Manual de Direito Constitucional 8544232752, 9788544232750

Citation preview

NATHALIA MASSON

~~~~~~ ~~~

DIREITO CONSTITUCIONAL Sa Edição

2020 EDITORA ~PODIVM www.editorajuspodivm.com.br

revista atualizada ampliada

iii

EDIT®RA ~PODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

Rua Território Rio Branco, 87 - Pituba -CEP: 41830-530 -Salvador -Bahia Tel: (71) 3045.9051 • Contato: https://www.editorajuspodivm.com.br/sac Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Ana Caquetti Masson, Nathalia. M419m

Manual de direito constitucional /Nathalia Masson - 8. ed. rev. ampl. eatual. -Salvador: JusPODIVM, 2020. 1.792 p. Bibliografia. ISBN 978-85-442-3275-0. 1. Direito constitucional.I.Título. CDD 341.2

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

APRESENTAÇÃO

Há muito tempo sei quem é Nathalia Masson. Professora destacada nos cursinhos, por diversas vezes ouvi falar dela como alguém que encanta pela forma como ministra suas aulas e pelo conhecimento que apresenta. Em 2012, por coincidências da vida, nos conhecemos de verdade e nos aproximamos. Foi o primeiro passo para o nascimento dessa obra que vem refundar o estudo de Direito Constitucional para concursos. Conversamos, discutimos e chegamos a um formato que achávamos ideal. Nathalia conseguiu ir além. A obra foi concebida para que cada capítulo tenha independência em relação aos demais, permitindo que oleitor/aluno/concursando possa estudar de forma completa e definitiva um determinado assunto. Para isso, cada capítulo da obra foi estruturado da seguinte forma: •

Doutrina com farta jurisprudência, bibliografia comparada e destaques numa segunda cor (azul) para facilitação do aprendizado: Realizadas pelo poder difuso 106, um poder também derivado, mas nâo escrito, as mutaçôes operam verdadeiro renascimento de alguns dispositivos ao permitirem que estes sejam relidos, que seja dado um novo significado à norma (que paira subjacente ao texto).107 O poder é intitulado "difuso" porque nunca se sabe de modo preciso "quando" e "como" se iniciou o processo de reestruturaçâo e implementaçâo das informais transformaçôes hermenêuticas que vâo rejuvenescer a Constituiçâo, adaptando-a às mudanças sociais que o dinamismo da vida fática ocasionou. Nos dizeres de José Afonso da Silva, a mutaçâo "consiste num processo não formal de mudanças das Constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado" . 108 Como exemplo de incidência do fenômeno, podemos citar as seguintes passagens do STF109: — a renovação do entendimento quanto ao inciso XLVI do azt. 5° da CF/88, o que permitiu à Corte rever sua antiga jurisprudência firmada no sentido da constitucionalidade da vedação à progressâo de regime nos crimes hediondos10, paza acatar a inconstitucionalidade de tal proibição —que acabou expressa na súmula vinculante n° 26"'.

•

Diversos esquemas, tabelas e gráficos espalhados ao longo do texto, permitindo uma visualização melhor do tema abordado e uma fixação mais efetiva daquilo que está sendo estudado:

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Cláusula ~ de reserva de jurisdição

• Determinar a busca e apreensão domiciliar • Determinar a quebre do sigilo das comunicações telefônicas (interceptações telefônicas) • Decretar prisão, salvo em flagrante delito • Decretar medidas cautelares

~. • Violar o direito ao silêncio Direitos fundamentais ~,-~.m.~

• Violar o direito à assistência técnica prestada pelo advogado • Violar o direito ao sigilo profissional

~ LIMITES ~~ !~ AATUAÇÃO DA CPI

• Anular atos de qualquer outro Poder da República ~~

Separação de poderes

• Convocar magistrado para investigar sua atuação jurisdicional • Exigir documentos protegidos por sigilo judicial • Subverter/revogar/cassar/alterar decisões jurisdicionais

O pacto federativo

•

• CPIs instaladas em âmbito nacional não podem investigar fatos cujo interesse seja marcadamente estadual ou local

Quadro sinótico cuidadosamente desenvolvido de forma a representar um retrato em escala reduzida de tudo que foi abordado no capítulo. A ideia é que o quadro funcione como um verdadeiro resumo de todo o capítulo e dê segurança ao leitor na reta final dos estudos: 10. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 10 —PODER LEGISLATIVO CONTEÚDO

ITEM

A tripartição de Poderes no sistemajurídico pátrio é, hodiernamente, consagrada por normatividade constitucional, devendo ser lida de forma mais elástica, pois, como se sabe, o poder constituinte originário outorgou a cada um dos órgãos estatais competências que se traduzem em funções típicas e atípicas. O impacto da releitura que atenuou a rigidez da formulação tradicional da separação de Poderes é especialmente notado na atuação do Poder Legislativo, objeto de atenção neste capftulo. Se com a Revolução francesa o Poderalcançou considerável posição de supremacia, após o fim da 1ª Grande Guerra Mundial (1914-1915) assistiu-se ao seu declínio no que diz respeito à função legislativa. Atualmente o papel que cabe ao Legislativo nesse complexo mosaico de distribuição de tarefas é indeclinável em um Estado de Direito, pois envolve, além da função típica de legislar, também aquela primordial de controlar e fiscalizar os atos dos demais Poderes, evitando excessos e irregularidades que tanto arriscam as liberdades democráticas. Introdução

Relativamente a estas duas funções típicas do Poder Legislativo (de Iegislar e fiscalizar), deve-se ressaltar que não estão hierarquizadas, ambas encontram-se no mesmo patamar de importância.

1

Quanto às competências atípicas do Poder, estas abrangem as funções de "administrar" e "julgar". Apontadas as funções fundamentais do Parlamento, cumpre examinar suas incumbências e a efetiva posição no sistema político.

•

Diversas questões de concursos comentadas, assertiva por assertiva, indicando o ponto no livro no qual o leitor encontrará o assunto abordado na questáo.

7

APRESENTAÇÃO

5. QUESTÕES Ol. (Cespe-UnB/Juiz Substituto/TJ/CE/2012) Acerca do processo legislativo na ordem jurídica pátria, assinale a opção correta. (A) Celebrado tratado, convenção ou ato internacional pelo presidente da República, cabe ao Congresso Nacional o correspondente referendo ou aprovação, mediante a edição de resolução específica. (B) No processo legislativo da lei ordinária, o veto presidencial parcial pode abranger trecho, palavras ou expressões constantes de artigo, parágrafo ou alínea. (C) O controle exercido pelo Congresso Nacional sobre a lei delegada opera efeitos ex tunc. (D) Segundo o STF, uma vez editada a medida provisória, não pode o presidente da República retirá-la da apreciação do Congresso Nacional nem tampouco ab-rogá-la por meio de nova medida provisória. (E) Lei ordinária posterior pode revogar lei formalmente complementar, desde que materialmenteordinária.

GABARITO Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Nos termos do art. 49, I, CF/88, exige-se decreto legislativo para que o Congresso Nacional resolva definitivamentesobretratados,acordosouatosinternacionaisque acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional

a) Item3.7

b) 0 art. 66, § 2º, CF/88 veda que o veto parcial atinja palavras ou expressões isoladas.

b) Item 3.2

c) 0 controle exercido através da suspensão delimitada pelo art. 49, V, CF/88 terá eficácia ex

c) Item 3.7

d) A retirada da medida da apreciação pelo Congresso Nacional não pode ser feita, todavia a ab-rogação é exatamente a "saída" que o Presidente da República possui para paralisar os efeitos da Medida Provisória que se tornou indesejada

d) Item 3.6

e) Se uma lei complementar for editada invadindo o campo material de atuação da lei ordinária, ela é conrtitucional. Todavia, será formalmente complementar e materialmente ordinária. Por isso pode vir a ser revogada por uma lei ordinária posterior

e) Item 3.4

nunc

Gab

1

E

Formou-se então a didática que acreditamos ser ideal para o estudo do concursando: doutrina completa (com jurisprudência e esquemas de fixaçâo) +resumo de tudo que foi estudado de forma bastante organizada +questões comentadas para a prática daquilo que foi aprendido. Agradeço muito a Nathalia por ter aceitado assumir o desafio dessa empreitada. Acompanhei de perto toda sua dedicação e cuidado com o livro. O resultado é esse: uma obra sem igual. Não tenho dúvidas do seu sucesso. Parabéns à autora. Cidade do São Salvador da Bahia, início de março de 2013. RICARDO DIDIER Editor

SUMÁRIO CAPÍTULO 1 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1.

Introdução 1.1. Constituição: conceito 1.2. 1.3. 1.4.

2.

Constituição: estrutura Direito Constitucional Constitucionalismo

Concepções de Constituição 2.1. Introdução 2.2. Constituição sob o prisma sociológico 2.3. Constituição sob o aspecto político 2.4. Constituição em sentido jurídico

29 29 29 33 35 35 41 41 42 42 43

2.5.

3.

Concepção culturalista da Constituição (a busca por alguma conexão entre os sentidos anteriormente apresentados) Classificação das Constituições 3.1. Quanto à origem

45 46 46

3.2. 3.3.

48 52

Quanto à estabilidade (mutabilidade ou processo de modificação)

3.4. 3.5.

Quanto à forma Quanto ao modo de elaboração Quanto à extensão

3.6. 3.7.

Quanto ao conteúdo Quanto à finalidade

3.8. 3.9.

Quanto à interpretação Quanto à correspondência com arealidade =critério ontológico 3.10. Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática) 3.11. Quanto à unidade documental (quanto à sistemática)

4.

5.

53 54 56 57 58 59 61 61

3.12. Quanto ao sistema 3.13. Quanto ao local da decretação 3.14. Quanto ao papel da Constituição (ou função desempenhada pela Constituição) 3.15. Quanto ao conteúdo ideológico (ou quanto ao objeto) 3.16. Outras classificações Aplicabilidade das Normas Constitucionais

62 63 63 65

4.1. 4.2.

Introdução A classificação de José Afonso da Silva

69 70

4.3. 4.4. 4.5.

A classificação de Maria Helena Diniz A classificação de Uadi Lammêgo Bulos Críticas

72 73

Princípios instrumentais de interpretação da Constituição e das leis 5.1. Princípio da supremacia da Constituição 5.2. Princípio da interpretação conforme a Constituição

65 69

73 74 74 75

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

to

5.3.

Princípio da presunção de constitucionalidade das leis

76

5.4.

Princípio da unidade da Constituição

76

5.5.

Princípio da força normativa

77

5.6.

Princípio do efeito integrador

77

5.7.

Princípio da concordância prática ou harmonização

77

5.8.

Princípio da máxima efetividade ou da eficiência (intervenção efetiva)

78

5.9.

Princípio da conformidade funcional ou justeza

79

6.

Elementos da Constituição

79

7.

Breve histórico das Constituições Brasileiras

80

8.

Quadro sinótico

88

9.

Questões

101

9.1.

Questões objetivas

101

9.2.

Questões discursivas

113

Gabarito —questões objetivas

114

Gabarito —questões discursivas

129

CAPÍTULO 2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 1. Introdução 2. Natureza do poder constituinte

133 133 135 136

3. 4.

Titularidade Exercício (ou formas de expressão do poder constituinte)

5.

Espécies

139

6.

Características do poder constituinte originário

141

7.

Direitos adquiridos e o poder constituinte originário

146

8. 9.

0 poder constituinte supranacional Poder constituinte e a tese do patriotismo constitucional

147 148

10. Poderes constituídos 10.1. Introdução 10.2. Espécies 10.2.1. Poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente) 10.2.2. Poder constituído reformador (elaboração das emendas constitucionais) 10.2.2.1. Introdução 10.2.2.2. Limitações expressas 10.2.2.3. limitações implícitas 10.3. Outros mecanismos de modificação da Constituição da República de 1988 10.3.1. A revisão constitucional 10.3.2. A mutação constitucional 11. Quadro sinótico 12. Questões 12.1. Questões objetivas 12.2. Questões discursivas Gabarito —questões objetivas Gabarito —questões discursivas

137

149 149 151 151 156 156 157 172 179 179 182 184 190 190 200 201 211

suMARlo

>>

CAPÍTULO 3 DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

213

1.

Introdução

213

2.

A entrada em vigor de uma nova Constituição Revogação da Constituição pretérita

213 214

3.

2.2. Recepção dos diplomas infraconstitucionais Repristinação

215 222

4.

Recepção material de normas constitucionais

223

5. 6.

Quadro sinótico Questões

224

2.1.

6.1.

Questões objetivas

2. 3.

226

6.2.

Questões discursivas Gabarito —questões objetivas

230 231

Gabarito —questões discursivas

235

CAPÍTULO 4 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1.

226

Introdução Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos

237 237 238

Gerações de direitos fundamentais Características dos direitos fundamentais Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais

240 242

7.

Destinatários dos direitos fundamentais Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais

249 250

8. 9.

Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal e diagonal) Colisão de direitos fundamentais

251

4. 5. 6.

10. Hierarquia normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

247

254 257

11. Classificação dos direitos fundamentais

260

12. Quadro sinótico

261 264

13. Questões 13.1. Questões objetivas 13.2. Questões discursivas Gabarito —questões objetivas Gabarito —questões discursivas CAPÍTULO 5 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 1. 2.

269 270 275

279

Introdução Direito à vida

279 280

2.1. 2.2.

280 281 281

Introdução Questões controversas 2.2.1. Princípio da vida humana 2.2.2. Aborto

3.

264

2.2.3. Eutanásia e ortotanásia Direito à privacidade 3.1.

Introdução

283 285 287 287

iz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Direito à intimidade

287

3.3.

Direito à vida privada

288

3.3.1. Direito ao esquecimento

288

3.4.

Direito à honra

293

3.5.

Direito à imagem

293

3.6.

Sigilos pessoais

294

3.6.1. Sigilo do domicílio

294

3.2.

3.7.

3.6.2. Sigilo de correspondência

297

3.6.3. Sigilo de dados

298

3.6.3.1. Dados bancários

298

3.6.3.2. Dados fiscais

303

3.6.3.3. Dados telefônicos

303

Sigilo das comunicações

303

3.7.1. Sigilo das comunicações telegráficas

304 304

3.7.2. Sigilo das comunicações telefônicas 4.

5.

6.

Direito à igualdade

306

4.1.

Introdução

306

4.2.

Princípio da isonomia X ações afirmativas

308

4.3.

Igualdade entre homens e mulheres

313

4.4.

Igualdade e identidade de gênero

314

4.5.

Aplicação do princípio da isonomia nos critérios de admissão em concurso público

317

Direito à liberdade

320

5.1.

Introdução

320

5.2.

liberdade de ação

322

5.3.

Liberdade de pensamento e manifestação

5.4.

Liberdade de consciência, crença e culto

322 ~

325

(A)Introdução

325

(B) Análise dos dispositivos constitucionais

326

(C) Controvérsias em torno da incidência da liberdade religiosa

328

5.5.

Liberdade de profissão

335

5.6.

Liberdade de locomoção

337

5.7.

Liberdade de reunião

340

5.8.

Liberdade de associação

343

Direito à propriedade

344

6.1.

Introdução

344

6.2.

Função social da propriedade

345

6.3.

Limitações ao direito de propriedade

347

6.3.1. Desapropriação

347

6.3.2. Requisição

349

6.3.3. Expropriação ou confisco

350

6.3.4. Usucapião

350

7.

Direito à propriedade intelectual

351

8.

Direito à propriedade industrial

351

9.

Direito à herança e sucessão

351

10. Defesa do consumidor

352

SUMÁRIO

t3

11. Direito genérico à informação

352

12. Direito de petição e direito à obtenção de certidões

352

13. Inafastabilidade do judiciário

352

14. Limitação a retroatividade da lei 15. Juiz natural

353

16. Tribunal do júri

356

355

17. Legalidade penal e irretroatividade da lei penal

358

18. Práticas discriminatórias ecrimes inafiançáveis

359

19. Intranscendência da pena

361

20. Individualização da pena 21. Vedação de penas

362

22. Direitos assegurados aos presos

363

23. Extradição (brasileiro nato e naturalizado) 24. Extradição (estrangeiro)

364

25. Juiz natural

365

26. Devido processo legal 27. Contraditório e ampla defesa

365

28. Provas ilícitas

366

29. Princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade

367

30. Identificação criminal

369

31. Ação penal privada subsidiária da pública

369

32. Publicidade dos atos processuais 33. Prisão civil por dívida

370 370

34. Habeas corpus 35. Mandado de segurança

371 372

36. Mandado de segurança coletivo 37. Mandado de injunção

372

38. Habeas data

372

39. Ação popular

372

40. Assistência jurídica estatal

372 373

41. Erro judiciário 42. Gratuidade 43. Isenção de custas e despesas judiciais 44. Direito à razoável duração do processo 45. Quadro sinótico 46. Questões

362

365

366

372

373 373 373 374 386

46.1. Questões objetivas

386

46.2. Questões discursivas

396

Gabarito -questões objetivas

398

Gabarito -questões discursivas

409

CAPÍTULO 6 DIREITOS SOCIAIS

415

1.

Introdução

415

2.

Notícias históricas

416

t4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

3.

Finalidade

417

4.

Sujeito passivo dos direitos sociais

418

5.

Classificação dos direitos sociais

418

6.

Reserva do possível

426

6.1.

Introdução

426

6.2.

Notícias históricas

426

6.3.

A teoria da "reserva do possível" no direito pátrio

427

7.

Mínimo existencial

8.

Judicialização do direito à saúde

432

9.

Vedação do retrocesso

437

10. Quadro sinótico 11. Questões

431

439 442

11.1. Questões objetivas

442

11.2. Questões discursivas

449

Gabarito —questões objetivas

450

Gabarito —questões discursivas

459

CAPÍTULO 7 DIREITO DE NACIONALIDADE 1. Introdução 1.1. 2.

Conceitos relacionados à matéria

463 463 464

Espécies de nacionalidade

468

2.1.

Nacionalidade primária

470

2.1.1. Critérios de atribuição

470

2.1.2. Hipóteses de aquisição

470

2.2.

Nacionalidade secundária (ou adquirida)

476

2.3.

Quase nacionalidade (ou brasileiros por equiparação)

481

3.

Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados

482

4.

Extradição

5.

489 497

6. 7.

Perda do direito de nacionalidade Art. 13, CF/88 Quadro sinótico

8.

Questões

501 502 505

8.1.

Questões objetivas

505

8.2.

Questões discursivas

513

Gabarito —questões objetivas

514

Gabarito —questões discursivas

523

CAPÍTULO 8 DIREITOS POLÍTICOS E PARTIDOS POLÍTICOS

525

1.

Introdução

525

2.

Conceito

525

3.

Classificação dos direitos políticos

526

4.

Direitos políticos positivos

526

4.1.

526

Soberania popular

SUMÁRIO

5.

6.

75

4.1.1. Direito de sufrágio

527

4.1.2. Direito de voto e escrutínio

529

4.1.3. Ação popular 4.1.4. Iniciativa popular de leis

531

4.1.5. Plebiscito e referendo

532

531

4.1.6. Alistabilidade ou capacidade eleitoral ativa

534

4.1.7. Elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva

536

Direitos políticos negativos

539

5.1.

Introdução

539

5.2.

Perda de direitos políticos

540

5.3.

Suspensão de direitos políticos

541

Inelegibilidades 6.1. Introdução

545 545

6.2.

Classificação

545

6.3.

Inelegibilidade absoluta

546

6.4.

Inelegibilidades relativas

547

7.

Ação de impugnação de mandato eletivo

561

8.

Princípio da anterioridade (ou anualidade) eleitoral

562

Partidos Políticos

563

9.

9.1.

Introdução

563

9.2.

Conceito

564

9.3.

Notícias históricas

564

9.4.

Natureza jurídica e requisitos para criação

565

9.5.

Liberdade e autonomia partidária

9.6.

Financiamento dos Partidos

568 571

10. Quadro sinótico

573

11. Questões

578

11.1. Questões objetivas

587

Gabarito —questões objetivas

588

Gabarito —questões discursivas

598

CAPÍTULO 9 AÇÕES CONSTITUCIONAIS 1.

2.

578

11.2. Questões discursivas

601

Remédios constitucionais de natureza administrativa (não jurisdicional) 1.1. Direito de petição — art. 5º, XXXIV, "a", CF/88, c/c Lei nº 4.898/1965

601

1.2.

602

Direito à obtenção de certidões — art. 5º, XXXIV, "b", CF/88; c/c Lei nº 9.051/1995)

601

Habeas corpus (art. 5º, LXVIII e LXXVII, CF/88) 2.1. Introdução

603

603

2.2.

Legitimidade

603

2.3.

Espécies

604

2.4.

Cabimento

606

2.5.

Pressuposto lógico e especificidades

607

2.6.

Competência

610

2.7.

Procedimento

612

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

16

3.

2.8.

Sistema recursal

2.9.

Técnica decisória, repercussões processuais e efeitos

2.10. Do cabimento do Habeas Corpus Coletivo —ocaso da substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência

615

Mandado de segurança individual (art. 5º, LXIX, CF/88 e Lei nº 12.016/2009)

617

3.1.

Introdução

617

3.2.

Cabimento Hipóteses de restrição de cabimento do mandado de segurança individual

619

3.3. 3.4.

4.

5.

6.

617

Competência Legitimidade ativa e passiva

620

3.5. 3.6.

Procedimento

624

3.7.

Apontamentos acerca do procedimento no mandado de segurança

625

3.8.

Efeitos da decisão e recursos

626

3.9.

Prazo para impetração do mandado de segurança

623

629

Mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, CF/88)

631

4.1.

Introdução

631

4.2.

Hipóteses de cabimento

632

4.3.

Legitimidade ativa e passiva

632

4.4.

Competência

634

4.5.

Procedimento

634

4.6.

Efeitos da decisão

634

4.7.

Principais súmulas relacionadas ao mandado de segurança

635

Mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF/88 e LEI nº 13.300/2016)

638

5.1.

Notícias históricas e conceito

638

5.2.

Requisitos para o cabimento

639

5.3. 5.4.

Legitimidade ativa e passiva

643

Competência

645

5.5.

Procedimento

646

5.6. Decisão e recursos cabíveis 5.7. O debate acerca dos efeitos da decisão concessiva de injunção Habeas data (art. 5º, LXXII, CF/88 c/c Lei nº 9.507/1997)

647 648 653

6.1. 6.2.

Introdução

653 653

6.3. 6.4.

Legitimidade ativa e passiva

6.5.

Cabimento Competência Procedimento

6.6.

7.

613 614

Decisão Ação popular (art. 5º, LXXIII, CF/88; Lei nº 4.717/1965) 7.1.

655 657 659 661 661

Introdução Conceito

661

Espécies

662

7.5.

Requisitos Legitimidade ativa e passiva

663 664

7.6.

Competência

666

7.2. 7.3. 7.4.

662

SUMÁRIO

7.7. 8. 9.

Procedimento

7.8. Decisão na ação popular Quadro sinótico Questões 9.1. Questões objetivas 9.2. Questões discursivas Gabarito —questões objetivas Gabarito —questões discursivas

CAPÍTULO 10 ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO 1. Introdução 2. Forma de Estado 3.

Tipologias de formas de Estado 3.1. Estado unitário 3.2.

4.

3.3. Outras formas de Estado Classificação das federações 4.1. Quanto à origem (ou formação) 4.2. 4.3.

Quanto à atual concentração de poder Quanto à repartição de competências

4.4.

Quanto ao equacionamento das desigualdades, as federações podem ser simétricas ou assimétricas Quanto às esferas integrantes da federação, temos o federalismo de segundo e de terceiro grau

4.5. 5.

6.

7. 8.

Estado federado

A federação na Constituição da República de 1988 5.1. 5.2. 5.3.

Introdução União Estados-membros

5.4. 5.5. 5.6.

Municípios Distrito Federal Territórios Federais

Formação de novos Estados e Municípios 6.1. Introdução 6.2. Formação de novos Estados 6.3. Formação de novos Municípios Vedações constitucionais Repartição constitucional de competências 8.1. 8.2. 8.3. 8.4.

Introdução Princípios norteadores Técnicas de repartição

77

667 668 669 679 679 692 693 707

709 709 710 710 710 710 713 715 715 716 717 718 718 719 719 719 721 722 723 724 726 726 727 731 734 735 735 735

Competências da União 8.4.1. Materiais exclusivas — art. 21, CF/88 8.4.2. Legislativas privativas — art. 22, CF/88

737 739 739 744

8.4.3. Materiais comuns — art. 23, CF/88 8.4.4. Legislativas concorrentes — art. 24, CF/88

759 760

is

9.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

8.5.

Competências dos Estados-membros

765

8.6.

Competências dos Municípios

8.7.

Competências do Distrito Federal

768 774

Quadro sinótico

10. Questões 10.1 Questões objetivas -Organização político-administrativa do Estado Gabarito -questões objetivas 10.2 Questões objetivas -Repartição constitucional de competências Gabarito -questões objetivas

775 782 782 790 800

10.3. Questões discursivas

810 819

Gabarito -questões discursivas

820

CAPÍTULO 11 INTERVENÇÃO 1. Introdução 2. Conceito

823 823 824

3.

Princípios que regem o processo interventivo 3.1. Princípio da não intervenção (ou da excepcionalidade da medida) 3.2. Princípio da taxatividade

824 824

3.3.

825

4.

Princípio da temporariedade

Espécies de intervenção 4.1.

Intervenção federal

4.2.

825 826 827 835

5.

Intervenção estadual Quadro sinótico

6.

Questões

839

6.1.

Questões objetivas

839

6.2.

Questões discursivas

837

848

Gabarito -questões objetivas

850

Gabarito -questões discursivas

858

CAPÍTULO 12 PODER LEGISLATIVO 1. Introdução 2. Estrutura do Poder Legislativo

861 861

3.

865

Composição e atribuições das Casas Legislativas 3.1. 3.2. 3.3.

4.

863

Câmara dos Deputados Senado Federal

869

865

Quadro comparativo da composição da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

873

3.4.

Assembleias Legislativas

874

3.5. 3.6.

Câmara Legislativa do Distrito Federal

876

Câmaras Municipais Funcionamento e direção do Poder Legislativo

876

4.1.

877

4.2.

Noções introdutórias Do funcionamento: sessão legislativa ordinária, sessão legislativa extraordinária e legislatura

877

878

SUMÁRIO

5.

6.

t9

4.3.

Sessões preparatórias e Mesas Diretoras

881

4.4.

Sessão conjunta

884

Das Comissões Parlamentares 5.1. Introdução

884

5.2.

Comissão representativa do Congresso Nacional

886

5.3.

Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)

887

5.3.1. Introdução 5.3.2. Notícias históricas

887

884

888

5.3.3. As Comissões Parlamentares de Inquérito na Constituição Federal de 1988 Imunidades dos congressistas

890 919

6.1.

Introdução

919

6.2.

Imunidade material

922

6.3.

Imunidades formais

929

6.3.1. Imunidade formal relativa à prisão (freedom from arrest)

929

6.3.2. Imunidade formal relativa ao processo

936

6.4.

Imunidade testemunhal (ou probatória)

941

6.5.

Imunidades dos demais membros do Poder Legislativo

942

6.5.1. Âmbito estadual e distrital

942

6.5.2. Âmbito municipal

945

Foro por prerrogativa de função

946

6.6.1. Introdução

946

6.6.2. Foro especial para os congressistas

948

6.6.

6.6.3. Foro especial para os Deputados Estaduais e Vereadores

957

7.

Incompatibilidades

958

8.

Hipóteses de perda do mandato

960

8.1.

A cassação e a extinção do mandato

960

8.1.1. Cassação 8.1.2. Extinção

960 962

8.1.3. A polêmica envolvendo a condenação criminal transitada em julgado e a perda (automática ou não?) do mandato do congressista

963

8.2.

9.

8.1.4. Quadro para fixação das diferentes hipóteses de perda do mandato A perda como decorrência da desfiliação partidária sem justa causa

967 967

8.3.

A impossibilidade de as Constituições Estaduais inovarem em matéria de perda de mandato parlamentar

971

8.4.

A possibilidade de o Supremo Tribunal Federal determinar a suspensão de um parlamentar de suas funções

971

Hipóteses que não ensejam a perda do mandato

973

10. Tribunal de Contas

974

10.1. Introdução

974

10.2. Composição do Tribunal de Contas da União

975

10.3. Garantias dos integrantes dos Tribunais de Contas

977

10.4. Atribuições dos Tribunais de Contas e a prerrogativa para apresentação de projetos de lei 10.5. Rejeição da prestação de contas e inelegibilidade 10.6. Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas da União

977 985 986

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

20

10.7. Tribunais de Contas dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios

987

10.8. Comentários finais sobre as Cortes de contas

989

11. Quadro sinótico 12.1. Questões objetivas 12.2. Questões discursivas

990 999 1012

Gabarito —questões objetivas

1013

Gabarito —questões discursivas

1026

CAPÍTULO 13 PROCESSO LEGISLATIVO

1029

1.

Introdução

1029

2.

Espécies de processo legislativo

1031

3.

Espécies normativas

1033

3.1.

Introdução

1033

3.2.

Leis ordinárias —processo legislativo ordinário

1033

3.3.

Procedimento legislativo sumário ou regime de urgência constitucional (art. 64, §§ 1º a 4º, CF/88)

1062

3.4.

Leis complementares

1063

3.5.

Leis delegadas

1067

Medidas Provisórias

1070

3.6.

3.6.1. Introdução

1070

3.6.2. Legitimidade para a edição

1071

3.6.3. Pressupostos constitucionais legitimadores

1072

3.6.4. Limites materiais à edição

1074

3.6.5. Produção de efeitos (eficácia da medida)

1076

3.6.6. Procedimento

1077

3.6.7. Rejeição e conversão da MP em lei

1080

3.6.8. Últimas observações sobre as medidas provisórias

1083

3.7.

Decretos legislativos

1085

3.8.

Resoluções

1086

4.

Quadro sinótico

1087

5.

Questões

1095

5.1.

Questões objetivas

1095

5.2.

Questões discursivas

1108

Gabarito —questões objetivas

1111

Gabarito —questões discursivas

1125

CAPÍTULO 14 PODER EXECUTIVO

1131

1.

Introdução

1131

2.

Estruturas organizacionais do Poder Executivo

1133

3.

Sistemas de Governo

1133

3.1.

Introdução

1133

3.2.

Presidencialismo eParlamentarismo

1133

3.3.

0 semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo)

1136

SUMÁRIO

3.4.

0 presidencialismo como sistema preferencial de Governo nas Constituições brasileiras

2t

1137

4.

0 Poder Executivo na Constituição da República de 1988

1138 1143

5.

Eleição, sistemas eleitorais e mandato do Presidente da República

6.

Posse

1149

7.

Impossibilidades de exercer o cargo: o impedimento e a vacância

1150

8.

Licença

1156

9.

Atribuições do Presidente da República

10. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional: órgãos consultivos 10.1. Introdução

1156 1160 1160

10.2. Conselho da República

1160

10.3. Conselho de Defesa Nacional

1161

11. Imunidades

1162

11.1. Imunidades do Presidente da República

1162

11.2. Imunidades dos Governadores e dos Prefeitos

1166

12. Responsabilidade do Presidente da República

1169

12.1. Introdução

1169

12.2. Juízo de admissibilidade realizado pela Câmara dos Deputados

1171

12.3. Crimes comuns

1175

12.4. Crimes de responsabilidade

1177

13. Responsabilidade dos Governadores e dos Prefeitos

1183

14. Conclusões finais sobre a perda do mandato

1188

15. Quadro sinótico

1189

16. Questões

1193

16.1. Questões objetivas

1193

16.2. Questões discursivas

1205

Gabarito —questões objetivas

1207

Gabarito —questões discursivas

1218

CAPÍTULO 15 PODER JUDICIÁRIO

1223

1.

Introdução

1223

2.

Órgãos do Poder Judiciário

1225

2.1. 2.2.

Organograma do Poder Judiciário Número de membros dos órgãos do Poder Judiciário

1226

2.3.

Padrão de idade como requisito de ingresso

1228

2.4.

Aprovação prévia pelo Senado Federal como requisito para a posse

1229

1228

3.

Princípios de observância obrigatória no Estatuto da Magistratura

4.

A regra do quinto constitucional

1229 1234

4.1 O quinto constitucional e o "pensamento do possível"

1236

Garantias do Poder Judiciário

1237

5.

5.1.

Introdução

1237

5.2.

Garantias institucionais

1238

5.2.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa

1238

5.2.2. Garantias de autonomia financeira

1240

2z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

5.3.

6.

7.

9.

1241 1242

5.3.1. Garantias de independência dos órgãos judiciários 5.3.2. Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários Conselho Nacional de Justiça

1248

6.1.

Aspectos introdutórios

1248

6.2. 6.3.

Regras referentes à composição Competências do Conselho

6.4.

Controle judicial da atuação do CNJ

6.5.

A discussão sobre a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça

1245

1248 1250 1254 1255

Súmulas Vinculantes 7.1. Introdução

1256 1256

7.2.

Notícias históricas: direito comparado e direito pátrio Súmulas Vinculantes: alguma arquitetura

1257

7.3.1. Previsão constitucional, legal e finalidade 7.3.2. Competência exclusiva

1259 1259

7.3.

8.

Garantias funcionais (ou de órgãos)

1259

7.3.3. Pressupostos (requisitos constitucionais)

1259

7.3.4. Objeto

1260

7.3.5. Legitimidade para provocar a edição, revisão ou cancelamento do enunciado de súmula vinculante

1260

7.3.6. Aspectos procedimentais

1263

7.3.7. O efeito vinculante

1264

7.3.8. Cabimento da reclamação

1265

Arquitetura do Poder Judiciário

1265

8.1. 8.2.

1265 1265

Introdução

8.3.

Órgãos de convergência Órgãos de superposição

1266

8.4. 8.5.

Justiça comum Justiça especial

1266 1267

0 Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103, CF/88) 9.1. Introdução

1268 1268

9.2. 9.3.

Composição Atribuições

1268 1270

9.3.1. Primeiras palavras 9.3.2. Inciso I —Competências originárias

1270 1273

9.3.3. Inciso II —Competência recursal ordinária 9.3.4. Inciso III —Competência recursal extraordinária 10. Superior Tribunal de Justiça (arts. 104 e 105, CF/88) 10.1. Introdução 10.2. Composição 10.3. Competências

1289 1290 1296 1296 1296 1298 1300 1302

10.4. Competências comparadas 11. Justiça do Trabalho (arts. 111 a 116, CF/88) 12. Tribunais e Juízes Eleitorais (arts. 118 a 121, CF/88)

1306

13. Tribunais e Juízes Militares (arts. 122 a 124, CF/88) 14. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (arts. 106 a 110, CF/88)

1309 1312

SUMÁRIO

23

15. Tribunais e Juízes dos Estados (arts. 125 e 126, CF/88)

1317

16. Quadro sinótico

1318

17. Questões

1327

17.1. Questões objetivas 17.2. Questões discursivas Gabarito —questões objetivas Gabarito —questões discursivas

1327 1339 1339 1351

CAPÍTULO 16 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 1. Introdução

1353

2.

Ministério Público

1354

2.1.

Introdução

1354

2.2.

Natureza

1354

2.3.

Princípios institucionais

1356

2.4.

Ingresso na carreira

2.5.

Garantias e vedações aos membros do Ministério Público

1359 1361

2.6. 2.8.

Organização e composição do Ministério Público Procurador-Geral da República Procurador-Geral de Justiça

2.9.

Conselho Nacional do Ministério Público

2.7.

3.

4.

5.

1353

1366 1368 1372 1373

2.10. Funções Institucionais do Ministério Público

1375

2.10.1. Investigação criminal e teoria dos "poderes implícitos" 2.11. Ministério Público nos Tribunais de Contas

1380

Advocacia pública

1381

3.1.

Introdução

1381

3.2.

Organização da Advocacia-Geral da União

1382

3.3.

O Advogado-Geral da União

1384

3.4.

Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal

1385

1378

Advocacia privada

1388

4.1.

Introdução

1388

4.2.

Habilitação para a profissão de advogado e a questão da indispensabilidade

1389

4.3.

A inviolabilidade do advogado

4.4. Direitos do advogado Defensoria Pública 5.1. Introdução

1390 1391 1393

5.2.

Notícias históricas

1393 1394

5.3.

Arquitetura

1397

5.4.

Garantias, prerrogativas e vedações para os membros da Defensoria Pública

5.5.

Destinatários dos serviços prestados pela Defensoria Pública

1400 1402

5.6.

Legitimidade para a propositura de ação civil pública

1403

2

organização da Defensoria Pública

6.

Quadro comparativo

1403

7.

Quadro sinótico

1404

8.

Questões 8.1. Questões objetivas

1410 1410

24

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

8.2.

Questões discursivas

1421

Gabarito —questões objetivas

1422

Gabarito —questões discursivas

1432

CAPÍTULO 17 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1437

1.

Introdução

1437

2.

Tipologia da inconstitucionalidade

1439

2.1.

Introdução

1439

3.

Parâmetro para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade

1446

4.

Classificação das fórmulas adotadas para o controle de constitucionalidade

1448

4.1.

Introdução

1448

4.2.

Quanto à natureza do órgão

1448

4.3.

Quanto ao momento do controle

1449

4.4.

A relação entre o órgão e o momento de controle no direito brasileiro

1449

4.5.

Quanto ao número de órgãos competentes para a realização do controle

1455

4.6.

Quanto à finalidade (ou objetivo) do controle

1455

5.

Controle difuso de constitucionalidade Introdução

1457

5.2.

1458

5.3.

Primeiras palavras O Controle difuso nos Tribunais

1460

5.4.

Efeitos da decisão

1464

5.4.1. Introdução

1464

5.4.2. Efeitos quanto ao aspecto temporal 5.4.3. Efeitos quanto ao aspecto subjetivo

1466

A atuação do Senado Federal no controle difuso

1467

5.5.

6.

1457

5.1.

1464

5.6.

A abstrativização (ou objetivação) do controle difuso

1467

5.7.

Tipos de ações no controle difuso

1469

5.7.1. Introdução

1469

5.7.2. O controle difuso e a ação civil pública

1470

Controle concentrado 6.1. Introdução 6.2. Controle concentrado no Brasil

1473

6.3.

Ação direta de inconstitucionalidade

1475

6.3.1. Introdução

1475

6.3.2. Legitimidade ativa 6.3.3. Parâmetro e objeto

1475

6.3.4. Procedimento

1492

6.3.5. Atuação do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União no controle concentrado de constitucionalidade 6.3.6. Amicus curiae

1494

6.3.7. Medida cautelar

1500

6.4.

1472 1472

1482

1497

6.3.8. Efeitos das decisões definitivas

1503

Ação Declaratória de constitucionalidade

1512

6.4.1. Introdução

1512

SUMÁRIO

6.5.

6.6.

7. 8.

25

6.4.2. Legitimidade ativa

1512

6.4.3. Parâmetro e objeto

1513

6.4.4. Competência

1514

6.4.5. Aspectos procedimentais

1515

6.4.6. Medida cautelar na ADC

1517

6.4.7. Decisão definitiva

1517

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

1518

6.5.1. Introdução

1518

6.5.2. Objeto

1519

6.5.3. Legitimidade ativa e passiva

1520

6.5.4. Procedimento

1521

6.5.5. Medida liminar

1522

6.5.6. Efeitos da decisão definitiva

1522

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

1523

6.6.1. Introdução

1523

6.6.2. Legitimidade ativa

1524

6.6.3. Parâmetro

1524

6.6.4. Princípio da subsidiariedade: definição, a aplicação da fungibilidade e a definição do objeto

1526

6.6.5. Espécies de ADPF

1528

6.6.6. Medida cautelar na ADPF

1530

6.6.7. Decisão definitiva

1532

6.6.8. Viabilidade de acordo no âmbito da ADPF

1533

Quadro sinótico

1534

Questões

1545

8.1.

Questões objetivas

1545

8.2.

Questões discursivas

1561

Gabarito —questões objetivas

1563

Gabarito —questões discursivas

1584

CAPÍTULO 18 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS

1589

1.

Introdução

1589

2.

Competência

1590

3.

Objeto

1591

4.

Parâmetro

1591

4.1.

Introdução

1591

4.2.

Constituição Estadual como parâmetro

1592

4.3.

Constituição Federal como parâmetro

1594

5.

Legitimação

1595

6.

Ações possíveis em âmbito estadual

1597

7.

Interposição de Recurso Extraordinário no STF em face das decisões prolatadas pelo Tribunal de Justiça

1597

8.

Simultaneidade de ações diretas de inconstitucionalidade

1599

9.

Quadro sinótico

1601

10. Questões

1603

zb

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

10.1. Questões objetivas

1603

10.2. Questões discursivas

1609

Gabarito —questões objetivas

1610

Gabarito —questões discursivas

1619

CAPÍTULO 19 DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1623

1.

Introdução

1623

2.

Da defesa das instituições democráticas

1625

3.

Estado de Defesa

1626

3.1.

Introdução

1626

3.2.

Hipóteses de decretação (pressupostos materiais ou condições de fundo para a decretação)

1627

3.3.

Titularidade

1627

3.4.

Requisitos (condições de forma)

1627

3.5.

Procedimento

1628

3.6.

Medidas coercitivas

1629

3.7.

Controle

4.

1629

Estado de Sítio

1631

4.1.

Introdução

1631

4.2.

Hipóteses de decretação

1632

4.3.

Titularidade

1633

4.4.

Requisitos

1633

4.5.

Procedimento e prazo

1633

4.6.

Restrições de Direitos

1634

4.7.

Controle

1635

5.

Forças Armadas

1636

6.

Segurança Pública

1642

6.1.

Órgãos de segurança pública

1644

6.2.

Órgãos federais — a segurança pública realizada pelos órgãos da União

1645

6.3.

1646

6.4.

Órgãos estaduais —a segurança pública realizada pelos órgãos dos Estados A segurança pública no Distrito Federal

6.5.

A segurança pública nos Municípios

1647

6.6.

A segurança pública nos Territórios Federais

1648

6.7.

Direito de greve e carreiras de segurança pública

7. 8.

1647

1648

Quadro sinótico

1650

Questões

1655

8.1.

Questões objetivas

1655

8.2.

Questões discursivas

1663

Gabarito —questões objetivas

1663

Gabarito —questões discursivas

1672

CAPÍTULO 20 ORDEM ECONÔMICA

1673

1.

Introdução

1673

2.

Princípios gerais da ordem econômica

1674

SUMÁRIO

3.

2~

Análise dos artigos 171 a 192 da Constituição

1683

3.1.

Art.171

1683

3.2.

Art.172

1683

3.3.

Arts. 173 e 174: a atuação do Estado no domínio econômico

1683

3.4.

Arts. 175 a 181: outras formas de atuação do Estado no domínio econômico

1688

3.5.

Arts. 182 e 183: política urbana

1689

3.6.

Arts. 184 a 191: política agrícola, fundiária e reforma agrária

1692

3.7.

Art. 192: sistema financeiro nacional

1693

4.

Quadro sinótico

1695

5.

Questões

1697

5.1.

Questões objetivas

1697

5.2.

Questão discursiva

1706

Gabarito —questões objetivas

1706

Gabarito —questão discursiva

1715

CAPÍTULO 21 ORDEM SOCIAL

1717

1.

Introdução

1717

2.

Da seguridade social

1718

2.1.

Notícias históricas

1718

2.2.

Definição

1719

2.3.

Financiamento

1719

2.4.

Objetivos

1720

2.5.

Saúde

1721

2.6.

Previdência Social

1728

2.7.

Assistência Social

1729

3.

Da educação, da cultura e do desporto (arts. 205 a 217, CF/88)

1731

4.

Da ciência, tecnologia e inovação (arts. 218 a 219-b, CF/88)

1746

5.

Da comunicação social (arts. 220 a 224, CF/88)

1747

6.

Do meio ambiente

1750

7.

Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso

1753

8.

Dos índios (arts. 231 e 232, CF/88)

1761

9.

Quadro sinótico

1764

10.

Questões

1766

10.1. Questões objetivas

1766

10.2. Questões discursivas

1774

Gabarito —questões objetivas

1775

Gabarito —questões discursivas

1782

BIBLIOGRAFIA

1787

CAPÍTULO 1

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO SUMÁRIO • 1. Introdução. 1.1. Constituição: conceito; 1.2. Constituição: estrutura; 1.3. Direito Constitucional; 1.4. Constitucionalismo; 2. Concepções de Constituição: 2.1. Introdução; 2.2. Constituição sob o prisma sociológico; 2.3. Constituição sob o aspecto político; 2.4. Constituição em sentido jurídico; 2.5. Concepção culturalista da Constituição (a busca por alguma conexão entre os sentidos anteriormente apresentados). 3. Classificação das Constituições: 3.1. Quanto à origem; 3.2. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou processo de modificação); 3.3. Quanto à forma; 3.4. Quanto ao modo de elaboração; 3.5. Quanto à extensão; 3.6. Quanto ao conteúdo; 3.7. Quanto à finalidade; 3.8. Quanto à interpretação; 3.9. Quanto à correspondência com arealidade =critério ontológico; 3.10. Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática); 3.11. Quanto à unidade documental (quanto à sistemática); 3.12. Quanto ao sistema; 3.13. Quanto ao local da decretação; 3.14. Quanto ao papel da Constituição (ou função desempenhada pela Constituição); 3.15. Quanto ao conteúdo ideológico (ou quanto ao objeto); 3.16. Outras classificações. 4. Aplicabilidade das Normas Constitucionais: 4.1. Introdução; 4.2. A classificação de José Afonso da Silva; 4.3. A classificação de Maria Helena Diniz; 4.4. A classificação de Uadi Lammêgo Bulos; 4.5. Críticas. 5. Princípios instrumentais de interpretação da Constituição e das leis: 5.1. Princípio da supremacia da Constituição; 5.2. Princípio da interpretação conforme a Constituição; 5.3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis; 5.4. Princípio da unidade da Constituição; 5.5. Princípio da força normativa; 5.6. Princípio do efeito integrador; 5.7. Princípio da concordância prática ou harmonização; 5.8. Princípio da máxima efetividade ou da eficiência (intervenção efetiva); 5.9. Princípio da conformidade funcional ou justeza. 6. Elementos da Constituição. 7. Breve histórico das Constituições Brasileiras. 8. Quadro sinótico. 9. Questões: 9.1. Questões objetivas; 9.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO 1.1. Constituiçâo: conceito constituere

O vocábulo "Constituição" tem no verbo latino sua origem etimológica e sua conformação semântica, vez que o mesmo exterioriza o ideal de constituir, criar, delimitar abalizar, demarcar'. O termo exprime, pois, o intuito de organizar e de conformar seres, entidades, organismos. É nessa acepçâo que se pode considerar a Constituiçâo enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado. De acordo com Georges Burdeauz, a Constituição é o Estatuto do Poder, garantidora da transformaçâo do Estado —até então entidade abstrata — em um poder institucionalizado. É o que permite a mudança de perspectiva que ocasiona o abandono do clássico pensamento

1.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 27.

2.

BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques.7ª ed. Paris: Générale de Droit et de Jurisprudence, 1965.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

3o

de sujeição absoluta às imposições pessoais de governantes, para a obediência voltada a uma entidade (Estado), regida por um documento: a Constituição. Torna-se, pois, a Constituiçâo, um documento essencial, imprescindível. Todo Estado a possui. Porque todo Estado precisa estar devidamente conformado, com seus elementos essenciais organizados, com o modo de aquisição e o exercício do poder delimitados, com sua forma de Governo e Estado definidas, seus órgãos estabelecidos, suas limitações fixadas, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias asseguradas. Note que o art. 16, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (da Revolução Francesa, de 1789) reforça este entendimento, ao prever que: "Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição". Em suma, a Constituição é a reunião das normas que organizam os elementos constitutivos do Estado3. Ressalte-se, todavia, estarem o termo "Constituição" e sua conceituação permanentemente em crise4, já que os estudiosos não acordam quanto a uma definição, existindo uma pluralidade de concepções que fornecem noções acerca do assunto. Não se espera, no entanto, que algum dia seja diferente. Como Constituições são organismos vivos5, documentos receptivos aos influxos da passagem do tempo, em constante diálogo com a dinâmica social, sempre haverá alguma dificuldade em sua delimitação, haja vista sua mutação constante, seu caráter aberto e comunicativo com outros sistemas. No entanto, apesar de na doutrina encontrarmos vários e diferentes conceitos para o termo "Constituição", quero lhe mostrar, neste início do nosso Manual, um muito importante, de um autor português respeitadíssimo no mundo todo, que é J.J. Gomes Canotilho. Segundo ele, uma constituição ideal deve conter os seguintes elementos: a)

deve ser escrita;

b)

deve possuir um conjunto de direitos e garantias individuais;

c)

deve estabelecer expressamente o princípio da separação dos poderes;

d)

deve adotar um sistema democrático formal.

Sequenciando nossa análise, lembre-se que em razão de a Constituiçâo tratar dos assuntos mais importantes do Estado, ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada. Destarte, quando você imaginar o conjunto de normas (leis, medidas provisórias, decretos...) que temos em nosso país, não as visualize de forma espalhada e bagunçada! Nosso ordenamento jurídico é muito organizado e poderia ser visualmente ilustrado da seguinte maneira:

3.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. Malheiros, 2006, p. 38.

4.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 27.

5.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 27.

31

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Constituição Federal

Leis (complementares, ordinárias,. delegadas); Resoluções; Decretos legislativos e Medidas provisórias

Decretos Regulamentares; lnstruções normativas; Portarias

...

Normas Infraconstitucionais

Normas Infralegais

Essa estrutura é conhecida como "pirâmide de Kelsen" (Hans Kelsen é um dos juristas mais importantes da história da Teoria do Direito, tendo escrito em 1934 uma obra que é referência mundial no assunto, chamada "Teoria Pura do Direito"). Ela foi pensada pelo professor austríaco para explicitar a ideia de que existe hierarquia entre as normas que integram 0 ordenamento jurídico, vale dizer, as normas não têm a mesma importância e, por isso, não podem ser colocadas no mesmo patamar (no mesmo plano). Assim, existirão normas que serão superiores e normas que serão inferiores. As inferiores são consideradas normas fundadas pelas superiores (que, por isso, são chamadas de fizndantes) e delas retiram seu fundamento de validade, sua razão de existir. Agora, um detalhe importante: nossa Constituição Federal de 1988 foi elaborada pelo chamado "Poder Constituinte Originário" e promulgada em 05/10/1988. Nossos representantes (eleitos pelo povo), se reuniram em uma Assembleia Nacional Constituinte e, de fevereiro de 1987 até outubro de 1988, se dedicaram à redação da nossa atual Constituição. Essas normas, que foram feitas pelo Poder Originário durante o período citado, são chamadas de normas constitucionais originárias. Eis um questionamento importante: de outubro de 1988 até o presente momento, nossa Constituição manteve exatamente a mesma redação? Não. Ela foi objeto de diversas emendas constitucionais, que alteraram vários dos seus artigos. Por que isso ocorre? Ora, as Constituiçôes nâo podem ser imutáveis (ou imodificáveis), pois elas precisam se adaptar às mudanças sociais e à evolução histórica, senão seus textos perdem a sintonia com a realidade. Assim, vez ou outra, nossa Constituição passa por modificações, que nada mais são do que pequenos ajustes que pretendem rejuvenescer seu texto e melhor adequá-lo ao momento histórico. Estudaremos, futuramente, o modo como essas emendas constitucionais são feitas (como elas são apresentadas, discutidas, votadas, etc), mas, nesse momento, é preciso que você saiba que elas são elaboradas pelo chamado Poder Constituinte Derivado (representado pelo Congresso Nacional) e, por essa razão, também podem ser chamadas de normas constitucionais derivadas. A explicação acima lhe permite notar que em nossa Constituição existem normas constitucionais que sâo originárias (pois estão no texto constitucional desde 5/10/1988) e normas constitucionais que são derivadas, que foram sendo inseridas ao longo das últimas

32

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

três décadas. Más repare: pouco importa se a norma constitucional é originária ou derivada, ela é constitucional e, por isso, situa-se no topo da pirâmide de Kelsen, no ponto mais alto do ordenamento jurídico. Isso significa que não há hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas, já que, rigorosamente, todas as normas constitucionais estão no mesmo plano, se situam no mesmo patamar. Cuidado, todavia, com um detalhe: apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma importante diferença entre elas. As normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais, sendo sempre constitucionais (afinal, elas representam a própria Constituição). Já as normas constitucionais derivadas (as emendas constitucionais) devem ser produzidas em obediência as regras que o Poder Originário inseriu na Constituição quando a elaborou. Isso significa que uma emenda constitucional que desobedeça às normas que regulamentam a sua feitura poderá ser declarada inconstitucional. Em outras palavras: as normas constitucionais originárias não podem ser objeto do controle de constitucionalidade; já as normas constitucionais derivadas podem. Considero igualmente importante destacar que não há hierarquia entre as normas constitucionais em razão do conteúdo. Em outras palavras: não seria correto dizer que o art. 5° da Constituição, que consagra direitos e garantias individuais e coletivos é, do ponto de vista hierárquico, superior a um outro artigo constitucional que trate de um tema de menor relevância, como, por exemplo, o art. 242 que, em seu g 2°, determina que "O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal". Independentemente do assunto tratado, se a norma é constitucional ela é superior e está no topo do ordenamento jurídico. Olhando agora para as normas infraconstitucionais (que são assim chamadas porque estão abaixo da Constituição), tampouco há hierarquia entre elas, pois estão todas elas no mesmo patamar: num nível inferior ao da Constituição. Por isso, leis complementares não são superiores às leis ordinárias ou às medidas provisórias. Todas elas (as infraconstitucionais) inovam no ordenamento jurídico, podem prever direitos, deveres e obrigações. No mesmo sentido, e ao contrário do que muitos podem imaginar, também nâo há hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais: todas são leis, são normas infraconstitucionais. Náo pense que a lei editada pela União, por ter abrangência nacional, é superior a uma lei editada por um Estado ou por um Município. Por isso, se houver um conflito entre essas leis, a solução não será dada por critério hierárquico. Teremos que verificar qual ente da federação (União, Estados-membros ou Municípios) possui a competência para legislar sobre o tema. Se, por exemplo, a competência para legislar é dos Estados, a lei estadual vai prevalecer; se é dos Municípios, a lei municipal prevalecerá. Por último, repare que na pirâmide de Kelsen, abaixo das normas infraconstitucionais, temos as normas infralegais. Essas são normas secundárias que não podem gerar direitos, deveres ou prever obrigações. Por serem inferiores ás normas infraconstitucionais (que são chamadas também de normas primárias), as secundárias devem obediência a elas, podendo ser invalidadas e retiradas do ordenamento em caso de desrespeito. Em outras palavras: pense em um decreto regulamentar (que é uma norma infralegal). Ele foi editado para regulamentar uma lei. Ele não cria direitos e deveres, ele só facilita a aplicação de uma lei (ela sim cria os

Cap. 7 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

33

direitos e déveres). E se esse decreto desrespeitar a lei (desobedece-la) ele deverá ser retirado do nosso ordenamento jurídico. 1.2. Constituic~ão: estrutura Sabendo que todos os Estados Nacionais possuem uma Constituição e que ela representa o documento jurídico mais importante do país, ocupando o topo do ordenamento normativo, vamos iniciar a apresentação do nosso documento constitucional vigente: a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Comecemos com a estrutura. Saiba que, estruturalmente, nossa Constituição pode ser dividida em três partes: (i)

preâmbulo;

(ii) parte permanente (ou parte dogmática) e (iii) ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Vejamos o que pode ser comentado acerca de cada um desses fragmentos. O preâmbulo é a la parte que você nota na Constituiçâo. Vem antes do primeiro artigo e diz o seguinte: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais eindividuais, aliberdade, asegurança, obem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluçâo pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÂO DA REPÚBLICA FEDERATNA DO BRASIL.

De início, é preciso conhecer o entendimento firmado pelo STF relativamente ao preâmbulo: ele não é uma norma jurídica, não é uma norma constitucional. Representa um "recado" do legislador constituinte a nós, que somos os destinatários da Constituição. Ele vem antes do texto constitucional, como se fosse uma "carta de intenções" que resume as posições ideológicas (os valores e as intenções) do Poder Constituinte Originário (que é o poder que faz, que elabora, a Constituição). Sua importância é histórica, de guia/diretriz interpretativa. Como nossa Corte Suprema (o STF) já definiu que o preâmbulo não é norma constitucional, como responder aos seguintes questionamentos? (i)

Uma lei que violar o preâmbulo da Constituição Federal pode ser considerada inconstitucional?

- Não. Afinal, se o preâmbulo não é uma norma jurídica, ele não pode ser considerado uma norma constitucional. Logo, ele nâo serve de parâmetro (de paradigma) para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei. Para exemplificar, pensemos na seguinte situação: uma Lei Estadual X determina que está proibida a utilização de símbolos religiosos em repartições públicas; o Governador do Estado ajuíza uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) no STF, argumentando que a Lei X desobedece o preâmbulo da Constituição Federal, pois o Preâmbulo da CF diz que o texto constitucional foi promulgado "sob a proteção de Deus". Claro que o STF não vai considerar a Lei Estadual X inconstitucional por violação do preâmbulo da CF, pois ele não é uma norma constitucional que tenha que ser estritamente obedecida.

34

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(ii) O preâmbulo é norma de repetição obrigatória paia as demais esferas da federação? Ou seja: os preâmbulos das Constituições estaduais devem reproduzir o preâmbulo da Constituição Federal? - O STF entende que não. Afinal, se ele nâo é norma jurídica, não vincula as Constituições estaduais. Isso significa que os preâmbulos das Constituições estaduais podem ser diferentes. Para termos informações adicionais que nos auxiliem na compreensão da posição do STF sobre o preâmbulo da nossa Constituição Federal, lembremos de um interessante caso que envolveu o preâmbulo da Constituição do Acre. Em 1999, o Partido Social Liberal (PSL), ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (a ADI 2076) contra o preâmbulo da Constituiçâo do Acre, pois ele (na época) não trazia a expressão "sob a proteção de Deus". O partido alegava que o preâmbulo da Constituição do Acre ofendia o preâmbulo da Constituiçâo Federal, que traz a expressão. Aliás, dizia o PSL, essa "omissâo" da Constituiçáo do Estado o tornava "o único no país privado de ficai sob a proteçâo de Deus". Ao julgar a ADI, o STF entendeu que o preâmbulo da Constituição Federal não cria direitos e deveres, nem tem força normativa, refletindo apenas a posição ideológica do Poder Constituinte Originário. "O preâmbulo, portanto, nâo contém norma jurídica.", disse o ministro relator da ação, Carlos Velloso. Desta forma, o STF firmou o entendimento de que o preâmbulo da Constituição do Acre, ao nâo usar a expressão "sob a proteção de Deus", não estava violando a Constituição Federal. Só nâo invocava a proteção de Deus, o que não é um problema, pois essa frase posta no preâmbulo da Constituição Federal reflete, tão somente, um sentimento religioso do Poder Constituinte Originário. Quanto á parte permanente (ou dogmática) da Constituição: ela representa o texto constitucionalpropriamente dito e se inicia no art. 1° e vai até o 250. São os artigos que organizam o Estado, estruturam os Poderes e estabelecem os direitos e as garantias fundamentais. Essa parte é chamada de "permanente" não porque esses artigos sejam imutáveis e não possam ser modificados: eles podem sim ser alterados por meio das emendas constitucionais feitas pelo Poder Derivado Reformador. O nome dessa parte ("permanente") foi dado justamente para diferencia-la do último fragmento da Constituição, que é a parte transitória. A parte transitória da Constituição é chamada de ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Seu intuito é o de facilitar a passagem de uma ordem jurídica antiga para a nova. Numa metáfora, é como se o ADCT fosse um "colchão", que vai amortecer essa mudança de uma Constituiçâo para outra, facilitando o processo de substituição de quando do advento de uma nova Constituição, garantindo a segurança jurídica e evitando o colapso entre um ordenamento jurídico e outro. Suas normas são formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numeração própria (veja ADCT —Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Assim como a parte dogmática, a parte transitória pode ser modificada por reforma constitucional. Além disso, também pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis.

