hinsichtlich des Erbbauzinses eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 ErbbauRG getroffen ist, wonach er in der Zwangsversteigerung bestehen bleibt, selbst wenn aus einem im Rang vorgehenden oder gleichstehenden Recht das Verfahren betrieben wird.

91

VII. Erbbauzins Bamberger/Roth/Maaß, § 9 ErbbauRG Rn. 15; NK-BGB/Heller, § 9 ErbbauRG Rn. 8; Wilke, DNotZ 1995, 654, 661 f (Abschn. 5); Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 195 f.

Das Bargebot eines Bieters, und damit der Erlös für die dinglich Berechtigten, wird geringer ausfallen, wenn er nach Zuschlagserteilung eine Erbbauzinsreallast mit nachträglich vereinbarter Anpassungsklausel übernehmen muss. dd) Schuldrechtliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses 368 Das früher übliche Verfahren bei der Erbbauzinsbestellung einschließlich deren Wertsicherung ist jedoch weiterhin möglich und nötig bei einer Anpassungsvereinbarung, die den Erbbauberechtigten dazu verpflichtet, sich mit dem Grundstückseigentümer über die Änderung der Erbbauzinsreallast zu einigen: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Schuldrechtliche Anpassungsvereinbarung;

x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten;

x

Vormerkung zur Sicherung des letztgenannten Anspruchs.

Es muss streng unterschieden werden zwischen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses und der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung einer neuen Reallast für einen erhöhten Erbbauzins. Erstere kann entgegen dem Wortlaut des § 9a Abs. 3 ErbbauRG nicht mit einer Vormerkung gesichert werden, wohl aber die zweite Verpflichtung. Die Verpflichtungen zur Anpassung des Erbbauzinses bedürfen dann jeweils eines entsprechenden Erfüllungsgeschäftes. Dieses besteht aus (§§ 877, 873 BGB) x

einer Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer und

x

der Grundbucheintragung.

Die neue Erbbauzinsreallast erhält den Rang der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 BGB). Mit der erstmaligen Anpassung des Erbbauzinses ist die Vormerkungswirkung nicht erschöpft. Die Vormerkung sichert vielmehr alle künftigen Erhöhungsfälle. Für die Eintragung neuer Erbbauzinserhöhungsreallasten bedarf es einer öffentlich beglaubigten Bewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO). Die nach der Anpassungsvormerkung eingetragenen dinglich Berechtigten müssen dem grundsätzlich nicht zustimmen, da die Vormerkung den Rang der neuen Reallasten wahrt (§ 883 Abs. 3 BGB). Nur wenn die neuen Erbbauzinsreallasten über den vereinbarten Anpassungsrahmen hinaus erhöht werden, brauchen sich die Zwischenberechtigten diese Mehrbelastung nicht vorgehen zu lassen und müssen dieser Haftungserweiterung materiell zustimmen. Dann sind sie formellrechtlich auch mittelbar 92

4. Wertgesicherte Höhe

Betroffene i. S. v. § 19 GBO und müssen auch gegenüber dem Grundbuchamt ihre Zustimmung in der Form des § 29 GBO erklären. d) Anpassungsvereinbarung Sie muss enthalten:

369

x

Anpassungsanlass (= Anpassungsgrund), d. h. die Tatsachen, wann eine Veränderung des Erbbauzinses erfolgen soll;

x

Anpassungshöhe (= Anpassungsmaßstab), d. h. die Merkmale, um die sich der Erbbauzins verändern soll. BGHZ 71, 277, 281; BGHZ 74, 341, 344.

Die Anpassung muss nach Zeit und Wertmaßstab bestimmbar sein, ebenso 370 wie bei einer gewöhnlichen Reallast. OLG Hamm FGPrax 1995, 136.

aa) Anpassungsanlass Er sollte so konkret wie möglich festgelegt werden, wie z. B.

371

x

alle zehn Jahre;

x

Änderung des Preisindexes für Lebenshaltungskosten um zehn Punkte;

x

Änderung der Einkommen von Beamten der Besoldungsgruppe A 9 um 15 %;

x

Änderung des Verkehrswertes des Erbbaugrundstückes um mehr als 10 %. BGH ZfIR 1999, 822; BGH MittBayNot 1996, 97 und 99.

Ist bei einem nicht Wohnzwecken dienenden Erbbaurecht eine Anpassung des Erbbauzinses für den Fall vereinbart, dass sich der Verkehrswert für Grundstücke gleicher Lage und Bebaubarkeit gegenüber dem zuletzt für die Berechnung des Erbbauzinses maßgebenden Verkehrswert um mehr als 10 % erhöht oder ermäßigt hat, so ist der Ausgangswert nicht der wahre Verkehrswert im Anknüpfungszeitpunkt, sondern der zuletzt vereinbarte oder gerichtlich festgestellte Verkehrswert. BGH ZNotP 1999, 287 = ZfIR 1999, 822.

Zulässig, wenn auch wenig praktikabel und damit nicht empfehlenswert, ist 372 die allgemeine Umschreibung des Anpassungsanlasses, wie z. B. x

wesentliche oder grundlegende Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse; BGH WuM 2010, 101; BGH WPM 1967, 1220;

93

VII. Erbbauzins BGH NJW 1975, 211; OLG Schleswig WPM 1969, 1429; OLG Hamm MittRhNotK 1999, 111;

x

dass der Erbbauzins nicht mehr den wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht; BGH MittBayNot 1996, 97; BGH DNotZ 1957, 300;

x

dass der Erbbauzins nicht mehr als angemessenes Entgelt angesehen werden kann. BGH DNotZ 1973, 476.

373 Diese allgemeinen Anpassungsgründe bedürfen dann im Einzelfall der Vertragsauslegung. In der Regel wird dabei abgestellt auf den Lebenshaltungskostenindex, BGH NJW 1973, 142,

oder die allgemeine Einkommensentwicklung. BGH NJW 1982, 2382; BGH BB 1992, 1238; OLG Hamm MittRhNotK 1999, 111.

Die Vereinbarung einer „wesentlichen Änderung der allgemeinen Wirtschaftsverhältnisse“ ist dahin auszulegen, dass hierunter der Mittelwert der Änderung der Einkommen der Arbeiter und Angestellten einerseits und der Lebenshaltungskosten der Vier-Personen-Haushalte der Arbeitnehmer mit mittlerem Einkommen bzw. der Verbraucherpreise andererseits zu verstehen ist. BGH WuM 2010, 101.

Bei der Anpassung des Erbbauzinses an die allgemeine „wirtschaftliche Lage“ kommt bei einem gewerblichen Zwecken dienenden Erbbaurecht der allgemeinen wirtschaftlichen Lage des Durchschnitts der Bevölkerung kein Vorzug vor anderen Kriterien zu; dem allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Realwertes des Erbbauzinses kann das Interesse an einer aktuellen Verzinsung des Bodenwertes entgegenlaufen. BGH ZfIR 2001, 823.

374 Für wesentliche oder grundlegende Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse ist ein Anstieg ausreichend in Höhe von x

20 %, BGH NJW 1992, 2088;

x

14 %, BGH WM 1964, 491; BGH WM 1967, 1248;

94

4. Wertgesicherte Höhe

x

10 %, BGH MittBayNot 1995, 120 = MittRhNotK 1995, 203.

Ist der Anpassungsgrund eingetreten, erhöht sich der Erbbauzins automa- 375 tisch oder es kann eine Änderung des Erbbauzinses verlangt werden. bb) Anpassungshöhe Folgende Maßstäbe werden für bestimmbar und damit als zulässig angesehen: x

376

Lebenshaltungskostenindex, BGH NJW 1973, 142; BGH NJW 1981, 2241; BGH NJW 1983, 1909; BGH MittBayNot 1996, 97; OLG Hamm FGPrax 1995, 136; OLG Celle Rpfleger 1984, 462.

x

Lohn- und Gehaltsentwicklung bei Beamten, Angestellten, BGH WM 1964, 561; BGH WM 1967, 1220; BGH NJW 1986, 932; OLG Hamm NJW 1963, 1502; OLG Hamm FGPrax 1995, 136; OLG Oldenburg NJW 1961, 2261;

x

Mietpreisentwicklung, BGH BB 1969, 977; BGH WM 1969, 769; LG Duisburg JMBl NRW 1960, 99;

x

3 % oder 6, 5 % des Wertes des Grundstücks, BGH MittBayNot 1996, 99; BGH NJW 1957, 98.

Wird in einem Erbbaurechtsvertrag eine Anpassung des Erbbauzinses an die 377 Änderung der im Vertrag bezeichneten Verhältnisse vereinbart, wird der Umfang der vereinbarten Anpassung von den Verhältnissen bei Vereinbarung der Abänderungsklausel bestimmt; nicht entscheidend ist der Zeitpunkt der letzten Anpassung des Erbbauzinses. Nicht ausgeschöpfte Anpassungen können nachgeholt werden. BGH WuM 2010, 101.

Zulässig ist es auch, die jeweilige Höhe des Erbbauzinses von einem zu benennenden (z. B. von der Industrie- und Handelskammer) Sachverständigen nach billigem Ermessen festlegen zu lassen. In diesem Fall kann dem Schiedsgutachter ein Kriterium vorgegeben werden (z. B. Veränderung der Lebenshaltungskosten), das er bei Ausübung seines Ermessens zu berücksichtigen hat. Dabei ist dieses Kriterium aber dann nicht das allein entschei-

95

VII. Erbbauzins

dende. Vielmehr ist auch die Berücksichtigung der Steigerung des Grundstückswertes für die Anpassung des Erbbauzinses grundsätzlich geboten. Folge des dem Schiedsgutachter eingeräumten Ermessens ist, dass seine Entscheidung nur in eingeschränktem Maße vom Gericht geprüft werden kann. Die Prüfung ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsgutachter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, sein Ermessen ausgeübt hat und hierbei von den Grundsätzen und Maßstäben ausgegangen ist, die im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart sind, oder ob er bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung den Zweck berücksichtigt hat, den die Vertragschließenden verfolgt haben. BGH NJW 1975, 211; BGH NJW 1979, 1542, 1545; BGH NJW 1993, 52; BGH MittBayNot 1996, 97, 98.

378 Nicht genügend bestimmbar und damit unzulässig sind folgende Anpassungsmaßstäbe: x

Wert von Grundstücken gleicher Art und Lage, BGH NJW 1979, 1545; OLG Hamm NJW 1967, 2362; Linde/Richter, Rn. 162;

x

Pachtzins für Grundstücke gleicher oder ähnlicher Lage. OLG Düsseldorf OLGZ 1969, 221.

cc) Änderung des Verbraucherpreisindexes 379 Zur Anpassung des Erbbauzinses wurden und werden regelmäßig Wertsicherungsklauseln vereinbart. Die Veränderung des Erbbauzinses wurde dabei sehr häufig an den Verbraucherpreisindex geknüpft. Bis zum Ende des Jahres 2002 hat das Statistische Bundesamt neben dem Verbraucherpreisindex für alle Haushalte in Deutschland insgesamt den Preisindex für verschiedene Haushaltstypen, und zwar getrennt für das frühere Bundesgebiet sowie für die neuen Länder und Berlin-Ost auf der Grundlage eines bestimmten Basisjahres (z. B. 1995 = 100), ermittelt und monatlich veröffentlicht. Ab dem 1.1.2003 wird nur noch der Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland festgestellt. Dieser allgemeine Index wurde seit Januar 2003 umbenannt in „Verbraucherpreisindex für Deutschland“ (VPI). Das Statistische Bundesamt hat den VPI am 26.2.2003 auf das neue Basisjahr 2000 umgestellt und die rückwirkend ab dem Jahr 2000 berechneten Indexreihen veröffentlicht. Vgl. DNotZ 2003, 163.

380 Eingestellt wurden damit die Berechnung und Veröffentlichung folgender Verbraucherpreisindizes, und zwar sowohl für das frühere Bundesgebiet als auch für die neuen Länder und Berlin-Ost:

96

4. Wertgesicherte Höhe

x

Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte für das frühere Bundesgebiet bzw. die neuen Länder und Berlin-Ost,

x

Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen,

x

Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen und

x

Preisindex für die Lebenshaltung von 2-Personen-Rentner-Haushalten mit geringem Einkommen.

Bei neu zu vereinbarenden Wertsicherungsklauseln ist ab dem 1.1.2003 nur 381 noch eine Bezugnahme auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) möglich. Reul, DNotZ 2003, 92; Gutachten, in: DNotI-Report 2003, 9.

Bemisst sich die vereinbarte Anpassung der Höhe des Erbbauzinses statt nach der Entwicklung des seit 2003 nicht mehr festgestellten Lebenshaltungskostenindexes eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mit mittlerem Einkommen des allein verdienenden Haushaltsvorstandes nunmehr nach der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes (VPI), bleiben die ursprünglich vereinbarten Anpassungsvoraussetzungen maßgeblich. BGH ZNotP 2012, 237.

Die Einführung des neuen Verbraucherpreisindexes (VPI) in bereits beste- 382 hende Wertsicherungsklauseln erfolgte als automatisch wirkende Vertragsanpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung; nicht erforderlich waren dafür eine neuerliche Genehmigung durch das Bundesamt für Wirtschaft nach § 2 PaPkG, eine Zustimmung nachrangiger Gläubiger gem. §§ 877, 876 BGB oder eine Grundbucheintragung. OLG Düsseldorf Rpfleger 2009, 227; Schneider, Rpfleger 2009, 212; Reul, DNotZ 2003, 92; Hertel, DNotI-Report 1998, 211; Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 416; Rasch, DNotZ 1999, 467, 473; Gutachten, in: DNotI-Report 2003, 9.

Falls zur Klarstellung bei einem Erbbauzins mit dinglicher Änderungsklausel 383 doch eine Grundbucheintragung erfolgen soll, bedarf dies eines schriftlichen Antrags des Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümers (§§ 13, 30 GBO); die Grundbuchunrichtigkeit ist offenkundig (§ 22 GBO). Gutachten, in: DNotI-Report 2003, 9, 11.

Wenn auch nicht nötig, so ist es doch möglich, dass der Erbbauberechtigte 384 und der Grundstückseigentümer ihre Wertsicherungsklausel einvernehmlich im Wege einer Vertragsänderung auf die neuen Verbraucherindizes umstel-

97

VII. Erbbauzins

len. Zu dieser Inhaltsänderung bedarf es materiell der formfreien Einigung nach §§ 877, 873 BGB, der Zustimmung der nachrangigen Gläubiger gemäß §§ 877, 876 BGB und der Eintragung im Grundbuch; eine neuerliche Genehmigung des Bundesamtes für Wirtschaft nach § 2 PaPkG ist nicht nötig. Reul, DNotZ 2003, 92, 98.

385 Formelle Eintragungsvoraussetzungen für diese Inhaltsänderung sind ein schriftlicher Antrag vom Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümer (§§ 13, 30 GBO), die Eintragungsbewilligungen in notariell beglaubigter Form vom Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer (§§ 19, 29 GBO) und die Zustimmungen der nachrangigen Gläubiger in notariell beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO, §§ 877, 876 BGB). e) Wohnerbbaurecht (§ 9a Abs. 1, 2 ErbbauRG) 386 Die unabdingbare Vorschrift des § 9a ErbbauRG schränkt Erhöhungsverlangen hinsichtlich des Erbbauzinses dann ein, wenn es sich um Wohnerbbaurechte handelt. Nicht anwendbar ist die Bestimmung auf Wahlschuldverhältnisse, bei denen es nicht um die Erfüllung des Erbbauzinses, sondern darum geht, dass der Grundstückseigentümer nach seiner Wahl verschiedene Leistungen forden kann. NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 3; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 2; a. A. Palandt/Bassenge, § 9a ErbbauRG Rn. 2.

aa) Wohnzwecke 387 § 9a ErbbauRG gilt nur für Bauwerke, die zu Wohnzwecken dienen. Darunter fallen alle Gebäude, die zum Wohnen bestimmt sind und im Zusammenhang damit stehen (z. B. Garage, Schwimmbad, Sauna). Nicht erforderlich ist, dass der Erbbauberechtigte das Bauwerk selbst bewohnt oder es sich um einen sozialen bzw. steuergünstigen Wohnungsbau handelt. BGHZ 73, 225, 227; BGHZ 75, 279, 282; Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 5, 6.

388 Nicht unter § 9a ErbbauRG fallen für gewerbliche Zwecke bestimmte Gebäude. Dazu gehören auch die jeweils kurzfristig vermieteten Ferienhäuser und -wohnungen. Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 7; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 5; NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 4; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 9a ErbbauRG Rn. 6 a. A. RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 5.

389 Wird ein zu gewerblichen Zwecken bestimmtes Bauwerk vertragswidrig bewohnt, findet § 9a ErbbauRG auch keine Anwendung, es sei denn, der Grundstückseigentümer stimmt dem zu. Wird umgekehrt ein zu Wohnzwe98

4. Wertgesicherte Höhe

cken bestimmtes Bauwerk vertragswidrig gewerblich genutzt, so ist der Erbbauberechtigte nicht schutzwürdig und § 9a ErbbauRG gilt nicht. Linde/Richter, Rn. 165; Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 8; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 1.

Dient das aufgrund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk sowohl Wohnzwe- 390 cken als auch gewerblichen Zwecken, so gilt § 9a ErbbauRG nur für die Änderung des Erbbauzinses, soweit er den Wohnbereich abdeckt (§ 9a Abs. 2 ErbbauRG). Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 40, 41.

§ 9a ErbbauRG gilt für alle Arten von Wertsicherungsklauseln: Gleitklausel, 391 Spannungsklausel, Leistungsvorbehalt. Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 10, 11; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 2; Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 426.

bb) Unbilliges Erhöhungsverlangen Ein Verlangen auf Erhöhung des Erbbauzinses ist bei einem Wohnerbbau- 392 recht nur dann gerechtfertigt, wenn es bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist (§ 9a Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Ist nach dem Erbbaurechtsvertrag eine Anpassung des Erbbauzinses an die 393 Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch einen Schiedsgutachter nur insoweit zulässig, als sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist, darf im Falle der Bestellung eines Erbbaurechts zur Errichtung eines Mietshauses im sozialen Wohnungsbau bei der Anpassung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die erzielbaren Mieten auf Dauer hinter der Kostenmiete zurückbleiben. BGH ZfIR 2001, 458.

Ein Erhöhungsanspruch ist regelmäßig als unbillig anzusehen, wenn er über 394 die seit dem Vertragsschluss eingetretene Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgeht (§ 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berechnet sich diese Billigkeitsschranke für einen Erhöhungsanspruch wie folgt: X = [Änderung der Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Haushaltes mittleren Einkommens + (Änderung des Bruttoeinkommens der Industriearbeiter + Änderung des Bruttoverdienstes der Angestellten in Industrie und Handel) : 2] : 2 BGH NJW 1980, 181; BGH NJW 1980, 2241; BGH NJW 1981, 2567; BGH NJW 1982, 2382. Ebenso: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 22.

99

VII. Erbbauzins

395 Bei der Prüfung der Billigkeit bleibt die Änderung der Grundstücksverhältnisse grundsätzlich außer Betracht (§ 9a Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Dies hat seinen Grund in dem zum Teil äußerst starken Anstieg der Grundstückspreise. Ist in einem vor dem Inkrafttreten des § 9a ErbbauRG (= 23.1.1974) geschlossenen Erbbaurechtsvertrag die Höhe des Erbbauzinses in der Weise an den Grundstückswert gekoppelt, dass in bestimmten Zeitabständen die Änderung des Erbbauzinses verlangt werden kann, wenn sich der Grundstückswert um einen bestimmten Prozentsatz geändert hat, kann die ergänzende Vertragsauslegung ergeben, dass eine Erhöhung des Erbbauzinses auch dann möglich ist, wenn seit der letzten Erhöhung der Grundstückswert nicht gestiegen ist, die vorhergehende Erhöhung jedoch wegen der Kappungsgrenze in § 9a Abs. 1 ErbbauRG nicht die nach der Vereinbarung mögliche Höhe erreicht hat. BGH ZNotP 2007, 96.

396 Im Einzelfall kann bei Berücksichtigung aller Umstände ein über die Grenze des § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG hinausgehender Erhöhungsanspruch billig sein. Dazu gehört ausnahmsweise die Änderung des Grundstückswertes, die (vgl. § 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG) x

infolge eigener zulässigerweise bewirkter Aufwendungen des Eigentümers verursacht wurde

oder x

Vorteile für den Erbbauberechtigten mit sich bringt.

396a Nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift muss der Erbbauberechtige diese Vorteile tatsächlich nutzen bzw. realisieren können. NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 11; Palandt/Bassenge, § 9a ErbbauRG Rn. 5; a. A. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 8.

397 Bestritten ist die Frage, ob ein nach § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG zulässiges Erhöhungsverlangen dann gemäß § 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG gekürzt werden muss, weil der Grundstückswert gesunken ist. Dies wird vertreten von Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 25; Palandt/Bassenge, § 9a ErbbauRG Rn. 5; Uibel, NJW 1983, 211.

398 Diese Ansicht wird zu Recht abgelehnt von BGH NJW 1979, 1564; BGH NJW 1982, 2382; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 1593; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 15; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 21; Linde/Richter, Rn. 175.

