O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito 9788527403283

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NORBERTO BOBBIO

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O POSITIVISMO JURIDICO LIÇÕES DE FIWSOFIA DO DIREITO

compiladas pelo Dr. NELLO MORRA

Tradução e notas Márcio Pugliesi, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Edson Birii, da Faculdade de Filosofia da Universidade de São Paulo. Carlos E. Rodrigues, da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

fcone editora

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Bobbio, Norberto, 1909 O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito I Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini. Carlos E. RodPigues. - São Paulo: Ícone, 1995.

ISBN 85-274-0328-5 1. Direito 2. Direito -

Filosofia 3. Positivismo 1. Morra, Nello, II.

Título. 95-0422

CDU-340.12 Índices para catálogo sistemático:

1. Positivismo jurídico: Direito: Filosofia

340.12

© G. Giapichelli Editore S.R.I. Torino - Itália. © Direitos Reservados para língua portuguesa Ícone Editora Ltda, 1999.

Coleção Elementos de Direito

Coordenação Técnica Carlos E. Rodrigues Márcio Pugliesi

Produção e Capa Anízio de Oliveira Diagramação Rosicler Freitas Teodoro Revisão Rosa Maria Cury Cardoso

Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, de qualquer forma ou meio eletrônico, mecânico, inclusive através de processos xerográficos, sem permissão expressa do editor (Lei n2 5.988, 14/12/1973).

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ÍNDICE

, . a' nova e dºiça- o .................................................................... 11 P re f ac10

Parte 1 AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURÍDICO INTRODUÇÃO 1. Direito natural e direito positivo no pensamento clássico ......... 15

2. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval ....... 19 3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII .................................. 20 4. Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo ..... 22 Capítulo I -

OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

5. Relações entre direito natural e direito positivo ........................ 25 6. O contexto histórico do positivismo jurídico. A posição do juiz quanto à formação do direito antes e depois do surgimento do Estado moderno ..................... 26 7. Os eventos históricos do direito romano ................................... 30 8. "Common law" e "statute law" na Inglaterra: sir Edward Coke e Thomas Hobbes .......................................... 32 9. A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria ...... 37 10. A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo no século XVIII. As "lacunas do direito" ........................................................... 42

5

Capítulo II -

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA

11.

A "Escola histórica do direito" como predecessora do positivismo jurídico. Gustavo Hugo .................................. 45

12.

As características do historicismo. De Maistre, Burke, Mõser ..................................................... 47

13.

A escola histórica do direito. C. F. Savigny ........................... 51

14.

O movimento pela codificação do direito. Thibaut ................ 53

15.

A polêmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificação do direito na Alemanha ......................................................... 57

Capítulo III -

O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA FRANÇA

16.

O significado histórico do Código de Napoleão. A codificação Justiniana e a napoleônica ............................... 63

17.

As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo inspiradoras da codificação francesa. As declarações programáticas das Assembléias revolucionárias ...................................................................... 64

18.

Os projetos de codificação de inspiração jusnaturalista: Cambacéres ........................................................................... 67

19.

A elaboração e a aprovação do projeto definitivo: Portalis .... 71

20.

As relações entre o juiz e a lei segundo o art. 4Q do Código Civil. O discurso pr~liminar de Portal is ........................................... 73

21. 22.

A escola da exegese: as causas históricas do seu advento ....... 7.8 A escola da exegese: seus maiores expoentes e suas características fundamentais .................................................. 83

Capítulo IV 23.

6

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTIIAM E AUSTIN

Bentham: traços biográficos. A inspiração iluminista de sua ética utilitarista ................................................................ 91

24.

Bentham: a crítica à common law e a teoria da codificação .... 96

25.

Austin: a tentativa de mediação entre a escola histórica alemã e o utilitarismo inglês ................................................ 101

26.

Austin: sua concepção do direito positivo ............................ 105

27.

Austin: a distinção entre direito legislativo e direito judiciário; a crítica ao direito judiciário ............................... 109

28.

Austin: o problema da codificação ....................................... 111

CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICA 29.

O fato histórico da produção legislativa do direito é o fundamento do positivismo jurídico; o significado da legislação .. 119

30.

A codificação inexistente na Alemanha: a função histórica do direito científico .................................................................. 121

31.

Jhering: o método da ciência jurídica ................................... 122

Parte II A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICO INTRODUÇÃO 32.

Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista ............... 131

Capítulo 1 -

O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO

33.

O positivismo jurídico como postura científica frente ao direito: juízo de validade e juízo de valor .............. 135

34.

Ciência do direito e filosofia do direito: definições avalorativas e definições valorativas .................................... 138

35.

"Positivismo jurídico" e "realismo jurídico": a definição do direito como norma válida ou como norma eficaz ........... 142 7

36.

O "formalismo" como característica da definição juspositivista do direito ....................................................... 144

Capítulo U- A DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO . DA COAÇÃO 37.

As origens históricas da concepção coercitiva do direito: Thomasius ........................................................................... 147

38.