Cap.1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÂO

( 35

1.3. Direito Constitucional Quanto ao Direito Constitucional, é um dos ramos do Direito Público, a matriz que fundamenta e orienta todo 0 ordenamento jurídico. Surgiu com os ideais liberais atentando-se, a princípio, para a organização estrutural do Estado, o exercício e transmissâo do poder e a enumeração de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Atualmente, preocupa-senão somente com a limitaçâo do poder estatal na esfera particular, mas também com a finalidade das ações estatais e a ordem social, democrática e política. Em uma análise pormenorizada, pode-se estudar o Direito Constitucional tendo por base três perspectivas distintas: o Direito Constitucional geral, o Direito Constitucional especial e o Direito Constitucional comparado. A primeira atém-se à definição de normas gerais para o Direito Constitucional, estabelecendo, por exemplo, conceitos (significado para locuções essenciais à compreensão da disciplina, como "Direito Constitucional", "Constituição", "poder constituinte", dentre outras), classificações e métodos de interpretação das Constituições. A segunda ocupa-se em estudar a Constituição atual de um Estado específico. A terceira é tida como um método descritivo de análise e se subdivide em três categorias de estudo: critério temporal ou vertical, o qual compara Constituições de um mesmo Estado, elaboradas em épocas diferentes (ex: comparaçâo entre a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com a Constituição do Império de 1824); critério espacial ou horizontal, que se atém à comparação de Constituições vigentes em Estados distintos, que podem ou não ser contíguos (ex: comparar a nossa atual Constituição com as Constituições de outros países da América Latina ou com a Constituição da Nova Zelândia); por fim, critério baseado na forma de Estado elegida (ex: comparar as Constituições dos países que adotam como forma de Estado a federada). 1.4. Constitucionalismo (A) Noções Introdutórias De início, é crucial que você recorde que a Constituição possui uma importância central para a proteção dos direitos e das garantias individuais e é o documento jurídico mais adequado para estruturar e organizar o sistema de poder de um Estado. No entanto, saiba que essa leitura de que "Constituição" e "Estado" são ideias que caminham juntas é recente e tem sua raiz histórica nas revoluções americana e francesa da era moderna (final do século XVIII). Por esta razâo, o termo "Constitucionalismo" com frequência aparece relacionado às ideias de limitação do poder estatal (antiabsolutismo) eaos processos revolucionários liberais norte-americano (1787) e francês (1791), muito embora os primeiros movimentos de organização da sociedade com mecanismos de limitação do poder político possuam raízes mais antigas, lá na Antiguidade e na Idade Média. Podemos, portanto, identificar traços do "constitucionalismo" antes mesmo do surgimento das primeiras Constituições escritas (que são anorte-americana de 1787 e a francesa de 1791),

36

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

vez que em sua origem se trata de um fenômeno social, capitaneado pelo povo, que desejava estabelecer limites ao exercício do poder. Portanto, é analisando os caminhos históricos trilhados pela humanidade que podemos identificar algumas fases do constitucionalismo, cujas linhas gerais vou Ihe apresentar nos próximos tópicos. Já saiba desde agora, meu caro aluno, que podemos dividir a evoluçâo do constitucionalismo em três momentos específicos: o antigo, o medieval e o moderno. (B) Constitucionalismo Antigo O constitucionalismo, compreendido como um movimento político-social cuja finalidade é a de limitar o poder, tem sua origem, de acordo com a doutrina, na sociedade hebraicaque era organizada em um Estado Teocrático fundado na Torah ou Pentateuco (que compreende os cinco primeiros livros do Velho Testamento da Bíblia cristã), documento religioso responsável por estabelecer os limites do exercício do poder político pelo governante. Ou seja, já na antiguidade com os hebreus, dogmas religiosos limitavam o poder do monarca. Nessa esteira, também a Grécia teve importância histórica decisiva para o constitucionalismo, pois foi nessa sociedade que floresceram importantes reflexôes e ideias sobre política que influenciaram o constitucionalismo atual, em especial as referentes à democracia (pois nesse período histórico, do século VI a IV a.c., os cidadâos —que eram somente os homens livres — já deliberavam na Ágora em exercício do que hoje consideramos como democracia direta). Após atingir seu apogeu, a Grécia acabou conquistada por Roma, que adquiriu posiçâo de destaque na história em razâo da sua política expansionista (que permitiu a criação de um grande império). Os mais significativos contributos que a sociedade romana ofertou para o constitucionalismo foram os seguintes: (i) a apresentaçâo de um esboço da concepçâo que hoje intitulamos como "separaçâo dos poderes" (já que tínhamos o Consulado, o Senado e a Assembleia, com os estamentos todos representados); (ii) e um significativo avanço para os direitos individuais (vários desses direitos surgem nesse momento histórico, como os referentes ao casamento, ao testamento, à propriedade, aos negócios jurídicos). (C) Constitucionalismo Medieval O fim do poderio romano na Europa ocidental ocasionada pelas invasôes bárbaras marca o início da Idade Média e o surgimento do feudalismo. A organização da sociedade feudal teve como traço marcante as relaçôes de propriedade e a centralizaçâo do poder nas mâos dos senhores feudais — que o exerciam arbitrariamente diante dos vassalos. A seguir, o desenvolvimento do mercantismo produziu as condiçôes sociais favoráveis para a formaçâo dos chamados Estados nacionais e a implementação do absolutismo monárquico que, apoiado pela Igreja, atribuiu ao rei um caráter divino e o pleno absoluto protagonismo no exercício do governo. Esse contexto histórico foi terreno fértil para o surgimento de movimentos ideológicos de reivindicaçâo de liberdades que discutiam meios de proteçâo dos indivíduos face as condutas arbitrárias e imprevisíveis dos governantes absolutos.

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

37

Na Inglaterra, a forte turbulência institucional verificada no reinado de João Sem-Terra deu origem à Magna Carta, de 1215, que obrigava o monarca a respeitar certos direitos dos nobres ingleses, como por exemplo, impedindo-o criar de novos tributos sem autorização da nobreza. Nessa esteira, outros importantes pactos firmados posteriormente também merecem destaque: Petition ofRight (1628); Habeas CorpusAct (1679); Bill ofRights (1689); Act of Settlement (1701). Vale observar, contudo, que tais documentos não são considerados pela doutrina majoritária como representativos do constitucionalismo moderno, uma vez que estabeleciam privilégios apenas para a nobreza, e não a garantia de direitos extensíveis a todos os cidadâos. (D) Constitucionalismo Moderno Essa expressão (`Constitucionalismo Moderno') designa o momento histórico que abrange desde as revoluções liberais do século XVIII até o surgimento das Constituições dopós-guerra, que aparecem na segunda metade do século XX. Nesta fase, que muitos consideram ser o início efetivo do constitucionalismo, temos o surgimento dos documentos constitucionais liberais e dos documentos constitucionais sociais. O desenvolvimento do constitucionalismo moderno liberal é resultante das grandes revoluções liberais do século XVIII. Protagonizadas pelos EUA (1776) e França (1789), simbolizam a luta pela liberdade e pela ampliaçâo da participação política na superaçâo do Estado absolutista. Embora a Revolução Americana e a Revolução Francesa possuam influências históricas, políticas e doutrinárias diversas, ambas favoreceram a instituição de um novo modelo de Estado (liberal) através da promulgação das primeiras constituições escritas que, além de limitar o poder dos governantes, afirmavam direitos políticos e individuais dos cidadâos. A história do constitucionalismo norte-americano teve influência determinante das ideias iluministas, as quais encorajaram as antigas treze colônias britânicas da América do Norte a declararemsua independência em 04 de julho de 1776 e a criarem a primeira Constituição escrita do mundo moderno (promulgada apenas em 1787), que instituiu uma república federativa presidencialista, fundada na separação de Poderes, na igualdade e na rule of law (supremacia da lei). Seu texto original, entretanto, não apresentava uma declaraçâo de direitos, a qual só fora criada posteriormente pelas emendas constitucionais de 1791, conhecidas como Bill of Rights, que traziam garantias estritas e permanentes contra as indevidas e ilegais intromissôes governamentais na vida do indivíduo. Na Europa, por sua vez, foram as ondas de revolta da burguesia, formada por ricos comerciantes, que reivindicavam participação nas decisões políticas do Estado, que deflagrou, em 1789, a Revoluçâo Francesa. Sob o lema "liberdade, igualdade efraternidade" —valores estes sintetizados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão — o novo movimento revolucionário logrou derrubar o antigo regime e instituir uma nova forma de governo antiabsolutista. Em 1891, quando o texto da Constituição francesa foi finalizado, a Europa conheceria sua primeira constituição escrita —treze anos depois de promulgada a Constituição Americana. Assim, podemos afirmar que o constitucionalismo moderno liberal teve como expoente histórico as revoluções liberais que resultaram na consagração dos direitos civis e políticos

38

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

clássicos (direitos que hoje consideramos como de la geração), essencialmente ligados ao valor liberdade, os quais apresentam-se como direitos dos indivíduos que são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer, possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Em conclusão, o constitucionalismo do período, intitulado de liberal, ficou marcado pelo enaltecimento do indivíduo, pelo surgimento das primeiras constituiçôes escritas e rígidas, pela consagração de direitos civis e políticos e pelo distanciamento do Estado que, numa postura nitidamente absenteísta, pouco atuava. Foi na virada do século XIX para o século XX, diante da incapacidade do liberalismo em lidar com a crescente exclusão e desigualdade social, que a nova (e empobrecida) classe proletária passou a exigir do Estado uma maior interferência nas relações trabalhistas e sociais, a fim de conter os brutais abusos aos quais os trabalhadores (urbanos e rurais) estavam submetidos. É nesse contexto de crise que emerge a ideia de Estado Social e surgem as primeiras constituições que preveem direitos de 2a geração (econômicos e sociais), marcadamente relacionados ao ideal de igualdade. Os documentos constitucionais do México de 1917 e de Weimar de 1919 são, comumente, apontados como os primeiros a preverem direitos trabalhistas. No Brasil, os documentos de 1824 e 1891 foram nitidamente influenciados pela concepção liberal, ao passo que a Constituição de 1934 representa um documento de caráter social. (E) Constitucionalismo Contemporâneo (ou "neoconstitucionalismo") Tendo como matriz o princípio da dignidade da pessoa humana, tal fase do constitucionalismo (que começa a se desenvolver após o encerramento do trágico período das duas Grandes Guerras Mundiais) traz novos grupos de direitos fundamentais, notadamente relacionados à necessidade de respondermos satisfatoriamente às novas ameaces, reveladas pelas barbáries cometidas durante os conflitos bélicos. Assim, surgem os direitos fundamentais de 3a, 4a e 5a geração. Conforme estudaremos no capítulo atinente à teoria geral dos Direitos e das Garantias Fundamentais, na 3a geração estão consagrados os direitos de solidariedade/fraternidade; na 4a os relacionados ao pluralismo, à diversidade, à democracia e à informação; na Sa teríamos o direito à paz. É também neste momento que a "força normativa da Constituição" é, de modo categórico, confirmada. Como consequência do reconhecimento de que o texto constitucional tem "normatividade" (tem sentido jurídico e todas as suas disposições são de observância obrigatória), suas normas passam a ser manejadas para solver litígios judiciais e atuarem enquantoparâmetro para a declaração de inconstitucionalidade das normas inferiores. Ademais, cimentado o ideal de superioridade constitucional, todas as consequências dessa aceitação (de que a Constituição é um documento supremo a todos os demais) se apresentam, como por exemplo, a constitucionalizaçâo de todo o Direito. Em desfecho ao tópico, recomendamos efusivamente que o leitor busque o texto do Min. Luís Roberto Barroso, intitulado "Neoconstitucionalismo - O triunfo tardio do Direito

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

39

Constitucional no Brasil"~. Neste artigo, o autor busca reconstituir, de modo objetivo, a trajetória percorrida pelo Direito Constitucional nas últimas décadas, na Europa e no Brasil, considerando três marcos fundamentais: o histórico, o teórico e o filosófico. Esses três marcos abraçam as ideias e as mudanças de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, gerando uma nova percepção da Constituiçâo e de seu papel na interpretação jurídica. Em breve resumo, poderíamos dizer que: como marco histórico desse novo direito constitucional temos: (i) na Europa continental, oconstitucionalismo do pós-guerra, em especial na Alemanha e na Itália, (ii) no Brasil, a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar; como marco filosófico, temos opós-positivismo, cuja caracterizaçâo situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. O cenário atual é marcado pela superação desses modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, reunidas sob o rótulo genérico de `pós-positivismo'; como marco teórico, considera-se que foram três as grandes transformações que subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do Direito Constitucional: (1) o reconhecimento de força normativa à Constituição; (2) a expansão da jurisdição constitucional; (3) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. (F) Constitucionalismo do Futuro (ou constitucionalismo vindouro ou do porvir) Como é de se esperar, a evolução do movimento constitucionalistaprnsseguiu, de modo que uma nova fase, em sequência ao neoconstitucionalismo, já tem sido identificada. Intitulado como "el constitucionalismo del `por-venir"' por seu idealizador — o jurista argentino José Roberto Dromi' — o constitucionalismo do futuro identifica sete valores fundamentais que as Constituiçôes do futuro deverão observar. Consoante preceitua o jurista argentino, o constitucionalismo do futuro deve identificar-se com os seguintes valores: (i) a verdade, (ii) a solidariedade, (iii) o consenso, (iv) a continuidade, (v) a participação, (vi) a integração e (vii) a universalidade: (i) verdade - O Poder Constituinte Originário, no momento de elaborar o texto constitucional, deverá avaliar os temas que realmente devem ser constitucionalizados, isto é, inseridos no documento constitucional: somente aqueles que podem ser concretizados/efetivados devem ser positivados, evitando, assim, a previsão de `promessas vazias', que nâo serâo realizadas. Em suma: falsas e irresponsáveis expectativas não serão toleradas.

6.

Disponível em múltiplos sites. Acessamos, em 04.12.2019, o seguinte: https://www.migalhas.com.br/

7.

DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: EI Constitucionalismo del "por-venir". In: ENTERRIA, Eduardo Garcia de; ARÉVALO, Manuel Clavero (coord). EI Derecho Público de Finales de Siglo: Una Perspectiva Iberoamericana.

defeso/16,MI24089,91041-Neoconstitucionalismo+O+triunfo+tardio+do+Direito+Constitucional+no

Madri: Fundación BBV, 1997, p.107-116.

4o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - NathaliaMasson

(ii) solidariedade - Em uma nova leitura do ideal de igualdade, com essa premissa almeja-se asolidariedade entres os diferentes povos, bem como a implementaçâo de um tratamento digno para a pessoa humana e a busca pela justiça social. É também uma premissa conectada ao ideal de cooperação, aceitaçâo, tolerância e busca pela agregaçâo constitucional das diversidades. (iii) consenso - O texto constitucional deve ser fruto de um consenso democrático. (iv) continuidade -Sabemos que os documentos constitucionais não podem ser imutáveis, sob pena de perderem completamente a identidade com a realidade (tão dinâmica e mutante) que eles pretendem normatizar. Por isso, a previsão de um mecanismo de alteração da Constituição é esperada. No entanto, tais modificações não podem abalar o projeto básico daquele documento, esfarelando sua identidade ou causando uma descontinuidade lógica. Nesse contexto, vale frisar que os direitos já consagrados constitucionalmente devem ser resguardados e protegidos contra tentativas de afastamento, bem como devem ser continuamente aprimorados. (v) participação - Quanto à participação popular, Dromi vislumbra sua essencialidade, na tentativa de sublimar o apático comportamento dos indivíduos diante da vida política do Estado. O cidadão deve ser, portanto, incluído, de modo a atuar efetivamente para consagrar uma real democracia participativa e o Estado Democrático de Direito. (vi) integração - Os documentos constitucionais do futuro devem buscar meios que permitam uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos. O constitucionalismo adquirirá, portanto, caráter transnacional. (vii) universalidade - No intuito de preservar a dignidade da pessoa como vetor universal, preocupa-se o constitucionalismo do futuro com a universalização dos direitos fundamentais para todos os povos. Pois bem, esforçado leitor. Agora que já estudamos esse ponto importante da matéria, vale apresentar, em finalizaçâo ao tópico, um esquema:

Cap.1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Povo Hebreu:

Organizados politicamente em um regime teo(-~ crático, no qual os detentores do poder eram limitados por dogmas religiosos ("leis divinas")

Ampla participação dos governados no processo político-decisório (democracia direta)

Grécia

Roma

41

H

Valorização do indivíduo; desenvolvimento do direito privado contratual; embrião da separação de poderes

A Magna Carta, celebrada pelo Rei João Sem Terra, em 1215, limitava o poder monárquico CONSTITUCIONALISMO - Liberal: Revoluções liberais do final do século XVIII (EUA, 1776, e França, 1789). Promulgação das primeiras constituições escritas, com limitação dos governantes e afirmação de direitos políticos e individuais dos cidadãos

~

- Social: constituições que preveem direitos de 2ª geração (econômicos esociais), marcadamente relacionados ao ideal de igualdade. Os documentos constitucionais do México de 1917 e de Weimar de 1919 são, comumente, apontados como os primeiros a preverem direitos trabalhistas

Teoria que visa limitar e controlar o poder com a finalidade de garantir direitos fundamentais ~

~

Contemporânea

C

Do futuro

Tem por matriz o princípio da dignidade da pessoa humana, e traz novos grupos de direitos fundamentais, que consagram a 3º, a 4º e a 5º dimensão de direitos

O constitucionalismo do futuro identifica sete valores fundamentais que as Constituições "do porvir" deverão observar: (i) a verdade, (ii) a solidariedade, (iii) o consenso, (iv) a continuidade, (v) a participação, (vi) a integração e (vii) a universalidade

2. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO 2.1. Introdução Partindo da premissa de que a definição precisa do vocábulo "Constituiçâo" é tarefa árdua, eis que o termo se presta a mais de um sentido, reconhece-se uma gama variada de concepções que tencionaram desvendá-lo, cada qual construída a partir de uma distinta forma de entender e explicar o Direito. Em que pese serem todas muito diversas e possuírem bases teóricas muitas vezes opostas, são de grande valia doutrinária, pois foram possivelmente adequadas em algum momento histórico (ou segundo um específico prisma de análise) e fornecem os elementos para a síntese dialética que o constitucionalismo contemporâneo oferta hoje. Far-se-á referência, nos itens seguintes, aos sentidos e as concepções de maior repercussão que disputam a conceituação adequada do termo.

a2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

2.2. Constituição sob o prisma sociológico Ao conceito sociológico associa-se o alemâo Ferdinand Lassalle que, em sua obra "A essência da Constituição", sustentou que esta seria o produto da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Segundo esta concepçâo, a Constituiçâo é um reflexo das relações de poder vigentes em determinada comunidade política. Assemelhada a um sistema de poder, seus contornos sâo definidos pelas forças políticas, econômicas e sociais atuantes e pela maneira como o poder está distribuído entre os diferentes atores do processo político. Isso significa que Constituiçâo real (ou efetiva) é, para o autor, o resultado desse embate de forças vigentes no tecido social. Oposta a esta, tem-se a Constituiçâo escrita (ou jurídica) que, ao incorporar num texto escrito esses fatores reais de poder, os converte em instituiçôes jurídicas. Todavia, essa Constituição escrita não passa de um mero "pedaço de papel", sem força diante da Constituiçâo real, que seria a soma dos fatores reais de poder, isto é, das forças que atuam para conservar as instituições jurídicas vigentes. Como num eventual embate entre o texto escrito e os fatores reais de poder estes últimos sempre prevalecerâo, deverá a Constituição escrita sempre se manter em consonância com a realidade, pois, do contrário, será esmagada (como uma simples "folha de papel") pela sua incompatibilidade com o que vige na sociedade. O autor exemplifica a essencial consonância entre o texto escrito e a realidade fálica com uma interessante metáfora: Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: "Esta árvore é uma f guelra". Bastará esse papel para transformar em figueira oque émacieira? Náo, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razâo de solidariedade, confirmassem a inscriçáo existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse frutos, destruiriam estes a fábula, produzindo maçâs e náo figos.e

Por outro lado, quando há inequívoca correspondência entre a Constituição real e a escrita, estaremos diante de uma situação ideal, em que a Constituição é compatível com a realidade que ela pretende normalizar. Deste modo, para Ferdinand Lassalle, só é eficaz aquela Constituiçâo que corresponda aos valores presentes na sociedade. 2.3. Constituição sob o aspecto político A percepçâo de Carl Schmitt, elaborada na clássica obra "Teoria da Constituição", ventila um novo olhar sobre o modo de se compreender a Constituição: nâo mais arraigada à distribuiçâo de forças na comunidade política, agora a Constituiçâo corresponde à "decisão política fundamental" que o Poder Constituinte reconhece e pronuncia ao impor uma nova existência política. Sob o prisma político, portanto, pouco interessa se a Constituiçâo corresponde ou não aos fatores reais de poder, o importante é que ela se apresente enquanto o produto de uma 8.

FERDINAND, Lassalle. A Essência da Constituição. 9ª ed. Brasília: Lumen Juris, 2009, p. 21.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

43

decisão de vontade que se impõe, que ela resulte de uma decisão política fundamental oriunda de um Poder Constituinte capaz de criar uma existência política concreta, tendo por base uma normatividade escolhida. Para o autor, a compreensão do vocábulo "Constituição" passa ainda pela aceitação de que o documento constitucional é um conjunto de normas que nâo estão conectadas por nenhuma unidade lógica. Os dispositivos só se assemelham no aspecto formal, pois estâo todos inseridos num mesmo documento e não podem ser alterados por lei ordinária; sob o ponto de vista material os dispositivos integrantes da Constituição variam: enquanto uns sâo cruciais para a comunidade (porque referem-se à estruturação do Estado ou aos direitos fundamentais), outros só estão ali para se protegerem de uma modificação por lei ordinária, pois não trazem conteúdo de grande relevância jurídica e política. A leitura que o autor faz dessa diversidade de normas na Constituição cria uma dicotomia que as divide em "constitucionais" (aquelas normas vinculadas à decisâo política fundamental) e em "leis constitucionais" (aquelas que muito embora integrem o texto da Constituição, sejam absolutamente dispensáveis por não comporem a decisão política fundamental daquele Estado). Desta forma, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à decisão politica fundamental, constituindo o que hoje denominamos de "normas materialmente constitucionais". Todos os demais dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, sâo meramente leis constitucionais, isto é, nos dizeres atuais: somente formalmente constitucionais. 2.4. ConstituiÇáo em sentido jurídico Na percepçâo jurídica a Constituição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico. Esta concepção foi construída a partir das teses do mestre austríaco Hans Kelsen, que se tornou mundialmente conhecido como o autor da Teoria Pura do Direito. Observe-se, porém, que a teoria pura não é somente o título de uma obra e sim de um empreendimento que tencionava livrar o Direito de elementos estranhos a uma leitura jurídica de seu objeto — isto é, visava desconsiderar a influência de outros campos do conhecimento como o político, osocial, oeconômico, oético e opsicológico, uma vez que estes em nada contribuíam para a descriçâo das normas jurídicas —possibilitando que o Direito se elevasse à posição de verdadeira ciência jurídica. Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurídica, baseando-se na constataçâo de que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamente superior. Segundo o autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber validade de outra, de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em normas superiores fundantes —que regulam a criação das normas inferiores — e normas inferiores fundadas — aquelas que tiveram a criaçâo regulada por uma norma superior. Essa relação de validade culmina em um escalonamento hierárquico do sistema jurídico, uma vez que as normas nunca estarão lado a lado, ao contrário, apresentarão posicionamentos diferenciados em graus inferiores e superiores.

4a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Para exemplificar sua teoria, Kelsen sugere que partamos de um fenômeno jurídico individual, como uma sentença. Acaso se pergunte por que a mesma é obedecida, o autor soluciona a questão remetendo o questionador ao código que autoriza ao juiz decidir o caso através da prolação da decisâo — já que o código funciona como norma superior fundante que confere validade jurídica à sentença. Mas a esta pode seguir-se outra pergunta, relativa à razâo de o código ser válido. Por mais uma vez Kelsen nos remete a norma superior que dá validade ao código: o legislador está devidamente autorizado pela Constituição a editar as leis; deste modo, ao fazê-lo, está obedecendo a Constituição. Esta última, todavia, também compõe o sistema normativo e, como todas as outras normas, depende que algo lhe confira validade: se uma norma somente adquire tal status a partir de uma outra norma, será preciso admitir que existe uma norma fundamentando a Constituição. Pode ser que a atual Constituição vigente em determinado Estado tenha sido criada mediante uma lei autorizada pela Constituição anterior, retirando sua validade deste documento. Mas este último também pode ter sua validade questionada e assim sucessivamente, até se chegar à primeira Constituiçâo daquele Estado, provavelmente criada através da emancipação de um Estado frente aoutro —revolução ou declaraçâo de independência. Ainda assim, frente a essa primeira Constituição (que nâo esteja em disputa e seja, portanto, eficaz10), a questão da validade permaneceria imperiosa, principalmente porque se nâo for devidamente resolvida, toda a cadeia de fundamentaçâo deixa de fazer sentido: afinal, acaso se perca o fundamento da Constituição, esta não estará apta a validar mais nada, os códigos perderiam seu suporte e, por conseguinte, os atos que nele se fundamentam também. O sistema desmoronaria. Essa cadeia de validade ou hierarquia do Direito deve, portanto, encontrar um ponto final sob pena de se chegar ao infinito, já que toda norma dependerá de uma superior e assim indefinidamente. A busca por esse último alicerce da ordem normativa levou Kelsen a construir a teoria da norma fundamental, que irá justificar a validade objetiva de determinada ordem jurídica positiva. Chega-se a esta norma básica quando não se admite um único passo para trás na cadeia de validade jurídica, pois ela será a norma superior por excelência, única a não depender de outra que lhe dê suporte. E esta independência é característica que decorre do próprio sentido que ela possui: nâo é um documento factual, mas sim algo pressuposto. Kelsen explica melhor: A norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagaçâo do fundamento de validade de uma norma nâo

9.

SGARBI, Adrian. Hans Kelsen. Ensaios Introdutórios. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 13.

10.

Para nosso autor a Constituição deixa de ser considerada em disputa etorna-se globalmente eficaz quando as normas estão sendo obedecidas, isto é, servindo de parâmetro para as condutas, ou quando as normas não são devidamente observadas, mas os funcionários estão efetivamente punindo, através da aplicação de sanções, aqueles transgressores.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

45

pode, tal como a investigaçzo da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupôe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. [...) Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental. [...) Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum (grifo nosso)".

Ao se valer, pois, dessa pressuposição — de que há uma norma básica, através da qual todas as outras podem ser identificadas numa sequência de atribuição de validade —, Kelsen demonstrou se submeter à influência de Kant no que diz respeito a aceitação de que em todo ramo do conhecimento haverá de se reconhecer alguma pressuposição12. Para finalizar a análise da concepção jurídica, deve-se dizer ainda que foram desenvolvidos dois sentidos para o vocábulo "Constituição": (i) no primeiro, lógico-jurídico, "Constituição" significa a "norma fundamental hipotética", que não é posta, mas sim pressuposta, e que positiva apenas o comando "obedeçam a Constituição positiva"; (ii) o segundo, jurídico-positivo, traz "Constituição" como norma positiva suprema, que fundamenta e dá validade a todo 0 ordenamento jurídico, somente podendo ser alterada se obedecidos ritos específicos. Em conclusão, a concepção puramente normativa da Constituição não considera se o documento constitucional é estabelecido por alguma vontade política, tampouco se reflete fielmente os fatores reais de poder que regem a sociedade. Ao contrário, vê a Constituição enquanto um conjunto de normas jurídicas prescritivas de condutas humanas, devidamente estruturadas e hierarquizadas num ordenamento escalonado, que encontra seu fundamento de validade definitivo e último na norma fundamental, ponto de convergência de todas as normas integrantes do sistema jurídico e fundamento de validade transcendental de toda a estrutura normativa. 2.5. Concepção culturalista da Constituição (a busca por alguma conexão entre os sentidos anteriormente apresentados) Esta acepção desenvolve-se a partir da consideração de que a Constituição é um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultado da atividade criativa humana, o Direito também o é. Para esta concepção, a Constituição se fundamenta simultaneamente em fatores sociais, nas decisôes políticas fundamentais (frutos da vontade política do poder constituinte) e também nas normas jurídicas de dever ser cogentes. Com isso, congrega todas as concepções 11.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 217.

12.

"Segundo Kant, o trabalho de se encontrar os elementos universais do conhecimento não se dá sem alguma pressuposição, através da qual todo o resto obtém sentido" (SGARBI, Adrian. Teoria do Direito. 1ª ed. Brasília: Lumen luris, 2007, p. 481.

46

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathafia Masson

anteriores, criando o ambiente jurídico favorável ao surgimento de uma Constituição total, com aspectos econômicos, morais, sociológicos, filosóficos e jurídicos reunidos com o fito de construir uma unidade para a Constituição. Esse conceito de Constituição total agrega, numa mesma e unitária perspectiva, variados aspectos (econômicos, morais, sociológicos, filosóficos e jurídicos), o que afasta a visâo estreita acarretada pelo isolacionismo das acepções anteriormente estudadas. Para a teoria culturalista não parece adequado explicar a Constituiçâo como um mero fato social, como pretenderam os adeptos da concepção sociológica. Isso porque em que pese as perspectivas social, econômica e história influenciarem, claro, o desenvolvimento da ordem jurídica, esta última não se reduz a um simples produto das infraestruturas sociais. Também a limitação da Constituição à decisâo política fundamental tem sua importância —especialmente no que se refere à robustez conferida à doutrina do poder originário enquanto tradução da vontade política da nação —mas não explica satisfatoriamente oconceito. Por último, a percepção jurídica também não parece, aos partidários da leitura culturalista, uma acepção completa haja vista se dissociar em demasia das bases empíricas que a produziram, desconsiderando completamente a realidade social concreta que ela visa normalizar. É nesse sentido que alguns autores têm demonstrado inequívoca predileção pelo culturalismo como forma de entender e explicar o conceito de Constituição. De acordo com Dirley: "Devemos, porém, confessar que a concepção de Constituiçâo como fato cultural é a melhor que desponta na teoria da Constituição, pois tem a virtude de explorar o texto constitucional em todas as suas potencialidades easpectos relevantes, reunindo em si todas as concepções — a sociológica, apolítica e ajurídica — em face das quais se faz possível compreender o fenômeno constitucional"i3 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÓES Não de maneira uníssona, a doutrina, no intuito de classificar as Constituições, apresenta variados critérios tipológicos, alguns meramente formais, outros pretensamente substanciais14 Na tentativa de sistematizar os mais usuais utilizados pelos diversos autores pátrios, analisaremos, aseguir, os considerados tradicionais e úteis à compreensâo adequada do tema. 3.1. Quanto à origem (A) Democrática Igualmente denominada promulgada, popular ou votada, esta Constituição tem seu texto construído por intermédio da participação do povo, de modo direto ou indireto (por meio de representantes eleitos). Homenageia o Princípio Democrático na medida em que confirma a

13.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 95.

14.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 61.

~ap.1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

47

soberania popular, demonstrando que Governo legítimo é aquele que se constrói afirmando a vontade e os interesses de seus governados. Nos dizeres de José Afonso da Silva, são promulgadas "as Constituições que se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer"15. Como exemplo desta tipologia, podemos citar as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. (B) Outorgada Considera-se outorgada (ou imposta, ditatorial, autocrática e carta constitucional) a Constituição que é construída e estabelecida sem qualquer resquício de participaçâo popular, sendo imposta aos nacionais como resultado de um ato unilateral do governante. O povo nâo participa do seu processo de formaçâo, sequer indiretamente. Nos dizeres de Kildare "outorgada é aConstituiçâo em que nâo há colaboração do povo na sua elaboraçâo: o Governo a concede graciosamente"'~ Usualmente são Constituiçôes ditatoriais e, como exemplo, podemos citar a Constituição francesa de 1814, que Luís XVIII, valendo-se de poderes de monarca absoluto, outorgou ao país, bem como as Constituiçôes Brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a EC n° 1 / 1969. Historicamente, tal tipologia deriva de uma concessão de poder em que o governante (rei, imperador, ditador), em benefício do povo, se auto limita, desfazendo-se de seu poder, até entâo absoluto. Esclarecedora é a liçâo de Paulo Bonavides: A Constituiçâo outorgada representa, na tela do constitucionalismo, um largo esboço de limitaçâo da autoridade do governante, o rei, príncipe ou Chefe de Estado> enfeixa em suas mâos poderes absolutos, mas consente unilateralmente em desfazer-se de uma parcela de suas prerrogativas ilimitadas em proveito do povo, que entra assim no gozo de direitos e garantias, tanto jurídicas como políticas, aparentemente por obra apenas em graça da munificência real".

(C) Cesarista Similarmente à outorgada, a Constituição intitulada cesarista tem seu texto elaborado sem a participação do povo. No entanto, e diferentemente daquela, para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta. Nada obstante a populaçâo ser chamada ao processo de formaçâo do documento constitucional, nâo há que se falar em texto democrático exatamente porque tal integração se dá apenas formalmente, através da concordância popular a um documento já pronto, inteiramente formatado, sem nenhuma possibilidade de inserção de conteúdo novo.

15.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. Malheiros, 2006, p. 41.

16.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. l4ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 273.

17.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. l5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 89.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

4s

No mesmo sentido destes ensinamentos, José Afonso da Silva'$ também afasta o caráter popular dessas Constituiçôes, vez que a participação dos indivíduos, nesses casos, não é realmente democrática —afinal ocorre no intuito de conferir aparência de legítima (de roupagem democrática) à tirânica e autoritária vontade do detentor do poder. Nas palavras do autor, na classificação quanto à origem, pode-se agregar às ordinárias tipologias de "promulgada." e "outorgada." um outro tipo de Constituição, que nâo é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com a participação popular. Podemos chamá-la Constituiçâo cesarista> porque formada por plebiscito popular sobre um projeto por um imperador (plebiscito napoleônico) ou um ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participaçâo popular, nesses casos, nâo é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder19.

(D) Dualistas (ou convencionadas) Também intituladas pactuadas, as Constituições dualistas —absolutamente antiquadas em face do constitucionalismo contemporâneo —são formadas por textos constitucionais que nascem do instável compromisso (ou pacto) entre forças opositoras, no caso entre o monarca e o Poder Legislativo (representação popular), de forma que o texto constitucional se constitua alicerçado simultaneamente em dois princípios antagônicos: o monárquico e o democrático. De acordo com Paulo Bonavides A Constituiçâo pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso, doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada20.

Em resumo, as Constituições dualistas são o produto desse precário diálogo entre a monarquia enfraquecida de um lado e a burguesia em franca ascensão de outro, representando um texto que limita o poder do rei — já que o submete aos esquemas constitucionais21 — e acaba por cristalizar as chamadas "monarquias constitucionais" ou "representativas", em claro abandono das "monarquias absolutas". 3.2. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou processo de modificação) (A) Imutável Reconhecida também pelos termos "granítica.", "intocável" e "permanente" (ou, ironicamente, "utópica", segundo Pontes de Miranda22), é uma Constituição dotada de uma

18.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 42.

19.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. Malheiros, 2006, p. 41-42.

20.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 89.

21.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 11.

22.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 62.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

49

fantasiosa pretensão à eternidade. Não permite qualquer mudança de seu texto, pois não prevê procedimento de reforma, ebaseia-se na crença de que não há órgão constituído com legitimidade suficiente para efetivar alterações num texto criado por uma "entidade suprema e superior" (normalmente considerada divina). Atualmente está completamente em desuso e é apenas uma reminiscência histórica — porquanto inimaginável na atualidade um documento constitucional que ignore, em absoluto, os influxos sociais e políticos. Essa é também a posição de José Afonso da Silva, para quem a estabilidade das Constitui~ões éimportante para assegurar certa permanência e durabilidade das instituições, mas não deve ser absoluta, significando imutabilidade. Na percepção do autor: Nâo há Constituiçâo imutável diante da realidade social cambiante, pois nâo é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá-sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, (...) mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptaçâo das constituiçôes às exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social"~3.

A doutrina enumera as leis fitndamentais antigas, como o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas, como exemplos de Constituições imutáveisza. (B) Transitoriamente imutável Visando preservar a redação original de seu texto nos primeiros anos de vigência, determinadas Constituições impedem a reforma de seus dispositivos por certo período. Foi o que fez a Constituiçâo Imperial de 1824, que estabeleceu, no art. 17425 que seu texto somente poderia ser modificado após 4 anos de sua vigência. Em verdade, parece-nos que esta relativa e temporária imutabilidade nada mais é do que uma mera limitação temporal ao poder de reforma — o que torna desnecessária referida classificação. (C) Fixa Igualmente intitulada silenciosa — já que não há em seu texto o procedimento de modificação de seus dispositivos —, reconhece a possibilidade de seu texto sofrer reforma, porém apenas pelo órgão que a criou (poder constituinte originário). Hoje tidas por relíquias históricas, podem ser exemplificadas pelo Estatuto do Reino da Sardenha de 1848 (que depois vem a ser a Constituição da Itália) e a Constituição Espanhola de 18762.

23.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 41-42.

24.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 111.

25.

Art. 174, Constituição Imperial de 1824: "Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles".

26.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 43.

so

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Em reforço ao conceito apresentado, Kildare preceitua serem as Constituições fixas "aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário"z7.

(D) Rígida A alteração desta Constituição é possível, mas exige um processo legislativo mais complexo esolene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais. Tais regras diferenciadas e rigorosas são estabelecidas pela própria Constituição e tornam a alteração do texto constitucional mais complicada do que a feitura das leis comuns. Temos como exemplo de Constituição rígida a Constituição Federal de 1988, que exige o respeito a um procedimento bem mais severo e rigoroso do que aquele estabelecido para a construção da legislação ordinária para a aprovação de suas emendas constitucionais — conforme dispõe o art. 60, CF/88, há que haver a aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal, em dois turnos, em cada qual sendo necessária a obtenção da maioria de 3/5 dos componentes da Casa respectiva. Há, todavia, uma leve divergência doutrinária a respeito desta classificação. Alexandre de Moraes entende ser a Constituiçâo de 1988 super-rígida, pois, além de suscetível a processo legislativo diferenciado, possui, segundo o autor, normas imutáveis (as cláusulas pétreas, constantes do art. 60, ~ 4°, CF/88). Nos dizeres do autor "a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, ~ 4° —cláusulas pétreas)"28. Percebe-se, pois, que o autor identifica diferentes graus de rigidez, concebendo, pois, uma rigidez que extrapola o comum. Assim, na sua percepçâo, já que a Constituição brasileira de 1988 possui, no art. 60, ~ 4°, cláusulas imodificáveis, intituladas cláusulas pétreas, teria um cerne fixo que a caracterizaria enquanto super-rígida. Não é este, todavia, o entendimento da doutrina majoritária, que compreende a Constituição de 1988 enquanto rígida, sob a justificativa de que o que caracteriza a rigidez é exatamente o procedimento diferenciado de alteraçâo —marcado por quorum de votação qualificado, rejeição ao turno único, ampliação das discussões — e não a existência de um núcleo insuperável, insuscetível à açâo restritiva ou abolitiva do poder reformador, que pode existir ou não nos documentos rígidos. Por fim, outro exemplo de Constituição notadamente rígida é a dos Estados Unidos da América, que somente pode ser modificada se a proposta de alteração for aprovada por 2/3 dos componentes das duas Casas do Congresso (Câmara de Representantes e Senado) e se, depois

27.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e do Constituição. Direito constitucional positivo. l4ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 274.

28.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. l5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 41.

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

si

disso, for ratificada por três quartos dos Estados da Federação nas Assembleias Legislativas ou em Convenções estaduais29. (E) Flexível Contrapõe-se à rígida, uma vez que pode ser modificada por intermédio de um procedimento legislativo comum, ordinário, não requerendo qualquer processo específico para sua alteração. O impacto mais relevante da adoção de um texto classificado como flexível é a inexistência de supremacia formal da Constituição sobre as demais normas, afinal todas são elaboradas, modificadas e revogadas por rito idêntico. Nesse sentido, a própria lei ordinária contrastante com o teor do texto constitucional, o altera30. Por outro lado, nota-se entre o texto constitucional e orestante do corpo normativo uma supremacia material, de conteúdo —sendo constitucionais aquelas normas que regulamentam a estrutura política do Estado. Tradicionalmente adoutrina aponta a Constituição inglesa como exemplar de texto flexíve131. Outros textos flexíveis são os da Nova Zelândia, da Finlândia e da África do Su132. (F) Transitoriamente8exível Possuidora de flexibilidade temporária, autoriza durante certo período a alteração de seu texto através de um procedimento mais simples, baseado no rito comum; vencido este primeiro estágio, passa a somente permitir a modificaçâo de suas normas por intermédio de um mecanismo diferenciado, quando, então, passa a ser considerada rígida. Porque tal Constituição não é ao mesmo tempo flexível e rígida (é primeiro flexível, e depoispassa acondição de documento rígido) não pode ser intitulada semirrígida ou semiflexível (tipologia apresentada no item seguinte). Constitui uma forma autônoma, cunhada doutrinariamentepara dar conta de Constituições como a de Baden, de 1947 ou a da Irlanda de 193733. (G) Semirrígidu Estamos diante de uma Constituição semirrígida —também conhecida como semiflexível — quando o mesmo documento constitucional pode ser modificado segundo ritos distintos,

29.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 14ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 275.

30.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucionalpositivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 41-42.

31.

"Embora se faça referência à Constituição inglesa, trata-se da Constituição do Reino Unido, que vige na Inglaterra, País de Gales, Escócia e Irlanda do Norte. Com efeito, através dos atos da União (acts of Union), de 1706 a 1800, respectivamente, foram abolidos os parlamentos escocês e irlandês, surgindo o Reino Unido, sendo que o Parlamento em Westminster é composto de membros que representam os eleitorados de todos esses países, com competência para elaboraras leis para toda e qualquer parte do Reino Unido". (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 14ª ed. Rev. Atuai. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 274).

32.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 43.

33.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 43.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

52

a depender de que tipo de norma esteja para ser alterada. Neste tipo de Constituição, alguns artigos do texto (os que abrigam os preceitos mais importantes) compõem a parte rígida, de forma que só possam ser reformados por meio de um procedimento diferenciado e rigoroso, enquanto os demais (que compõe a parte flexível) se alteram seguindo processo menos complexo, menos dificultoso. Nossa Constituição Imperial de 1824, em virtude da previsão constante do art. 17834, era assim considerada, conforme assegura Kildare: No Brasil, a Constituiçâo do Império de 1824 caracterizava-se pela semi-rigidez. É o que seu artigo 178 dispunha que se consideravam como constitucionais apenas as matérias que se referissem aos limites e tribulaçôes do poder político e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o mais, embora figurasse na Constituição por não ser constitucional, podia ser alterada por lei ordinárias

3.3. Quanto á forma (A) Escrita Escrita é a Constituição na qual todos os dispositivos são escritos36 e estão inseridos de modo sistemático em um único documento, de forma codificada —por isso se diz que sua fonte normativa é única. A elaboração do texto pelo órgão constituinte se dá num momento único, "de um jato", conforme o magistério da doutrina37. Segundo o autor português J. J. Gomes Canotilho estas Constituições são instrumentais e conferem ao documento constitucional vantajosos atributos, tais como o efeito racionalizador, oefeito estabilizante, a segurança jurídica, a calculabilidade e a publicidade das normas38. (B) Não escrita É aquela Constituição na qual as normas e princípios encontram-se em fontes normativas diversas, todas de natureza constitucional e de mesmo patamar hierárquico, sem qualquer precedência de uma sobre as demais. Contrariamente às Constituições escritas —onde todas as normas constitucionais podem ser encontradas em um único documento —nas Constituições não escritas, em razão de as fontes normativas constitucionais serem múltiplas, as normas constitucionais estão esparsas

34.

Art.178, Constituição Imperial de 1824: "É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias"(sic).

35.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 14ª ed. rev. atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 276.

36.

José Afonso da Silva reconhece a existência de conexão entre o conceito de Constituição dogmática e o de Constituiçãoescrita, bem como entre o de Constituição histórica com o de Constituição não escrita. Na percepção dele a Constituição dogmática é sempre escrita, e a histórica necessariamente não escrita. (SILVA, José Afonso da. Curso

37.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 41.

38.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 62.

de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 41.)

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

53

e podem ser encontradas tanto nos costumes e na jurisprudência dos Tribunais, como nos acordos, convenções e também nas leis. Atenção para um equívoco corriqueiro, que deve ser evitado: a Constituição não escrita não possui somente normas nâo escritas. Ao contrário, é formada pela junção destas com os textos escritos! Como exemplo, além das Constituições de Israel e a da Nova Zelândia, podemos mencionar a Constituição inglesa39. No mais, sobre a (reduzida) importância da classificação apresentada neste item, preceitua Gilmar Mendes que quanto à forma, uma classificação cuja utilidade parece restringir-se a complementar a singularidade da experiência constitucional inglesa —, as constituições são escritas ou não escritas, conforme se achem consolidadas em texto formal e solene, ou se baseiem em usos e costumes, convençôes e textos esparsos, bem assim na jurisprudência sedimentada em torno desses elementos de índole constituciona140.

3.4. Quanto ao modo de elaboração (A) Dogmática Também denominada ortodoxa, traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto. Retrata os valores e os princípios orientadores da sociedade naquele específico período de produção e os insere em seu texto, fazendo com que ganhem a força jurídica de dispositivos cogentes, de observância obrigatória. Percebe-se que a inserção dos valores e princípios que regulam a vida em sociedade em determinado momento histórico no texto maior os transforma em dogmas —não por outra razão as Constituiçôes assim formadas recebem a denominação de dogmáticas. (B) Histórica Sempre nâo escrita, é uma Constituição que se constrói aos poucos, em um lento processo de filtragem e absorçâo de ideais por vezes contraditórios; não se forma de uma só vez como as dogmáticas. Em verdade, é o produto da gradativa evolução jurídica e histórica de uma sociedade, do vagaroso processo de cristalização dos valores e princípios compartilhados pelo grupo social. Como exemplo contemporâneo de Constituição histórica, temos a inglesa. Sobre essa classificaçâo (quanto ao modo de elaboração), uma consideraçâo final é pertinente: em termos de estabilidade pode-se dizer que a histórica é mais duradoura e sólida, enquanto a dogmática apresenta sensível tendência à instabilidade. Isso porque enquanto a histórica é resultado de uma paulatina maturaçâo dos diferentes valores que existem na sociedade — o que resulta em uma constituição demoradamente pensada e acordada pelas distintas

39.

SILVA,1osé Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. Malheiros, 2006, p. 41.

40.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 62.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

54

forças políticas atuantes — a dogmática, no mais das vezes, sedimenta valores contingenciais, interesses passageiros, e estes, conforme vá se alterado o tecido social, vão se tornando obsoletos, inadequados, o que acarreta a necessidade de seguidas modificações do texto para que a indispensável correspondência entre a Constituiçâo e a realidade a ser normalizada seja mantida. 3.5. Quanto à extensão (A) Analítica Igualmente apresentada como "prolixa" (ou "longa", "ampla", larga", "extensa"), sua confecção se dá de maneira extensa, ampla, detalhada, já que regulamenta todos os assuntos considerados relevantes para a organizaçâo e funcionamento do Estado e muito mais! Referida Constituição não se preocupa em cuidar apenas de matérias constitucionais, essenciais à formação e organização do aparelho estatal e da vida em sociedade; ao contrário, descreve os pormenores da vida no Estado, através de uma infinidade de normas de conteúdo dispensável à estruturaçâo estatal. Segundo a doutrina, é uma Constituição que se desdobra "numa infinidade de normas no afâ de constitucionalizar todo o conjunto da vida social"41. Por resultado, temos uma Constituição inchada, com número sempre volumoso de artigos. Como exemplo, podemos citar justamente nossa Constituição da República de 1988: é considerada a terceira mais prolixa do mundo, dentre as 190 analisadas no ano de 2018 pelo Comparative Constitutions Project (projeto desenvolvido por integrantes das universidades do Texas e de Chicago). Nosso documento constitucional possui 64.488 palavras. Em termos de prolixidade, só perde para a Constituição da Índia, que possui 146.385 palavras, e a da Nigéria, com 66.26342. Já que cada vez mais temos Constituições analíticas em vigor, os autores se debruçaram sobre as razôes que levam os Estados a construírem documentos constitucionais tão longos e detalhados. Conforme André Ramos Tavares ensina, a indiferença, que se tem formado em desconfiança, quanto ao legislador ordinário; a estatura de certos direitos subjetivos, que estâo a merecer proteçâo juridicamente diferenciada; a imposição de certos deveres, especialmente aos governantes, evitando-se o desvio de poder e aarbitrariedade; anecessidade de certos institutos sejam perenes, garantindo, assim, um sentimento de segurança jurídica decorrente da rigidez constituciona1.43

(B) Concisa Sintética (concisa, sumária ou reduzida) é a Constituição elaborada de forma breve, com preocupaçâo única de enunciar os princípios básicos para a estruturação estatal, mantendo-se restrita aos elementos substancialmente constitucionais.

41.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

42.

Informações disponíveis em https://comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/. Acesso em 02.12.2019.

43.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 73.

cional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 63.

Cap. i •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

55

Por ser um documento sucinto, elaborado de modo bastante resumido, seu texto se encerra após estabelecer os princípios fundamentais de organização do Estado e da sociedade. Tem-se como exemplo desse tipo de Constituição a dos Estados Unidos da América, de 1787, possuidora de apenas sete artigos originais (em um texto que hoje possui menos de 8 mil palavras!). A Constituição do Turcomenistão (um país situado na Ásia Central) é outro exemplo: está redigida em 5.735 palavras, tão somente. Da mesma forma, temos a do Japão, com 4.998 palavras, e a de Mônaco, com 3.81444 Parcela da doutrina vê virtudes nestas Constituições em razão da sua maior duraçâo ao longo do tempo, "por serem mais facilmente adaptáveis às mudanças da realidade, dado o seu caráter principiológico, sem que haja necessidade de constante alteraçâo formal do seu texto"4s Outros juristas46, no entanto, destacam ser corriqueira a exaltação das vantagens das Constituições sintéticas (como é a dos Estados Unidos) e as críticas às Constituições analíticas, como a nossa de 1988 e tantas outras, cujo textos, considerados volumosos, e detalhistas, dificultariam as interpretaçôes atualizadoras e obrigariam o constituinte derivado a sucessivos esforços de revisão. No entanto, conforme adverte Gilmar Mendes "convém nâo perdermos de vista que as Constituiçôes -assim como o direito, em geral, e as demais coisas do espírito -refletem as crenças e as tradições de cada povo, valores que não podem ser trocados por modelos alienígenas"47. Nesse sentido, segundo Gisela Maria Bester a evidente prolixidade e inequívoca extensão do nosso texto são um reflexo perfeito das virtudes e os defeitos do povo brasileiro. E se ela é extensa, é porque nâo somos sutis a ponto de termos regras claras e objetivas com paralela economia de palavras. Nâo, nâo somos dados a sutilezas; nós somos explícitos, minudentes e repetitivos, e bem por isso precisamos inserir e repetir no texto constitucional regras que pareceriam óbvias em outras culturas. Se a Constituiçâo é "exagerada", é porque nós brasileiros, somos exatamente assim: exagerados, expansivos, largos nos sorrisos e nas maneiras. Somos abundantes nas cores, nos decotes, das mesas postas, na voluptuosidade da exibiçâo dos corpos masculinos e femininos. Somos fartos na exposiçâo de nossas vaidades, mas também na administração do que vem de fora. Falamos alto, furamos filas, mas também somos exuberantes solidários, acolhedores, hospitaleiros, sensíveis, emotivos. Um sem-número de outros defeitos e qualidades poderiam ser descritos, mas os listados já nos bastam para provarmos uma tese irrefutável: a tese de que a Constituiçâo é o nosso retrato. A Constituiçâo modelo, dos Estados Unidos, enxuta na forma, breve, objetiva, talvez não nos sirva porque somos de uma exuberante extroversâo, daí que para nós só poderia ser mesmo uma Constituiçâo do tipo generosa.48

44.

Informações disponíveis em https://comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/. Acesso em 02.12.2019.

45.

CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 203.

46.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 63.

47.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 63.

48.

BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional-fundamentos teóricos, p. 115-116, apud CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 295.

56

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

3.6. Quanto ao conteúdo (A) Material Definida a partir de critérios que envolvam o conteúdo das normas, em uma Constituição deste tipo considera-se constitucional toda norma que tratar de matéria constitucional, independentemente de estar tal diploma inserido ou não no texto da Constituição. A doutrina ainda não pacificou a definiçâo do que seja ou nâo matéria constitucional, entretanto parece-nos existir acordo no que tange ao reconhecimento de que alguns assuntos seriam indispensáveis a um texto constitucional, por serem essenciais à organização e estruturaçâo do Estado. Este rol mínimo seria formado, ao menos, pelos seguintes temas: estruturação da forma de Estado, regime, sistema e forma de Governo; repartiçâo de atribuições entre os entes estatais; direitos e garantias fundamentais do homem. (B) Formal Nesta acepção, constitucional são todas as normas inseridas no texto da Constituiçâo, independentemente de versarem ou não sobre temas tidos por constitucionais, isto é, assuntos imprescindíveis à organizaçâo política do Estado. Em outros termos, são constitucionais os preceitos que compõe o documento constitucional, ainda que o conteúdo de alguns destes preceitos nâo possa ser considerado materialmente constitucional. Assim, nas Constituiçôes formais teremos alguns dispositivos só formalmente constitucionais (estão inseridos no documento, mas no que se refere ao conteúdo não podem ser considerados constitucionais), enquanto outros serâo formal e materialmente constitucionais, em razâo de estarem no texto da Constituiçâo e tratarem de matéria considerada constitucional. No mais, as explicações postas acima permitem as seguintes conclusões: (i) o sentido formal de uma Constituição só é possível se ela for escrita, ou seja, se possuir todas as suas normas agregadas em um único documento — afinal é justamente este texto codificado e sistematizado que reunirá a totalidade das normas e princípios constitucionais; (ii) na acepçâo formal, como só podem ser consideradas constitucionais as normas integradas ao texto da Constituição, todas as demais normas, independentemente do conteúdo delas, serâo consideradas infraconstitucionais, isto é, inferiores à Constituição; (iii) todas as normas infraconstitucionais, independentemente da matéria que regulem, são inferiores à Constituição, por isso lhe devem respeito e obediência; (iv) qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituiçâo será considerada inconstitucional. Nesse sentido, mesmo que uma norma infraconstitucional de conteúdo materialmente constitucional afronte o previsto numa norma constitucional que não tenha conteúdo materialmente constitucional (isto é, seja só formalmente constitucional), esta última prevalecerá; por ser aConstituiçâo —com todas assuas normas — um documento superior aos demais. (v) Por último, nâo há hierarquia normativa entre as normas constitucionais; todas possuem o mesmo status, a mesma dignidade normativa, independentemente de qual seja seu conteúdo.

Cap. 7 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

57

3.7. Quanto à finalidade (A) Garantia Também denominada "Constituição-quadro", restringe o poder estatal, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos. Por possuir um corpo normativo repleto de direitos individuais oponíveis ao Estado, diz-se que traz para os sujeitos liberdades-negativas ou liberdades-impedimentos, que estabelecem espaços de não atuação e não interferência estatal na vida privada. A doutrina49 aponta que a Constituição garantia é um documento com "olhar" direcionado ao passado, pois se preocupa em garantir os direitos já conquistados outrora, protegendo-os em face de uma possível (e indesejável) interferência do Estado. (B) Balunfo Igualmente intitulada "Constituição-registro", é própria dos regimes socialistas — as Constituições de 1924, 1936 e 1977 da extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas são exemplos. Esta tipologia constitucional, cujo "olhar" se volta para o presente, procura explicitar o desenvolvimento atual da sociedade e ser um espelho fiel capaz de traduzir os patamares em que se encontram a economia e as instituições políticas. Nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira Filho é a Constituição que descreve e registra a organização política estabelecida. Na verdade, segundo essa doutrina, a Constituição registraria um estágio das relaçôes de poder. Por isso é que a URSS, quando alcançado novo estágio na marcha para o socialismo, adotaria nova Constituição, como o fez em 1924, a 1936 e 1977. Cada uma de tais Constituições faria o balanço do novo estágio.so

(C) Dirigente Contrapondo-se àConstituição-garantia, consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos. Comum em seu texto é a presença de normas de eficácia programática, destinadas aos órgãos estatais com a inequívoca finalidade de fixar os programas que irão guiar os poderes públicos na consecução dos planejamentos traçados. Tal qual a Constituição de Weimar, de 1919, e a Constituição da República Portuguesa, de 1976, a nossa atual Constituição da República é um dos clássicos exemplos utilizados para apresentar a Constituição dirigente. Segundo Eros Grau, "Que a nossa Constituição de 1988 é uma Constituição dirigente, isso é inquestionável. O conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo

49.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 12-13.

50.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 13.

58

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o caráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade"51 Por último, vale informar que o termo "dirigente" foi cunhado pelo autor português J. J. Gomes Canotilho, em referência à Constituição Portuguesa de 1976 que, possuidora de inúmeros preceitos de caráter programático, visava guiar a açâo dos poderes estatais no intuito de realizar o programa nela contido, voltado para a implantação de um Estado socialista. Observe-se, no entanto, e de acordo com o que nos informa Kildare, que "a segunda revisâo da Constituição de Portugal, promulgada em 7 de julho de 1989, eliminou do seu texto inúmeros preceitos de caráter socialista e promoveu uma flexibilização da "Constituição econômica.'"'Sz.

3.~. Quanto à interpretação (A) Nominalista Possuidora de normas tão precisas e inteligíveis que dispensa, para ser compreendida, qualqueroutro método interpretative que não o gramatical ou literal. Todas as possíveis ocorrências constitucionais da vida fática já possuem, previamente, resposta no texto constitucional: basta aplicar na literalidade a norma jurídica cabível na hipótese que solucionada está a controvérsia. Atualmente é impensável um documento constitucional com dispositivos de conteúdo tão exato e certo que dê conta de abraçar toda a colossal realidade fática (excessivamente complexa) a ser normalizada. A importância dessa tipologia constitucional hoje é, portanto, meramente histórica. (B) Semântica Em sentido inverso à nominalista, Constituição semântica é aquela cujo texto exige a aplicação de uma diversidade de métodos interpretativospara ser realmente entendido. Nesta tipologia, onde se enquadram os documentos constitucionais atuais, a interpretação literal (ou gramatical) não é suficiente para a compreensão e deve ser aliada a diversos outros processos hermenêuticos no intuito de viabilizar uma ampla assimilação do documento constitucional. Finalmente, cumpre informar que algumas precauções devem ser tomadas no estudo do tema "classificações", pois diferentes autores se valem de idênticos vocábulos para obter conclusôes muito particulares. É o que se passa com os termos "nominalista." e "semântica": utilizados neste item para dar conta das espécies de Constituições segundo a aplicação (ou nâo) de diferentes processos hermenêuticos para o entendimento de seu texto, serâo apresentados no próximo item com outra, e absolutamente, diversa significância —como termos que, juntamente com o vocábulo "normativa.", compõem a classificação das Constituições segundo a correspondência com a realidade, de Karl Loewenstein. Além disso, a doutrina noticia53 que o

51.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; BARLEY, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários àConstituição do Brasil. 5ão Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

52.

CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 204-205.

53.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Sª ed. 5ão Paulo: Método, 2011, p. 117.

Cap. 7 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

59

professor português J. J. Gomes Canotilho também utiliza os termos "semânticá' e "normativa" de maneira inusitada e inovadora: "semânticas", na percepção do autor, são aquelas Constituições "de fachadá', não possuidoras de justiça e bondade em seus conteúdos, meramente formais, e "normativas" são as Constituições que preveem direitos e garantias fundamentais e limitam o poder do Estado, fazendo-o com efetiva bondade — um altruísmo e benevolência que materialmente orientam a produção de todo o texto. 3.9. Quanto à correspondência com arealidade =critério ontológico Desenvolvido em meados do século XX pelo alemão Karl Loewenstein, este critério pretende avaliar o grau de comunicabilidade entre o texto constitucional e a realidade a ser normalizada, partindo de uma teoria ontológica das Constituições. Efetivamente diferente das classificações apresentadas até aqui —que se propunham a analisar os dispositivos constitucionais em si mesmos, sem estabelecer qualquer conexão ou correspondência com o mundo externo —esta classificação se define a partir de um parâmetro extrínseco à Constituição, já que o intuito do autor é examinar o documento constitucional considerando sua maior ou menor proximidade com a realidade do processo de poder. Vejamos quais são as (três) modalidades que surgem a partir dessa tipologia classificatória: (A) Normativa Nesta Constituiçâo há perfeita sintonia entre o texto constitucional e a conjuntura política e social do Estado, de forma que a limitaçâo ao poder dos governantes e a previsão de direitos à população sejam estritamente observadas e cumpridas. O texto constitucional é de tal forma eficaz e seguido à risca que, na prática, vê-se claramente a harmonia entre o que se estabeleceu no plano normativo e o que se efetiva no mundo fático54. O resultado é o reconhecimento de que há verdadeira correspondência entre o que está escrito na Constituiçâo e a realidade, afinal, os processos políticos de poder se submetem às normas constitucionais, sendo por elas guiados. Um bom exemplo é a Constituição Americana de 1787. (B) Nominativa Esta já nâo é capaz de reproduzir com exata congruência a realidade política e social do Estado, mas anseia chegar a este estágio. Seus dispositivos não são, ainda, dotados de força normativa capaz de reger os processos de poder na plenitude, mas almeja-se um dia alcançar a perfeita sintonia entre o texto (Constituiçâo) e o contexto (realidade). Daí advém a virtude principal deste tipo de Constituição: na sua função prospectiva, de almejar num futuro próximo a adequação ideal entre normas e realidade fálica, é bastante educativa. Outro ponto de destaque é que, assim como a Constituição normativa, é dotada, inequivocamente, de valor jurídico.

54.

Uma boa metáfora, apresentada pelo próprio Loewenstein (e citada por Dirley— Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 128) refere-se à vestimenta, pois, nos dizeres do autor, a Constituição normativa é aquela que tal qual uma roupa que "cai muito bem" e se assenta perfeitamente ao corpo, adorna precisamente a realidade.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

60

Nossa Constituiçâo de 1988 (aliás, como toda Constituição nominal) nasceu com o ideal ser normativa —isso porque saíamos de uma época ditatorial (Constituiçâo semântica), que de somente legitimava o poder autoritário, com o intuito de construir um texto absolutamente compatível com a nova realidade democrática que se instaurava —mas, obviamente, nâo conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência de concordância entre o texto constitucional e a realidade. É, pois, um exemplo de Constituição nominal (ou nominalista). Outros exemplos: as Constituições brasileiras de 1934 e 1946.

(C) Semântica É a Constituiçâo que nunca pretendeu conquistar uma coerência apurada entre o texto e a realidade, mas apenas garantir a situação de dominação estável por parte do poder autoritário. Típica de estados ditatoriais, sua função única é legitimar o poder usurpado do povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político. Por essa razão é tida como um simulacro de Constituição, afinal trai o significado do vocábulo "Constituição" que é, necessariamente, um documento limitador do poder, com finalidade garantista, e nâo um corpo de normas legitimadoras do arbítrio. Nâo faltam exemplos na nossa história constitucional de documentos semânticos: além da Carta de 1937, temos as de 1967 e a EC n~ 1 / 1969. Esquematicamente:

Pretende avaliar o grau de comunicabilidade entre o texto constitucional e a realidade a ser normatizada

C

Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico - Karl Loewenstein)

C

NORMATIVA ~~ ~

Há perfeita sintonia entre o texto constitucional e a conjuntura política e social do Estado; o texto constitucional é de tal forma eficaz e seguido à risca que, na prática, vê-se claramente a harmonia entre o que se estabeleceu no plano normativo e o que se efetiva no mundo fático

)

(

NOMINATIVA ~' Incapaz de reproduzir com exata congruência a realidade política e social do Estado, mas anseia chegar a este estágio almeja-se um dia alcançar a perfeita sintonia entre o texto (Constituição) e o contexto (realidade)

)

(

SEMÂNTICA ~' Nunca pretendeu conquistar uma coerência apurada entre o texto e a realidade, mas apenas garantir a situação de dominação estável por parte do poder autoritário -trai o significado do vocábulo "Constituição'

J

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

61

3.10. Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática) (A) Eclética (ou heterogênea) O convívio harmônico entre várias ideologias é a marca central de seu texto. Nesta tipologia constitucional, por não haver uma única força política prevalente, o texto constitucional éproduto de uma composição variada de acordos heterogêneos, que denota pluralidade de ideologias (muitas vezes colidentes) e sinaliza a ocorrência de possíveis duelos (judiciais, legislativos e administrativos) entre os diversos grupos políticos, a serem pacificados pelos operadores jurídicos. Alguns autores55 aproximam a Constituição eclética da compromissória (inclusive considerando os termos sinônimos), vez que seu texto é formatado a partir dos compromissos constitucionais firmados entre os distintos, e muitas vezes antagônicos, participantes do processo político, numa tentativa de firmar dispositivos conciliatórios. Nossa Constituição de 1988, assim como a portuguesa de 1976, é exemplo fiel desse tipo de texto. (B) Ortodoxa Esta Constituição é construída tendo por base um pensamento único, que afasta o pluralismo na medida em que descarta qualquer possibilidade de convivência entre diferentes grupos políticos e distintas teorias. Só há espaço para uma exclusiva ideologia —não há espaço para conciliação de doutrinas opostas. São exemplos a Constituição da China, de 1982, e a da extinta União Soviética, de 1977. 3.11. Quanto à unidade documental (quanto à sistemática) Esta classificação só tem algum sentido para as Constituições escritas, pois é o texto escrito que será unitextual (dando origem à Constituição orgânica) ou pluritextual (estabelecendo a Constituição inorgânica). Passemos ao significado de cada uma delas. (A) Orgânica Constituição orgânica é aquela disposta em uma estrutura documental única, na qual todos os dispositivos estão articulados de modo coerente e lógico. Nâo há espaço para identificação de normas constitucionais fora da Constituição —esta última exaure os dispositivos constitucionais, não sendo possível a existência de normas com valor constitucional que estejam fora de seu texto. Em resumo, nas Constituições orgânicas temos um documento único que concentra todos os preceitos constitucionais, não existindo normas constitucionais esparsas no ordenamento jurídico. Pode-se dizer que todas as Constituições brasileiras são exemplos desta tipologia.

55.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 118.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL- Nathalia Masson

62

(B) Inorgânica Em contraposição à unitextual, temos a pluritextual (ou inorgânica) que é formada por diversas estruturas documentais, ou seja, suas normas estão dispersas em variados documentos, pois diferentes textos irão compor o que denominaremos "Constituição". A doutrina apresenta como exemplar desta tipologia a Constituição da França de 1875 — esta última concebida a partir da reunião de diferentes documentos, isto é, não apenas os 89 artigos do texto compõem as normas constitucionais, mas também seu preâmbulo, sendo que ele remete para a Declaração dos Direitos de 1789 e ao preâmbulo da Constituição de 1946. Como a doutrina nunca é uníssona na utilização dos termos, lembremos que Bonavides56 intitula a Constituição orgânica de codificada, distinguindo-a da legal, aqui nominada inorgânica. Nos dizeres do autor as Constituições escritas se apresentam tecnicamente debaixo de duas formas: Constituições codificadas, de adoção mais frequente, e Constituições legais, de ocorrência mais rara. Constituições codificadas sâo aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei"57.