100

4. Wertgesicherte Höhe

Nach dem Gesetzeswortlaut kann eine Änderung des Grundstückswertes 399 nur bei einem über die Grenze des § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG hinausgehenden Erhöhungsverlangen berücksichtigt werden (vgl. § 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG). Außerdem sollen die persönlichen Verhältnisse des Eigentümers oder Erb- 400 bauberechtigten (z. B. Krankheit, Alter, Einkommensverhältnisse) bei der Billigkeitsprüfung eines Erhöhungsverlangens außer Betracht bleiben, weil § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG auf die „allgemeinen“ wirtschaftlichen Verhältnisse abstellt. BGHZ 73, 225 = NJW 1979, 1546; NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 12; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 6, 8; RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 23; Erman/Grziwotz, § 9a ErbbauRG Rn. 7; Linde/Richter, Rn. 175.

Dem wird zu Recht widersprochen, weil ein Erhöhungsverlangen „bei Berück- 401 sichtigung aller Umstände“ billig sein kann (§ 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG). Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 29; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 9a ErbbauRG Rn. 12; Palandt/Bassenge, § 9a ErbbauRG Rn. 6; von Hoyningen-Huene, NJW 1979, 1547.

Bei der Frage der Wirkungsweise des § 9a Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG ist zu un- 402 terscheiden: Die Anpassungsvereinbarung, die ein unbilliges Erhöhungsverlangen auslöst, 403 ist weder nach § 134 BGB noch gemäß § 138 BGB unwirksam. Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 36; von Oefele/Winkler, Rn. 6.176.

Einem konkreten Erhöhungsverlangen steht jedoch insoweit eine rechtshin- 404 dernde Einwendung entgegen, als es unbillig ist. Linde/Richter, Rn. 166; Palandt/Bassenge, § 9a ErbbauRG Rn. 3; Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 37.

Wurde bei der Ausgabe eines Erbbaurechts an einem mit Wohngebäuden be- 405 bauten Grundstück der Erbbauzins nur vorläufig bestimmt, weil der Grundstückswert nicht feststellbar war, bedeutet die nach der Feststellbarkeit des Grundstückswertes vorgenommene Neufestsetzung des Erbbauzinses keine Anpassung des Erbbauzinses an eine Änderung der Wertverhältnisse i. S. v. § 9a Abs. 1 ErbbauRG. BGH Rpfleger 2003, 171.

101

VII. Erbbauzins

cc) Zeitgrenze 406 Ein Erhöhungsanspruch hinsichtlich des Erbbauzinses darf frühestens für einen Zeitpunkt von drei Jahren nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden (§ 9a Abs. 1 Satz 5 ErbbauRG). Eine verkürzende Klausel ist nicht nichtig, sondern nur wirkungslos, d. h. es gilt die gesetzliche Frist. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 9; RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 26; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 17; Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 33.

407 Vertragsschluss im Sinne der Vorschrift ist die Vereinbarung der Anpassungsklausel. BGH NJW 1983, 986; BGH NJW-RR 1989, 138.

408 Ist eine Erhöhung des Erbbauzinses bereits erfolgt, darf frühestens drei Jahre danach eine weitere Erhöhung verlangt werden (§ 9a Abs. 1 Satz 5 ErbbauRG). Die zu beachtende Dreijahresgrenze hindert nicht, feste Zeiträume für die Erhöhungen des Erbbauzinses zu vereinbaren, die jedoch nicht kürzer als drei Jahre sein dürfen. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 9; Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 32.

409 Die Geltendmachung eines Erhöhungsanspruchs ist bereits vor Ablauf der Dreijahresfrist möglich, allerdings erst zu dem zulässigen Termin. BGH NJW 1983, 986; Soergel/Stürner, § 9a ErbbauRG Rn. 10; Erman/Grziwotz, § 9a ErbbauRG Rn. 9.

409a Das in Erfüllung eines vermeintlichen Erhöhungsanspruchs zu viel Geleistete kann nach den Vorschriften des Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) zurückgefordert werden. BGH NJW 1983, 986; OLG Bremen MittRhNotK 1980, 178; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 4; NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 14; a. A. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 5.

f) Preisklauselverbot 410 § 1 Abs. 1 Preisklauselgesetz (vgl. Anhang II) lautet: „(1) Der Betrag von Geldschulden darf nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind.“

411 Die gesetzgeberischen Intentionen für diese Regelung schildert besonders anschaulich Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Auflage, § 12 V:

102

4. Wertgesicherte Höhe „Der Grund für ein staatliches Verbot oder Teilverbot von Wertsicherungsklauseln ist zumeist die Besorgnis des staatlichen Gesetzgebers, derartige Klauseln seien nicht nur ein Ausdruck des Mißtrauens gegenüber der Wertbeständigkeit der Währung, ihr Überhandnehmen sei auch geeignet, dieses Mißtrauen zu steigern, inflationistische Tendenzen zu fördern, die Funktion des Geldes als Wertmesser zu beeinträchtigen.“

412

Üblicherweise werden drei Arten von Preisklauseln unterschieden: x

Gleitklausel,

x

Spannungsklausel,

x

Leistungsvorbehalt. von Oefele/Winkler, Rn. 6.133; Limmer, ZNotP 1999, 148.

aa) Gleitklausel Eine solche liegt vor, wenn bei der Anpassung des Erbbauzinses kein – auch 413 noch so geringer – Ermessens- oder Verhandlungsspielraum vorhanden ist, innerhalb dessen die Vertragsparteien die Änderung des Erbbauzinses konkretisieren müssten; vielmehr kann der erhöhte Erbbauzins nach Feststellung der vereinbarten Vergleichsgröße exakt berechnet werden. BGH Rpfleger 1961, 117; BGH BB 1963, 793; BGH DNotZ 1969, 96; BGH NJW 1979, 1545; BayObLG DNotZ 1970, 492, 494.

Muster (nach Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 80):

414

„Der Erbbauzins soll sich entsprechend der prozentualen Erhöhung oder Ermäßigung des Verbraucherpreisindex (VPI) erhöhen oder ermäßigen, wenn der Index sich um mehr als zehn Prozent ändert.“

Eine solche Gleitklausel liegt aber nicht nur vor, wenn sich die Änderung des 415 Erbbauzinses automatisch vollzieht, sondern auch dann, wenn sich die Vertragsparteien erst darüber dinglich einigen müssen. Entscheidend für das Vorliegen einer Gleitklausel ist nur die Tatsache, dass kein Ermessens- oder Verhandlungsspielraum für die Erbbauzinsänderung besteht. BGH NJW 1979, 1545; von Oefele/Winkler, Rn. 6.135 – 6.137.

Eine Gleitklausel unterliegt grundsätzlich dem Verbot nach § 1 Abs. 1 PrKG.

416

Gemäß §§ 2, 3 PrKG sind unter den dort genannten Tatbeständen ausnahms- 417 weise Gleitklauseln zulässig. 418

Keinem Verbot unterliegen Gleitklauseln gemäß § 4 PrKG auch in 1. Erbbaurechtsbestellungsverträgen und 2. Erbbauzinsreallasten

103

VII. Erbbauzins

mit einer Laufzeit von 30 Jahren oder mehr. Bei der 1. Befreiung geht es um Gleitklauseln in Erbbaurechtsbestellungsverträgen; zu Letzteren gehören alle Vereinbarungen in Urkunden und Nachträgen bis zur ersten Eintragung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch. Solche Gleitklauseln sind dann genehmigungsfrei, wenn das Erbbaurecht eine Laufzeit von 30 Jahren oder mehr hat; die Geldschuldvereinbarung muss diese Dauer nicht erreichen. von Heynitz, MittBayNot 1998, 398, 403.

419 Bei der 2. Befreiung handelt es sich um Gleitklauseln, die nach der Erbbaurechtsbegründung neu in Erbbauzinsreallasten aufgenommen werden. Für die Gleitklausel muss eine Laufzeit von mindestens 30 Jahren vereinbart sein oder aufgrund der Laufzeit des Erbbaurechts muss noch eine Laufzeit von mindestens 30 Jahren für die Gleitklausel möglich sein. von Heynitz, MittBayNot 1998, 398, 403.

420 Gleitklauseln für Erbbauzinsen mit einer Laufzeit von weniger als 30 Jahre können wirksam vereinbart werden, wenn sie den Kriterien nach §§ 2, 3 PrKG genügen. Erforderlich ist, dass der Erbbaurechtsvertrag mindestens für die Dauer von zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, läuft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1d PrKG). Weitere Voraussetzung ist, dass Maßstab für die Gleitklausel ein vom Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelter Preisindex für die Gesamtlebenshaltung oder ein vom Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelter Verbraucherpreisindex ist (§ 3 Abs. 1 PrKG). Ferner muss die Gleitklausel hinreichend bestimmt sein (§ 2 Abs. 2 PrKG); ebenso darf sie keine unangemessene Benachteiligung enthalten (§ 2 Abs. 3 PrKG). Insbesondere darf nicht einseitig nur ein Preis- oder Wertanstieg eine Erhöhung, nicht aber umgekehrt ein Preis- oder Wertrückgang eine entsprechende Ermäßigung des Zahlungsanspruchs bewirken und darf der geschuldete Betrag sich gegenüber der Entwicklung der Bezugsgröße nicht unverhältnismäßig ändern. OLG Celle DNotZ 2008, 779; Reul, NotBZ 2008, 453.

421 Eine verbotswidrige Preisklausel ist nicht kraft Gesetzes unwirksam, sondern die Unwirksamkeit tritt erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes ein (§ 8 Satz 1 PrKG). Die Rechtswirkungen der Preisklausel bleiben bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt (§ 8 Satz 2 PrKG), d. h. die rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit einer Preisklausel wegen Verstoßes gegen das PrKG wirkt nur für die Zukunft. Eine verbotswidrige Preisklausel ist daher zunächst „schwebend wirksam“. OLG Rostock ZfIR 2013, 341; Reul, NotBZ 2008, 453.

422 Umstritten ist das Grundbuchverfahren bei der Eintragung einer Preisklausel. Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass das Grundbuchamt die Zulässigkeit außerhalb des § 4 PrKG (= Laufzeit unter 30 Jahre) zu prüfen habe. 104

4. Wertgesicherte Höhe OLG Celle DNotZ 2008, 779; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 26; Wilsch, NotBZ 2007, 431.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Nach § 8 PrKG ist eine Preisklausel so- 423 lange wirksam, bis sie rechtskräftig für unwirksam erklärt wird. Dies ist auch vom Grundbuchamt zu beachten. Eine auch nur „schwebend wirksame“ Preisklausel ist einzutragen, und zwar ohne Prüfung der Voraussetzungen der §§ 2, 3 PrKG durch das Grundbuchamt. Reul, NotBZ 2008, 453; Usinger, DNotZ 2009, 83; von Oefele/Winkler, Rn. 6.151h; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 18; NK-BGB/Heller, § 9 ErbbauRG Rn. 16; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 82; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 3272; Meikel/Morvilius, GBO, Einl. C Rn. 416; Meikel/Grziwotz, GBO, Einl. J Rn. 224.

Ein Prüfungsrecht des Grundbuchamtes ist ausnahmsweise dann angezeigt, wenn die Parteien von der Möglichkeit des § 8 Satz 1 PrKG Gebrauch gemacht und eine frühere Unwirksamkeit vereinbart haben. Eine verbotswidrige Preisklausel würde in diesem Fall nämlich das Grundbuch unrichtig machen. Das Legalitätsprinzip gebietet es dann, dass das Grundbuchamt die Preisklausel im Eintragungsverfahren vollumfänglich prüft. Reul, MittBayNot 2007, 445, 450; Usinger, DNotZ 2009, 83.

bb) Spannungsklausel Sie liegt im Unterschied zur Gleitklausel nur dann vor (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG), 424 wenn der Wertmesser für die Erbbauzinsveränderung vergleichbar mit dem Erbbauzins ist, denn nur dann handelt es sich nicht um „andere Güter oder Leistungen“ i. S. v. § 1 Abs. 1 PrKG. Der jeweilige Abstand, d. h. die Spannung zwischen Erbbauzins und Wertmesser für die Veränderung soll stets gleich bleiben. BGH NJW 1954, 1684; BGH NJW 1976, 422; BGH NJW 1979, 1545; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 86; von Oefele/Winkler, Rn. 6.153.

Eine Spannungsklausel liegt z. B. vor, wenn sich die Anpassung des Erbbau- 425 zinses für ein Obererbbaurecht nach der Veränderung des Erbbauzinses beim Untererbbaurecht bestimmt. Wird als Wertmesser das allgemeine Steigen der Mietzinsen vereinbart, liegt 426 zwar eine Gleitklausel vor, BGH Rpfleger 1961, 117,

105

VII. Erbbauzins

aber um eine Spannungsklausel handelt es sich dann, wenn als Wertmesser genommen wird x

der Miet- oder Pachtzins aus der Vermietung/Verpachtung des Erbbaurechtsgebäudes oder

x

der Mietzins bestimmter gewerblich genutzter Gebäude gleicher Art und Lage bei einem Erbbaurecht für gewerbliche Zwecke. BGH NJW 1983, 1909; BGH NJW 1976, 422.

427 Die rechtliche Einordnung des Grundstückswertes als Wertmesser für die Erbbauzinsveränderung ist streitig. Zum Teil wird eine Spannungsklausel angenommen, Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 88; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 9 ErbbauRG Rn. 54; von Oefele/Winkler, Rn. 6.155,

aber wohl zu Recht eine genehmigungspflichtige Gleitklausel. BGH NJW 1979, 1545; RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 31; Linde/Richter, Rn. 182.

428 Eine Spannungsklausel unterliegt keinem Verbot (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG). RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 30; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 9 ErbbauRG Rn. 54; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 89; Linde/Richter, Rn. 180.

cc) Leistungsvorbehalt 429 Er liegt dann vor, wenn die Anpassungsvereinbarung einen wenn auch beschränkten Ermessens- oder Verhandlungsspielraum für die Erhöhung des Erbbauzinses zulässt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG). Die neue Höhe des Erbbauzinses wird dann erst durch eine Vereinbarung festgesetzt. BGH DNotZ 1969, 96; BGH NJW 1979, 1545; BayObLG DNotZ 1975, 750; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 90.

430 Muster (nach Linde/Richter, Rn. 181): „Der Erbbauzins bezieht sich auf den heutigen Stand des Verbraucherpreisindexes. Verändert sich der Verbraucherpreisindex um mehr als X % nach oben oder nach unten, so können beide Parteien eine Angleichung des Erbbauzinses verlangen, soweit sie der Billigkeit entspricht.“

431 In folgenden Fällen liegt ein Leistungsvorbehalt vor: x

Neufestsetzung nach billigem Ermessen, BGH DNotZ 1965, 555;

106

4. Wertgesicherte Höhe

x

Anpassung an die wirtschaftlichen Verhältnisse, BGH DNotZ 1979, 19;

x

angemessene Änderung des Erbbauzinses. BGH DNotZ 1969, 96.

Ein Leistungsvorbehalt liegt in all diesen Fällen vor, und zwar unabhängig 432 davon, ob die Neufestsetzung des Erbbauzinses erfolgt durch die Vertragsparteien selbst oder einen Dritten (z. B. Schiedsrichter) oder eine Gutachterkommission. Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 90; von Oefele/Winkler, Rn. 6.162.

Die Vereinbarung eines Leistungsvorbehaltes unterliegt keinem Verbot (§ 1 433 Abs. 2 Nr. 1 PrKG). Linde/Richter, Rn. 180.

Ein Leistungsvorbehalt erfüllt jedoch nicht die in § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB beschriebenen Bestimmheitsanforderungen; in dieser Form ist deshalb nur eine schuldrechtliche Sicherung möglich. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 20; von Oefele/Winkler, Rn. 6.160; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 9 ErbbauRG Rn. 55.

g) Fehlende bzw. ungenügende Wertsicherung Problematisch sind die Fälle, bei denen zwar ein bestimmter Erbbauzins ver- 434 einbart wurde, aber keine Anpassungsvereinbarung zur Wertsicherung. Vgl. dazu ausführlich: Lang/Häcker, ZfIR 2012, 120; Klados/Schlaffke, ZMR 1997, 389; Graf von Baudissin, ZfIR 2000, 505.

Bei der Behandlung dieser Frage ist es gleichgültig, ob das Erbbaurecht 435 Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken dient. BGH NJW 1986, 2698; Linde/Richter, Rn. 189; RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 67.

Bei einem Erbbaurechtsvertrag ohne Anpassungsvereinbarung kommt eine 436 ergänzende Vertragsauslegung dann nicht in Betracht, wenn die Beteiligten x

an eine Anpassungsvereinbarung überhaupt nicht gedacht haben, BGHZ 84, 1;

x

zwar an eine Anpassungsvereinbarung gedacht, aber dennoch keine Regelung getroffen haben, BGH NJW 1976, 846;

107

VII. Erbbauzins

x

zu Unrecht von der Unzulässigkeit einer Anpassungsvereinbarung ausgegangen sind, BGH WM 1976, 1034.

437 Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt jedoch eine Erhöhung des Erbbauzinses unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) in Betracht, wenn eine Anpassungsvereinbarung fehlt. BGHZ 77, 194 = NJW 1980, 2241; BGHZ 86, 167 = NJW 1983, 1309; ebenso OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

438 Davon ist jedoch nur dann auszugehen, wenn dem Grundstückseigentümer ein Festhalten an dem vereinbarten Erbbauzins schlechterdings nicht mehr zumutbar ist, d. h. seine „Opfergrenze“ überschritten ist. Dies ist der Fall bei einem Anstieg der Lebenshaltungskosten für einen Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mittleren Einkommens um mehr als 150 %, BGHZ 90, 227; BGHZ 91, 32; BGHZ 94, 257; BGHZ 97, 171,

und zwar bemessen nach den im Statistischen Jahrbuch für die Bundesrepublik veröffentlichten Indizes, nicht nach regionalen Zahlen. BGHZ 87, 198.

439 Ist diese Opfergrenze überschritten, dann hat der Grundstückseigentümer einen Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses; darunter trägt er das Risiko des Kaufkraftschwundes des vereinbarten Erbbauzinses. OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

440 Keine Bedeutung für einen eventuellen Erhöhungsanspruch haben folgende Umstände: x

allgemeine Entwicklung der Einkommensverhältnisse, BGHZ 77, 194, 199; BGHZ 86, 167, 170;

x

fehlende Marktgerechtigkeit des ursprünglichen Erbbauzinses, BGHZ 77, 194, 202; BGHZ 94, 257, 261; BGHZ 96, 371;

x

Erbbauzins zum Zweck der Alterssicherung des Grundstückseigentümers. BGH WM 1976, 429; BGH WM 1976, 1034.

108

4. Wertgesicherte Höhe

Für den Zeitpunkt der Erhöhung des Erbbauzinses ist der gesamte Zeit- 441 raum seit Abschluss des Erbbaurechtsvertrages bis zur Schlussverhandlung in der Tatsacheninstanz zu berücksichtigen. BGHZ 90, 227, 229; BGHZ 91, 32, 34; BGHZ 94, 257, 260.

Dies gilt auch dann, wenn in der Zwischenzeit x

442

das Grundstück veräußert wurde und der Erwerber auch in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbaurechtsbestellers eingetreten ist, BGHZ 96, 371 = NJW 1986, 1333;

x

das Erbbaurecht veräußert wurde und der neue Erbbauberechtigte die Verpflichtungen seines Vorgängers übernommen hat. BGH WM 1986, 525.

Der Umfang der Erhöhung des Erbbauzinses richtet sich grundsätzlich 443 nach den Regeln des § 9a Abs. 1 ErbbauRG, somit nach der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. Rn. 376 ff, 394). BGHZ 77, 194, 200; BGHZ 90, 227, 231; OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

Eine seit Vertragsabschluss eingetretene Steigerung der Bodenpreise ist ent- 444 gegen § 9a Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG jedoch dann maßgebend, wenn sie hinter der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zurückgeblieben ist. BGH NJW 1993, 52; OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

Problematisch sind auch die Fälle, in denen zwar eine Wertsicherungsklau- 444a sel vereinbart ist, aber deren Zweck ab einen bestimmten Zeitpunkt nicht greift. In einem praktischen Fall war eine Wertsicherungsklausel vereinbart, die eine Erhöhung des Erbbauzinses bis zu einer Grenze von 10 % des angenommenen Grundstückswerts ermöglichte. Als am 1.10.1983 diese Grenze erreicht war, stellte sich 2004 die Frage nach einer möglichen Erhöhung des Erbbauzinses trotz der vereinbarten Obergrenze. Der Bundesgerichtshof, BGH ZfIR 2012, 127; kritisch dazu: Lang/Häcker, ZfIR 2012, 120,

kam zu dem Ergebnis, dass die vereinbarte Obergrenze einer weiteren Erhöhung des Erbbauzinses nicht entgegenstehe. Da der Zweck der Wertsicherung ab dem 1.10.1983 nicht mehr durch die Klauel erfüllt werde, sei eine ergänzende Vertargsauslegung vorzunehmen. Es sei nämlich anzunehmen, dass die Beteiligten einen Kaufkraftschwund in so gravierender Höhe nicht für möglich gehalten und damit auch keine Risikoverteilung getroffen haben. Deshalb kann die Auslegung ergeben, dass eine Anhebung des Erbbauzinses 109

VII. Erbbauzins

nach Maßgabe der Entwicklung der Lebenshaltungskosten dem entspricht, was die Beteiligten vereinbart hätten, wenn ihnen die Ungeeignetheit der nach oben begrenzten Anpassungsklausel bewusst gewesen wäre, und wenn sie dabei die Gebote von Treu und Glauben beachtet hätten; denn die Preisindizes für die Lebenshaltungskosten sind ein unmittelbarer Spiegel der Preisentwicklung. Eine hieran orientierte Anpassung bewirkt daher einen von den Parteien gewollten Ausgleich des Kaufkraftschwundes. Eine Berücksichtigung auch der Entwicklung der Einkommen liegt dagegen nicht mehr im Rahmen des von den Beteiligten verfolgten Ziels, sondern führt dazu, auch die Änderung des Lebensstandards in die Höhe des Erbbauzinses einfließen zu lassen; das hätte nichts mit der Schließung einer Vertragslücke zu tun. BGH WM 1984, 406.