A teorização da concepção coercitiva: Kant e Jhering. Objeções a essa teoria .......................................................... 151

39.

A moderna formulação da teoria da coação: Kelsen e Ross ...................................................................... 155

Capítulo III -

A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO ÚNICA FONTE DE QUALIFICAÇÃO

40.

O significado técnico da expressão "fontes do direito" ........ 161

41.

Condições necessárias para que num ordenamento jurídico exista uma fonte predominante ............................................ 162

42.

Fontes de qualificação jurídica; fontes de conhecimento jurídico (fontes reconhecidas e fontes delegadas) ................ 164

43.

O costume como fonte de direito na história do pensamento jurídico e na história das instituições positivas ..................... 166

44.

A decisão do juiz como fonte de direito. A eqüidade ........... 171

45.

A chamada "natureza das coisas" como fonte de direito ...... 175

Capítulo IV-A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURÍDICA 46.

A concepção da norma jurídica como comando. Distinção entre comando e conselho. Austin e Thon ............ 181

47.

A construção imperativista das normas permissivas ............. 186

48.

A caracterização do imperativo jurídico: tentativas insatisfatórias ....................................................... 189

8

49.

A caracterização do imperativo jurídico: o direito como imperativo hipotético ........................................................... 191

Capítulo V -

A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

50.

A teoria do ordenamento jurídico como contribuição original do positivismo jurídico à teoria geral do direito ...... 197

51.

A unidade do ordenamento jurídico. A teoria kelseniana da norma fundamental ......................................................... 199

52.

Relações entre coerência e completitude do ordenamento jurídico ................................................................................ 202

53.

A coerência do ordenamento jurídico. Os critérios para eliminar as antinomias ......................................................... 203

54.

A completitude do ordenamento jurídico. O problema das lacunas da lei ............................................. 207

Capítulo VI- A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDÊNCIA 55.

O papel da jurisprudência. A noção de "interpretação" ........ 211

56.

Os meios hermenêuticos do positivismo jurídico: a interpretação declarativa; a interpretação íntegrativa (a analogia) ......................................................................... 214

57.

A concepção juspositivista da ciência jurídica: o "formalismo científico" .................................................... 220

Capítulo VII -

O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO

58.

"Teoria" e "ideologia". O aspecto ideológico do positivismo jurídico. Crítica à teoria e à ideologia do juspositivismo ...... 223

59.

O conteúdo e o significado da versão extremista da ideologia juspositivista: as suas várias justificações histórico-filosóficas ............................................................. 225

9

60.

A versão moderada do positivismo ético: a ordem como valor próprio do direito ....................................................... 229

CONCLUSÃO GERAL 61.

Os três aspectos fundamentais do positivismo jurídico: nossa avaliação .................................................................... 233

APÊNDICE_ .................................................................................. 239

10

PREFÁCIO À NOVA EDIÇÃO

Estas lições sobre o positivismo jurídico, publicadas primeiramente sob forma de fascículos pela Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, hí:Í muito tempo esgotados, foram desenvolvidas por mim no ano académico de 1960-1961. Sua publicação foi possível pela diligência e pela perícia com que foram compiladas pelo doutor Nello Morra a quem, apesar de tantos anos passados, expresso a mais viva gratidão. Foram concebidas como comentário histórico e como síntese teórica de dois cursos precedentes sobre a Teoria da norma jurídica* e sobre a Teoria do ordenamento jurídico**, desenvolvidos respectivamente nos anos académicos de 1957-1958 e 1959-1960, publicados pelo editor Giappichelli e, diferentemente das presentes aulas, permanentemente reeditados. Seguiram-se a tais cursos alguns outros sobre direito natural, dos quais alguns traços podem ser !obrigados no volume de fascículos, Locke e o direito natural, editado pelo mesmo Giappichelli em 1963. O problema da natureza e do significado histórico do positivismo jurídico estava na ordem do dia naqueles anos, particularmente depois do ensaio que H. L. A. Hart havia escrito em defesa do positivismo jurídico em sua polémica com Lon L. Fuller, "Positivism and Separation of Law and Morais'', na Harvard Law Review, vol. 71, 1958, pp. 593630 ( traduzido ao italiano na coletânea de escritos de Hart, Contributi ali' analisi dei diritto, sob coordenação de Vittorio Frosini, Milão, Giuffré, 1964, pp. 107-166). No mesmo ano foi editada a principal obra de Alf Ross, On Law and Justice, Londres, Steve & Sons (tradução italiana por Giacomo Gavazzi, Einaudi, Turim, 1965). Em 1961, o ano da primeira edição destes fascículos, foi editada a obra principal de Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press (tradução italiana a cargo de Mario A. Cattaneo, também pela Einaudi, Turim, 1965***). No ano anterior havia sido editada a obra conclusiva de Hans Kelsen, a nova edição de Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke (tradução italiana a

• (N.T.) A ser publicado pnr esta editora.

"• (N.T.l Ed. l'lis/EDUSP. • • • (N.T.) E