Na sequência, o autor apresenta as Constituições legais como aquelas Constituições escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Haja vista, a título ilustrativo, a Constituição francesa de 1875. Compreendia ela Leis Constitucionais, elaboradas em ocasiões distintas de atividade legislativa, como as leis de estabelecimento dos poderes. Tomadas em conjunto passaram a ser designadas como a Constituição da Terceira República58.

Também Pinto Ferreira59 se vale de termos distintos aos aqui usados: para o autor, as Constituições orgânicas se equivalem às reduzidas e as inorgânicas às variadas. 3.12. Quanto ao sistema Esta classificação, concebida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto60, divide os textos constitucionais em principiológicos e preceituais, a depender da preponderância de regras ou princípios, vale dizer, do grau de abstração das normas que predominam. (A) Principiológica Nesta os princípios ganham relevo, são as normas que preponderam. E como princípios possuem grau de abstração significativo, para serem concretizados necessitarão de mediação

56.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. l8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 87.

57.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. l8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 87.

58.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. l8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.

59.

Conforme Pinto Ferreira, apud CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 202.

60.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2000, p. 81, apud LENIA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. l6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 94.

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

63

legislativa ou judicial. A doutrina61 considera nossa atual Constituiçâo como representante desta modalidade. (B) Preceitual Constituído conferindo primazia às regras, o texto da Constituiçâo preceituai possui normas com alto grau de precisão e especificidade, o que permite uma imposição direta e coercitiva de seus dispositivos. Em virtude da predominância de normas com grau superior de determinabilidade, as Constituições preceituais tendem a ser excessivamente detalhistas. A Constituiçâo mexicana de 1917 é citada pela doutrina pátria como exemplo. 3.13. Quanto ao local da decretação (A) Heteroconstitui~ão (ou Constituigão heterônoma) Raras são as Constituições que não se originam no Estado que irão viger, surgindo em Estado diverso daquele em que o documento vai valer, ou então elaboradas por algum organismo internacional. A heteroconstituiçâo é, por isso, bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente a realidade fática. Sâo exemplos de Constituiçâo heterônoma as de países como Nova Zelândia, Canadá e Austrália, pois, como integrantes da Commonwealth, suas Constituições foram aprovadas por leis do Parlamento Britânico. Igualmente pode ser citada a Constituição cipriota, produto de acordos feitos em Zurique, na década de 1960, entre Grécia, Turquia e a Grâ-Bretanha. (B) Autoconstitui~ão Também intitulada autônoma, é a Constituição elaborada dentro do próprio Estado que irá estruturar normativamente e reger. Em regra, as Constituiçôes são deste tipo —inclusive a nossa atual, de 1988. 3.14. Quanto ao papel da Constituição (ou função desempenhada pela Constituição) A função que será desempenhada pela Constituiçâo no ordenamento jurídico dá origem, segundo Virgílio Afonso da Silva62, à Constituiçâo-lei, àConstituição-moldura e à Constituição-fundamento (ou Constituiçâo-total). Estas se diferenciam a partir da maior ou menor liberdade de atuação atribuída ao legislador ordinário em relação ao texto constitucional, isto é, se distanciam frente à capacidade e autonomia que o legislador possui (ou não) em conformar a ordem jurídica.

61.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 44; MORAES,

62.

SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 67. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 111-115.

64

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(A) Constitui~áo-lei Inviável em documentos rígidos e consagradores do princípio da supremacia formal da Constituição — como é o caso do nosso texto de 1988 —, nesta acepção tem-se Constituições equiparadas às demais leis do ordenamento, desprovidas de status hierárquico diferenciado. Nesse sentido, como as normas constitucionais estão em idêntico patamar da legislação ordinária, não possuindo superioridade em relação a estas, não sâo capazes de moldar a atuação do legislador e funcionam, unicamente, como diretrizes não vinculantes. Em suma, na Constituição-lei a estrutura constitucional é formada por normas que se situam no mesmo nível das demais que compõem o ordenamento, de forma que a Constituição não é vista como parâmetro ordenador do agir legislativo mas, tâo somente, como um conjunto de recomendações e orientações indicativas, que não necessariamente serão observadas e cumpridas. (B) Constituirão-moldura Numa interessante metáfora, nesta concepção a Constituição é só a moldura de um quadro vazio, funcionando como limite à atuação do legislador ordinário, que não poderá atuar fora dos limites previamente estabelecidos. Assim como num quadro a pintura está restrita aos limites da moldura que o guarnece, também no ordenamento a atuação legislativa estaria circunscrita ao perímetro estabelecido pela Constituição. Dessa forma, a preocupação da jurisdição constitucional seria, tão somente, a de verificar se o legislador agiu dentro dos contornos da moldura constitucional, isto é, se o "desenho" legislativo está dentro do quadro ouse extrapolou as bordas definidas. Seguindo com a representação simbólica, é como se não importasse o que o legislador ilustrou no quadro, ao contrário, o que interessa é saber se ele se manteve dentro dos limites do quadro! Virgílio aponta63 que esta acepção nâo é novidade, apesar de recentemente ter sido fortemente resgatada pela doutrina alemã, especialmente no intuito de fornecer outra opção à teoria dos princípios de Robert Alexy. É também, e notadamente, uma modalidade intermediária entre a apontada no item anterior (Constituição-lei) e a que a seguir será estudada (Constituição-fundamento) . (C) Constituirãofundamento Vista enquanto lei fundamental, esta Constituição diferencia as normas constitucionais das demais, na medida em que as situa num plano de superioridade valorativo que as torna cogentes para legisladores e indivíduos. Nas precisas palavras de Virgílio "a Constituição é entendida como lei fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social"64

63.

SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 115.

64.

SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 112.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

65

A atuação do legislador, neste caso, torna-se significativamente abreviada, vez que seu papel está reduzido a interpretar as normas constitucionais e efetivá-las. O espaço de conformaçâo do ordenamento jurídico do legislador fica, pois, encurtado, na medida em que sua atividade legislativa resume-se a um "mero instrumento de realizaçâo da Constituição"65 3.15. Quanto ao conteúdo ideológico (ou quanto ao objeto) Proposta por André Ramos TavaresG6, esta classificaçâo visa identificar o conteúdo ideológico que permeia a construçâo do texto constitucional. (A) Liberal Tendo como exemplos clássicos a Constituiçâo dos EUA, de 1787 e a francesa, de 1791, Constituições liberais sâo aquelas que correspondem às já mencionadas Constituição-garantia. Visam, pois, delimitar o exercício do poder estatal, assegurar liberdades individuais, oponíveis ao Estado, e as garantias que assegurem a realização dos direitos por parte dos indivíduos. Sâo Constituiçôes que veem o Estado circunscrito às funçôes de repressâo e proteção, despossuído de políticas de desenvolvimento social e econômico67. (B) Social Típicas de um constitucionalismo pós-liberal, as Constituições sociais passam a consagrar em seus textos não só direitos relacionados à liberdade, mas também prerrogativas de cunho social, cultural e econômico. A atuação do Estado deixa de ser meramente negativa, como era nas Constituiçôes liberais, para se tornar positiva, na medida em que fica claro que as políticas estatais são eficientes vetores para o alcance de uma igualdade material. Como muitas vezes as normas que celebram o agir estatal, na consecução de fins previamente traçados e delineados, sâo normas programáticas, definidoras de planos para o futuro, é natural a associação entre a Constituiçâo social e a dirigente. 3.16. Outras classificações Ademais das classificaçôes já sistematizadas, os constitucionalistas pátrios apresentam outras que nos parecem úteis ao entendimento do tema. (A) Suave Pensada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky68, "Costituzione mire" (ou leve, soft, dúctil) é aquela que, numa sociedade extremamente diversificada e fragmentada por interesses

65.

SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 113.

66.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 74.

67.

MORAES, Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 66.

68.

ZAGREBELSKY, Gustavo. 11 diritto mite: legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 10 et seq.

56

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

plurais, não prevê um único modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a ser seguido por seus cidadãos. Diversamente, a Constituição dúctil (ou suave) assegura várias opções e escolhas de formas de vida, pois sua tarefa não é a de definir qual o único projeto de vida cabível e válido, e sim o de funcionar como um substrato para o desenvolvimento de distintos projetos pessoais. O autor, valendo-sede eficiente ilustração metafórica, vê o Direito Constitucional enquanto um conjunto de matérias primas para a composição de um edifício, sendo que a Constituição é a fundaçâo dessa construção. O alicerce (base) dessa obra deverá ser robusto e estável o suficiente para suportar todas as variadas formas de edificação que emergirão das diferentes combinaçôes dos materiais~~. (B) Plástica Aqui falta acordo doutrinário: enquanto Pinto Ferreira70 preceitua ser a Constituição plástica um sinônimo de Constituição flexível, os demais" veem o termo "plástica" como caractere que confere ao texto constitucional certa maleabilidade, que o permite acompanhar as oscilações típicas da realidade fática. Seria, portanto, uma Constituiçâo que permitiria constantes releituras, cujo texto seria permanentemente reinterpretado para melhor acompanhar as mutaçôes da sociedade. Dois pontos ainda são merecedores de destaque: (i) a plasticidade do documento constitucional não é característica particular de textos flexíveis, afinal, Constituiçôes rígidas podem igualmente estar abertas a novos influxos sociais, políticos, econômicos e culturais que a vida cotidiana oferta. Este é exatamente o caso da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988; (ii) no direito brasileiro identifica-se a mobilidade interpretatíva do texto como o fenômeno da mutação constitucional. Mutação é uma alteração da Constituição que nâo incide sobre seu texto e sim opera nas normas que pairam subjacentes a ele, de forma que o texto permaneça intacto, íntegro, enquanto o sentido que dele se extrai (a interpretação da norma escrita) é modificada. É, pois, um mecanismo informal de mudança da Constituiçâo, de víés nitidamente hermenêutico, que não atinge o texto e sim a interpretação que se faz dele. (C) Expansiva Com a pretensâo de dar conta de textos constitucionais que, comparativamente aos anteriores que regiam a vida daquele mesmo Estado, têm seu conteúdo ampliado, essa classificação,

69.

Conforme muito bem assinalado por NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 111.

70.

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraíva, 1998, p. 12.

71.

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,1995, p. 240; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 43.

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

67

indicada por Raul Machado Horta72, indica Constituições que conferem juridicidade a novas situaçôes e estendem o tratamento jurídico de diversos outros temas já presentes nos documentos constitucionais anteriores. Como exemplo, pode-se citar nossa Constituiçâo da República de 1988: esta, além do acréscimo feito no tratamento de alguns assuntos, como os direitos e garantias filndamentais —cujo rol foi significativamente incrementado —igualmente trouxe inovações, tal qual a consagração expressa do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito, reconhecendo o legislador constituinte de 1988 que não é a pessoa humana que existe em função do Estado, e sim o contrário. (D) Em Branco Nesta Constituição, as alterações no texto são viáveis. No entanto os aspectos procedimentais que orientarão as mudanças nâo estão previstos na Constituição. A reforma, se for feita, subordinar-se-á ao regramento imposto pelo órgâo revisor, que estipulará ele mesmo as regras formais e os obstáculos de conteúdo que deverâo ser observados quando da reestruturação do documento. Traçando um paralelo, a Constituição em branco não possui um artigo tal qual o art. 60 da atual Constituiçâo brasileira, que direciona o poder reformador quando da feitura das emendas constitucionais, explicitando limitações que rigorosamente deverâo ser acatadas. A doutrina cita as Constituições francesas de 1799 e de 1814 como exemplares de Constituições em branco. Por fim, vale apresentar um esquema organizatório de todas as classificações apresentadas:

72.

HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4ª ed. p. 207-210, opud LENIA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. l3ª ed. São Paulo: Método, 2009, p. 47.

68

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Quanto à origem

• • • •

Promulgada (CF/88) Dualista ou Pactuada Cesarista Outorgada

Quanto à estabilidade

• • • • • • •

Rígida (CF/88) Semi-Rígida Imutável Transitoriamente Imutável Fixa Flexível Transitoriamente Flexível

Quanto à forma Quanto ao modo de elaboração Quanto à extensão

• Escrita (CF/88) • Não Escrita • Dogmática (CF/88) • Histórica • Analítica (CF/88) • Concisa

Quanto ao conteúdo

• Formal (CF/88) • Material

Quanto à finalidade

• Dirigente (CF/88) • Garantia • Balanço

Quanto à interpretação Quanto à correspondência com realidade

• Semântica (CF/88) • Nominalista • Nominativa (CF/88) • Normativa • Semântica

Quanto à ~ • Eclética (CF/88) ideologia • Ortodoxa Quanto à unidade documental Quanto ao sistema Quanto ao local da decretação

Outras classificações

Orgânica (CF/88) Inorgânica • Principiológica (CF/88) • Preceitual • Autoconstituição (CF/88) • Heteroconstituição • Plástica (CF/88) • Suave (CF/88) • Expansiva (CF/88) • Em branco

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

69

4. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4.1. Introdução Após a apresentação dos diferentes critérios utilizados para classificar as Constituições, já se pode concluir que a Constituição da República de 1988 possui, como principais, as seguintes características: (i) democrática, pois seu texto foi construído com efetiva participação popular; (ii) rígida, já que a alteração de seu texto é possível e exige a observância de um processo legislativo mais solene e complexo do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais; (iii) escrita, uma vez que todos os dispositivos são escritos e estão inseridos de modo sistemático em um único documento; (iv) dogmática, isto é, elaborada em ocasiâo certa, historicamente datada, por órgâo com competência para tanto; (v) formal, de modo que constitucionais sejam todas as normas inseridas no texto da Constituição, independentemente de tratarem, ou nâo, de temas materialmente tidos por constitucionais; (vi) analítica, por ter sido produzida de modo a detalhar desnecessariamente assuntos dos quais não depende a estruturação do Estado; (vii) dirigente, porque arquiteta programas (objetivos) a serem perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade; (viii) nominativa, pois apesar de ainda nâo reproduzir com plena congruência a realidade política e social do Estado, ao menos anseia alcançar este estágio; (zx) eclética, pois nela convivem várias ideologias; (x) orgânica, por estar organizada em uma estrutura documental única; e (xi) principiológica, pois nela os princípios são as normas que preponderam. Caracteres constitucionais conhecidos, a atençâo volta-se agora às normas que compôem o documento constitucional e sua capacidade de produção de efeitos jurídicos no ordenamento. Em síntese: avaliar-se-á neste item a aplicabilidade, isto é, a potencialidade de realizaçâo normativa dos dispositivos constitucionais. O norte será a doutrina do Professor José Afonso da Silva, que inovou as discussóes doutrinárias ao partir da premissa de que não há norma constitucional destituída de eficácia, pois todas elas sâo possuidoras de, ao menos, dois efeitos: 1) positivo —capacidade que toda norma constitucional detém de impedir a recepção das normas anteriores à sua vigência que com ela não guardem compatibilidade; e 2) negativo —capacidade que toda norma constitucional possui de vedar, ainda que implicitamente, ao legislador ordinário, a ediçâo de normas que a contrariem.

7o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

4.2. A classificaÇâo de José Afonso da Silva O Professor José Afonso da Silva73 classifica as normas constitucionais em três grupos, a saber, normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. Esquematicamente, temos: ~

Aplicabilidade das normas constitucionais

~

Aplicabilidade direta e imediata

Aplicabilidade direta e imediata (sujeita à restrições) 1 Quanto a princípios ,,, institutivos J Declaratória de princípios programáticos

~

Á

plicabilidadé reduzida ~

J

As normas de eficácia plena sâo aquelas capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituiçâo, independentemente de qualquer regulamentaçâo por lei. São, por isso, dotadas de aplicabilidade: —

imediata, eis que estâo aptas a produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição;

—

direta, pois não dependem de nenhuma norma regulamentadora para a produção de efeitos; e

—

integral, porque já produzem seus integrais efeitos, sem sofrer quaisquer limitações ou restrições.

Por seu turno, as normas de eficácia contida74 sâo aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser restringidas. O direito nelas previsto é imediatamente exercitável, com a simples promulgaçâo da Constituição. Entretanto, tal exercício poderá ser restringido no futuro. São, por isso, dotadas de aplicabilidade: —

imediata, por estarem aptas a produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgaçâo da Constituição;

—

direta, pois nâo dependem de nenhuma norma regulamentadora para a produçâo de efeitos;

73.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 88-102.

74.

Michel Temer as define como normas constitucionais de aplicabilidade plena e eficácia redutível ou restringível. (TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 27.)

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇAO

—

77

mas, possivelmente, nâo integral, eis que sujeitas à imposiçâo de restriçôes.

Destaca-se que as restriçôes às normas de eficácia contida poderâo ser impostas: (A) por lei (ex.: art. 5°, XIII, da CF/88, que prevê as restriçôes ao exercício de trabalho, ofício ou profissão, que poderâo ser impostas pela lei que estabelecer as qualificações profissionais, bem como o disposto no art. 5°, LXXVIII, da CF/88); (B) por outras normas constitucionais (ex.: art. 139 da CF/88, que impõe restrições ao exercício de certos direitos fundamentais durante o período de estado de sítio); (C) por conceitos ético-jurídicos geralmente pacificados na comunidade jurídica e, por isso, acatados (ex.: art. 5°, XXU, da CF/88, em que o conceito de "iminente perigo público" atua como uma restriço imposta ao poder do Estado de requisitar propriedade particular). As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser exercído enquanto nâo for regulamentado pelo legislador ordinário. Enquanto não expedida a regulamentação, oexercício do direito permanece impedidos. Sâo, por isso, dotadas de aplicabilidade: —

mediata, pois somente produzem seus efeitos essenciais ulteriormente, depois da regulamentação por lei;

—

indireta, porque nâo asseguram, diretamente, o exercício do direito, dependendo de norma regulamentadora para tal; e

—

reduzida, eis que com a promulgação da Constituição, sua eficácia é meramente "negativa.".

Com efeito, as normas de eficácia limitada foram divididas pelo Professor José Afonso da Silva em dois grupos: as definidoras de princípios institutivos (organizativos ou orgânicos) e as definidoras de princípios programáticos. As normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (organizativos ou orgânicos) são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação eatribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante lei. Sâo exemplos: "a lei disporá sobre a organizaçâo administrativa e judiciária dos territórios" (art. 33, CF/88); "a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos ministérios" (art. 88, CF/88); "alei regulará a organização e o funcionamento do conselho de defesa nacional" (art. 91, ~ 2°, CF/88); "a lei disporá sobre a Constituição, investidura, jurisdiçâo, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da justiça do trabalho" (art. 113, CF/88). As normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos são aquelas pelas quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,

75.

Conforme preceitua Uadi Lammêgo Bullos: "Normas constitucionais de eficácia limitada e aplicabilidade diferida são as que dependem de lei para regulamentá-Ias. No momento que são promulgadas, apresentam eficácia jurídica, mas não efetividade (eficácia social). Logo, não produzem todos os seus efeitos, os quais dependem de lei para se concretizar". In BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Sâo Paulo: Saraiva, 2007.

72

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

limitou-se a lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando á realização dos fins sociais do Estado. Esse grupo de normas corresponde ao que a doutrina denomina, simplesmente, "normas programáticas", como são exemplos o art. 3°; o art. 7°, XX; o art. 7°, XXVII; o art. 173, ~ 4°; o art. 196, o art. 205, o art. 216, g 3°, o art. 217; todos da CF/88. Lembremos que, segundo o STF, a circunstancia de serem as normas dotadas de eficácia programática não autoriza a conversão dos preceitos nelas consagrados em promessas constitucionais inconsequentes, "sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado"76. Devemos ter atenção especial para uma questão: de fato, como regra, a Constituição Federal estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, g 1°, CF/88). Porém, afirmar que uma norma constitucional é dotada de aplicabilidade imediata não significa dizer que ela dispensa a atuação positiva por parte dos poderes públicos. Significa dizer, apenas, que o direito nela previsto poderá ser exigido pelo seu destinatário de imediato, sem necessidade de regulamentação por lei. Vejamos um exemplo: o inciso LXXIV do art. 5°, CF/88, estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Trata-se, conforme já decidiu o STF, de norma de aplicabilidade imediata (eficácia plena), isto é, o indivíduo pode, com a simples promulgação da CF/88, pleitear essa assistência gratuita, sem necessidade de aguardar qualquer regulamentação por lei. Por outro lado, é norma que exige uma prestação positiva por parte do poder público, que deverá, por meio das defensorias públicas (art. 134, CF/88), concretizar essa determinação constitucional. 4.3. A classificaçáo de Maria Helena Diniz Para a autora Maria Helena Diniz77, as normas constitucionais, segundo sua eficácia, dividem-se em: (A) Normas com eficácia absoluta (ou supereficazes). Sâo consideradas imutáveis, nâo podendo ser emendadas; São, enfim, os princípios constitucionais sensíveis78 e as chamadas cláusulas pétreas7~, a saber: (1) a forma federativa de Estado (arts. 1°, 18, 34, VII, "c", 46, ~ 1°, CF/88); (2) o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14, CF/88);

76.

STF, RE 393175/RS.

77.

DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 101-115.

78.

Art. 34, VII, "a" a "e" da CF/88, ou seja, a forma republicana, o sistema representativo, oregime democrático e os direitos da pessoa humana.

79.

Art. 60, § 4º, I a IV da CF/88: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II -o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais".

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

73

(3) a separação dos Poderes (art. 2°, CF/88); e (4) os direitos e garantias individuais (art. 5°, I a LXXVIII, CF/88); (B) Normas com eficácia plena, que equivalem às normas de eficácia plena do Prof. José Afonso da Silva; (C) Normas com eficácia relativa restringível; que equivalem às normas de eficácia contida do Prof. José Afonso da Silva; (D) Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementaçáo legislativa; que equivalem às normas de eficácia limitada do Prof. José Afonso da Silva, sendo dividas em: (1) Normas de princípio institutivo; (2) Normas programáticas. 4.4. A classificação de Uadi Lamrnêgo Bulos O autor baiano inova80 ao reconhecer normas com eficácia exaurida (ou esvaída), isto é, aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos, tendo, portanto, sua aplicabilidade esgotada. São próprias do ADCT (Ato das Disposiçôes Constitucionais Transitórias) — ex.: arts. 2°, 3°, 11, 13, 14 e 15, todos do ADCT. 4.5. Críticas Críticas robustas têm sido feitas à teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. Gilmar Ferreira Mendes81 refere-se à inexistência de critérios seguros e balizas objetivas para identificar o grau de aplicabilidade das normas, o que torna tal teoria insegura e inconsistente. Ademais, essa teoria cria uma subversão na estrutura hierárquica do ordenamento jurídico ao dar mais importância à regulamentação infraconstitucional do que à própria norma constitucional. Virgílio Afonso da Silva, defendendo que todo direito fundamental é restringível, coloca em xeque a teoria da aplicabilidade. Afinal, como a teoria se baseia justamente na distinção das normas pelo critério da possibilidade ou impossibilidade da restrição (de acordo com José Afonso da Silva a norma contida é restringível, a plena nâo), mas todos os direitos fundamentais sâo restringíveis, segundo Virgílio a teoria perde seu principal substrato teórico e por isso, nâo mais se sustenta. Ademais disso, Virgílio entende que toda norma que garante um direito fundamental sofre alguma limitação em sua eficácia, concluindo que todas as normas são, então, de eficácia limitada. Diz o autor: todos os direitos fundamentais sâo restringíveis e todos os direitos sáo regulamentáveis. Em geral, é até mesmo difícil — às vezes impossível — distinguir o que é restringir e o que é regulamentar direitos. Em vista disso, a conclusáo, que já foi mencionada ao longo dos tópicos anteriores, só pode ser a seguinte: se tudo é restringível, perde sentido qualquer

80.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 335.

81.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 93-96.

~4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

distinçáo que dependa da aceitaçáo ou rejeiçáo de restriçóes a direitos —logo, nâo se pode distinguir entre normas de eficácia plena e normas de eficácia contida ou restringível; além disso, se tudo é regulamentável e, mais do que isso, depende de regulamentaçáo para produzir todos os seus efeitos, perde sentido qualquer distinçáo que dependa da aceitaçáo ou rejeiçáo de regulamentações adireitos —logo, náo se pode distinguir entre normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada82.

5. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EDAS LEIS A partir do reconhecimento de que a proteção simultânea no ordenamento jurídico de diversificados direitos e bens propicia um ambiente favorável às possíveis tensões entre os distintos interesses, foram consagrados diversos princípios e métodos voltados à interpretação do texto constitucional e da legislação infraconstitucional que a ele se subordina. A inspiração para a construção desse catálogo é, claro, resguardar a supremacia da Constituição, pilar do constitucionalismo contemporâneo, o que é feito de duas maneiras: primeiro procura-se organizar os mandamentos principiológicos aplicáveis às leis, de forma que estas sejam compreendidas sob a ótica da Constituição, documento central do ordenamento, e não subsistam validamente se com ela não guardarem compatibilidade. Na sequência, procura-se conciliar os aparentes confrontos que eventualmente surgem entre os variados desígnios que sâo tutelados pela Carta Maior, ofertando soluçôes capazes de conferir maior eficácia e efeti-

vidade ao conjunto normativo constitucional. Em decorrência dessa constante necessidade interpretativa, percebe-se o quão relevantes sâo os princípios que auxiliam essa tarefa. A seguir, os mais importantes: 5.1. Princípio da supremacia da Constituição Referida premissa interpretativa estabelece que, em virtude de a Constituiçâo ocupar o ápice da estrutura normativa em nosso ordenamento, todas as demais normas e atos do Poder Público somente serão considerados válidos quando em conformidade com ela. De acordo com a doutrina: de fato, o princípio da supremacia constitucional constitui o alicerce em que se assenta o edifício do moderno Direito Público. Normas constitucionais póem-se acima das demais normas jurídicas (hierarquia) e essa preeminência é que vai constituir superioridade da Constituiçáo.83

Não por outra razâo, em decorrência da supremacia da Constituição e da higidez de seu texto, é possível questionar a constitucionalidade dos diplomas infraconstitucionais (e das emendas constitucionais) por intermédio do controle de constitucionalidade.

82.

SILVA, Virgílio Afonso. Revista de Direito do Estado, nº 4, dezembro de 2006.

83.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 145.

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

75

5.2. Princípio da interpretação conforme a Constituição Postulado que nâo se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, e sim da legislaçâo infraconstituciona184, encontra sua morada nas chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que podem ser interpretadas de maneiras diversas. Imaginemos que uma norma "A" possua três leituras normativas possíveis: de todas, deve-se escolher aquela que seja mais conforme a Constituiçáo, que esteja em consonância com o texto da Carta Maior, pois, dessa forma, mantém-se a norma no ordenamento jurídico, evitando sua declaraçâo de inconstitucionalidade. É, pois, um princípio que prestigia o ideal de presunção relativa de constitucionalidade das leis e opera a favor da conservaçâo da norma legal, que não deve ser extirpada do ordenamento se a ela resta um sentido que se coaduna com a Constituiçâo. Conforme J.J Gomes Canotilho: "a interpretaçâo conforme a Constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a Constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela".85 Há, no entanto, regras a serem observadas ante a utilizaçâo da interpretação conforme a Constituição: (i) primeiro, se o texto do dispositivo é unívoco, isto é, não tolera interpretações múltiplas, não há que se falar em interpretaçâ~conforme. Conforme esclareceu o STF, a interpretação conforme só é "utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco".8~ (ii) segundo, nâo sâo aceitáveis violaçôes à literalidade do texto, afinal o intérprete encontra seu limite de atuação no perímetro que envolve as possibilidades hermenêuticas do texto, não podendo, jamais, atuar como legislador positivo, criando norma nova a partir da tarefa interpretativa. Tampouco está o intérprete autorizado a ferir a finalidade inequivocamente pretendida e desejada pelo legislador, haja vista os objetivos da lei terem de ser considerados. Em outras palavras: a vontade do juiz-intérprete nâo pode simplesmente substituir a do legislador, de forma que a interpretação funcione como um princípio de autolimitação judiciária$'. Nesse sentido é a síntese do STF: "se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder legislativo pretendeu

84.

Segundo Virgílio Afonso da Silva, "(...) é fácil perceber que quando se fala em interpretação conforme à constituição não se está falando de interpretação constitucional, pois não é a constituição que deve ser interpretada em conformidade com ela mesma, mas as leis infraconstitucionais. Ainterpretação conforme a constituição pode ter algum significado, então, como um critério para a interpretação das leis, mas não para a interpretação constitucional". Interpretação constitucional e sincretismo metodológico; In: Interpretação constitucional. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 132-133.

85.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 230.

86.

ADI 1.344-ES, STF, Rel. Min. Moreira Alves, noticiada no Informativo nº 17, STF.

87.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 232.

76

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo".$$ 5.3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis Como os poderes públicos extraem suas competências da Constituição, por consequência presume-se que eles agem estritamente em consonância com esta. Isso confere às normas produzidas pelo Poder Legislativo (e também pelos demais poderes, no exercício da função atípica de natureza legislativa) a presunção de serem constitucionais, de terem sido engendradas em conformidade com o que prescreve a Carta Maior. Acaso não existisse essa presunção, não se poderia falar em imperatividade das normas jurídicas, característica necessária para impor a obediência delas a todos. Ressalte-se que essa presunção é apenas relativa, isto é, admite prova em contrário, o que autoriza que as normas (infraconstitucionais ou constitucionais derivadas) submetam-se ao controle de constitucionalidade, que tem como objetivo precípuo manter a higidez do ordenamento jurídico e assegurar a supremacia da Carta constitucional. 5.4. Princípio da unidade da Constituição Dotado de acentuada importância, o princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Muito mais que um conjunto caótico de normas desconectadas e esparsas, o texto constitucional é um agrupamento de preceitos integrados, alinhavados pelo ideal de unidade. O princípio em estudo ganha relevo quando estamos perante o texto constitucional de uma sociedade democrática e plural (tal qual a nossa Carta republicana de 1988), cuja redação final não se vê como produto de um estável e pacífico acordo, mas sim de pequenas concessôes e instáveis e frágeis consensos. Se a Constituição se forma a partir de diferentes ideologias e pretensões, potencializa-se a possibilidade conflitiva entre suas disposições normativas, tornando viáveis as tensões e os confrontos entre as diversificadas (e, por vezes, opostas) ideias consagradas. A solução é reconhecer um sentido global para a Constituição, de modo que todos os diversos componentes do tecido social, enquanto intérpretes, se empenham na difícil, mas possível, tarefa de composição de interesses. Em decorrência desse princípio interpretativo, pode-se afirmar que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre

88.

Rep.1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: `;4 aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade deuma lei em tese, 0 5TF - em sua função de Corte constitucional -atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que e privativo do legislador positivo".

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

77

as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaraçâo de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária em face de outra. 5.5. Princípio da força normativa Idealizado por Konrad Hesse, preceitua ser função do intérprete sempre "valorizar as soluções que possibilitem a atualizaçâo normativa, a eficácia e a permanência da Constituiçâo"$. Destarte, deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia. Nesse contexto, Canotilho leciona que "deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantin o, o mesmo pé, a sua e cácia e permanência90» 5.6. Princípio do efeito integrador Como a finalidade primordial da Constituição é ordenar a vida em sociedade, integrando-a a um Estado formalmente constituído, todas as suas normas devem ser interpretadas de maneira a prestigiar a unidade política instaurada pelo documento constitucional. Segundo Canotilho, "na resolução dos problemas jurídicos-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política"~'. Destarte, quando da interpretação da Constituição, deve-se, necessariamente, buscar a leitura que reforce o ideal de que a Constituiçâo é um agrupamento normativo único, composto por normas conectadas, que devem ser lidas de maneira a reforçar e a reafirmar a integração política e social engendrada pela Constituiçâo. A doutrina sustenta que o efeito integrador não passa de uma aplicação do princípio da unidade da Constituição, e, pois, da interpretação sistemática, em conjunto com a ideia de força normativa da Constituiçâo, uma vez que "o efeito integrador nada mais seria do que `dar efetividade ótima' (força normativa) à unidade político-constitucional (unidade da Constituiçâo)"92. 5.7. Princípio da concordância prática ou harmonização Tal qual o princípio da unidade constitucional, o da concordância prática também visa solver eventuais desacertos entre as normas constitucionais. Enquanto o primeiro, no entanto, é manejado em abstrato, envolvendo normas que dissociadas das ocorrências fáticas já se pôem

89.

PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. São Paulo: Método. 2011. p. 75.

90.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 229.

91.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 227.

92.

Interpretação constitucional esincretismo metodológico; In: Interpretação constitucional.lª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 130.

78

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

em rota de colisão, o último atua perante conflitos específicos, que somente se pronunciam diante de um caso concreto. Pode-se mencionar, como exemplo, os direitos à liberdade de informação e à privacidade que, abstratamente, não guardam ente si qualquer tensão visível. Perante casos concretos, entretanto, éplausível supor que colidam quando, imaginemos, a não exibição de uma reportagem (direito à privacidade) for confrontada com o direito à informação em se exibir tal matéria jornalística. Para resolver a questâo, faz-se necessário conciliá-los, a fim de desvendar uma resposta normativa que impeça a negação de um em face do outro. Nesse sentido, Inocêncio Coelho93 nos ensina que o princípio da harmonizaçâo ou da concordância prática consiste, essencialmente numa recomendaçáo para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situaçôes de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a soluçâo que otimize a realizaçáo de todos eles, mas ao mesmo tempo nâo acarrete a negaçâo de nenhum.

Forçoso será, pois, reconhecer que ambos sâo valores demasiado caros ao ordenamento e que ostentam idêntica importância e status normativo, de modo que a solução é salvaguardar ambos, a partir de condicionamentos recíprocos. Sendo possível, o ideal é a concordância prática, a redução proporcional de cada um deles que nâo ocasione o sacrifício de um em detrimento de outro. Nos dizeres de Canotilho: "Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e náo uma diferença de hierarquia) que impede, como soluçáo, o sacrifício de uns em relaçáo aos outros, e impôe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonizaçáo ou concordância prática entre estes bens".94

5.8. Princípio da máxima efetividade ou da eficiência (intervenção efetiva)95 Doutrinariamente aponta-se que a definiçâo desse postulado é muito semelhante a do princípio anterior: o que os diferencia é a circunstância de o princípio da força normativa se referir à Constituição globalmente considerada e o da máxima efetividade relacionar-se, sobretudo, aos direitos fundamentais. O princípio da máxima efetividade (ou da eficiência) apresenta-se, pois, como um apelo, para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneira a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo.

93.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 174.

94.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 228.

95.

Este assunto já foi cobrado na Prova Oral organizada pelo Cespe para a Defensoria Pública do Distrito Federal, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: "Considerando os princípios de interpretação constitucional, discorra sobre o princípio da máxima efetividade e o princípio da unidade da Constituição". Disponível em: . Acesso em 28.11.2016.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

` 79

5.9. Princípio da conformidade funcional ou justeza Sabe-se que é tarefa da Constituição fixar a estrutura política organizacional do Estado, estabelecendo as atribuições dos Poderes. Manter intacto o panorama de competências tal qual engendrado pela Carta Maior é imprescindível à própria continuidade do projeto constitucional. É nesse contexto que o princípio da conformidade funcional ou justeza objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência. Um exemplo que corriqueiramente étrazido àbaila como expressão de um uso inadequado do princípio é a suposta mutação constitucional que atingiria a norma constante do art. 52, X da CF/88, transformando a atribuição do Senado Federal — de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, ampliando os efeitos da decisão de "inter partes" para "erga omnes" — em competência do Supremo Tribunal Federal, restando ao Senado, tão somente, a tarefa de conferir publicidade à decisão emanada da Corte. Este exemplo, aliás, nos permite recordar que a origem deste princípio na Alemanha é, justamente, o combate ao ativismo judicial, numa clara tentativa de conter a participação mais intensa do Tribunal Constitucional nos debates político-jurídicos, ao argumento de que o campo político deve se manter reservado ao legislador. O princípio da conformidade funcional, nesse contexto, se apresenta como mais adequado a "consolidar essa visão anacrônica de separação de poderes — e não somente entre Judiciário e Legislativo, mas entre todos os poderes —que ser um instrumento `moderno' de interpretação constitucional"~~. 6. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO A inclinação contemporânea pela construção de documentos constitucionais amplos e prolixos resulta em um texto que reúne normas que tratam das mais diversificadas matérias e são possuidoras das mais distintas finalidades. Como a Constituição deve ser compreendida na sua inteireza, enquanto um agrupamento unitário, ordenado e sistematizado de normas, a doutrina', levando em conta a estrutura normativa e o conteúdo das normas constitucionais, estruturou cinco grupos, que traduzem as principais categorias das normas. Isso facilita, sobremaneira, a visualização da Constituição enquanto um conjunto harmônico. Parece-nos que a mais completa organização dos elementos formativos da Constituição é aquela apresentada pelo Professor José Afonso da Silva98, a seguir apresentada: (1) elementos orgânicos: contemplam as normas que regulam a estrutura do Estado e dos Poderes; se concentram, predominantemente, nos Títulos III (Da Organização do Estado),

96.

SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico; In: Interpretação constitucional. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 132-133.

97.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constituciono/ Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 44-45.

98.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 44-45.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

8o

IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e Título VI (Da Tributação e do Orçamento); (2) elementos limitativos: estão presentes nas normas institutivas do rol de direitos e garantias fundamentais, constantes do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais, que fazem parte da próxima categoria); (3) elementos socioideológicos: são as normas que explicitam o compromisso social das Constituições modernas com a proteção dos indivíduos e busca pela efetivação de um bem-estar social, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social); (4) elementos de estabilização constitucional: conjunto representado pela reunião das normas que objetivam assegurar a solução de conflitos constitucionais, adefesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, como as encontradas nos arts. 34 a 36 «„ (Da Intervenção), 59, I, 60 (processo de emendas à Constituição), 102, I, a (açâo freta e inconstitucionalidade eação declaratória de constitucionalidade), 102 e 103 (consagradores da jurisdição constitucional) e no Título V (Da Defesa do Estado e das instituiçôes democráticas, especialmente o Capítulo I, pois os Capítulos II e III, conforme vimos, integram os elementos orgânicos); (S) elementos formais de aplicabilidade: último grupo está representado pelas normas que instituem regras de aplicação das normas constitucionais; pode-se dizer que o preâmbulo é um exemplo, bem como normas constitucionais de caráter transitório (presentes no ADCT) e, ainda, o g 1~ do art. 5°, quando determina que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Em síntese, os elementos podem ser assim organizados: ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO ELEMENTOS ORGÃNICOS

ELEMENTOS LIMITATIVOS

Tratam da estrutura do Estado e dos Poderes

São as normas que instituem o rol de direitos e garantias fundamentais

ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS

ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE

Visam obem-estar social

Buscam a solução dos conflitos tonstitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas

Preveem regras de aplicação para as normas constitucionais

7. BREVE HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS (A) Constituirão de 1824 Com a proclamação da independência, em 1822, realizada pelo Imperador Dom Pedro I, o Brasil viu-se diante da necessidade de estruturar o funcionamento de seus poderes políticos e organizar-se enquanto Estado soberano e independente.

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

s1

Em 25 de março de 1824, então, foi outorgada a Constituição do Império, fruto dos trabalhos do Conselho de Estado, criado justamente para a elaboração do documento constitucional depois que D. Pedro I determinou a dissolução da assembleia constituinte que (antes mesmo de proclamada a independência do país) havia sido por ele convocada. A produção de seu texto sofreu significativa influência do liberalismo clássico, ideologia fruto das revoluções ocorridas no decorrer dos séculos XVII e XVIII que simbolizaram a superação do Estado absolutista através da luta pela liberdade e pela ampliação da participação política. O traço liberal da Carta de 1824 restou evidenciado por duas questões centrais: (i) na previsâo de um rol que enumerava direitos individuais (também conhecidos como direitos de primeira dimensão, são direitos que prestigiavam o valor liberdade e externavam o desejo de criação de esferas de nâo ingerência estatal em algumas das mais importantes e sensíveis escolhas do indivíduo); (ii) na organização do Estado fundada na separação dos Poderes. Aliás, sobre este ponto, vale destacar que tal carta constitucional não adotou o modelo de separaçâo de Poderes proposto por Montesquieu pois, além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estabeleceu um quarto Poder: o Moderador~~. Essa estrutura institucional quadripartite estava associada à ideia desenvolvida por Benjamin Constam de que a existência de um outro poder, exercido pelo monarca, manteria o necessário equilíbrio entre os demais (executivo, legislativo e judiciário). Evidentemente, essa peculiaridade da nossa Carta imperial revelava um indiscutível conflito entre seus dispositivos e a noçâo de soberania popular, característica tão valorizada pelo movimento Liberal que impulsionou a formação dos Estados constitucionais. Assim, o amplo rol de competências conferidas pela Constituição ao Poder Moderador, que foi exercido por D. Pedro I, viabilizou a configuração de um modelo político altamente centralizado, que permitia ao monarca intervir fortemente na esfera de atuação dos demais poderes estatais. A Constituição Imperial, além de ter sido a única monárquica (quanto à forma de governo, éramos uma monarquia hereditária constitucional), foi também a única da nossa história constitucional considerada do tipo semirrígida (ou semiflexível), em virtude da previsão constante em seu art. 178 —que exigia um procedimento especial de alteração para apenas algumas normas constitucionais específicas (aquelas consideradas materialmente constitucionais), enquanto as demais (aquelas consideradas só formalmente constitucionais) poderiam ser reformadas seguindo processo menos complexo, menos dificultoso. Outro traço que individualiza a Constituição de 1824 foi a adoção da forma de Estado unitária, na qual o país era fracionado em províncias, desprovidas de poder político próprio, em razão da típica centralização político-administrativa dos estados que adotam esse modelo. Para muitos, no entanto, foi justamente essa particularidade do nosso estado monárquico que impediu a fragmentação de nosso território.

99.

"O art. 98 da Carta estatuía que o Poder Moderador, novidade mais frequentemente mencionada quando se fala na Constituição de 1824, 'é a chave de toda a organização Política, e é delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação"' (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 100).

a2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Quanto ao Poder Legislativo, na Câmara dos Deputados vigorava um regime representativo, no qual os integrantes eram eleitos por prazo determinado; já no Senado, os membros eram nomeados pelo Imperador e os cargos eram marcados pela vitaliciedade. Por último, cumpre destacar que, até o presente momento, a Constituiçâo de 1824 representanosso documento constitucional que por mais tempo permaneceu em vigor10°, sendo possível qualificar seu texto como formal, escrito, semiflexível, outorgado, analítico e dogmático. (S) Constituirão de 1891 Muito embora o Império tenha passado por diversas reformas que tencionavam garantir sua existência e manutenção, não resistiu aos crescentes movimentos republicanos que ganharam força diante do descontentamento de importantes setores da sociedade que exigiam mais participação nas decisôes do Estado brasileiro. A criaçâo do Partido Republicano, em 1870, deflagrou um processo político que resultou num golpe de Estado comandado pelo Marechal Deodoro da Fonseca a pedido dos republicanos, que em 15 de novembro de 1889, por meio da edição do Decreto n~ 1, proclamou a República no país101 Em conformidade com esse decreto, as províncias foram convertidas em estados-membros da recém-instituída federaçâo e, juntos, formaram os Estados Unidos do Brasil. No ano seguinte, em 15 de setembro de 1890, foi eleita aAssembleia-Geral Constituinte, que, instalada em 15 de novembro, promulgou, em 24 de fevereiro de 1891, a democrática Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Dentre os pontos mais significativos trazidos pela nova Constituição, merecem destaque: —

A adoçâo da forma de governo republicana.

—

Forma federativa de Estado: o país tornou-se uma federaçâo, denominada Estados Unidos do Brasil, passando as antigas províncias102 à condição de Estados-membros, dotados de autonomia.

100. "Foi a mais longeva das constituições brasileiras, durando 65 anos, somente tendo sido emendada uma vez, em 1834. Instituiu a monarquia constitucional e o Estado unitário, concentrando rigorosamente toda a autoridade política na capital (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires" Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 100). 101. "No dia 15 de novembro de 1889, o Decreto nº 1 proclamou a República Federativa, passando o país a ser dirigido por um governo provisório, encabeçado por Deodoro da Fonseca. A partir de 15 de novembro de 1890, um congresso constituinte funcionou no que fora o Palácio Imperial (hoje, a Quinta da Boa Vista, no Rio de Janeiro), até 24 de fevereiro de 1891, quando a primeira Constituição republicana foi promulgada, erigida sobre o propósito de consolidar o regime republicano e o modo de ser federal do Estado. A inspiração do presidencialismo norte-americano era evidente" (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 100). 102. `As antigas Províncias passaram a ser chamadas de Estados-membros, e a elas se reconheceu competência para se regerem por constituições próprias, respeitados, sob pena de intervenção federal, os princípios constitucionais da União. Os Estados eram livres para adotar regime legislativo bicameral, e muitos tinham deputados e senadores estaduais" (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 101).

Cap. 7 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

83

—

Tripartiçâo de poderes: adotou-se o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judiciário), tornado extinto o Poder Moderador.

—

Regime representativo: os chefes do Executivo e os membros do Legislativo passaram aser eleitos diretamente pelos cidadãos para exercer mandatos temporários, isto é, por prazo certo e determinado.

—

Sistema presidencialista de governo: a chefia do Estado federado e da União foi conferida ao Presidente da República.

—

Fortalecimento do Poder Judiciário: uma Suprema Corte foi instituída à semelhança da Corte existente no sistema norte-americano, com competência para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos editados em desarmonia com a Constituição.

—

Rigidez constitucional: aConstituiçâo estabeleceu regras solenes e rigorosas para a modificação do seu texto, diferentes daquelas previstas para a feitura das demais espécies normativas, infraconstitucionais.

—

Consagração do Estado laico: a concepção da secularização do poder própria da ideologia liberal foi também adotada pela Carta constitucional de 1891, que estabeleceu aseparação entre Igreja e Estado (deixando de adotar religião oficial — na Constituiçâo de 1824 era a Católica).

—

Ampliação dos direitos individuais, com a expressa consagração de uma importante garantia, qual seja, o habeas coreus.

Quanto às características, aConstituição de 1891 pode ser brevemente qualificada como formal, escrita, rígida, democrática, analítica e dogmática. Por fim, insta recordar que em 1926 nossa primeira Constituiçâo republicana foi alvo de uma significativa reforma, marcadamente autoritária, que acabou precipitando a finalização da sua vigência, especialmente após as revoluçôes de 1930 e 32, mencionadas no próximo item. (C) Constituirão de 1934 No início do século XX, o Brasil enfrentou crises severas nos âmbitos econômico, social e política, ocasionados principalmente pelas mudanças da estrutura produtiva no país que aos poucos deixou de ser predominantemente agrícola para ser industrial. A expansão urbana desordenada e o crescimento populacional geraram novos problemas sociais que alimentaram um forte anseio reformista. Posteriormente, aCrise de 1929 intensificou a recessão e os altos índices de desemprego, reforçando o clima de descontentamento. Esse cenário deu origem à Revolução de 1930 e, posteriormente, à Revolução Constitucionalista de 1932, que culminou na convocação da Assembleia Constituinte de 1933. Promulgada pelo então Presidente Getúlio Vargas, a Constituição democrática de 1934 instituiu um constitucionalismo social, notadamente inspirado pela Constituição de Weimar, de 1919, sendo o primeiro documento constitucional do Brasil a disciplinar os direitos sociais

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

84

(direitos de segunda geração), inscrevendo-os num título referente à ordem econômica e social. Este nosso documento constitucional representa, pois, um importante marco jurídico na transição de uma democracia liberal marcadamente individualista para uma democracia de cunho nitidamente social, diligente na proteção das necessidades mais básicas dos indivíduos. A Constituição de 1934 preservou a estrutura organizacional do Estado instaurado pelo regime constitucional anterior, permanecendo o Brasil como uma República Federativa Presidencialista de regime democrático-representativo. Aseparação de poderes também foi por ela mantida nos moldes do documento anterior. Outro ponto de interesse refere-se ao tamanho do texto: o documento de 34 possuía duas vezes mais artigos que o anterior103, o que mostra que foi com esta Carta que iniciamos um processo (que atingiu seu auge com a Carta democrática de 1988) de `constitucionalização do Direito', por meio do qual vários temas antes tratados em normas infraconstitucionais passam a ser previstos na Constituição. Quanto às novações introduzidas no constitucionalismo pátrio por essa carta constitucional, como principais podem ser citadas as seguintes: —

Definição de normas de proteção social para o trabalhador.

—

Definição de direitos políticos, com admissão do voto feminino (permitido apenas às mulheres em exercício remunerado de funções públicas) e do voto secreto.

—

Instituição da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho, esta última vinculada ao Poder Executivo.

—

Instituição do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

—

Instituição da assistência judiciária aos necessitados assistência judiciária e criação de órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

—

Consagração do mandado de segurança e da ação popular, além da manutenção do habeas coreus (que fora constitucionalizado em 1891).

—

Consagração de direitos culturais.

Esse documento constitucional (qualificado como formal, escrito, rígido, democrático, analítico e dogmático) vigorou por apenas por três anos, o que impediu que os direitos nela consagrados fossem efetivamente implementados. (D) Constituigão de 1937 Aproveitando-se de uma conjuntura marcada por agitações ideológicas protagonizadas por nazifascistas e comunistas verificadas tanto no âmbito externo —principalmente na Europa —quanto dentro do país, Getúlio Vagas aplicou, em 10 de novembro 1937, um golpe de Estado sob o pretexto de preservar a ordem interna.

103. `A Constituição de 1891foi a mais concisa das nossas cartas, com 91artigos e outros 8 artigos inseridos nas DisposiçõesTransitórias. Apesar dessa brevidade, ainda houve espaço para normas como a que determinava a compra pelo Governo Federal da casa em que faleceu Benjamin Constant, determinando que nela fosse aposta `uma lápide em homenagem à memória do grande patriota"' (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 100).

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

85 '

Após tropas da polícia militar cercarem o Congresso, impedindo o ingresso dos parlamentares às Casas Legislativas, foi anunciada uma nova fase política e a entrada em vigor de uma outra Constituição, instituidora do Estado Novo. A Carta de 1937, também conhecida como "Polacá' —numa óbvia alusâo ao documento constitucional polonês, de 1935, que também exacerbava desmedidamente os poderes e atribuições do Executivo —foi elaborada por Francisco Campos, Ministro da Justiça de Vargas, em parceria com Carlos Medeiros Silva. Seu texto apresenta também traços similares aos da "Carta del Lavoro" (Constituição do Trabalho) outorgada na Itália em 1927 pelo governo fascista de Benito Mussolini. O traço característico mais marcante da Carta em estudo é o seu caráter autoritário e centralizador, traduzido pelo vasto rol de competências atribuídas ao Presidente da República. Muito embora a separação de Poderes tenha sido consagrada em seu texto, na prática o Executivo funcionava como um `superpoder', que poderia legislar através de decretos-lei (art. 13, da Carta de 1937) ou discordar da decisão do Poder Judiciário declaratória de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, submetendo-a ao Parlamento que poderia, por manifestação de 2/3 de cada Casa, destituir os efeitos da manifestação judicial (art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937). É bom lembrar que o Congresso, as Assembleias e as Câmaras Municipais haviam sido dissolvidos na data em que a Constituição fora outorgada, e Vargas governava por decretos, muito embora o primeiro artigo constitucional afirmasse, de modo meramente retórico, que "o poder político emana do povo e é exercido em nome dele". O período de vigência da Constituiçâo de 1937 foi marcado pelo desmedido autoritarismo epela repressâo às liberdades. Ainda que os direitos e garantias individuais estivessem consagrados no texto constitucional, estes deveriam ser exercidos nos limites dobem público, das necessidades da defesa, dobem-estar, da paz e da ordem coletiva, bem como das exigências da segurança da Nação e do Estado (art. 123). Em razão disso, a Constituição previu a pena de morte para os crimes praticados contra o Estado e a ordem pública e a possibilidade de censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo e da radiodifusão (art. 122). Além disso, outras importantes alteraçôes estabelecidas pela ordem constitucional do Estado Novo foram: a extinção da Justiça Federal, que teve suas competências transferidas aos juízes estaduais; a não previsão da ação popular, do mandado de segurança e da representação interventiva, representando também um retrocesso no âmbito do controle de constitucionalidade104. 104. Atônica da Carta do Estado Novo foi o fortalecimento do Executivo. O Presidente da República era, por disposição expressa do art. 37, a `autoridade suprema do Estado'. Podia adiar as sessões do parlamento, além de lhe ser dado dissolver o Legislativo. Habilitou-se o Presidente da República a legislar por decreto-lei. A Constituição eliminou a justiça federal de primeira instância, reduziu os direitos fundamentais proclamados no diploma anterior e desconstitucionalizou omndado de segurança e a ação popular. No plano do controle de constitucionalidade, o art. 96, parágrafo único, estabelecia que o Presidente da República poderia submeter uma decisão do Supremo Tribunal Federal declaratória da inconstitucionalidade de lei à revisão pelo Parlamento, que poderia afirmara constitucionalidade do diploma e tornar sem efeito a decisão judicial. A Carta também previa que, em sendo declarado o estado de emergência ou o de guerra, os atos praticados sob esse pressuposto seriam insindicáveis em juízo. Os direitos fundamentais ganharam referência, mas apenas simbólica. A pena de morte voltou a ser adotada, agora para crimes

s6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Em resumo, a Constituiçâo Polaca institucionalizou um regime autoritário no Brasil, revelando-se um documento formal, escrito, rígido (pode ser considerado?), outorgado, semântico, analítico e dogmático. Alguns autores consideram que como a Constituição de 1937 previa a necessidade de realizaçâo de um plebiscito (que permitisse que o povo se manifestasse diretamente sobre o tema) mas este nunca aconteceu, jurídica e tecnicamente essa Constituição jamais teria tido vigência. (E) Constituifão de 1946 Após Getúlio Vargas adiar sistematicamente aabertura política, a qual estava sendo pressionado arealizar, uma ação engendrada pelas Forças Armadas em outubro de 1945 derruba o Presidente, pondo fim ao Estado Novo. Na ocasião, José Linhares, Presidente do Supremo Tribunal Federal, assumiu a presidência da República, para transmiti-la, em janeiro de 1946, ao candidato vitorioso nas eleições, o General Eurico Gaspar Dutra. Seu texto teve como base a Constituiçâo de 1934, bem como a de 1891, e se afastou dos retrocessos adotados pela Carta anterior ao proibir expressamente as penas de morte, de banimento, de confisco e de caráter perpétuo (art. 141, ~ 31). Elaborada por uma Assembleia Constituinte, reunida em 4 de fevereiro de 1946 e composta por representantes eleitos pelo povo, foi promulgada em 18 de setembro de 1946 a nova Carta Constitucional, responsável pela renovação democrática do país, reestabelecendo as eleições diretas para os membros do Executivo e do Legislativo e restituindo o equilíbrio entre os três Poderes. O Poder Executivo, indiscutível protagonista na vigência da Carta anterior, passa a ter seus poderes limitados, prevendo-se, inclusive, a possibilidade de responsabilização do Presidente da República pelos seus atos. O Poder Legislativo retoma à condição estrutural bicameral (no âmbito federal), voltando o Senado a ser uma das Casas do Congresso e tendo recebido, inclusive, a significativa competênciapara julgar o Presidente da República e outras autoridades pela prática de crimes de responsabilidade (art. 62, I). O Poder Judiciário voltou a ter as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95> I a III) e o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos tornou a ser competência exclusiva dos Tribunais (art. 200). Além disso, a democrática Constituiçâo de 1946 assegurou a autonomia dos Estados (art. 18) e dos Municípios (art. 28), reforçando o federalismo que fora enfraquecido pela política intervencionista de Vargas. No campo dos direitos fundamentais, um importante acréscimo foi a inserção do direito de greve e o retorno do rol de direitos individuais (agora com a previsâo do princípio da

políticos e em certos homicídios. Institucionalizaram-se a censura prévia da imprensa e a obrigatoriedade da divulgação de comunicados do Governo (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 101).

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

87

inafastabilidade da jurisdição); também o mandado de segurança voltou a ser previsto como remédio constitucional. (F) Constituifão de 1967e a Emendo Constitucional n° 1/1969 Em um movimento histórico reacionário após a democratização iniciada em 1945, uma ditadura militar no Brasil foi instituída em 31 de março de 1964, dando origem a uma nova Constituição (a de 1967), cuja curta vigência foi de apenas dois anos. Embora seu texto não tenha sido elaborado por uma Assembleia Constituinte, mas pelo Ministro da Justiça do governo de Marechal Humberto Castelo Branco (Carlos Medeiros Silva), este foi submetido à votação do Congresso em uma tentativa de conferir roupagem democrática ao golpe militar. De acordo com Ingo Sarlet: A despeito de ter sido votada pelo Congresso Nacional, o que ocorreu de fato, em virtude da convocação autoritária e da fixaçâo de um prazo fatal exíguo para votaçâo do projeto encaminhado pelo governo militar, foi uma mera homologaçâo congressual, de tal sorte que, em termos técnicos, a Carta de 1967 deve ser compreendida como outorgada, ainda que como `beneplácito' do Legislativo. Nessa perspectiva, náo é à toa que se chegou a falar, considerando o somatório dos vícios de formaçâo e de conteúdo, no `aleijâo constitucional

de 1967'. Inspirada na Carta autoritária de 1937, a Constituiçâo de 1967 foi outorgada em 24 de janeiro de 1967, e voltou a conceder poderes excepcionais ao Presidente da República, tendo reduzido significativamente aautonomia dos Estados-membros —que parcialmente perderam a capacidade de autogoverno, já que seus governadores passaram a ser eleitos indiretamente, o que evidenciou um novo enfraquecimento da Federaçâo e a consequente centralização política no âmbito da União. A ordem constitucional outorgada também previa a possibilidade de suspensão dos direitos políticos, na hipótese de abuso de direitos individuais, como da liberdade de expressão, de reunião e de associaçâo (art. 151, parágrafo único), além de estender à Justiça Militar a competência para julgar civis pela prática de crimes contra a segurança interna ou contra as instituições militares (art. 173, caput). A primeira emenda feita à Constituição de 1967 acabou por alterá-la por completo. Em razão disso, a maioria da doutrina se filia à ideia de que a Emenda Constitucional n~ 1 de 1969 (de 17.10.1969, com entrada em vigor em 30.10.1969) foi utilizada como mecanismo de outorga de um novo texto constitucional, oqual, embora reafirmasse parte dos dispositivos da Carta de 1967, introduziu alterações significativas para o sistema constitucional. Em linhas gerais: fortaleceu ainda mais a figura do Presidente da República; alargou as hipóteses autorizadoras da suspensão dos direitos políticos; além de estabelecer as penas de morte, de prisão perpétua, de banimento ou confisco, nos casos de guerra "psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar" (art. 153, ~ 11). Conquanto o documento de 1969 tenha mantido, sob o aspecto formal, nossa condição jurídica de Estado Democrático de Direito, em verdade, a exacerbação dos poderes previstos ao Presidente da República, assim como as inúmeras hipóteses de suspensâo de direitos individuais, faziam com que essa locução não passasse de uma quimera.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Narhalia Masson

88

Por último, insta registrar que a EC 26, de 27.11.1985, convocou a Assembleia Nacional Constituinte que, entre fevereiro de 1987 a outubro de 1988, confeccionou o texto constitucional vigente, do qual esta obra, precipuamente, se ocupa. 8. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 1 —TEORIA DA CONSTITUIÇÃO INTRODUÇÃO

1

Pode-se considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado. A Constituição é um documento essencial, imprescindível. Toda Estado a possui, porque todo Estado precisa estar devidamente conformado, com seus elementos essenciais organizados, com o modo de aquisição e o exercício do poder delimitados, com sua forma de Governo e Estado definidas, seus órgãos estabelecidos, suas limitações fixadas, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias asseguradas. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO

2

O vocábulo "Constituição" tem no verbo latino constituere sua origem etimológica e sua conformação semântica, vez que o mesmo exterioriza o ideal de constituir, criar, delimitar abalizar, demarcar . O termo exprime, pois, o intuito de organizar e de conformar seres, entidades, organismos. É nessa acepção que se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado.

Constituição: Conceito

Lembre-se que em razão de a Constituição tratar dos assuntos mais importantes do Estado, ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada. A Constituição trata dos assuntos mais importantes do Estado, por isso ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada, de superioridade. 1.1 Nossa Constituição Federal de 1988 foi elaborada pelo chamado "Poder Constituinte Originário" e promulgada em 05/10/1988. Em nossa Constituição existem normas constitucionais que são originárias (pois estão no texto constitucional desde 5/10/1988) e normas constitucionais que são derivadas, que foram sendo inseridas ao longo das últimas três décadas. Mas repare: pouco importa se a norma constitucional é originária ou derivada, ela é constitucional e, por isso, situa-se no topo da pirâmide de Kelsen, no ponto mais alto do ordenamentojurídico. Isso significa que não há hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas, já que, rigorosamente, todas as normas constitucionais estão no mesmo plano, se situam no mesmo patamar. Saiba que, estruturalmente, nossa Constituição pode ser dividida em três partes:

Constituição: Estrutura

(i) preâmbulo; (ii) parte permanente (ou parte dogmática) e

1.2

(iii) ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Direito Constitucional

Quanto ao Direito Constitucional, é umdos ramos do Direito Público, a matriz que fundamenta eorienta todo 0 ordenamentojurídico. Surgiu com os ideais liberais atentando-se, a princípio, para a organização estrutural do Estado, o exercício e transmissão do poder e a enumeração de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Atualmente, preocupa-se não somente com a limitação do poder estatal na esfera particular, mas também coma 1.3 finalidade das ações estatais e a ordem social, democrática e política. Em uma análise pormenorizada, pode-se estudar o Direito Constitucional tendo par base três perspectivas distintas: o Direito Constitucional geral, o Direito Constitucional especial e o Direito Constitucional comparado.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

89

(A) Noções Introdutórias: De início, é crucial que você recorde que a Constituição possui uma importância central para a proteção dos direitos e das garantias individuais e é o documento jurídico mais adequado para estruturar e organizar o sistema de poder de um Estado. No entanto, saiba que essa leitura de que "Constituição" e "Estado" são ideias que caminham juntas é recente e tem sua raiz histórica nas revoluções americana e francesa da era moderna (final do século XVIII). Por esta razão, o termo "Constitucionalismo" com frequência aparece relacionado às ideias de limitação do poder estatal (antiabsolutismo) eaos processos revolucionários liberais norte-americano (1787) e francês (1791), muito embora os primeiros movimentos de organização da sociedade com mecanismos de limitação do poder político possuam raízes mais antigas, lá na Antiguidade e na Idade Média. (B) Constitucionalismo Antigo: Constitucionalismo

_povo Hebreu: organizados politicamente em um regime teocrático, no qual os detentores 1.4 do poder eram limitados por dogmas religiosos ("leis divinas"). -Grécia: Ampla participação dos governados no processo político-decisório (democracia direta). - Roma: Valorização do indivíduo; desenvolvimento dodireito privado contratual; embrião da separação de poderes. (C) Constitucionalismo Medieval: Simbolizado pela Magna Carta, celebrada pelo Rei João Sem Terra e a nobreza, em 1215, cujo o intuito era limitar o poder monárquico. (D) Constitucionalismo Moderno (Liberal-burguês): Seu marco central são as revoluções liberais do final do século XVIII (EUA,1776, e França, 1789). Promulgação das primeiras constituições escritas, com limitação dos governantes e afirmação de direitos políticos e individuais dos cidadãos.

Introdução

Partindo da premissa de que a definição precisa do vocábulo "Constituição" é tarefa árdua, eis que o termo se presta a mais de um sentido, reconhece-se uma gama variada 2.1 de concepções. Far-se-á referência, nos itens seguintes, aos sentidos e as concepções de maior repercussão que disputam a conceituação adequada do termo.

Constituição sob o prisma sociológico

Ao conceito sociológico associa-se o alemão Ferdinand Lassalle que sustentou que a Constituição seria o produto da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade.

2.2

Constituição sob o aspecto político

A percepção de Carl Schmittventila um novo olhar sobre o modo de se compreender a Constituição: não mais arraigada à distribuição de forças na comunidade política, agora a Constituição corresponde à "decisão política fundamental" que o poder constituinte reconhece e pronuncia ao impor uma nova existência política.

23

Constituição em sentido jurídico

Concepção culturalista (a busca por alguma conexão entre os sentidos anteriormente apresentados)

Na percepção jurídica, a Constituição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória, que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico. Esta concepção foi construída a partir das teses do mestre austríaco Hans Kelsen, que 2.4 estruturou o ordenamento deforma estritamente jurídica, baseando-se na constatação de que toda norma retira sua valìdade de outra que lhe é imediatamente superior. Esta acepção desenvolve-se a partir da consideração de que a Constituição é um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultado da atividade criativa humana, o Direito também o é. Para esta concepção, a Constituição se fundamenta simultaneamente em fatores saciais, nas decisões políticas fundamentais (frutos da vontade política do poder constítuinte) e também nas normas jurídicas de dever ser cogentes.

2.5

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

90

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

3

Não de maneira uníssona, a doutrina apresenta variados critérios tipológicos, alguns meramente formais, outros pretensamente substanciais para classificaras Constituições. Analisaremos, a seguir, os considerados tradicionais e úteis à compreensão do tema.