444b Ein Anpassungsanspruch ist in der Höhe nach § 9a Abs. 1 ErbbauRG beschränkt. Ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse wird nur gezeichnet, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einkommensverhältnisse berücksichtigt werden; als Bemessungsgrundlagen dienen die Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise und – mit gleicher Gewichtung – die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel. BGH NJW 2009, 679, 681.

444c Führt die ergänzende Vertragsauslegung zu keinem Ergebnis (z. B. weil sich nicht sicher feststellen lässt, welche Regelung die Beteiligten in Kenntnis der Ungeeignetheit ihrer Anpassungsvereinbarung getroffen hätten), kommt die Erhöhung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. In beiden Fällen sind nicht die seit Vertragsabschluss, sondern die seit der letzten aufgrund der vereinbarten Anpassungsklausel vorgenommenen Erhöhung geänderten Verhältnisse maßgebend. BGH ZfIR 2012, 127; zustimmend: Lang/Häcker, ZfIR 2012, 120, 123.

Danach hat der Erbbaurechtsausgeber einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur dann, wenn die Lebenshaltungskosten seit dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt um mehr als 150 % gestiegen sind. BGHZ 119, 220, 222.

5. Zwangsvollstreckung aus dem Erbbauzins 445 Der Erbbauberechtigte kann sich wegen seiner Zahlungsverpflichtung hinsichtlich des Erbbauzinses persönlich der sofortigen Zwangsvollstreckung in einer notariellen Urkunde unterwerfen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Dann

110

5. Zwangsvollstreckung aus dem Erbbauzins

steht dem Grundstückseigentümer das gesamte Vermögen des Erbbauberechtigten für die Zwangsvollstreckung zur Verfügung. Er kann betreiben die x

Mobiliarvollstreckung,

x

Forderungspfändung,

x

Immobiliarvollstreckung.

Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist auch hinsichtlich der Anpas- 446 sungsvereinbarung möglich, wenn nur auf allgemein zugängliche amtliche Veröffentlichungen zur Bestimmung der Anspruchshöhe zurückgegriffen werden muss, ohne dass es weiterer rechtlicher oder tatsächlicher Überlegungen bedarf, z. B. die Anknüpfung des gleitenden Erbbauzinses an den vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Lebenshaltungskostenindex (Verbraucherpreisindex). BGH MittBayNot 2005, 329; BGH Rpfleger 2004, 296; BGH NJW 1992, 2088; von Oefele/Winkler, Rn. 6.249.

Bestritten ist die Frage, ob dies auch beim Anknüpfen des Erbbauzinses an 447 ein Beamtengehalt möglich ist. Von der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird dies verneint, weil im Einzelfall zweifelhaft sei, ob der Brutto- oder Nettobetrag gemeint ist und welche Zuschläge zu berücksichtigen sind (z. B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Stellenzulagen usw.). BGHZ 22, 54; OLG Nürnberg NJW 1957, 1286; OLG Köln FamRZ 1986, 1018.

Sind diese Zweifelsfragen allerdings in der Urkunde geklärt oder legt man 448 den Begriff „Beamtengehalt“ als Bruttobetrag ohne Zulagen aus, AG Recklinghausen DGVZ 1976, 140,

so ist eine Vollstreckungsunterwerfung diesbezüglich möglich. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 42, 43.

Zur Vermeidung möglicher Schwierigkeiten bei nicht automatisch wirkenden 449 Anpassungsvereinbarungen empfiehlt es sich, dass sich der Erbbauberechtigte zunächst nur wegen des bestimmten Erbbauzinses der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft und sich im Übrigen verpflichtet, bei später zu vereinbarenden Erhöhungen sich wegen dieser Beträge wiederum der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. von Oefele/Winkler, Rn. 6.249; Eichel, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A IV Rn. 112; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 198.

111

VII. Erbbauzins

450 Muster (nach von Oefele/Winkler, Rn. 6.251): „Der Erbbauberechtigte unterwirft sich wegen der Erbbauzinsreallast und der einzelnen Erbbauzinsraten jeweils in ihrer wertgesicherten Form der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Im Falle der Erhöhung des Erbbauzinses durch Neufestsetzung ist der Erbbauberechtigte verpflichtet, sich auf Verlangen des Grundstückseigentümers auch wegen des Erhöhungsbetrages in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.“

451 Eine dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung (§ 800 ZPO) wegen der Zahlung des Erbbauzinses ist nicht möglich, da das Gesetz dies nur bei Grundpfandrechten zulässt. BayObLG NJW 1959, 1876; KG DNotZ 1958, 203, 207; Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 123; von Oefele/Winkler, Rn. 6.243.

452 Gegen einen Sonder- oder Gesamtrechtsnachfolger beim Erbbaurecht kann der Grundstückseigentümer die Vollstreckungsklausel umschreiben lassen (§§ 795, 727, 797 Abs. 2 ZPO). Dann wirkt sich die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des ersten Erbbauberechtigten auch gegen seine Rechtsnachfolger aus. BayObLG NJW 1959, 1876; von Oefele/Winkler, Rn. 6.245.

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 453 Die Befriedigung des Grundstückseigentümers wegen der fälligen Einzelleistungen des Erbbauzinses erfolgt durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, §§ 1107, 1147 BGB), z. B. durch Zwangsversteigerung des Erbbaurechts. a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte 454 Wird die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts von einem Gläubiger betrieben, der dem Erbbauzins im Rang nachgeht, so bleibt der Erbbauzins auch nach der Zuschlagserteilung am Erbbaurecht bestehen und muss vom Ersteher übernommen werden (§§ 44 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG). 455 Betreibt dagegen der Grundstückseigentümer wegen seines Erbbauzinses die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts oder ein ihm im Rang gleichstehender bzw. vorgehender Gläubiger, so erlischt der Erbbauzins durch Zuschlagserteilung (§§ 44 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 2, 91 Abs. 1 ZVG). Der Ersteher erwirbt ein erbbauzinsloses Erbbaurecht. BGHZ 81, 358 = NJW 1982, 234.

112

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

Dies ist für den Grundstückseigentümer eine äußerst missliche Situation, der 456 sozusagen sein Grundstück dann kostenlos zur Verfügung stellen muss. Verschiedene Wege wurden versucht, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Vgl. Dedekind, MittRhNotK 1993, 109; Gutachten, in: DNotI-Report 2005, 89.

Am häufigsten fand man sogenannte Stillhalteerklärungen. Wurde der Finanzierungsgrundschuld der Vorrang vor der Erbbauzinsreallast eingeräumt, verpflichtete sich der Finanzierungsgläubiger die Reallast samt Anpassungsvormerkung im Falle der Zwangsversteigerung ohne Kapitalisierung in das geringste Gebot aufnehmen zu lassen, damit diese bestehen blieb. Behielt sich die Erbbauzinsreallast samt Anpassungsvormerkung den Vorrang, verpflichtete sich der Grundstückseigentümer im Falle der Zwangsversteigerung aus dem nachrangigen Grundpfandrecht auf eine Kapitalisierung der künftigen Erbbauzinsraten zu verzichten. Diese Stillhalteerklärungen gelten weiter. Sie sind auch heute noch möglich; sie sind jedoch kein taugliches Mittel zur Absicherung gegen das Risiko aus einer Kapitalisierung des Erbbauzinses. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 54 – 56; a. A. Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 13.

b) Rechtslage für ab 1.10.1994 eingetragene Erbbaurechte § 9 Abs. 3 ErbbauRG n. F. wurde durch das Sachenrechtsänderungsgesetz 457 vom 21.9.1994 (BGBl I, 2457, 2489) neu eingeführt. Nunmehr kann nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG vereinbart werden, 458 dass die Erbbauzinsreallast bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts auch dann bestehen bleibt, wenn das Verfahren aus dem Erbbauzins selbst oder einem ihm rangmäßig gleichstehenden bzw. vorgehenden Recht betrieben wird (entgegen § 91 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 44 Abs. 1 ZVG). Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 459 26.3.2007 (BGBl I, 370) gibt es eine neue Rangklasse in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Betreibt die Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts die Wohnungseigentümergemeinschaft wegen rückständiger Hausgeldansprüche aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG, so führt die Zuschlagserteilung zum Erlöschen der Erbbauzinsreallast, die in Rangklasse 4 des § 10 Abs. 1 ZVG steht. Dies gilt auch dann, wenn seit dem 21.9.1994 eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG getroffen wurde, da diese Norm nur die Fälle betraf, bei denen die Zwangsversteigerung aus der Erbbauzinsreallast selbst oder einem rangmäßig vorgehenden oder gleichstehenden Grundpfandrecht betrieben wird. Schneider, ZfIR 2007, 168; Vierling, MittBayNot 2008, 162; a. A. Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 32.

113

VII. Erbbauzins

460 Damit besteht die Gefahr, dass infolge der Zwangsversteigerung des Wohnungserbbaurechts die Erbbauzinsreallast erlischt und ein erbbauzinsloses Wohnungserbbaurecht entsteht. Um dies zu verhindern, wurde mit Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 26.3.2007 (BGBl I, 370) auf einen Vorschlag von Schneider, ZMR 2006, 660,

§ 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG insoweit erweitert, so dass nunmehr auch ein Untergang des Erbbauzinses am Wohnungserbbaurecht (Rangklasse 4 des § 10 Abs. 1 ZVG) grundsätzlich verhindert werden kann, wenn die Zwangsversteigerung wegen rückständiger Hausgeldansprüche aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG erfolgt (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG i. V. m. § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. a ZVG); die Erbbauzinsreallast bleibt außerhalb des geringsten Gebotes bestehen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. a ZVG). Die Erbbauzinsreallast bleibt bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts aus Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG jedoch nicht kraft Gesetzes bestehen, sondern nur wenn dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG n. F. vereinbart ist. Bei einer Bestehenbleibensvereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG a. F. aus der Zeit von 1994 – 2007 kommt es auch zum Erlöschen der Erbbauzinsreallast bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts aus Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG. Der Grundstückseigentümer hat weder gegen den Wohnungserbbauberechtigten einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG noch einen Anspruch gegen die vor- oder gleichrangigen Gläubiger auf Zustimmung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG. Kommt es deshalb nicht zu dieser Bestehenbleibensvereinbarung, ist bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts ein erbbauzinsloser Erwerb möglich, und zwar vor allem bei dem Betreiben aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG wegen nicht bezahlter Hausgeldansprüche. Die Frage, ob bereits bei Begründung eines neuen Erbbaurechts eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG mit dem erweiterten Inhalt für die Zwangsversteigerung von Wohnungserbbaurechten aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG möglich ist, obwohl es zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Wohnungserbbaurechte gibt, ist zu bejahen. Schneider, ZfIR 2007, 168, 171.

Muster (nach Vierling, MittBayNot 2008, 162): „Als dinglicher Inhalt der Erbbauzinsreallast wird vereinbart, daß diese abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn a)

der Grundstückseigentümer aus der Reallast oder der Inhaber eines im Range vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts, oder

b)

der Inhaber der in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Anspürche auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten des Wohnungserbbaurechts

die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt.“

114

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ErbbauRG kann für den jeweiligen Erbbaube- 461 rechtigten ein Rangvorbehalt vor der Erbbauzinsreallast für ein Grundpfandrecht vereinbart werden. Damit soll einem Ersteher in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts diese Rangstelle für eine Beleihung frei gehalten werden, wenn die Erbbauzinsreallast auch nach der Zuschlagserteilung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG, § 52 Abs. 2 Satz 2 ZVG bestehen bleibt, obwohl ein vor- oder gleichrangiger Berechtigter die Zwangsversteigerung betrieben hatte. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 648; von Oefele/Winkler, Rn. 6.58.

Muster (nach Weber, Rpfleger 1998, 5, 8): „Der jeweilige Erbbauberechtigte ist dem jeweiligen Inhaber der Reallast gegenüber berechtigt, das Erbbaurecht mit einem oder mehreren der Reallast im Rang vorgehenden Grundpfandrecht(en) für beliebige Gläubiger mit Zinsen bis zu 20 % jährlich ab dem Tag der Eintragungsbewilligung des betreffenden Grundpfandrechts zu belasten. Der Nennbetrag eines vorrangigen Grundpfandrechts ist in der Weise zu ermitteln, daß dieser Betrag zuzüglich eines Betrags in Höhe des Fünffachen der einzutragenden Jahreszinsen einen Gesamtbetrag in Höhe von … EUR nicht übersteigt. Auch bei mehreren vorrangigen Grundpfandrechten darf dieser so zu ermittelnde Gesamtbetrag den vorgenannten Gesamthöchstbetrag nicht übersteigen.“

Zu einer Belastung des Erbbaurechts unter Ausnutzung des Rangvorbehalts 462 bedarf es keiner nochmaligen Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG, da diese konkludent in der Vereinbarung des Rangvorbehalts liegt. Weber, Rpfleger 1998, 5, 7; Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 26; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1785; Freckmann, in: F/F/G Rn. 268, 291; a. A. Eichel, RNotZ 2003, 85, 86; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 30; von Oefele/Winkler, Rn. 6.59.

Diese Vereinbarungen nach § 9 Abs. 3 ErbbauRG können sowohl sofort bei 463 Bestellung des Erbbauzinses (§ 873 BGB) als auch nachträglich abgeschlossen werden (§ 877 BGB); sie erfordern eine Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und Grundstückseigentümer. Damit die jeweilige Vereinbarung zum dinglichen Inhalt der Erbbauzinsreallast gehört, muss sie bei ihr im Grundbuch eingetragen werden. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht, dass die Eintragung direkt in den Grundbuchtext aufzunehmen ist. Vossius, § 52 SachenRBerG Rn. 31 (für § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG); von Oefele, DNotZ 1995, 643, 645 und 648 (für § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 ErbbauRG); von Oefele/Winkler, Rn. 6.55 (für § 9 Abs. 3 ErbbauRG).

115

VII. Erbbauzins

464 Ausreichend ist es vielmehr, die Grundbucheintragung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung vorzunehmen (§ 874 BGB), weil die Vereinbarung zum Inhalt der Erbbauzinsreallast gehört. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 810; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 58.

465 Eine andere, wohl zu bejahende Frage ist es, ob die direkte Grundbucheintragung wegen der Bedeutung der jeweiligen Vereinbarung empfehlenswert ist. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 58.

466 Ist bei Begründung einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG das Erbbaurecht bereits mit der Erbbauzinsreallast rangmäßig vorgehenden oder gleichstehenden Rechten belastet, müssen deren Inhaber zustimmen (§ 9 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG). Dieses Erfordernis ergibt sich jedoch bereits aus §§ 877, 876 Satz 2 BGB. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 645; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 810; Freckmann, in: F/F/G, Rn. 254.

467 Entgegen dem Gesetzeswortlaut soll auch die Zustimmung nachrangiger Gläubiger erforderlich sein (analog § 880 BGB), weil deren Rechte im Falle der Zwangsversteigerung aus einem vorrangigen Grundpfandrecht nicht mehr automatisch im Rang aufrücken. Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 199.

468 Dem kann aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes nicht gefolgt werden, so dass nachrangige Gläubiger nicht zustimmen müssen. von Oefele/Winkler, Rn. 6.57; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 646; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 59; Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 27; Bamberger/Roth/Maaß, § 9 ErbbauRG Rn. 18, Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 810.

469 Die Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG kann auch ohne eine Vereinbarung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ErbbauRG abgeschlossen werden, aber nicht umgekehrt. Palandt/Bassenge, § 9 ErbbauRG Rn. 14; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 66; Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 25, 26.

In der Zwangsversteigerung wirkt sich eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG wie folgt aus: 470 Betreibt der Berechtigte der Erbbauzinsreallast selbst oder der Inhaber eines der Erbbauzinsreallast im Rang vorgehenden oder gleichstehenden Grundpfandrechts die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, bleibt die Erbbau-

116

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

zinsreallast außerhalb des geringsten Gebots bestehen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 ZVG). Die laufenden und zwei Jahre rückständigen (vgl. zur Abgrenzung § 13 Abs. 1 ZVG) Erbbauzinsen kommen als Baransprüche jedoch nicht ins geringste Gebot, sondern können nur an der Rangstelle des Erbbauzinses selbst (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG, § 879 BGB) befriedigt werden, soweit der Versteigerungserlös ausreicht. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647.

Ältere rückständige Erbbauzinsen fallen grundsätzlich in Rangklasse § 10 471 Abs. 1 Nr. 8 ZVG zurück; sie rücken jedoch wieder in Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG auf, wenn ihretwegen die Zwangsversteigerung betrieben wird. Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 25; a. A. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647 (Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 8 ZVG: unrichtig).

Ab der Zuschlagserteilung trifft den Ersteher die Zahlungspflicht aus dem 472 bestehen gebliebenen Erbbauzins (§ 56 Satz 2 ZVG). Nach bisherigem Recht erlischt die Erbbauzinsreallast in diesen Fällen (§ 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG) und wird in der Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG befriedigt bei ausreichendem Erlös. a. A. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647 (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG: unrichtig).

Wird die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus einem der Erbbau- 473 zinsreallast nachrangigen Recht betrieben, so fällt die Erbbauzinsreallast ins geringste Gebot und bleibt auch nach der Zuschlagserteilung bestehen (§ 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Die laufenden und zwei Jahre rückständigen Erbbauzinsen fallen in den bar zu zahlenden Teil des geringsten Gebots und werden aus dem Versteigerungserlös befriedigt. von Oefele/Winkler, Rn. 6.277.

Wird die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus den Rangklassen des 474 § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZVG betrieben, fällt der Erbbauzins (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG) nicht ins geringste Gebot und erlischt mit der Zuschlagserteilung (§ 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG). von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 811.

117

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht 1. Belastung a) Materiellrechtliche Voraussetzungen x

Erforderlich ist eine Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und 475 dem künftigen Inhaber des Rechtes (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB). Sie ist formlos möglich.

x

Soll das Erbbaurecht mit einer Grundschuld, Hypothek, Reallast oder 476 einem Dauerwohnrecht belastet werden, so ist im Falle des § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich, die ebenfalls an keine Form geknüpft ist.

x

Die Belastung des Erbbaurechts ist im Erbbaugrundbuch einzutragen 477 (§§ 14 Abs. 3 Satz 1, 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB).

b) Formellrechtliche Voraussetzungen x

Es ist ein schriftlicher Antrag vom betroffenen Erbbauberechtigten oder 478 begünstigten neuen Rechtsinhaber erforderlich (§§ 13, 30 GBO).

x

Der betroffene Erbbauberechtigte muss seine Eintragungsbewilligung 479 vorlegen, und zwar grundsätzlich in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO). Soweit in einer Grundpfandrechtsbestellung eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erbbauberechtigten enthalten ist, muss die Urkundsform eingehalten werden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).

x

Soll das Erbbaurecht mit einer Grundschuld, Hypothek, Reallast oder einem 480 Dauerwohnrecht belastet werden, so ist im Falle des § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG die Mitbewilligung des Grundstückseigentümers (§ 19 GBO) in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) vorzulegen (§ 15 ErbbauRG).

x

Der von der Eintragung der Belastung betroffene Erbbauberechtigte 481 muss im Erbbaugrundbuch voreingetragen sein (§ 39 Abs. 1 GBO).

c) Einzelfälle Vgl. Freckmann, in: F/F/G Rn. 357 ff.

Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht mit einem eigenen Grund- 482 buch kann grundsätzlich wie ein Grundstück belastet werden. Möglich sind: aa) Hypotheken (§§ 1113 ff BGB) und Grundschulden (§§ 1191 ff BGB) Besonderheiten gelten für eine Mündelhypothek (§§ 18 – 20 ErbbauRG) und 483 bei Grundpfandrechten für Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen (§ 21 ErbbauRG).

119

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

bb) Reallasten (§§ 1105 ff BGB) 484 Vgl. dazu auch Rn. 315 ff. cc) Vorkaufsrechte (§§ 1094 ff BGB) 485 In der Praxis häufig ist ein Vorkaufsrecht am Erbbaurecht für den jeweiligen Grundstückseigentümer und umgekehrt ein Vorkaufsrecht am Erbbaugrundstück für den jeweiligen Erbbauberechtigten. dd) Nießbrauch (§§ 1030 ff BGB) 486 Hierbei handelt es sich um einen Sachnießbrauch, und nicht um einen Rechtsnießbrauch. Deshalb richtet sich seine Begründung nach § 873 BGB (nicht § 1069 BGB!) und seine Aufhebung nach §§ 875, 876, 889 BGB (nicht § 1072 BGB!). Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 11; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

ee) Erbbaurecht 487 Es handelt sich dann um ein sogenanntes Untererbbaurecht. Vgl. dazu Rn. 49 ff. ff) Dauerwohnrecht (§ 42 Abs. 1 WEG) 488 Für die Belastung des Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht kann die Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG vereinbart sein (vgl. Rn. 242). Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen (§ 42 Abs. 2 WEG). Wurde ein Erbbaurecht nur für gewerbliche Zwecke bestellt, kann daran kein Dauerwohnrecht begründet werden, da der Erbbauberechtigte nicht mehr Rechte einräumen kann, als er selbst hat. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

gg) Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff BGB) 489 Berechtigter kann der jeweilige Eigentümer des Erbbaugrundstückes oder eines anderen Grundstückes sein, aber auch der jeweilige Inhaber eines anderen Erbbaurechtes. 490 Das Erbbaurecht ist das „dienende Grundstück“ i. S. v. §§ 1018 ff BGB. Die Grunddienstbarkeit kann sich auf das gesamte Erbbaurecht beziehen oder im Falle des § 7 Abs. 2 GBO auf einen realen Teil davon. Letzeres kann der Fall sein, wenn das Erbbaurecht mehrere Bauwerke auf dem Grundstück betrifft, aber die Dienstbarkeit nur eines davon. von Oefele/Winkler, Rn. 5.107; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

120

1. Belastung

Der Erbbauberechtigte kann eine Dienstbarkeit nur mit einem solchen 491 Rechtsinhalt bestellen, der sich im Rahmen des Rechtsinhaltes seines Erbbaurechts befindet. An einem Erbbaurecht, das ausschließlich Wohnzwecken dient, kann deshalb keine Tankstellendienstbarkeit bestellt werden. BayObLG DNotZ 1958, 542; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

Die Belastung des Erbbaurechtes mit einer Dienstbarkeit ist ausgeschlossen, 492 wenn sie sich auf einen Grundstücksteil bezieht, der weder von der Baubefugnis aus dem Erbbaurecht noch der Erstreckung des Erbbaurechtes gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG betroffen ist. Dann kann nur das Erbbaugrundstück selbst mit der Dienstbarkeit belastet werden. Das Erbbaurecht kann jedoch dann mit einer Dienstbarkeit belastet werden, wenn sie sich auf Grundstücksflächen bezieht, die auch dem Erbbauberechtigten zur Nutzung zustehen (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). von Oefele/Winkler, Rn. 5.111.

Der Erbbauberechtigte kann an seinem Erbbaurecht daher ein Stromlei- 493 tungsrecht bestellen, wenn eine (notfalls stillschweigende!) Erstreckung gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG vorliegt. KG Rpfleger 1991, 496; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

Kommt es jedoch zum Erlöschen des Erbbaurechts, erlischt damit auch die 494 Dienstbarkeit. Deshalb ist es zulässig und zu empfehlen, eine Dienstbarkeit mit dem identischen Rechtsinhalt (z. B. Geh- und Fahrtrecht) auch am Erbbaugrundstück zu bestellen, und zwar aufschiebend bedingt durch das Erlöschen am Erbbaurecht. BayObLG DNotZ 1960, 105; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 13; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 9; von Oefele/Winkler, Rn. 5.110.

Könnte der durch eine Dienstbarkeit zu sichernde Rechtsinhalt (z. B. „Duldung 495 eines Besichtigungsrechts des Grundstückseigentümers“) auch im Rahmen des § 2 ErbbauRG (z. B. Nr. 1 „Instandsetzung des Bauwerks“) dingliche Wirkung erhalten, ist die Zulässigkeit einer Dienstbarkeit umstritten. Zum Teil wird dies verneint, weil die §§ 2 ff ErbbauRG als lex specialis Vorrang hätten. von Oefele/Winkler, Rn. 5.108; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 168.

Die überwiegende Ansicht bejaht jedoch auch in diesem Fall zu Recht die 496 Zulässigkeit von Dienstbarkeiten, da durch die §§ 2 ff ErbbauRG kein Ausschluss beschränkter dinglicher Rechte erfolgen sollte.

121

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 7; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 6.

hh) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff BGB) 497 Für sie gelten die gleichen Ausführungen wie bei der Grunddienstbarkeit, mit Ausnahme der Person des Berechtigten. 2. Übertragung a) Schuldrechtliches Grundgeschäft 498 Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu erwerben, bedarf gemäß § 11 Abs. 2 ErbbauRG der Form des § 311b BGB, muss also notariell beurkundet sein. Gleiches gilt über § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG für einen Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu übertragen. Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 61.

499 Bei Nichteinhaltung dieser Form kommt es zur Heilung dieses Vertrags, wenn die dingliche Einigung und die Eintragung im Erbbaugrundbuch erfolgen (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB). b) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) 500 x

Erforderlich ist eine Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Erwerber (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB). Sie ist formlos gültig, muss insbesondere nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar erklärt werden; § 925 BGB findet keine Anwendung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG).

501 x

Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist erforderlich, wenn die Verfügungsbeschränkung des § 5 Abs. 1 ErbbauRG vereinbart ist. Sie ist formlos möglich und kann dem bisherigen oder neuen Erbbauberechtigten gegenüber erklärt werden (§ 182 BGB).

502 x

Erforderlich ist die konstitutiv wirkende Eintragung des neuen Erbbauberechtigten im Erbbaugrundbuch (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB, § 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG). Die Eintragung des neuen Erbbauberechtigten ist vom Grundbuchamt unverzüglich im Grundstücksgrundbuch zu vermerken (§ 14 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG), was allerdings nur deklaratorische Bedeutung hat. Der Vermerk kann durch Bezugnahme auf das Erbbaugrundbuch ersetzt werden (§ 14 Abs. 3 Satz 3 ErbbauRG).

503 x

Die Übertragung des Erbbaurechts darf weder bedingt noch befristet sein (§ 11 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG); insoweit erfolgt eine Gleichbehandlung zum Eigentumswechsel bei Grundstücken (vgl. § 925 Abs. 2 BGB). Eine Verletzung dieses Verbots führt zur Unwirksamkeit der Erbbau-

122

2. Übertragung

rechtsübertragung und Grundbuchunrichtigkeit. Unzulässig ist nicht nur eine auflösende Bedingung, wie bei der Bestellung eines Erbbaurechtes (§ 1 Abs. 4 ErbbauRG), sondern auch eine aufschiebende und jede Art der Befristung (Anfangstermin, Endtermin). Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 65; von Oefele/Winkler, Rn. 5.91.

Das Bedingungs- und Befristungsverbot bezieht sich jedoch nur auf das 504 dingliche Erfüllungsgeschäft und nicht auf das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 25.

Deshalb kann ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch aufschiebend 505 bedingt vereinbart werden für den Fall der Nichtzahlung des Kaufpreises, der auch durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 67; von Oefele/Winkler, Rn. 5.92.

c) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen x

Antrag in Schriftform vom bisherigen oder künftigen Erbbauberechtigten 506 (§§ 13, 30 GBO).

x

Dingliche Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) in öffentlich beglaubigter Form 507 (§§ 20, 29 GBO).

x

Bewilligung des bisherigen Erbbauberechtigten in öffentlich beglaubig- 508 ter Form (§§ 19, 29 GBO).

x

Zustimmung des Grundstückseigentümers bei bestehender Verfügungs- 509 beschränkung gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG, und zwar in öffentlich beglaubigter Form nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO (vgl. § 15 ErbbauRG). Da das Grundbuchamt in diesem Fall ausnahmsweise die materielle Wirksamkeit der Übertragung des Erbbaurechts prüfen muss (vgl. § 20 GBO), ist auch der Zugang der Zustimmung an den bisherigen oder künftigen Erbbauberechtigten nachzuweisen (§ 182 BGB). Meikel/Böttcher, GBO, Einl. H Rn. 36; Böttcher, Rpfleger 1990, 468, 488; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 5.95.

x

Der von der Übertragung des Erbbaurechts betroffene Erbbauberech- 510 tigte muss bereits im Erbbaugrundbuch voreingetragen sein (§ 39 Abs. 1 GBO).

x

Erforderlich ist eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes 511 (§§ 22 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG).

Praxisfall: Das Grundstück des Eigentümers E ist mit einem Erbbaurecht für B belastet. Am 8.1.2008 überträgt B sein Erbbaurecht zu notarieller Urkunde an

123

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

K. Über das Vermögen des B wird am 19.3.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet. Trotzdem wird K am 20.8.2008 als neuer Erbbauberechtigter im Erbbaugrundbuch eingetragen. Der Insolvenzverwalter ficht am 31.8.2008 die Übertragung des Erbbaurechts an K wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung an (§ 133 Abs. 1 InsO) und macht gegen K den Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts an B geltend (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Am 23.3.2009 erging ein rechtskräftiges Urteil gegen K auf Rückübertragung des Erbbaurechts an B. Unter Vorlage dieses Urteils beantragte der Insolvenzverwalter am 29.9.2011 die Eintragung des B als Erbbauberechtigten im Erbbaugrundbuch. Das Grundbuchamt erließ am 10.10.2011 eine Zwischenverfügung und verlangte die Einigungserklärung des B in notariell beurkundeter Form, die Zustimmung des Grundstückseigentümers und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes. Dem entscheidenden KG, Rpfleger 2012, 525,

ist zunächst darin zuzustimmen, dass eine wirksame insolvenzrechtliche Anfechtung keine dingliche Wirkung hat, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch des Anfechtungsgläubigers auf Rückgängigmachung der Verfügung auslöst. Infolge der Anfechtung ist das Grundbuch damit nicht unrichtig geworden; vielmehr bleibt die angefochtene Verfügung (= Übertragung des Erbbaurechts) wirksam und es besteht kein Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB. Deshalb wurde der neue Erbbauberechtigte zur Rückübertragung des Erbbaurechts (§ 873 BGB) und Bewilligung der Wiedereintragung des alten Erbbauberechtigten verurteilt (§ 19 GBO); die Erklärungen gelten nach § 894 ZPO als abgegeben. Für eine wirksame Einigung nach § 873 BGB, die dem Grundbuchamt vorzulegen ist (§ 20 GBO), fehlte aber noch die Einigungserklärung des bisherigen Erbbauberechtigten; die wird durch das rechtskräftige Urteil nämlich nicht ersetzt. Deshalb hätte das Grundbuchamt keine Zwischenverfügung (§ 18 GBO) erlassen dürfen; die fehlende Einigung nach § 20 GBO ist ein Zurückweisungsgrund. Die weiteren Ausführungen des KG überraschen doch. Zum einen spricht es mehrfach von der „Auflassung“ eines Erbbaurechts. Der Begriff ist bei der Übertragung eines Erbbaurechts zumindest ungewöhnlich, betrifft er doch nach § 925 BGB die Übereignung eines Grundstücks. Besser ist es daher, von der dinglichen Einigung nach § 873 BGB zu sprechen. Mag dies noch eine sprachliche Ungenauigkeit sein, so verwundert es doch sehr, wenn das KG bei der Übertragung des Erbbaurechts materiell § 925 BGB anwendet und formell für die Einigung notarielle Beurkundung verlangt (§ 29 GBO). Beides ist falsch. § 925 BGB findet beim Erbbaurecht gerade keine Anwendung (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG), so dass die dingliche Einigung für die Übertragung eines Erbbaurechts nach § 873 BGB nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar erfolgen muss, sondern materiell formlos möglich ist (z. B. mündlich). Auch muss die dingliche Einigung dem Grundbuchamt formell nicht in notariell beurkundeter Form nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden (weil die Tatsache

124

3. Inhaltsänderung

der gleichzeitigen Anwesenheit vor einem Notar nach § 925 BGB nicht zu beachten ist); es reicht vielmehr die öffentliche Beglaubigung der Unterschriften des alten und neuen Erbbauberechtigten nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Nicht richtig ist auch die Aussage des KG, dass der Antrag an das Grundbuchamt der Form des § 29 GBO entsprechen muss. Aus § 30 GBO folgt das Gegenteil: Der – vorliegende – reine Antrag bedarf gerade nicht der Form des § 29 GBO; nur ein gemischter Antrag, der noch eine andere zur Grundbucheintragung erforderliche Erklärung ersetzt, bedarf der Form des § 29 GBO – ein solcher gemischter Antrag lag aber nicht vor. Zuzustimmen ist dem KG, dass im Fall der Rückübertragung eines Erbbaurechts nach einer Anfechtung gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO der Grundstückseigentümer nicht nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG zustimmen muss. Schutzwürdige Interessen des Grundstückseigentümers sind durch die Rückübertragung des Erbbaurechts auf seinen ursprünglichen Berechtigten nicht betroffen; vielmehr ist im Interesse der Massegläubiger das anfechtbar Erlangte der Insolvenzmasse ohne Weiteres zurückzugewähren. Ebenso zu Recht verlangt das KG die Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Rückübertragung des Erbbaurechts. Der Rückerwerbsvorgang unterfällt grundsätzlich der Grunderwerbssteuer (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG). Ob bei der Rückgängigmachung eines Erwerbsvorgangs im Falle der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff InsO) auf Antrag eine Nichtfestsetzung der Steuer zu erfolgen hat (§ 16 GrEStG), prüft nicht das Grundbuchamt, sondern die Finanzbehörde. 3. Inhaltsänderung a) Begriff Unter einer Inhaltsänderung eines Erbbaurechts ist jede Verfügung darüber 512 zu verstehen, die sich nicht als Übertragung, Belastung oder Aufhebung darstellt. Geändert werden kann sowohl der gesetzliche (§ 1 ErbbauRG) als auch der vertragliche Inhalt (§§ 2 ff ErbbauRG). Beispielhaft zu nennen sind: x

Änderung der Bebauungsbefugnis;

x

Aufhebung des Heimfallanspruchs;

x

Änderung der Versicherungspflicht;

x

Verkürzung oder Verlängerung der Erbbauzeit. BayObLG DNotZ 1960, 540.

Ein Erbbaurechtsvertrag aus dem Jahr 1954 wurde 2012 vollständig neu ge- 512a fasst, so z. B. mit einer anderen Laufzeit (bisher bis 2053 und dann bis 2111) und geänderten Regelungen zum Bauwerk (ursprünglich: Kaufhaus mit den dazugehörigen Anlagen; neu: Gewerbe- und/oder Wohnimmobilie nebst dazugehörigen Nebenanlagen). Dass Grundbuchamt sah darin eine Aufhebung des bisherigen Erbbaurechts mit anschließender Neubestellung. Zu Unrecht.

125

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

Denn es handelte sich um eine Inhaltsänderung des bestehenden Erbbaurechts. Beim Erbbaurecht wird als Inhaltsänderung jede Änderung der Befugnisse im Rahmen des bestehenden Erbbaurechts erfasst, gleichgültig, ob sie in einer Erweiterung, Beschränkung oder sonstigen Ausgestaltung besteht. Das gilt namentlich auch für Änderungen am gesetzlichen Inhalt, etwa an der Bebauungsbefugnis (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) sowie der Verlängerung der Erbbauzeit, ferner für jede Änderung am (dinglichen) vertraglichen Inhalt; auch eine vollständige Neufassung des gesetzlichen oder vertraglichen Inhalts ist möglich. OLG München NotBZ 2013, 323.

b) Schuldrechtliches Grundgeschäft 513 Strittig ist, ob es nach § 311b BGB formbedürftig ist, d. h. notariell beurkundet werden muss. Folgende Meinungen stehen sich gegenüber: x

formbedürftig, wenn sich die Rechtslage eines Vertragsbeteiligten verschlechtert, Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 52; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 17;

x

formbedürftig, wenn die Inhaltsänderung einer Teilaufhebung oder Teilneubestellung des Erbbaurechts gleichkommt. Wufka, DNotZ 1986, 475; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 23; Palandt/Bassenge, § 11 ErbbauRG Rn. 11; von Oefele/Winkler, Rn. 5.153; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 170.

514 Letztgenannter Auffassung ist zuzustimmen, da es sich bei § 11 Abs. 2 ErbbauRG um eine Normzweckverweisung auf § 311b BGB handelt. Danach sind beispielsweise formbedürftig: x

Verkürzung oder Verlängerung der Erbbaurechtszeit;

x

Begründung oder Aufhebung des Heimfallanspruchs;

x

Erweiterung oder Einschränkung des Baurechts;

x

Verkaufsverpflichtung des Grundstückseigentümers gemäß § 2 Nr. 7 ErbbauRG.

515 Keine Inhaltsänderung des Erbbaurechts ist dagegen eine Änderung des Erbbauzinses, weshalb die Verpflichtung dazu formfrei möglich ist. BGH DNotZ 1986, 472.

516 Aufgrund der Unsicherheit über die Beurkundungsbedürftigkeit der schuldrechtlichen Verpflichtung für eine Inhaltsänderung gemäß § 311b BGB ist es nur ratsam, solche Abänderungsverträge stets notariell beurkunden zu lassen.

126

3. Inhaltsänderung Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 53; Wufka, DNotZ 1986, 472, 476.

c) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) x

Erforderlich ist die Einigung des Grundstückseigentümers und des Erb- 517 bauberechtigten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 873 Abs. 1 BGB). Sie ist an keine Form gebunden.

x

Die dinglich Berechtigten am Erbbaurecht (z. B. Grundschuldgläubiger) 518 müssen zustimmen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 876 Satz 1 BGB), aber nur dann, wenn sich deren Rechtsstellung verschlechtert (z. B. bei der Verkürzung der Laufzeit des Erbbaurechts). Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 57; von Oefele/Winkler, Rn. 4.36 und 5.157.

Ansonsten, z. B. bei der Verlängerung des Erbbaurechts, ist nach dem Sinn und Zweck von § 876 Satz 1 BGB ihre Zustimmung entbehrlich. x

Die im Rang mit dem Erbbaurecht nachstehenden dinglich Berechtig- 519 ten am Grundstück müssen zustimmen, wenn der Inhalt des Erbbaurechts erweitert wird, z. B. Verlängerung der Laufzeit des Erbbaurechts. von Oefele/Winkler, Rn. 4.36 und 5.158.

x

Die Inhaltsänderung des Erbbaurechts muss im Grundbuch eingetragen 520 werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 873 Abs. 1 BGB). Fraglich ist nur, in welchem.

Im Grundstücksgrundbuch erfolgt die Eintragung, soweit der Bestand des 521 Erbbaurechts betroffen wird, z. B. bei der Änderung der Laufzeit. Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 5; Staudinger/Rapp, § 14 ErbbauRG Rn. 3.

Alle sonstigen Inhaltsänderungen (z. B. Änderungen von §§ 2 – 8 ErbbauRG) 522 sind im Erbbaugrundbuch einzutragen (§ 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG). Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 12; Staudinger/Rapp, § 14 ErbbauRG Rn. 9; von Oefele/Winkler, Rn. 5.159.

d) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen x

Antrag vom Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigten in Schrift- 523 form (§§ 13, 30 GBO).

x

Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtem (§ 873 Abs. 1 BGB) in öffentlich beglaubigter Form (§§ 20, 29 GBO).

x

Bewilligung des von der Inhaltsänderung Betroffenen in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO).

127

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

x

Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht, wenn sie durch die Inhaltsänderung beeinträchtigt werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 876 Satz 1 BGB), und zwar in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO).

x

Zustimmung der dem Erbbaurecht gleich- oder nachstehenden Berechtigten, wenn sich der Inhalt des Erbbaurechts erweitert, und zwar in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO).

x

Der von der Inhaltsänderung des Erbbaurechts Betroffene muss bereits im Grundbuch voreingetragen sein (§ 39 Abs. 1 GBO).

4. Teilung Ausführlich dazu: DNotI-Report 1995, 189.

524

a) Zulässigkeit 525 Die Teilung eines Erbbaurechts wird von der herrschenden Meinung zugelassen. BGH DNotZ 1974, 441; BayObLG NJW 1960, 1155; OLG Neustadt Rpfleger 1961, 152; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 102; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 96.

526 Die Teilbarkeit eines Erbbaurechts ist aber nicht generell gegeben, sondern nur dann, wenn der Rechtsinhalt teilbar ist. OLG Hamm DNotZ 1961, 524; OLG Hamm DNotZ 1974, 97; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 104, 105.

527 Sind die Baulichkeiten bereits errichtet oder deren Zahl und Lage nach der Erbbaurechtsbestellung bindend und zweifelsfrei bestimmt, so ist eine Erbbaurechtsteilung nur möglich, wenn x

der Erbbauberechtigte mehrere Bauwerke auf dem belasteten Grundstück hat oder haben darf und nach der Teilung auf jedem neuen Grundstück ein selbständiges Bauwerk steht oder

x

die Bestellung von sogenannten Nachbarerbbaurechten für ein einheitliches Bauwerk an mehreren Grundstücken möglich ist (vgl. Rn. 61 ff). Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16.

528 Ist die Lage und Anzahl der Gebäude noch nicht genau bestimmt, so darf eine Erbbaurechtsteilung nur erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass künftig kein Grenzüberbau erfolgt und zu jedem Teilerbbaurecht eine bestimmte Bebauungsbefugnis gehört. Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 96.