Democrática

Outorgada

Quanto à origem

Quanto à estabdi Jade (mutabilidade ou processo de modificação)

cesarista

Igualmente denominada promulgada, popular ou votada, esta Constituição tem seu texto construído por intermédio da participação do povo, de modo direto ou indireto (por meio de representantes eleitos). Considera-se outorgada (ou imposta, ditatorial, autocrática e carta 3.1 constitucional) aConstituição que é construída e estabelecida sem qualquer resquício de participação popular, sendo imposta aos nacionaiscomo resultado de um ato unilateral do governante. O povo não participa do seu processo de formação, sequer indiretamente. Similarmente à outorgada,aConstituição intitulada cesarista tem seu texto elaborado sem a participação do povo. No entanto, e diferentemente daquela, para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta. Não nos parece um texto democrático porque a participação popular se dá apenas formalmente, através da concordância popular a um documento já pronto, sem possibilidade de inserção de conteúdo novo.

Dualistas (ou convencionadas)

Também intituladas pactuadas, as Constituições dualistas — absolutamenteantiquadas emface doconstitucionalismo contemporâneo —são formadas por textos constitucionais que nascem do instável compromisso entre forças opositoras, no caso entre o monarca e o Poder Legislativo (representação popular), de forma que o texto constitucional se constitua alicerçado simultaneamente em dois princípios antagônicos: o monárquico e o democrático.

Imutável

Reconhecida também pelos termos "granítica", "intocável" e "permanente", é uma Constituição dotada de uma fantasiosa pretensão à eternidade. Não permite qualquer mudança de seu texto, pois não prevê procedimento de reforma, ebaseia-se na crença de que não há órgão constituído com legitimidade suficiente para efetivar alterações num texto criado por uma "entidade suprema e superior".

Transitoriamente imutável

Fixa

3.1

Visando preservar a redação original de seu texto nos primeiros anos de vigência, determinadas Constituições impedem a reforma 3.2 de seus dispositivos por certo período. Foi o que fez a Constituição Imperial de 1824, que estabeleceu, no art. 174 que seu texto somente poderia ser modificado após 4 anos de sua vigência. Igualmente intitulada silenciosa — já que não há em seu texto 0 procedimento de modificação de seus dispositivos —, reconhece a possibilidade de seu texto sofrer reforma, porém apenas pelo órgão que a criou (poderconstituintenriginário). Hoje são consideradas relíquias históricas.

Cap.1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Rígida

A alteração desta Constituição é possível, mas exige um processo legislativo mais complexo e solene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais. Tais regras diferenciadas e rigorosas são estabelecidas pela própria Constituição, e tornam a alteração do texto constitucional mais complicada do que a feitura das leis comuns.

Flexível

Contrapõe-se à rígida, uma vez que pode ser modificada por intermédio de um procedimento legislativo comum, ordinário, não requerendo qualquer processo específico para sua alteração.

Transitoriamente flexível

91 '

Possuidora de flexibilidade temporária, autoriza durante certo período a alteração de seu texto através de um procedimento mais simples, baseado no rito comum; vencido este primeiro estágio, passa a somente permitir a modificação de suas normas por intermédio de um mecanismo diferenciado, quando, então, passa a ser considerada rígida. Tal Constituição não é ao mesmo tempo flexível e rígida (é primeiro flexível, e depois passa a condição de documento rígido); por isso não pode ser intitulada "semirrígida" ou "semiflexível" (tipologia que será apresentada no item seguinte).

Quanto à estabiliJade (mutabilidade ou processo de modificação)

Semirrígida

Escrita

Estamos diante de uma Constituição semirrígida quando o mesmo documento constitucional pode ser modificado segundo ritos distintos, a depender de que tipo de norma esteja para ser alterada. Neste tipo de Constituição, alguns artigos do texto (os que abrigam 3.2 os preceitos mais importantes) compõe a parte rígida, de forma que só possam ser reformados por meio de um procedimento diferenciado erigoroso, enquanto os demais (que compõe a parte flexível) se alteram seguindo processo menos complexo, menos dificultoso. É a Constituição na qual todos os dispositivos são escritos e estão inseridos de modo sistemático em um único documento, de forma codificada —por isso diz-seque sua fonte normativa é única. É aquela Constituição na qual as normas e princípios encontram-se em fontes normativas diversas, todas de natureza constitucional e de mesmo patamar hierárquico, sem qualquer precedência de 3.3 uma sobre as demais.

Quanto à forma Não escrita

Dogmática Quanto ao modo de elaboração Histórica

Nas Constituições não escritas, as normas constitucionais estão esparsas e podem ser encontradas tanto nos costumes e na jurisprudência dos Tribunais, como nos acordos, convenções e também nas leis. Vê-se, pois, que a Constituição não escrita não possui somente normas não escritas; ao contrário, é formada pela junção destas com os textos escritos. Também denominada ortodoxa, traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto. Sempre não escrita, é uma Constituição que se constrói aos poucos, 3.4 em um lento processo de filtragem e absorção de ideais porvezes contraditórios; não se forma de uma só vez como as dogmáticas. Em verdade, é o produto da gradativa evolução jurídica e histórica de uma sociedade.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

92

Analítica Quanto à extensão

Sua confecção se dá de maneira detalhada, já que regulamenta todos os assuntos considerados relevantes para a organização e funcionamento do Estado. Todavia, referida Constituição não se preocupa em cuidar apenas de matérias constitucionais, ao contrário, descreve os pormenores da vida no Estado, através de normas de conteúdo dispensável à estruturação estatal.

Concisa

Sintética (concisa ou reduzida) é a Constituição elaborada de forma breve, com preocupação única de enunciar os princípios básicos para a estruturação estatal, mantendo-se restrita aos elementos substancialmente constitucionais.

Material

Definida a partir de critérios que envolvem o conteúdo das normas, em uma Constituição deste tipo considera-se constitucional toda norma que tratar de matéria constitucional, independentemente de estar tal diploma inserido ou não no texto da Constituição.

3.5

Nesta acepção, constitucional são todas as normas inseridas no texto da Constituição, independentemente deversarem ou não sobre temas tidos por constitucionais, isto é, assuntos imprescindíveis à organização política do Estado. Em outros termos, são constitucionais os preceitos que compõem o documento constitucional, ainda que o conteúdo de alguns destes preceitos não possa ser considerado materialmente constitucional. As explicações postas acima permitem as seguintes conclusões: Quanto ao conteúdo Formal

(1) o sentido formal de uma Constituiçâo só é possível se ela for escrita, ou seja, se possuir todas as suas normas agregadas em um único documento. Éjustamente este texto codificado esistematizadoque reunirá a totalidade das normas e princípios constitucionais;

3.6

(2J na acepção formal, como só podem ser consideradas constitucionais asnormas integradas ao texto da Constituição, todas as demais normas, independentemente do conteúdo, serão consideradas infraconstitucionais; (3J todas as normas infraconstitucionais, independentemente da matéria que regulem, são inferiores à Constituição, por isso lhe devem respeito e obediência; (4J qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição será considerada inconstitucional; (5J por último, não há hierarquia normativa entre as normas constitucionais; todas possuem o mesmo status, a mesma dignidade normativa, independentemente dequal seja seu conteúdo.

Quanto à finalidade

Garantia

Esta Constituição também pode ser denominada "Constituição-quadro". É aquela que restringe o poder estatal, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos. Por possuir um corpo normativo repleto de direitos individuais oponíveis ao Estado, diz-se que traz para os sujeitos liberdades-negativas ou liberdades-impedimentos.

3

~

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Balanço

Dirigente

93

Igualmente intitulada "Constituição-registro", é própria dos regimes socialistas. Esta tipologia constitucional, cujo "olhar" se volta para o presente, procura explicitar o desenvolvimento atual da sociedade e ser um espelho fiel capaz de traduzir os patamares em que se encontram a economia e as instituições políticas. Consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. Émarcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos.

3

~

Comum em seu texto é a presença de normas de eficácia programática,destinadas aos órgãos estatais com a inequívoca finalidade de fixar os programas que irão guiar os poderes públicos na consecução dos planejamentos traçados.

Nominalista

Possui normas tão precisas e inteligíveis que para ser compreendida só depende do método interpretativo gramatical ou literal. Todas as possíveis ocorrências constitucionais da vida fática já encontram, previamente, resposta no texto constitucional: basta aplicar na literalidade a norma jurídica cabível na hipótese que solucionada estará a controvérsia.

Semântica

Em sentido inverso à nominalista, Constituição semântica é aquela cujo texto exige a aplicação de uma diversidade de métodos interpretativos para ser realmente entendido. Nesta tipologia, onde se enquadram os documentos constitucionais atuais, a interpretação literal não é suficiente à compreensão e deve ser aliada a diversos outros processos hermenêuticos no intuito de viabilizar uma ampla assimilação do documento constitucional.

Quanto à interpretação

Introdução ~

3.8

Desenvolvido em meados do século XX pelo alemão Karl Loewenstein, este critério pretende avaliar o grau de comunicabilidade entre o texto constitucional e a realidade a ser normatizada, partindo de uma teoria ontológica das Constituições. Vê-se que esta classificação se define a partir de um parâmetro extrínseco à Constituição.

Normativa

Quanto àcorrespondência coma realidade =critério ontológico Nominativa

Nesta Constituição há perfeita sintonia entre o texto constitucional e a conjuntura política e social do Estado, de forma que a limitação ao poder dos governantes e a previsão de direitos à população sejam estritamente observadas e cumpridas. Estajá não é capaz de reproduzir com exata congruência a realidade política e social do Estado, mas anseia chegar a este estágio. Seus dispositivos não são, ainda, dotados de força normativa capaz de reger os processos de poder na plenitude, mas almeja-se um dia alcançar a perfeita sintonia entre o texto (Constituição) e o contexto (realidade). Nossa Constituição de 1988 nasceu com o ideal de ser normativa mas, obviamente, nâo conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência de concordância entre o texto constitucional e a realidade.

Semântica

É a Constituição que nunca pretendeu conquistar uma coerência apurada entre otexto e a realidade, mas apenas garantira situação de dominação estável por parte do poder autoritário. Típica de estados ditatoriais, sua função única é legitimar o poder usurpado do povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político.

3y

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

94

Eclética (ou heterogênea)

Nesta tipologia constitucional o texto constitucional é produto de uma composição variada de acordos heterogêneos, que denota Pluralidade de ideologias (muitas vezes colidentes) e sinaliza a ocorrência de possíveis duelos entre os diversos grupos políticos, a serem pacificados pelos operadores jurídicos.

Ortodoxa

Esta Constituição é construída tendo por base um pensamento único, que afasta o pluralismo na medida em que descarta qualquer possibilidade de convivência entre diferentes grupos políticos e distintas teorias. Só há espaço para uma exclusiva ideologia -não há espaço para conciliação de doutrinas opostas.

Introdução

Esta classificação só tem algum sentido para as Constituições escritas, pais é o texto escrito que será unitextual (dando origem à Constituição orgânica) ou pluritextual (estabelecendo a Constituição inorgânica).

Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática)

Quanto àunidade documental (quanto à sistemática)

Quanto ao sistema

Orgânica

É formada por diversas estruturas documentais, ou seja, suas normas estão dispersas em variados documentos, pois diferentes textos irão compor o que denominaremos "Constituição".

Introduçâo

Esta classificação divide os textos constitucionais em principiológicos e preceituais, a depender da preponderância de regras ou princípios, vale dizer, do grau de abstração das normas que predominam.

Preceitual

Quanto ao local da decretação

Constituição orgânica é aquela disposta em uma estrutura documental única, na qual todos os dispositivos estão articulados de modo coerente e lógico. Não há espaço para identificação de 3.11 normas constitucionais fora da Constituição -esta última exaure os dispositivos constitucionais, não sendo possível a existência de normas com valor constitucional que estejam fora de seu texto.

Inorgânica

Principiológica

lieteroconstituição (ou Constituição heterõnoma) Autoconstituição

3.10

Nesta os princípios ganham relevo, são as normas que preponderam. E como princípios possuem greu de abstração significativo, para serem concretizados necessitarão de mediação legislativa 3,12 ou judicial. Constituído conferindo primazia às regras, o texto da Constituição preceitua) possui normas com alto grau de precisão e especificidade, o que permite uma imposição direta e coercitiva de seus dispositivos. Em virtude da predominância de normas com grau superior de determinabilidade, as Constituições preceituais tendem a ser excessivamente detalhistas. A heteroconstituição é bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento Constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos. 3.13 Também intitulada autônoma, é a Constituição elaborada dentro do próprio Estado que irá estruturar normativamente e reger.

Cap.1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Introdução

Afunção que será desempenhada pela Constituição no ordenamento jurídico dá origem àConstituição-lei, àConstituição-moldura e à Constituição-fundamento (ou Constituição-total).

Constituição-lei

Nesta acepção têm-se Constituições equiparadas às demais leis do ordenamento, desprovidas de status hierárquico diferenciado. Nesse sentido, como as normas constitucionais estão em idêntico patamar da legislação ordinária, não possuindo superioridade em relação a estas, não são capazes de moldar a atuação do legislador e funcionam, unicamente, como diretrizes não vinculantes.

Quanto ao papel da Constituição (ou função desempenhada pela Constituição)

Constituição-moldura

Nesta concepção a Constituição é só a moldura de um quadro vazio, funcionando como limite à atuação do legislador ordinário, 3.14 que não poderá atuar fora dos limites previamente estabelecidos. Dessa forma, a preocupação da jurisdição constitucional seria, tão somente, a de verificar se o legislador agiu dentro dos contornos da moldura constitucional, isto é, se o "desenho" legislativo está dentro do quadro ou se extrapolou as bordas previamente definidas.

Constituição-fundamento

Esta Constituição diferencia as normas constitucionais das demais, na medida em que as situa num plano de superioridade valorativo que as torna cogentes para legisladores e indivíduos. A atuação do legislador, neste caso, torna-se significativamente abreviada, vez que seu papel está reduzido a interpretar as normas constitucionais e efetivá-Ias.

Introdução

Proposta por André Ramos Tavares, esta classificação visa identificar o conteúdo ideológico que permeia a construção do texto constitucional. Constituições liberais visam delimitar duas coisas:

Quanto ao conteúdo ideológico (ou quanto ao objeto)

95

• o exercício do poder estatal, assegurando liberdades individuais 3.15 oponíveis ao Estado, e Liberal

• as garantias que asseguram a realização dos direitos por parte dos indivíduos. São Constituições que veem o Estado circunscrito às funções de repressão e proteção, despossuído de políticas de desenvolvimento social e econômico.

Quanto ao tonteádo ideológico (ou quanto ao objeto)

Social

As Constituições sociais passam a consagrar em seus textos não só direitos relacionados à liberdade, mas também prerrogativas de cunho social, cultural e econômico. A atuação do Estado deixa de ser meramente negativa, como era nas Constituições liberais, para 3.15 se tornar positiva, na medida em que fica claro que as políticas estatais são eficientes vetores para o alcance de uma igualdade material.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

96

Introdução

Ademais das classificaçõesjá sistematizadas, os constitucionalistas pátrios apresentam outras que nos parecem úteis ao entendimento do tema.

Suave

Pensada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, "Costituzione mite" (ou leve, soft, dúctil) é aquela que, numa sociedade extremamente diversificada e fragmentada por interesses plurais, não prevê um único modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a ser seguido por seus cidadãos.

Plástica Outras classificações

Enquanto Pinto Ferreira preceitua ser a Constituição plástica um sinônimo de Constituição flexível, os demais veem o termo "plástica" como caractere que confere ao texto constitucional certa maleabilidade, que o permite acompanharas oscilações típicas da realidade fática. Seria, portanto, uma Constituição que permitiria constantes releituras, cujo texto seria permanentemente reinterpretado para melhor acompanhar as mutações 3.16 da sociedade.

Expansiva

Com a pretensão de dar conta de textos constitucionais que, comparativamente aos anteriores que regiam a vida daquele mesmo Estado, têm seu conteúdo ampliado, essa classificação, apresentada por Raul Machado Horta, indica Constituições que conferem juridicidade a novas situações e estendem o tratamento jurídico de diversos outros temas já presentes nos documentos constitucionais anteriores.

Em branco

Nesta Constituição as alterações no texto são viáveis, no entanto, os aspectos procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição. A reforma, se for feita, se subordinará ao regramento imposto pelo órgão revisor, que estipulará as regras formais e os obstáculos de conteúdo que deverão ser observados na reestruturação do documento.

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Introdução

4

Avalia-se neste item a aplicabilidade, isto é, a potencialidade de realização normativa dos 4.1 dispositivos constitucionais. O Professor José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três grupos, a saber, normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. As normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzirtodos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata, direta e integral.

A classificação de José Afonso da Silva

Por seu turno, as normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser restringidas. O direito nelas previsto é 4.2 imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas pode ser, no futuro, restringido. As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser exercido na plenitude enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Foram divididas pelo ProfessorJosé Afonso da Silva em dois grupos: as definidoras de princípios institutivos (organizativos ou orgânicos) e as definidoras de princípios programáticos.

Gap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

97

As normas de eficácia limitada definidoras de princípios são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante lei. A classificação de José Afonso da Silva

As normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos são aquelas pelas 4 2 quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Para a autora Maria Helena Diniz, as normas constitucionais, segundo sua eficácia, dividem-se em: (AJ normas com eficácia absoluta (ou supereficazes). São consideradas imutáveis, não podendo ser emendadas; como exemplo temos os princípios constitucionais sensíveis e as chamadas cláusulas pétreas;

A classificação de Maria Melena Diniz

(!3J normas com eficácia plena. Equivalem às normas de eficácia plena do Prof. José Afonso 4.3 da Silva; (C) normas com eficácia relativa restringível. Equivalem às normas de eficácia contida do Prof. José Afonso da Silva; (D) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa. Equivalem às normas de eficácia limitada do Prof. José Afonso da Silva, sendo dividas em: (1) normas de princípio institutivo; e (2J normas programáticas.

A classificação de Uadi Lammêgo Bulos

O autor reconhece normas com eficácia exaurida (ou esvaída), isto é, aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos, tendo, portanto, sua aplicabilidade esgotada.

4.4

Críticas robustas têm sido feitas à teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. A principal delas, apontada pelo professor Gilmar Ferreira Mendes, refere-se à inexistência de critérios seguros e balizas objetivas para identificar o grau de aplicabilidade das normas, o que torna tal teoria insegura e inconsistente. A segunda crítica digna de nota é a que 4.5 afirma que a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais cria uma subversão na estrutura hierárquica do ordenamentojurídico ao dar mais importância à regulamentação infraconstitucional do que à própria norma constitucional.

Críticas

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E DAS LEIS

5

A proteção simultânea no ordenamento jurídico de diversificados direitos e bens propicia um ambiente favorável às possíveis tensões entre os distintos interesses. Por isso, foram consagrados diversos princípios e métodos voltados à interpretação do texto constitucional e da legislação infraconstitucional que a ele se subordina. Princípio da supremacia da Constituição

Referida premissa interpretativa estabelece que, em virtude de a Constituição ocupar o ápice da estrutura normativa em nosso ordenamento, todas as demais normas e atos do 5.1 Poder Público somente serão considerados válidos quando em conformidade com ela. Não se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, e sim da legislação infraconstitucional. Este princípio encontra sua morada diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que podem ser interpretadas de maneiras diversas.

Princípio da interpretação conforme à Constituição

Há, no entanto, regras a serem observadas ante a utilização da interpretação conforme à Constituição: (iJ se o texto do dispositivo é unívoco, isto é, não tolera interpretações múltiplas, não há que se falar em interpretação conforme; (iiJ não são aceitáveis violações à literalidade do texto, afinal o intérprete encontra seu limite de atuação no perímetro que envolve as possibilidades hermenêuticas do texto, não podendo, jamais, atuar como legislador positivo, criando norma nova a partir da tarefa interpretativa.

5.2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

98

Princípio da presunção de constitucionalidade das leis

Princípio da unidade da Constituição

Como os poderes públicos extraem suas competências da Constituição, por consequência presume-seque eles agem estritamente em consonância com esta. Isso confere às normas produzidas pelo Poder Legislativo (e também pelos demais Poderes, no exercício da função atípica de natureza legislativa) a presunção de serem constitucionais.

5.3

Ressalte-seque essa presunção é apenas relativa, isto é, admite prova em contrário, o que autoriza que as normas (infraconstitucionais ou constitucionais derivadas) submetam-se ao controle de constitucionalidade. Dotado de acentuada importância, o princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Em decorrência desse princípio interpretativo, pode-se afirmar que não há hierarquia 5.4 normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra.

Princípio da força normativa

Idealizado por Konrad Hesse, preceitua serfunção do intérprete sempre "valorizaras soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição". 5.5 Destarte, deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia.

Princípio do efeito integrador

Por força desse princípio, na interpretação da Constituição deve-se buscar a leitura que reforce o ideal de que a Constituição é um agrupamento normativo único, composto por 5.6 normas conectadas, que devem ser lidas de maneira a reforçar e a reafirmar a integração política e social engendrada pela Constituição.

Princípio da concordância prática ou harmonizaçâo

Visa solver eventuais desacertos entre as normas constitucionais. Atua perante conflitos específicos, que somente se pronunciam diante de um caso concreto. 5'7

Princípio da máxima efetividade ou da eficiência (intervenção efetiva)

O princípio da máxima efetividade apresenta-se, pois, como um apelo, para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior 5.8 efetividade possível, de maneire a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo.

Princípio da conformidade funcional ou justeza

Objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional 5.9 estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

6

A doutrina estruturou cinco grupos que traduzem as principais categorias de normas que temos na Constituição de 1988. Isso facilita, sobremaneira, a visualização da Constituição enquanto um conjunto harmônico. Parece-nos que a mais completa é aquela apresentada pelo Professor José Afonso da Silva, a seguir apresentada: (1J elementos orgânicos: contemplam as normas que regulam a estrutura do Estado e dos Poderes; (2J elementos limitativos: estão presentes nas normas institutivas do rol de direitos e garantias fundamentais; (3) elementos socioideológicos: são as normas que explicitam o compromisso social das Constituições modernas com a proteção dos indivíduos e busca pela efetivação de um bem-estar social; (4J elementos de estabilização constitucional: conjunto representado pela reunião das normas que objetivam assegurar asolução de conflitos constitucionais, adefesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas; (5J elementos formais de aplicabilidade: normas que instituem regras de aplicação das normas constitucionais.

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

BREVE HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

99

7

Em 25 de março de 1824, então, foi outorgada a Constituição do Império, fruto dos trabalhos do Conselho de Estado, criado justamente para a elaboração do documento constitucional depois que D. Pedro I determinou a dissolução da assembleia constituinte que (antes mesmo de proclamada a independência do país) havia sido por ele convocada.

CONSTITUIÇÃO DE 1824

O traço liberal da Carta de 1824 restou evidenciado por duas questões centrais: (i) na previsão de umrol que enumerava direitos individuais (também conhecidos como direitos de primeira dimensão, são direitos que prestigiavam o valor liberdade e externavam o desejo de criação de esferas de não ingerência estatal em algumas das mais importantes e sensíveis escolhas do indivíduo); (ii) na organização do Estado fundada na separação dos Poderes. Aliás, sobre este ponto, vale destacar que tal carta constitucional não adotou o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu pois, além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estabeleceu um quarto Poder: o Moderador. Essa estrutura institucional quadripartite estava associada à ideia desenvolvida por Benjamin Constant de que a existência de um outro poder, exercido pelo monarca, manteria o necessário equilíbrio entre os demais (executivo, legislativo ejudiciário). Evidentemente, essa peculiaridade da nossa Carta imperial revelava um indiscutível conflito entre seus dispositivos e a noção de soberania popular, característica tão valorizada pelo movimento Liberal que impulsionou a formação dos Estados constitucionais.

A

A Constituição Imperial, além deter sido a única monárquica (quanto à forma de governo, éramos uma monarquia hereditária constitucional), foi também a única da nossa história constitucional considerada do tipo semirrígida. Outro traço que individualiza a Constituição de 1824 foi a adoção da forma de Estado unitária. Por último, cumpre destacar que, até o presente momento, a Constituição de 1824 representa nosso documento constitucional que por mais tempo permaneceu em vigor. Dentre os pontos mais significativos trazidos pela Constituição 1891, merecem destaque: —A adoção da forma de governo republicana. —Forma federativa de Estado: o país tornou-se uma federação, denominada Estados Unidos do Brasil, passando as antigas províncias à condição de Estados-membros, dotados de autonomia. CONSTITUIÇÃO DE 1891

—Tripartição de poderes: adotou-se o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judiciário), tornado extinto o Poder Moderador.

B

—Ampliação dos direitos individuais, com a expressa consagração de uma importante garantia, qual seja, o habeas corpus. Por fim, insta recordar que em 1926, nossa primeira Constituição republicana foi alvo de uma significativa reforma, marcadamente autoritária, que acabou precipitando a finalização da sua vigência, especialmente após as revoluções de 1930 e 32.

CONSTITUIÇÃO DE 1934

Promulgada pelo então Presidente Getúlio Vargas, a Constituição democrática de 1934 instituiu um constitucionalismo social, notadamente inspirado pela Constituição de Weimar, de 1919, sendo o primeiro documento constitucional do Brasil a disciplinar os direitos sociais (direitos de segunda geração), inscrevendo-os num título referente à ordem econômica e social. Este nosso documento constitucional representa, pois, um importante marco jurídico na transição de uma democracia liberal marcadamente individualista para uma democracia de cunho nitidamente social, diligente na proteção das necessidades mais básicas dos indivíduos. Quanto às novações introduzidas no constitucionalismo pátrio por essa carta constitucional, como principais podem ser citadas as seguintes: — Definição de normas de proteção social para o trabalhador. —Definição de direitos políticos, com admissão do voto feminino (permitido apenas às mulheres em exercício remunerado de funções públicas) e do voto secreto.

C

too

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

-Instituição da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho, esta última vinculada ao Poder Executivo. CONSTITUIÇÃO DE 1934

-Instituição do Ministério Público e do Tribunal de Contas. -Instituição da assistência judiciária aos necessitados assistência judiciária e criação de órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

C

-Consagração do mandado de segurança e da ação popular, além da manutenção do habeas corpus (que fora constitucionalizado em 1891). A Carta de 1937, também conhecida como "Polaca" -numa óbvia alusão ao documento constitucional polonês, de 1935, que também exacerbava desmedidamente os poderes e atribuições do Executivo -foi elaborada por Francisco Campos, Ministro da Justiça de Vargas, em parceria com Carlos Medeiros Silva. CONSTITUIÇÃO DE 1937

0 traço característico mais marcante da Carta em estudo é o seu caráter autoritário e centralizador, traduzido pelo vasto rol de competências atribuídas ao Presidente da República. Muito embora a separação de Poderes tenha sido consagrada em seu texto, na prática o Executivo funcionava como um `superpoder', que poderia legislar através de decretos-lei (art. 13, da Carta de 1937) ou discordar da decisão do Poder Judiciário declaratória de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, submetendo-a ao Parlamento que poderia, por manifestaçâo de 2/3 de cada Casa, destituiros efeitos da manifestaçãojudicial. (art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937).

D

Elaborada por uma Assembleia Constituinte, reunida em 4 de fevereiro de 1946 e composta por representantes eleitos pelo povo, foi promulgada em 18 de setembro de 1946 a nova Carta Constitucional, responsável pela renovação democrática do país, reestabelecendo as eleições diretas para os membros do Executivo e do Legislativo e restituindo o equilíbrio entre os três Poderes. O Poder Executivo, indiscutível protagonista na vigência da Carta anterior, passa a ter seus poderes limitados, prevendo-se, inclusive, a possibilidade de responsabilização do Presidente da República pelos seus atos. CONSTITUIÇÃO DE 1946

O Poder Legislativo retoma à condição estrutural bicameral (no âmbito federal), voltando o Senado a ser uma das Casas do Congresso e tendo recebido, inclusive, a significativa competência para julgar o Presidente da República e outras autoridades pela prática de crimes de responsabilidade (art. 62, I).

E

O Poder Judiciário voltou a ter as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95, I a III) e o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos tornou a ser competência exclusiva dos Tribunais (art. 200). No campo dos direitos fundamentais, um importante acréscimo foi a inserção do direito de greve e o retorno do rol de direitos individuais (agora com a previsão do princípio da inafastabilidade da jurisdição); também o mandado de segurança voltou a ser previsto como remédio constitucional.

CONSTITUIÇÃO DE 1967 E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1/1969

Inspirada na Carta autoritária de 1937, a Constituição de 1967 foi outorgada em 24 de janeiro de 1967, e voltou a conceder poderes excepcionais ao Presidente da República, tendo reduzido significativamente aautonomia dos Estados-membros-que parcialmente perderam a capacidade de autogoverno, já que seus governadores passaram a ser eleitos indiretamente, o que evidenciou um novo enfraquecimento da Federação e a consequente centralização política no âmbito da União. A ordem constitucional outorgada também previa a possibilidade de suspensão dos direitos políticos, na hipótese de abuso de direitos individuais, como da liberdade de expressão, de reunião e de associação (art.151, parágrafo único), além de estender à Justiça Militar a competência para julgar civis pela prática de crimes contra a segurança interna ou contre as instituições militares (art. 173, caput). A primeira emenda feita à Constituição de 1967 acabou por alterá-la por completo. Em razão disso, a maioria da doutrina fila-se à ideia de que a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 (de 17.10.1969, com entrada em vigor em 30.10.1969) foi utilizada como mecanismo

F

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

CONSTITUIÇÃO DE 1967 E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1/1969

101

de outorga de um novo texto constitucional, oqual, embora reafirmasse parte dos dispositivos da Carta de 1967, introduziu alterações significativas para o sistema constitucional. Em linhas gerais: fortaleceu ainda mais a figura do Presidente da República; alargou as hipóteses autorizadoras da suspensão dos direitos políticos; além de estabelecer as penas de morte, de prisão perpétua, de banimento ou confisco, nos casos de guerra "psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar" (art.153, § 11).

9. QUESTÕES 9.1. Questões objetivas 1. (TRT 21ªR/Juiz/TRT 21ªR/RN/2011) Leia as assertivas seguintes e indique a resposta correta: I. não obstante o princípio da unidade da Constituição, admite-se a existência de hierarquia envolvendo duas normas constitucionais originárias, com a possibilidade excepcional de declaração de inconstitucionalidade de uma ou outra; II. a proteção especial dada às normas constitucionais que são "cláusulas pétreas" lhes confere superioridade jurídica, diante do reconhecimento da sua condição peculiar de imutabilidade, elemento de distinção em face das outras normas constitucionais; III. de acordo com o que proclamou o Supremo Tribunal Federal, os limites materiais à reforma constitucional, representados pelas denominadas "cláusulas pétreas", não são garantias de intangibilidade da literalidade de preceitos constitucionais específicos da Constituição originária, mas sim do seu conteúdo; IV. em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os direitos e garantias individuais considerados "cláusulas pétreas" encontram-se previstos exclusivamente no rol do artigo 5º da Carta Magna, uma vez que se trata de matéria de interpretação restritiva, por impedir a iniciativa de sua reforma, por meio de emenda constitucional. (A) (B) (C) (D) (E)

apenas as assertivas I e III estão corretas; apenas a assertiva IV está correta; apenas a assertiva III está correta; apenas as assertivas I e IV estão corretas; apenas as assertivas II e III estão corretas.

2. (CESPE/Defensor Público/DPE/MA/2011) O art. 102, caput, da CF dispõe que compete ao STF, precipuamente, aguarda da Constituição, o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do poder constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma CF. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a CF as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a CF, elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder constituinte originário com relação a outras que não sejam consideradas cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. ADI 815, relator min. Moreira Alves, DJ, 10/5/1996 (com adaptações). Considerando esse julgado do STF, é correto afirmar que o princípio constitucional que melhor retrata o entendimento exposto é o da (A) simetria. (B) conformidade funcional. (C) unidade da Constituição.

i oz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(D) força normativa da Constituição. (E) máxima efetividade. 3. (FCC/Analista Judiciário/TRE/PE/2011) No tocante à interpretação das normas constitucionais, o Princípio da Força Normativa da Constituição determina que: (A) a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas. (B) entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. (C) os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta o esquema organizatório funcional constitucionalmente já estabelecido. (D) na solução dos problemas jurídicos constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social. (E) a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito seja destinada a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. 4. (INSTITUTO CIDADES/Defensor Público/DPE/GO/2010) A maioria da doutrina constitucionalista admite a especificidade da interpretação constitucional e lista alguns princípios a serem observados nessa tarefa. Quando o intérprete se depara com duas normas constitucionais aparentemente contraditórias e incidentes sobre a mesma situação fática, o princípio aplicável é o da: (A) interpretação conforme a Constituição. (B) unidade da Constituição. (C) presunção da constitucionalidadedas leis e atos do poder público. (D) máxima efetividade. (E) força normativa da Constituição. 5. (TRT 23ªR/MT/Juiz do Trabalho/TRT 23ªR/2012 -Adaptada) Analise as proposiçôes abaixo e indique a alternativa correta: I.

A colisão entre princípios constitucionais resolve-se com a técnica da ponderação.

II. De acordo com o princípio da unidade da Constituição, a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas. 111. De acordo com o princípio da justeza os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que altere o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário. IV. O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro da ordem jurídica, conferindo a unidade teleológica e axiológica a todas as normas constitucionais. OEstado e oDireito não são fins, mas apenas meios para realização da dignidade do Homem, que é ovalor-fonte do ordenamento. Disso resulta que o princípio da dignidade da pessoa humana serve como critério material para fazer a ponderação de interesses, mas, enquanto princípio, não se sujeita ele mesmo a ponderações. (A) Apenas as proposições I e II estão corretas e as demais estão incorretas. (B) Apenas as proposições I e V estão corretas e as demais estão incorretas. (C) Apenas as proposições I, III e V estão corretas e as demais incorretas. (D) Apenas as proposições I, II e III estão corretas e as demais estão incorretas. (E) Todas as proposições estão corretas. 6. (CESPE/Analista Judiciário/AL/2012) A respeito de Constituição e aplicabilidade das normas constitucionais,analise aassertiva abaixo: -

O preâmbulo constitui exemplo de elemento orgânico da Constituição.

Cap. 7 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

103

7. (PGR/Procurador/2011— Adaptada) Analise a assertiva abaixo: —

São intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais.

8. (TRT 23ªR/Juiz/TRT 23ªR/2011—Adaptada) No que tange aos princípios constitucionais e àinterpretação constitucional, marque a opção CORRETA à luz da doutrina constitucional contemporânea: (A) Os princípios constitucionais tem função informadora e interpretativa, não detendo força normativa, de modo que não servem para reger situações em concreto ou investir indivíduos em posições jurídicas favoráveis, em especial quando se tratar de princípios de maior abstração e menor densificação normativa, como a dignidade da pessoa humana. (B) De acordo com o princípio da efetividade, as normas constitucionais têm sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância espontânea enseja aplicação coativa. A uma norma constitucional, ainda à luz do referido princípio, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. (C) A colisão entre princípios constitucionais acarreta a solução pela hierarquia das normas, prevalecendo aquele hierarquicamente superior em detrimento do inferior, eis que não é viável, no caso concreto, a incidência simultânea de dimensões de dois princípios conflitantes. (D) A consagração expressa do princípio da razoabilidade na Constituição da República de 1988 contribuiu para a sua melhor aceitação pela doutrina e pela jurisprudência. 9. (VUNESP/Defensor Público/DPE/MS/2014—Adaptada) No que se refere à Hermenêutica Constitucional, analise as assertivas: —

Há hierarquia entre normas constitucionais originárias, admitindo-se a declaração de inconstitucionalidade de determinada norma em face de outra, gerando assim declaração das normas constitucionais inconstitucionais.

—

O princípio da unidade da Constituição prevê que o intérprete deve considerar o texto na sua globalidade de forma a se evitarem contradições e antinomias entre normas constitucionais.

10. (CESPE/Juiz/TJ/AL/2008) Para Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, e a Constituição nâo configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser. Assim, para ser aplicável, a Constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social, política; no entanto, ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante desta. É correto afirmar que o texto acima aborda o princípio da (A) unidade da Constituição. (B) força normativa da Constituição. (C) conformidade funcional. (D) concordância prática ou da harmonização. 11. (TRF 4ªR/Juiz/TRF 4ªR/2010) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. I.

Havendo colisão entre o princípio da liberdade de imprensa e o direito à privacidade, prevalecerá aquela, porque informada pelo interesse público.

II. A colisão entre dois princípios constitucionais, calcados em direitos fundamentais, resolve-se pela supressão de um em favor de outro. III. Relativamente ao direito que possui a imprensa de informar, deve-se conferir maior proteção à privacidade e àimagem de pessoas públicas do que às pessoas privadas. IV. O conflito aparente de princípios constitucionais se resolve pelas regras da ponderação e da razoabilidade. (A) Está correta apenas a assertiva I. (B) Está correta apenas a assertiva IV.

ioa

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(C) Estão corretas apenas as assertivas I e II. (D) Estão corretas apenas as assertivas III e IV. (E) Estão corretas apenas as assertivas I, II e III. 12. (CESPE/Defensor Público/DPE/ES/2013) Considerando a teoria geral da constituição, assinale a opção correta. (A) Consoante a doutrina majoritária, as normas constitucionais classificam-se, quanto à sua eficácia e aplicabilidade, em normas de eficácia plena, de organização, materiais e principiológicas. (B) A promulgação de nova constituição não acarreta a revogação da constituição anteriormente em vigor. (C) Segundo o STF, será revogada a lei que for materialmente incompatível com texto constitucional promulgado posteriormente a ela. (D) A rigidez constitucional, importante mecanismo de defesa da constituição, relaciona-se com a dificuldade de aplicação do texto constitucional. (E) De acordo com o regime constitucional brasileiro, os estados —membros são dotados de poder constituinte originário. 13. (CESPE/Defensor Público/DPE/BA/2010) No que se refere à hermenêutica e interpretação constitucional, julgue o item subsequente. —

De acordo com o denominado princípio do efeito integrador, deve-se dar primazia, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.

14. (FCC/Analista Judiciário/TRE/AC/2010) Sobre a interpretação das normas constitucionais, analise: I.

O órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte.

II. 0 texto de uma Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas, e sobretudo, entre os princípios constitucionais estabelecidos. Os referidos princípios, conforme doutrina dominante, são denominados, respectivamente, como (A) da força normativa e da justeza. (B) do efeito integrador e da harmonização. (C) da justeza e da unidade. (D) da máxima efetividade e da unidade. (E) do efeito integrador e da forma normativa. 15. (CESPE/Defensor Público/DPU/2010) Acerca da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte. —

Atendendo ao princípio denominado correção funcional, o STF não pode atuar no controle concentrado de constitucionalidadecnmo legislador positivo.

16. (CESPE/Juiz/TJ/ES/2011) Acerca da aplicabilidade e da interpretaçâo das normas constitucionais, assinale a opção correta. (A) O dispositivo constitucional que estabelece que lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do DF, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar constitui exemplo de norma de eficácia limitada. (B) Inexiste hierarquia entre normas constitucionais, salvo no que diz respeito às cláusulas pétreas e aos direitos fundamentais, que representam o núcleo essencial da CF e envolvem diretamente a noção de dignidade da pessoa humana. (C) As normas constitucionais deeficácia contida são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, havendo necessidade de lei integrativa infraconstitucional para produzir todos os seus efeitos.

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

ios

(D) As normas de eficácia limitada são desprovidas de normatividade, incapazes de produzir quaisquer efeitos e de servir de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. 17. (FCC/Analista Judiciário/TST/2012) Considere a seguinte norma constitucional prevista no artigo 5º, XV, da Constituição Federal de 1988: É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Trata-sede norma de eficácia (A) plena. (B) limitada. (C) contida. (D) exaurida. (E) absoluta. 18. (PUC-PR/Juiz/TJ/MS/2012—Adaptada) Sobre a Constituição e a aplicabilidade de suas normas, afirma-se: —

Utilizando-se da classificação elaborada por José Afonso da Silva, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma constitucional que prevê que ""lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade..:', além das previstas no texto constitucional, énorma de eficácia contida, portanto, não autoaplicável e dependente de lei para poder ser aplicada.

19. (CESPE/Analista Ministerial/MPE/PI/2012) Julgue o seguinte item, relativo à aplicabílidade das normas constitucionais. —

0 dispositivo constitucional que afirma que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" é uma norma constitucional de eficácia contida.

20. (CESPE/Analista Ministerial/MPE/PI/2012) Julgue o seguinte item, relativo à aplicabilidade das normas constitucionais. —

A gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos é uma norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

21. (CESPE/Defensor Público/DPE/MA/2011) O parágrafo único do art. 170 da CF, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente deautorização deórgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, traduz norma de eficácia (A) contida. (B) limitada. (C) reduzida. (D) plena. 22. (FCC/Procurador/TCE/SP/2011) Considera-se de eficácia limitada a norma constitucional segundo a qual (A) os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. (B) não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, assim definido em lei. (C) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (D) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. (E) os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

ia6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

23. (MPE/SP/Promotor deJustiça/MPE/SP/2011) O livre exercício de qualquer trabalho, o direito de greve no serviço público e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no processo são, respectivamente, normas constitucionais de eficácia (A) plena, limitada e contida. (B) limitada, contida e plena. (C) plena, contida e limitada. (D) contida, limitada e plena. (E) contida, plena e limitada. 24. (FCC/Analista Judiciário/TRT 4ªR/2011) Analise: I. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. II. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Em conformidade com o aspecto doutrinário, as referidas disposições caracterizam-se, respectivamente, como normas constitucionais de (A) eficácia plena e de eficácia negativa. (B) princípio programático e de eficácia contida. (C) eficácia restringível e de eficácia absoluta. (D) princípio programático e de eficácia plena. (E) eficácia relativa e de princípio programático. 25. (FUNDEP/Defensor Público/DPE/MG/2014—Adaptada) Sobre o conceito, classificação e interpretação da constituição, analise a assertiva. — A concepção política da constituição ocorre quando na constituição há soma dos fatores reais de poder que regem determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponde à constituição real. 26. (UFPR/Defensor Público/DPE/PR/2014) Quanto ao âmbito da Teoria da Constituição, Normas Constitucionais no Tempo, Hermenêutica Constitucional e Preâmbulos Constitucionais, écorreto afirmar: (A) O Princípio da Justeza, como princípio de interpretação constitucional, dispõe que se deve buscar, ao realizar o trabalho interpretativo, uma harmonia entre os bens jurídicos, de modo que estes possam coexistir no ordenamento jurídico, evitando o sacrifício de um princípio ante o outro em colisão. (B) O Princípio da força normativa da Constituição tem como finalidade conferir uma máxima efetividade da norma constitucional, demonstrando que o texto constitucional possui sua força normativa. Contudo, ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem utilizado deste princípio de interpretação constitucional. (C) O Princípio da interpretação conforme a Constituição é um princípio de interpretação muito utilizado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a conformar normas infraconstitucionais em face da Constituição Federal, não as declarando inconstitucionais, mesmo em se tratando de normas não polissêmicas, cujo espaço de decisão do intérprete seja único, e mesmo quando o intérprete venha a atuar como legislador positivo. (D) O preâmbulo constitucional consiste em um texto introdutório à Constituição, sendo uma declaração de princípios, de caráter obrigatório, vinculativo, cujo conteúdo é de observância necessária aos demais entes da federação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. (E) A repristinação é o fenômeno pelo qual se permite que uma norma revogada possa voltar a viger em face da revogação da norma que a revogou. Neste sentido, entende-se que o ordenamentojurídico brasileiro, salvo disposição em contrário, não admite o efeito repristinatório. Afinal, lei revogada não se restaura por

Cap. 7 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

ion

ter a lei revogadora perdido a sua vigência, salvo se a ordem jurídica expressamente se pronunciar neste sentido. O mesmo ocorre no Direito Constitucional, em que se admite apenas a repristinação expressa. 27. (CESPE/Promotor deJustiça/MPE/PI/2012) Assinale a opção correta no que diz respeito à classificação das constituições. (A) A doutrina denomina Constituição semântica as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de Constituição. (B) No que refere à forma, as constituições recebem a denominação de materiais, quando consolidadas em instrumento formal e solene, e não escritas, quando baseadas em usos, costumes e textos esparsos. (C) A Constituição da Inglaterra classifica-se como ortodoxa, por ser produto do tempo, ou seja, de vagaroso processo de filtragem e absorção de ideias. (D) Diz-se que uma Constituição é prolixa quando, por decorrência do tempo ou de radical mudança do contexto social e político, deixa de refletir os anseios e a realidade de determinado povo. (E) Quanto à origem, as constituições se classificam em populares —deliberadas democraticamente — e promulgadas —impostas pelos governantes. 28. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2017) Considerados os critérios da finalidade, do conteúdo e da alterabilidade, classifica-se a Constituição da República de 1988 como: (A) Constituição-dirigente, formal e rígida. (B) Constituição-garantia, formal e flexível. (C) Constituição-dirigente, material e flexível. (D) Constituição-garantia, material e rígida. (E) Não respondida. 29. (FCC/Defensor Público/DPE/PR/2012 — Adaptada)lulgue o seguinte item: —

0 constitucionalismo fez surgir as Constituições modernas que se caracterizam pela adoção de Cartas constitucionais escritas, formais, dogmáticas, dirigentes, analítica e outorgadas.

30. (ESAF/Analista/MDIC/2012) Sabe-se que a doutrina constitucionalista classifica as constituições. Quanto às classificações existentes, é correto afirmar que I. quanto ao modo de elaboração, pode ser escrita e não escrita. II. quanto à forma, pode ser dogmática e histórica. III. quanto à origem, pode ser promulgada e outorgada. IV. quanto ao conteúdo, pode ser analítica e sintética. Assinale a opção verdadeira. (A) II, III e IV estão corretas. (B) I, II e IV estão incorretas. (C) I, III e IV estão corretas. (D) I, II e III estão corretas. (E) II e III estão incorretas. 31. (FCC/Promotor de Justiça/MPE/PE/2014) Possui eficácia limitada a norma constitucional segundo a qual (A) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. (B) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (C) o servidor público estável só perderá o cargo mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

ios

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(D) a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (E) é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos o direito a décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. 32. (TRT 23ªR/Juiz/MT/2011 — Adaptada) A respeito da classificação das constituições e dos elementos que são revelados pela estrutura normativa da Constituição (teoria da categoria dos elementos constitucionais), de acordo com a doutrina, analise a afirmativa abaixo: —

As constituições podem ser classificadas como materiais ou formais (quanto ao conteúdo), escritas ou não escritas (quanto à forma) e dogmáticas ou históricas (quanto ao modo de elaboração), dentre outras classificações mencionadas na doutrina.

33. (CESPE/Defensor Público/DPE/RR/2013) Assinale a opção correta referente à classificação das constituições e àaplicabilidade einterpretação das normas constitucionais. (A) De acordo com o STF, o artigo da CF que assegura a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos de idade constitui norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. (B) É considerada norma de eficácia limitada o dispositivo constitucional que preceitua ser a DP instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com a incumbência de prestar orientação jurídica e defesa dos necessitados. (C) No que se refere à classificação das constituições ao sistema, a denominada constituição preceitua) é aquela na qual há a predominância de princípios, considerados normas constitucionais, com elevado grau de abstração e generalidade, a exemplo da CF. (D) Quanto à origem, a chamada constituição cesarista independe de ratificação popular por referendo. (E) Na CF, o dispositivo que estabelece o acesso dos estrangeiros aos cargos, empregos e funções públicas configura, segundo o STF, hipótese de norma de eficácia contida. 34. (VUNESP/Delegado de Polícia/PC/BA/2018) Em suas decisões, o Supremo Tribunal Federal afirma que as normas constitucionais originárias não possuem hierarquia entre si, assentando a premissa fundamental de que o sistema positivo constitucional constitui um complexo de normas que deve manter entre si um vínculo de coerência; em síntese, em caso de confronto entre as normas constitucionais, devem ser apaziguados os dispositivos constitucionais aparentemente conflitantes. Tal interpretação decorre de um princípio específico de interpretação constitucional, denominado princípio da (A) conformidade ou justeza constitucional. (B) eficácia integradora. (C) força normativa. (D) máxima efetividade. (E) unidade da constituição. 35. (UEG/Delegado de Polícia/PC/GO/2013 — Adaptada) O Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, tem enfatizado o princípio hermenêutico da interpretação conforme a Constituição, o qual aponta para uma diretriz de prudência por —

Recomendar que diante de normas de significados múltiplos o intérprete eleja o sentido que as torne constitucionais enão aquele que as torne inconstitucionais.

36. (CESPE/Diplomata Instituto Rio Branco/2018) Com relação à classificação da Constituição, à competência dos entes federativos, ao ato jurídico e à personalidade jurídica, julgue (C ou E) o item que se segue. —

A vigente Constituição brasileira é, no que se refere à estabilidade, semirrígida, pois, além de conter normas modificáveis por processo legislativo dificultoso e solene, possui também normas flexíveis, que podem ser alteradas por processo legislativo ordinário.

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

109

37. (CESPE/Procurador/AGU/2010)lulgue o item: —

Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, épossível classificaras constituições em normativas, nominalistas e semânticas.

38. (CESPE/Advogado/CORREIOS /2011— Adaptada) No que se refere ao conceito de Constituição e a sua classificação, julgue os itens seguintes. (A) Segundo os doutrinadores, a ideia de uma Constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa. (B) Quanto a sua extensão e finalidade, a Constituição sintética examina e regulamenta todos os assuntos que reputa relevantes à formação, à destinação e ao funcionamento do Estado. 39. (CESPE/Juiz Substituto/T1/PB/2011) Com relação ao objeto, aos elementos e aos tipos de Constituição, assinale a opção correta. (A) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF pode ser classificada como uma Constituição histórica, em oposição à dita dogmática. (B) 0 objeto da CF é a estrutura fundamental do Estado e da sociedade, razão por que somente as normas relativas aos limites e às atribuições dos poderes estatais, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos compõem a Constituição em sentido formal. (C) Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e oprocesso de intervenção nos estados e Municípios integram os elementos ditos limitativos. (D) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (E) Distintamente da Constituição analítica, a Constituição dirigente tem caráter sintético e negativo, pois impõe a omissão ou negativa de ação ao Estado e preserva, assim, as liberdades públicas. 40. (CESPE/Analista Judiciário/TRE/MT/2010) De acordo com a classificação das constituições, assinale a opção correta. (A) Quanto à sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei. (B) A CF é um exemplo de Constituição outorgada, visto que foi elaborada por representantes legítimos do povo. (C) Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder. (D) Quanto à ideologia, a CF é classificada pela doutrina como ortodoxa. (E) A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformações sociais. Sua confecção é fruto da evolução histórica das tradições do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma Constituição histórica. 41. (VUNESP/Procurador Jurídico/Câmara de Mogi das Cruzes/SP/2017) Assinale a alternativa correta sobre a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais. (A) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas constitucionais de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas, não possuem caráter cogente e vinculante. (B) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a norma constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia ilimitada. (C) Normas constitucionais de princípio institutivo são aquelas por meio das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legisladorordinário os estruture em definitivo, mediante lei. (D) O mandado de injunção é importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, provenientes de normas constitucionais de eficácia contida, diante da falta total ou parcial de norma regulamentadoraque torne inviável o seu exercício.

170

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(E) Embora as normas constitucionais de eficácia limitada já tenham condições de produzir todos os seus efeitos, uma norma infraconstitucional poderá reduzir a sua abrangência. 42. (CESPE/Analista Processual/MPE/PI/2012) Julgue o item: —

O preâmbulo e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são exemplos dos denominados elementos deestabilização constitucional.

43. (CESPE/Juiz/TJ/PB/2011)lulgue o item: —

Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e oprocesso de intervenção nos estados e Municípios integram os elementos ditos limitativos.

44. (CESPE/Juiz/TJ/PB/2011) Julgue o item: —

Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

45. (DESPI/Delegado de Polícia/PC/PI/2014 —Adaptada) Entre os chamados sentidos doutrinariamente atribuídos à Constituição, existe um que realiza a distinção entre Constituição e lei constitucional. Assinale a alternativa que o contempla. (A) Sentido político (B) Sentido sociológico. (C) Sentido jurídico. (D) Sentido culturalista. 46. (PUC-PR/Procurador do Estado/PGE/PR/2015) Em que pesem os debates contemporâneos, ainda é bastante utilizada a classificação de José Afonso da Silva acerca da eficácia das normas constitucionais. De acordo com essa classificação clássica, assinale a assertiva CORRETA. (A) Poderá ser impetrado Mandado de Injunção para sanar omissão de norma constitucional de eficácia limitada. (B) Todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais contidas no artigo 5º da Constituição podem ser consideradas como normas constitucionais de eficácia plena. (C) Normas constitucionais deeficácia contida são aquelas desprovidas de qualquer eficácia jurídica e social enquanto não houver legislação integrativa infraconstitucional que lhes dê aplicabilidade. (D) Normas constitucionais deeficácia limitada são aquelas que têm aplicabilidade integral, produzindo seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, podendo sofrer redução no seu alcance por atuação do legislador infraconstitucional. (E) O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, que consigna a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, é norma constitucional de eficácia limitada. 47. (VUNESP/Advogado/SAEG/2015) As normas constitucionais por meio das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei, são aquelas normas de eficácia: (A) contida ou irrestringível. (B) plena quanto aos princípios institutivos. (C) limitada quanto aos princípios institutivos. (D) limitada quanto aos princípios programáticos. (E) plena e restringível. 48. (FGV/Advogado/DPE-MT/2015) Considerando a classificação das normas constitucionais, assinale a opção que indica a norma de eficácia contida. (A) É livre o exercício de qualquer profissão, atendidas as qualificações que a lei venha a estabelecer. (B) O Estado deve garantir o desenvolvimento nacional.

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

>>>

(C) O Presidente da República não está sujeito à prisão antes da sentença penal condenatória. (D) As atribuições do Conselho de Defesa das Minorias serão definidas em lei. (E) É dever da sociedade proteger os idosos, na forma definida em lei. 49. (ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/PGFN/2015—Adaptada) Considerando a história constitucional do Brasil, julgue a assertiva: — A Constituição de 1937 previu o Supremo Tribunal Federal, mas extinguiu a Justiça Federal. 50. (ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/PGFN/2015 —Adaptada) Considerando a história constitucional do Brasil, julgue a assertiva: — Ao ser promulgada, a Constituição Federal de 1946 previu a ação direta de inconstitucionalidade. 51. (TRF 3ªR/Juiz Federal/TRF 3ªR/2016) Com relação a classificação das Constituições é correto dizer que: (A) a Constituição formal é aquela promulgada em sessão solene do Poder Constituinte que a elaborou, com a presença do chefe do Poder Executivo. (B) a Constituição rígida é aquela que não prevê mecanismo ou processo que permita a alteração de suas normas, só podendo ser mudada por outro Poder Constituinte originário. (C) a Constituição dirigente confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado. (D) a Constituição ortodoxa é aquela que se pauta por valores e tradições há muito já estabelecidos e conservados pela sociedade. 52. (CESPE/Analista Judiciário/TRE/PI/2016) De acordo com a CF, é direito do trabalhador urbano e rural a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração. Em relação à aplicabilidade das normas constitucionais, esse dispositivo constitucional classifica-se como norma constitucional (A) de eficácia contida, já que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à matéria, sem deixar margem à atuação restritiva do poder público. (B) de eficácia limitada, uma vez que depende de normatividade ulterior para completa incidência sobre os interesses tutelados. (C) programática, pois limita-se a delimitar preceitos a serem cumpridos pelo poder público. (D) de eficácia contida, pois sua aplicabilidade depende de regulamentação. (E) de eficácia plena, visto que produz efeitos desde que a CF entrou em vigor. 53. (ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/PGFN/2015 —Adaptada) Considerando a história constitucional do Brasil, julgue a assertiva: — A Emenda Constitucional nº 03/93, que instituiu a ação declaratória de constitucionalidade, estabeleceu como legitimados para propô-la os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade. 54. (TRF 3ªR/Juiz Federal Substituto/TRF 3ªR/2016 —Adaptada) Considere a história constitucional do Brasil e julgue a seguinte assertiva: — A forma federativa de Estado foi prevista na Constituição de 1891, mas ainda assim não foi assegurada autonomia aos Municípios na condição de entes federados. 55. (Vunesp/Titular de Serviços de Notas e de Registros —Remoção/TJ-SP/2012) "No Brasil tivemos, até hoje, 8 (oito) Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, muito embora alguns autores não considerem a emenda constitucional de 1969 como uma nova Constituição". O texto (A) está totalmente incorreto. (B) está totalmente correto. (C) está correto só quanto às datas, estando incorreto quanto à ressalva sobre a emenda constitucional de 1969. (D) apresenta conteúdo que se baseia na doutrina do constitucionalista italiano Máximo Saleme, já superada. Só as datas estão corretas.

112

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

56. (VUNESP/Juiz/T1/MT/2009 -Adaptada) Julgue a assertiva: 0 constitucionalismo antigo é o movimento político social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. 57. (UEG/Delegado de Polícia/PC/GO/2013 -Adaptada) Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características próprias a cada período. Assim, julgue o item: O constitucionalismo na Idade Média, marcado pela Magna Carta Inglesa de 1215, caracteriza-se pelo avanço do absolutismo, tendo em vista que esse documento confere poder ilimitado e absoluto ao Rei, sobretudo nas questões referentes à propriedade. 58. (CESPE/Analista de Infraestrutura/Conhecimentos Básicos/Todos os Cargos/MPOG/2012) Com relação ao constitucionalismo, julgue o item seguinte: De acordo com o constitucionalismo moderno, as constituições escritas são instrumentos de contenção do arbítrio decorrente do exercício do poder estatal. 59. (VUNESP/Juiz Substituto/TJ/SP/2015) O "constitucionalismo moderno", com o modelo de Constituições normativas, tem sua base histórica: (A) a partir da Magna Carta inglesa e no Bill of Rights da Inglaterra. (B) com o advento do "Estado Constitucional de Direito",com uma Constituição rígida, estabelecendo limites e deveres aos legisladores e administradores. (C) a partir das Constituições do México e de Weimar, ao estabelecer o denominado "constitucionalismo social". (D) a partir das revoluções Americana e Francesa. 60. (UEG/Delegado de Polícia/PC/GO/2013 -Adaptada) Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características próprias a cada período. Assim, julgue o item: O constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força para limitar e vincular os órgãos do poder político. 61. (CESPE/Auditor-Fiscal da Receita Estadual/SEFAZ/RS/2019) Os itens a seguir apresentam proposições normativas a respeito da eficácia das normas constitucionais: Alei disporá sobre a criação e a extinção de ministérios e órgãos da administração pública. II. É direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

I.

III. Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. IV A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição Federal de 1988. São normas de eficácia limitada apenas as proposições normativas apresentadas nos itens: (A) I e II. (B) I e III. (C) II e IV. (D) I, IIIeIV. (E) II, III e IV.

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

. 113

62. (VUNESP/Procurador do Município/Prefeitura de Ribeirão Preto/SP/2019) O artigo 205 da Constituição Federal possui a seguinte redação: "A educação, direito de todos e dever dó Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento dapessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho". A partir da classificação das normas constitucionais, écorreto afirmar que referida norma pode ser classificada como de: (A) eficácia contida. (B) eficácia restrita. (C) aplicabilidade plena. (D) eficácia limitada de princípio programático. (E) eficácia limitada de princípio institutivo. 63. (FAFIPA/Procurador do Município Júnior/Prefeitura de Foz do Iguaçu/PR/2019 -Adaptada) Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, julgue a assertiva: As normas constitucionais deeficácia plena são aquelas de aplicação integral e imediata, que independem de intermediação legislativa, a exemplo do art. 2º da CRFB/88. 64. (FAFIPA/Procurador do Município Júnior/Prefeitura de Foz do Iguaçu/PR/2019 -Adaptada) Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, julgue a assertiva: Segundo o STF, a criação de novos Municípios prevista na CF/88 é norma de eficácia contida. 65. (VUNESP/Inspetor Fiscal de Rendas/Prefeitura de Guarulhos/SP/2019) A doutrina predominante considera, quanto ao conteúdo, que Constituição material é: (A) um instrumento que visa garantir as liberdades individuais e limitar o poder do Estado; nunca é escrita, sempre é baseada nos costumes e na oralidade. (B) o conjunto de normas, escritas ou não escritas, que regulam a estrutura do Estado, a organização do poder e os direitos e garantias fundamentais, essencialmente constitucional. (C) o conjunto de normas escritas reunidas num documento solenemente elaborado pelo poder constituinte, que digam ou não respeito às matérias tipicamente constitucionais. (D) a elaborada por representantes do povo, os que formam o poder constituinte, e que faz com que o Estado passe a ser um Estado social, intervencionista. (E) aquela cujas normas não estão fixadas num único texto, mas estão espalhadas pelas jurisprudências e pelos costumes da nação.

9.2. Questóes discursivas 1. (CESPE/Juiz/TJDFT/2014—Adaptada) Em relação à hermenêutica constitucional e ao poder de alterar a Constituição, responda justificadamente ao seguinte quesito: —

O que é o denominado Método Normativo estruturante, idealizado por FRIEDERICH MÜLLER, e como deve proceder o intérprete segundo esse método?

2. (TRF 2ªR/Juiz Federal/TRF 2ªR/2013) Diferencie as técnicas decisórias da interpretação conforme a Constituição e da inconstitucionalidade parcial sem reduçâo de texto, fornecendo ao menos um exemplo de aplicação de cada uma delas. 3. (FCC/Magistratura Estadual/T10E/2014) Se queremos caracterizar não apenas a interpretação da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operaçâo de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. Com este ato, ou é produzida uma norma de escalão inferior, ou é executado um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicada. Através deste ato de vontade se distingue a interpretação levada a cabo pela ciência jurídica. A interpretação feita pelo órgão

i 14

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

aplicador do Direito é sempre auténtica. Ela cria o Direito. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. De João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 369). Numa analogia a um texto final de uma obra de Wittgenstein, lógico que Kelsen privou em seus tempos de Viena, segundo o qual não se pode falar, deve-se calar, poderíamos dizer que para o nosso jurista, o que a ciência jurídica não pode descrever, deve omitir. Esta coerência de Kelsen com seus princípios metódicos, porém, nos deixa sem armas. Sua renúncia pode ter um sentido heroico, de fidelidade à ciência, mas deixa sem fundamento a maior parte das atividades dogmáticas, as quais dizem respeito à hermenêutica. E ademais não explica a diferença entre a mera opinião do doutrinados, que busca, com os meios da razão jurídica, o sentido da norma. A diferença, em termos de aceitação, resta meramente política. Ou seja, para Kelsen, é possível denunciar, de um ângulo filosófico (zetético), os limites da hermenêutica, mas não é possível fundar uma teoria dogmática da interpretação. (1UNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2 ed.; p. 263). Considerando os textos citados acima e o tema da interpretação do Direito no pensamento de Hans Kelsen, responda: (A) Segundo a perspectiva de Kelsen, o que significam as interpretações "autêntica" enão-autêntica" do Direito? (B) Segundo a perspectiva de Kelsen, explique os elementos que se combinam na interpretação realizada pelos órgãos aplicadores do Direito; (C) Em que consiste a crítica de Tércio Sampaio Ferraz Júnior à concepção kelseniana da interpretação do Direito? Explique. 4. (QUADRIX/Advogado/CRA/PR/2019) Inicio, pois, minha palestra com estas perguntas: que é uma Constituição? Qual é a verdadeira essência de uma Constituição? Em todos os lugares e a toda hora, à tarde, pela manhã e à noite, estamos ouvindo falar da Constituição e de seus problemas constitucionais. Na imprensa, nos clubes, nos cafés e nos restaurantes, é este o assunto obrigatório de todas as conversas. E, apesar disso, ou por isso mesmo, formulada em termos precisos esta pergunta: qual será a verdadeira essência, o verdadeiro conceito de uma Constituição? Estou certo de que, entre essas milhares de pessoas que falam dela, existem muito poucos que possam dar-nos uma resposta satisfatória. Ferdinand Lassalle. O que é uma Constituição? São Paulo: Edições e Publicações erasil,1933 (com adaptações). Considerando que o texto acima tenha caráter exclusivamente motivador, redija um texto dissertativo acerca do tema a seguir. Ordenamento jurídico, Constituição e norma fundamental ao elaborar seu texto, aborde, necessariamente, osseguintes aspectos: a) objeto da Constituição; b) elementos da Constituição; e c) supremacia da Constituição.

Gabarito —questões objetivas Gab.

1'

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

I)Errado, em decorrência do princípio da unidade da Constituição, pode-se afirmar que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação, entre as normas constitucionais. Destaca-seque não há possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, só de normas constitucionais derivadas

I) Item 5.4

II) Errado, não há superioridade ou hierarquia entre normas constitucionais originárias

II) Item 5.4 e item b.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

III) Correto, cláusulas pétreas poderão ser objeto válido de emendas constitucionais, quando estas possuírem o intuito de ampliar ou reforçar os assuntos relacionados nos incisos do § 4º, do art. 60, CF/88

III) Item b.2.3 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

IV) O catálogo sistematizado pelo art. 5º da Constituição Federal não é taxativo, tampouco tem pretensão de exaustividade, mas é o dispositivo que abarca e explicita a maior parte dos direitos fundamentais individuais constantes do ordenamento constitucional vigente

IV) Item b.2.5.4 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

C

115

Cap.1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Gab.