128

4. Teilung

Nach erfolgter Erbbaurechtsteilung entstehen für den Berechtigten mehrere 529 selbständige Erbbaurechte, für die jeweils die Vereinbarung des ursprünglichen Erbbaurechtsvertrags gelten. BayObLGZ 1957, 217; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 114.

b) Voraussetzungen aa) Materiellrechtlich (1) Die Teilung eines Erbbaurechtes bedeutet rechtlich eine teilweise Auf- 530 hebung insoweit, als die neu entstehenden Teilerbbaurechte nur noch auf einer Teilfläche des ehemaligen Erbbaugrundstückes lasten. Erforderlich ist daher die formlose Teilungserklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt, die eine Aufhebungserklärung nach § 875 BGB ist. BGH NJW 1973, 498; OLG Neustadt Rpfleger 1961, 152, 153; Staudinger/Gursky, § 875 BGB Rn. 7; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 97; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1851; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 103.

(2) Voraussetzung jeder Teilung eines Erbbaurechtes ist die Teilung des Erb- 531 baugrundstückes. BayObLGZ 1961, 32; OLG Hamm Rpfleger 1955, 232; OLG Neustadt Rpfleger 1961, 152; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 98.

Das Erbbaurecht ist für das betroffene Grundstück eine Belastung und kann 532 daher nicht an einem realen Teil des Grundstücks eingetragen werden (§ 7 Abs. 1 GBO). Die Teilung des Grundstücks bedarf materiellrechtlich einer formlosen Teilungserklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt (§ 903 BGB). Vgl. dazu ausführlich: Böttcher, Rpfleger 1989, 133.

Der Grundstückseigentümer ist aber nicht verpflichtet, eine Grundstücks- 533 teilung vorzunehmen, es sei denn, dies wurde vereinbart. OLG Hamm MDR 1984, 402; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1853; a. A. Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 107.

(3) Da jede Teilung eines Erbbaurechts eine teilweise Aufhebung des bis- 534 herigen Erbbaurechts an den realen Grundstücksteilen ist, die mit den neu entstehenden Teilbaurechten belastet werden, bedarf es dazu der formlosen Zustimmung des Grundstückseigentümers, die gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten zu erklären ist (§ 26 ErbbauRG). 129

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht BGH NJW 1974, 498; OLG Neustadt DNotZ 1960, 358; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 99.

535 Falls im Erbbaurechtsvertrag nichts Gegenteiliges vereinbart ist, hat der Erbbauberechtigte aber keinen Anspruch auf die Zustimmungserklärung des Grundstückseigentümers, da von Gesetzes wegen dem Eigentümer keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung zugemutet werden kann (z. B. Zahlung des Erbbauzinses, Eintritt von Heimfallvoraussetzungen betreffen danach zwei Personen). OLG Hamm MDR 1984, 402; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 103; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 99.

536 Hat der Erbbauberechtigte einen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Zustimmung zur Erbbaurechtsteilung und wird dieser nicht freiwillig erfüllt, so kann die Zustimmung nicht gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauRG ersetzt werden, sondern über § 894 ZPO. Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 110, 111.

537 Hat der Grundstückseigentümer seine Teilungserklärung bezüglich seinem Grundstück gegenüber dem Grundbuchamt abgegeben (§ 903 BGB), so liegt darin konkludent auch seine Zustimmung zur Erbbaurechtsteilung (§ 26 ErbbauRG). 538 (4) Die Frage, ob für die Teilung des Erbbaurechtes die Zustimmung der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten erforderlich ist, bedarf noch der Klärung. Zum Teil wird dies verneint, weil dies bei einer Grundstücksteilung auch nicht notwendig ist und das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht ist. Lutter, DNotZ 1960, 80, 92; Huber, NJW 1952, 687.

539 Dem widerspricht die überwiegende Meinung zu Recht. Gemäß § 876 Satz 1 BGB ist von der Zustimmungspflicht der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten auszugehen, weil die Teilung des Erbbaurechts seine teilweise Aufhebung darstellt. BGH DNotZ 1974, 441; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 108; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 100.

540 (5) Bestritten ist ebenfalls, ob bei der Erbbaurechtsteilung die am belasteten Grundstück dinglich Berechtigten zustimmen müssen. Dies wird bejaht von Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 93; von Oefele/Winkler, Rn. 5.172.

541 Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn dies unstrittig bei einer gewöhnlichen Grundstücksteilung schon nicht verlangt wird, so kann dies erst recht nicht 130

4. Teilung

bei einer zur Erbbaurechtsteilung notwendigen Grundstücksteilung erforderlich sein. Einer Mitwirkung der am belasteten Grundstück eingetragenen Berechtigten bedarf es daher zur Erbbaurechtsteilung nicht. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 17; Lemke/Czub, § 11 ErbbauR Rn. 21; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1851; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 101.

(6) Bestritten ist letztendlich, ob zur Teilung des Erbbaurechts eine spezielle 542 sogenannte Enthaftungserklärung des Erbbauberechtigten erforderlich ist, wonach jedes Teilgrundstück von dem darauf nicht mehr entfallenden Teil des Erbbaurechts freigestellt wird. Dies wird bejaht von LG Kassel BB 1953, 158; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 19; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 17; Soergel/Stürner, § 11 ErbbauRG Rn. 4.

Dem wird zu Recht widersprochen. Diese Enthaftungserklärung des Erb- 543 bauberechtigten liegt konkludent in seiner Teilungserklärung, so dass eine zusätzliche Enthaftungserklärung überflüssig ist. OLG Neustadt DNotZ 1960, 385; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1852; Palandt/Bassenge, § 11 ErbbauRG Rn. 4; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 102; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 109

(7) Für die Teilung des Grundstücks bedarf es grundsätzlich keiner Tei- 544 lungsgenehmigung gemäß § 19 BauGB. (8) Zur Wirksamkeit der Erbbaurechtsteilung bedarf es noch der Ein- 545 tragungen im Erbbau- und Grundstücksgrundbuch. Jedes neue Erbbaurecht erhält ein eigenes Erbbaugrundbuch. bb) Formellrechtlich Da eine Erbbaurechtsteilung immer zunächst eine Grundstücksteilung vo- 546 raussetzt, hat das Grundbuchamt Folgendes zu prüfen: (1) Grundstücksteilung 546a

x

Antrag des Grundstückseigentümers in Schriftform (§§ 13, 30 GBO).

x

Bewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO).

x

Fortführungsnachweis des Vermessungsamtes, wenn neue Flurstücke gebildet werden (§ 2 Abs. 3, 4 GBO).

x

Voreintragung des betroffenen Grundstückseigentümers (§ 39 Abs. 1 GBO). 131

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

(2) Erbbaurechtsteilung 546b x

Schriftlicher Antrag (§§ 13, 30 GBO) und öffentlich beglaubigte Bewilligung (§§ 19, 29 GBO) des Erbbauberechtigten. Von Amts wegen erfolgt die Erbbaurechtsteilung im Falle der Übertragung oder Belastung eines Teils des Erbbaurechts (§ 7 Abs. 1 GBO).

x

Zustimmung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 26 ErbbauRG; §§ 19, 29 GBO).

x

Zustimmung der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten in öffentlich beglaubigter Form (§ 876 Satz 1 BGB; §§ 19, 29 GBO).

x

Voreintragung des teilenden Erbbauberechtigten (§ 39 Abs. 1 GBO).

5. Vereinigung, Bestandteilszuschreibung a) Zulässigkeit aa) Erbbaurecht mit Erbbaurecht 547 Dies ist in entsprechender Anwendung des § 890 BGB zulässig, wenn die zu verbindenden Erbbaurechte einen einheitlichen Rechtsinhalt haben, z. B. hinsichtlich Dauer, §§ 2 – 8 ErbbauRG usw.; einer Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf es grundsätzlich nicht. BayObLG MittBayNot 1996, 34; Meikel/Böttcher, GBO, § 5 Rn. 11, § 6 Rn. 12; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 24; von Oefele/Winkler, Rn. 5.181; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14.

548 Es entsteht ein Gesamterbbaurecht, wenn die Erbbaugrundstücke nicht auch verbunden werden; ist Letzteres der Fall, dann entsteht ein einheitliches Erbbaurecht an einem Grundstück. bb) Erbbaurecht und Grundstück 549 Nach überwiegender Ansicht ist es zulässig, dass durch Zuschreibung eines Erbbaurechts zum Bestandteil eines Grundstücks und umgekehrt ein Grundstück zum Bestandteil eines Erbbaurechts gemacht werden kann (§ 890 Abs. 2 BGB), und dass ein Erbbaurecht und ein Grundstück vereinigt werden können (§ 890 Abs. 1 BGB). Dies wird in der Regel damit begründet, weil das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht ist. OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; OLG Hamburg NJW 1974, 280; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 27; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; Bamberger/Roth/Maaß, § 11 ErbbauRG Rn. 11; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1845, 1846, 1848.

132

5. Vereinigung, Bestandteilszuschreibung

Mit beachtlichen Gründen wird diese Auffassung abgelehnt, weil eine Ver- 550 bindung die Schaffung einer Rechtseinheit verlange, aber sich bereits die Übertragung von Grundstück (§§ 873, 925 BGB) und Erbbaurecht (§ 873 BGB, § 5 Abs. 1 ErbbauRG) unterschiedlich vollzieht. Staudinger/Gursky, § 890 BGB Rn. 15; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 11 ErbbauRG Rn. 33; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 24; von Oefele/Winkler, Rn. 5.179.

Nicht abschließend geklärt ist auch die Frage, ob das Erbbaurecht gemäß 551 § 890 BGB mit dem Erbbaugrundstück verbunden werden kann. Dies wird bejaht von Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 21; Böhringer, ZfIR 2012, 11, 16.

Zu Recht wird dies aber überwiegend abgelehnt, weil dies zu einem unzu- 552 lässigen subjektiv-dinglichen Erbbaurecht führen würde. KG DNotZ 2011, 283; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 24; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 23; Staudinger/Gursky, § 890 BGB Rn. 19; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 11 ErbbauRG Rn. 33; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 27; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1847; von Oefele/Winkler, Rn. 5.180; Schulte, BWNotZ 1960, 137, 140; Meikel/Böttcher, GBO, § 5 Rn. 7, § 6 Rn. 8.

b) Voraussetzungen aa) Materiellrechtlich Erforderlich sind gemäß § 890 BGB die

553

x

Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt und

x

Grundbucheintragung.

bb) Formellrechtlich x

Schriftlicher Antrag des Erbbauberechtigten (§§ 13, 30 GBO).

x

Öffentlich beglaubigte Bewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO).

x

Es darf keine Verwirrung zu besorgen sein (§§ 5, 6 GBO).

554

Vgl. ausführlich dazu: Böttcher, BWNotZ 1986, 73.

133

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

555 x

134

Soweit die Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung ein Gesamterbbaurecht an mehreren Grundstücken zur Folge hätte, ist dies in der Regel nur zulässig, wenn die Grundstücke aneinander grenzen und im gleichen Grundbuch- und Vermessungsamtsbezirk liegen (§§ 6a, 5 Abs. 2 Satz 1 GBO).

IX. Veränderungen am Erbbaugrundstück 1. Abschreibungen Ausführlich dazu: DNotI-Report 1995, 189.

Wird vom Erbbaugrundstück ein Teil abgeschrieben, d. h., erfolgt eine Tei- 556 lung, entsteht ein Gesamterbbaurecht, wenn sich die Ausübung des Erbbaurechts auf den abgeschriebenen Teil erstreckte (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). Ist Letzteres nicht der Fall, wird der abgeschriebene Grundstücksteil kraft Gesetzes vom Erbbaurecht frei (§ 1026 BGB). BayObLG DNotZ 1958, 409; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 28; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1843.

Erstreckt sich die Ausübung des Erbbaurechts auf den abgeschriebenen 557 Grundstücksteil, so kann das Erbbaurecht daran aufgehoben werden. Dazu sind materiellrechtlich erforderlich: x

Aufgabeerklärung des Erbbauberechtigten (§ 875 Abs. 1 BGB) gegenüber dem Grundstückseigentümer oder dem Grundbuchamt.

x

Zustimmung des Grundstückseigentümers (§ 26 ErbbauRG) gegenüber dem Erbbauberechtigten oder dem Grundbuchamt.

x

Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht (§ 876 Satz 1 BGB).

x

Löschung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch (§ 875 Abs. 1 BGB), was vielfach durch Nichtübernahme des Rechts gemäß § 46 Abs. 2 GBO erfolgen wird.

2. Zuschreibungen Wird das Erbbaugrundstück mit einem anderen Grundstück rechtlich ver- 558 bunden (Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung, § 890 BGB), so ist das Erbbaurecht zur Vermeidung der Verwirrungsgefahr (vgl. §§ 5, 6 GBO) auf das zugeschriebene Grundstück auszudehnen. Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1844; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14.

Es handelt sich dabei um eine Inhaltsänderung des Erbbaurechts gemäß 559 § 877 BGB. BayObLG DNotZ 1985, 375, 377.

Deshalb sind dafür materiellrechtlich erforderlich:

560

x

Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten (§§ 877, 873 Abs. 1 BGB).

x

Eintragung im Grundstücksgrundbuch (§§ 877, 873 Abs. 1 BGB).

135

IX. Veränderungen am Erbbaugrundstück

561 Eine Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht ist nicht erforderlich, weil sie keine Beeinträchtigung erleiden. OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 29; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 20.

562 Die Grundpfandrechte am bisherigen Erbbaurecht erstrecken sich kraft Gesetzes auf das Erbbaurecht in seinem neuen Bestand. BayObLG Rpfleger 1991, 354; OLG Hamm NJW 1963, 1112; OLG Hamm NJW 1974, 280; OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; a. A. LG Dortmund NJW 1960, 487.

563 Dies gilt nach richtiger Ansicht auch für Rechte in Abt. II des Erbbaugrundbuches, da sich am Belastungsgegenstand „Erbbaurecht“ nichts ändert. OLG Hamm DNotZ 1974, 94; OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 20; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1844; a. A. Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 29; Haegele, Rpfleger 1967, 279, 284; Kehrer, BWNotZ 1959, 87.

136

X. Beendigung des Erbbaurechts Ein Erbbaurecht kann durch rechtsgeschäftliche Aufhebung oder Zeitablauf 564 erlöschen. 1. Aufhebung a) Voraussetzungen aa) Schuldrechtliches Grundgeschäft Da mit der Aufhebung des Erbbaurechts das Eigentum am Bauwerk auf den 565 Grundstückseigentümer übergeht (vgl. § 12 Abs. 3 ErbbauRG), bedarf die Verpflichtung zur Aufhebung des Erbbaurechts nach dem Normzweck des § 311b BGB (= Schutz der Beteiligten) der notariellen Beurkundung. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 23; Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 74; Lemke/Czub, § 26 ErbbauRG Rn. 2; Linde/Richter, Rn. 243.

bb) Dingliches Erfüllungsgeschäft Erforderlich sind: x

Formlose Aufgabeerklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem 566 Grundstückseigentümer oder dem Grundbuchamt (§ 875 Abs. 1 BGB).

x

Formlose Zustimmung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Erb- 567 bauberechtigten oder dem Grundbuchamt (§ 26 ErbbauRG). Sie ist eine Verfügung über das Grundstück nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Lemke/Czub, § 26 ErbbauRG Rn. 4.

x

Formlose Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht (§ 876 568 Satz 1 und 3 BGB). Handelt es sich um eine „alte“, vor dem 20.8.2008 bestellte Sicherungsgrundschuld (Art. 229 § 18 Abs. 3 EGBGB), gilt bei einer Nachverpfändung die gesetzliche zwingende Kündigungsfrist von sechs Monaten (§ 1193 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BGB) BGH MittBayNot 2011, 56.

Damit ist der Gläubiger nachteilig betroffen, so dass auch bei einer ranggleichen Erstreckung seiner Grundschuld auf das Erbbaugrundstück seine Zustimmung erforderlich ist. OLG Brandenburg NotBZ 2013, 247; Grziwotz, MittBayNot 2013, 517, 518.

Die Gläubiger von Nutzungsrechten (Nießbrauch, Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit) und Verwertungsrechten (Grundschuld, Hypothek) am Erbbaurecht müssen ausnahmsweise dann der Lö-

137

X. Beendigung des Erbbaurechts

schung nicht zustimmen, wenn neben der Aufhebung des Erbbaurechts der Erbbauberechtigte gleichzeitig das Grundstück erwirbt und diese Rechte mit dem bisherigen Rang am Grundstück eingetragen werden oder bereits eingetragen sind und auch sonstige sachenrechtliche Beeinträchtigungen nicht in Betracht kommen. OLG Hamm NotBZ 2013, 399; BayOLG Rpfleger 1987, 156; LG Bayreuth MittBayNot 1997, 39; LG Krefeld Rpfleger 1998, 284; LG Köln RNotZ 2001, 391.

Dies gilt nicht für eine Übertragungsvormerkung. Mit der Aufhebung des Erbbaurechts würde das Recht, auf dessen Übertragung der durch Vormerkung gesicherte Anspruch gerichtet ist, und damit zugleich der Anspruch und die Vormerkung selbst untergehen. In diesem Rechtsverhältnis liegt in jedem Fall eine rechtliche Beeinträchtigung. Ein wirtschaftlicher oder auch rechtlicher Vergleich zwischen dem Erbbaurecht und dem Eigentum an dem Grundstück, das mit dem aufgehobenen Erbbaurecht belastet war, ist insoweit nicht zulässig. Das Erbbaurecht ist zwar ein grundstücksgleiches Recht, rechtlich aber doch etwas anderes als das Eigentum an dem Grundstück; wer einen Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts hat, wird nicht in jedem Fall damit einverstanden sein, dass ohne seine Mitwirkung anstelle dieses Anspruchs ein Anspruch auf Übereignung des Grundstücks tritt. BayObLG Rpfleger 1987, 156.

Die Ausnahme gilt auch dann nicht, wenn das aufzuhebende Erbbaurecht in Wohnungserbbaurechte aufgeteilt ist, an denen jeweils Verwertungsrechte bestellt sind. Die Aufhebung des Erbbaurechts hat in diesem Fall die zwangsläufige Folge des Erlöschens der bestehenden Wohnungserbbaurechte. Da sich deshalb der Inhalt der Belastungsgegenstände für die Verwertungsgläubiger verändert, ist deren Zustimmung erforderlich. OLG München Rpfleger 2011, 77.

569 x

Formlose Zustimmung der dinglich Berechtigten am herrschenden Grundstück, wenn das Erbbaurecht (= „dienendes Grundstück“) mit subjektivdinglichen Rechten belastet ist (z. B. Grunddienstbarkeit, Vorkaufsrecht, Reallast) und den dinglich Berechtigten am herrschenden Grundstück dadurch eine Beeinträchtigung droht (§ 876 Satz 2 und 3 BGB).

570 x

Konstitutive Löschung des Erbbaurechts in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs (§ 875 Abs. 1 BGB). Diese Löschung wird danach deklaratorisch in Spalte 8 des Bestandverzeichnisses des Erbbaugrundbuchs vermerkt (§ 56 Abs. 6 GBV); sodann wird das Erbbaugrundbuch von Amts wegen geschlossen (§ 16 ErbbauRG).

138

1. Aufhebung

cc) Formellrechtliche Löschungsvoraussetzungen x

Schriftlicher Antrag des betroffenen Erbbauberechtigten oder begünstigten 571 Grundstückseigentümers (§§ 13, 30 GBO).

x

Löschungsbewilligung des Erbbauberechtigten in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO).

x

Mitbewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 26 ErbbauRG; §§ 19, 29 GBO).

x

Mitbewilligung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht in öffentlich beglaubigter Form (§ 876 Satz 1 BGB; §§ 19, 29 GBO).

x

Mitbewilligung der dinglich Berechtigten am herrschenden Grundstück in öffentlich beglaubigter Form (§ 876 Satz 2 BGB; §§ 19, 29 GBO), wenn – – –

das Erbbaurecht mit subjektiv-dinglichen Rechten belastet ist und den Rechten am herrschenden Grundstück eine Beeinträchtigung droht und im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs des herrschenden Grundstücks ein sogenannter Herrschvermerk eingetragen ist (§ 21 GBO).

b) Wirkungen Wird ein Erbbaurecht rechtsgeschäftlich aufgehoben, so geht das Eigentum 572 am Bauwerk auf den Grundstückseigentümer über (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG), das Erbbaurecht selbst und die an ihm lastenden Rechte erlöschen. Die Frage, ob und wenn ja, welche Entschädigung der Erbbauberechtigte für sein Bauwerk verlangen kann, ist im Gesetz nicht geregelt, sondern unterliegt den Vertragsgestaltungen der Beteiligten. Linde/Richer, Rn. 245; Lemke/Czub, § 26 ErbbauRG Rn. 2.

Die Berechtigten am Erbbaurecht sind vor dem Wegfall ihrer Rechte dadurch 573 geschützt, dass für die Aufhebung des Erbbaurechts ihre Zustimmung erforderlich ist (§ 876 Satz 1 BGB). Ist der jeweilige Erbbauberechtigte Inhaber von subjektiv-dinglichen Rech- 574 ten (z. B. Grunddienstbarkeit, Vorkaufsrecht), so sind diese Bestandteile des Erbbaurechts (§ 96 BGB). Erlischt das Erbbaurecht, so werden die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG). Nach einer Ansicht soll dies nicht für die Rechtsbestandteile des Erbbaurechts, d. h. die subjektiv-dinglichen Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten gelten, weil sich § 12 Abs. 1 und 2 ErbbauRG auch nicht darauf beziehen. LG Verden NdsRpfl 1964, 249; Staudinger/Rapp, § 12 ErbbauRG Rn. 25; RGRK/Räfle, § 12 ErbbauRG Rn. 23.

139

X. Beendigung des Erbbaurechts

575 Aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes von § 12 Abs. 3 ErbbauRG erscheint es jedoch gerechtfertigt, dass die subjektiv-dinglichen Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten nach dem Erlöschen des Erbbaurechts dem jeweiligen Grundstückseigentümer zumindest dann zustehen, wenn es sich um solche Rechte handelt, die dem wirtschaftlichen Zweck des Bauwerks dienen, das nach dem Erlöschen des Erbbaurechts wieder im Eigentum des Grundstückseigentümers steht. BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, AT Rn. VI 200; Maaß, NotBZ 2012, 208; 2002, 389, 390; Bamberger/Roth/Maaß, § 12 ErbbauRG Rn. 7; NK-BGB/Heller, § 12 ErbbauRG Rn. 10; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 12 ErbbauRG Rn. 10; von Oefele/Winkler, Rn. 5.256; Oppermann, ZNotP 2012, 166; Satzl, MittBayNot 2013, 42; kritisch: Grziwotz, ZfIR 2012, 430.

575a Ob § 12 Abs. 3 ErbbauRG auf alle mit dem Erbbaurecht verbundenen subjektiv-dinglichen Rechte nach § 96 BGB, also auch auf andere Grunddienstbarkeiten, Reallasten und dingliche Vorkaufsrechte anzuwenden ist, die nicht der weiteren Nutzung des Bauwerks dienen, erscheint dem BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177,

zweifelhaft. Auch Oppermann, ZNotP 2012, 166,

geht davon aus, dass diese Rechte nicht über das Erbbaurecht hinaus bestehen sollen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Diese Sonderbehandlung kann dem Wortlaut von § 12 Abs. 3 ErbbauRG nicht entnommen werden. Subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts dienen immer dem jeweiligen Eigentümer des Bauwerks, da sie sonst als subjektiv-persönliche Rechte (Vorkaufsrecht, Reallast, beschränkte persönliche Dienstbarkeit) ausgestaltet worden wären. Deshalb fallen alle subjektivdinglichen Rechte für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts unter § 12 Abs. 3 ErbbauRG und gehen beim Erlöschen des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer über. Maaß, NotBZ 2012, 208, 210; Satzl, MittBayNot 2013, 42.

Bis zur höchstrichterlichen Klärung dieser Frage sollten subjektiv-dingliche Rechte für die jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts mit gleichem Inhalt auch zugunsten der jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks am Nachbargrundstück bestellt werden, um einen Fortbestand auch nach dem Erlöschen des Erbbaurechts zu sichern. 575b Nach der Auffassung des BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177

140

1. Aufhebung

bedarf der Übergang der subjektiv-dinglichen Rechte für die jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts auf die jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG einer Ergänzung, wenn gleiche oder ähnliche Rechte als Belastungen am Erbbaurecht bestanden haben, die wegen der Aufhebung oder des Erlöschens des Erbbaurechts infolge Zeitablauf an diesem jedoch nicht fortbestehen können. Zu denken ist dabei an die Fälle, dass neben einer Grunddienstbarkeit (z. B. Wege- und/oder Leitungsrechte) am Nachbargrundstück für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts das Erbbaurecht selbst belastet ist mit einer Reallast für den jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks zur Absicherung eines Entgelts für die Ausübung der Grunddienstbarkeit. Würde mit dem Erlöschen des Erbbaurechts zwar die Grunddienstbarkeit auf den jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks übergehen nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG, aber die Reallast am Erbbaurecht erlöschen, könnte an ein Gerechtigkeitsdefizit zu denken sein, da dann die Grunddienstbarkeit unentgeltlich ausgeübt werden könnte. Dieselbe Problematik tritt auf bei einer wechselseitigen Bestellung von Grunddienstbarkeiten durch die Eigentümer und Erbbauberechtigte benachbarter Grundstücke (z. B. Nutzung eines gemeinsamen Hofes auf beiden Grundstücken). Die Grunddienstbarkeit für die jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts würde auf die jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks übergehen (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG), aber die Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht für die jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks würde mit dem Erlöschen des Erbbaurechts wegfallen. Zur Lösung dieser Probleme denkt der BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177,

an einen gesetzlichen Übergang auch der Belastungen am Erbbaurecht auf das Erbbaugrundstück oder einen schuldrechtlichen Anspruch des Nachbarn auf Neubestellung gleichartiger Rechte am früheren Erbbaugrundstück. Diese Lösungsvorschläge sind jedoch bedenklich und werden deshalb abgelehnt von Maaß NotBZ 2012, 208; Oppermann ZNotP 2012, 166; Satzl, MittBayNot 2013, 42.

Zum einen fehlt dafür die gesetzliche Grundlage und zum anderen führen sie zu einem Wertungswiderspruch mit der Rechtslage beim Heimfall. Im letzteren Fall kommt es auch zum Erlöschen von subjektiv-dinglichen Rechten am Erbbaurecht (§ 33 Abs. 1 ErbbauRG) während Rechte am Nachbargrundstück für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts bestehen bleiben. Nach Maaß, NotBZ 2012, 208, 211,

sind die geschilderten Rechtsfolgen jedoch vorhersehbar und bedürfen aus Billigkeitsgründen keiner Korrektur; sie beruhen vielmehr auf Gestaltungsfehler. Zur Absicherung eines Entgelts für die Ausübung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts durch eine Reallast ist daran zu denken, die Reallast nicht nur am Erbbaurecht zu bestellen sondern auch am Erbbaugrundstück unter der aufschiebenden Bedingung

141

X. Beendigung des Erbbaurechts

des Erlöschens des Erbbaurechts. Bei den wechselseitigen Grunddienstbarkeiten (z. B. zur Nutzung eines gemeinsamen Hofraumes) sollte die Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht ebenfalls auch aufschiebend bedingt am Erbbaugrundstück bestellt werden. Sind diese Gestaltungen aber nicht ausdrücklich vereinbart, kann auch nicht stillschweigend davon ausgegangen werden. Dies würde nämlich bedeuten, dass Erbbauberechtigter und Nachbareigentümer ein Recht zulasten des Eigentümers des Erbbaugrundstücks begründen könnten. Dies ist abzulehnen. Mit Oppermann, ZNotP 2012, 166,

ist dann vielmehr davon auszugehen, dass eine ergänzende Auslegung bei gegenseitig bestellten Rechten für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts am Nachbargrundstück und für den jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks am Erbbaurecht dazu führt, dass das subjektiv-dingliche Recht für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts entgegen § 12 Abs. 3 ErbbauRG auf die Dauer des Erbbaurechts befristet ist und deshalb mit dem Erbbaurecht ebenso erlischt wie die Belastung des Erbbaurechts. 2. Zeitablauf a) Wirkungen 576 Zunächst treten dieselben Folgen ein wie beim rechtsgeschäftlichen Aufheben des Erbbaurechts; vgl. Rn. 572 ff. 577 Für das Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf enthält die Erbbauverordnung jedoch einige bedeutungsvolle Sonderregelungen. aa) Entschädigungsanspruch (§ 27 ErbbauRG) 578 Der Grundstückseigentümer hat dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten (§ 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Anspruchsberechtigt bzw. -verpflichtet ist der Erbbauberechtigte bzw. Grundstückseigentümer zurzeit des Erlöschens des Erbbaurechts. Der Entschädigungsanspruch besteht unabhängig davon, ob das Bauwerk bei Erbbaurechtsbestellung bereits bestanden hat oder erst danach errichtet wurde. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 4; Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 4.

579 Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung können als Inhalt des Erbbaurechts getroffen werden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Werden sie im Erbbaugrundbuch eingetragen, kommt ihnen dingliche Wirkung zu. Der nachträgliche Ausschluss des Entschädigungsanspruchs zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten oder der Verzicht des Erbbauberechtigten auf die Entschädigung erfordert die Zustimmung der Grundpfandrechts- und

142

2. Zeitablauf

Reallastgläubiger, weil sie dadurch beeinträchtigt werden können (vgl. § 29 ErbbauRG). Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 13; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 3; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 27 ErbbauRG Rn. 3; Erman/Grziwotz, § 27 ErbbauRG Rn. 4; a. A. Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 17.

Die Berechtigten von Dienstbarkeiten und Vorkaufsrechten am Erbbaurecht 579a müssen nicht zustimmen, da sie bei Zeitablauf des Erbbaurechts sowieso erlöschen. Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197.

Die Höhe der Entschädigung richtet sich in erster Linie nach den Abma- 580 chungen unter den Beteiligten. Liegen solche nicht vor, ist vom Verkehrswert des Gebäudes bei Ablauf des Erbbaurechts unter Berücksichtigung seiner Abnutzung auszugehen. Der Verkehrswert kann nach der Wertermittlungsverordnung vom 6.12.1988 (BGBl I, 2209) ermittelt werden. BGH NJW 1981, 1045, 1047; BayObLG Rpfleger 1987, 156; Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 10; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 6.

Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung der Wohnbedürfnisse minderbemit- 581 telter Bevölkerungskreise bestellt, muss die Entschädigung mindestens 2/3 des Verkehrswertes betragen, den das Bauwerk bei Ablauf des Erbbaurechts hat (§ 27 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG). Eine entgegenstehende Vereinbarung ist absolut unwirksam (§ 27 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG). Soergel/Stürner, § 27 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12; Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 12, 14; a. A. Erman/Grziwotz, § 27 ErbbauRG Rn. 4.

Nach Czub, Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 11,

sei dies vom Grundbuchamt zu überprüfen und notfalls zu beanstanden. § 27 Abs. 2 ErbbauRG gilt auch dann, wenn das Bauwerk bereits vor der Bestellung des Erbbaurechts vorhanden war und nach § 12 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG in das Eigentum des Erbbauberechtigten übergegangen ist. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 10; a. A. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12; von Oefele/Winkler, Rn. 5.217.

Der übrige Vertragsinhalt bleibt entgegen § 139 BGB wirksam.

582

143

X. Beendigung des Erbbaurechts BGH MittRhNotK 1974, 23, 25; BGH WM 1980, 877; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 11.

583 Minderbemittelte Bevölkerungskreise sind nur solche, deren Einkommen unter dem Durchschnitt der Angestellten in Industrie und Handel liegt. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12.

584 § 27 Abs. 2 ErbbauRG ist nicht schon anwendbar, wenn es sich um öffentlich geförderten Wohnungsbau handelt. KG Rpfleger 1981, 108; LG Frankfurt DNotZ 1969, 299; Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 13.

585 Der Erbbauberechtigte selbst muss nicht zu den minderbemittelten Bevölkerungskreisen gehören. Es genügt, wenn er die Wohnungen solchen Personen vermietete. Soergel/Stürner, § 27 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12.

586 Der Grundstückseigentümer kann seine Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung dadurch abwenden, dass er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Standdauer des Bauwerks verlängert (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG). Diese Möglichkeit soll den Grundstückseigentümer schützen, der die Entschädigungssumme nicht zur Verfügung hat. Der Erbbauberechtigte hat kein Recht auf Verlängerung. Durch Vereinbarung und Grundbucheintragung kann das Verlängerungsrecht mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 16.

587 Das Verlängerungsangebot des Grundstückseigentümers muss dem Erbbauberechtigten so rechtzeitig zugehen, dass es vor Ablauf des Erbbaurechts durch Einigung und Grundbucheintragung (§§ 877, 873 BGB) erfüllt werden kann. BGH NJW 1981, 1045, 1046; Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 16; Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 23; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 17.

Ein Zeitraum von mindestens sechs Monaten ist in Ansatz zu bringen. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 15.

588 Kann die Eintragung der Verlängerung nicht mehr vor Ablauf des Erbbaurechts erfolgen, erlischt Letzteres. Der Grundstückseigentümer hat dann keinen Anspruch auf Neubestellung eines Erbbaurechts und dem Erbbauberechtigten steht der Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 ErbbauRG zu.

144

2. Zeitablauf RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 13; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 18.

Das Verlängerungsangebot ist formlos möglich. Allerdings muss es insoweit 589 bestimmt sein, als es die Dauer der Verlängerung beinhalten muss; maßgebend dafür ist gemäß § 27 Abs. 3 ErbbauRG die „voraussichtliche Standdauer des Bauwerks“. Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 24; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 14.

Nimmt der Erbbauberechtigte das Verlängerungsangebot an, so ist die Ver- 590 längerung des Erbbaurechts als Inhaltsänderung durch Einigung und Eintragung im Grundstücksgrundbuch zu vollziehen (§§ 877, 873 BGB); vgl. deshalb Rn. 512 – 523. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 19; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 15; Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 25.

Der Anspruch auf Entschädigung erlischt nicht schon mit der Vorlage des 591 Angebots. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 17; a. A. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 18, 10.

Lehnt der Erbbauberechtigte ein rechtzeitiges und inhaltlich bestimmtes Verlängerungsangebot ab, so erlischt sein Entschädigungsanspruch (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG). Nach Zeitablauf erlischt dann auch das Erbbaurecht. Für die Grundpfandrechts- und Reallastgläubiger am Erbbaurecht entfällt damit der Entschädigungsanspruch als Belastungsobjekt (§ 29 ErbbauRG). Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 26; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 20; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 17.

Trotzdem bedarf die Ablehnung nicht der Zustimmung der Inhaber der in § 29 ErbbauRG bezeichneten Rechte. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 18; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 17; NK-BGB/Heller, § 27 ErbbauRG Rn. 12; a. A. von Oefele/Winkler, Rn. 5.230.

Gibt der Erbbauberechtigte zu dem Verlängerungsangebot des Grundstücks- 592 eigentümers keine Äußerung ab, weder eine zustimmende noch eine ablehnende, entsteht der Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 ErbbauRG nicht. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 18.

145

X. Beendigung des Erbbaurechts

bb) Grundstückshaftung für den Entschädigungsanspruch (§ 28 ErbbauRG) 593 Die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG haftet auf dem Grundstück anstelle des erloschenen Erbbaurechts und mit dessen Rang. Strittig ist, ob und wie der dingliche Entschädigungsanspruch im Grundbuch eintragungsfähig ist. Eine Meinung bejaht das Vorliegen einer Sicherungshypothek, die kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs entsteht und im Wege der Grundbuchberichtigung eingetragen werden kann. Soergel/Stürner, § 28 ErbbauRG Rn. 1.

594 Gegen diese Ansicht spricht zum einen, dass der Wechsel von Abt. II nach Abt. III nicht dem Surrogationsgedanken entspricht, und zum anderen, dass keineswegs immer die Höhe der Forderung und ihre Zahlungsweise nach § 27 Abs. 1 ErbbauRG dinglich geregelt sind. Dem Gesetzeswortlaut und dem Surrogationscharakter entspricht vielmehr die Annahme eines eintragungsfähigen dinglichen Rechts eigener Art. BGH DNotZ 2013, 851 = ZfIR 2013, 550; OLG Hamm DNotZ 2007, 752; Lemke/Czub, § 28 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Ingenstau/Hustedt, § 28 ErbbauRG Rn. 4, 5; Palandt/Bassenge, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Erman/Grziwotz, § 28 ErbbauRG Rn. 1; MünchKomm-von Oefele/Heinemann, § 28 ErbbauRG Rn. 1; RGRK/Räfle, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 72; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1874; Linde/Richter, Rn. 249; von Oefele/Winkler, Rn. 5.237; Maaß, NotBZ 2002, 389, 392 f.

595 Im Wege der Grundbuchberichtigung ist es im Grundbuch des Grundstücks anstelle des erloschenen Erbbaurechts mit dessen Rang einzutragen, und zwar aufgrund schriftlichen Antrags des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten (§§ 13, 30 GBO). Erforderlich ist die Bewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO) oder der urkundliche Nachweis des Bestehens des dinglichen Entschädigungsanspruchs (§§ 22, 29 GBO), wozu eine Bezugnahme auf den entsprechenden dinglichen Inhalt des Erbbaurechts genügt. Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 72; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1861; RGRK/Räfle, § 28 ErbbauRG Rn. 1.

596 Für die Grundbucheintragung der Entschädigungsforderung wird die Meinung vertreten, dass sie erst dann erfolgen kann, wenn die Höhe der Ent-

146

2. Zeitablauf

schädigungsforderung feststeht, weil der Geldbetrag im Grundbuch vermerkt werden müsse. RGRK/Räfle, § 28 ErbbauRG Rn. 1.

Nach anderer Ansicht ist dies nicht notwendig, weil es vielmehr bei dem real- 597 lastähnlichen Recht genüge, wenn der Umfang der Leistung aufgrund objektiver Umstände bestimmbar sei, wobei diese Umstände auch außerhalb des Grundbuchs liegen können, sofern sie nachprüfbar und mindestens in der Eintragungsbewilligung angedeutet sind. Danach könne die Entschädigungsforderung als solche und ohne Benennung eines konkreten Geldbetrages im Grundbuch vermerkt werden. BGH ZfIR 2013, 550 = DNotZ 2013, 851; OLG Hamm NotBZ 2007, 218; Maaß, NotBZ 2002, 389, 395; Staudinger/Rapp, § 28 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 72.

cc) Grundpfandrechte und Reallasten (§ 29 ErbbauRG) Die dinglichen Rechte, welche das Erbbaurecht selbst belasten, gehen mit 598 dem Erlöschen des Erbbaurechts unter, da ihr Haftungsobjekt mit dem Endtermin erlischt; sie gehen nicht auf das Grundstück über, da das Grundstück nicht für Belastungen des Erbbaurechts haftet. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 3, § 29 ErbbauRG Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 73.

Ist das Erbbaurecht mit einer Hypothek oder Grundschuld oder mit Rück- 599 ständen aus einer Reallast (wozu auch der Erbbauzins gehört!) belastet, so erlangt der Inhaber der genannten Rechte ein Recht am Entschädigungsanspruch (§ 29 ErbbauRG). Dieses Befriedigungsrecht ist nach herrschender Meinung einem Pfandrecht an der Entschädigungsforderung gleichzustellen, da auch hier eine Befriedigung aus einer Forderung erfolgen soll. Staudinger/Rapp, § 29 ErbbauRG Rn. 5; RGRK/Räfle, § 29 ErbbauRG Rn. 3; Soergel/Stürner, § 29 ErbbauRG Rn. 1; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1874; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 73.

Das Pfandrecht der Realgläubiger kann, wenn der dingliche Entschädigungs- 600 anspruch des Erbbauberechtigten im Grundbuch eingetragen ist (§§ 27, 28 ErbbauRG), bei diesem vermerkt werden. Dies erfolgt aber nicht von Amts wegen, sondern auf schriftlichen Antrag eines Realgläubigers oder des Erbbauberechtigten (§ 13 GBO). Diese Grundbuchberichtigung erfolgt aufgrund Bewilligung des Erbbauberechtigten in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO) oder Nachweises des Bestehens des Pfandrechts, wozu eine Bezugnahme auf die beim Erlöschen des Erbbaurechts noch eingetragenen dinglichen Rechte der Realgläubiger genügt (§§ 22, 29 GBO). 147

X. Beendigung des Erbbaurechts Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 73; Ingenstau/Hustedt, § 29 ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 29 ErbbauRG Rn. 4; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1874.

601 Zur Realisierung seines Pfandrechts muss ein Realgläubiger gegen den Erbbauberechtigten als Inhaber der Entschädigungsforderung einen Vollstreckungstitel auf Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung erwirken (§§ 1277, 1282 Abs. 2 BGB). Danach muss die Forderung gegen den Grundstückseigentümer gepfändet und dem Realgläubiger an Zahlungs statt oder zur Einziehung überwiesen werden (§§ 829, 835 ZPO). Mit der Überweisung zur Einziehung ist ein Realgläubiger berechtigt, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und auf Leistung an sich zu klagen. BGHZ 82, 28, 31; RGRK/Räfle, § 29 ErbbauRG Rn. 3; Ingenstau/Hustedt, § 29 ErbbauRG Rn. 7.