2

3

4

5

C

B

B

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

a) Falso. Porforça deste princípio, deve haver relação simétrica entre as normasjurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais

a) Item 5

b) Falso. O princípio da conformidade funcional oujusteza objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência

b) Item 5.9

c) Correta, o princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais

c) Item 5.4

d) Falso. Por este princípio deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhe eficácia

d) Item 5.5

e) Falso. Por este princípio realiza-se uma interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneira a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo

e) Item 5.8

a) Errado, refere-se ao princípio da unidade da Constituição

a) Item 5.4

b) Correto, pelo princípio da força normativa, deve o intérprete priorizar ainterpretaçãoque dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia

b) Item 5.5

c) Errado, refere-se ao princípio da conformidade funcional ou da justeza

c) Item 5.9

d) Errado, refere-se ao princípio do efeito integrador

d) Item 5.6

e) Errado, refere-se ao Princípio da Concordância Prática ou Harmonização

e) Item 5.7

a) Referido princípio não se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, esim da legislação infraconstitucional. Encontra sua morada diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que podem ser interpretadas de maneiras diversas

a) Item 5.2

b) Correta. Por meio deste princípio se reconhece um sentido global para a Constituição, de modo que todos os diversos componentes do tecido social, enquanto intérpretes, se empenhem na difícil (mas possível) tarefa de composição de interesses

b) Item 5.4

c) Falso. Por força deste princípio presume-se que às normas produzidas pelo Poder Legislativo (e também pelos demais Poderes, no exercício da função atípica de natureza legislativa) possuem presunção de serem constitucionais, deterem sido engendradas em conformidade com o que prescreve a Carta Maior

c) Item 53

d) Falso. Por este princípio realiza-se uma interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneira a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo

d) Item 5.8

e) Falso. Por este princípio deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhe eficácia

e) Item 5.5

I) Correto, pelo princípio da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito se pretende alcançar parâmetros para a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais

I) Item 5.4

II) Correto, o principio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado esistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais

II) Item 5.4

III) Assertiva correta. O princípio da conformidade funcional ou justeza objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência

III) Item 5.9

IV) Correto, o principio da dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito, reconhecendo o constituinte de 1988 que não é a pessoa humana que existe em função do Estado, mas sim o contrário

IV) Item 5.4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

116 ',

Gab. 6

~

g

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária F

0 preâmbulo é um elemento formal de aplicabilidade das normas constitucionais

Item 6

V

Não mais se compreende como adequada uma interpretação "fechada", vinculada somente a um dos Poderes. Propugna-se, atualmente, por uma abertura hermenêutica que possibilite aos demais órgãos públicos e setores sociais o oferecimento de "alternativas" para a interpretação constitucional. É atese defendida por Peter Haberle para viabilizar uma sociedade aberta de intérpretes, na viabilização de uma interpretação plural da Constituição

Item 5

a) Errado, os princípios constitucionais têm função informadora, interpretativa e normativa. Princípios são, pois, normasjurídicas cogentes, dotadas de normatividade e vinculatividade

a) Item 5

b) Correto, o princípio da máxima efetividade (ou da eficiência) apresenta-se como um apelo para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneire a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo

b) Item 5.8

c) Quando houver colisão entre princípios constitucionais, pelo princípio da unidade a solução é reconhecer um sentido global para a Constituição, de modo que nenhum princípio no texto consagrado seja declarado inválido, por que não aplicável a uma situação específica. No conflito entre princípios, um deles irá apenas recuar diante de outro, que seja possuidor, naquela hipótese concreta, de maior importância ou peso valorativo. Assim, vê-se que a solução do conflito entre princípios nunca se dá no plano da validade, como ocorre no conflito entre regras

c) Item 5.4

d) Errado, o princípio da razoabilidade não está normatizado expressamente na Constituição Federal

d) Item 5

F

Assertiva incorreta. Em decorrência do princípio da unidade da Constituição, pode-se afirmar que não há hiererquia normativa, tampouco subordinação, entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaração de inconstitucionalidade deuma norma constitucional originária em face de outra

Item 5.4

v

Assertiva correta. Dotado de acentuada importância, o princípio da unidade da Constituiçãovisa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Muito mais que um conjunto caótico de normas desconectadas e esparsas, o texto constitucional é um agrupamento de preceitos integrados, alinhavados pelo ideal de unidade

Item 5.4

a) Errado, o princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais

a) Item 5.4

b) Correto. Konrad Hesse preceitua ser função do intérprete sempre "valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição"

b) Item S.5

c) Errado, visto que o princípio da conformidade funcional ou justeza objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação do sistema de divisão de competências

c) Item 5.9

d) Errado, visto que referido princípio visa solver eventuais desacertos entre as normas constitucionais, atuando perante conflitos específicos, que somente se pronunciam diante de um caso concreto

d) Item 5.7

B

º

10

Onde encontro no livro

B

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Gab.

11

12

13

14

B

C

V

C

117

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro

I) Assertiva errada. Não se pode dizer, previamente, qual será o valor que irá prevalecer quando houver um conflito aparente. Deve-se aplicar, neste caso, regras de ponderação e razoabilidade

I) Item 5.4

II) Não há a supressão de um princípio em prol de outro. O conflito entre princípios não se resolve no plano da validade; ambos são válidos, mas em situação de aparente conflito entre eles um prevalecerá em detrimento de outro

II) Item 5.4

III) Não deve havertratamentodiferenciado, emhomenagem aoprincípio da isonomia. No entanto, deve-se reconhecer que as pessoas públicas têm mais aspectos de suas vidas privadas divulgados e noticiados, o que justifica um maior assédio da imprensa em conhecer e informar suas particularidades

III) Item 5

IV) Correto, o princípio da harmonização ou da concordância prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum

IV) Item 5.7

a) Alternativa incorreta. A doutrina majoritária adota a classificação de José Afonso da Silva, segundo o qual as normas constitucionais classificam-se, quanto à sua eficácia e aplicabilidade, em normas de eficácia plena, contida e limitada

a) Item 4.2

b) Alternativa incorreta. A promulgação de nova Constituição acarreta a revogação integral da constituição pretérita (revogação por normação geral)

b) Item 2 do cap. 3 (que trata do tema Direito constitucional Intertemporal)

c) A assertiva está correta. Conforme entendimento do STF, proferido na ADI 02-DF sendo anterior e materialmente incompatível com o texto constitucional, alei será considerada revogada (ou não recepcionada)

c) Item 2 do cap. 3 (que trata do tema Direito Constitucional Intertemporal)

d) Alternativa errada. A rigidez constitucional relaciona-se com a dificuldade de alteração do texto constitucional. Aalteração da Constituição em documentos rígidos é possível, mas exige um processo legislativo mais complexo e solene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais

d) Item 3.2, `D'

e) Alternativa falsa. Osestados-membros são possuidores de poder constituinte decorrente, responsável por elaborar os documentos constitucionais estaduais (art.11, ADCT)

e) Item 10.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

Correto, como a finalidade primordial da Constituição é ordenar a vida em sociedade, integrando-a a um Estado formalmente constituído, todas assuas normas devem ser ¡nterpretadas de maneira a prestigiar a unidade política instaurada pelo documento constitucional

Item 5.6

I) Refere-se ao princípio da conformidade funcional ou justeza, que objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação do sistema de repartição funcional das competências

I) Item 5.9

II) Refere-se ao princípio da unidade da Constituição, que visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais

II) Item 5.4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

118

Gab.

15

16

17

18

C

A

C

F

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro

Sim, não se pode, no exercício da tarefa interpretativa, desrespeitar a estruturação constitucional, isto é, subverter ou perturbar o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição. Nesse sentido vale apresentar a decisão do STF: "se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder legislativo pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo" (Rep. 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves)

Item 5.9

a) Correto, tal previsão se encontra no art. 32 § 4º, CF/88 e encerra norma dotada de eficácia limitada, em rezão da exigência constitucional de lei para a efetiva implementação do previsto no dispositivo

a) Item 4.2

b) Cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a CF as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a CF. Vale destacar que a atual redação do dispositivo, em razão da modificação efetivada pela EC nº 104/2019, é a seguinte: "Art. 32, § 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, da polícia civil, da polícia penal, da polícia militar e do corpo de bombeiros militar" (a lei federal continua sendo exigida para que haja a plena produção de efeitos, de forma que a aplicabilidade da norma não se alterou)

b) Item 5.4 e item b.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) As características de aplicabilidade referem-se às normas constitucionais deeficácia limitada

c) Item 4.2

d) Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia, até mesmo as normas de eficácia limitada ainda não regulamentadas. Isso porque todas as normas constantes do documento constitucional produzem um mínimo de efeitos com a entrada em vigor da Constituição pois, ao menos, impedem a criação de normas infraconstitucionais que as ofendam e impossibilitam a recepção dos documentos anteriores com elas incompatíveis materialmente

d) Item 4.2

a) Errado, visto que as normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. A norma em comento, no entanto, pode sofrer restrição advinda de lei

a) Item 4.2

b) Errado, visto que as normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação ser editada. Não é o caso da norma em estudo que, desde a promulgação da Constituição, já é capaz de produzir seus efeitos essenciais, independentemente de qualquer regulação ulterior

b) Item 4.2

c) Correta, referida norma possui aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral, pois seus efeitos podem ser limitados pela legislação infraconstitucional. Isso porque todos podem entrar, permanecer e sair do país com seus bens, "nos termos da lei". Destarte, essa lei, quando editada, pode enunciar um novo requisito para o exercício desse direito, restringindo uma prerrogativa que antes era exercida de forma ampla (o que é uma característica própria das normas de eficácia contida)

c) Item 4.2

d) Falso, visto que as normas de eficácia exaurida são aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos, estando, portanto, com a aplicabilidade esgotada

d) Item 4.2

Errado, normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser restringidas. Segundo o STF "o § 9º do art. 14 da Constituição, portraduzir norma revestida de eficácia meramente limitada, não dispõe de autoaplicabilidade" (ADPF 144, voto do Rel. Min. Celso de Mello)

Item 4.2

119

Cap. 1 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

F

Trata-se de norma de eficácia plena, pois o princípio da legalidade produz todos seus efeitos independentemente de regulamentação posterior

Item 4.2

V

Correto. 0 STF apreciou a questão na ADI 3.768, julgada improcedente, e deixou consignado: "O art. 39 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmentedisposto". Importante mencionartambémque não há obstáculo constitucional que possa inibir o exercício, pelo Município, da típica atribuição institucional que lhe pertence, fundada em título jurídico específico (CF, art. 30, I), para legislar, por autoridade própria, sobre a extensão da gratuidade do transporte público coletivo urbano às pessoas compreendidas na faixa etária entre sessenta e sessenta e cinco anos. Na realidade, o Município, ao assim legislar, apoia-se em competência material —que lhe reservou a própria CR —cuja prática autoriza essa mesma pessoa política a dispor, em sede legal, sobre tema que reflete assunto de interesse eminentemente local. Cabe assinalar, neste ponto, que a autonomia municipal erige-se à condição de princípio estruturante da organização institucional do Estado brasileiro, qualificando-se como prerrogativa política, que, outorgada ao Município pela própria CR, somente por esta pode ser validamente limitada (RE 702.848, Rel. Mmin. Celso de Mello)

Item 4.2

a) Correta, visto que o direito pode vir a ser restringido pela atuação do legislador, isto é, por meio da edição de uma norma regulamentadora ulterior, o que se amolda perfeitamente na descrição do que seja norma de eficácia contida

a) Item 4.2

b) Falso, visto serem as normas de eficácia limitada aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação, e anorma em estudo já está apta a produzir seus efeitos desde a promulgação da Constituição, independentemente de regulamentação posterior

b) Item 4.2

c) Errado, visto que as normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzirtodos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. Ademais, o direito nelas contido não poderá ser restringindo por lei posterior como acontece com as normas de eficácia contida

c) Item 4.2

d) Errado, a norma constitucional programática possui eficácia limitada, ou seja só produz seus plenos efeitos depois que políticas públicas soa engendradas

d) Item 4.2

a) Correta, trata-se de norma de eficácia limitada, inserida no art. 7º, XI, CF/88

a) Item 4.2

b) Art. 5º, LII, CF/88. O texto constitucional não traz a expressão "assim definido em lei"; trata-se, pois, de norma de eficácia plena

b) Item 4.2

c) Trata-sede norma de eficácia plena

c) Item 4.2

d) Trata-se de norma de eficácia contida. Segundo o STF (no MS 29.945-DF, relatado pelo Min. Gilmar Mendes e noticiado no Informativo 639, STF):'A vigente Constituição da República, (...) proclama e assegura a liberdade de profissão, dispondo, em seu art. 5º, inciso XIII, ser "livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Tratando-se de norma revestida de eficácia contida (ou restringível), mostra-se constitucionalmente lícito, ao Estado, impor exigências, que, veiculando requisitos mínimos de capacidade e estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, condicionem o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão"

d) Item 4.2

e) Trata-sede norma de eficácia contida

e) Item 4.2

Gab. 19

20

21

22

A

A

tzo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

Gab.

23

24

25

26

D

g

F

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

a) Alternativa falsa quanto às normas 1 e 3, visto que "o livre exercício de qualquer trabalho" refere-se a norma de eficácia contida e "a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no processo" é norma de eficácia plena. A norma 2 teve sua eficácia apontada corretamente

a) Item 4.2

b) Alternativa falsa quanto às normas 1 e 2

b) Item 4.2

c) Alternativa falsa quanto às normas 1, Z e 3, visto que "o livre exercício de qualquer trabalho" refere-se a norma de eficácia contida, a norma relativa "ao direito de greve no serviço público" é norma de eficácia limitada, e a referente a "inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no processo" é norma de eficácia plena

c) Item 4.2

d) Correto, conforme lições doutrinárias e jurisprudenciais. A respeito da primeira norma, ver MS 29.945-DF, STF; a respeito da segunda, Mls 670, 708 e 712, STF; por fim, a respeito da última norma, HC 93.050, STF

d) Item 4.2

e) Alternativa falsa quanto às normas 2 e 3, visto que "o direito de greve no serviço público" é norma de eficácia limitada, e a referente a "inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos no processo" é norma de eficácia plena

e) Item 4.2

I) Art. 211, CF/88. Trata-se de norma de eficácia limitada definidora de princípios programáticos

I) Item 4.2

II) Art. 5º, XIII, CF/88. Trata-se de norma de eficácia contida

II) Item 4.2

Item incorreto. Essa é a concepção sociológica. Sob o prisma político pouco interessa se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder, o importante é que ela se apresente enquanto o produto de uma decisão de vontade que se impõe, que ela resulte de uma decisão política fundamental oriunda de um Poder Constituinte capaz de criar uma existência política concreta, tendo por base uma normatividade escolhida

Item 2.3

a) Assertiva incorreta. O princípio da conformidade funcional (ou justeza) objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência. O Princípio da concordância prática ou harmonização que atua perante conflitos específicos, que somente se pronunciam diante de um caso concreto

a) Item 5.9

b) Item incorreto. O princípio da força normativa preceitua ser função do intérprete sempre valorizaras soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituiçâo. Destarte, deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhe eficácia. Quanto a princípio da máxima efetividade (ou da eficiência) apresenta-se como um apelo para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneira a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo

b) Item 5.5

c) Assertiva incorreta. O princípio da interpretação conforme a Constituição não se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, e sim da legislação infraconstitucional. Esse princípio encontra sua morada nas chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que podem ser interpretadas de maneiras diversas

c) Item 5.2 J

Cap. 1

Gab.

27

28

A

A

127

TEORIA DA CONSTITUIÇÀO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

d) Assertiva incorreta. O STF, acionado em ação direta (ADI 2.076), definiu que o preâmbulo da Constituição Federal não é norma jurídica, logo não é de observância obrigatória em âmbito estadual, tampouco parâmetro para o controle de constitucionalidade, deforma que não era inconstitucional opreâmbulo da Constituição do Acre por não reproduzir na literalidade o que constava do preâmbulo do texto constitucional federal

d) Item 3, cap. 17

e) Assertiva correta. O fenômeno legislativo intitulado repristinação (art. 2º, § 3º, LINDB) depende: (i) da sucessão temporal de três leis no tempo, (ii) de duas revogações efetivas (lei 'A" revogada efetivamente pela lei "B", e lei "B" revogada efetivamente pela lei "C"), (iii) só existindo deforma expressa

e) Item 6.3.7, cap. 17

a) Correto. Vale ressaltar que é típica de estados ditatoriais, sua função única é legitimar o poder usurpado do povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político

a) Item 3.9

b) Errado, quanto à forma as constituições podem ser classificadas como escritas enão esGritas; "Constituição material" é critério que refere-se ao conteúdo do texto constitucional

b) Item 3.3

c) Errado, o conceito apresentado se refere às Constituições histórias, as quais resultam de um longo processo de evolução da sociedade

c) Item 3.4

d) Constituição prolixa é aquela em que sua confecção se dá de maneira extensa, ampla, detalhada, já que regulamenta todos os assuntos considerados relevantes para a organização e funcionamento do Estado

d) Item 3.5

e) Quanto à origem, as Constituições se classificam como (i) Democrática, igualmente denominada promulgada é frito da participação popular na sua confecção; (ii) Outorgada, quando a Constituição é construída e estabelecida sem qualquer resquício de participação popular, sendo imposta aos nacionais como resultado de um ato unilateral do governante; (iiiJ Cesarista, aquela que tem seu texto elaborado sem a participação do povo, no entanto, para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta; e, por fim, (ivJ Dualistas, também intituladas pactuadas, são formadas por textos constitucionais que nascem do instável compromisso (ou pacto) entre forças opositoras

e) Item 3.1

a) Correto. A Constituição brasileira é considerada dirigente, pois seu texto estabelece as finalidades e os programas do Estado, tendo por finalidade ordenar as futuras ações da política estatal (o que revela-se pela presença em nosso texto das normas constitucionais programáticas). Étambém considerada formal, pois apresenta normas formal e materialmente constitucionais (que tratam da estrutura fundamental e dos limites do poder do Estado) e normas apenasformalmente constitucionais (que tratam de matérias que poderiamser objeto de leis ordinárias). Destarte, é considerada norma constitucional aquela que está inserida na CF, independentemente de seu conteúdo. A CF/88 étambém considerada rígida, pois seu texto apresenta regras mais rigorosas e complicadas para sua reforma do que as previstas para a feitura das demais espécies normativas, infraconstitucionais

a) Item 3.7

b) Incorreto. Constituição-garantia: considerada clássica, é a Constituição que restringe o poder estatal, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos. Por possuir um corpo normativo repleto de direitos individuais oponíveis ao Estado, diz-seque traz para os sujeitos liberdades-negativas ou liberdades-impedimentos. Constituição material: considera como constitucionais apenas as normas que tratem de temas materialmente constitucionais (referentes à estrutura fundamental e aos limites do poder do Estado), pouco importando se essas normas estão ou não inseridas no texto da CF. Constituição flexível: é a Constituição que pode ter seu texto modificado por intermédio de um procedimento legislativo comum, ordinário, não requerendo qualquer processo específico para sua alteração

b) Item 3.7

c) Incorreto. Vide explicação dos itens "a" e "b"

c) Item 3.7

d) Incorreto. Vide explicação dos itens "a" e "b"

d) Item 3.7

122

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Gab.

29

30

31

32

33

F

Fundamentação legal, jurísprudenciai ou doutrinária

Onde encontro no livro

Errada, cartas constitucionais outorgadas não traduzem o constitucionalismo moderno, visto que são impostas, ditatoriais, estabelecidas sem qualquer resquício de participação popular

Item 3.1

I) Errada, quanto ao modo de elaboração, as Constituições podem ser classificadas como dogmáticas ou históricas

I) Item 3.4

II) Assertiva errada, quanto à forma a Constituição pode ser escrita ou não escrita

II) Item 3.3

III) Correto, quanto à origem a Constituição pode ser democrática (promulgada), outorgada, cesarista ou dualista

III) Item 3.1

IV) Errado, quanto ao conteúdo a Constituição pode ser material ou formal

IV) Item 3.6

B

C

V

A

a) Item incorreto. A norma constante do art. 5º,XIII, CF/88, é norma de eficácia contida, conforme decidido pelo STF (MI 6.113-AgR)

a) 4.2

b) Assertiva incorreta. A norma constante do art. 5º, II, CF/88, é norma de eficácia plena, visto que é capaz de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente dequalquer regulamentação por lei. É, por isso, dotada de aplicabilidade imediata, direta e integral

b) 4.2

c) Assertiva correta, pois, de fato, a norma constante do art. 41, § 1º, III, CF/88, é norma de eficácia limitada, visto que só produzirá seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação por lei complementar

c) 4.2

d) Assertiva incorreta. A norma constante do art. 5º, XXXVI, CF/88, é norma de eficácia plena, visto que é capaz de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei

d) 4 2

e) Assertiva incorreta. A norma constante do art. 7º, VIII, CF/88, é norma de eficácia plena, capaz de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente dequalquer regulamentação por lei

e) 4.2

Correto, segundo estável classificação doutrinária

Item 3

a) Assertiva correta, de acordo com o entendimento enunciado pelo STF na ADI 3.768/ DF, Rel. Mín. Cármen Lúcia

a) Item 4.2

b) Alternativa falsa. De acordo o STF, a norma de autonomia inscrita no art.134, § 2º, CF/88 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos (ADI 3.569/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

b) Item 4.2

c) A opção é falsa, pois Constituição preceitua) é aquela que possui normas com alto grau de precisão e especificidade, o que permite uma imposição direta e coercitiva de seus dispositivos (Ex.: a Constituição mexicana de 1917). Vale ressaltar que a Constituição Federal é classificada, quanto ao sistema, como princípiológica

c) Item 3.12

d) A Constituição cesarista tem seu texto elaborado sem a participação do povo, mas para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta. A alternativa é, portanto, falsa

d) Item 3.1, `C'

e) Alternativa incorreta. Isso porque o STF fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, /88, consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não autoaplicável (RE 544.655 AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau)

e) Item 4.2

Cap.1 • TEORIA DA CONSTITUIÇAO

123

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

a) Assertiva incorreta. O princípio da conformidade ou justeza constitucional objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência

a) Item 5.9

b) Assertiva incorreta. Por força do princípio do efeito integrador, na interpretação da Constituição deve-se buscar a leitura que reforce o ideal de que a Constituição é um agrupamento normativo único, composto por normas conectadas, que devem ser lidas de maneira a reforçar e a reafirmar a integração política e social engendrada pela Constituição

b) Item 5.6

c) Assertiva incorreta. O princípio da força normativa, idealizado por Konrad Hesse, preceitua ser função do intérprete sempre "valorizaras soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição". Destarte, deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia

c) Item 5.5

d) Assertiva incorreta. O princípio da máxima efetividade apresenta-se como um apelo, para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneira a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo

d) Item 5.8

e) Assertiva correta. O princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Em decorrência desse princípio interpretativo, pode-se afirmar que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica

e) Item 5.4

V

Alternativa verdadeira. A interpretação conforme a Constituição é, pois, um princípio que prestigia o ideal de presunção relativa de constitucionalídade das leis e opera a favor da conservação da norma legal, que não deve ser extirpada do ordenamento se a ela resta um sentido que se coaduna com a Constituição

Item 5.2

36

F

Afirmativa incorreta. A Constituição Federal de 1988 é classificada como rígida, visto que que a alteração de seu texto é possível e exige a observância de um processo legislativo mais solene e complexo do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, as infraconstitucionais. Vale destacar que nossa única Constituição monárquica, de 1824, foi semírrígida (art. 178: "É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e indivíduaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias" (sic))

i) Item 3.2

37

V

Correto, segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein

Item 3.9

V

a) Correta, pois uma Constituição aberta é aquela que permiteconstantes releituras,cujo textoépermanentementereinterpretadoparamelhoracompanharasmutaçõesdasocíedade

)

a Item 3.16

F

b) Errado, sintética é a Constituição elaborada de forma breve, com preocupação única de enunciar os princípios básicos para a estruturação estatal, mantendo-se restrita aos elementos substancialmente constitucionais

b) Item 3.5

Gab.

34

35

E

38

tza

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Gab.

39

40

41

D

C

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

a) Errado, quanto ao modo de elaboração a Constituição vigente pode ser classificada como dogmática

a) Item 3.4

b) Assertiva errada. Nesta acepção, constitucionais são todas as normas inseridas no texto da Constituição, independentemente de versarem ou não sobre temas tidos por constitucionais, isto é, assuntos imprescindíveis àorganização política do Estado

b) Item 3.6

c) Errado, os elementos limitativos abrangem os dispositivos referentes aos direitos e garantias fundamentais

c) Item 6

d) Alternativa correta, conforme classificação doutrinária

d) Item 6

e) Errado, a Constituição dirigente consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos

e) Item 3.7

a) A Constituição pode ser classificada como rígida, sendo permitida sua alteração, mas exige-se um processo legislativo mais complexo e solene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais

a) Item 3.2

b) A Constituição Federal é um exemplo de Constituição democrática, igualmente denominada promulgada, popular ou votada. Esta Constituição tem seu texto construído por intermédio da participação do povo, de modo direto ou indireto

b) Item 3.1

c) Correto, conforme se depreende do estudo da classificação ontológica de Karl Loewenstein

c) Item 3.9

d) Quanto à ideologia a Constituição Federai é classificada como eclética, por não haver uma única força política prevalente, sendo o texto constitucional é produto de uma composição variada de acordos heterogêneos, que denota pluralidade de ideologias (muitas vezes colidentes) e sinaliza a ocorrência de possíveis duelos (judiciais, legislativas e administrativas) entre os diversos grupos políticos, a serem pacificados pelos operadores jurídicos

d) Item 3.15

e) A Constituição Federal pode ser classificada como dogmática, pois traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto

e) Item 3.4

Incorreto. A jurisprudência no STF é firme em reconhecer o caráter cogente e vinculante das normas programáticas, especialmente as referentes ao direito à saúde. Nesse sentido:"(...) O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público —A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao Poder Público — A teoria da "restrição das restrições" (ou da "limitação das limitações") —Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, queveiculam diretrizes de políticas públicas, especialmente na área da saúde (CF, arts. 6º, 196 e 197)" (ARE 745745 AgR, Rel.Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 02/12/2014)

a) Item 4.2

b) Incorreto. A Corte Constitucional, nojulgamento da ADl 3.235, firmou o entendimento de que o dispositivo constitucional que garante o direito de greve ao servidor público é norma de eficácia limitada, estando o exercício desse direito submetido aos termos e limites a serem definidos em lei específica (art. 37, VIII, CF/88)

b) Item 4.2

c) Correto. As normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (organizativos ou orgânicos) são aquelas por meio das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante edição de lei

c) Item 4.2

~ï~p. ~ •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

d) Incorreto. As normas de eficácia contida são de aplicação direta e imediata, sendo o direito nelas previsto exercitável com a simples promulgação da Constituição, não havendo a necessidade de qualquer norma regulamentadora ser produzida para tanto. Contudo, se sujeita a restrições trazidas por eventual lei posterior. Nota-se, pois, que a edição de uma lei que regulamente a norma de eficácia contida é possível, mas não obrigatória. Por este motivo, as normas de eficácia contida não podem ser objeto de mandado de injunção. Nesse sentido: `AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL: ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.1. Ausência de dispositivo constitucional que imponha aos Agravados o dever de regulamentar a atividade exercida pelos substituídos do Agravante. 2. O art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos substituídos, é livre o seu exercício. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento:' (MI 6113 AgR, Rel.Min.ª Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014)

d) Item 4.2

e) Incorreto. Ao contrário do afirmado pela assertiva, as normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação ser editada. Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário

e) Item 4.2

F

Errado, o Preâmbulo e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são exemplos de elementos formais de aplicabilidade

Item 6

F

Errada, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e oprocesso de intervenção nos Estados e Municípios integram os elementos de estabilização constitucional que é representado pela reunião das normas que objetivam assegurar a solução de conflitos constitucionais, adefesa da Constituição, do Estado e das instituiçõesdemocráticas

Item 6

V

Correto, os elementos formais de aplicabilidade estão representados pelas normas que instituem regras de aplicação das normas constitucionais

Item 6

a) Item correto. Sob o prisma político, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à decisão política fundamental, constituindo o que hoje denominamos de "normas materialmente constitucionais". Todos os demais dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, são meramente leis constitucionais, isto é, nos dizeres atuais: somente formalmente constitucionais

a) Item 2.3

b) Item incorreto. No sentido sociológico, a Constituição é um reflexo das relações de poder vigentes em determinada comunidade política. Assemelhada a um sistema de poder, seus contornos são definidos pelas forças políticas, econômicas e sociais atuantes e pela maneira como o poder está distribuído entre os diferentes atores do processo político

b) Item 2.2

c) Item incorreto. Na percepçãojurídica aConstituição seapresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico

c) Item 2.4

d) Item incorreto. Osentido culturalistadesenvolve-se a partir da consideração de que a Constituição é um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultado da atividade criativa humana, o Direito também o é

d) Item 2.5

a) Item correto, de acordo com o art. 5º, LXXI, CF/88, o mandado de injunção será cabível sempre que a ausência de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. E isso acorre quando estamos diante de normas constitucionais de eficácia limitada não regulamentadas

a) Item 5.2 do cap. 9 (que trata do tema ações constitucionais)

Gab.

41

42

43

~

45

46

125

A

A

A

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

126

Gab.

46

47

48

A

C

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

b) Item incorreto. A norma constante do art. 5º, XIII, CF/88, por exemplo, é norma de eficácia contida, conforme decidido pelo STF (MI 6.113-AgR)

b) Item 4.2

c) Item falso, normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata) e independentemente de regulamentação (aplicabilidade direta), mas que podem vir a ser restringidas

c) Item 4.2

d) Item falso, visto serem as normas de eficácia limitada aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da feitura da exigida regulamentação

d) Item 4.2

e) Incorreta, trata-se de norma de eficácia plena

e) Item 4.2

a) Vide explicação da assertiva 'c'

a) Item 4.2

b) Vide explicação da assertiva `c'

b) Item 4.2

c) Assertiva correta, visto que as normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (organizativos ou orgânicos) são aquelas pelas quais o legislador constituinte traçou esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante lei

c) Item 4.2

d) Vide explicação da assertiva 'c'

d) Item 4.2

e) Vide explicação da assertiva 'c'

e) Item 4.2

a) Assertiva correta. Trata-se de norma de eficácia contida (art. 5º, art. 5º, XIII, da CF/88

a) Item 4.2

b) Assertiva incorreta. Trata-se de norma de eficácia limitada programática, inserida no art. 3º, II, CF/88

b) Item 4.2

c) Alternativa incorreta. Trata-se de norma de eficácia plena, inserida no art. 86, § 3º, CF/88

c) Item 4.2

d) Alternativa incorreta. Trata-se de norma de eficácia limitada, visto depender de regulamentação ulterior para produzir seus efeitos com plenitude

d) Item 4.2

e) Alternativa incorreta. Trata-se de norma de eficácia limitada, visto depender de regulamentação para produzir seus plenos efeitos

e) Item 4.2

Item 7

49

V

A assertiva é correta, pois de acordo com o que dispôe a Constituição de 1937, em seu art. 185 "O julgamento das causas em curso na extinta Justiça Federal e no atual Supremo Tribunal Federal será regulado por decreto especial que prescreverá, do modo mais conveniente ao rápido andamento dos processos, o regime transitório entre a antiga e a nova organização judiciária estabelecida nesta Constituição"

50

F

Assertiva falsa. A ação direta de inconstitucionalidade não estava originalmente prevista no texto da Constituição de 1946, previsão que foi posteriormente inserida pela emenda constitucional nº 16/1965

Item 7

a) Incorreto. Será considerada formal a Constituição composta por normas escritas que se encontram consolidadas em um único documento formal, independentemente de tratarem, ou não, de temas materialmente tidos por constitucionais

a) Item 3

b) Incorreto. Ao contrário do afirmado pela assertiva, a Constituição rígida permite a alteração de seu texto, contudo exige a observância de um processo legislativo mais solene e complexo do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas infraconstitucionais

b) Item 3

c) Correto. A Constituição dirigente consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos

c) Item 3

51

C

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Fundamentação legal, jurisprudencial oudoutrinária

Onde encontro no livro

d) Incorreto. A constituição ortodoxa, também denominada dogmática, traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião certa, historicamente determinada,porumórgãocompetenteparatanto.Retrataosvaloreseosprincípiosorientadores da sociedade naquele específico período de produção e os insere em seu texto, fazendocom que ganhem a forçajurídica de dispositivos cogentes, de observância obrigatória

d) Item3

a) Alternativa incorreta, pois a norma enunciada na questão (art. 7º, XI, CF) é, na verdade, de eficácia límitada. Ademais, outro equivoco evidenciado na assertiva corresponde àafirmação deque asnormas deeficácia contida são de aplicabilidade integral e que por isso não estão sujeitas a restrições que limitem sua eficácia e aplicabilidade. Ao contrário, as normas de eficácia contida, embora possuam aplicabilidade direta e imediata, podem sofrer restrições engendradas pelo poder público

a) Item 4

b) É a nossa resposta. Com efeito, segundo dispõe o art. 7º, XI, CF: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei:' Assim, de acordo com a parte final da norma transcrita, o direito por ela enunciado dependerá da edição de lei para que possa ser exercido, o que a caracteriza como norma de eficácia limitada

b) Item 4

c) Incorreta. São consideradas programáticas as normas que fixam programas e metas a serem alcançadas pelos órgãos do Estado, não se carecterizando como tal a norma inscrita no art. 7º, XI, CF, que, na verdade, enuncia um direito afeto aos trabalhadores urbanos e rurais e não um mero programa de programas para a realização dos fins sociais do Estado

c) Item 4

d) Assertiva falsa, primeiro porque a norma do art. 7º, XI, CF é categorizada como norma de eficácia límitada, pois o direito por ela enunciado dependerá da edição de lei para que possa ser exercido e; segundo porque as normas de eficácia contida possuem aplicabilidade direta e imediata, sendo o direito nelas previsto imediatamente exercitável, não havendo a necessidade da atuação do legislador ordinário para a produção regular de efeitos. Contudo, podem sofrer restrições engendradas pelo poder público

d) Item 4

e) Alternativa incorreta, poisas normas de eficácia plena são capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. Considerando que o direito inscrito no art. 7º, XI, CF, depende de regulamentação pelo legislador ordinário, corresponde anorma de eficácia limitada e não plena, conforme afirmado

e) Item 4

F

Assertiva incorreta. Quando a ADC foi instituída pela EC nº 03/93, a legitimidade para sua propositura abarcava apenas o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e oProcurador-Geral da República. Esse rol foi ampliado posteriormente, pela EC nº 45/2004, que tornou a legitimidade para a propositura de ADC equivalente à legitimidade para propositura da ADI

Item 7

V

Correto. Com a promulgação da Constituição de 1891, o pafstornou-se uma federação denominada Estados Unidos do Brasil, passando as antigas províncias à condição de Estados-membros dotados de autonomia. Os Municípios, por sua vez, passaram a fintegrar a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil como entes da federação dotados de plena autonomia apenas com a Constituição Federal de 1988.

Item 7

a) Vide explicaçâo da assertiva 'b'

Item 7

b) Está correta a assertiva "b". No Brasil tivemos a Constituição de 1824 (Brasil Império); 1891(Constituição Republicana);1934 (Constituição Republícana);1937 (Estado Novo); 1946 (Constituição Republicana); 1967 (Regime Militar); 1969 (instituída pela Emenda nº 1); e 1988 (Constituição Cidadã). Com efeito, a maioria da doutrina filia-se à ideia de que a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 foi utilizada como mecanismo de outorga de um novo texto constitucional, oqual, embora reafirmasse parte dos dispositivos da Carta de 1967, acabou por alterá-la por completo.

Item 7

Gab.

51

52

53

54

55

127

C

g

g

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

128

Gab. 55

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária B

Onde encontro no livro

c) Vide explicação da assertiva'b'

Item 7

d) Vide explicação da assertiva `b'

Item 7

56

F

0 item é falso. 0 constitucionalismo antigo tem suas raízes históricas com as experiências dos Hebreus, da Grécia e de Roma

57

F

Foi fácil identificar o erro dessa assertiva. Como vimos, o marco do constitucionalismo da Idade Média, representado pela Magna Carta Inglesa de 1215, obrigava o monarca a respeitar certos direitos das nobres ingleses, limitando o seu poder

Item 1.4

58

V

O item está correto! Visando limitar o poder do Estado, a Constituição dos EUA, promulgada em 1787, foi o primeiro documento constitucional escrito, símbolo da luta pela superação do Estado absolutista

Item 1.4

59

60

D

V

Item 1.4

a) Vide explicação da assertiva 'd'

a) Item 1.4

b) Vide explicação da assertiva `d'

b) Item 1.4

c) Vide explicação da assertiva `d'

c) Item 1.4

d) Como você bem sabe, são as revoluções liberais, americana e francesa, do final do século XVIII que atuam como marcos simbólicos do surgimento do constitucionalismo moderno. Por essa razão, nossa resposta está na letra `d'

d) Item 1.4

Aqui temos um item verdadeiro. De fato, a vertente moderna do constitucionalismo surge com as revoluções liberais do final do século XVIII nos EUA e na França. Em ambos os países, o movimento constitucional favoreceu a instituição de um novo modelo estado (liberal) através da promulgação das primeiras constituições escritas da história (1787 e 1791) que, além de limitar o poder dos governantes, afirmavam direitos políticos e individuais para os cidadãos.

Item 1.4

I) As questões deste tema (aplicabilidade) são puramente doutrinárias. E para resolve-las, você tem que estar afiado no conhecimento de como as normas constitucionais podem ser classificadas. Vejamos:

I) Item 4

O item I trata do art. 88, CF/88, que é norma de eficácia limitada

61

p

II) 0 item II menciona o art. 7°, V, CF/88, que traz uma norma que requer complemento para produzir plenamente seus efeitos. Inexistente nas constituições anteriores, o piso salarial que o inciso V prevê é por profissão e relativo à extensão e complexidade do trabalho. 0 seu estabelecimento pode advir de lei ou, por exemplo, em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Norma, portanto, de eficácia limitada

II) Item 4

III) Já o item III menciona o art. 141, CF/88, que afigura-se como norma de eficácia direta e imediata (aplicabilidade plena)

III) Item 4

IV Por seu turno, o item IV traz o caput do art. 18, CF/88, que é, sem dúvida, uma norma de eficácia plena. Como temos normas de eficácia limitada nos itens I e II, nossa resposta está na letra `a'. No mais, minha principal dica de resolução para essa questão seria a seguinte: ao notar que o item I traz norma de eficácia limitada (o início do dispositivo não deixa dúvidas robustas:'A lei disporá sobre..."), você já elimina as alternativas'c' e `e'. E ao se lembrar que o importante art. 18, CF/88 consagra norma de eficácia plena, a letra 'd' já estaria excluída. Portanto, a solução da questão estava em saber qual a eficácia dos Itens II e III.

IV) Item 4

129

Cap. 1 •TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Gaba

62

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária a) Vide explicação da assertiva `d'

a) Item 4

b) Vide explicação da ãssertiva `d'

b) Item 4

c) Vide explicação da assertiva `d'

c) Item 4

d) A referida norma pode ser classificada como de eficácia limitada de princípio Programático, que são aquelas normas pelas quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Nesse sentido, podemos assinalar a letra 'd' como nossa resposta

d) Item 4

e) Vide explicação da assertiva `d'

e) Item 4

63

F

0 item é verdadeiro, poisas normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente dequalquer regulamentação por lei. Visto que o art. 2º, da CF/88, é dotado de aplicabilidade imediata, direta e integral, podemos afirmar que trata-se de uma norma que possui eficácia plena

64

F

O item é falso. O STF, na ADI 2.381 MC, definiu que a norma inscrita no art. 18, § 4º, CF/88, é norma constitucional de eficácia limitada, porque dependente de complementação infraconstitucional

65

B

Onde encontro no livro

Item 4

Item 4

a) Vide explicação da assertiva `b'

a) Item 3.6

b) Nossa resposta encontra-se na letra `b', haja vista a expressão "Constituição material" referir-se às normas materialmente constitucionais, vale dizer, aquelas que tratam de temas que podem ser considerados tipicamente constitucionais: estruturação do Estado, organização dos poderes e direitos e garantias fundamentais

b) Item 3.6

c) Vide explicação da assertiva 'b'

c) Item 3.6

d) Vide explicação da assertiva 'b'

d) Item 3.6

e) Vide explicação da assertiva 'b'

e) Item 3.6

Gabarito —questões discursivas Item

~

Fundamentaçâo legai, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro

Deve o candidato apresentar a definição de MÜLLER, de que o texto constitucional não se confunde com a norma constitucional, sendo o texto apenas a "ponta do iceberg", já que a norma não compreende apenas o texto, mas, também, um pedaço da realidade social. Portanto, o intérprete, na busca do sentido e do alcance da norma constitucional, deve considerar que a norma constitucional é algo além do texto constitucional, oque evita o confronto entre a realidade e a norma jurídica. Exemplo: art. 5º, LXIII, CF/88 (não se refere somente ao preso, mas a todas as pessoas —direitos de não produzir prova contra si mesmo)

Item 5

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

130

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Item

Onde encontro no livro

—Correta delimitação da interpretação conforme a Constituição: caracterização como técnica que não afeta o enunciado legal, mas atinge seu significado normativo possível, mediante declaração de constitucionalidade condicionada à observância de uma única interpretação compatível com o texto constitucional. —Correta delimitação da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto: caracterizaçãocomo técnica que não afeta o enuncia do legal, mas atinge seu significado normativo possível, mediante declaração de inconstitucionalidade restrita a um dos significados possíveis do enunciado. —Descrição de exemplo adequado de interpretação conforme a Constituição: "E, por maioria devotos, julgou procedente, em parte, a ação com relação ao caput do art. 69, para dar-lhe interpretação conforme a Constituição, segundo a qual a autorização legislativa nela exigida há de fazer-se por lei formal, mas só será necessária, quando se cuide de alienar o controle acionário da sociedade de economia mista:' (ADI 234 — RJ, Rel. Min. Néri da Silveira)

2

Item 5.2

—Descrição de exemplo adequado de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto: "Bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT." (ADI 1150 — RS, Rel. Min. Moreira Alves)

A

a) De acordo com Kelsen, a "interpretação autêntica" é a interpretaçãojurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito (por exemplo, juízes, tribunais, autoridades administrativas) e a "interpretação não-autêntica" é toda e qualquer interpretação realizada por instância que não seja órgão aplicador do Direito (especialmente a interpretação realizada pela ciência jurídica).

a) Item 5

B

b) Na interpretação realizada pelos órgãos aplicadores do Direito, segundo Kelsen, combinam-se, de um lado, um ato cognoscitivo (que consiste numa operação de conhecimento e deentendimento racional) e, de outro, um ato de vontade (pelo qual o órgão aplicador do Direito realiza uma escolha dentre as possibilidades de entendimento revelados pela interpretação cognosciva). Para Kelsen é este "ato de vontade" que qualifica a interpretação jurídica realizada pelo órgão aplicador do Direito como sendo a única interpretação auténtica do Direito, pois, através dele, produz-se uma norma de escalão inferior ou executa-se um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicada. A interpretação autêntica tem, portanto, um caráter vinculativo e a não autêntica não o tem.

b) Item 5

C

c) Segundo informou a banca examinadora, a crítica realizada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior refere-se ao entendimento kelseniano de que a única interpretação é aquela que provém de um órgão aplicador do Direito. Segundo Tércio, esse entendimento não distingue a mera opinião (técnica) sobre o conteúdo de uma lei exarada pelo doutrinados. Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a concepção de Kelsen sobre a interpretação do Direito impossibilita o estabelecimento de uma teoria dogmática da interpretação do Direito, deixando sem fundamento a maior parte das atividades dogmáticas relativamente à hermenêutica, sobretudo porque não fornece critério para controle de consistência das decisões.

c) Item 5

3

3

Cap. 7 • TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

131

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro

A

a) O objeto da Constituição é, em linhas gerais, estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder, a forma de seu exercício e os limites de sua atuação, assegurar os direitas e as garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais

a) Item 1

B

b) Em que pese exista alguma divergência doutrinária sobre o tema, entre os elementos da Constituição, destacam-se os orgânicos (que estabelecem as normas sobre a estrutura do Estado e o exercício do Poder), os limitativos (que limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito), os socioideológicos (as normas que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social), os de estabilização constitucional (normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, adefesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas) e os formais de aplicabilidade (normas que estatuem regras de aplicação das constituições)

b) Item 6

C

c) Na linha do pensamento de Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é constituído a partir de uma estrutura hierarquizada de normas, na qual emerge a supremacia da Constituição, tida como ponto de apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas, na medida em que é a partir dela que se desencadeia o processo de produção normativa. É dizer, portanto, que todas as normas do ordenamento jurídico devem, necessariamente, estar afinadas e em absoluta conformidade com as disposições constitucionais

c) Item 1

Item

4

CAPÍTULO 2

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO SUMbRlO • 1. Introdução. 2. Natureza do poder constituinte. 3. Titularidade. 4. Exercício (ou formas de expressão do poder constituinte). 5. Espécies. 6. Características do poder constituinte originário. 7. Direitos adquiridos e o poder constituinte originário. 8. O poder constituinte supranacional. 9. Poder constituinte e a tese do patriotismo constitucional. 10. Poderes constituídos: 10.1. Introdução; 10.2. Espécies: 10.2.1. Poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente); 10.2.2. Poder constituído reformador (elaboração das emendas constitucionais): 10.2.2.1. Introdução; 10.2.2.2. Limitações expressas; 10.2.2.3. Limitações implícitas; 10.3. Outros mecanismos de modificação da Constituição da República de 1988: 10.3.1. A revisão constitucional; 10.3.2. A mutação constitucional. 11. Quadro sinótico. 12. Questões: 12.1. Questões objetivas; 12.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO O poder constituinte é a energia (ou força) politica que se fiunda em si mesma, a expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases organizacionais da comunidade política. Autoridade suprema do ordenamento jurídico, exatamente por ser anterior a qualquer normatização jurídica, o poder é o responsável pela elaboração da Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade'. Por ser um poder que constitui todos os demais e não é por nenhum instituído, é intitulado "constituinte", termo que revela toda sua potência criadora e faz jus à sua atribuição: a criação de um novo Estado (sob o aspecto jurídico), a partir da apresentação de um novo documento constitucional. Enquanto poder correlato à própria existência do Estado — já que em todos os atos sociais de fitndaçâo e estruturaçâo de uma comunidade, até os mais arcaicos, tivemos sua manifestação —, pode-se afirmar que o poder sempre existiu. Desde as primordiais organizaçôes políticas ele esteve presente; o que nem sempre existiu, todavia, foi sua teorizaçâo. Nos dizeres de André Ramos Tavares, "sabemos que a realidade do poder constituinte precedeu historicamente essa sua elaboração técnica" . Z

1.

"O poder constituinte originário estabelece a constituição, auto-organizando o Estado. Também chamado de fundacional, genuíno, primário, primogênito ou de primeiro grau, ele atua na etapa de criação das constituições:' In BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 400.

2.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30.

134

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A delimitação de uma teoria acerca do poder constituinte originário teve por mérito transpor a fundação do Estado do inconsciente político e social para o consciente jurídico3, conferindo-lhe evidência racional que afastava qualquer argumentação metafísica na legitimação das ordens normativas. Precursor dos estudos sobre referido poder foi o abade Emmanuel Joseph Sieyés, autor de um panfleto divulgado às vésperas da Revolução Francesa intitulado "Qu'est-ce g'ue le Tiers État?4", um dos estopins deflagradores da Revolução. Nesta obra, que o tornou célebre, o abade Sieyès apresentou as reivindicações do Terceiro Estado contestando as benesses dos nobres e do alto clero. Composto pelos não integrantes dessas duas classes privilegiadas (nobreza e alto clero) o que, portanto, incluía a burguesia, o Terceiro Estado era o responsável pelas atividades de produção que culminavam na formação da riqueza do país; todavia, nada obstante, era completamente alijado do processo político. Sem privilégios e sem participaçâo nas decisôes, o Terceiro Estado (a rigor, a burguesia) passa a reivindicar seu papel na conformaçâo política do país, tendo como seu principal defensor o abade francês5. Em seu manifesto, Sieyés identificou que a formação da sociedade política passava por três fases. Num primeiro momento, haveria somente a reunião dos indivíduos; na sequência, estes começariam a se organizar e debater, ainda que forma rudimentar, as melhores fórmulas para satisfazerem suas necessidades básicas comuns. Mas como os componentes desse grupo vão se tornando muitos e se espalhando por territórios cada vez mais amplos, tornava-se inviável a manifestação direta de cada integrante sobre todos os assuntos. É nesse contexto que passaria a ser necessária a delegação das decisões a alguns poucos indivíduos que, representantes legítimos dos demais, decidiriam por todos. Ao apresentar seu conceito de representação política, Sieyés rompe com o ideal rousseauniano de participação popular direta para se chegar à vontade geral. Precisamente no momento em que esta terceira fase de uma sociedade é alcançada, o autor preconiza ser essencial a organização desse corpo de indivíduos por uma Constituicão. Esta, segundo o abade francês, deveria ser criada pelo poder constituinte, titularizado pela nação, entidade que sintetizaria a unidade política do povo, e que, em sua percepção, existiria antes de tudo e seria a origem de tudo. A nação, enquanto titular do poder originário, seria soberana "para ordenar o seu próprio destino e o da sua sociedade, expressando-se por meio da Constituição".~

3.

PINTO, Luzia Cabral. Os Limites do Poder Constituinte e aLegitimidade Material da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 11, apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30-31.

4.

Numa tradução livre, "O Que é o Terceiro Estado?': Vale informar que existe uma versão em português, intitulada `;4 Constituinte Burguesa", de 1986 e organizada por Aurélio Wandres Bastos.

5.

Provavelmente por motivos pessoais, afinal Sieyés, à época cônego de Chartres, não ascendia na carreira eclesiástica além de certo limite, muito provavelmente porque não tinha ascendência nobre. Nesse sentido nos informa

6.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 243.

BARROSO, Luís Roberto. (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 96). 7.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

135

Segundo Sieyés, portanto, a Constituiçâo seria produto dos trabalhos do poder constituinte originário e estruturaria os poderes (constituídos) do Estado, se diferenciando destes por sua superioridade e capacidade criadora. Postas as noçôes históricas que inicialmente delimitaram o poder constituinte e inspiraram os atributos que ainda hoje, depois de mais de duzentos anos, lhe são agregados, registraremos, nos itens seguintes, outras questões úteis à compreensão do tema. 2. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE A natureza do PCO varia conforme a concepçâo que se use para explicar e entender o Direito. Podemos considerá-lo um poder de fato, detentor de natureza essencialmente política, ou um poder de direito, possuidor de natureza jurídica. A primeira escola que disputa a natureza do poder é a jusnaturalista, em cuja moldura filosófica Sieyés formulou a teoria geral sobre o poder. Esta o considera um poder de direito, haja vista admitir a existência de um direito natural (proveniente da natureza humana e dos ideais de Justiça), prévio ao direito positivo. Nesses termos, mesmo que o poder originário anteceda a formaçâo do Estado, tem uma base normativa que lhe confere fundamentação jurídica e o afirma enquanto um poder de direito, que é o direito natural. Assim, o poder constituinte é anterior ao Estado e existe exatamente para organizá-lo, por meio da Constituição; como, no entanto, a noção de direito já existe antes mesmo de o Estado surgir, o poder "criador" já pode ser lido nesses termos, como um poder jurídico. Partidário dessa tese no Brasil é Manoel Gonçalves Ferreira Filho, para quem O Direito nâo se resume ao Direito positivo. Há um Direito natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este. Deste Direito Natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituiçâo, é um poder de Direito.8

Em contraposição, temos a linha de pensamento juspositivista, cuja filosofia central baseia-se na regra de que nâo há como pensar o direito antes de se aferir a existência de um Estado (o direito só existe depois que o Estado é fundado). Deste modo, se o poder constituinte funda o Estado, que é quem cria o direito, impossível é identificarmos alguma base normativa para a fundamentação do poder, haja vista ele ser anterior ao próprio direito. Por isso, é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica. É um poder político (para alguns, extrajurídico), produto das forças sociais que o criam. Uma terceira vertente o vê como possuidor de uma natureza híbrida, simultaneamente dotado de feições políticas e jurídicas. Na ruptura seria um poder de fato, já na elaboração do novo documento constitucional assumiria o viés jurídico ao revogar o ordenamento anterior e constituir um novo.

8.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 23.

9.

Em conformidade com a apresentação do tema feita por FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 130.

i 36 '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Nada obstante as posições doutrinárias em sentido contrário10, a positivista é a concepção que nos parece mais adequada para explicar a natureza do poder constituinte. Corroboramos, pois, as palavras de Uadi Bullos, para quem: O poder constituinte originário é um poder de fato. Sua natureza, pois, é fática. Nâo é um poder jurídico, sujeito aos desígnios do mundo do Direito, e sim metajurídico ou extrajurídico. Brota das relações político-sociais, porque seu fundamento reside nas necessidades econômicas, culturais, antropológicas, filosóficas e, até, religiosas, da vida em sociedade. O poder constituinte originário nâo tem como referencial nenhuma norma jurídica que o precedeu. Posta-se acima do plano legislativo; afinal, é a produção legiferante do Estado que se lastreia nele. Resultado: o ordenamento jurídico nasce a partir do momento em que ele cria a constituição. Então o poder constituinte originário é um poder preexistente à ordem jurídica, sendo desnecessário haver preceitos normativos para regulamentá-loll ~

i

NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

~ ESCOLA 1 / PODER \ JUSNATURALISTA~~ DE DIREITO ~

J

O poder constituinte é ~ possuidor de natureza jurídica. Anterior ao Estado, existe exatamente para organizá-lo, por meio da Constituição J r \

/ ESCOLA ~ PODER \ ~,` IJUSPOSITIVISTA DE FATO

~ É um poder político (para alguns, extrajurídico), produto das forças sociais que o criam

~ .~ É a concepção que nos parece mais adequada para explicara natureza do poder constituinte ;

3. TITULARIDADE Titular do poder constituinte é aquele que detém o poder, estando apto a elaborar os contornos normativos de um Estado, definindo o conteúdo e a estrutura organizacional da ordem jurídica. Durante vários séculos na Idade Média a titularidade pertenceu aos soberanos, compreendidos como verdadeiras reencarnações de entidades divinas, que conformavam sozinhos todo o aparato estatal, livres de quaisquer limitações. Nas vésperas da Revolução Francesa, quando o abade Emmanuel Sieyés publicou o panfleto intitulado "O que é o terceiro estado?" a formulação clássica da tjtularidade do poder constituinte como pertencente à nação emergiu. Segundo preceituou o autor, o Terceiro Estado englobava os que não integravam nem a

nobreza, tampouco o alto clero, incluindo no conceito, portanto, a burguesia. Esta última,

10.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 244.

11.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 394 e 400.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

~, 137

em que pese ser o vetor de produção de riqueza do país, não opinava nem decidia os rumos da condução política do Estado. Foi neste cenário que Sieyés estruturou a teorização do poder originário, dando voz ao Terceiro Estado, que reivindicava alguma participação na vida política do país. Nesse sentido, o autor rompe com a legitimação dinástica do poder12, típica das monarquias absolutistas e, associando o conceito de "nação" ao de Terceiro Estado, afirma ser aquela o legítimo titular do poder constituinte, apta a criar uma Constituição que organize o Estado de acordo com a vontade nacional. Uma leitura mais moderna13, todavia, substitui o conceito de "nação" — de matriz fortemente sociológica —pelo de povo —substancialmente jurídico —, na titularidade do poder constituinte. Poder constituinte passa a significar, pois, poder do povo, o que enseja uma nova discussão, agora referente à delimitação do termo "povo". Certamente o vocábulo não se reduz ao corpo eleitoral, que vota e participa do sufrágio. Abarca, em verdade, todo o povo enquanto uma grandeza pluralística (na expressão de Peter Haberle), que abrange toda uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, como os partidos políticos, as associações, as igrejas, as entidades e as organizações sociais, e algumas personalidades, decisivamente influenciadoras da conformação das opiniões, das vontades, das correntes e das sensibilidades políticas nos momentos pré-constituintes e nos próprios procedimentos constituintes. Canotilho14 explica melhor: se quiser encontrar um sujeito para este poder teremos de o localizar naquele complexo de forças políticas plurais — daí a plurissubjetividade do poder constituinte —capazes de definir, propor e defender ideias, padrôes de conduta e modelos organizativos, suscetíveis de servir de base à construçáo jurídico-formal.

4. EXERCÍCIO (OU FORMAS DE EXPRESSÃO DO PODER CONSTITUINTE) Delimitada a titularidade, importante definir como se dá o exercício do poder, afinal nem sempre haverá coincidência entre o titular e o exerceste, o que acarretará o exercício do poder não pelo povo (seu titular), mas sim por um corpo diverso, que o representa ou não. Fala-se, primeiramente, em procedimento constituinte direto, quando o projeto elaborado pela Assembleia só obtém validade jurídica por meio da aprovação direta do povo, que se manifesta através de um plebiscito ou de um referendo15

12.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273.

13.

ARENDT, Hannah. A condição Humana. 10ª ed. Tradução: Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

14.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 98. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 278.

15.

lis

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Nas democracias representativas, opoder será exercido por um agente que atua em nome do povo, representando-o indiretamente, sendo provável que esta aceitação seja dada de maneiraprévia (como ocorre numa Assembleia Constituinte). Neste caso a participação do povo esgota-se na eleição de representantes para a formação da Assembleia. .É plausível, ainda, imaginarmos circunstancia em que haja usurpação do poder constituinte, situação na qual ter-se-á uma Constituição outorgada. A esta será reconhecido valor normativo, de conformaçâo da ordem jurídica, apesar de ser considerada inadequada no aspecto político, haja vista ter sido constituída sem qualquer resquício de participação popular. Em resumo, quanto ao exercício do poder, temos: (i) exercício democrático indireto: neste caso o povo escolhe os seus representantes, que se tornam responsáveis pela elaboraçáo de um novo documento constitucional, que renovará 0 ordenamento jurídico. O poder constituinte atuará por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte, ou uma Convenção Constituinte, sendo esta a forma que tipifica o exercício democrático desde as origens do constitucionalismo, conforme nos certificam os exemplos da Convençâo de Filadélfia de 1787 e a Assembleia Nacional Francesa de 1789'x. No direito pátrio podemos citar como exemplos os documentos constitucionais de 1891, 1934, 1946 e 1988. (ii) exercício autocrático: o poder se manifesta por meio da outorga, de modo que a Constituiçâo seja estabelecida por um indivíduo ou um grupo que alcança o poder sem qualquer resquício de participação popular, constituindo o que se denomina poder constituinte usurpado. Como exemplos de Constituiçôes outorgadas no Brasil, temos as de 1824, 1937 e a de 1967 (bem como a EC n° 1 de 1969). A ausência de identidade entre o titular e o agente que exerce o poder traz como importante consequência o reconhecimento de que o poder constituinte é permanente, pois ele nâo se esgota quando da elaboração da Constituição, permanecendo apto a se manifestar a qualquer momento. Seu trabalho se finaliza, já que o ordenamento jurídico é inaugurado, instaurado. Mas o poder não desaparece, permanece com o seu titular, o povo, em estado de latência, de hibernaçâo, aguardando um novo "momento constituinte" para que ele possa ser ativado a fim de elaborar um novo documento constitucional, substituindo 0 ordenamento vigente por uma nova ordem jurídica. Por outro lado, o agente que exerce o poder constituinte se esgota, sendo indiscutível que a Assembleia ou Convençáo Constituinte se dissolve, desaparecendo, sendo que o mesmo se passa com o agente usurpador. Por último, em desfecho ao item, vale noticiara (hoje enfraquecida) polêmica doutrinária acerca de ser a Carta Constitucional de 1988 obra do poder originário ou de um poder de reforma.

16.

VICENTE, Paulo, MARCELO, Alexandrino. Resumo de Direito Constitucional Descomplicado. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 27.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

t39

A dúvida que alimentou a discussão deriva da circunstância de referida Constituição ser o resultado dos trabalhos de uma Assembleia Constituinte convocada por uma emenda à Carta constitucional anterior (de 1967/1969), a Emenda Constitucional n° 26/1985. De fato, a constituinte foi acionada por emenda, o que não descaracteriza o seu trabalho como produto do poder constituinte originário, afinal, esse poder não se expressa apenas após grandiosas crises sociais. Como já disse Eros Grau, "É admirável que a Constituição nasça de um parto sem dor"17, demonstrando ser possível que o poder constituinte se apresente mesmo em situações de relativa calmaria institucional e ausência de tumultos expressivos, sendo somente necessário que haja o sólido e inconteste desejo de alterar significativamente a estrutura constitucional do Estado nos seus aspectos mais elementares'$. A experiência da Espanha em 1975, que após a morte de Franco superou o Estado autoritário para fundar uma democracia constitucional, éreconhecida como um paradigma de transição política pacífica'. Ademais, acrescente-se que a Emenda Constitucional n° 26/ 1985, ao determinar, no seu art. 1°, que "os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1° de fevereiro de 1987", se valeu de dois termos que deixaram inequívoca a atuação do poder originário: "livre" e "soberana". Gilmar Mendes20, com precisão, informa: "O conceito jurídico de soberania aponta para situação de pleno desembaraço de limitações jurídicas, o que remete à noção de "ação ilimitada.", típica do poder constituinte originário. AAssembleia livre é a que está desatrelada de toda ordem precedente". Como último argumento lembremos das eleições realizadas antes da instauração da Assembleia Constituinte, com o fito de formará-la, pois os cidadãos participantes do corpo eleitoral foram informados, com transparência e nitidez, que estavam elegendo representantes que também teriam por tarefa elaborar a nova Constituição21. Em conclusão, parece-nos não restar dúvidas de que a elaboração da Constituição da República de 1988 foi fruto da intervenção do poder originário. 5. ESPÉCIES Até aqui o leitor já se adaptou à ideia de que o poder constituinte originário é um ,poder político (ou de fato), que antecede odireito eestrutura-senas condições sócio-políticas válidas no momento de sua atuação, sendo responsável pela elaboração da primeira Constituição de

17.

GRAU, Eros Roberto. A Constituinte e a Constituição que teremos. São Paulo: RT, 1985, p. 35.

18.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 276-277.

19.

BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 101. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

20.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 277.

21.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 277.

too

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

um novo Estado ou elaboração de uma nova Constituição daquele mesmo Estado, recriando-o sob o aspecto jurídico. São muitas e variadas, todavia, as nomenclaturas que a doutrina apresenta para identificar os diferentes momentos e as distintas vertentes de manifestação do poder, o que torna essencial uma organizaçâo classificatória como a apresentada a seguir: (i) quanto ao momento de manifestação, o poder pode ser intitulado: —

—

fundacional; também denominado "histórico", é aquele que produz a primeira Constituição de um Estado (nos dizeres de Hans Kelsen, a "l a Constituição Histórica."). Atuou em nosso país quando da outorga da Carta Constitucional de 1824; pós-fundacional, é aquele que parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente. Atua, pois, na confecção de todas as Constituições subsequentes à primeira, de maneira revolucionária ou a partir de uma transiçâo constitucional. No Brasil, apresentou-se nos documentos posteriores a Carta de 1824 —nas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 e 1988.

Vale registrar que o poder constituinte originário na sua vertente pós-fitndacional pode se manifestar de forma revolucionária (num golpe de Estado, quando o poder constituinte é usurpado por um governante; ou numa insurreição, quando feita por um grupo externo e dissociado dos poderes instituídos) ou numa transição pacífica (na qual a ordem anterior subsiste enquanto a nova Constituição está sendo elaborada). (ii) quanto às dimensões, o poder originário pode ser considerado: —

—

material: anterior ao formal, é o poder que delimita os valores que serão prestigiados pela Constituição e a ideia de direito que vai vigorar no novo ordenamento. Nesse sentido, traduz-se como o conjunto de forças político-sociais, geradoras da mudança institucional, que explicitam a ideia de direito e produzem o conteúdo de uma nova Constituição22; formal: aquele que exprime e formaliza a criação em si, estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída pelo poder constituinte material. Revela-se na entidade (no grupo constituinte) que formalizará em normas jurídicas aideia/ concepção de direito consentida em dado momento histórico. Nos dizeres de Jorge Miranda23, o poder constituinte na dimensâo material é obviamente anterior ao formal em dois aspectos, um lógico, outro histórico: O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. Precede-o logicamente, porque a ideia de Direito precede a regra de Direito, o valor comanda a norma, a opçâo política fundamental, a forma que elege para agir sobre os factos (...). E precede-o

22.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacional positivo. l5ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 265.