602 Die Rangordnung der Realgläubiger bei der Verteilung richtet sich nach §§ 10 ff ZVG, d. h., es ist das bisherige Rangverhältnis unter den Rechten maßgebend (§ 10 Abs. 1 Nr. 4, § 11 Abs. 1 ZVG). Von den wiederkehrenden Beträgen (z. B. Zinsen) kommen nur die laufenden und die Rückstände aus den letzten zwei Jahren (vgl. § 13 Abs. 1 ZVG) in Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG; ältere Rückstände gehen im Rang nach (§ 10 Abs. 1 Nr. 8 ZVG). Staudinger/Rapp, § 29 ErbbauRG Rn. 6; Ingenstau/Hustedt, § 29 ErbbauRG Rn. 7.

dd) Miet- und Pachtverträge (§ 30 ErbbauRG) 603 Erlischt das Erbbaurecht durch Aufhebung oder Zeitablauf, finden die §§ 566 ff, 573c, 595 BGB entsprechende Anwendung (§ 30 Abs. 1 ErbbauRG). Dabei gilt der Grundstückseigentümer als „Erwerber“ und der Erbbauberechtigte als „Vermieter“. Somit tritt der Grundstückseigentümer bei Beendigung des Erbbaurechts anstelle des Erbbauberechtigten in die Rechte und Pflichten eines Mietvertrags ein. 604 Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen; die Kündigung muss jedoch zu einem der beiden ersten Termine ausgesprochen werden (§ 30 Abs. 2 ErbbauRG). Der Mieter oder Pächter kann den Grundstückseigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber auffordern, ob er von dem Kündigungsrecht Gebrauch macht; in diesem Fall hat der Grundstückseigentümer nur bis zum Ablauf der Frist ein Kündigungsrecht (§ 30 Abs. 3 ErbbauRG). Bei einer zu kurzen Frist wird zugleich eine angemessene in Lauf gesetzt. RGZ 62, 68; Ingenstau/Hustedt, § 30 ErbbauRG Rn. 8; Staudinger/Rapp, § 30 ErbbauRG Rn. 5.

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2. Zeitablauf

b) Grundbuchberichtigung Das in der Regel befristete Erbbaurecht erlischt mit Fristablauf automatisch, 605 d. h. ohne dass es dazu einer besonderen Erklärung bedarf. Dadurch wird das Grundbuch unrichtig. Da die Befristung entweder im Grundbuchvermerk selbst eingetragen ist oder sich zumindest aus der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt, ist der Fristablauf und damit die Grundbuchunrichtigkeit für das Grundbuchamt offenkundig (§ 29 Abs. 1 GBO). RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 1; Maaß, NotBZ 2002, 389, 395.

Die Art und Weise der Grundbuchberichtigung ist umstritten. Zum Teil 606 wird die Meinung vertretend, die Löschung des Erbbaurechts könne aufgrund eines schriftlichen Antrags des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten erfolgen (§§ 13, 30 GBO), da die Grundbuchunrichtigkeit offenkundig sei (§§ 22, 29 GBO). Soergel/Stürner, § 29 ErbbauRG Rn. 1.

Nach anderer Ansicht ist das Erbbaurecht ein rückstandsfähiges Recht i. S. v. 607 § 24 Fall 2, § 23 Abs. 1 Satz 2 GBO, da dem Erbbauberechtigten beim Erlöschen seines Rechts grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG gegen den Grundstückseigentümer zusteht. OLG Celle NJW-RR 1995, 1420; Bauer/von Oefele/Kohler, GBO, §§ 23, 24 Rn. 66.

Ist der Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen, dann finde § 24 Fall 2 GBO Anwendung, und es habe eine Unterscheidung zu erfolgen, ob ein LEV gemäß § 23 Abs. 2 GBO eingetragen ist oder nicht. Ist im Grundbuch ein LEV gemäß § 23 Abs. 2 GBO eingetragen, dann könne die Löschung des Erbbaurechts aufgrund reinen Berichtigungsantrags vorgenommen werden (§§ 13, 22 GBO), d. h. ohne Bewilligung des Erbbauberechtigten oder etwaiger Berechtigter am Erbbaurecht. Der Zustimmung der Realgläubiger am Erbbaurecht bedürfe es in diesem Fall deshalb nicht, weil sie beim eingetragenen LEV von vornherein mit der sofortigen Löschung des Erbbaurechts nach Zeitablauf rechnen mussten. Ist kein LEV gemäß § 23 Abs. 2 GBO eingetragen, dann sei zur Löschung die Bewilligung des Erbbauberechtigten in der Form des § 29 GBO nötig, wenn die Löschung innerhalb des Sperrjahres erfolgen soll (§ 24, § 23 Abs. 1 S. 1 GBO). In diesem Fall sei gemäß § 19 GBO auch die Zustimmung der Realgläubiger am Erbbaurecht zur Löschung erforderlich (vgl. § 29 ErbbauRG), was sich aus den für das Pfandrecht anwendbaren Vorschriften der § 1287 S. 2 BGB, § 848 Abs. 2 ZPO ergibt; dadurch soll der Untergang oder Rangverlust dieser kraft Gesetzes entstandenen dinglichen Rechte verhindert werden. Keiner der beiden Ansichten kann zugestimmt werden. Bei der Entschädi- 608 gungsforderung handelt es sich nicht um Rückstände i. S. v. §§ 23, 24 GBO, weil sie erst mit dem Erlöschen des Erbbaurechts fällig wird. BGH DNotZ 2013, 851 = ZfIR 2013, 550.

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X. Beendigung des Erbbaurechts

609 Eine berichtigende Löschung des Erbbaurechts aufgrund eines Antrags des Grundstückseigentümers ist aber nur dann zulässig, wenn die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten nach §§ 27, 28 ErbbauRG in der Veränderungsspalte der Abt. II anstelle des erloschenen Erbbaurechts und damit in dessen Rang und mit ihr zugleich ein Vermerk über das jeweilige Pfandrecht eines Realgläubigers (§ 29 ErbbauRG) eingetragen wird oder der Erbbauberechtigte und die Realgläubiger der Löschung zustimmen. BGH DNotZ 2013, 851 = ZfIR 2013, 550; OLG Hamm DNotZ 2007, 750; Maaß, NotBZ 2002, 389; DNotZ 2007, 754.

Die materiellrechtlichen Rechtspositionen des Erbbauberechtigten (§§ 27, 28 ErbbauRG) und der Realgläubiger (§ 29 ErbbauRG) müssen bei dem grundbuchverfahrensrechtlichen Vollzug des Erlöschen des Erbbaurechts infolge Zeitablaufs berücksichtigt werden. Die Verlautbarung im Grundbuch darf deshalb nur in einer Weise erfolgen, die den Erbbauberechtigten und die Realgläubigern vor einem Verlust der ihnen nach materiellem Recht zustehenden Rechtspositionen schützt. Das Grundbuchverfahrensrecht hat gegenüber dem materiellen Recht eine dienende Funktion. Ein nach materiellem Recht entstandenes dingliches Recht am Grundstück müsse deshalb durch eine Eintragung im Grundbuch so verlautbart werden, dass es nicht wegen fehlender Eintragung durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach § 892 BGB erlöschen kann. Für die Eintragung der Entschädigungsforderung (§§ 27, 28 ErbbauRG) bedarf es jedoch eines Antrags vom Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigten (§ 13 GBO). Das Pfandrecht eines Realgläubigers an der Entschädigungsforderung (§§ 29 ErbbauRG) kann nur aufgrund eines Antrags des Erbbauberechtigten oder Realgläubigers eingetragen werden (§ 13 GBO).

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Anhang I Muster eines Erbbaurechtsbestellungsvertrages

URNr.

/

Bestellung eines Erbbaurechts Heute, den ............... erschienen vor mir, ................................... Notar in ...................., in meinen Amtsräumen in ..................... 1.

Herr/Frau geboren am

,

wohnhaft in

,

nach Angabe

,

mir, Notar, persönlich bekannt – nachstehend auch als „Eigentümer“ oder „Erbbaurechtsausgeber“ bezeichnet – 2.

Herr geboren am

,

wohnhaft in

,

sowie dessen Ehefrau 3.

Frau

, geb.

,

ebendort wohnhaft, nach Angabe – Die Ehegatten ........, welche sich zu meiner, des Notars, Gewissheit auswiesen durch Vorlage ihrer gültigen Personalausweise, werden nachstehend auch als „Erbbauberechtigter“ bezeichnet –. Auf Befragen bestätigen sie, dass ich für sie außerhalb meiner Amtstätigkeit in dieser Angelegenheit nicht tätig war oder bin (§ 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG).

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Anhang I

Der Erbbauberechtigte bestätigt, dass ihm gem. § 17 Abs. 2 a BeurkG mindestens zwei Wochen vor der heutigen Beurkundung der beabsichtigte Text des Vertrages zur Prüfung und Durchsicht zur Verfügung gestellt wurde, so dass er ausreichend Gelegenheit hatte, sich mit dem Gegenstand der Urkunde auch durch Rücksprache mit dem Notariat auseinanderzusetzen. Ihre bei gleichzeitiger Anwesenheit vor mir abgegebenen Erklärungen gemäß beurkunde ich auf Ansuchen wie folgt: I. Vorbemerkung Das Grundbuch des Amtsgerichts ... für ... Band ... Blatt ... wurde am ... eingesehen. Dort ist im Eigentum des Erbbaurechtsausgebers folgender Grundbesitz – nachstehend auch als „Erbbaugrundstück“ bezeichnet – eingetragen: Flst. Nr. ...

... Gebäude- und Freifläche zu ... qm.

Dieser Grundbesitz ist im Grundbuch vollständig unbelastet vorgetragen. II. Erbbaurechtsbestellung Der Erbbaurechtsausgeber bestellt hiermit an dem in Ziffer I. aufgeführten Grundbesitz zugunsten der Erbbauberechtigten zur Berechtigung zu je ein Halb ein Erbbaurecht mit dem in dieser Urkunde niedergelegten Inhalt und im übrigen nach Maßgabe des Erbbaurechtsgesetzes. III. Erbbaurechtsinhalt Als Inhalt des Erbbaurechts werden die folgenden besonderen Vereinbarungen getroffen: §1 Verwendung Die Erbbauberechtigten sind verpflichtet, innerhalb von fünf Jahren ab dem heutigen Tage auf eigene Kosten auf dem Erbbaugrundstück ein Gebäude in Übereinstimmung mit den maßgeblichen baurechtlichen Vorschriften bezugsfertig zu errichten. Das Gebäude ist ausschließlich für Wohnzwecke zu verwenden. Jede andere Verwendungsart, insbesondere die Ausübung eines Gewerbes irgendwelcher

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Anhang I

Art ist unzulässig. Ausnahmen hiervon im Einzelfall bedürfen der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers. Das Erbbaurecht erstreckt sich auch auf den für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks (§ 1 Abs. 2 ErbbauRG). Dieser steht als Hofund Gartenfläche zur Verfügung. Auch diese Fläche ist sachgemäß anzulegen. §2 Dauer Das Erbbaurecht beginnt mit seiner Eintragung und endet am ... . §3 Instandhaltung Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, das Erbbaugebäude und (mit schuldrechtlicher Wirkung) das gesamte Erbbaugelände stets in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten. Er hat Ausbesserungen und Erneuerungen, die hierfür erforderlich werden, jeweils unverzüglich auf eigene Kosten vorzunehmen. Der Grundstückseigentümer ist berechtigt, zu angemessener Tageszeit das Gebäude und Gelände zu besichtigen oder durch Beauftragte besichtigen und auf ihren baulichen Zustand und die vertragsgemäße Verwendung prüfen zu lassen. Kommt der Erbbauberechtigte einer Aufforderung des Grundstückseigentümers auf Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes nicht binnen angemessener Frist nach, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, die entsprechenden Arbeiten auf Kosten des Erbbauberechtigten durchführen zu lassen. §4 Versicherungen, Wiederherstellung Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, sämtliche Erbbaugebäude während der Vertragsdauer zum höchstmöglichen Wert, soweit zulässig in der Neuwertversicherung gegen Brand- und Elementarschäden zu versichern und die Prämien pünktlich zu bezahlen. Auf Verlangen hat er dem Grundstückseigentümer Nachweise hierüber vorzulegen. Verletzt er die vorstehenden Verpflichtungen, so kann der Grundstückseigentümer für die Versicherung auf Kosten des Erbbauberechtigten sorgen. Werden Gebäulichkeiten – gleich aus welchem Grunde – ganz oder teilweise zerstört, so sind sie unverzüglich vom Erbbauberechtigten auf dessen Kosten wiederherzustellen.

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Anhang I

§5 Lasten Der Erbbauberechtigte hat alle öffentlichen und privaten mit dem Grundstück und dem Erbbaurecht zusammenhängenden Lasten, Steuern und Abgaben aller Art zu tragen. Die Lastentragung beginnt mit dem Tag des in Abschnitt VIII. 1 dieser Urkunde vereinbarten Besitzübergangs und gilt für die gesamte Dauer des Erbbaurechts. §6 Zustimmung In folgenden Fällen bedarf der Erbbauberechtigte der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers: 1. bei jeder Veräußerung des Erbbaurechts, außer in den Fällen der a) Veräußerung an Angehörige im Sinne von § 15 Abgabenordnung in seiner jeweils geltenden Fassung b) Zwangsversteigerung aus einem Grundpfandrecht, dessen Eintragung der Grundstückseigentümer zugestimmt hat. 2. bei jeder Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld, Reallast oder mit einem Dauerwohnrecht, 3. zur Änderung der Nutzungsart, zur Bildung von Wohnungserbbaurechten und zur Ausübung eines Gewerbes irgendwelcher Art auf dem Erbbaugelände. §7 Heimfall In folgenden Fällen ist der Grundstückseigentümer berechtigt, die Übertragung des Erbbaurechts auf sich oder auf einen von ihm bezeichneten Dritten zu verlangen: 1. wenn der Erbbauberechtigte gegen die Bestimmungen der §§ 1 bis 5 und § 6 Nr. 3 dieser Urkunde verstößt und nach einer auf die Geltendmachung des Heimfallanspruchs hinweisenden Mahnung nicht binnen spätestens drei Monaten die beanstandete Vertragsbestimmung ordnungsgemäß erfüllt; 2. wenn der Erbbauberechtigte mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe von mindestens zwei Jahresbeträgen im Rückstand ist; 3. wenn über das Vermögen des Erbbauberechtigten das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder wenn die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird;

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4. wenn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Erbbaurechts angeordnet und nicht innerhalb von 3 Monaten danach wider aufgehoben wird. §8 Entschädigung Endet das Erbbaurecht durch Zeitablauf oder macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, so ist dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung zu bezahlen und zwar in Höhe von zwei Dritteln des Verkehrswertes, den das Erbbaurecht zum Zeitpunkt des Erlöschens oder der Übertragung aufgrund Heimfallanspruchs hat. Kommt eine gütliche Einigung über den Verkehrswert binnen vier Wochen nach Aufforderung durch einen Teil nicht zustande, entscheidet ein durch den Präsidenten der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer zu bestellender vereidigter Sachverständiger als Schiedsgutachter. Die Beteiligten unterwerfen sich dem Ergebnis dieses Gutachtens als billiger Bestimmung des Betrags gem. § 315 BGB und vereinbaren diesen noch zu beziffernden Betrag bereits heute. Einwendungen gegen das Gutachten bleiben nur hinsichtlich etwaiger grober Mängel in analoger Anwendung des § 1059 Abs. 2 ZPO (Aufhebung des Schiedsspruchs) vorbehalten. Die durch die Einschaltung des Gutachters entstehenden Kosten trägt derjenige Teil, dessen Betragsvorschlag vom Schiedsergebnis weiter entfernt lag. Die sich auf der Grundlage des Verkehrswertes ergebende Entschädigung in Höhe von zwei Dritteln ist unverzüglich nach Erlöschen oder Übertragung des Erbbaurechts an den Erbbauberechtigten auszuzahlen. §9 Vorrecht Der Erbbauberechtigte hat das Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts (vgl. § 31 ErbbauRG) nach dessen Ablauf. Die Ausübung des Vorrechts ist ausgeschlossen, wenn der Erbbauberechtigte gegen Bestimmungen dieses Vertrages grob verstoßen hat, wenn er insbesondere seiner Instandhaltungsund Erneuerungspflicht nicht oder nicht genügend nachgekommen ist. Das Vorrecht erlischt drei Jahre nach Ablauf der Zeit, für die das heutige Erbbaurecht bestellt war. IV. Erbbauzins §1 Dinglicher Erbbauzins Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, an den Grundstückseigentümer als laufendes Entgelt auf die Dauer des Erbbaurechts einen Erbbauzins zu be155

Anhang I

zahlen. Der Erbbauzins beträgt jährlich Euro ... . Dieser wird als Belastung des Erbbaurechts in Form einer Reallast im Grundbuch zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers eingetragen. Der Erbbauzins ist jeweils am 1.1. eines jeden Jahres im Voraus zur Zahlung fällig, erstmals mit dem 1.1., der der Eintragung im Grundbuch folgt. §2 Schuldrechtliches Nutzungsentgelt Vom Zeitpunkt des Besitzübergangs bis zum 1.1., der der Grundbucheintragung folgt, vereinbaren die Parteien ein schuldrechtliches Nutzungsentgelt in Höhe des vereinbarten Erbbauzinses. Dieses Nutzungsentgelt ist zeitanteilig zu leisten und zusammen mit dem ersten Erbbauzins fällig. V. Wertsicherung Als Inhalt des dinglichen Erbbauzinses wird folgende Wertsicherung vereinbart: Verändert sich der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Verbraucherpreisindex (VPI) auf der Basis von …. = 100 gegenüber dem Index für den Monat der Beurkundung der Erbbaurechtsbestellung, so erhöht oder vermindert sich im gleichen prozentualen Verhältnis die Höhe des zu zahlenden Erbbauzinses. Berechnungszeitpunkt ist jeweils der 1.1. eines Jahres. Die Änderung tritt erstmals nach Ablauf von drei Jahren des auf die Bestellung des Erbbaurechts folgenden 1.1. ein und darauf wieder erst nach Ablauf von drei Jahren nach der jeweils letzten Änderung. Soweit das Bauwerk für Wohnzwecke benutzt wird, bleibt § 9a ErbbauRG unberührt. VI. Bestehenbleiben in der Zwangsversteigerung Als Inhalt des dinglichen Erbbauzinses wird weiter vereinbart, dass –

die Reallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Grundstückseigentümer aus der Reallast oder der Inhaber eines im Range vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts die Zwangsversteigerung betreibt,

–

der jeweilige Erbbauberechtigte dem jeweiligen Inhaber der Reallast gegenüber berechtigt ist, dass Erbbaurecht mit einer der Reallast im Rang vorgehenden Grundschuld oder Hypotheken für beliebige Gläubiger bis zur Höhe von Euro ... nebst Zinsen und sonstigen Nebenleistungen von zusammen bis 20 % jährlich ab Eintragung des vorbehaltenen Rechts im Erbbaugrundbuch zu belasten.

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VII. Vorkaufsrechte Der Grundstückseigentümer räumt dem jeweiligen Erbbauberechtigten an dem Erbbaugrundstück, der Erbbauberechtigte dem jeweiligen Grundstückseigentümer auf die Dauer des Erbbaurechts an dem Erbbaurecht jeweils ein dingliches Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle ein. Das jeweilige Vorkaufsrecht kann nicht ausgeübt werden bei einem Verkauf an Angehörige im Sinne von § 8 Abs. 2 des Zweiten Wohnbaugesetzes in seiner jeweiligen Fassung. Im Übrigen gelten für das jeweilige Vorkaufsrecht die gesetzlichen Bestimmungen. VIII. Grundbuchanträge Die Beteiligten sind über die Bestellung des Erbbaurechts mit allen in dieser Urkunde niedergelegten Bestimmungen einig; im übrigen gelten die gesetzlichen Vorschriften Es wird bewilligt und beantragt, im Grundbuch einzutragen. 1. An dem Grundstück gemäß Ziffer I.: a) das Erbbaurecht für den Erbbauberechtigten mit dem in Ziffer III. §§ 1 bis 9 (außer § 6 Nr. 3) niedergelegten dinglichen Inhalt an ausschließend erster Rangstelle, b) im Rang nach dem Erbbaurecht das Vorkaufsrecht gemäß Ziffer VII. für den jeweiligen Erbbauberechtigten; 2. Nach Anlegung des Erbbaugrundbuches an dem Erbbaurecht: a) den Erbbauzins für den jeweiligen Grundstückseigentümer gemäß Ziffer IV. mit dem wertgesicherten Inhalt und der Inhaltsbestimmung gemäß § 9 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 9 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1. ErbbauRG zur ersten Rangstelle (Reallast), b) das Vorkaufsrecht für den jeweiligen Grundstückseigentümer gemäß Ziffer VII. im Rang nach dem Erbbauzins.

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Im übrigen wird der Notar beauftragt, den grundbuchamtlichen Vollzug dieser Urkunde durchzuführen, wobei er über § 15 GBO hinaus alle Anträge einzeln und unabhängig voneinander stellen, einschränken oder zurücknehmen kann. Vollzugsmitteilung wird für alle Beteiligten an den beurkundenden Notar erbeten. IX. Besitzübergang, Gewährleistung, Erschließungskosten 1. Die Besitzübergabe des Erbbaugeländes an den Erbbauberechtigten erfolgt mit Wirkung vom ... . Vom gleichen Tage an gehen Lasten, Angaben und Steuern, Haftung, Verkehrssicherungspflicht und Gefahr – und zwar sowohl bezüglich des Grundstücks als auch bezüglich des Erbbaurechts – auf den Erbbauberechtigten über. 2. Der Grundstückseigentümer schuldet die ungehinderte Erbbaurechtsentstehung und Freiheit von Rechten Dritter, soweit solche Rechte nicht ausdrücklich in dieser Urkunde begründet oder übernommen werden. Ansprüche des Erbbauberechtigten wegen eines Sachmangels des Grund und Bodens sind ausgeschlossen; Ansprüche auf Schadensersatz jedoch nur, wenn der Grundstückseigentümer nicht vorsätzlich gehandelt hat. Hinsichtlich von Schadensersatzansprüchen bleibt die Haftung für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden und für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer auch leicht fahrlässigen Pflichtverletzung des Grundstückseigentümers beruhen, unberührt. Einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung des Bestellers steht derjenige seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Nach Hinweis auf § 444 BGB wird erklärt: Der Eigentümer versichert, er habe keine ihm bekannten Mängel, schädlichen Bodenveränderungen oder Altlasten arglistig verschwiegen, auf die der Erbbauberechtigte angesichts ihrer Bedeutung und des sonstigen Zustands des Objekts einen Hinweis erwarten dürfen. Alle Garantien und Beschaffenheitsvereinbarungen sind in dieser Urkunde aufgeführt. 3. Alle künftig anfallenden oder zur Festsetzung gelangenden Erschließungsbeiträge und Anliegerleistungen für den Vertragsgrundbesitz, auch soweit sie bereits ausgeführte bzw. abgerechnete Arbeiten betreffen, hat ausschließlich der Erbbauberechtigte zu tragen.