23.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3ª ed., Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 74-76.

(tat

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

historicamente, porque (...) há sempre dois tempos no processo constituinte, o do triunfo

de certa ideia de Direito ou do nascimento de certo regime e o da formalizaçâo dessa ideia ou desse regime.

Esquematicamente: ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

C

QUANTO AO MOMENTO DE MANIFESTAÇÃO

C

FORMAL

1~PÓS-FUNDACIONAL

FUNDACIONAL

l-

~ ~ Produz a primeira Constituição histórica de um Estado

\

QUANTO ÀS DIMENSÕES

J

Parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente %

Delimita os valores que serão prestigiados pela Constituição e a ideia de direito que vai vigorar no novo ordenamento

Exprime e formaliza a criação em si, estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída pelo poder constituinte material

~

J

6. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Definida está a prevalência no direito pátrio da vertente positivista no que concerne à natureza do poder constituinte, considerado um poder de fato, que se funda em si mesmo, sem se basear em regra alguma do direito anterior, detentor, portanto, de natureza essencialmente política. Nesse contexto, serão apresentadas as quatro características essenciais do poder, tradicionais na ótica positivista, quais sejam: (i) Inicial: porque o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico, é o documento que inaugura juridicamente um novo Estado e ocasiona a ruptura total com a ordem anterior. Segundo Canotilho, sobre o poder constituinte, "nâo existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídica-política dotada de autoridade suprema)"24. Vê-se, pois, que o poder é o ponto a partir do qual o Direito começa. Exatamente por isso, ele não pode integrar à ordem jurídica que ele mesmo inicia, tampouco ser regido por ela. Como o poder constituinte também não se conecta a ordem jurídica anterior, por ele

24.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 94.

i4z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL- Nathalia Masson

rompida, a conclusão é a de que ele não pertence a ordem jurídica alguma, por isso não pode ser objeto de nenhuma delas~5. Essas proposições nos levam à próxima característica, que reconhece o poder como ilimitado. (ii) Ilimitado: haja vista não se submeter ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova ordem jurídica. Isso quer dizer as normas jurídicas anteriormente estabelecidas não sâo capazes de limitar a sua atividade, restringindo juridicamente sua atuação. Ele simplesmente pode decidir o que quiser e como quiser, o que nos encaminha para a particularidade seguinte do poder: ser incondicionado. (iii) Incondicionado: vez que não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede. Nesse sentido, no curso de seus trabalhos, opoder constituinte atua livremente, sem respeito às condições previamente estipuladas. (iv) Autônomo: para alguns doutrinadores26 essa característica é só uma maneira diferente de expressar o fato de o poder ser ilimitado. Entendemo-la como a capacidade de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição, bem como sua estruturação e os termos de seu estabelecimento. De acordo com Canotilho, o poder é autônomo, pois, "a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve `dar-se' uma Constituiçâo à Naçâo".27 Ainda há outra característica do poder constituinte útil à complementação do rol apresentado. Sua não inclusão na formatação tradicional (como quinta característica essencial na ótica positivista) decorre da circunstância de ela encontrar mais expressão e substrato teórico na doutrina jusnaturalista. Nada que nos impeça, todavia, de listá-la como mais uma particularidade do poder, mesmo que adotemos a perspectiva positivista. Diz-se ser o poder permanente, pois ele não se esgota quando da conclusão da Constituição. Ele permanece, em situação de latência, podendo ser ativado quando um novo "momento constituinte", de necessária ruptura com a ordem estabelecida, se apresentar. O poder, portanto, não desaparece quando finaliza seus trabalhos e institui um novo Estado jurídico, segue em estado de "hibernação" pois permanece com o povo. Para finalizar o estudo das características que definem o poder, é válido traçar algumas observações que nos indicam dever ser a ausência de limites tratada com certas reservas. De início, cumpre salientar que os jusnaturalistas reconhecem que o poder constituinte está limitado pelo direito natural, que o antecede e a ele se sobrepõe28.

25.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 274.

26.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 274; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 28.

27.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 94.

28.

Nesse sentido, Sieyès, no quinto capítulo de Que é o Terceiro Estado? afirmando que a nação e, por consequência, opoder constituinte "existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural" (A Constituição burguesa: qu'est-ce que le Tiers Etat. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 117, grifo nosso, apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 273).

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

ia3 '

Mesmo que os positivistas desconsiderem a informação acima apresentada (já que nâo admitem a existência de direitos naturais, anteriores ao Estado), eles partilham o ideal de que a ausência de limites não deve ser lida como absoluta, haja vista referir-se, tão somente, às imposições da ordem jurídica pré-existente. Seria, pois, um poder ilimitado no sentido de estar desvinculado e não subordinado ao regramentofurídico-positivo anterior. Nesse contexto, torna-se indiscutível a existência de alguns limites como, por exemplo, os geográficos/territoriais, já que o poder cria normas para vigerem na circunscrição territorial do Estado, isto é, que se vinculam a uma base territorial específica. Outro exemplo de limitação ao poder constituinte: as circunstâncias sociais e políticas que lhe dão causa. Isso porque se o poder constituinte é a expressão da vontade política soberana do povo, nâo pode ser entendido sem a observância dos valores éticos, religiosos e culturais partilhados pelo povo e motivadores de suas ações. É por isso que a doutrina29 afirma que qualquer pessoa ou grupo que se coloque na condição de representante do poder e abandone tais valores, nâo receberá aprovação da população. Deste modo, eventual rompimento com a ordem constitucional com o fito de instaurar outra que não obtém a adesão dos cidadãos, não terá sido operacionalizado pelo poder constituinte, mas sim por alguém (ou um grupo) que age como um rebelde criminoso30 Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto corroboram essa leitura, pois ao comentarem avirão positivista acerca do Poder Originário assim opinam: Mesmo para esta última visão, a ausência de limitação jurídica nâo afasta a existência de limites impostos pela realidade. O poder constituinte não pode decidir o impossível: não pode mudar a órbita dos planetas. Quem exerce, de fato, o poder constituinte tampouco pode desconsiderar as expectativas do seu titular. Uma assembleia nacional constituinte não deve, se pretende ver efetivada a sua obra, ignoraz os "fatores reais de poder" e os valores compaztilhados pela comunidade. De nada adianta que o constituinte declare, por exemplo, abolida a propriedade privada se não há base material ou cultural para que essa providência possa se converter em realidade. Nâo há dúvida, portanto, que a elaboração do texto constitucional é condicionada pela realidade que lhe é subjacente. O texto constitucional que desconsidere esses elementos tende a se converter em mera "folha de papel", como temia T assape. O que se afirma com a atribuição de caráter ilimitado ao poder constituinte é exclusivamente que esse poder não se submete a restrições jurídicas, eis que expressão da soberania. (grifos nossos)31

ou

quet"

Alguns autores32 nos recordam da possibilidade de limitação proveniente do "efeito cli"efeito catracá'. Segundo este, após uma Constituição ter efetivado a proteção a certos direitos a partir de um indiscutível consenso, uma nova Constituição não poderia retroceder, suprimindo ou reduzindo o âmbito de incidência dos mesmos. Destarte, o conjunto de direitos e garantias fundamentais já constitucionalmente firmados não poderia ser desrespeitado, nem mesmo por intermédio da atuação do poder constituinte, numa autêntica vedação ao retrocesso. 29.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitu-

30.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitu-

31.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho.

cional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 233. cional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 233. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 206. 32.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 54.

744

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Para J.J. Gomes Canotilho, o poder constituinte originário obedece a "padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade"33, devendo observar os princípios do direito internacional (como a defesa da paz, a autodeterminação dos povos, a prevalência dos direitos humanos) e de justiça. Barroso tem um entendimento semelhantes, porém nega que o poder possa ser intitulado de ilimitado ou incondicionado. Na sua percepção: É fora de dúvida que o poder constituinte é um fato político, uma força material e social, que nâo está subordinado ao Direito positivo preexistente. Não se trata, porém, de um poder ilimitado ou incondicionado. Pelo contrário, seu exercício e sua obra são pautados tanto pela realidade fática como pelo Direito, âmbito no qual a dogmática pós-positivista situa os valores civilizatórios, os direitos humanos e a justiça. (grifos nossos)34.

Complementa o autor: Se a teoria democrática do poder constituinte se assenta na sua legitimidade, não há como imaginá-lo como um poder ilimitado. O poder constituinte estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagraçâo e pela ideia de Direito que traz em si. Não se trata de um poder exercido em um vácuo histórico, nem existe norma constitucional autônoma em relaçâo à realidade. O poder constituinte, portanto, é também um poder de Direito. Ele está fora e acima do Direito posto preexistente, mas é limitado pela cosmovisâo da sociedade —suas concepçôes sobre ética, dignidade humana, justiça, igualdade, liberdade — e pelas instituiçôes jurídicas necessárias à sua positivação. Fora daí pode haver dominaçâo e outorga, mas não constitucionalismo democrático. (grifos nossos)35.

Ainda sobre a existência de limites ao poder constituinte, vale apresentar a categorização que Jorge Miranda36 faz dos mesmos. Na percepção do autor português existem três ordens possíveis de limites: (i) os transcendentes: são os que advêm dos imperativos do direito natural e dos valores éticos superiores que originam uma "consciência jurídico-coletiva." que limita o poder constituintematerial, impedindo-o de suprimir ou reduzir direitos fundamentais diretamente conexos com a noção de dignidade da pessoa humana e já solidificados na ordem jurídica a partir de largo e indiscutível consenso social. Como exemplo, no direito pátrio teríamos a vedação à imposição regular da pena de morte (para casos que extrapolassem a hipótese de guerra formalmente declarada, constantes do atual art. 5°, XLUII, "a", CF/88) numa Constituição futura; (ii) os imanentes: referentes à soberania e a forma de Estado, proveem da noção de que o poder constituinte formal, enquanto um poder situado, que se manifesta em certas circunstâncias, está limitado pela sua origem e finalidade, pelo reconhecimento de que ele é só "mais um momento da marcha história".37. É, por exemplo, o que impede que um Estado Federal, que assim quer se manter, passe a condição de Estado Unitário;

33.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 97.

34.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção

35.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2011., p. 137.

36.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3ª ed., Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 107.

37.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3ª ed., Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 108.

do novo modelo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2011., p. 133.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

745

(iii) heterônomos: os limites heterônomos de direito internacional são os decorrentes da conjugação do Estado com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se às regras, obrigações e princípios provenientes do direito internacional que impôem limites à conformação estatal. Podem, ainda, resultar em límites heterônomos de direito interno, quando um Estado é politicamente desenhado como possuidor de uma ordem central de poder e alguns domínios parcelares (como sucede com os Estados federados), o que resulta em obrigaçôes entre a União e os Estados-membros. Em desfecho, um último comentário: segundo Genaro Carrió38, esse costume de definir o poder constituinte como autoridade suprema, autônomo, absoluto, incondicionado, ilimitado, coincide com os predicados que os manuais religiosos ofertam para a ideia de Deus! Quer nos lembrar o autor que o poder constituinte é mesmo uma potência, dotada de amplíssima capacidade de conformaçâo da ordem jurídica, todavia, por nâo ser uma entidade divina e metafísica, nem tudo a ele é possível.

O produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico, é o documento que inaugura juridicamente um novo Estado e ocasiona a ruptura total com a ordem anterior

As normas jurídicas anteriormente estabelecidas não são capazes de limitar a sua atividade, restringindo juridicamente sua atuação

CARACTERtSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídicoque oantecede

Capacidade de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição, bem como sua estruturação e os termos de seu estabelecimento

Não se esgota quando da conclusão da Constituição. Ele permanece, em situação de latência, podendo ser ativado quando um novo "momento constituinte", de necessária ruptura coma ordem estabelecida, se apresentar

38.

CARRIÓ, Genaro R. Sobre los Limites del Leguaje Normativo. Buenos Aires: Astrea, 1973, p. 36, apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31

146 ~',

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

7. DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO O texto constitucional garante expressamente (art. 5°, XXXVI, CF/88) a estabilidade das relações jurídicas ao amparar o "direito adquirido", o "ato jurídico perfeito" e a "coisa julgada.". O "direito adquirido" é definido pelo art. 6°, ~ 2° da LINDB da seguinte maneira: "consideram-secdquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmopré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, aarbítrio de outrem" (sic). Essa construção legal não se afigura como muito adequada na medida em que parece aproximar em demasia o conceito de "direito adquirido" ao de "direito subjetivo", praticamente os equivalendo39. Em verdade, as locuções se diferenciam na medida em que o direito subjetivo só permanece enquanto tal até que uma das duas situações ocorram: (i) ou o direito é realizado e passa a categoria de "direito consumado"; (ii) ou não é realizado (por indivíduo que já faz jus ao seu exercício) e, em virtude de normatização ulterior com ele incompatível, passa a categoria de "direito adquirido".40 O direito torna-se adquirido, portanto, quando uma alteração na ordem jurídica torna inviável um direito ainda não desfrutado pelo indivíduo, mas já passível de fruição desde antes da modificação. Questâo interessante é saber se esta tipologia de direitos pode ser validamente invocada diante de manifestação do poder constituinte originário. Em outras palavras, questiona-se a possibilidade de preservação de uma situação jurídica que envolva prerrogativa adquirida na ordem jurídica anterior, não exercida e incompatível com a nova ordem jurídica. Para ilustrar, imaginemos situação na qual determinada pessoa tenha cumprido todos os requisitos determinados constitucionalmente para realizar determinado direito, todavia, antes mesmo de exercê-lo, uma nova Constituiçâo, que o rechaça, entra em vigor. Conforme já noticiado neste capítulo, o poder originário é inicial, fornecendo as bases jurídicas que inauguram o ordenamento; é também ilimitado sob o aspecto jurídico, não se subordinando ás determinações normativas traçadas pelo ordenamento precedente. Assim, somente é direito o que a nova ordem disser que é, aquilo que por ela for aceito como tal. De acordo com Gilmar, "o que é repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status próprio de um direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse".41 Nesse contexto, outra não pode ser a conclusão senão a de que inexiste alegação de "direitos adquiridos" perante a nova Constituição, perante o trabalho do poder originário. Para ilustrar, pensemos no art. 17 do ADCT, que assim determinou: "os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos

39.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Cons-

40.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 434.

41.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitu-

titucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 100.

cional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 284-285.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

747

aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título". Nesse mesmo sentido é a opinião de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, quando informam ser um (...) entendimento doutrinário praticamente incontroverso, endossado também pela jurisprudência do STF, que o poder constituinte originário nâo é obrigado a respeitaz o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, podendo até mesmo dispor sobre o passado. Esta posição pode ser fundamentada na concepção tradicional do poder constituinte como juridicamente ilimitado. Contudo, nâo é preciso adotar a tese da ilimitaçâo do poder constituinte originário para avalizar tal conclusão. É possível entender, como nós, que existem limitações jurídicas ao exercício do poder constituinte originário, mas nâo situar dentre elas o respeito a todos os direitos adquiridos ou judicialmente reconhecidos no passado. Na verdade, o reconhecimento de um limite tâo amplo para o poder constituinte esvaziá-lo-ia excessivamente, subtraindo qualquer possibilidade do povo e das gerações futuras de romperem com um passado do qual queiram se libertaz. Esta seria uma posição teórica profundamente conservadora, por suprimir qualquer caminho jurídico — inclusive o mais radical dentre eles —para alteração do status quo. Portanto, o poder constituinte originário pode suprimir direitos adquiridos e desconsiderar atos jurídicos perfeitos ou a coisa julgada.

Ressalte-se, por último, que se o direito que foi adquirido segundo o regramento jurídico anterior não contrariar a nova Constituiçâo ele poderá ser normalmente exercido, pois o documento constitucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade. 8. O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL O fenômeno da globalização é perceptível nâo só nas trocas econômicas, mas também na comunhão dos valores constitucionais que, difundidos num cenário internacional, rompem as tradicionais fronteiras dos Estados Nacionais e criam um novo panorama para os conceitos de soberania e cidadania. É a partir dos ideais de cidadania universal, pluralismo, integração e soberania remodelada, que surge o (ainda incipiente) conceito de poder constituinte supranacional, destinado a equacionar uma Constituição supranacional legítima, com aptidâo para vincular toda a comunidade de Estados sujeita à sua ação normalizadora. Nas palavras de Rodrigues, o poder constituinte supranacional, "faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados que adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade inclusive, paza submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma [...] é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional" az

Em suma, enquanto o poder constituinte na visão tradicional se coloca a serviço de um povo vinculado a um Estado específico, o poder constituinte supranacional tem pretensão mais ambiciosa: tenciona elaborar uma Constituição supranacional, à qual os Estados Nacionais

42.

RODRIGUES, Maurício Andreiuolo. Poder Constituinte supranacional: esse novo personagem. Porto Alegre: SERGIO FABRIS, 2000, p. 96.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

748

(e suas ordens jurídicas específicas) estariam sujeitos, extraindo sua legitimidade dos próprios Estados integrantes do direito comunitário e de seus cidadãos. 9. PODER CONSTITUINTE E A TESE DO PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL Uma releitura das tradicionais concepções do poder constituinte, à luz da teoria discursiva de Jiirgen Habermas, pode ofertar significativa contribuição para uma mudança de perspectiva sobre o tema, especialmente, no que concerne à titularidade do poder. Isso porque é a visão de Habermas acerca do patriotismo constitucional (conceito cunhado originalmente por Dolf Sternberger, jurista e cientista político alemâo) que vai nos autorizar a questionar até quando os fundamentos da identidade cívica de uma determinada coletividade permanecerão vinculados ao nacionalismo. Ou seja, essa identidade ficará eternamente dependente de símbolos nacionais, como, por exemplo, a língua, a cultura, o hino e a bandeira nacionais, ou os indivíduos serão, algum dia, capazes de se reconhecer no outro pelo simples fato de serem todos indivíduos, isto é, humanos?43 Segundo preceitua o autor, desde a antiguidade até a modernidade, sempre foi necessário buscar mecanismos que possibilitassem aconvivência entre os homens. Em comunidades arcaicas, a divisâo do trabalho como única forma de sobreviver em um ambiente inóspito; na polis grega, a homogeneidade de seus valores, tais como o bem, a verdade, o justo; nas monarquias absolutistas, o vínculo pessoal de caráter transcendental e divinatório entre os súditos e o rei; e nos Estados Nacionais, o nacionalismo implícito no conceito de Estado-nação45. Estas fórmulas se sucederam temporalmente na busca do estabelecimento de vínculos e solidariedade entre estranhos e, atualmente, questiona-se: qual seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos em sociedades pós-modernas? Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos — o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história. É nesse contexto que, na percepção do filósofo, a identidade política dos cidadâos (enquanto componentes de uma comunidade transnacional) tende para um processo de identificação com valores universalistas, de forma a construirmos uma cidadania democrática que não se deverá fundar numa identidade nacional, mas antes numa cultura política. comum, que irá representar apenas um dos aspectos de uma integração social global baseada em valores, normas e mútuo acordo. 43.

SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Poder constituinte epatriotismo constitucional. Belo Horizonte: Editora PUC Minas,

44.

HABERMAS, Jurgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Tradução: George Sperber. 5ão Paulo: Edições

2006, p. 73-74. Loyola, 2002, p. 239. 45.

SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Poder constituinte epatriotismo constitucional. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 28.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

149

Nas palavras do autor: A identidade da naçâo de cidadâos nâo reside em características étnico-culturais comuns, porém na prática de pessoas que exercitam ativamente seus direitos democráticos de participaçâó e de comunicação. Aqui, a componente republicana da cidadania desliga-se completamente da pertença a uma comunidade pré-política, integrada através da descendência da linguagem comum e de tradições comuns. Visto por este ângulo, o entrelaçamento inicial entre consciência nacional e modo de sentir e pensar republicano teve apenas uma funçâo catalisadora.46

Conforme preleciona a doutrina47, para Habermas, a ideia de povo deve ser dissociada de sua noção comunitarista, o que leva o autor a preconizar algo de novo, concebendo uma forma original de composiçâo da autonomia pública e privada que extravasa os limites geográficos dos Estados nacionais. Sua proposta impôe a concepção de patriotismo constitucional, incorporando, com isso, noçôes ligadas ao pluralismo, à tolerância e ao direito à diferença. Destarte, um consenso sobre democracia, Governo limitado, Estado de Direito e respeito sobre a melhor interpretaçâo, sobre o alcance e aplicação dos direitos fundamentais constituir-se-ia na aposta habermasiana para um novo ethos social de caráter universal.

Em conclusão, redesenhado sob a ótica de uma cidadania universal e participativa, o conceito de "povo" não mais encontrará legitimidade em um nacionalismo excludente e discriminatório contra o "outro" (estrangeiro). A releitura da cidadania, a partir das noções de patriotismo constitucional e, por consequência, desvinculada do conceito de nacional, é ainda incipiente e, por isso, permanecerá em construção e em busca de aprimoramento. 10. PODERES CONSTITUÍDOS 10.1. Introdu~ão Causa surpresa a circunstância de ter se tornado tradicional e majoritária a denominação dos "poderes constituídos", criados pelo poder constituinte originário, de "poderes constituintes . A falta técnica nos parece nítida: se são poderes que foram instituídos pelo poder originário, arigor não podem ser constituintes, pois não são "criadores" e sim "criaturas"!Afrontaria, pois, à própria natureza e essência una do poder constituinte, sua divisão em originário (de 1~ grau) e derivado (de 2° grau), categorias que contrariam seu conceito48. Nesse mesmo sentido é a opiniâo de Cariotilho, para quem "verdadeiramente, opoder de revisão só em sentido impróprio se poderá considerar constituinte".49 Celso Ribeiro Bastos50 noticia que "alguns autores, como Carl Schmitt e Luis Recasens Siches, sustentam ponto de

46.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre o faticidade e a validade.Vol. II. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 283.

47.

SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Poder constituinte epatriotismo constitucional. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 27.

48.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 95.

49.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 95.

50.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19ª ed., atual. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 30.

15o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

vista de que somente o originário é poder constituinte, pois somente ele tem caráter inicial e ilimitado, ao passo que o poder reformador retira sua força própria da Constituição, estando limitado pelo direito". Por sua vez, Carlos Ayres Britto51 preceitua não existir um poder constituinte derivado, pela consideraçáo elementaz de que, se é um poder derivado, é porque não é constituinte. Se o poder é exercitado por órgâos do Estado, ainda que paza o fim de reformar a Constituição, é porque sua ontologia é igualmente estatal. E sendo estatal, o máximo que lhe cabe é retocar o Estado> nesse ou naquele aspecto, mas nâo criaz um Estado zero quilômetro. E sem esse poder de plasmar ex novo e ab ovo o Estado (que é o correlato poder de desmontar, desconstituir por inteiro o Estado preexistente), então de poder constituinte já nâo se trata.

Em conclusão, embora seja expressão consagrada pela doutrina e pela prática constitucional, a intitulação dos poderes derivados do poder originário de "poderes constituintes" é enganosa, tecnicamente problemática e cria uma contradição de termos ao formular que um mesmo poder seria simultaneamente "constituinte e constituído"5z. Vencida a questão terminológica, passemos a análise da natureza e características dos poderes constituídos. Inseridos na Constituiçâo, os poderes constituídos são "poderes de direito" (possuem natureza jurídica.) por ela disciplinados. Conhecem, portanto, limitaçôes e condicionamentos e subordinando-se demodo irrestrito ao regramento imposto pelo poder originário no texto constitucional. A eles costumam ser associadas as seguintes características: —

derivado (ou de 2~ grau): pois derivam do poder originário, ou seja, são poderes de direito que encontram seu fundamento na Constituição, dela retirando sua existência esua validade;

—

condicionado: haja vista suas atribuiçôes estarem diretamente vinculadas ao que determina previamente a Constituição; e, por fim,

—

subordinado (ou limitado): suas açôes são pautadas pelas limitações (expressas e implícitas) inseridas na Constituição e, por consequência, como nos parece lógico, se sujeitam aos diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade — o que, no direito brasileiro, é uma possibilidade real, pois o STF já admitiu e julgou diversas açôes diretas de inconstitucionalidade contra emendas constitucionais53

51.

BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 96.

52.

A contradição é notada, inclusive, no STF, conforme reflexão feita pelo ex-Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião de seu voto na ADI 830-DF, relatada pelo Ministro Moreira Alves: "Deva ou não ser chamado de poder constituinte, o certo é que o poder de reforma constitucional é um poder constituído. Daí, as variações nominais —constituinte instituído, constituinte derivado e assim por diante — a que a doutrina tem apelado, para fugir da aparente contradição dos adjetivos da fórmula "poder constituinte constituído". Porque constituído, esse poder de reforma não só é limitável, mas efetivamente limitado, em todas as Constituições, ao menos por força da sua disciplina processual, seja ela específica ou não das emendas constitucionais, conforme se trate de Constituições rígidas ou flexíveis".

53.

Nos valemos da compilação que BARROSO, Luís Roberto (A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 147. Fonte: . Acesso: 08.11.2012) apresenta. Segundo ele, o STFjá conheceu diversas ações diretas contra emendas constitucionais,

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

tst

10.2. Espécies Os poderes constituídos são normalmente agrupados sob a terminologia "poder derivado", que seria um poder criado pelo originário com a função de exercer certas competências constitucionais. Em outras palavras, existe um poder originário, este sim constituinte, que cria a nova ordem jurídica. Com a dupla finalidade de (i) manter sua obra (a Constituição) adaptada aos novos ambientes políticos/jurídicos que a dinâmica social cria, evitando que a realidade a derrote, e (ii) permitir a criação das coletividades estaduais, este poder originário institui o poder derivado, a ele vinculado, com atribuições previamente delimitadas. As atribuições do poder derivado serão exercidas por poderes que foram constituídos pelo originário, daí porque, na subdivisâo do poder, surgem as seguintes nomenclaturas: (2.1) poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente)54; e (2.2) poder constituído reformador (poder derivado reformador)ss. Na sequência do item faz-se outras anotações acerca das tarefas e características do poder derivado, perpassando as questões que envolvem a natureza e os limites de seu exercício. Antes, porém, vejamos como as subdivisões da matéria podem ser estruturadas:

PODER f CONSTITUÍDO .REFORMADOR

Tem a função de alterar formalmente a Constituição da República, exercendo a importante tarefa de ajustar e atualizar o texto constitucional aos novos ambientes formatados pela dinâmica social

É a capacidade conferida pelo poder originário aos EstadosMembros, enquanto entidades integrantes da federação, para elaborarem suas próprias constituições

10.2.1. Poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente) (A) Primeiras informa~ões Quando o poder constituinte originário atua e uma nova Constituição é apresentada, uma nova ordem jurídica —com distintos preceitos eprincípios —emerge. Para assegurar harmonia e coerência sistêmica à nova estrutura normativa, imprescindível será que todos os demais documentos estejam afinados com a Carta Maior, em razão da superioridade inconteste que os valores nela inscritos possuem.

dentre as quais citamos as de número 2/1992, 3/1993, 10/1996, 12/1996, 15/1996, 16/1997, 19/1998, 20/1998, 21/1999, 27/2000, 29/2000, 30/2000, 37/2002, 41/2003, 45/2004, 52/2006. 54.

Lembremos que a doutrina majoritária prefere a locução "poder constituinte decorrente".

55.

Lembremos que a doutrina majoritária prefere a locução "poder constituinte reformador".

tsz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

É daí que surge a necessidade de, numa federação —forma de Estado caracterizada pela descentralização do poder político em diferentes entidades políticas, todas dotadas de autonomia —, novos documentos constitucionais estaduais serem feitos, a fim de se adequarem ao novo ordenamento. Poder constituído (ou derivado) decorrente é, portanto, a capacidade conferida pelo poder originário aos Estados-membros, enquanto entidades integrantes da Federação, para elaborarem suas próprias Constituições (art. 25, CF/88). Nota-se que é no exercício do poder decorrente que os Estados cumprirão sua capacidade de auto-organização, fruto da autonomia política a eles conferida pelo sistema constitucional federado. Para viabilizar essa tarefa, o poder originário fez constar no ADCT (art. 11) a possibilidade de as Assembleias Legislativas eleitas em 1986, investidas no poder decorrente, elaborarem, no prazo de um ano a contar da promulgação da Constituição da República, as Constituição estaduais. Revele-se, por último, que quando o poder decorrente cria a Constituição do Estado ele é denominado "poder decorrente instituidor" e quando realiza as alterações em seu texto, procedendo aos ajustes necessários à compatibilização com a realidade, é intitulado "poder decorrente reformador". (B) Características Nada obstante o poder decorrente também elaborar um documento que será nomeado "Constituição", seguimos convictos de que qualificá-lo como "poder constituinte" é uma inadequação. Só quem "constitui" é o poder originário, de modo que "parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares".56 Em sendo, pois, um poder derivado, criado pelo poder constituinte originário, é: —

um poder de direito, institucionalizado pela Constituição, possuidor, pois, de naturezajurídica;

—

um poder limitado (ou subordinado),

—

condicionado, e

—

secundário ou de 2~ grau.

(C) Limites impostos pela Constituirão ao poder decorrente A existência das características acima mencionadas nos licencia a apresentar as regras que limitam a atuação do poder decorrente, restringindo sua capacidade de conformação da Constituição estadual. No estudo desses limites, deve-se, inicialmente, firmar que os Estados-membros têm autonomia para se auto-organizarem por suas Constituições, mas que estas últimas devem 56.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19ª ed., atual. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

153

obediência à Constituiçâo da República. Não serão as Constituições estaduais meras cópias da federal, todavia deverão observar certos padrões fixados nesta última, em respeito a um princípio norteador da federação conhecido como princípio da simetria. Nesse sentido, como limite à atividade do poder decorrente são impostas a ele as normas de observância obrigatória (também denominadas normas de reprodução compulsória), normalmente organizadas a partir de três grupos, a saber: (i) os princípios constitucionais sensíveis: consagrados no art. 34, VII, CF/88, representam os fundamentos que organizam constitucionalmente afederação brasileira. Seu descumprimento por parte dos Estados-membros acarreta a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade interventiva que, se for julgada procedente pelo STF, ensejará a decretação de intervenção federal pelo Presidente da República (art. 36, III, CF/88). Referem-se: —

à forma republicana,

—

ao sistema representativo e ao regime democrático,

—

aos direitos da pessoa humana,

—

a autonomia municipal,

—

a prestação de contas da administração pública, direta e indireta e

—

aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida aproveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

(ii) os princípios constitucionais extensíveis: preveem as normas centrais de organização da federação, válidas para a União e extensíveis às demais entidades federativas (Estados, Distrito Federal e Municípios). Tais normas podem ser expressas ou implicitamente extensíveis. Como exemplo do primeiro grupo tem-se as regras atinentes ao sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas, que devem ser aplicadas aos Deputados Estaduais em simetria com o que a Constituiçâo Federal preceituou para os Congressistas, de acordo com o art. 27, ~ 1°, CF/88. Para exemplificar o segundo grupo, de princípios implicitamente extensíveis, pode-se citar algumas normas da Constituição e a jurisprudência correlata: —

a regra concernente à licença para ausentar-se do país (art. 83 e ADI 3.647-MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 480, STF);

—

a disciplina relativa à competência e organização do Tribunal de Contas (ADI 916MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 534, STF);

—

os requisitos para a criação das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, ~ 3° e ADI 3.619-SP, Rel. Min. Eros Grau, no Informativo 434, STF);

—

os princípios basilares do processo legislativo federal (os arts. 59 e seguintes e ADI 3.555-MA, 3.644-RJ, ADI 486-DF, dentre muitas outras ações diretas);

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

154

a regra de acesso de advogados e representantes do MP nos Tribunais pelo quinto constitucional (art. 94 e ADI 4.150-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, noticiada no Informativo 523, STF). Outras palavras, em reforço à definiçâo, são de BULOS, para quem os princípios extensíveis "são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e s.) etc:'.57 —

(iii) os princípios constitucionais estabelecidos: previstos de maneira esparsa pelo texto constitucional, são as "normas que limitam a autonomia estadual, em obediência à regra segundo a qual aos Estados-membros se reservam os poderes que nâo lhe sejam vedados. Por isso, a identificaçâo das normas relacionadas a esse tipo de princípios exige pesquisa do Texto Constitucional. Exemplos: as regras de repartiçâo de competências, as normas do sistema tributário, a organizaçâo dos Poderes, as garantias individuais, os direitos políticos etc."58

(D) O poder decorrente e a polémica envolvendo a criafão da Lei Orgânica do Distrito federal e das Leis Orgânicas dos Municípios É da nossa tradiçâo adotar a federação enquanto forma de Estado: desde a nossa primeira Constituição republicana (de 1891), a organização do poder em virtude de um território é realizada segundo o modelo federado. Como a federação pressupõe a descentralização no exercício do poder político, teremos variadas entidades políticas, todas dotadas de autonomia. No Brasil reconhecemos a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios como entes federados, estes últimos incluídos pela Constituição de 1988. Por serem autônomas, estas entidades federadas possuem auto-organização, isto é, a capacidade de editarem seus próprios diplomas organizatórios. E é aqui que surge a divergência doutrinária que nos interessa: o poder decorrente atua somente na elaboração das Constituições estaduais ou é igualmente responsável pela elaboração dos documentos de organização do Distrito Federal e dos Municípios? A resposta ainda divide a doutrina. De um lado temos a corrente minoritária, partidária da tese de que o poder decorrente atua também nos Municípios e no DF. O argumento central é o seguinte: apesar de a Constituição ter se valido da locução "lei orgânica.", os documentos principais desses dois entes são efetivas "Constituições em sentido material"59, já que formatam e estruturam toda a organização deles. Nessa perspectiva, se os estatutos que os disciplinam possuem natureza constitucional, opoder que os apresenta é o decorrente.

57.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 386.

58.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 16-Direito Constitucional -Tomo I.2ª ed. rev., amp. e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 116.

59.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. l7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 105; NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 57.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

iss

Em contraposição, tem-se a corrente majoritária, que perfilhamos, segundo a qual o poder decorrente também é perceptível no Distrito Federal, mas não nos Municípios. A argumentação que sustenta nossa opinião pode ser construída a partir das seguintes ponderações: —

o Distrito Federal possui, por força do art. 32, ~ 1~, CF/88, as mesmas competências legislativas reservadas aos Estados-membros, dentre as quais se situa a atribuição estadual de elaborar sua própria Constituição;

—

a Lei Orgânica do Distrito Federal, assim como ocorre com as Constituições estaduais, é um documento que só está submetido à Constituição da República (subordinaçâo direta);

—

na Reclamação 3.436, STF, o relator Min. Celso de Mello, firmou o entendimento de que a Lei Orgânica do Distrito Federal seria parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado das leis e demais atos normativos distritais. Nos seus dizeres: "Em uma palavra: a Lei Orgânica equivale, em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparável às Constituições promulgadas pelos Estados-membros";

—

em reforço ao julgado acima mencionado, temos o art. 30 da Lei n~ 9.868/1999 que prevê expressamente que a Lei Orgânica do Distrito Federal é parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado das leis e dos demais atos normativos distritais;

—

quanto aos Municípios, diga-se que estes são formatados por documentos condicionados simultaneamente àConstituição estadual e à Constituição Federal, isto é, se sujeitam a uma dupla subordinaçâo;

—

a implicação essencial da subordinaçâo a esses "dois graus de imposiçâo constitucional"60 tornaria um eventual poder decorrente municipal em um poder de terceiro grau, vez que decorreria do poder decorrente estadual, que por sua vez já é um poder de segundo grau! Em conclusão, o poder decorrente deve extrair sua legitimidade diretamente do texto da Constituição, o que não ocorreria se vislumbrássemos um poder decorrente municipal, sujeito a duas ordens de normatização constitucional;

—

nesse sentido, eventual conflito entre leis municipais e a Lei Orgânica do Município serão solvidos a partir de um controle de legalidade e não de constitucionalidade (já que o documento organizatório municipal nâo pode ser considerado uma verdadeira "Constituição").

Em síntese, o poder constituído decorrente elabora as Constituições estaduais e a Lei Orgânica do Distrito Federal, não sendo, todavia, conferido aos Municípios.

60.

A expressão é de ARAÚJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. p. 13-14, apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. l6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 194.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL- Nathalia Masson

756

10.2.2. Poder constituído reformador (elitborufão das emendas constitucionais) 10.2.2.1. Introdufão Já se sabe que o poder constituído derivado reformador (ou, simplesmente, poder reformador) tem a função de alterar formalmente a Constituição da República, exercendo a importante tarefa de ajustar e atualizar o texto constitucional aos novos ambientes formatados pela dinâmica social. Isso ocorre porque as Constituições não podem ser imutáveis, precisam se adaptar às mudanças sociais e à evolução histórica, sob pena de o texto perder a sintonia com a realidade que pretende normalizar, tornando-se um conjunto de recomendações desprovido de sentido. Vez ou outra, pois, o documento constitucional passará por modificações, consistentes em pequenosajustes que pretendem rejuvenescer otexto emelhor adequá-lo ao momento histórico. Por outro lado, registre-se que tão indesejável quanto a Constituição imutável é o texto constitucional volúvel, frágil diante de atentados ao seu projeto ou de casuísmos políticos. Afinal, se construída com alta suscetibilidade emaleabilidade, a Constituiçâo também nâo cumprirá seu papel, pois não será capaz de amparar efetivamente os valores, os direitos e as garantias essenciais nela consagradosG1. É nesse estado, pois, de permanente tensâo entre a "estabilidade e a adaptabilidade", entre a "permanência e a mudançá'G2, que se situa a problemática envolvendo a tarefa de reformar a Constituição. Na tentativa de equacionar esses (por vezes contraditórios) valores, tem-se adotado, como tradição no direito pátrio, a rigidez do documento constitucional. A rigidez pressupõe a possibilidade de modificação da Constituição, o que desvia definitivamente aincidência da imutabilidade do texto. Todavia, ao consentir com a alteraçâo, o faz exigindo um procedimento para a feitura das emendas constitucionais substancialmente distinto daquele estabelecido para a criação da legislação infraconstitucional, pois, comparado com este último, mostra-se bem mais solene, complexo e sofisticado. Neste capítulo estudaremos as providências que devem ser obedecidas para que as mudanças no texto constitucional possam ser engendradas e efetivadas, dando conta dos limites impostos pelo poder constituinte originário ao poder constituído reformador. Avaliaremos, pois, as limitações implicitas ao poder reformador, bem como limitações expressas, estas últimas divididas em formais, materiais e circunstanciais, conforme veremos nos itens a seguir. As temporais nâo foram previstas no atual documento constitucional; todavia, como fazem parte da nossa história constitucional, também serâo avaliadas.

61.

BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta desistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 140. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

62.

As expressões são de BARROSO (A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 140-141. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

157

Numa visão panorâmica, as limitações que serâo examinadas nos próximos itens são as seguintes:

1

LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA 1

IMPLÍCITAS

TEP"fc's:AIS I ___,.._ _,r ~

MATERIAIS

C C

~

CIRCUNSTANCIAIS I

FORMAIS

10.2.2.2. Limita~ões expressas O poder constituinte originário fez constar expressamente na Constituição algumas regras às quais o poder reformador deve obediência irrestrita quando se dedica a tarefa de elaborar as emendas constitucionais, realizando as adaptações necessárias à conciliação do texto constitucional com a realidade fática. Esse regramento, que pode ser organizado sob o título "limitações ao poder de reformar à Constituição", deve ser estritamente acatado, sob pena de o produto do trabalho do poder reformador ser viciado pela inconstitucionalidade, tornando imprestáveis as modificações feitas. Estudaremos, nos tópicos a seguir, as mais variadas restrições que podem obstar os afazeres da reforma, sejam elas de cunho (A) temporal, (B) material, (C) circunstancial ou (D) formal. (A) Limitaçóes temporais Inexistentes no texto constitucional de 1988, consistem em limites construídos no intuito de impedir alterações na Constituição durante certos espaçamentos temporais, a fim de que seu regramento se consolide, se assente, para posteriormente as mudanças serem engendradas. Élimitação que normalmente se traduz numa cláusula proibitiva de alteração do texto durante um específico período de tempo63 Fixando a intangibilidade temporária de seu texto, a Constituição do Império, de 1824, só autorizou a reforma de seu texto após passados 4 anos do início da sua vigência64, sendo este o único documento constitucional pátrio que estabeleceu essa espécie de limitação.

63.

Como exemplo, temos a Constituição da República Portuguesa, que em seu art. 284 preceitua: "1. A Assembleia da República pode rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação da última lei de revisão ordinária. 2. A Assembleia da República pode, contudo, assumir em qualquer momento poderes de revisão extraordinária por maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funções:' (Fonte: Acesso: 26.10.2012).

64.

Art. 174, CONSTITUIÇÃO POL(TICA DO IMPÉRIO DO BRAZIL/1824: "Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles." (sic).

158

MANUA L DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Em que pese nossa convicção de que a atual Constituição da República não possui em seu texto limitaçôes temporais, sobrevive, ainda hoje, certa divergência doutrinária a esse respeito, relativamente à classificação da limitação inserida no art. 60, ~ 5°, CF/88. Para alguns autores65, seria referido parágrafo uma limitação de tempo. Todavia, é certo que a doutrina majoritária~~ reconhece esse limite como de natureza procedimental (formal), por duas razões centrais: (1) o dispositivo não impede a apresentação de emendas em geral durante certo período, mas tão somente obsta que a matéria discutida numa proposta de emenda constitucional rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. O texto constitucional não fica, portanto, intangível/imodificável durante um determinado período, pois outras propostas de emendas podem ser validamente apresentadas e apreciadas! (2) o obstáculo que se cria com o g 5° é formal, procedimental, haja vista a circunstância de que a matéria da PEC rejeitada/prejudicada só pode ser rediscutida numa nova PEC quando houver mudança de sessão legislativa, pouco importando qual o lapso temporal que decorreu da rejeiçâo à reapreciaçâo! Vê-se, nitidamente, que a possibilidade de reapreciaçâo depende só do respeito a uma regra formal —mudança de sessão legislativa — e não temporal, já que não se leva em consideração o tempo transcorrido da rejeição até a nova apreciação. Não importa que entre a rejeição e a reapreciaçâo tenham se passado dois meses (rejeição em 10 de dezembro e reapreciaçâo em 10 de fevereiro) ou onze meses (rejeição em 10 de março e reapreciação em 10 de fevereiro), o que interessa é que estejamos numa nova sessâo legislativa. Não foi sem surpresa, portanto, que acompanhamos a ementa da decisâo do RE n° 587.008, relatado pelo Ministro Antonio Dias Toffoli, na qual ele afirma que "o poder constituinte derivado nâo é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, ~ 2° e ~ 3°, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais etemporais, dos ~$ 1°, 4° e 5° do aludido artigo". Parece-nos um equívoco apresentar o ~ 5° enquanto um limite de ordem temporal, principalmente tendo em vista a larga jurisprudência da Corte, que caminha em sentido inverso, e a doutrina majoritária. Discute-se, além disso, se a natureza do limite imposto ao poder de revisão no art. 3° do ADCT seria temporal, em virtude de este formalizar a impraticabilidade da revisão antes de completados cinco anos da promulgaçâo da Constituição Federal. Sabemos que existem autores que entendem de maneira oposta~~, todavia, pensamos que neste caso se está frente a uma condicionante temporal de alteração. Isso porque a revisão somente pôde ser feita após cinco anos contados da promulgação da Constituição, havendo então um lapso temporal definido a ser superado para que a revisão pudesse ser efetivada.

65.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 150.

66.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010; LENIA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 579; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 66.

67.

LENIA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 582.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

`ase

A circunstancia de a reforma seguir sendo possível durante a fase em que se aguardava vencer o prazo que impedia a realização da revisão —quatro emendas constitucionais, inclusive, foram apresentadas no período68 —, não desqualifica o limite imposto ao poder de revisão (e não ao poder de reforma!) como temporal. Parece-nos ser sim um limite de tempo pois só coma (inexorável) passagem deste é que a revisâo se tornou factível! Em conclusão, nos cinco primeiros anos após a promulgação da Constituição o texto constitucional não estava intocável, insuscetível de modificações formais feitas pelo procedimento de reforma. Nada obstante, a revisão não era admitida, em razão do limite temporal que a acompanhava. (B) Limitações materiais {B.1) Introdução Conforme previsão explícita da Constituição Federal, não poderá ser objeto de deliberação aproposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e as garantias individuais. Essas matérias, elencadas no art. 60, ~ 4~ da CF/88 e intituladas "cláusulas pétreas", estão fora do alcance do poder constituído derivado reformador, formando um núcleo intangível da Constituição Federal, imunizado contra possíveis alterações que reduzam o seu núcleo essencial ou debilitem o duradouro projeto que ela tencionou construir. A justificativa da imposição desses limites materiais ao poder de reforma encontra-se na necessidade de preservar a identidade básica do projeto constitucional, assegurando a manutenção da essência da Constituição e do núcleo de decisões políticas e valores fundamentais que legitimaram sua criaçâo. (B.2) As cláusulas pétreas e a questão da hierarquia entre normas constitucionais Ainda que a superior proteção de alguns assuntos considerados cláusulas pétreas confira a eles um status político diferenciado e sobreleve a carga valorativa que possuem, não há que se falar em qualquer hierarquia normativa e jurídica entre eles e o restante dos dispositivos da Constituição. É claro que as normas que estão protegidas como cláusulas pétreas não podem ser revogadas ou restringidas pelo poder de reforma, ao passo que as demais normas constitucionais, que não estão amparadas de forma idêntica, podem. Mas isso não torna o primeiro grupo de normas hierarquicamente superior ao segundo. Só torna o primeiro grupo de normas imune a algo que atinge o segundo: as reformas constitucionais. Hierarquia é coisa distinta. Hierarquia designa que uma norma extrai seu fundamento de validade de outra, que lhe é superior, sendo considerada inválida caso desrespeite essa norma

68.

EC nº 1— 31 de Março de 1992; EC nº 2 — 25 de Agosto de 1992; EC nº 3 — 17 de Março de 1993; EC nº 4 — 14 de Setembro de 1993.

t6o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

superior matriz~~. Não há hierarquia entre normas constitucionais originárias, porque são todas constitucionais, elaboradas pelo poder constituinte originário e possuidoras de idêntico status normativo. Não por outra razão o princípio da unidade impede que reconheçamos conflitos reais e efetivos entre elas. Em conclusão, temos o voto do ex-Ministro Moreira Alves, relator da ADI 815-DF: as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para a sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituiçâo as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituiçâo elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se imponha ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas e, portanto, possam ser emendadas.

(B.3) O alcance da locução "tendente a abolir" Pacificou-se na doutrina que a locução "tendente a abolir" constante do art. 60, g 4°, CF/88, só ampara o núcleo essencial do tema que o constituinte quis proteger, não garantindo sua absoluta intangibilidade. Reformulações linguísticas das cláusulas, por exemplo, são cabíveis, já que não alteram em nada a substância daquilo que se procurou preservar com a elevação do tema à condição de cláusula pétrea. Do mesmo modo, reformas superficiais, que não atingem o núcleo central do tema, esvaziando-o, são viáveis. Nesse sentido, conforme nossa Corte Suprema, os limites materiais intitulados "cláusulas pétreas" nâo tornam os temas ali elencados imutáveis, tampouco proíbem que sejam objeto de qualquer tipo de emenda, pois nâo "significam intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituiçâo originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege".70 Nota-se, pois, que o que se veda é a desfiguração completa da obra do poder originário, descaracterizando oprojeto axiológico por ele estruturado. E nâo meras alterações relacionais

ou na disciplina do tema. Se o núcleo essencial da cláusula permanece intocado, não há porque rechaçarmos a emenda. Deste modo, conquanto mantenha-se preservado o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos, ou seja, desde que a essência do princípio permaneça intocada, elementos circunstanciais ligados ao bem erigido à condição de cláusula pétrea poderiam ser modificados ou até mesmo suprimidos'. Por último, mas não menos importante, vale lembrar que as cláusulas pétreas poderão, obviamente, ser objeto válido de emendas constitucionais quando estas possuírem o intuito de ampliar ou sofisticar os assuntos relacionados no g 4°, do art. 60, CF/88. Como exemplo, cite-se a inserção, pela EC n° 45/2004, do inciso LXXVIII no art. 5°, CF/88, que consagra

69.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 246-247.

70.

ADI 2.024-DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiada no Informativo 465, STF.

71.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 295.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

tet

o direito à razoável duração ao processo: é um direito individual introduzido no texto por uma emenda constitucional, oque nos comprova que uma emenda pode sim ter por objeto direitos individuais (ou qualquer outra cláusula pétrea), desde que nâo tenha a pretensão de abolir ou reduzir o núcleo essencial do tema. (B.4) O acionamento do Poder Judiciário para preservação das cláusulas pétreas De pouco serviriam os limites constitucionais impostos ao poder derivado reformador se as emendas por ele produzidas estivessem imunes a qualquer controle fiscalizatório que tencionasse verificar a observância das restrições impostas pelo poder originário. Como não há essa imunização, a tarefa de reforma será pormenorizadamente avaliada. É nesse contexto que se reconhece que eventuais violações aos limites impostos pelo poder constituinte originário à reforma poderão ser desafiadas perante o Poder Judiciário, inclusive no excepciona172 controle judicial preventivo de constitucionalidade, evitando que a lesão à Constituiçâo se concretize73. Tal possibilidade — de o Poder Judiciário exercer o controle antes mesmo de a emenda ser promulgada, ainda durante a tramitação legislativa —deriva do fato de a cláusula pétrea não existir somente "para remediar situação de destruição da Cartá', mas com "a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico".74 Tem-se, em nosso sentir, expressa autorização constitucional para esse controle preventivo das emendas, afinal, se "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir"75 as cláusulas pétreas, é porque sequer poderá ser discutida uma proposta que ocasione (ou tencione ocasionar) referida abolição. É dessa perspectiva que se extrai o direito líquido e certo dos parlamentares a não participação de um processo legislativo viciado, adulterado: ora, se são eles que deliberam as proposições normativas e a Constituição determinou que não deve haver deliberação se o processo legislativo estiver corrompido, torna-se patente o direito subjetivo de não discutir as propostas viciadas. Neste caso, detectada a tramitação de uma proposta de emenda ao texto constitucional que distorça o devido processo legislativo, poderá o parlamentar federal, integrante da Casa Legislativa na qual a proposta estiverem discussão/votação~~, impetrar mandado de segurança

72.

Diz-se "excepcional" pois o Poder Judiciário é coadjuvante no controle preventivo de constitucionalidade, em homenagem ao princípio da separação dos poderes.

73.

MS 20.257-DF, STF, Rel. Min. Moreira Alves.

74.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26º ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 295.

75.

Conforme expressamente determina o art. 60, § 4º, CF/88.

76.

O STF exige que o parlamentar integre a Casa Legislativa na qual se acha em curso a proposta de emenda, requisito que nos parece bastante razoável. Vejamos o porquê: se o parlamentar compõe o Senado Federal e a proposta ainda tramita na Câmara dos Deputados, nada garante que dali sairá aprovada. Disso se conclui que o Senador, enquanto a proposta está em curso na Câmara, não é detentor do direito líquido e certo de não deliberar sobre ela, até porque

162

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

perante o Supremo Tribunal Federal, para questionar a inobservância do seu direito ao devido processo legislativo constitucional. Nota-se, de pronto, que a legitimidade para o ajuizamento do remédio é exclusiva do parlamentar federal, já que somente ele delibera e, por conseguinte, possui o direito de não integrar um procedimento legislativo ilegítimo diante do regramento constitucional. Por isso, em havendo perda superveniente do mandato parlamentar pelo impetrante, a consequência será a extinçâo do mandado de segurança por ausência superveniente de legitimidade ativa ad causam. Conforme a Corte já decidiu", a atualidade no exercício do mandato parlamentar é condição legitimante e essencial para a instauração da causa e para o seu seguimento perante o STF. Vale ainda informar que essa possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade para tutelar o direito público subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo constitucional, não obsta um posterior controle repressivo, concentrado (por meio da propositura de uma ADI) ou mesmo difuso (em ação proposta por qualquer indivíduo que esteja no exercício do seu direito de ação). (B.5) Análise específica das cláusulas pétreas Fixadas as importantes premissas que acima foram ventiladas, vejamos os comentários pertinentes sobre cada uma das cláusulas pétreas. (B.5.1) A forma federativa de Estado Forma de Estado é o modo como se engendra, em razão de um determinado território, a distribuição no exercício do poder político. Quando é federada, a forma de Estado pressupõe a descentralização desse exercício, inviabilizando a existência de um poder central único, o que gera uma pluralidade de domínios parcelares. Estes últimos, intitulados "entidades federativas" são dotados de autonomia e, na República Federativa do Brasil, estão representados pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Em apertada síntese, pode-se apontar como essenciais as seguintes características de uma federação: (i) a descentralização no exercício do poder político, com a consequente identificação de entes federados, dotados de autonomia e não subordinados entre si; (ii) a indissolubilidade do vínculo federativo, com a consequente inexistência do direito à secessâo, sob pena de a entidade que deu origem ao movimento separatista ser submetida ao processo interventivo; (iii) a repartição constitucional de competências, feita para dividir as tarefas entre os entes federados, de forma a manter uma convivência harmônica entre eles, que garanta o pacto federativo;

nem se sabe se essa proposta, algum dia, chegará ao Senado Federal. Nesse sentido: MS 24.645-DF, Rel. Min. Celso de Mello. No mesmo sentido, NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 246. 77.

De acordo com o MS 27.971-DF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 647, STF.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

763

(iv) a existência de um Tribunal Constitucional apto a dirimir os confrontos que póssam advir da relação entre os entes federados; e, finalmente, (v) a previsão de um órgão legislativo que represente os poderes regionais, fazendo com que as vontades parciais participem da formação da vontade nacional (total). Para que uma emenda constitucional seja inválida por afronta a esta cláusula pétrea, deve vulnerar o núcleo essencial de quaisquer características do princípio federativo. Mencione-se, como exemplo, uma emenda que suprimisse a forma federada e institucionalizasse uma organização de estado unitária (como era a do Brasil durante o Império) ou um estado regional (como a da Espanha a partir da Constituiçâo de 1978). Também seria inválida uma emenda que extirpasse os Municípios (ou qualquer outro ente federado) da Constituição, ou esvaziasse por completo as competências do ente federado, comprometendo, com isso, sua autonomia. Ou mesmo uma reforma que inviabilizasse a participação do ente regional na formação da vontade nacional. Último exemplo: seria inconstitucional, por insubordinação ao limite material em apreço, uma emenda que concedesse soberania a um dos Estados-membros, desvinculando-o da federação ao transformá-lo em um novo Estado Nacional. Por outro lado, modificações feitas no texto constitucional que não impliquem desacato ao núcleo essencial das características são consideradas adequadas. É nesse sentido que o sistema de repartição de competências pode ser reequacionado, desde que a mudança não ocasione um completo esgotamento da competência de um ente federado'$. Reputamos, pois, constitucional a modificação operada pela EC n~ 69, de 29 de março de 2012, que transferiu a competência para organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal para este ente federado, retirando-a da União. Nesse contexto, a redação dos artigos 21, XIII, 22, XVII e 48, IX, todos da CF/88, foi transformada para se ajustar à nova conformação do instituto. É preciso, ainda, considerar que o princípio da imunidade tributária recíproca. (previsto no art. 150, VI, "a", CF/88, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros), por compor ocerne do pacto federativo e decorrer da própria natureza do federalismo, é garantia da Federação, sendo, pois, uma "cláusula pétrea decorrente". Conforme a célebre frase de John Marshall, no poder de tributar está o poder de destruir'. Deste modo, jamais uma emenda constitucional poderá suspender, suprimir ou afastar a imunidade recíproca dos componentes do Estado federado, porque, se o fizer, ofenderá o pacto federativo, enfraquecendo-o significativamente, pelo que étendente aaboli-lo.

78.

Nesse mesmo sentido MENDES, Gilmar, para quem "Não há obstáculo à transferência de competências de uma esfera da Federação para outra, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada qual". (Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 298).

79.

Devemos a construçãojurisprudencial dessa imunidade aojulgamento, na Suprema Corte americana, em McCulloch vs. Maryland, do ano de 1819, que teve a marca da genialidade do juiz John Marshall.

164

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

(B.5.2) O voto direto, secreto, universal e periódico Única cláusula pétrea apresentada por meio de uma prescrição objetiva eespecífica — e não uma construção genérica e principiológica como as três demais —, sua inserção nesse núcleo constitucional essencial decorre da circunstancia de, no direito pátrio, o voto direto ter se tornado um símbolo fundamental da democracia80. O voto direto é aquele no qual a escolha se efetiva sem que haja intermediários entre o povo e os que serão eleitos para representá-lo. Veda-se, pois, quaisquer tentativas de imposição de eleições indiretas$'. Nesse contexto, por exemplo, jamais uma emenda constitucional poderia entregar a um colégio eleitoral a realização das eleições para a chefia do Executivo. Já a sigilosidade do voto é garantida pelo escrutínio secreto, que resguarda a manifestação do eleitor de especulações ou devassas. Atualmente nosso sistema de votação é informatizado, recolhendo-se o eleitor a uma cabine indevassável para o exercício do voto através da digitação numérica em uma urna eletrônica. Quanto à universalidade, decorre de o direito ao sufrágio abranger a todos os cidadãos, sem qualquer distinção referente, por exemplo, à classe social, econômica, ou ao sexo. As condições genérica e abstratamente impostas no texto constitucional, concernentes à nacionalidade e a idade, nâo afastam o caráter universal do direito, pois, se a previsão é anterior, genérica e abstratamente definida e aplicável indistintamente atodos os cidadãos, não se está ferindo 0 ideal de igualdade e universalidade (na perspectiva material). No mais, ao elevar o voto universal à condição de cláusula pétrea, o poder constituinte delimitou o universo dos indivíduos aptos a participar do processo eleitoral. Desse modo, segundo Gilmar, impede-se "que uma emenda venha a excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos, que o constituinte originário facultou" . $Z Cumpre ainda salientar que, quando a Constituição apresenta o voto como sendo secreto e universal, peca por imprecisão, pois, como se extrai dos parágrafos anteriores, secreto é o escrutínio e universal é o sufrágio. Em poucas palavras: o sufrágio é o direito, o escrutínio é a maneira como o exercício desse direito se desenvolve e o voto é próprio exercício do direito. A previsão de periodicidade para os mandatos visa assegurar a necessária alternância no poder, um dos aspectos nevrálgicos do ideal republicano-democrático. Por consequência, seria ilegítima a emenda que convertesse em vitalícios (ou mesmo hereditários) cargos políticos para os quais o poder constituinte estabeleceu a necessidade de eleições. Nessa perspectiva, a essencialidade do voto periódico associada à decisão popular no plebiscito

80.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 173.

81.

Há, contudo, uma modalidade de eleição indireta no direito pátrio, nos termos do art. 81, § 1º, CF/88, previsão considerada válida porque construída pelo poder originário.

82.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 299-300.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

i5s

realizado em 1993 (por autorização do art. 2° das Disposições Transitórias), torna impraticável uma emenda monarquista83. (B.5.3) A separação de poderes Enquanto princípio organizatório estrutural, preconiza que as funções estatais sejam repartidas e distribuídas a diferentes órgâos, de modo a evitar os arbítrios e abusos que a concentraçâo de poder potencializa. Assim, cada Poder terá funções típicas, que lhe sâo próprias, e atribuições secundárias (que são as típicas dos demais Poderes), sendo independente perante os demais. Essa repartição de tarefas é arquitetada de modo equilibrado, impedindo que um Poder avance sobre as atribuições dos demais e extrapole os limites postos pela Constituiçâo sem que haja contenção. Há, pois, um controle recíproco entre os diferentes Poderes, baseado no sistema de freios e contrapesos. No mais, na linha do que se expôs no item 1, do cap. 13, a divisão de atribuições entre os Poderes não está engessada. Isso significa que os (aproximadamente) 100 artigos da Constituiçâo que delimitam o fracionamento das competências entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, nâo estâo absolutamente intangíveis perante as emendas constitucionais, sendo certo, no entanto, que a validade da atividade de reforma incidente sobre eles estará condicionada a demonstração de que não se atingiu o núcleo essencial do princípio da separaçâo de Poderes. A inadequaçâo da alteração decorreria, por exemplo, de a emenda concentrar excessivamente funções em um Poder ou mesmo criar, na expressão do STF, uma "instância hegemônica de poder"84. Pela mesma razão, seria inválida a emenda que esvaziasse a independência orgânica dos Poderes ou mesmo suas competências primordiais (típicas). (B.5.4) Os direitos e as garantias individuais Este inciso, dada a acentuada importância do tema que encerra, é o que propicia os mais interessantes debates teóricos. Primeiramente, temos que enfrentar a indagação referente à viabilidade dos direitos e das garantias individuais poderem ser identificados em dispositivos outros que não o art. 5°, CF/88, seu principal repositório. Em que pese a enunciação do artigo mencionado ser ampla eminuciosa (são setenta e oito incisos, atualmente), não é exaustiva, o que importa no reconhecimento de que não esgota o elenco de direitos e garantias individuais. A cláusula de abertura do ~ 2° do art. 5°S5 confirma isso. Nesse sentido é o entendimento do STF86, que assim se posicionou quando determinou que o princípio da anterioridade tributária (previsto no art. 150, III, "b", CF/88) era uma garantia individual do contribuinte e imunizada contra o poder supressivo de reforma

83.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 300.

84.

MS 23.452-RJ, STF, Rel. Min. Celso de Mello.

85.

Art. 5°, § 2º, CF/88: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

86.

ADI 939-DF, STF, Rel. Min. Sydney Sanches.

166

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

constitucional. Este foi um julgamento histórico, porque nele o STF firmou o primeiro precedente de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de emenda constitucional e, numa louvável e ousada decisão87, reconheceu que há dispositivos constitucionais esparsos no texto constitucional que consagram direitos e garantias individuais. Outra decisão que reafirma essa percepção foi enunciada na ADI 3.865-DF88, em que o princípio da anterioridade eleitoral (previsto no art. 16, CF/88) foi firmado como garantia individual do eleitor. Igualmente instigante (e ainda hoje controvertida) é a próxima questão que o inciso em apreço propicia. Sabendo que a proteção dada pela cláusula pétrea impede que os direitos e as garantias individuais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial diminuído, mas que isso não inviabiliza, por óbvio, o poder de reforma de ampliar o catálogo já consagrado, pergunta-se: esses novos direitos, criados pelo legislador de reforma, são considerados cláusulas pétreas? Em síntese: como o poder reformador pode, através das emendas constitucionais, instituir novos direitos e garantias individuais no documento constitucional, seriam estes também considerados cláusulas pétreas? Segundo Gilmar Mendes, devemos ter em mente que as cláusulas pétreas "se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma"$, de maneira que somente o primeiro pode criar obstáculos de conteúdo à atuação do segundo. Portanto, não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o poder reformador crie limites invencíveis a si mesmo! É da natureza do poder originário, criador que é, estipular referidos limites, não sendo possível ao poder de reforma, mera derivação daquele outro, se arvorar nesta condição de criação. Assim é a conclusão de Gilmar Mendes, para quem "não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo" . 90 Estamos de acordo com a percepção do autor, pois consideramos que o poder derivado de reforma nâo cria novas cláusulas pétreas, somente incrementa o catálogo de direitos já estabelecido. Onovo direito, que por emenda foi integrado ao ordenamento, não se verá livre de uma possível supressão por emenda posterior. Um alerta, todavia, deve ser feito. É perfeitamente possível que a emenda constitucional incremente dispositivos ao rol dos direitos individuais sem que com isso crie direitos efetivamente novos, ou seja, compreende-se como factível que o direito introduzido por emenda seja uma especificação de outro direito já existente no catálogo enunciado pelo poder originário e que agora só esteja sendo mais bem explicitado. Nesse caso, ainda que introduzido por emenda, é considerado cláusula pétrea, pois já se encontrava abrangido pelo direito previamente existente no rol firmado pelo poder constituinte originário. Gilmar exemplifica com precisão: "É o que se

87.

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 176.

88.

Relatada pela Min. Ellen Gracie e noticiada no Informativo 420, STF.

89.

MENDES, Gilmar ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

90.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

cional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 302. cional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 302.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

167

deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5° da Constituição, pela Emenda Constitucional n° 45/2004. Esse direito já existia, como elemento necessário do direito de acesso àJustiça —que há de ser ágil para ser efetiva — e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário".~' (C) Limitações circunstanciais A vedação à alteração do documento constitucional no curso de circunstâncias anormais e excepcionais visa preservar a autonomia e a livre manifestação do poder reformador, evitando que maiorias ocasionais —que surgem em situações extraordinárias — destruam o projeto constitucional diante de contingências da crise, com transformações precipitadas e impensadas da Constituiçâo92. Desta forma, e em conformidade com o que preceitua o texto constitucional (art. 60, ~ 1°, CF/88), impossível é o acionamento do mecanismo de modificação da Constituição na vigência do estado de sítio, do estado de defesa e da intervenção federal. Os ajustes só poderão ser feitos quando vencida e superada a excentricidade do momento, com a cautela e serenidade necessárias á mudança. Dúvida constante refere-se aos atos do processo legislativo de elaboração da emenda constitucional que devem ficar paralisados ante o reconhecimento da situação excepcional. É certo que os atos deliberativos (de discussâo e votação da proposta), se em curso, devem ficar suspensos; o mesmo não se dá, todavia, com os atos finais (de complementação ao processo legislativo ou integração de eficácia da emenda), que são a promulgação e a publicação. Como o texto já está pronto e não mais pode sofrer as modificações casuísticas (que as adversidades muitas vezes suscitam), nossa opinião é a de que não se pode recusar sua promulgação e publicação. Uma observação antes de passarmos ao próximo tópico: em razão da intervenção federal decretada no Estado do Rio de Janeiro em fevereiro de 201893, o tema dos limites circunstanciais ganhou relevância —principalmente em razão da especulação acerca da possibilidade de a intervençâo ser momentaneamente "suspensá' para que a PEC referente à Reforma da Previdência pudesse tramitar e ser votada. Diversos juristas foram consultados e, de modo uníssono, indicaram a heterodoxia jurídica dessa ameaça de sustação94. Mas com receio de que a tal "suspensão" da intervenção ocorresse, parlamentares impetraram no STF o MS 35.535/DF, para "garantir o regular processo legislativo constitucional mediante a proibiçâo geral_ da tramitação e das sessões destinadas à análise da PEC 287/2016 e demais propostas de emenda à Constituiçâo, enquanto perdurar

91.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

92.

Outro texto constitucional que estabelece limitações circunstanciais àreforma deseu texto é o português, conforme o art. 289 da Constituição da República Portuguesa, in verbis, "Não pode ser praticado nenhum acto de revisão constitucional na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência". (Fonte: Acesso: 26.10.2012). 93.

Decreto nº 9.288/2018.

94.

Ver matéria do Jornal Estadão, disponível em https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,cessar-intervencao-para-votar-previdencia-pode-ser-inconstitucional-dizem-especialistas,70002192488. Acesso em 25.12.2018.

168

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

os motivos que ensejaram a decretação da intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro, formalizado pelo Decreto 9.288 de 16/02/2018, bem como de qualquer tentativa de burla ao proibitivo constitucional". O Min. relator da ação mandamental, Dias Toffoli, nâo conheceu do MS em parte e, na parte conhecida, denegou a ordem. O que nos interessa, todavia, é verificar como foi que ele se pronunciou com relação à intervenção federal enquanto limite circunstancial à votação de PEC. Disse Dias Toffoli dobre o art. 60, ~ 1~, CF/88: O dispositivo contém clara vedaçâo à aprovaçâo de emenda na vigência de intervençâo federal, mas nâo proíbe expressamente a tramitaçâo de PEC no mesmo período. Nâo vislumbro de que modo se possa interpretar a Constituiçâo Federal no sentido de restringir a atuação de um dos Poderes da República sob óptica ampliada de proibiçôes constitucionais. Trata-se de limitação circunstancial ao poder constituinte derivado reformador, diante da anormalidade das citadas situaçóes, que deve, portanto, se restringir ao alcance atribuído pelo próprio texto constitucional, não sendo dado ao intérprete lhe conferir maior extensâo. Nessa concepçâo, ficam suspensos — é certo —todos os atos deliberativos do processo legislativo da emenda constitucional, mas nâo a tramitaçâo das propostas de emendas. (grifo nosso).

Em conclusão, pareceu-nos que o Ministro concorda com a acepção doutrinária de que os limites circunstanciais não impedem completamente a tramitaçâo da PEC, mas, sim, os atos deliberativos desse processo. (D) Limitações formais (procedimentais) A opção pela rigidez constitucional exige um procedimento especial, mais solene e dificultoso que aquele observado na elaboração das leis ordinárias, para a feitura e aprovação das emendas constitucionais. Destarte, a reforma do texto constitucional somente será válida quando normas especiais de processo legislativo forem cumpridas com exatidão. O poder reformador, nesse sentido, deverá observar os seguintes limites formais: (1) limitação formal subjetiva: a iniciativa para apresentação de uma proposta de emenda constitucional (PEC) está organizada num rol (art. 60, caput, CF/88) significativamente mais restrito do que aquele que prevê a iniciativa de projeto de lei (art. 61, CF/88). Conforme o texto constitucional preceitua, são legitimados a apresentar uma proposta de emenda constitucional apenas: (i) o Presidente da República; (ii) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; (iii) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federaçâo, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Sobre essa legitimidade, dois comentários pertinentes: —

a iniciativa dos membros do Congresso Nacional efetiva-se por meio de um ato coletivo, pois exige um terço, no mínimo, dos membros de uma mesma Casa Legislativa. Ointuito inequívoco do constituinte foi evitar uma multiplicação de emendas desnecessárias, supondo que essa fração não seria tão facilmente conquistada, mas que o sendo, demonstraria ser a proposta importante. A prática, no entanto, do

Gap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

169

"apoiamento", segundo o qual o parlamentar subscreve propostas cujo mérito não aprova, por mera cortesia para com seus pares, frustra, no dia a dia, esse propósitos; —

outro detalhe digno de menção é a circunstância de a Constituição de 1988 ter ressuscitado ainiciativa por parte das Assembleias Legislativas estaduais, que houvera sido suprimida no documento constitucional anterior por inutilidade. Como depende da maioria das Assembleias Legislativas estaduais, cada qual se manifestando pela maioria relativa de seus membros, será de pouca valia, dada a dificuldade de ser engendrada. Muito mais simples é obter, por exemplo, o apoio à proposta por um terço dos membros do Senado Federal.

Vale ressaltar que os Municípios não possuem legitimidade para apresentar proposta de emenda constitucional, não havendo, também, qualquer previsão de iniciativa popular para esta espécie normativa. Convém, no entanto, apontar o posicionamento doutrinário minoritário~~ que entende haver legitimidade popular implícita (por analogia ao previsto no art. 61, § 2°, CF/88, que prevê iniciativa popular para apresentação de projetos de lei), baseando-se na ponderação de que o povo, sendo o titular do poder constituinte originário, pode se dar uma nova Constituição, podendo, da mesma maneira, deflagrar a atuação do poder de reforma por meio da apresentaçâo de uma proposta de modificação ao texto constitucional. Oargumento estrutura-se na regra basilar de que todo o poder emana do povo. Nos dizeres do autor: pelo citado art. 60, I, II e II, vê-se que a Constituiçâo poderá ser emendada por proposta de iniciativa popular, aceita a interpretaçâo sistemática referida acima, caso em que as percentagens previstas no § 2° do art. 61 serâo invocáveis, ou seja, a proposta de emenda terá que ser subscrita por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos em cinco Estados, com nâo menos de zero vírgula três por cento dos eleitorados de cada um deles. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e princípios fundamentais da Constituição, mas ele não está especificamente estabelecido para emendas constitucionais como está para as leis (art. 61, § 2°).~~

Parece-nos, todavia, que não se deve dar guarida ao posicionamento que tenciona conceder iniciativa popular para propositura de emendas à Constituição, pois o procedimento de modificação do texto constitucional segue o ideal da rigidez, com iniciativa própria e diferenciada das outras espécies normativas. Isso porque, ao contrário do que se passa com as espécies normativas em geral, que veiculam a vontade da maioria, nas Constituições rígidas procura-se proteger os direitos ali consagrados mesmo contra a vontade dessas maiorias! Assim, não há que se equiparar a iniciativa das leis em geral à de emendas constitucionais, aplicando-se a analogia, pois são realidades tão díspares, que não toleram qualquer comunhão quanto à regra de iniciativa. Em finalização a este subirem, lembremos da manifestação do STF na ADI 825, julgada em outubro de 2018 e noticiada no Informativo 921. Segundo a Corte, embora a Constituição

95.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 292.

96.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 64.

97.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 64.

17o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Federal não autorize proposta de iniciativa popular para emendas ao próprio texto, mas apenas para normas infraconstitucionais (ver art. 61, g 2°, CF/88), não há impedimento para que as constituiçôes estaduais prevejam a possibilidade de iniciativa popular para mudanças de seus textos constitucionais, ampliando a competência constante da Carta Federal. Portanto, essa sistemática para a proposição de emenda constitucional por iniciativa popular em âmbito estadual (que está prevista ém diversas constituiçôes estaduais), não está vedada pelo princípio da reserva de iniciativa nem pela simetria das cartas estaduais com a Carta Federal, sendo uma das formas de exercício da soberania popular. (2) Limitações formais objetivas: (i) a deliberação e a votação da PEC ocorrerâo em cada Casa do Congresso Nacional (sessão bicameral), em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60, g 2°, CF/88). O procedimento tem por exigência inafastável a aprovação de um texto igual, em dois turnos$ de discussão e votação, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Disto decorre ser a emenda um ato nitidamente complexo. E é ato complexo igual, pois resultado de vontades que estão postas num mesmo plano — a da Câmara dos Deputados e a do Senado Federal~~. Ressalte-se que a participação presidencial no processo legislativo de emenda à Constituição resume-se a apresentação da proposta, no exercício de sua iniciativa, sendo impraticável a deliberação executiva, isto é, análise presidencial após a aprovação da espécie normativa com o fim de sancioná-la ou verá-la. Assim, apresentada a proposta de alteração ao texto constitucional, todo o mais se desenrola no Poder Legislativo, não havendo ulterior participação do Presidente da República na fase constitutiva das emendas. (ii) No que concerne à promulgação da emenda já aprovada, ressalte-se ser tarefa das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conjuntamente, com o respectivo número de ordem (art. 60, g 3°, CF/88). A publicaçâo é determinada pelo Congresso Nacional. Mais uma vez, vê-se a ausência de participação do Presidente da República, que nem promulga, tampouco determina a publicação das emendas. (iii) Por último, temos a determinação constitucional (art. 60, ~ 5°, CF/88) de que a matéria constante de PEC rejeitada ou havida por prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Só a partir de uma próxima sessão legislativa é que essa PEC, rejeitada ou considerada prejudicada, poderá tramitar novamente, jamais na mesma sessão. A título de informaçâo destaca-se que uma medida provisória rejeitada, expressa ou tacitamente (perda de eficácia por decurso de prazo) nâo poderá, em hipótese alguma, ser reeditada na mesma sessão legislativa (art. 62, g 10, CF/88). Atenção, todavia, em relação à matéria constante de projeto de lei: esta poderá sim constituir objeto de um novo projeto na

98•

Não há na Constituição Federal a fixação de um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (ADI4.425, rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux,julgamento em 14/3/2013, Plenário).

99.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6? ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 292.

Cap.2 . PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

171

mesma sessão legislativa, desde que haja proposta da maioria absoluta dos membros de uma das Casas do Congresso Nacional (art. 67, CF/88). POSSIBILIDADE DE REEDIÇÃO OU REAPRECIAÇÃO Projeto de lei

Projeto de emenda constitucional

Medida provisória

MESMA sessão legislativa

PRÓXIMA sessão legislativa

PRÓXIMA sessão legislativa

Art. 67, CF/88

Art. 60, § 5º, CF/88

Art. 62, § 10, CF/88

Em resumo: se uma PEC ou uma MP forem rejeitadas em uma sessão legislativa específica, a matéria que elas veiculavam somente poderá ser objeto de nova discussão (no caso da PEC) ou reedição (em se tratando de MP) quando uma nova sessão legislativa for inaugurada, no dia 02 de fevereiro do ano seguinte (art. 57, CF/88). Em contrapartida, a matéria constante de um projeto de lei que tenha sido rejeitado numa sessâo legislativa poderá constituir objeto de um novo projeto, numa mesma sessão legislativa, bastando, para tanto, que haja um requerimento da maioria absoluta dos membros de quaisquer das Casas Legislativas do Congresso Nacional (solicitação feita pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados — ao menos 257 Deputados Federais —, ou pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal — ao menos 41 Senadores da República). Para melhor compreensão do tema, avalie o esquema posto abaixo:

ATENÇÃO! No 1º ano da 1 legislatura a sessão legislativa vai se iniciar apartir de 01 de fevereiro, em sessão preparatória (art. 57, § 4º, CF/88) ~_

imaginemos que no dia iS de fevereiro tenha havido ,__

C

1ª SESSÃO LEGISLATIVA

Ja~zaaaaaex~dsraveaaeea®aaae~.aaa

2ª SESSÃO LEGISLATIVA

Rejeição de uma 1 . _~ Reapreciação da ` MP J PEC e reedição da MP: só a partir de nova sessão Rejeição de uma legislativas PEC

C

J

Rejeição de um PROJETO DE LEI

P

ROJETO DE LEÌ rejeitado pode ser reapreciado na mesma sessão ~ legislativa ~

o

t ~z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No mais, em encerramento aos tópicos envolvendo as limitações expressas ao poder de reformar o texto constitucional, relembre os principais detalhes do tema no esquema estruturado aseguir. Não será objeto de deliberação aproposta de emenda tendente a abolir

A Constituição da República não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio

I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação de Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. ~

MATERIAIS

Limites construídos no intuito de impedir alterações na Constituição durante certos espaçamentos temporais, a fim de que seu regramento se consolide, se assente, para posteriormente as mudanças serem engendradas

~

CIRCUNSTANCIAIS

LIMITAÇÕES EXPRESSAS AO PODER DE REFORMA

l FORMAIS

SUBJETIVA (art. 60, caput, I a III, CF/88): A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros

OBJETIVAS (art. 60, §§ 2º, 3º e 5º, CF/88): • A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. • A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. • A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa

10.2.2.3. Limita~ões implícitas (1) Introdução Até o momento, somente limitaçôes expressas à atuação do poder reformador foram apresentadas e discutidas. No entanto, igualmente merecem destaque as limitações implícitas

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

773

(não inscritas no texto constitucional) que orientam a reforma constitucional e que, muito embora nâo tenham sido explicitadas, destruiriam fatalmente a obra do poder originário se desrespeitadas fossem. A seguir descortinaremos os limites tácitos —por meio da interpretação e integração constitucional —que protegem o'projeto constitucional em sua permanência e essência. (2) Titularidade do poder constituinte originário e do poder derivado de reforma'oo Dado o absurdo que seria a "criaturá' (poder reformador) alterar a identidade do "criador" (poder originário) ou a sua própria, temos a impraticabilidade de, por intermédio de emenda constitucional, opoder reformador: —

estabelecer nova titularidade ao poder que lhe deu origem, afinal o poder originário é superior ao derivado e não pode ter seu titular substituído por determinação de um poder que ele mesmo concebeu;

—

estabelecer um nóvo titular para o exercício do poder derivado reformador, pois também neste caso estaria usurpando competência do poder originário, que lhe criou e entregou a atribuição da reforma, sem possibilidade de repasse a outrem. Reparem, neste caso, no interessante exemplo colacionado pela doutrina101: uma emenda constitucional que determinasse que a partir de uma data tal a reforma constitucional seria realizada pelo Presidente da República afigura-se como absurdamente inconstitucional ao alterar o detentor da prerrogativa de engendrar as modificações na Constituição.

(3) Impossibilidade de supressão dos fundamentos da República Federativa do Brasil, descritos no art. 1°, CF/88 Por serem valores supremos sob os quais a ordem constitucional se assenta, os fundamentos consagrados no art. 1~, CF/88 —quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político —são também insuperáveis (cláusulas pétreas implícitas), por conferirem a autenticidade material da nossa Constituiçâo. (4) A dúvida quanto à intangibilidade dos direitos fundamentais não individuais e da forma e sistema de Governo —

Quanto aos demais direitos fundamentais:

Uma vez que o inciso IV do art. 60, g 4~, CF/88 expressou proteção somente aos direitos e garantias individuais, a doutrina segue em dissenso acerca da petrificação de outros direitos fundamentais que nâo os individuais, em especial no que toca aos sociais. Há, pois, quem defenda uma interpretação extensiva do mencionado inciso, de modo a abranger os demais direitos fundamentais, sob três argumentos centrais:

100. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. l6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 583. 101. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador:luspodivm, 2012, p. 152.

174 `

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/iaMasson

(i) a expressão utilizada pelo legislador constituinte no dispositivo ("direitos e garantias individuais") nâo foi repetida em nenhum outro preceito, ao contrário da expressâo que verdadeiramente era desejada ("direitos e garantias fundamentais"), esta sim, veiculadora de um conjunto normativo protetivo essencial à identidade da Constituição e reproduzida em mais de um momento constitucional102. Teria havido, então, um equívoco técnico na construção do artigo, pois o desígnio real do constituinte era o de preservar todo o sistema de direitos fundamentais103; (ii) nada na Constituiçâo da República de 1988 autoriza qualquer regime diferenciado de tratamento entre os direitos individuais e os sociais. Nas palavras de Ingo Sarlet, "a Constituição brasileira, diferentemente de outras ordens constitucionais, como é o caso da já referida Constituição Portuguesa, não traça uma genérica e expressa diferença entre os direitos de liberdade (defesa) e os direitos sociais, inclusive no que diz com eventual primazia dos primeiros sobre os segundos"1o4; (iii) não há como negligenciar o fato de que somos um Estado democrático e social de direito, o que fica claro a partir da leitura de boa parte dos princípios fundamentais (constantes do art. l~ ao 4~ da CF/88, especialmente a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, a erradicação da pobreza e da marginalização, aredução das desigualdades sociais, a construçâo de uma sociedade justa e solidária), todos aptos a demonstrar a íntima ligação entre os direitos sociais e a nossa concepção de Estado. Nesse sentido, como os direitos sociais compõem o rol de elementos tidos por essenciais à nossa Constituição e as cláusulas pétreas visam exatamente proteger os preceitos essenciais à ordem constitucional, éautomática a conclusão de que referidos direitos, muito embora não estejam previstos expressamente no rol das matérias petrificadas, seriam verdadeiros limites materiais implícitos à reforma constitucional. De outro lado, temos os autores que não aceitam os demais direitos fundamentais enquanto cláusulas pétreas contidas no inciso IV (do art. 60, ~ 4°, CF/88), rebatendo as teses acima mencionadas com os seguintes argumentos: (i) se o legislador originário quisesse ter ampliado o espectro de petrificação dos direitos, o teria feito expressamente, sendo a não inclusão dos demais direitos fundamentais do rol de cláusulas pétreas um silêncio pensado e ponderado; (ii) ademais, as subdivisões que organizam o título II da Constituição (existem capítulos diferenciados para os "direitos e deveres individuais e coletivos", "direitos sociais", direitos "de nacionalidade", "direitos políticos" e dos "partidos políticos") mostram que o texto

102. A título de exemplificação mencionamos o Título II da CF/88: "Dos Direitos e Garantias Fundamentais"; e o art. 5º, § 1º, CF/88: 'F,s normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". 103. Marcelo Novelino é quem apresenta a interessante informação; segundo o autor "Carlos Alberto Siqueira Castro, que atuou na qualidade de assessor parlamentar na Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, afirma ter sido essa a vontade da comissão responsável pelo tema". (Direito Constitucional. 6º ed. São Paulo: Método, 2012, p. 76). 104. SARLET, Ingo. Direitos Fundamentasse Estado Constitucional. São Paulo: coedição entre Editora RT e Coimbra Editora, Coimbra (Pt), 2009, p. 228.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

"ias

constitucional diferencia estruturalmente os variados direitos fundamentais que consagra, de modo que sua opção por só petrificar os individuais foi consciente; (iii) desqualificar os direitos sociais enquanto limites materiais contidos no art. 60,

CF/88 não significa desconsiderá-los enquanto destinatários de proteção jurídica significativa, especialmente quando forem direitos integrantes do intitulado "mínimo existencial", isto é, do conjunto de bens basilares, sem os quais não se sobrevive dignamente. Isso significa que os direitos sociais não são cláusulas pétreas expressas e não estão abrangidos pela expressão "direitos e garantias individuais", nada obstante ficarem sob a custódia de um cuidado jurídico tão qualificado quanto o que se destina às normas petrificadas, sendo plausível defender que os direitos sociais integrantes do "mínimo existencial" sejam considerados cláusulas pétreas implícitas. Em conclusão, mesmo que a expressão "direitos e garantias individuais" seja interpretada em sua literalidade e não permita nenhuma leitura ampliativa — de modo a abraçar direitos sociais, por exemplo —, é certo que a doutrina pátria inclina-se pelo reconhecimento de uma eficácia mínima para os direitos sociais, resguardando, como cláusula pétrea implícita, o mínimo existencial. Segundo Gilmar Mendes, ao apresentar a divergência doutrinária, noticia a corrente para a qual os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. No intuito I da Constituição (Dos Princípios Fundamentais) fala-se na dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo Título em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e solidária, em erradicações da pobreza e marginalizaçâo e em redução de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior. Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. No inciso N do 4 4~ do art. 60, o constituinte terá dito menos do que queria, terá havido uma "lacuna de formulação", devendo-se ali ler os direitos sociais, ao lado dos direitos e garantias individuais. A objeção de que os direitos sociais estão submetidos a contingências financeiras não impede que se considere que a cláusula pétrea alcança a eficácia mínima desses direitos.

Corroborando o entendimento aqui explanado, temos a posição de NOVELINO, para quem: Não se pode deixar de reconhecer, por exemplo, uma proteção qualificada aos direitos sociais que integram o chamado "mínimo existencial", formado pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis autua vida humana com dignidade. Assim como a proteção assegurada aos direitos e garantais individuais decorre de sua íntima ligação com a dignidade a'a pessoa humana, direitos sociais decorrentes diretamente deste valor também devem ter o seu núcleo essencial preservado.

Vale, por fim, ressaltar que não há, ainda, nenhum posicionamento explícito do STF a esse respeito. —

Quanto ao sistema de Governo

Por não haver consenso acerca do sistema de Governo a ser adotado pela Constituição da República de 1988 é que os constituintes permitiram, no art. 2~ do ADCT, que a questão

176

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

fosse, tempos depois, resolvida em um plebiscito. Houve, portanto, a adoçâo do sistema presidencialista no texto originário da Constituição — seguindo a tradiçâo pátria, que reconhece no presidencialismo amelhor maneira de articular os Poderes Executivo e Legislativo, desde a nossa primeira Constituição Republicana, de 1891105 —mas nâo em definitivo: a população, por meio de um mecanismo de participação direta, poderia transmudar o sistema para o parlamentar. A opção dos cidadãos no plebiscito foi no sentido do continuísmo, de modo que seguimos com o sistema de Governo presidencialista pós-plebiscito. Criou-se, no entanto, uma dúvida: com a opção do constituinte reforçada pela manifestação popular, teria o sistema de Governo se convertido em cláusula pétrea implícita? Ou seria passível de nova alteraçâo, que consagrasse o sistema parlamentar? Há posicionamentos em sentido diverso10G, claro. Entretanto, entendemos pela possibilidade de alteração, desde que convalidada por nova consulta popular (um novo plebiscito ou um referendo), para que os que representam o povo indiretamente não alterem sozinhos aquilo que o povo diretamente já decidiu. A quem argumente que haveria violação da separaçâo de Poderes (que é uma cláusula pétrea, conforme art. 60, ~ 4°, III, CF/88), lembramos que a única vedação instituída pela Constituição refere-se à abolição ou restrição do princípio e nâo à releitura que se faça da maneira como os distintos Poderes irão se relacionar'o7 —

Quanto à forma de Governo

Quanto à possibilidade de superação da forma de Governo republicana —prevista pelo legislador originário e igualmente confirmada (de forma esmagadora) pelos cidadãos, em 21 de abril de 1993108, no plebiscito previsto no art. 2~, do ADCT —não se pode concluir o mesmo. Parece-nos impossível harmonizar a forma monárquica com as cláusulas pétreas referentes à separação de poderes, ao voto periódico e à isonomia. Nesse sentido, seria hoje a forma republicana de Governo definitiva. As palavras de José Afonso da Silva comprovam a problemática do tema e corroboram a conclusão aqui alcançada: A atual Constituiçâo não incluiu a República expressamente entre as matérias imodificáveis por emenda. Nâo o fez, porque previu um plebiscito para que o povo decidisse sobre a forma de governo: República ou Monarquia constitucional. Opovo, em votação direta, optou por maioria esmagadora pela República, legitimando-a de uma vez por todas, já que a sua proclamação não contou com sua participaçâo. Assim, popularmente consolidada, é de perguntar-se, não estando ela expressamente no rol das cláusulas intangíveis, pode ser objeto emenda a sua abolição com instauraçâo da forma monárquica de governo.

105. Com a exceção do hiato compreendido entre setembro de 1961 (EC nº 4) a janeiro de 1963 (EC nº 6), em que adotamos oparlamentarismo. 106. DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais econtrole de constitucionalidade. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 79. 107. Esta também é a posição de Gustavo Just da costa e Silva, Os limites da reforma constitucional. RJ, Renovar, 2000, p. 142, apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 78. 108. O plebiscito estava originalmente agendado para o dia 07 de setembro de 1993, mas a EC nº 2, de 25 de agosto de 1992, antecipou a realização dele para o dia 21 de abril de 1993.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

177

Inicialmente tive dúvidas e cheguei mesmo a escrever, nas edições anteriores deste manual, que, por nâo ser vedada emenda tendente a abolir a República, ficava reconhecida o direito de formação de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emenda constitucional. Assim o disse, embora destacasse que a Constituiçâo inscreve a forma republicana como um princípio constitucional a ser assegurado e observado (art. 34, VII, a), o que significa dizer, por um lado, que certos elementos do conceito de República, como a periodicidade de mandato, devem ser assegurados e observados. Ora, meditando melhor sobre a questâo, verifiquei que meu texto, naqueles termos, era contraditório. Se a forma republicana constitui um princípio constitucional que tem que ser assegurado, como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusâo da República entre as cláusulas intangíveis continuam presentes na Constituição, que só os afastou por um momento, a fim de que o povo decidisse sobre ela. Como o povo o fez no sentido de sua preservação, todos aqueles fundamentos readquiriram plena eficácia de cláusulas intocáveis por via de emenda constitucional. Não se trata, no caso, de simples limitaçâo implícita, mas de limitação que encontra no contexto constitucional seus fundamentos, tanto quanto o encontraria se a limitaçâo fosse expressa.

(5) Imutabilidade do art. 60, CF/88, consagrador do método ordenado de modificação constitucional (a dupla revisão e o poder constituinte evolutivo) Impossível sobrevir qualquer alteraçâo que recaia sobre o próprio art. 60, CF/88. Em que pese nada nesse sentido ter sido explicitado pela Constituição, é certo que este artigo é intocável, não podendo sofrer qualquer alteração substancial que o restrinja, promova abolição ou mesmo ampliação. Justifica-se tal posicionamento em razão de as cláusulas do dispositivo supramencionado traduzirem a arquitetura pensada e escolhida pelo próprio poder originário para efetivar as mudanças formais na Constituição; por isso inaceitável que o poder de reforma (subordinado, limitado e condicionado às determinações do PCO) possa alterar as regras às quais ele mesmo deve estrita e inquestionável obediência! Conclui-se, pois, que nem a maioria de aprovação poderia ser reforçada (para, por exemplo, 2/3), tampouco restringida (para, imaginemos, maioria absoluta), do mesmo modo que as cláusulas pétreas já consagradas nâo podem ser suprimidas, nem mesmo um novo inciso

no parágrafo 4~ do art. 60, CF/88 poderia ser inserido109. O rol de legitimados à apresentação de PEC também não suporta qualquer alargamento ou diminuição, da mesma maneira que o regime de promulgação e publicação de emendas igualmente não pode ser modificado. Vale informar que é essa limitação implícita, que proíbe qualquer reestruturação do art. 60, CF/88, que culmina na inadmissibilidade do procedimento conhecido como "dupla

109. Um cuidado é importante: foi dito no item 6.2.3, do cap. 2 (referente às limitações materiais) que emendas ampliativas podem tratar das cláusulas pétreas, de modo que nada impeça que um novo direito individual, por exemplo, seja inserido no texto constitucional. Eessa informação em nada contradiz a de que o art. 60 é imodificável. Afinal quando se insere um novo direito ou uma nova garantia individual no texto constitucional, estar-se-á modificando o art. 5º (ou outro dispositivo), mas não o art. 60, que continua com a mesma e exata redação assegurando a petrificação do conjunto de "direitos e garantias individuais", pouco importando quantos sejam os incisos que compõe esse conjunto (se são 77 ou 78, por exemplo). Para concluir: quando uma emenda trata do tema "cláusulas pétreas", deforma não restritiva ou abolitiva, ela é adequada e válida e não está desrespeitando a regra implícita que veda a reconstrução do art. 60, CF/88.

778 '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

revisão". Segundo este procedimento, seria válido alterar, num primeiro momento, a cláusula pétrea protetora, com o intuito de suprimi-la ou restringi-la, e, na etapa seguinte, modificar a cláusula protegida. Exemplificando, se permitíssemos a dupla revisão teríamos a seguinte (e inaceitável) situação: primeiro uma PEC incidiria sobre o art. 60, abolindo o inciso I do parágrafo 4~, de modo que a forma federativa de Estado nâo mais estaria amparada enquanto cláusula pétrea; assim, poderia uma próxima PEC suprimir diretamente a federação e adotar a forma de Estado unitária. Nas palavras de Canotilho A existência de limites absolutos é, porém, contestada por alguns autores, com base na possibilidade de o legislador de revisâo poder sempre ultrapassar esses limites mediante a técnica da dupla revisão. Num primeiro momento, a revisão incidiria sobre as próprias normas de revisão, eliminando ou alterando esses limites. Num segundo momento, a revisão far-se-ia de acordo com as leis constitucionais que alteraram as normas de revisão. Desta Forma, as disposiçôes consideradas intangíveis pela Constituiçâo adquiriram um caráter mutável, em virtude da eliminação da cláusula de intangibilidade operada pela revisão constitucional (...)10

Não custa lembrar que há na doutrina"1 quem defenda o procedimento da dupla revisão, isto é, a não imunidade àrevogação/supressão das disposições consagradoras das cláusulas pétreas, de modo que estas possam ser objeto de emenda restritiva ou supressiva e, na ocasião seguinte, já desmanteladas as cláusulas protetoras, os dispositivos petrificados é que seriam vítimas do ataque abolitivo. Na visâo desses autores, o sentido e a funcionalidade das cláusulas pétreas seria o de, tão somente, tornar o mais dificultoso e demorado possível o processo de sua superação, acaso este seja deflagrado. Estar-se-ia, com isso, conferindo maior estabilidade a certos conteúdos do texto constitucional sem, contudo, torná-los insuperáveis. Assim, para os defensores da tese da "dupla revisão", com fundamento no chamado poder constituinte evolutivo, as cláusulas pétreas nada mais seriam do que normas passíveis de modificação e até mesmo de abolição, desde que um procedimento mais gravoso fosse respeitado. Prever essas cláusulas significaria estabelecer um agravamento da rigidez em favor de algumas normas, nada além disso. Em nossa percepção, admitir o procedimento da "dupla revisão" parece ser o mesmo que aceitar que o sistema constitucional está cotidianamente ameaçado por uma severa desestruturação, com óbvia perda de sua identidade básica. Ilógico, ademais, seria constituir um sistema de limites no art. 60, CF/88 e não respeitá-lo depois! Ou os limites do artigo são efetivas balizas restritivas à atuação do poder de reforma ou então são limites sem o ser, que não limitam absolutamente nada! Em suma, para evitar que o regramento estabelecido no art. 60, CF/88 seja "letra mortá', e que a manobra golpista da dupla revisão seja efetivada, deve-se reconhecer a limitação implícita aqui apresentada. Corroborando este entendimento, Virgílio diz

110. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1138. 111. A título de exemplificação mencionamosJorge Miranda. Manual de direito constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 198).

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

179

Qual seria a funçâo da previsâo constitucional de limites ao poder de emenda, se estes limites pudessem ser superados pelo mesmo quórum necessário paza qualquer emenda? Se uma maioria parlamentar transitória quiser mudar algo vedado pela Constituiçâo e tiver o quórum de três quintos favorável à mudança, é como se a bazreira nem sequer existisse. Isso significa dizer que aquelas matérias que o constituinte elegeu como as mais fundamentais para o regime, e que por isso tentou proteger, poderâo ser mudadas pelo mesmo quórum exigido para qualquer mudança constitucional. Aúnica diferença é que serão necessárias duas votações, o que nada muda e nada dificulta, pois se a primeira foi feita justamente tendo em vista a segunda, em cinco minutos poder-se-á destruir a base de todo o regime12.

Finalmente, para uma melhor (e resumida) visualização das limitações implícitas impostas ao poder reformador, deve-se analisar o esquema proposto: LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS AO PODER DE REFORMA

Imutabilidade do art. 60, CF/88

Impossibilidade do poder reformador estabelecer nova titularidade ao poder constituinte originário e ao poder derivado de reforma

I

Impossibilidade de supressão dos fundamentos da República Federativa do Brasil, descritos no art. 1º, CF/88

10.3.Outros mecanismos de modificação da Constituição da República de 1988 Ademais do procedimento de reforma — um mecanismo formal, que viabiliza substituições textuais na Constituição, desde que feitas em conformidade com o que prescreve o art. 60, CF/88 —, existem dois outros métodos de alteraçâo da Constituição, a seguir detalhados. 10.3.1. A revisáo constitucional Tal como o poder reformador, também o poder derivado revisor foi instituído pelo poder originário, lhe sendo subordinado e estando, pois, restrito e condicionado às regras por ele impostas. Destarte, da mesma maneira que a reforma (que é via regular e perene de modificação da Constituiçâo) é executada de modo vinculado e conectado aos ditames constitucionais, o mesmo se diga da revisão, um meio excepcional e precário de alteraçâo da Constituição que somente é legítimo se ajustado aos critérios estipulados no documento constitucional. O art. 3~ do ADCT determinou que a revisâo constitucional somente poderia ser efetivada depois de passados cinco anos da promulgação da Constituiçâo, pelo voto da maioria absoluta dos integrantes do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

112. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado. R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 226: 11-32, out/dez. 2001. Disponível em: . Acesso em 21.12.2015.

t8o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Em razâo desta condicionante temporal de alteração, impeditiva da revisão nos primeiros cinco anos de vigência da Constituição, coincidir com o ano (1993) de realização do plebiscito do art. 2° do ADCT — no qual a população foi acionada para manifestar o desejo de manter ou superar a forma e o sistema de Governo originalmente previstos na Carta Maior —alguns autores entenderam que a revisão houvera sido pensada especialmente para adequar o texto constitucional a uma possível adoção da forma monárquica e do sistema parlamentar de Governo, haja vista o fato de mudanças dessa magnitude exigirem reajustes significativos no texto. Como o resultado do plebiscito foi no sentido do continuísmo — os cidadâos mantiveram a forma republicana associada ao sistema presidencialista de Governo —, a importância da revisão se esvaiu e ela foi considerada, por alguns, até mesmo irrelevante e desnecessária. O argumento era simples: se o escopo da revisão era ajustar o documento constitucional à nova forma e sistema de Governo, como não houve qualquer variação destes itens no plebiscito, sua realização perdeu a razão de ser, tornou-se sem sentido. Este nâo foi, entretanto, o entendimento do STF, que expressamente afirmou que o "resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3° do ADCT"113. A justificativa foi a completa desvinculação entre a proposta de plebiscito e a de revisão constitucional, de forma que entre os arts. 2° e 3° das Disposições Transitórias firmou-se somente existir uma contiguidade, nada mais. vencida a discussão sobre a utilidade e cabimento da revisão, a comissâo revisional, enfim, se reuniu (precipitadamente) pela primeira vez no dia 07 de outubro de 1993 e permaneceu organizada por 237 dias. Dos seus trabalhos resultaram míseras seis emendas revisionais, todas produzidas através de um procedimento mais simplificado do que aquele previsto para as emendas constitucionais fruto da reforma, a saber: sessão unicameral de votação (no qual Deputados Federais e Senadores eram tratados indistintamente como Congressistas revisores) com aprovação pelo voto da maioria absoluta dos membros. Segundo entendimento majoritário, doutrinário114 e jurisprudenciall's, também na feitura dessas seis emendas o poder revisional observou os limites materiais e circunstanciais constantes do art. 60, ~ 1° e 4°, CF/88, o que foi corroborado pela Resolução n° 1 do Congresso Nacional, que dispunha, no art. 4°, ~ 3°, que era vedada a apresentação de propostas de emendas revisionais que: (i) incidam na proibição constante do ~ 4° do art. 60 da Constituição; (ii) substituam integralmente a Constituição; (iii) digam respeito a mais de um dispositivo, a não ser que tratem de modificações correlatas; (iv) contrariem a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de Governo. Realizada a revisão, ainda que lamentável tenha sido seu resultado, a norma constitucional do ADCT que a previa se exauriu, ficou com sua aplicabilidade esgotada. Nesse sentido, não há

113. ADI 981-MC, STF, Rel. Min. Néri da Silveira. 114. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 79; LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paula: Saraiva, 2012, p. 195; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 90. 115. ADI 981-MC, STF, Rel. Min. Néri da Silveira.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

t8t

que se falar na convocação de um novo procedimento revisional: o dispositivo constitucional foi bem claro ao mencionar "a revisâo", isto é, uma única revisão, agora já feita e encerrada. Há na doutrina' 1G, em contrapartida, quem defenda a viabilidade de uma emenda constitucional que altere o art. 3° do ADCT, propiciando uma nova revisão. Essa alteração, porém, só se legitimaria se grandiosas e substanciais mudanças fossem percebidas na sociedade, de modo que necessária se tornaria uma revisão global do texto, com o fito de adequar a Constituição a (nova) realidade a ser normatizada. Respeitamos a tese, mas advogamos em sentido oposto: parece-nos que o poder originário somente consentiu com uma única convocação do procedimento revisional; se esta foi iniciada de modo precipitado e seu resultado foi tímido e inexpressivo (porque não promoveu mudanças significativas no ordenamento) não há nada mais que se possa fazer! Em conclusão, qualquer eventual emenda à Constituição que permitir nova revisão nos parecerá uma absurda e fraudulenta tentativa de ferir a vontade do poder originário, propiciando modificações no texto constitucional por procedimento mais acessível e simples. São esclarecedoras as palavras de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto sobre o assunto: De fato, a Constituiçâo foi clara ao prever como procedimento normal de alteraçâo da Constituiçâo a emenda, como antes examinado. O procedimento adotado para a revisão no art. 3° do ADCT torna a mudança constitucional muito mais fácil do que a ediçâo de lei complementar, pois as deliberaçôes na revisão são unicamerais e nâo há necessidade de submissâo do texto à sanção ou veto do Presidente da República. Levando em conta estes elementos, talvez o procedimento de revisão seja até mais fácil do que a elaboraçâo de lei ordinária, apesar dessa última demandar apenas a maioria simples para aprovação. Portanto, permitir outra revisão, nos moldes definidos no art. 3° do ADCT, atentaria contra o princípio da rigidez constitucional, que certamente representa cláusula pétrea implícita, mesmo para aqueles que não entendem que todas as regras que disciplinam o processo de reforma constitucional o são. (grifo nosso)"'.

Nada obstante o exposto no trecho acima selecionado, os doutrinadores citados vislumbram como possível a convocação de uma nova revisão, desde que haja (além da emenda constitucional feita pelos congressistas) uma manifestação popular direta favorável a realização da nova revisão: Sem embargo, nâo se deve excluir a priori a possibilidade de convocação de nova revisâo em outros moldes, desde que autorizada não só pelo Congresso Nacional, por emenda constitucional, como também diretamente pelo povo, por meio de plebiscito ou referendo, de modo conferir maior legitimidade democrática a esta heterodoxa alternativa. Não é esse, contudo, o espaço apropriado para especulações sobre este tema tão polêmico e delicado"$

116. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 80. 117. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 259. 118. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 259.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

182

Por último, para melhor organizar os pontos de similitude e de diferenças entre os dois procedimentos formais de alteração da Constituição estudados, vale conferir o quadro posto abaixo: 60, CF/88)

REVISÃO

(art.

REFORMA

(art.

MECANISMOS FORMAIS DE ALTERAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL 3º, ADCT)

POSSIBILIDADE DE MODIFICAR OTEXTO CONSTITUCIONAL

VIA REGULAR E PERENE

MEIO EXCEPCIONAL E PRECÁRIO

LIMITAÇÕES TEMPORAIS

INEXISTEM NO ATUAL TEXTO CONSTITUCIONAL

5 ANOS

— EXPRESSAS (constantes do art. 60, § 4º, CF/88): a) a forma federativa de Estado; b) o voto direta, secreta; universal e periódico; c) a separação de poderes; LIMITAÇÕES MATERIAIS

d) os direitos e as garantias individuais —IMPLÍCITAS: a) imutabilidade do art. 60, CF/88;

APLICA-SE A MESMA PREVISÃO VÁLIDA PARA O PROCEDIMENTO DE REFORMA

b) titularidade do poder constituinte originário e do poder derivado de reforma; c) impossibilidade de supressão dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de (art. 60, § 1º, CF/88): LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS

a) INTERVENÇÃO FEDERAL; b) ESTADO DE DEFESA;

APLICA-SE A MESMA PREVISÃO VÁLIDA PARA O PROCEDIMENTO DE REFORMA

c) ESTADO DE SITIO. Art. 60, caput, I, II, III, §§ 2º e 5º, CF/88: — A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: a) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) do Presidente da República;

LIMITAÇÕES FORMAIS

c) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. — A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

—VOTO DA MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL —SESSÃO UNICAMERAL

— A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

10.3.2. A mutação constitucional Diferentemente dos dois procedimentos anteriores (reforma e revisão constitucional), aqui temos um mecanismo informal de mudança, que não origina quaisquer alterações no texto da

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

tss

Constituição, que permanece íntegro. As modificações perpetradas por este procedimento são de ordem interpretativa: otexto segue intacto, mas o que se extrai dele é algo novo, que sofreu os impactos renovadores da releitura; o texto é o mesmo, mas o sentido que ele possui se altera. Realizadas pelo poder difuso119, um poder também derivado, mas não escrito, as mutações operam verdadeiro renascimento de alguns dispositivos ao permitirem que estes sejam relidos, que seja dado um novo significado à norma (que paira subjacente ao texto).120 O poder é intitulado "difuso" porque nunca se sabe de modo preciso "quando" e "como" se iniciou o processo de reestruturação e implementação das informais transformações hermenêuticas que vão rejuvenescer a Constituição, adaptando-a às mudanças sociais que o dinamismo da vida fática ocasionou. Nos dizeres de José Afonso da Silva, a mutação "consiste num processo não formal de mudanças das Constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas esociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado".Izl Como exemplo de incidência do fenômeno, podemos citar as seguintes passagens do STFIzz: —

a renovação do entendimento quanto ao inciso XLVI do art. 5° da CF/88, o que permitiu à Corte rever sua antiga jurisprudência firmada no sentido da constitucionalidade da vedação à progressão de regime nos crimes hediondos123, para acatar a inconstitucionalidade de tal proibição —que acabou expressa na súmula vinculante n° 26124

—

o cancelamento125 da súmula 394126 da Corte, consagrando o entendimento de que a perpetuatio jurisdictionis haveria de ser superada para afastar a competência do STF naqueles casos em que cessasse o mandato da autoridade submetida ao foro especial por prerrogativa de função.

119. A doutrina prefere a expressão "poder constituinte difuso". 120. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, o poder é intitulado difuso "porque não vem formalizado nas constituições". (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 316). 121. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 61-62. 122. São exemplos extraídos do magistério de Olavo Alves Ferreira e Juliano Taveira Bernardes, na obra Sinopses para Concursos: v.16—Direito Constitucional—Tomo 1.2ª ed. rev., amp. e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 112-113. 123. Art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/1990: 'A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". 124. STF, súmula vinculante 26: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico". 125. No INQ 687-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, noticiado no Informativo 159, STF. 126. STF, súmula 394: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício. (Cancelada "ex nunc" pelos Inq 687 QO-RTJ 179/912, AP 315 QO-RTJ 180/11, AP 319 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 656 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 881 QO-RTJ 179/440 e AP 313 QO-RT1 171/745)".

184

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

No mais, fica a recomendação da leitura do artigo "O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional"127, de autoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, em que o jurista recomenda uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade, defendendo a mutação constitucional do art. 52, X, CF/88. Na sua percepção, é legítimo reconhecer que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal (enunciada no art. 52, X, CF/88) há de ter simples efeito de publicidade. Nesse sentido, caso o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegue à conclusâo, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicaçâo ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Nessa perspectiva, não seria (mais) a decisão do Senado capaz de conferir eficácia geral ao julgamento do Supremo no controle difuso. A própria decisão da Corte conteria, por si mesma, essa força normativa. Ao Senado, restaria o dever (e não uma mera faculdade) de agir, publicando a decisâo. 11. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 2 —PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO INTRODUÇÃO

1

É o poder responsável pela elaboração da Constituição, norma jurídica superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

2

A natureza do poder constituinte varia conforme a concepção que se use para explicar e entender o Direito. Para os jusnaturalistas, o poder é de direito, pois eles admitem a existência de um direito natural prévio ao direito positivo. Assim, como o poder originário antecede a formação do Estado, a base normativa que lhe confere fundamentação jurídica e o afirma enquanto um poder de direito é o direito natural. Para os juspositivistas, cuja filosofia central baseia-se na regra de que não há como pensar o direito antes de se aferir a existência de um Estado, o poder constituinte é anterior ao própria direito, logo é um poder de fato, metajurídico, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica. O poder constituinte possui, para os positivistas, natureza essencialmente política. TITULARIDADE

3

Titular do poder constituinte é aquele que o detém estando apto a elaborar os contornos normativos de um Estado. Nas vésperas da Revolução Francesa, quando Sieyés publicou o panfleto intitulado "O Que é o terceiro estado?", a formulação clássica da titularidade do poder constituinte como pertencente à naçâo surgiu. Uma leitura mais moderna, todavia, substitui o conceito de "nação" — de matriz fortemente sociológica —pelo de povo — substancialmente jurídico —, na titularidade do poder constituinte. Poder constituinte passa a significar, portanto, poder do povo. EXERCÍCIO (OU FORMAS DE EXPRESSÃO) DO PODER CONSTITUINTE

4

Nem sempre haverá coincidência entre o titular e o exerceste, o que acarretará o exercício do poder não pelo povo (seu titular), mas sim por um corpo diverso, que o representa ou não. Primeiramente temos o procedimento constituinte direto, quando o projeto elaborado pela Assembleia Constituinte só obtém validade jurídica por meio da aprovação direta do povo, que se manifesta ou através de um plebiscito ou de um referendo.

127. Fonte: Acesso: 22-11-2012

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

1S5

Já nas democracias representativas, opoder será exercido por um agente que atua em nome do povo, representando-o indiretamente. Também temos a situação em que há usurpação do poder constituinte, situação na qual ter-se-á uma Constituição outorgada. ESPÉCIES

5

(iJ Quanto ao momento de manifestação o poder pode ser intitulado: — fundacional, também denominado "histórico'; é aquele que produz a primeira Constituição de um Estado; ou — pós-fundacional, quando parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente. (ii) Quanto às dimensões, o pode poder ser: — material: é o poder que delimita os valores que serão prestigiados pela Constituição e a ideia de direito que vai vigorar no novo ordenamento; — formal: quando exprime e formaliza a criação em si, estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída pelo poder constituinte material. Nos dizeres de Jorge Miranda, o poder constituinte na dimensão material é obviamente anterior ao formal no aspecto lógico, porque a ideia de Direito precede a regra de Direito, o valor comanda a norma; e no aspecto histórico porque há sempre dois tempos no processo constituinte, o do triunfo de certa ideia de Direito e o de aplicação ou observância dessa mesma ideia. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

6

São quatro as características essenciais do poder, segundo a ótica positivista: (iJ inicial: porque o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico; (iiJ ilimitado: porque não se submete ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova ordem jurídica; (iiiJ incondicionado: vez que não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede; (ivJ autônomo: porque é capaz de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição, bem como sua estruturação e ostermos de seu estabelecimento. Ainda há outra característica do poder constituinte útil à complementação do rol apresentado. Diz-se ser o poder permanente, pois ele não se esgota quando da conclusão da Constituição. Ele permanece, em situação de latência, podendo ser ativado quando o "momento constituinte", de necessária ruptura com a ordem estabelecida, se apresentar novamente. Porfim, vale frisar que a ausência de limites do poder originário deve sertratada com certas reservas, pois é indiscutível a existência de alguns limites como, por exemplo, os geográficos/territoriais. Também são limites as circunstâncias sociais e políticas que lhe dão causa, pois se o poder constituinte é a expressão da vontade política soberana do povo, não pode ser entendido sem a observância dos valores éticos, religiosos e culturais pelo povo partilhados e motivadores de suas ações. DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

7

Não se pode, portanto, alegar "direitos adquiridos" perante a nova Constituição, perante o trabalho do poder originário. Como o poder originário é inicial, fornecendo as basesjurídicas que inauguram o ordenamento (e também é ilimitado sob o aspecto jurídico, não se subordinando às determinações normativas traçadas pelo ordenamento precedente), só é direito o que a nova ordem disser que é, aquilo que por ela for aceito como tal. O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

8

A partir dos ideais de cidadania universal, pluralismo, integração e soberania remodelada, que surge o (ainda incipiente) conceito de poder constituinte supranacional, destinado a equacionar uma Constituição supranacional legítima, com aptidão para vincular toda a comunidade de Estados sujeita à sua ação normatizadora. PODER CONSTITUINTE E A TESE DO PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL

9

Uma releitura das tradicionais concepções do poder constituinte, à luz da teoria discursiva de lünger Habermas, oferta significativa contribuição para uma mudança de perspectiva sobre o tema, especialmente, no que concerne à titularidade do poder.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

186

É a visão de Habermas acerca do patriotismo constitucional que nos autoriza questionar até quando os fundamentos da identidade cívica de uma determinada coletividade permanecerão vinculados ao nacionalismo. Em sociedades pós-modernas, questiona o autor, qual seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos? O filósofo alemão aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivfduos uma lealdade constitucional que não pode ser imposta juridicamente, por isso deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos. PODERES CONSTITUÍDOS

10

Quanto à natureza e características dos poderes constituídos, pode-se dizer que são "poderes de direito" (possuidores de natureza jurídica), que conhecem limitações e condicionamentos esubordinam-se de modo irrestrito ao regramento imposto pelo poder originário no texto constitucional. Introdução

Possuem as seguintes características:

10.1

(i) derivados; (iiJ condicionados; (iiiJ subordinados (ou limitados).

Espécies

O poder originário institui o poder derivado, a ele vinculado, com atribuições previamente delimitadas. As atribuições do poder derivado serão exercidas pelo poder constituído decorrente e pelo poder constituído reformador. A) Primeiras informações: Quando uma nova Constituição surge, uma nova ordem jurídica emerge. No intuito de assegurar harmonia e coerência sistêmica à nova estrutura normativa, imprescindível que todos os demais documentos estejam afinados com a Carta Maior. É daí que surge a necessidade de, numa federação, novos documentos constitucionais estaduais serem feitos, a fim de se adequarem ao novo ordenamento. Poder derivado decorrente é a capacidade conferida pelo poder originário aos Estados-membros para elaborarem suas próprias Constituições. B) Características: Por ser um poder derivado, criado pelo poder constituinte originário, é: (iJ um poder de direito; (iiJ limitado; (iiiJ condicionado; e (ivJ secundário.

Poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente)

C) Limites impostos pela Constituição ao poder decorrente: Como limite à atividade do poder decorrente são impostas a ele as normas de observância obrigatória, normalmente organizadas a partir de três grupos, a saber: (iJ os princípios constitucionais sensíveis; (iiJ os princípios constitucionais extensíveis; (iiJ os princípios constitucionais estabelecidos. D) O poder decorrente e a polêmica envolvendo a criação da lei orgânica do Distrito Federal e das leis orgânicas dos Municípios: O poder decorrente também é perceptível no Distrito Federal, mas não nos Municípios, isso porque: —alei orgânica do Distrito Federal, assim como ocorre com as Constituições estaduais, é um documento que só está submetido à Constituição da República (subordinação direta); — os Municípios sãoformatados por documentos condicionados simultaneamente à Constituiçãoestadual e àConstituição Federal, isto é, se sujeitam a uma dupla subordinação, o que tornaria um eventual poder decorrente municipal em um poder de terceiro grau.

10.2

Cap. 2 . PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

A) Introdução

T87

0 poder constituído derivado reformadortem a função de alterar formalmente a Constituição da República, exercendo a importante tarefa de ajustar e atualizar o texto constitucional aos novos ambientes formatados pela dinâmica social. Existem limitações implícitas ao poder reformador, bem como limitações expressas, estas últimas divididas em formais, materiais e circunstanciais. As temporais não foram previstas no atual documento constitucional, mas fazem parte da nossa história constitucional. Estudaremos as mais variadas restrições que podem obstar os afazeres da reforma, sejam elas de cunho (B.1J temporal, (B.2J material, (B.3J circunstancial ou (6.4) formal

B.1) Limitações temporais:

Inexistentes no texto constitucional de 1988, consistem em limites construídos no intuito de impedir alterações na Constituição durante certos espaçamentos temporais, a fim de que seu regramento se consolide, se assente, para posteriormente as mudanças serem engendradas. B.2.1) Introdução: Não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e as garantias individuais. Essas matérias, elencadas no art. 60, § 4º da CF/88 e intituladas cláusulas pétreas, estão fora do alcance do poder constituído derivado reformador, formando o núcleo intangível da Consti10.2 tuição Federal. 6.2.2) As cláusulas pétreas e a questão da hierarquia entre normas constitucionais:

B) Limitações expressas

Não há que se falarem qualquer hierarquia normativa e jurídica entre os assuntos considerados cláusulas pétreas e o restante dos dispositivos da Constituição. Não há hierarquia entre normas constitucionais. 6.2) Limitações materiais

6.2.3) 0 alcance da locução "tendente a abolir": Alocução "tendente a abolir" só ampara o núcleo essencial do tema que o constituinte quis proteger, não garantindo sua absoluta intangibilidade.Nesse sentido, reformulações linguísticas das cláusulassão cabíveis. Do mesmo modo que reformas superficiais, que não atingem o núcleo central do tema, esvaziando-o, são viáveis. 6.2.4) 0 acionamento do poder judiciário para preservação das cláusulas pétreas: Eventuais violações aos limites impostos pelo poder constituinte originário à reforma poderão ser desafiadas perante o Poder Judiciário, inclusive no excepcional controle judicial preventivo de constitucionalidade, evitando que a lesão à Constituição se concretize. Poderá o parlamentar federal, integrante da Casa Legislativa na qual a proposta estiver emdiscussão/votação, impetrar mandado de segurança perante o Supremo Tribunal Federal, para questionar ainobservância do seu direito ao devido processo legislativo constitucional.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

188

B.2.5) Análise específica das cláusulas pétreas Vejamos os comentários pertinentes sobre cada uma das cláusulas pétreas. 6.2.5) Análise específica das cláusulas pétreas Vejamos os comentários pertinentes sobre cada uma das cláusulas pétreas.

B 2 5.1) A forma federativa de estado: Forma de Estado federada é aquela que Pressupõe a descentralização no exercício do poder político,inviabilizandoaexistência de um poder central único e gerando uma pluralidade de domínios parcelares. 8.2.5.2) O voto direto, secreto, universal e periódico: Única cláusula pétrea apresentada por meio de uma prescrição objetiva e específica, sua inserção nesse núcleo constitucional essencial decorre da circunstância de, no direito pátrio, o voto direto ter se tornado um símbolo fundamental da democracia. 8.2.5.3) A separação de poderes:

B.2) Limitações materiais

B.2.5) Análise específica das cláusulas pétreas Vejamos os comentários pertinentes sobre cada uma das cláusulas pétreas.

B) Limitações expressas

Este princípio preconiza que as funções estatais sejam repartidas e distribuídas a diferentes órgãos, de modo a evitar os arbítrios e abusos que a concentração de poder potencializa. A divisão de atribuições entre os poderes não está, todavia, engessada.Aatividadede reforma pode incidirsobre otema, mas sua validade está condicionada a demonstração de que não se atingiu o núcleo essencial do princípio da separação de poderes. 10.2

6.2.5.4) Os direitos e as garantias individuais: Sobre este inciso vale informar que a enunciação dos direitos e das garantias individuais não é exaustiva, pois há dispositivos constitucionais esparsos no texto constitucional que consagram direitos e garantias individuais. Um exemplo é o princípio da anterioridade tributária, garantia individual do contribuinte e imunizada contra o poder supressivo de reforma constitucional.

B.3) Limitações circunstanciais:

Visa evitar que maiorias ocasionais destruam o projeto constitucional diante de contingências de crise, com transformações precipitadas e impensadas da Constituição. Não se pode acionar o mecanismo de modificação da Constituição na vigência do estado de sítio, do estado de defesa e da intervenção federal. A reforma do texto constitucional somente será válida se normas especiais de processo legislativo forem cumpridas com exatidão. Vejamos:

6.4) Limitações formais (procedimentais):

(1J limitação formal subjetiva: são legitimados a apresentar uma proposta de emenda constitucional apenas: (iJ o Presidente da República; (iiJ um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; (iiiJ mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

189

(2) Limitações formais objetivas: (iJ a deliberação e a votação da PEC ocorrerão em cada Casa do Congresso Nacional (sessão bicameral), em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.

B) Limitações expressas

B.4) Limitações formais (procedimentais):

(iiJ No que concerne à promulgação da emenda já aprovada, é tarefa das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conjuntamente, com o respectivo número de ordem. A publicação é determinada pelo Congresso Nacional. Ressalte-se que o PreBidente da República não pode vetar, sancionar, nem promulgar, tampouco publicaras emendas constitucionais. (iiiJ por último, temos a determinação constitucional de que a matéria constante de PEC rejeitada ou havida por prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Só a partir de uma próxima sessão legislativa é que essa PEC, rejeitada ouconsiderada prejudicada, poderá tramitar novamente, jamais na mesma sessão.

C.i) Introdução• '

C.2) Titularidade do poder constituinte originário e do poder derivado de reforma:

C) Limitações implícitas

Igualmente merecem destaque as limitações implícitas que orientam a reforma constitucional e que, muito embora nãotenham sido explicitadas no documento constitucional, destruiriam fatalmente a obra do poder originário se desrespeitadas fossem. Dado o absurdo que seria a "criatura" (poder reformador) alterar a identidade do "criador" (poder originário) ou a sua própria, temos a impraticabilidade de o poder reformador: —estabelecer nova titularidade ao poder que lhe deu origem; ou —estabelecer um novo titular para o exercício do seu próprio 10.2 poder, isto é, da atividade de reforma.

C.3) Imutabilidade do art. 60, CF/88, consagrador do método ordenado de modificação constitucional:

Impossível sobrevir qualquer alteração que recaia sobre o próprio art. 60, CF/88, pois este artigo é intocável. Vale informar, ainda, que é essa limitação implícita que culmina na inadmissibilidade do procedimento conhecido como "dupla revisão".

C.4) Impossibilidade de supressão dos fundamentos da República Federativa do Brasil, descritos no art. 1º, CF/S8:

Por serem valores supremos sob os quais a ordem constitucional se assenta, os fundamentos constitucionaissãotambéminsuperáveis por conferirem a autenticidade material da nossa Constituição.

C.5) A dúvida quanto à intangibilidade dos direitos fundamentais não individuais e da forma e sistema de Governo:

Doutrinariamente subsiste a dúvida quanto à intangibilidade dos direitos fundamentais não individuais e da forma e sistema de Governo. No que se refere aos demais direitos fundamentais, é certo que só há proteção expressa aos direitos e garantias individuais. Em nossa percepção, mesmo que a locução "direitos e garantias individuais"deva ser interpretada em sua literalidade e não permita nenhuma leitura ampliativa — de modo a abraçar direitos sociais, por exemplo —, concordamos com a doutrina pátria quando esta inclina-se pelo reconhecimento de uma eficácia mínima para os direitos sociais, resguardando, como cláusula pétrea implícita, o mínimo existencial.

190

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

C) Limitações implícitas

C.5) A dúvida quanto à intangibilidade dos direitos fundamentais não individuais e da forma esistema de Governo:

Há a possibilidade de alteração do sistema de Governo, desde que convalidada por nova consulta popular (um novo plebiscito ou um referendo), para que os que representam o povo indiretamente não alterem sozinhos, aquilo que o povo, no plebiscito, diretamente já decidiu. 1Ó.2 Quanto à possibilidade de superação da forma de Governo rePublicano não se pode concluir o mesmo. Parece-nos impossível harmonizar a forma monárquica com as cláusulas pétreas referentes àseparação de poderes, ao voto periódico e à isonomia.

Além do procedimento de reforma existem dois outros métodos de alteração da Constituição.

10.3.1) A revisão constitucional Outros mecanismos de modificação da Constituição da República de 1988

O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional poderia se efetivar depois de passados cinco anos da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos integrantes do Congresso Nacional, em sessão unicameral. No mais, o poder revisional também teve que observar os limites materiais e circunstanciais constantes do art. 60, CF/88. Realizada a revisão, a norma constitucional do ADCT que a previa se exauriu, ficou com sua aplicabilidade esgotada. Isso impede a 10.3 convocação de um novo procedimento revisional. A mutação é um mecanismo informal de mudança, que não origina quaisquer alterações no texto da Constituição, que permanece íntegro.

10.3.2) A mutação constitucional

As modificações perpetradas por este procedimento são de ordem interpretativa: otexto segue intacto, mas a leitura que se faz do mesmo sofre os impactos renovadores da nova interpretação; o texto é o mesmo, mas o sentido que dele se extrai se altera. São realizadas pelo poder difuso, um poder também derivado, mas não escrito.

12. QUESTÕES 12.1. Questões objetivas 1. (TRT 23ªR/Juiz do Trabalho/TRT 23ªR/2012) Analise as proposições abaixo e indique a alternativa correto: I.

0 poder constituinte derivado revisor é condicionado e limitado às regras instituídas pelo poder originário.

II. 0 poder constituinte difuso é um processo formal de mudança da Constituição, com a alteração da interpretação como consequência da modificação do texto da norma. III. para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição é indispensável que haja compatibilidade formal e material. IV. Pela teoria da desconstitucionalização, ainda que compatíveis com a nova ordem, as normas da Constituição anterior não podem ser recepcionadas com status de norma infraconstitucional. V. 0 poder constituinte de segundo grau sofre limitações formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais. (A) Apenas as proposições I e III estão corretas e as demais estão incorretas. (B) Apenas as proposições I e V estão corretas e as demais estão incorretas. (C) Apenas as proposições I, III e V estão corretas e as demais incorretas.

Cap.2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

797

(D) Apenas a proposição I está correta e as demais estão incorretas. (E) Todas as proposições estão corretas. 2. (CESPE/Advogado/AGU/2012) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue o item subsequente. — O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário. 3. (CESPE/Advogado/AGU/2012) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue o item subsequente. — O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limitações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF. 4. (CESPE/Juiz Federal/TRF 3ªR/2011—Adaptada) Com relação a poder constituinte originário, tipologia das constituições, hermenêutica e mutação constitucional, analise a assertiva abaixo. — Conforme determinação expressa do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cabe aos estados, ao DF e aos Municípios exercer o poder constituinte decorrente, entendido como a capacidade desses entes federativos de se auto— organizarem de acordo com suas próprias constituições, respeitados os princípios impostos, de forma explícita ou implícita, pela CF. 5. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/TO/2012) Com referência à CF e ao poder constituinte, assinale a opção correta. (A) Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos implicitamente na CF; os princípios constitucionais taxativamente estabelecidos limitam a ação do poder constituinte decorrente e os princípios constitucionais extensíveis se referem à estrutura da Federação brasileira. (B) As normas programáticas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam as leis anteriores com elas incompatíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua realização; condicionam a atuação da administração pública e informam a interpretação e aplicação da lei pelo Poder Judiciário. (C) A proposta de emenda constitucional não pode tratar de temas que formem o núcleo intangível da CF, tradicionalmente denominado como cláusulas pétreas, como, por exemplo, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. (D) A CF pode ser classificada como promulgada, analítica, histórica e rígida. (E) Poder constituinte derivado decorrente é o poder que os entes da Federação (estados, DF e Municípios) têm de estabelecer sua própria organização fundamental, nos termos impostos pela CF. 6. (TRT 15ªR/Juiz/TRT 15ªR/2012) Analise as assertivas abaixo e, em seguida, responda: I.

As normas constitucionais decorrentes do Poder Constituinte Derivado estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, sendo possível a declaração de normas constitucionais inconstitucionais.

II. A Constituição brasileira de 1988 é flexível. III. O Poder Constituinte atribuído aos Estados Membros é denominado originário-revisor. IV. 0 Poder Constituinte Revolucionário é juridicamente ilimitado, não encontra limite em princípios de direito supra positivos, pois institui uma nova ordem constitucional. V. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico. (A) Somente as assertivas II e IV estão corretas; (B) Somente a assertiva V está correta; (C) Somente as assertivas I e V estão corretas; (D) Somente a assertiva IV está correta; (E) Nenhuma das assertivas está correta.

792

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

7. (CESPE/Analista Judiciário/STJ/2012)1u:bue o item seguinte, relativos à organização do Estado federal brasileiro. —

A Constituição de um estado pode estabelecer norma que condicione a reforma de seu texto à aprovação do projeto de reforma por quatro quintos da totalidade dos membros integrantes da assembleia legislativa.

8. (CESPE/Juiz/T1/CE/2012) Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta. (A) Embora o STF não admita o controle concentrado de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário, reconhece o controle difuso, considerando sua eficácia apenas para o caso concreto. (B) Quando uma nova Constituição é criada pelo poder constituinte originário, a jurisprudência reconhece a legitimidade da invocação de direitos adquiridos contrários à Constituição em vigor. (C) O poder constituinte derivado pode alterar os procedimentos de reforma da Constituição. (D) 0 poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a limitações implícitas. (E) Segundo o STF, as regrasjurídicasproduudas pelo poder constituinte originário não decorrem do exercício de um poder de fato ou suprapositivo, razão pela qual sua eficácia está sujeita a limitação normativa. 9. (CESPE/Analista Ministerial/MPE/PI/2012) Julgue o item subsequente, que diz respeito ao poder constituinte no ordenamento jurídico nacional. —

0 poder constituinte derivado de reforma está sujeito a limitações formais ou implícitas, as quais têm relação com os órgãos competentes e procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.