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X. Zwangsvollstreckung Der Erbbauberechtigte unterwirft sich wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses sowie wegen des dinglichen und persönlichen Anspruchs aus der bestellten Reallast jeweils in ihrer wertgesicherten Form der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Vollstreckbare Ausfertigung darf ohne weitere Nachweise erteilt werden. Eine Umkehr der Beweislast ist damit nicht verbunden. XI. Hinweise des Notars Den Beteiligten ist bekannt, dass das Erbbaurecht erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht. Diese kann erst erfolgen, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes wegen der Grunderwerbsteuer vorliegt. XII. Kosten, Steuern Der Erbbauberechtigte trägt sämtliche mit dieser Urkunde zusammenhängenden Kosten und die des grundbuchamtlichen Vollzugs sowie die Grunderwerbsteuer. Er trägt auch alle weiteren in der Folgezeit mit der Durchführung dieses Vertrages zusammenhängenden Kosten. Der Erbbauberechtigte hat auch die ggf. mit der grundbuchlichen Bildung des erbbaubelasteten Grundstücks und den Baumaßnahmen auf diesem zusammenhängenden Vermessungs-, Vermarkungs- und Abmarkungskosten sowie alle sonstigen mit der Errichtung des Erbbaugebäudes zusammenhängenden Kosten zu tragen. Soweit der Erbbaurechtsausgeber insoweit bereits in Vorlage getreten ist, sind diesem entstandene Kosten unverzüglich gegen Nachweis zu erstatten. XIII. Schlussbestimmungen Soweit die Bestimmungen dieses Vertrages nur schuldrechtlich wirken, also nicht kraft Gesetzes auf Rechtsnachfolger übergehen, verpflichten sich die Vertragsteile, alle Vereinbarungen ihren Rechtsnachfolgern aufzuerlegen und diese wiederum in gleicher Weise zu binden. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so wird dadurch der übrige Inhalt dieser Urkunde nicht berührt. Die Vertragsteile sind aber verpflichtet, eine etwa unwirksame Bestimmung durch

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eine solche zu ersetzen, die dem wirtschaftlich angestrebten Erfolg möglichst nahe kommt. Sind mehrere Personen Erbbauberechtigte, so haften sie für alle in dieser Urkunde eingegangenen Verbindlichkeiten – auch hinsichtlich der Vertragsstrafenversprechen – als Gesamtschuldner. XIV. Abschriften Von dieser Urkunde erhalten: 1.

beglaubigte Abschriften a) jeder Vertragsteil b) etwaige Finanzierungsgläubiger auf Anforderung c) das Grundbuchamt

2.

einfache Abschriften a) das Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle –, b) der Gutachterausschuss bei der Stadt

vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt, und eigenhändig unterschrieben:

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Anhang II Gesetz über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden (Preisklauselgesetz = PrKG) vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246, 2247). Es ist gem. Art. 30 Abs. 1 Satz 1 dieses G am 14.9.2007 in Kraft getreten. §1 Preisklauselverbot (1) Der Betrag von Geldschulden darf nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. (2) Das Verbot nach Absatz 1 gilt nicht für Klauseln, 1. die hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht, die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leistungsvorbehaltsklauseln), 2. bei denen die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind (Spannungsklauseln), 3. nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (Kostenelementeklauseln), 4. die lediglich zu einer Ermäßigung der Geldschuld führen können. (3) Die Vorschriften über die Indexmiete nach § 557b des Bürgerlichen Gesetzbuches und über die Zulässigkeit von Preisklauseln in Wärmelieferungsverträgen nach der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme bleiben unberührt. §2 Ausnahmen vom Verbot (1) Von dem Verbot nach § 1 Abs. 1 ausgenommen sind die in den §§ 3 bis 7 genannten zulässigen Preisklauseln. Satz 1 gilt im Fall 1. der in § 3 genannten Preisklauseln, 2. von in Verbraucherkreditverträgen im Sinne der §§ 491 und 506 des Bürgerlichen Gesetzbuches verwendeten Preisklauseln (§ 5) 161

Anhang II

nur, wenn die Preisklausel im Einzelfall hinreichend bestimmt ist und keine Vertragspartei unangemessen benachteiligt. (2) Eine Preisklausel ist nicht hinreichend bestimmt, wenn ein geschuldeter Betrag allgemein von der künftigen Preisentwicklung oder von einem anderen Maßstab abhängen soll, der nicht erkennen lässt, welche Preise oder Werte bestimmend sein sollen. (3) Eine unangemessene Benachteiligung liegt insbesondere vor, wenn 1. einseitig ein Preis- oder Wertanstieg eine Erhöhung, nicht aber umgekehrt ein Preis- oder Wertrückgang eine entsprechende Ermäßigung des Zahlungsanspruchs bewirkt, 2. nur eine Vertragspartei das Recht hat, eine Anpassung zu verlangen, oder 3. der geschuldete Betrag sich gegenüber der Entwicklung der Bezugsgröße unverhältnismäßig ändern kann. §3 Langfristige Verträge (1) Preisklauseln in Verträgen 1. über wiederkehrende Zahlungen, die zu erbringen sind a) auf Lebenszeit des Gläubigers, Schuldners oder eines Beteiligten, b) bis zum Erreichen der Erwerbsfähigkeit oder eines bestimmten Ausbildungszieles des Empfängers, c) bis zum Beginn der Altersversorgung des Empfängers, d) für die Dauer von mindestens zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, oder e) auf Grund von Verträgen, bei denen der Gläubiger auf die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder der Schuldner das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern, 2. über Zahlungen, die zu erbringen sind a) auf Grund einer Verbindlichkeit aus der Auseinandersetzung zwischen Miterben, Ehegatten, Eltern und Kindern, auf Grund einer Verfügung von Todes wegen oder b) von dem Übernehmer eines Betriebes oder eines sonstigen Sachvermögens zur Abfindung eines Dritten, sind zulässig, wenn der geschuldete Betrag durch die Änderung eines von dem Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelten Preisindexes für die Gesamtlebenshaltung oder eines vom Statistischen 162

Anhang II

Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindexes bestimmt werden soll und in den Fällen der Nummer 2 zwischen der Begründung der Verbindlichkeit und der Endfälligkeit ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren liegt oder die Zahlungen nach dem Tode des Beteiligten zu erfolgen haben. (2) Preisklauseln in Verträgen über wiederkehrende Zahlungen, die für die Lebenszeit, bis zum Erreichen der Erwerbsfähigkeit oder eines bestimmten Ausbildungszieles oder bis zum Beginn der Altersversorgung des Empfängers zu erbringen sind, sind zulässig, wenn der geschuldete Betrag von der künftigen Einzel- oder Durchschnittsentwicklung von Löhnen, Gehältern, Ruhegehältern oder Renten abhängig sein soll. (3) Preisklauseln in Verträgen über wiederkehrende Zahlungen, die zu erbringen sind 1. für die Dauer von mindestens zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, oder 2. auf Grund von Verträgen, bei denen der Gläubiger für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet, oder der Schuldner das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern, sind zulässig, wenn der geschuldete Betrag von der künftigen Einzel- oder Durchschnittsentwicklung von Preisen oder Werten für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, die der Schuldner in seinem Betrieb erzeugt, veräußert oder erbringt, oder wenn der geschuldete Betrag von der künftigen Einzel- oder Durchschnittsentwicklung von Preisen oder Werten von Grundstücken abhängig sein soll und das Schuldverhältnis auf die land- oder forstwirtschaftliche Nutzung beschränkt ist. §4 Erbbaurechtsverträge Zulässig sind Preisklauseln in Erbbaurechtsbestellungsverträgen und Erbbauzinsreallasten mit einer Laufzeit von mindestens 30 Jahren. § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht, § 46 des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes und § 4 des Erholungsnutzungsrechtsgesetzes bleiben unberührt. §5 Geld- und Kapitalverkehr Zulässig sind Preisklauseln im Geld- und Kapitalverkehr, einschließlich der Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 des Kreditwesengesetzes sowie die hierauf bezogenen Pensions- und Darlehensgeschäfte.

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Anhang II

§6 Verträge mit Gebietsfremden Zulässig sind Preisklauseln in Verträgen von gebietsansässigen Unternehmern (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuches) mit Gebietsfremden. §7 Verträge zur Deckung des Bedarfs der Streitkräfte Zulässig sind Preisklauseln bei Verträgen, die der Deckung des Bedarfs der Streitkräfte dienen, wenn der geschuldete Betrag durch die Änderung eines von dem Statistischen Bundesamt, einem Statistischen Landesamt oder dem Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaften ermittelten Preisindex bestimmt wird. §8 Unwirksamkeit der Preisklausel Die Unwirksamkeit der Preisklausel tritt zum Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Die Rechtswirkungen der Preisklausel bleiben bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt. §9 Übergangsvorschrift (1) Nach § 2 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes in der bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung erteilte Genehmigungen gelten fort. (2) Auf Preisklauseln, die bis zum 13. September 2007 vereinbart worden sind und deren Genehmigung bis dahin beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle beantragt worden ist, sind die bislang geltenden Vorschriften weiter anzuwenden.

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Anhang III Muster: Grundstücksgrundbuch (Rechtslage bis 30.9.1994)

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Anhang IV Muster: Erbbaugrundbuch (Rechtslage bis 30.9.1994)

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Anhang V Muster: Grundstücksgrundbuch (Rechtslage ab 1.10.1994 = Änderung des § 9 ErbbauRG)

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Anhang VI Muster: Erbbaugrundbuch (Rechtslage ab 1.10.1994 = Änderung des § 9 ErbbauRG)

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Stichwortverzeichnis

Abgabe

152 Ablauf 131 Abschreibung 556 Anfangszeitpunkt 96 Ankaufsrecht 206 ff. – Ausübung 211 – Eigentumsvormerkung 215 – Grundstücksbelastungen 214 – Kaufpreis 208 Ankaufspflicht 217 – Allgemeine Geschäftsbedingungen 225 – Geltendmachung 226 – Kaufpreis 227 f. Anpassungsvereinbarung 447 Aufgabeerklärung 557 Aufhebung 565 ff. – dingliches Erfüllungsgeschäft 566 ff. – Löschungsvoraussetzung 571 – schuldrechtliches Grundgeschäft 565 – Wirkung 572

Baubeschränkung

5 Baufinanzierung 161 Bauhandwerkersicherungshypothek 243 Bauträger 81 Bauwerk 2 – Begriff 6 – Bezeichnung 10a – Eigentum 16 – Errichtung 132 – Gebäudeteil 12 – horizontales 12 – vertikales 12, 14 – Instandhaltung 134, 273 – Besichtigungsrecht 135 – Kosten 134 – Verpflichtung 134

– mehrere selbständige Gebäude 15 – Versicherung 146 f. – Verwendung 137, 272 – Änderung 145 – ideelles Interesse 141 – soziales Interesse 138 – Vermietung 143 – wirtschaftliches Interesse 139 – Wiederaufbau bei Zerstörung 146 ff. – Kostenbeteiligung 149 Beamtengehalt 448 Bedingung – auflösende 86 – aufschiebende 85 Beendigung 564 – Grundbuchberichtigung 605 – Grundpfandrecht 598 – Mietvertag 603 – Reallast 600 Befristung 100 Begründung – dingliches Erfüllungsgeschäft 304 f. – Grundbucheintragung 307 – schuldrechtliches Grundgeschäft 303 Belastung 185, 242, 475 ff. – beschränkt persönliche Dienstbarkeit 496 – Dauerwohnrecht 488 – formellrechtliche Voraussetzungen 478 – Grunddienstbarkeit 489 – Grundschuld 483 – Hypothek 483 – Hypothekenbank 483 – materiellrechtliche Voraussetzungen 475 – Mündelhypothek 483

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Stichwortverzeichnis

– – – –

Nießbrauch 486 Reallasten 484 Untererbbaurecht 487 Versicherungsunternehmen 483 – Vorkaufsrecht 485 Bestimmtheit – dingliche Einigung 9 Bruchteilsgemeinschaft 36

Dauernutzungsrecht 185 Dauerwohnrecht 185, 242, 480, 488 Dienstbarkeit 108 ff. – beschränkt persönliche 245 Eigentümererbbaurecht

80 ff., 165, 213 Eintragungsbewilligung 479 Einzelerbbaurecht 39 Endzeitpunkt 98 Entschädigung 572, 578, 595, 606 – Grundstückshaftung 593 – dingliches Recht eigener Art 594 – Sicherungshypothek 593 – Höhe 579 ff. – Vereinbarung 579 – Wertermittlungsverordnung 580 Erbbauberechtigter 75 ff. – juristische Person 76 – natürliche Person 76 Erbbaugrundbuch 52, 308 f., 477, 502, 522 Erbbaugrundstück – Veränderung 556 – Abschreibung 556 – Zuschreibung 558 Erbbaurecht – Begriff 5 – Belastung 185 – Bestellung auf Lebenszeit – des Erbbauberechtigten 73 – des Grundstückseigentümers 72

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– gesetzliche Grundlage 1 – gewerbliches 221 – vertraglicher Inhalt 127 – Vorrecht auf Erneuerung 203 Erbbaurechtsausgeber 4 Erbbaurechtsteilung 525 ff. – Eintragung 545 – Enthaftungserklärung 542 – Teilungserklärung 530 – Teilungsgenehmigung 544 – Zulässigkeit 525 – Zustimmung der dinglich Berechtigten 538, 540 – Zustimmung des Grundstückseigentümers 534 Erbbaurechtsvertrag 202 – Abreden 130a – Kaufzwangsklausel 221 – notariell beglaubigter 304 – Ober 60 – Unter- 58 – Widerruf 162 Erbbaurechtszeit – Verkürzung 512, 514 – Verlängerung 512, 514 Erbbauzins 4, 40, 56, 83, 193, 232, 273 – unmittelbare 353 – Verpflichtung zur 356 – Anpassungsanlass 372 – Anpassungshöhe 376 – Anpassungsvereinbarung 369 – Begründung 316 – Bestimmbarkeit 335 – Eintragung im Erbbaugrundbuch 317 – Haftung 321 – Höhe 314 – Rang 319 – Reallast 315, 322 – Verzugszins 320 – Vormerkung 330 – Wertsicherung 327 – dingliche 353 ff. – fehlende 343

Stichwortverzeichnis

– – – – – –

Wertsicherungsklausel 410 Wohnerbbaurecht 386 Zahlungsverzug 170 Zwangsvollstreckung 445 Vollstreckungsklausel 446 Zwangsvollstreckungsunterwerfung 445, 447 – Anpassungsvereinbarung 447 – dingliche 452 Erlöschen 493 Erschließungsmaßnahme 132

Gebäude – grenzüberschreitendes 65 – Teilung 65 Gesamterbbaurecht 37 ff., 63 – Dauer 40 – Erbbauzins 40 – Heimfall 40 – rechtsgeschäftliche Bestellung 38 – Verfügungsbeschränkung 40 Gesamthandsgemeinschaft 36 Geschäftsgrundlage, Wegfall 437 – Erhöhung des Erbbauzinses 442 f. Grundbuch – Erbbaugrundbuch 5 – Grundstücksgrundbuch 5, 307, 521 Grundbuchamt 81, 261 Grundbucheintragung 307 ff. – Eintragungsvoraussetzung 312 – Erbbaugrundbuch 308 – Grundstücksgrundbuch 307 Grunddienstbarkeit 245, 489 Grundpfandrecht 232, 242 ff., 562 Grundschuld 186, 251, 480, 483 Grundstück 2, 534 – bestimmungswidrige Bebauung 19 – bebaute Fläche 21 – Zahl der Bauwerke 20

– ideeller Teil 36 – Bruchteilsgemeinschaft 36 – Gesamthandsgemeinschaft 36 – realer Teil 25 – Teilung von Amts wegen 25 – unbebaute Flächen 29 – Vereinigung mit Erbbaurecht 549

Heimfall

40, 56, 83 f., 110, 131, 162 ff., 232, 242 – Begriff 163 – Belastung des Erbbaurechts 185 – dingliche Natur 178a – Grund 165 – Insolvenz 170 – Kirchenaustritt 171 – Wirkung 179, 179c – Vergütung 179, 179c – Zweck 162 Heimfallanspruch 191a, 512 ff. – Ausübung 175 Hypothek 186, 251, 480, 483 Hypothekenbank 483

Inhaltsänderung

512 ff. – dingliches Erfüllungsgeschäft 517 – Eintragung 520 – Eintragungsvoraussetzung 523 – schuldrechtliches Grundgeschäft 513 – Formbedürftigkeit 513

Kapitalerhöhung 250 Kapitalsenkung 251 Konkursverwalter 297 Kündigungsmöglichkeit 250 Lasten, öffentliche – Anschlussgebühren 152 – Erschließungskosten 152

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Stichwortverzeichnis

– Grundsteuer 152 – Müllabfuhr 152 Laufzeit 3 Löschung 113

Mündelhypothek

483

Nachbarerbbaurecht 61 ff. Nebenleistung – Erhöhung 250 – Senkung 251 Netzstation 28 Nießbrauch 245, 486 Normzweck 2 Obererbbaurecht

55 f.

Rangrücktritt

113, 126 – kraft Gesetzes 114 Rangstelle 101, 106 f. – Grunddienstbarkeit 122 – Reallast 123 – Verfügungsbeeinträchtigung 116 – Vorkaufsrecht 119 – Zeitpunkt 112 Rangvorbehalt 463 Rangstelle 463 Reallast 185, 232, 242 ff., 480, 484 Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz 41

Sachenrechtsänderungsgesetz

457 Sicherungshypothek 243 Strafzins 194 Stromversorgungsunternehmen 28

Teilung 241 Teilungserklärung – Erbbauberechtigter 530 – Grundstückseigentümer 532 Überbau 21 Übertragung 498 ff. – Bedingung 503 200

– Befristung 503 – dingliches Erfüllungsgeschäft 500 – Eintragungsvoraussetzung 506 – schuldrechtliches Grundgeschäft 498 Unbedenklichkeitsbescheinigung 511 Untererbbaurecht 49 ff., 241, 245, 487 – Beleihungsfähigkeit 55 – Erbbaugrundbuch 52

Veräußerlichkeit

66 – Ausschluss 67 – Beschränkung 67 – Veräußerungsverbot 68 Veräußerung 237 ff. Verbraucherpreisindex 379 ff. Vereinigung – Erbbaurecht mit Erbbaurecht 547 – Erbbaurecht und Grundstück 549 Vererblichkeit 71 – Nacherbfall 87 Verfügungsbeschränkung 40, 232 ff., 246, 509 – Anspruch auf Zustimmungserteilung 270 – Belastung 286 – Beweislast 274 – Veräußerung 271 – Zustimmungsersetzung 294 f. – erweiternde Inhaltsänderung 249 – zustimmungspflichtige Belastungen 288 ff. Verfügungen über das Erbbaurecht 475 Verkehrssicherungspflicht 159 Verlängerung 204, 586 ff. – Angebot 586, 589 f. Versicherungsunternehmen 483

Stichwortverzeichnis

Vermietung 143 Vertragsauslegung, ergänzende 436 Vertragsstrafe 192, 195 ff. – Allgemeine Geschäftsbedingung 202 – Grundbucheintragung 199 Vollstreckungsunterwerfung 451 Vorkaufsrecht 207, 210, 241, 485 Vormerkung 69 f., 105 f.

Wertermittlungsverordnung 580 Wertsicherungsklausel 410 ff., 444a – Genehmigung nach § 3 WährG 410 – Gleitklausel 413 – Leistungsvorbehalt 429 – Spannungsklausel 424 Wohnerbbaurecht 459 – Erbbauzins 386 – Änderung des Grundstücksverhältnisses 395 – unbilliges Erhöhungsverlangen 392

– Zeitgrenze für Erhöhungsanspruch 406 – zulässiges Erhöhungsverlangen 397 – Zwangsversteigerung 460 Wohnungsbau, öffentlich geförderter 584

Zeitablauf

576 ff. – Entschädigung 578 – Wirkung 576 Zuschreibung 558 Zwangshypothek 243, 261, 298 – gerichtlicher Negativattest 261 Zwangsversteigerung 101, 123, 156, 170, 237, 276, 297 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 453, 463 – Rechtslage bis 9/94 454 – Rechtslage ab 10/94 457 Zwangsverwaltung 170

201