10. (CESPE/Analista Ministerial/MPE/PI/2012) Julgue o item subsequente, que diz respeito ao poder constituinte no ordenamento jurídico nacional. —

O poder constituinte originário, responsável pela elaboração de uma nova Constituição, extingue-se com a conclusão de sua obra.

11. (TRT 3ªR/Juiz/TRT 3ªR/2012) Assinale a opção correta, após a análise das afirmativas abaixo: I.

A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se por meio das emendas constitucionais. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

II. A proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta de emenda. III. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República, de mais de metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. IV. A revisão constitucional só pode ser realizada uma única vez. A revisão constitucional deve ocorrer pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. A revisão constitucional deve ser realizada no máximo após cinco anos da promulgação da Constituição, não estando vinculada a resultado de plebiscito. V. A revisão constitucional deve ser votada pela maioria absoluta do Congresso Nacional e esta revisão não pode versar sobre: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, também não pode substituir integralmente a Constituição, não pode dizer respeito a mais de um dispositivo, a não ser que se tratem de modificações correlatas e também não pode contrariar a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de Governo. (A) Somente as afirmativas I e II estão corretas;

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

193

(B) Somente as afirmativas II e III estão corretas. (C) Somente as afirmativas III e V estão corretas. (D) Somente as afirmativas I e V estão corretas. (E) Todas as afirmativas estão corretas. 12. (FCC/Analista Judiciário/TRE/PE/2011) O Poder Constituinte derivado decorrente consiste (A) no estabelecimento da primeira Constituição de um novo país. (B) na possibilidade de alterar-se o texto constitucional do país, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal. (C) na possibilidade dos Estados membros de se auto organizarem através de suas Constituições Estaduais próprias, respeitando as regras limitativas da Constituição Federal. (D) no estabelecimento de uma Constituição posterior de um velho país. (E) no fato de não estar sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade. 13. (CESPE/Procurador/AL/ES/2011—Adaptada) No que se refere à interpretação das normas constitucionais e ao poder constituinte originário e derivado, analise a assertiva abaixo. —

0 poder constituinte originário, por sua própria natureza, não pode decorrer da atuação de uma única pessoa ou de um grupo restrito de pessoas, sem a intervenção de um órgão de representação popular.

14. (CESPE/Procurador/AL/ES/2011—Adaptada) No que se refere à interpretação das normas constitucionais e ao poder constituinte originário e derivado, analise a assertiva abaixo. — O poder constituinte derivado está sujeito a limitações temporais, circunstanciais emateriais, sendo que estas últimas, segundo a doutrina, estão exaustivamente enumeradas na CF, compondo as denominadas cláusulas pétreas. Texto I —questões 15 e 16 Após longa e intensa luta revolucionária, liderada por Carlos Magno, proclamou-se a independência de uma área territorial, denominada até então Favela da Borboleta, e de seus habitantes em relação a um Estado soberano da América Latina. Carlos, imediatamente, convocou eleições, entre os habitantes da favela, visando à escolha de quinze membros da comunidade para compor uma Assembleia Constituinte, cuja função era elaborar o texto da Constituição da República Federativa das Borboletas. Tal Constituição foi, então, elaborada e continha regras referentes à organização política e administrativa do novo Estado, bem como as regras garantidoras das liberdades fundamentais de seus habitantes. Entre as regras de organização, previu-se a divisão do território em três estados-membros com constituições próprias, a serem elaboradas segundo os princípios da Constituição maior. Previu-se, também, a possibilidade de revisão da Constituição da República das Borboletas, por procedimento especial distinto do da legislação ordinária, ficando vedada a revisão na hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa, bem como em determinadas matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade. 15. (CESPE/AGU/UNB/2002) Considerando a situação hipotética descrita no texto I e a doutrina constitucional, julgue os itens a seguir. (A) O poder que constituiu a República Federativa das Borboletas pode ser considerado poder constituinte originário. (B) Opoderconstituinteorigináriotemcomocaracterísticasfundamentaisserinicial, limitadoeincondicionado. (C) A Constituição da República Federativa das Borboletas pode ser considerada uma Constituição escrita e flexível, uma vez que admite a revisão de seu texto em situações determinadas. (D) A assembleia que elaborou a Constituição da República Federativa das Borboletas detinha a titularidade e o exercício do poder constituinte, que lhe foram conferidos por Carlos Magno. (E) A Constituição da República Federativa das Borboletas impõe ao poder constituinte derivado limitações circunstanciais emateriais, mas não temporais.

t9a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

16. (CESPE/AGU/UNB/2002) Ainda considerando a situação hipotética descrita no texto I e a doutrina constitucional, julgue os itens abaixo. (A) 0 processo usado por Carlos Magno para positivar a Constituição da República Federativa das Borboletas foi a outorga, tendo em vista a sua origem revolucionária. (B) Em sentido jurídico, revolução é o rompimento de uma ordem jurídico-constitucional, que retira a eficácia de uma Constituição em vigor, abrindo caminho ao poder constituinte originário para implantar uma nova Constituição. (C) A Constituição da República Federativa das Borboletas previu, no seu texto, tanto manifestações do poder constituinte derivado reformador quanto do poder constituinte derivado decorrente. 17. (CESPE/Juiz/TRF 1ªR/2011—Adaptada) Acerca do poder constituinte, da CF e do ADCT, analise a assertiva abaixo. —

Segundo disposição literal da CF, os estados e Municípios dispõem do chamado poder constituinte derivado decorrente, que deve ser exercido de acordo com os princípios e regras dessa Carta.

18. (FCC/Analista/MPE/SE/2010) O processo formal de mudança das Constítuições rígidas, por meio da atuação do poder constituinte derivado, com a aprovação de emendas constitucionais, segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte originário, é próprio (A) da revisão constitucional e da mutação constitucional. (B) da mutação constitucional e da reforma constitucional. (C) da reforma constitucional e da revisão constitucional. (D) da mutação constitucional e do poder constituinte derivado decorrente. (E) do poder constituinte derivado reformador e da mutação constitucional. 19. (UEG/Delegado de Polícia/PC/GO/2013) A partir da ideia da existência de um poder constituinte, enquanto poder destinado à criaçâo do Estado e à alteração das normas que constituem uma sociedade política, foram elaboradas teorias que apresentam classificações desse poder. Conhece-se assim a distinção entre (A) poder decorrente, enquanto autonomia das unidades da federação, e poder derivado, encarregado da elaboração das normas constitucionais originárias e reforma da Constituição Federal. (B) poder de reforma e poder constituinte decorrente, subespécies do poder derivado, em que o primeiro compreende a emenda e o segundo reporta-se à autonomia das unidades da federação. (C) poder de reforma constitucional e poder derivado, em que o primeiro compreende a emenda e o segundo a elaboração de normas constitucionais originárias. (D) poder originário e poder decorrente, em que o primeiro compreende as normas constitucionais originárias e perenes e o segundo, decorrente do primeiro, compreende a reforma constitucional pela emenda e revisão da Constituição Federal. 20. (MPE/Promotor deJustiça/PR/2011) Relativamente ao Poder Constituinte originário é correto afirmar: (A) É limitado apenas pelas cláusulas pétreas da Constituição Federal. (B) É inicial, autônomo e incondicionado. (C) Pode ser denominado também como poder reformador. (D) Se corporifica geralmente por meio do instrumento chamado Emenda à Constituição. (E) É também identificado pela doutrina como Poder Constituinte constituído. 21. (FCC/Procurador/TCE/RO/2010) O Poder Constituinte Reformador, no Brasil, (A) é fundamento de validade para que os Estados—Membros da Federação promulguem Constituições próprias com a aprovação das respectivas Assembleias Legislativas.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

X95

(B) permite que a Constituição Federal seja emendada, por meio de revisão constitucional, desde que haja o voto favorável de três quintos de Deputados e Senadores, em sessão unicameral. (C) está materialmente limitado à forma federativa de Estado, à separação de poderes, à forma republicana, ao sistema presidencialista, bem como aos direitos e garantias fundamentais segundo disposição expressa do texto constitucional. (D) pode se manifestar por meio de emendas à Constituição, cujo projeto pode ser proposto por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (E) é caracterizado como derivado, limitado, circunstanciado einicial. 22. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2018) No que tange aos direitos e garantias fundamentais e ao processo legislativo, conforme disposto na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue (C ou E) o item subsequente. —

As assembleias legislativas estaduais dispõem de competência para propor emenda à CF, desde que a iniciativa parta de mais da metade das assembleias das unidades da Federação e pela maioria relativa dos membros de cada uma delas.

23. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/RR/2008) A respeito do poder constituinte, da organização do Estado e dos Poderes no Brasil, julgue o item a seguir. —

Um fazendeiro que detenha a propriedade de nascente de água desde setembro de 1988 pode invocar direito adquirido contra a norma constitucional, oriunda do poder constituinte originário, que estabeleceu a dominialidade pública dos recursos hídricos.

24. (TRT 8ªR/Juiz doTrabalho/TRT 8ªR/PA/AP/2014 —Adaptada) No tocante às possibilidades de reforma da Constituição brasileira, analise a assertiva, considerando 0 ordenamento jurídico atualmente em vigor: —

0 § 4º do art. 60 da Constituição Federal, ao estabelecer que não seja objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, impõe limites materiais ao poder constituinte de reforma.

25. (CESPE/Promotor deJustiça/MPE/TO/2012 —Adaptada) Com referência à CF e ao poder constituinte, analise a assertiva abaixo. —

A proposta de emenda constitucional não pode tratar de temas que formem o núcleo intangível da CF, tradicionalmente denominado como cláusulas pétreas, como, por exemplo, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais.

26. (TRT 8ªR/Juiz do Trabalho/TRT 8ªR/PA/AP/2014—Adaptada) No tocante às possibilidades de reforma da Constituição brasileira, analise a assertiva, considerando 0 ordenamento jurídico atualmente em vigor: —

São limites temporais que impedem a emenda à Constituição Federal em determinados momentos: a vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (§ 1º, art. 60 da Constituição Federal).

27. (VUNESP/Delegado de Polícia/PC/BA/2018) O poder que enseja a elaboração da Constituição de um Estado-membro da federação, organizando o arcabouço constitucional daquela unidade federada, é denominado (A) poder constituinte derivado decorrente reformador normal. (B) poder constituinte derivado decorrente institucionalizados. (C) poder constituinte derivado decorrente revisional anômalo.

196

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - NathaliaMasson

(D) poder constituinte derivado decorrente reformador anômalo. (E) poder constituinte derivado decorrente revisional normal. 28. (CESPE/Agente Administrativo/AGU/2010) A respeito da Constituição Federal de 1988 (CF), suas emendas eprincípios fundamentais, julgue o item que se segue. —

As emendas constitucionais de revisão, aprovadas durante o processo de revisão constitucional, foram promulgadas pelas duas casas do Congresso Nacional, em sessão bicameral, de acordo com o mesmo processo dificultoso exigido para qualquer tipo de emenda constitucional.

29. (FCC/Analista Judiciário/TRF 4ªR/2010) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de, no mínimo, (A) cinco dos membros da Câmara dos Deputados. (B) dois terços dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. (C) três quintos dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. (D) metade dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. (E) um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. 30. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/SE/2010) Assinale a opção correta a respeito dos conceitos de mutação constitucional, revisão constitucional e poder constituinte. (A) Tratando-se de mutação constitucional, otexto da Constituição permanece inalterado, ealteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. (B) A revisão constitucional prevista no ADCT da CF, que foi realizada pelo voto da maioria simples dos membros do Congresso Nacional, gerou seis emendas constitucionais de revisão que detêm o status de normas constitucionais originárias. (C) Previsto pelo constituinte originário, o poder constituinte derivado decorrente encontra limitações apenas nas cláusulas pétreas. (D) Sendo poder de índole democrática, autônomo e juridicamente ilimitado, o poder constituinte originário tem como forma única de expressão a assembleia nacional constituinte. (E) É expressamente previsto na CF que os Poderes Legislativos dos estados, do DF e dos Municípios devem elaborar suas constituições e leis orgânicas mediante manifestação do poder constituinte derivado decorrente. 31. (CESPE/Procurador do Estado/PGE/PI/2014 —Adaptada) Analise a assertiva em relação à disciplina constitucional do poder constituinte no Brasil. —

A CF não poderá ser emendada na constância do emprego da Força Nacional de Segurança.

32. (CESPE/Analista Judiciário/STF/2008) Acerca da teoria geral da Constituição e do Poder Constituinte, julgue o item seguinte. =

A CF, conforme seu próprio texto, pode ser emendada por meio de iniciativa popular, desde que o projeto seja subscrito, por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco estados, com não menos de 0,3%dos eleitores de cada um deles.

33. (CESPE/Procurador/AGU/2010) Julgue o item subsequente, relativo ao poder constituinte e ao controle de constitucionalidade no Brasil. —

No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.

34. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/TO/2012 —Adaptada) Com referência à CF e ao poder constituinte, analise a assertiva abaixo.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

—

797

Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos implicitamente na CF; os princípios constitucionais taxativamente estabelecidos limitam a ação do poder constituinte decorrente e os princípios constitucionais extensíveis se referem à estrutura da Federação brasileira.

35. (FCC/Juiz do Trabalho Substituto/TRT 6ªR/2015) Ao tratar sobre a teoria do poder constituinte, leciona José Afonso da Silva que poder constituinte é o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição. Ainda sobre o assunto, afirma que se trata da vontade política do povo capaz de constituir o Estado por meio de uma constituição (cf. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 67-68). Tal perspectiva teórica sobre o poder constituinte encontra resistência ou limitação na figura (A) das constituições codificadas. (B) das heteroconstituições. (C) do bloco de constitucionalidade. (D) das constituições dirigentes. (E) do método bonapartista de imposição da Constituição. 36. (TRF 3ªR/Juiz Federal/TRF 3ªR/2016 —Adaptada) Analise e julgue a proposição abaixo: —

Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas é o povo que o exerce.

37. (MPE-SC/Promotor deJustiça/MPE/SC/2016)lulgue a assertiva: —

O poder constituinte derivado pode ser definido como o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elaborar Constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade.

38. (FUNCAB/Delegado de Polícia/Civil/PA/2016—Adaptada) Sobre o Processo Legislativo, julgue a assertiva: —

A proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, dois quintos dos votos dos respectivos membros.

39. (FCC/Defensor Público/DPE/ES/2016) No tocante às cláusulas pétreas, conforme disposição expressa da Constituição Federal de 1988, não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir (A) a Separação dos Poderes. (B) o Estado Democrático de Direito. (C) as Funções Essenciais à Justiça. (D) os Direitos Sociais. (E) a Soberania Popular. 40. (CESPE/Analista Judiciário/TRE/PI/2016) Acerca do direito constitucional, julgue a assertiva: —

As várias reformas já sofridas pela CF, por meio de emendas constitucionais, são expressão do poder constituinte derivado decorrente.

41. (IBADE/Delegado de Polícia Civil/PC/AC/2017) Acerca do poder constituinte e controle de constitucionalidade, écorreto afirmar: (A) 0 STF admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário, aplicando a tese das "normas constitucionais inconstitucionais". (B) Um dos exemplos à limitação circunstancial do poder de reforma na CRFB/88 diz respeito às pessoas que poderão propor emendas à Constituição (artigo 60, CRFB/88).

798

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(C) O poder constituinte originário é definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar a qualquer tempo. (D) A CRFB/88 adota o entendimento de que o povo é o titular do poder constituinte, se filiando, portanto, à concepção da teoria da soberania nacional cunhada por Emmanuel Sieyès. (E) As limitações materiais ao poder constituinte de reforma (artigo 60, § 4º, CRFB/88) significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária. 42. (IBADE/Delegado de Polícia Civil/PC/AC/2017) Supondo-seque 27 senadores resolvam propor emenda à Constituição para autorizar e regulamentar o exercício da vaquejada em todo território nacional. Considerando: 1) que a referida emenda à constituição reconhece a vaquejada como tradição cultural, esporte e lazer brasileiro; 2) que exige regulamentação em lei específica para que se assegure o bem-estar dos animais envolvidos; 3) e que o STF julgou inconstitucional alei cearense nº 15.299/2013 que regulamentava vaquejada como prática desportiva e cultural no estado, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.983, analise as alternativas a seguir, assinalando a correta. (A) Os senadores não podem propor emenda à constituição para autorizar e regulamentar o exercício da vaquejada, tendo em vista que a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade impede o legislador de emendar à constituição sobre o mesmo conteúdo julgado pelo STF como inconstitucional. (B) Os senadores podem propor emenda à constituição para autorizar e regulamentar o exercício da vaquejada, em observância ao princípio da separação dos poderes. Entretanto, o STF pode, através de proposição de ação civil pública, exercer o controle prévio de constitucionalidade material da proposta de emenda constitucional, tendo em vista que o caso em questão viola o núcleo de cláusula pétrea da CRFB/88. (C) O quórum de senadores para propor emenda à constituição é de, no mínimo, 3/5 dos membros do Senado Federal, existindo erro no número mencionado no enunciado. (D) O Poder Legislativo não se submete à decisão de inconstitucionalidade da Lei cearense nº 15.299/2013 julgada pelo STF (ADI 4.983), em observância à proibição da fossilização constitucional e preservação da atividade legislativa do Estado. (E) A atuação legislativa contrária à decisão do STF, o qual assentou a inconstitucionalidade de lei cearense que regulamentava a prática da vaquejada no referido Estado, só pode ser feita pela via legislativa ordinária enão por via de emenda constitucional. 43. (CONSULPLAN/Analista Judiciário/TRF 2ªR/2017) "Um grupo de vinte e cinco senadores apresentou proposta de emenda constitucional, buscando alterar as regras do regime previdenciário dos servidores que se encontram na ativa e, ainda, não preencheram os requisitos para a aposentadoria, de modo a ampliar a idade mínima e o tempo de contribuição. A proposta, que foi apresentada no momento em que a região nordeste do País era atingida por calamidade de grandes proporções na natureza, foi aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros, sendo, ao final, promulgada". À luz da sistemática estabelecida pela Constituição da República, é correto afirmar que a Emenda Constitucional que foi promulgada é: (A) Formalmente inconstitucional, em razão do vício de iniciativa. (B) Materialmente inconstitucional, por afronta aos limites materiais de reforma. (C) Formalmente inconstitucional, por afronta aos limites circunstanciais de reforma. (D) Formalmente inconstitucional, por inobservância do número mínimo devotos para aprovação. 44. (CESPE/Procurador do Município/Prefeitura de Fortaleza/CE/2017) A respeito do poder constituinte, julgue o item a seguir. —

Os direitos adquiridos sob a égide de Constituição anterior, aínda que sejam incompatíveis coma Constituição atual, devem ser respeitados, dada a previsão do respeito ao direito adquirido no próprio texto da CF.

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

t99

45. (FCC/Juiz Substituto/T1/SC/2017 —Adaptada) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e com as normas da Constituição Federal a respeito das limitações ao Poder Constituinte dos Estados-membros, é admissível que emenda à Constituição estadual: I.

crie Tribunal de Alçada Civil, cuja competência será definida em Lei, desde que a proposta de emenda seja apresentada pelo Tribunal de Justiça do Estado.

II. estabeleça a competência do órgão especial do Tribunal de Justiça para o julgamento de crimes contra a vida praticados por Secretário de Estado. III. estabeleça a competência do Tribunal de Justiça do Estado para julgar ações diretas de inconstitucionalidade de leis municipais em face da Constituição estadual, ainda que a norma constitucional violada também conste da Constituição Federal e seja de observância obrigatória por todos os entes federados. IV. vede, ressalvada a hipótese de lei delegada, a delegação de competências de um Poder para o outro, uma vez que essa disposição, ainda que não esteja amparada em regra expressa na Constituição Federal, decorre do modelo de separação de poderes nela previsto, que deve ser seguido pelos Estados-membros. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e II. (B) II, III e IV. (C) III e IV. (D) I e IV. (E) I, III e IV. 46. (VUNESP/Inspetor Fiscal de Rendas -Conhecimentos Específicos/Prefeitura de Guarulhos/SP/2019) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (A) formulada por três quintos, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados. (B) de dois terços dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. (C) a ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. (D) formulada por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. (E) a ser discutida e votada por um terço dos membros das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se pela maioria relativa total de seus membros. 47. (FCC/Auditor/SEFAZ/BA/2019) Proposta de emenda à Constituição, de iniciativa de Assembleias Legislativas de 14 Estados da Federação, tendo se manifestado cada qual pela maioria absoluta de seus membros, tem por objeto a alteração das regras de repartição de receitas tributárias no que respeita aos percentuais do produto da arrecadação de impostos da União pertencentes aos Estados, sem prejudicar omontante da receita cabível à União ou afetar os percentuais pertencentes aos Municípios. A proposta é discutida e aprovada em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, pelo voto, a cada vez, de dois terços dos seus membros. À luz das regras constitucionais do processo legislativo, a referida proposta: (A) padece de vício de iniciativa, por não terem sido observadas as condições necessárias à propositura por Assembleias Legislativas. (B) será submetida à sanção do Presidente da República que, no prazo de 15 dias úteis, poderá vetá-la, no todo ou em parte, por motivo de inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público. (C) foi aprovada como emenda à Constituição e será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem, não padecendo de vício no respectivo processo legislativo. (D) padece de vício de procedimento, por não ter sido aprovada pelo quórum mínimo necessário em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ainda que tenha observado o número de votações exigidas pela Constituição.

200 .

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(E) versa sobre matéria que não pode ser objeto de deliberação por meio de proposta de emenda à Constituição. 48. (IADES/Procurador/AL/GO/2019) No que concerne ao processo reformador na Constituição Federal brasileira, assinale a alternativa correta: (A) 0 processo legislativo é bicameral. (B) 0 início da tramitação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) é sempre pela Câmara dos Deputados. (C) Esse processo deve ser aprovado por dois turnos devotação no Congresso Nacional. (D) Só é válido após sanção presidencial. (E) Não há iniciativa extraparlamentar. 49. (IADES/Policial Legislativo/AL/GO/2019 - Adaptada) A respeito do disposto na Constituição Federal, julgue o item: Emendas constitucionais que revoguem direitos e garantias individuais não serão admitidas. 50. (INSTITUTO AOCP/Auxiliar Perícia Médico-Legal/PC/ES/2019) O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado. Assinale a alternativa que apresenta as características do Poder Constituinte Originário: (A) Inicial, ilimitado, subordinado e condicionado. (B) Inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. (C) Inicial, limitado, subordinado e incondicionado. (D) Decorrente, limitado, subordinado e reformador. (E) Limitado, permanente, autônomo e condicionado.

12.2. Questões discursivas 1. (CESPE/Juiz/T1DFT/2014—Adaptada) Em relação à hermenêutica constitucional e ao poder de alterar a Constituição, responda justificadamente ao seguinte quesito: Em que consiste a chamada mutação constitucional? Exemplifique. 2. (COPS-UEL/Delegado/PC/PR/2013) A redação da Constituição Federal Brasileira pode ser alterada, conforme prescrito em seu próprio texto, redigido pelo poder constituinte originário. Trata-se, aqui, de reforma constitucional, aqual pode ser realizada pelo chamado poder reformador ou poder constituinte derivado. Diante disso, responda os itens a seguir. (A) As limitações temporais e circunstanciais são limitações que envolvem, de certo modo, o procedimento de reforma da Constituição. Existem outras limitações quanto ao procedimento de reforma da Constituição brasileira, além das temporais e das circunstanciais? Se existem, quais são elas? (B) 0 texto da Constituição brasileira pode ser modificado como bem entenda o órgão reformador ou existem limitações para a reforma de seu conteúdo? Se existem, explique quais são. 3. (FGV/X EXAME DE ORDEM UNIFICADO/2013) Proposta de emenda à Constituição é apresentada por cerca de 10% (dez por cento) dos Deputados Federais, cujo teor é criar novo dispositivo constitucional que determine a submissão de todas as decisões do Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de normas, ao crivo do Congresso Nacional, de modo que a decisão do Tribunal somente produziria efeitos após a aprovação da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. A proposta é discutida e votada nas duas casas do Congresso Nacional, onde recebe a aprovação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores nos dois turnos de votação. Encaminhada para o Presidente da República, este resolve sancionar a proposta, publicando a nova emenda no Diário Oficial. Cinco dias

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

201

após a publicação da emenda constitucional, artesa da Câmara dos Deputados apresenta perante o Supremo Tribunal Federal ação declaratória de constitucionalidade em que pede a declaração de constitucionalidade desta emenda com eficácia erga omnes e efeito vinculante. A partir da hipótese apresentada, responda justificadamente aos questionamentos aseguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. (A) Há inconstitucionalidades materiais ou formais na emenda em questão? 4. (FGV/XIV EXAME UNIFICADO/2014) Sob forte influência de grandes produtores rurais, numerosos parlamentares do Congresso Nacional se mobilizam para a edição de uma Emenda à Constituição, a fim de retirar do texto constitucional a referência à função social da propriedade. Como resposta, a sociedade civil começou uma campanha de coleta de assinaturas para deflagrar a edição, por iniciativa popular, de uma Emenda para tornar crime a manutenção de propriedades improdutivas. Com base no fragmento acima, responda aos itens a seguir, fundamentadamente. (A) Um parlamentar tem iniciativa no processo legislativo de Emenda à Constituição? E a sociedade civil? (B) É possível a edição de Emenda com o conteúdo pretendido pelos produtores rurais? 5. (CESPE/Defensor Público/DPE-PE/2014) Relacione o exercício do poder constituinte derivado à proteção constitucional dos direitos fundamentais e descreva, à luz da teoria da constituição e do direito constitucional positivo brasileiro, as abordagens doutrinarias a esse respeito.

Gabarito —questões objetivas Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Carreto. O poder constituído derivado revisor deve observar todos os limites impostos pelo poder constituinte originário

I) Item 10.3.1

II) Incorreto. 0 poder constituinte difuso engendra um processo informal de mudança da Constituição (mutação constitucional), que não atinge o texto, mas sim a norma que paira subjacente a ele

II) Item 10.3.2

III) Incorreto. Na análise da recepção de uma norma infraconstitucional anterior à Constituição pelo novo ordenamento jurídico observa-se somente a compatibilidade material, de conteúdo. Incompatibilidades formais não são obstáculos à recepção

III) Item 2 do cap. 3 (que trata do tema Direito Constitucional Intertemporal)

IV) Incorreto. Pela teoria da desconstitucionalização as normas da Constituição anterior são recepcionadas pelo novo ordenamento jurídico com status de norma infraconstitucional. Odireito brasileiro não adota (na atual Constituição) a teoria da desconstitucionalização

IV) Item 2 do cap. 3 (que trata do tema Direito Constitucional Intertemporal)

V) Correto. O poder constituinte de segundo grau sofre limitações formais (ou procedimentais), circunstanciais emateriais, todas impostas pelo poder constituinte originário

V) Item 10.2.2

V

Item verdadeiro, vez que Somente o poder constituinte originário cria cláusulas pétreas; não é dada ao poder de reforma criá-Ias

Item 10.2.2

3

F

Assertiva falsa. O poder de reforma deve observar limitações materiais implícitas, vale dizer, existem cláusulas pétreas implícitas

Item 10.2.2

4

F

Falso, pois só existe poder decorrente em âmbito estadual e no Distrito Federal. Não há poder decorrente nos Municípios

Item 10.2.1

Gab

1

2

B

202

5

6

7

8

9 10

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-Natha/ia Masson

B

C

F

D

V F

a) Alternativa falsa. Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos expressamente na Constituição Federal, art. 34, VII, CF/88

a) Item 10.2.1

b) Item correto. Normas constitucionais programáticas são normas jurídicas que possuem os efeitos listados pelo item. Importante destacar que, a assertiva poderia induzir o candidato a erro, vez que as normas constitucionais programáticas são dotadas de eficácia, mas não eficácia plena

b) Item 4 do cap. 1

c) Assertiva incorreta. As cláusulas pétreas podem ser objeto de PEC, desde que a emenda não seja abolitiva ou restritiva

c) Item 10.2.2

d) Alternativa incorreta. A CF/88 é classificada, quanto ao modo de elaboração, como dogmática e não histórica

d) Item 3.4 do cap. 1

e) Item incorreto, pois o poder decorrente não se faz presente nos Municípios

e) Item 10.2.1

I) Correto. As normas constitucionais inseridas por meio de Emenda Constitucional (normas constitucionaís derivadas) podem ser objeto de controle de constitucionalidade

I) Item 10.2.2

II) Falso. A CF/88 é classificada como rígida quanto à estabilidade

II) Item 3.2 do cap. 1

III) Falso. O poder constituinte atribuído aos Estados para instituírem suas Constituições é o denominado poder decorrente (ou poder derivado decorrente)

III) Item 10.2.1

IV) Falso. Segundo a doutrina, o caráter ilimitado do poder constituinte originário, na sua vertente pós-fundacional, diz respeito às imposições da ordem jurídica pré-existente, havendo, sim, alguns limites que devem ser por ele respeitados. Exemplo disso são os limites geográficos/territoriais, já que o poder cria normas pare vigerem na circunscrição territorial do Estado, isto é, que se vinculam a uma base territorial específica

IV) Itens 5 e 6

V) Correto. Conforme dispõe o art. 60, § 4º, I e II, CF/88

V) Item 10.2.2

ADI 486-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello

Item 10.2.2

a) Alternativa falsa. ADI 815-DF, STF, Rel. Min. Moreira Alves, noticiada no Informativo 25, STF

a) Item 10.2.2

b) Falso. Inexiste alegação de "direitos adquiridos" perante a nova Constituição, em face do trabalho do poder originário, quando o direito alegado for contrário à nova ordem constitucional. Contudo, se o direito que foi adquirido segundo o regramentojurídico anterior não contrariar a nova Constituição ele poderá ser normalmente exercido, pois o documento constitucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade

b) Item 7

c) Falso. O poder constituído reformador, como poder constituído que é, não pode alteraras condições estabelecidas pelo poder constituinte originário para o exercício de sua competência, seja simplifïcando os procedimentos de reforma da Constituição, seja para torná-los mais rígidos. ADI 486-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello

c) Item 10.2.2

d) Correto. O poder constituinte derivada está submetido às limitações expressas e implícitas

d) Item 10.2.2

e) Incorreto, vez que o poder constituinte originário é um poder de fato, detentor de natureza essencialmente política, segundo a corrente positivista adotada majoritariamente no constitucionalismo pátrio

e) Item 2

Item correto. 0 poder constituinte derivado está submetido tanto a limitações expressas (que podem ser formais, materiais e circunstanciais) e implícitas

Item 10.2.2

Afirmativa falsa. 0 poder constituinte originário é um poder permanente, pois não se esgota quando da conclusão de seu trabalho (entrega da Constituição)

Item 6

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

11

12

D

C

203

I) Art. 60, § 4º, incisos I a IV, CF/88

I —Item 10.2.2

II) Falso. A proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada pode ser objeto de nova proposta de emenda, desde que em outra sessão legislativa.

II —Item 10.2.2

III) Incorreto. A maioria exigida pela Constituição, em relação as Assembleias Legislativas, é relativa e não absoluta. Art. 60, caput, I a III, CF/88

III —Item 10.2.2

IV) Item falso. A revisão constitucional poderia ocorrer a qualquer tempo depois dos cinco anos da promulgação da Constituição. Art. 3º, ADCT

IV —Item 10.3.1

V) ADI-MC 981-DF, STF, Rel. Min. Néri da Silveira; art. 3º, ADCT e art. 4º, § 3º, da Resolução nº 1 do Congresso Nacional

V —Item 10.3.1

a) Incorreta. O poder constituinte originário fundacional é aquele que produz a primeira Constituição histórica de um Estado

a) Item 10.3.1 e item 5

b) Falsa. A afirmação diz respeito ao poder constituído reformador tem a função de alterar formalmente a Constituição da República

b) Item 10.3.1 e item 10.2.2

c) Correta. O poder constituído decorrente é a capacidade conferida pelo poder originário aos Estados-membros, enquanto entidades integrantes da federação, para elaborarem suas próprias constituições (art. 25, CF/88)

c) Item 10.3.1

d) Falso. A assertiva corresponde ao poder constituinte originário pós-fundacional, é aquele que parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente

d) Item 10.3.1 e item 5

e) Incorreto. O poder constituinte decorrente está submetido aos princípios e regras postos na Constituição Federal. É limitado, condicionado e subordinado

e) Item 10.3.1

Item 4

13

F

Falso. O exercício do poder originário pode ser autocrático, quando o poder se manifesta por meio da outorga — de modo que a Constituição seja estabelecida por um indivíduo ou um grupo que alcança o poder sem qualquer resquício de participação popular, constituindo o que se denomina poder constituinte usurpado

14

F

Falso. Não existem limitações temporais e existem limitações materiais implícitas ao poder constituído reformador

Item 10.2.2

V

a) Item correto. Houve atuação do poder constituinte originário fundacional, também denominado "histórico",que tem porfunção produzir a primeira Constituição histórica de um Estado recém-formado

a) Item 5

b) Assertiva incorreta. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado e permanente

b) Item 6

c) Falso, pois a Constituição da República Federativa das Borboletas pode ser considerada um documento escrito e rígido, visto que admite a reformulação do seu texto por um processo especial distinto do utilizado para a feitura da legislação ordinária

c) Itens 3.2 e 3.3 do ca p. 1 (que trata do tema Teoria da Constituição)

d) Item incorreto. Na situação hipotética a Assembleia Constituinte detinha somente o exercício do poder constituinte, visto que o povo detém a titularidade do poder

d) Itens 3 e 4

e) Limitações materiais: impossibilidade de modificação de determinadas matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade; Limitações circunstanciais: vedação a revisão na hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa; Inexistem, no documento constitucional da República Federativa das Borboletas, limitações temporais

e) Item 10.2.2

F

F 15 F

V

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

204

F

16

17

a) Item 3.2 do a) Incorreta. Foi uma Constituição promulgada, porque elaborada por representantes cap. 1 (que trata do tema Teoria do povo; a Constituição outorgada é imposta ao povo da Constituição)

V

b) Item verdadeiro. O poder constituinte originário na sua vertente pós-fundacional pode se manifestardeformarevolucionária, rompendo com uma ordemjurídico-constitucional vigente, e criando uma nova

b) Item 5

V

c) Correto. Previu o exercício do poder constituinte derivado reformador para alterar a Constituição e o exercício do poder constituinte decorrente para elaboraras Constituições estaduais

c) Itens 10.2.2 e 10.3.1

F

O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade de os Estados elaborarem suas Constituições Estaduais (art. 25, CF/88) e o Distrito Federal elaborar sua Lei Orgânica. Não há previsão constitucional do exercício deste poder pelos Municípios

Item 10.3.1

a) Incorreto. Revisão constitucional é uma via formal, extraordinária e transitória de alteração da Constituição, exercido pelo poder constituído derivado reformador, cuja atuação submete-se às regras do art. 3º, ADCT. A reforma constitucional, por sua vez, também constitui meio formal de alteração constitucional, contudo, ordinário e permanente, submetido às balizas do art. 60, CF/88.

a) Itens 10.2.2 10.3.2

A mutação constitucional, diferentemente da reforma e revisão constitucional, é um mecanismo informal de mudança, em que o sentido da norma jurídica é paulatinamente alterado, sem que haja qualquer mudança na literalidade de seu texto

18

C

b) Incorreto, conforme explicação do item anterior

b) Itens 10.2.2 10.3.2

c) Correto, conforme explicação do item a

c) Itens 10.2.2 10.3.2

d) Incorreto. A mutação constitucional é mecanismo informal de mudança da Constituição, em que o sentido da norma jurídica é paulatinamente alterado, sem que haja qualquer mudança na literalidade de seu texto. d) Item 10.2.2 e 10.3.1 Poder constituído decorrente é a capacidade conferida pelo poder originário aos Estodos-membros, enquanto entidades integrantes da federaçâo, para elaborarem suas próprias constituições (art. 25, CF/88) e) Falso. Poder constituinte derivado reformador é aquele responsável pela alteração formal da Constituição. A mutação constitucional é mecanismo informal de mudança da Constituição, em que o sentido da norma jurídica é paulatinamente alterado, sem que haja qualquer mudança na literalidade de seu texto

19

B

e) Itens 10.2.2 10.3.2

a) A opção é falsa, pois encarregado pela elaboração das normas constitucionais originárias é o poder constituinte originário. Porseu turno, o poder constituído derivado reformador tem a função de alterar formalmente a Constituição da República e poder constituído derivado decorrente é criado para elaborer os documentos constitucionais estaduais

a) Item 10.2

b) Alternativa correta. O poder de reforma tem a função de alterarformalmente o texto da Constituição da República, por meio de emendas constitucionais. Por outro lado, o poder decorrente tem por tarefa a elaboração das normas das Constituições dos Estados-Membros e da Lei Orgânica do DF. Ambos são poderes constituídos derivados.

b) Item 10.2

c) A opção é equivocada, pois o poder constituinte originário é o encarregado da elaboração das normas constitucionais originárias. Já o poder derivado se divide em decorrente e reformador

c) Item 10.2

d) Alternativa incorreta. Isso porque o poder constituído (ou derivado) decorrente é a capacidade conferida pelo poder originário aos estados-membros, enquanto entidades integrantes da Federação, para elaborarem suas próprias constituições. Por outro lado, o poder constituinte reformador é o responsável pela reforma constitucional. Vale ainda mencionar que as normas constitucionais originárias não são perenes, pois podem ser objeto de reforma por emenda constitucional

d) Item 10.2

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

20

B

205

a) Incorreta. O poder constituinte originário é ilimitado

a) Item 6

b) Alternativa correta. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado e permanente

b) Item 6

c) Falsa, uma vez que o poder constituinte originário cria o poder derivado reformador e com ele não se confunde

c) Item 10.2.2

d) Incorreta, pois as emendas constitucionais são produto da atuação do poder derivado reformador

d) Item 10.2.2

e) Falsa. O poder constituinte originário cria os poderes constituídos e com estes não se confunde

e) Itens 1 e 10

a) Incorreta. Essa é a função do poder derivado decorrente (art. 11, ADCT)

a) Item 10.2.1

b) Falso. O procedimento revisional e o de reforma não se confundem. Quando à reforma, segue o procedimento previsto no art. 60, § 2º, CF/88

b) Itens 10.2.2 e 10.3.1

c) Incorreto. As cláusulas pétreas estão listadas no art. 60, § 4º, I a IV, CF/88. Sistema de Governo presidencialista não é cláusula pétrea, assim como os direitos e garantias que estão asseguradas são somente os individuais (e não os fundamentais)

c) Item 10.2.2

d) Correto, a teor do disposto no art. 60, caput, III, CF/88

d) Item 10.2.2

e) Item falso. O poder constituinte reformador é derivado, limitado, condicionado e secundário

e) Item 10.2.2

V

Assertiva correta. Conforme preceitua o art. 60, III, da CF/88, o Texto Constitucional poderá ser emendado mediante proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros

Item 10.2.2.2, 'D'

23

F

Inexiste alegação de "direitos adquiridos" perante a nova Constituição, perante o trabalho do poder originário, quando o direito alegado for contrário à nova ordem constitucional. Contudo, se o direito que foi adquirido segundo o regramento jurídico anterior não contrariar a nova Constituição ele poderá ser normalmente exercido, pois o documento constitucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade

Item 7

24

V

Item verdadeiro. De fato o PCO estabeleceu limites materiais à atividade de reforma

25

F

Falso. As cláusulas pétreas podem ser objeto de emenda constitucional, desde que a emenda não seja tendente a abolir ou restringir o núcleo essencial dos assuntos por ela protegidos

26

F

Item falso, pois são limites circunstanciais

21

22

27

28

D

B

E

Item 10.2, "6.2" Item 10.2.2 Item 10.2, "B.3"

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

a) Item 10.2

b) Assertiva correta. 0 Poder constituinte derivado decorrente é denominado "poder decorrente instituidor" quando elabora a Constituição do Estado-membro. Mas, quando este realiza as alterações no texto da Constìtuição estadual, procedendo aos ajustes necessários à compatibilização com a realidade, é intitulado "poder decorrente reformador"

b) Item 10.2

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

c) Item 10.2

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

d) Item 10.2

e) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

e) Item 10.2

Incorreto. Em consonância com o que prevê o art. 3º, ADCT, a aprovação se deu por processo mais simples (maioria absoluta dos membros, em turno único)

Item 10.3.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

206

29

30

30

E

A

A

a) Assertiva incorreta, conforme o rol taxativo enunciado no art. 60, caput, I, CF/88

Item 10.2.2

b) A assertiva está falsa, de acordo com o art. 60, caput, I, CF/88

Item 10.2.2

c) Item incorreto, conforme art. 60, caput, I, CF/88

Item 10.2.2

d) A assertiva está falsa, de acordo com o art. 60, coput, I, CF/88

Item 10.2.2

e) Item correto, de acordo com o art. 60, coput, I, CF/88

Item 10.2.2

a) Correto. A mutação constitucional, diferentemente da reforma e revisão constitucional, é um mecanismo informal de mudança da Constituição, que não importa alterações em seu texto, que permanece intacto

a) Item 10.3.2

b) Falsa, pois, nos termos do art. 3º, ADCT, a aprovação das seis emendas revisionais se deu por maioria absoluta

b) Item 10.3.2

c) 0 poder decorrente está limitado pelos princípios sensíveis, extensíveis e estabelecidos

c) Item 10.2.1

d) O poder constituinte originário pode expressar-se por meio de uma Assembleia NacionalConstituinte (ou por uma Convenção Constituinte) sendo esta a forma que tipifica o exercício democrático. Poderá expressar-se também através de um indivíduo ou um grupo que alcança o poder sem qualquer resquício de participação popular, constituindo o que se denomina poder constituinte usurpado

d) Item 4

e) O poder constituinte derivado decorrente não pode ser identificado nos Municípios

e) Item 10.2.1 Item 10.2, "B.3"

31

F

Falsa, pois os limites circunstanciais que impedem que a CF/88 seja emendada são: o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal, art. 60, § 1º, CF/88

32

F

Não há iniciativa popular para PEC. O rol do art. 60, caput, I — III, CF/88 é taxativo

33

F

Incorreta, pois, no Brasil adota-se majoritariamente ateoria juspositivista, em que o poder constituinte originário é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica

Item 2

34

F

Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos expressamente na Constituição Federal (art. 34, VII, CF/88)

Item 10.2.1

35

B

Item 10.2.2

a) Assertiva incorreta. Vide comentários feitos para a alternativa'b'

a) Item 3.13 do cap. 1(que trata do tema Teoria da Constituição)

b) Alternativa correta. Denomina-se "heteroconstituição" odocumento constitucional elaborado fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente a realidade fática. Esta tipologia constitucional representa, pois, uma limitação à perspectiva teórica apresentada no texto

b) Item 3.13 do cap.1(que trata do tema Teoria da Constituição)

c) Item incorreto. Vide comentários feitos para a alternativa 'b'

c) Item 3.13 do cap. 1 (que trata do tema Teoria da Constituição)

d) Assertiva incorreta. Vide comentários feitos para a alternativa'b'

d) Item 3.13 do cap. 11 (que trata do tema Teoria da Constituição)

e) Alternativa incorreta. Vide comentários feitos para a alternativa 'b'

e) Item 3.13 do cap. 1 (que trata do tema Teoria da Constituição)

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

~, 207

F

Assertiva incorreta. Titular do poder constituinte é aquele que o detém estando apto a elaborar os contornos normativos de um Estado. Nas vésperes da Revolução Francesa, quando Sieyés publicou o panfleto intitulado "O Que é o Terceiro Estado?'; a formulação clássica da titularidade do poder constituinte como pertencente à nação surgiu. Uma leitura mais moderna, todavia, substitui o conceito de "nação" — de matriz fortemente sociológica —pelo de povo—substancialmentejurídico—, na titularidade do poder constituinte. Poder constituinte passou a significar, portanto, poder do povo

Item 3

37

V

Assertiva correta. Inseridos na Constituição, os poderes constituídos são "poderes de direito" (possuem natureza jurídica) por ela disciplinados. Conhecem, portanto, limitações e condicionamentos e subordinando-se de modo irrestrito ao regramento imposto pelo poder originário no texto constitucional

Item 10.1

38

F

A assertiva é falsa, pois a proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2º, CF/88)

Item 10.2.2.2, „D„

36

a) Item correto, vez que em conformidade com o que dispõe o art. 60, § 4º, III, CF/88

39

A

b) Item incorreto. Conforme o art. 60, § 4º, CF/88, não será objeto de delibe2ção a proposta de emenda tendente a abolir: I) a forma federativa de Estado; II) o voto direto, secreto, universal e periódico; III) a separação dos Poderes; e IV) os direitos e garantias individuais

Item 10.2.2.2

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `b' d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva 'b' e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva 'b'

40

41

41

F

C

C

Assertiva incorreta. As emendas constitucionais são expressão do poder constituído derivado reformador. É bom lembrar que o poder derivado decorrente é também um poder constituído (isto é, criado pelo poder constituinte originário) e tem por função elaboraras Constituições Estaduais (e a Lei Orgânica do Distrito Federal)

Item 10.2

a) Incorreto. A jurisprudência do STF (vide, por exemplo, a ADI 815/DF) não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, vale dizer, a ideia de que existiriam normas constitucionais contraditórias produzidas pelo poder constituinte originário. A Corte tem aplicado o princípio da unidade da Constituição, conferindo uma interpretação sistemática das normas constitucionais —o que nos permite compreendê-Ias como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Esse princípio interpretativo conduz às seguintes conclusões: inexiste hierarquia normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. Em razão disso, é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária em face de outra. Nesse sentido, entende o STF que normas constitucionais produzidas pelo poder constituinte originário não podem ser objeto do controle de constitucionalidade

a) Item 10.2.2.2

b) Incorreto. Previstas no § 1º, do art. 60, CF, as limitações circunstanciais inviabilizam o acionamento do mecanismo de modificação da Constituição na vigência de circunstâncias extraordinárias, quais sejam, o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal. Referem-se, pois, a circunstâncias anormais e excepcionais, não aos legitimados à propositura das emendas à Constituição. Estes últimos, a propósito, estão enunciados no art. 60, caput I a III

b) Item 10.2.2.2

c) Correto. 0 poder constituinte originário é considerado um poder permanente, posto que não se esgota quando da conclusão do seu trabalho (a feitura da Constituição). Ele permanece em situação de latência, podendo ser ativado quando um novo "momento constituinte", de necessária ruptura com a ordem estabelecida, se apresentar

c) a) Item 6

d) Incorreto. A teoria do abade Emmanuel Sieyès, posta no explosivo panfleto (intitulado O que é o terceiro estado?", publicado às vésperas da Revolução Francesa e sendo reconhecido como um de seus estopins) reconhecia a titularidade do poder constituinte à nação e não ao povo

D) Item 3

e) Incorreto. As limitações materiais constantes do art. 60, § 4º, CF/88, só amparam o núcleo essencial do tema que o constituinte quis proteger, não garantindo sua absoluta intangibilidade.Mudanças redacionais, porexemplo, são possíveis. Igualmente são aceitáveis modificações que reforcem (ou robusteçam) o tema protegido como cláusula pétrea

e) Item 10.2.2.2

zos

42

43

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

D

A

a) Incorreto. Vide explicação da assertiva "d"

a) Item 6.3.8 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

b)Incorreto. O controlejudicial-preventivo de constitucionalidade poderá ser exercido pelo STF apenas quando um parlamentar —e somente ele— ingressar com mandado de segurança para coibir atos praticados no curso do processo legislativo que sejam incompatíveis com as disposições constitucionais procedimentais que disciplinam o tema, garantindo, dessa forma, o seu direito líquido e certo de somente participar de um processo legislativo queseja hígido econsentâneo com as diretrizes procedimentais inseridas na Constituição

b) Item 4.4 do cap.17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

c) Incorreto. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros do Senado Federal (art. 60, I, CF/88). Como temos 81Senadores da República, a proposta apresentada por 27 deles é constitucionalmente válida

c) Item 10.2.2.2

d) Correto. O efeito vinculante da decisão proferida pela Corte Suprema em sede de ADI (art.102, § 2º, CF/88) não alcança o Poder Legislativo quando este exercefunção normativa, isto é, atua no exercício de sua tarefa típica de produção legislativa. Tal entendimentojurisprudencialtem ointuito deevitar odetestável fenômeno da fossilização da Constituição. Nas palavras do STF: "(...) Os efeitos vinculantes, ínsitos às decisões proferidas em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade, não atingem o Poder Legislativo, ex vi do art.102, § 2º, e art.103-A, ambos da Cartada República. 5. Consectariamente, areversão legislativa da jurisprudência da Corte se revela legítima em linha de princípio, seja pela atuação do constituinte reformador (i.e., promulgação de emendas constitucionais), seja por inovação do legislador infraconstitucional (i.e., edição de leis ordinárias e complementares),circunstância que demanda providências distintas por parte deste SupremoTribunal Federal. 5.1. A emenda constitucional corretiva da jurisprudência modifica formalmente o texto magno, bem como o fundamento de validade último da legislação ordinária, razão pela qual a sua invalidação deve ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da CRFB/88 (i.e., limites formais, circunstanciais, temporais e materiais), encampando, neste particular, exegese estrita das cláusulas superconstitucionais. 5.2. A legislação infraconstitucionalque colida frontalmente com a jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade,deforma que caberá ao legislador ordinário 0 ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda, comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa. Nesse caso, a novel legislação se submete a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso, nomeadamente quando o precedente superado amparar-se em cláusulas pétreas. (...) " (ADI 5105, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 01/10/2015)

d) Item 6.3.8 do cap.17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

e) Incorreto. O legislativo é livre para editar nova lei ou mesmo emenda constitucional com o mesmo conteúdo do ato normativo que foi declarado inconstitucional pelo STF

e) Item 6.3.8 do cap.17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

a) Correto. Com efeito, para deflagrar o processo legislativo de produção das emendas constitucionais, aConstituição estabelece que a PEC seja apresentada por um terço, no mínimo, dos membros do Senado Federal (art. 60, I, CF/88), o que não foi observado no caso proposto, ocasionando a inconstitucionalidade formal da medida aprovada. Em síntese: era necessário que a proposta estivesse subscrita por, no mínimo, 27 dos g1 Senadores da República

a) Item 10.2.2.2

b) Incorreto. Inexiste vício material na emenda constitucional promulgada, pois o assunto tratado pela PEC não viola as cláusulas pétreas enunciadas no art. 60, § 4º da CF/88 (a título de ilustração, lembremos que a EC nº 41/2003 efetivou uma reforma no sistema previdenciário)

b) Item 10.2.2.2

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

43

44

45

A

F

C

209

c) Incorreto. De fato, a emenda constitucional que foi promulgada é formalmente inconstitucional em razão do vício de iniciativa e não por afronta aos limites circunstanciais de reforma, já no caso não se verifica qualquer das situações de instabilidade previstas no art. 60, § 1º da CF/88 (estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal). O fato de a região nordeste do país ter sido atingida por calamidade de grandes proporções na natureza pode gerar a decretação de estado de defesa (consoante indica o caput do art.136, CF), no entanto, a questão nada disse a respeito de tal medida extraordinária já ter sido determinada pelo Presidente da República

c) Item 10.2.2.2

d) Incorreto. A emenda constitucional que foi promulgada é formalmente inconstitucional, mas em razão do vício de iniciativa. Isto porque, a EC foi aprovada em perfeita observância à regra inscrita no § 2º do art. 60 do texto constitucional (votação nas duas Casas Legislativas, em dois turnos em cada Casa, com aprovação de, no mínimo, 3/5 dos membros)

d) Item 10.2.2.2

Incorreto. 0 poder constituinte originário é inicial, fornecendo as bases jurídicas que inauguram o ordenamento; é também ilimitado sob o aspecto jurídico, não se subordinando àsdeterminações normativas traçadas pelo ordenamento precedente. Assim; somente é direito o que a nova ordem disser que é, aquilo que por ela for aceito como tal. Nesse contexto, outra não pode ser a conclusão senão a de que inexiste alegação de "direitos adquiridos" perante a nova Constituição, perante o trabalho elaborado pelo poder originário

Item 6

I) Incorreto. A criação ou extinção dos tribunais inferiores não pode ser objeto de EC, mas de lei, cuja iniciativa pertence ao Poder Judiciário, conforme regra inscrita no art. 96, II, "c" da CF/88. De acordo com o STF, "é incabível que, por emenda constitucional, nos Estados-membros, o Poder Legislativo disponha sobre espécie normativa reservada à iniciativa privativa dos demais Poderes da República" (ADI 1.521, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/06/2013)

I) Item 3.2 do capítulo 13 (que trata do tema processo legislativo)

II) Incorreto. A Constituição estadual pode prever que os Secretários de Estado terão foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça. Mas, em se tratando de crimes dolosos contra a vida, prevalece a competência constitucional do Tribunal do Júri (estabelecida no art. 5º, XXXVIII, "d" da Carta Maior) sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual (súmula vinculante 45)

II) Item 12.1 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

III) Correto. No controle de constitucionalidade em âmbito estadual, todas as normas da Constituição do Estado (as autônomas, as de imitação, as remissivas ou as de repetiçãoobrigatória) compõem o parâmetro. Deste modo, é possível que o ato normativo atacado via ADI esteja contrariando tanto uma norma específica (autônoma, própria do ordenamento estadual), quanto uma norma de observância obrigatória (norma da Constituição Federal de reprodução compulsória inserida na Carta local) ou mesmo uma norma de mera repetição da Constituição Federal (norma da Constituição Federal de repetição não obrigatória, inserida na Carta local por mera liberalidade do constituinte estadual). Importante ressaltarque o STF recentemente (em fevereiro de 2017) pacificou o entendimento de que os Tribunais deJustiça podem exercer controle abstrato de tonstitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados (STF RE 650.898-RS). Nas palavras da Corte: "nada impede, porém, que o Tribunal de Justiça fundamentesuas conclusões em norma constitucional federal que seja'de reprodução obrigatória' pelos Estados-membros. Assim se qualificam as disposições da Carta da República que, por pré-ordenarem diretamente a organização dos Estados-membros, do Distrito Federal e/ou dos Municípios, ingressam automaticamente nas ordensjurídicasparciais editadas por esses entes federativos. Essa entrada pode ocorrer, seja pela repetição textual do texto federal, seja pelo silêncio dos constituintes locais —afinal, se sua absorção é compulsória, não há qualquer discricionariedade na sua incorporação pelo ordenamento local" (Rcl. 17.954/PR, Min. Luís Roberto Barroso)

III) Item 4 do cap. 18 (que trata do tema controle de constitucionaliJade em âmbito estadual)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

210

45

C

IV) Correto. 0 princípio da separação dos poderes está intrinsecamente ligado ao princípio da indelegabilidade de atribuições. Isto porque a Constituição Federal conferiu competências a cada poder da República de modo equilibrado que não podem ser delegadas, exceto se o texto constitucional expressamente autorizar „ a) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c

a) Item 10.2, "B.4»

„ b) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c

b) Item 10.2, "B.4„

c) Nos termos do art. 60, CF/88, nossa Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (i) do Presidente da República; (ii) de, no mínimo,l/3 dos Deputados Federais ou 1/3 dos Senadores; e (iii) de mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dos seus membros. 46

C

Assim, as letras 'a', 'c' e `d' já podem ser descartas No mais, como a proposição será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2º, CF/88), a letra `e' pode ser descartada e a'c' se apresenta como nossa resposta

47

48

C

A

IV) Item 8.4.2 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

c) Item 10.2, "B.4»

„ d) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c

d) Item 10.2, "8.4„

„ e) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c

e) Item 10.2, "6.4„

a) Incorreto. Não há que se falar em vício de iniciativa, vez que a proposta de emenda foi apresentada por mais da metade das Assembleias Legislativas (14), sendo que cada qual se manifestou pela maioria absoluta de seus membros, quórum maior do que aquele exigido pelo texto constitucional em seu art. 60, III (maioria relativa de seus membros)

a) Item 10.2, "B.4"

b) Incorreto. Não há que se falarem deliberação executiva (sanção/veto) em proposta de emenda constitucional. OPresidente da República só participa do processo legislativo de uma PEC se ele foroautordaproposição,poiselenãosanciona,nãoveta,nãopromulgaenãopublicaaemenda. Conforme preceitua o art. 60, § 3º, CF/88, a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ardem

b) Item 10.2, "B 4"

c) Nossa alternativa correta é aquela trazida pela letra `c'. O texto constitucional, em seu art. 60 § 2º, exige que a PEC seja aprovada em dois turnos, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, por 3/5 dos membros. Considerando que o quórum obtido foi superior ao exigido constitucionalmente, aemenda constitucional deverá ser promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

c) Item 10.2, "B 4"

d) Incorreto. Não há qualquervício procedimental na proposta de emenda apresentada, que seguiu estritamente o rito previsto no art. 60, da CF/88

d) Item 10.2, "B.4"

e) Incorreto. O item também está incorreto, pois a emenda constitucional não fere cláusula pétrea

e) Item 10.2, "B.2"

a) Esse é uma questão bem completa, pois revisa todos os pontos que estudamos até aqui. Nossa alternativa correta é a da letra'a': a deliberação e a votação da PEC ocorrerão em cada Casa do Congresso Nacional (sessão bicameral)

a) Item 10.2, "B 4"

b) Incorreto. Se a PEC é apresentada por 1/3 dos Senadores, ela irá nascer nessa Casa legislativa, não há porque sua tramitação iniciar na Câmara dos Deputados. Dessa forma, quando a PEC é apresentada por Senadores, o Senado Federal será a Casa iniciadora

b) Item 10.2, B.4

c) Incorreto. A PEC realmente deve ser apreciada em dois turnos, entretanto, a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional (Senado Federal e Câmara dos Deputados), e não em uma sessão unicameral no Congresso Nacional

c) Item 10.2, "B 4"

d) Incorreto. Não existe sanção ou veto presidencial em PEC. 0 Presidente só participa no processo de elaboração das emendas constitucionais seele for o autor da proposta

d) Item 10.2, "B.4"

e) Incorreto. Existe iniciativa de PEC para o Presidente da República, que é uma iniciativa extraparlamentar

e) Item 10.2, "B.4"

Cap. 2 •PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

49

V

50

B

A assertiva é verdadeira. Conforme o art. 60, § 4º, IV, CF/88, os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, o que impede que uma emenda constitucional os revogue

217

Item 10.2, "B.2"

a) Incorreto. Vide explicação da assertiva "b"

a) Item 6

b) Para responder essa questão é necessário recordar algumas das características do poder constituinte originário. Lembre-se que o poder constituinte originário é um poder ilimitado, haja vista não se submeter ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova ordem jurídica. É também um poder incondicionado, visto que não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que oantecede.Outra característica interessante é que se trata de um poder inicial, porque o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico, é o documento que inaugura juridicamente um novo Estado e ocasiona a ruptura total com a ordem anterior. E, por fim, autônomo, porque é capaz de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição, bem como sua estruturação e os termos de seu estabelecimento. Nesse sentido, podemos assinalar a letra 'b' como nossa resposta

b) Item 6

c) Incorreto. Vide explicação da assertiva "b"

b) Item 6

d) Incorreto. Vide explicação da assertiva "b"

d) Item 6

e) Incorreto. Vide explicação da assertiva "b"

e) Item 6

Gabarito —questões discursivas Onde encontro no livro?

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

1

A resposta deve indicar que a denominação mutação constitucional consiste em atribuir novas interpretações à Constituição para que ela consiga se adequar à realidade da sociedade sem que seja necessário alterar formalmente seu texto. Cumpre estabelecer, porém, que a mutação constitucional não é irrestrita, uma vez que ela deve respeitar certos limites, como os princípios estruturantes do Estado, as cláusulas pétreas e a impossibilidade de subverter-se a literalidade de normas que não dê margem a interpretações diversas. Exemplo: o conceito de casa no art. 5º, XI, CF/88

Item 10.3.2

A

Sim, existem. São as limitações formais e materiais, previstas de modo expresso na Constituição Federal ou implicitamente. As limitações formais expressas referem-se à iniciativa da proposta, ao quórum de aprovação (3/5 dos votos dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em 2 turnos em cada Casa), à promulgação e à impossibilidade de matéria constante de proposta rejeitada ou havida por prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sessão

Item 10.2

B

Sim, existem. O conteúdo da Constituição Federal encontra-se protegido de forma expressa pelas chamadas "cláusulas pétreas", previstas no art. 60, § 4º, quais sejam, a forma federativa de Qstado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais. Implicitamente, como decorrência da própria limitação do poder de reforma, não se admite a supressão das limitações expressas nem a alteração do titular do poder constituinte originário ou reformador

Item 10.2

2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

zt2

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Referida emenda é inconstitucional, tanto no aspecto formal quanto no material, por desrespeitar diversos dispositivos da Constituição Federal. Inicialmente, é bom frisar que a PEC não poderia ter sido apresentada por 10% (dez por cento) dos Deputados Federais, já que, segundo o art. 60, I, CF, o texto constitucional somente pode seremendado por proposta de, no mínimo, um terço dos membros da Câmara dos Deputados. Na sequência, outro equívoco: a proposta deveria ter sido aprovada por três quintos dos membros de cada casa do Congresso Nacional (art. 60, § 2º da Constituição) e não pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

S

Item 10.2

Porfim, não cabe sanção ou veto de proposta de emenda à Constituição, pois, conforme dispõe o art. 60, § 3º, CF, as emendas logo depois de aprovadas pelas duas Casas serão promulgadas pelas Mesas da Câmara e do Senado (não havendo deliberação executiva). Materialmente também há inconstitucionalidade, uma vez que o teor da proposta, (que submete todas as decisões do STF, no controle abstrato, ao crivo do Congresso Nacional) é atentatório contra a cláusula pétrea da separação dos poderes (art. 60, § 4º, III da Constituição), pois esta cláusula pressupõe um sistema defreios e contrapesos, com controle e vigilância dos poderes constituídos entre si, sendo que a emenda é claramentetendente a abolirtalcláusula

A

4

B

A resposta é negativa. Isso porque o art. 60 da Constituição estabelece expressamente a iniciativa para a proposta de Emenda à Constituição somente para os seguintes legitimados: (I) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; (II) o Presidente da República; e (III) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. Desse modo, um parlamentar, isoladamente, não pode deflagrar processo legislativo de Emenda Constitucional. Do mesmo modo, a sociedade também não pode deflagrartal processo. Não se há de confundir a iniciativa popular para a apresentação de projetos de leis, prevista no art. 61, § 2º, CF, com a iniciativa para a apresentação de propostas de Emendas à Constituição

Item 10.2

A resposta também é negativa. Trata-se do tema das cláusulas pétreas, limitações materiais àreforma àConstituição. O art. 60, § 4º, CF, em relação ao conteúdo das Emendas à Constituição, afasta a possibilidade de abolição ou supressão dos direitos e garantias individuais. E a função social é positivada na Constituição como inerente ao próprio direito à propriedade (art. 5º, XXIII, da CRFB). Isto é, ela faz parte do próprio conteúdo do direito à propriedade, que deixou de ser considerado em uma lógica puramente individual. Assim, como a função social incide sobre a estrutura e o conteúdo da propriedade, sobre a própria configuração do direito, e constitui elemento que qualifica sua situação jurídica, não pode ser suprimida por Emenda à Constituição

Item 10.2

O candidato deve apontar que a noção de poder constituinte tem desdobramentos lógicos na teoria da Constituição, a começar pela própria ideia da supremacia do texto constitucional, base conceitua) do controle de constitucionalidade. Como a onipotência do constituinte originárionão setransfere àautoridade pública que ele constitui, o poder constituinte derivado está sujeito a limitações cujo desrespeito dá ensejo a atuação da jurisdição constitucional.

5

No campo da proteção dos direitos fundamentais, a problemática dos limites impostos ao poder constituinte derivado adquire maior complexidade pois os dispositivos constitucionais que enumeram os direitos e as garantias individuais estão revestidos da condição de cláusulas pétreas. Devido ao fato de ser constitucionalmente vedada a proposição de emenda que elimine ou restrinja direitas e garantias individuais, há doutrinadores que, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, defendem haver um limite material intransponível para a reforma, inserido pelo constituinte originário. Desse modo, somente por meio da ruptura com a ordem jurídica vigente seria viável prejudicar o núcleo essencial da proteção dos direitos fundamentais sem incorrerem inconstitucionalidade retificável pela jurisdição. Há, contudo, quem na doutrina argumente que a especial rigidez das cláusulas pétreas do texto constitucional não demanda, necessariamente, uma completa renovação do ordenamento por outra constituinte, impondo-se, apenas, maior dificuldade para reformarvalidamente a Constituição aoexigir aduplicação do processo que visa emendá-la em detrimento da substância mínima definidora dos direitos fundamentais (procedimento conhecido como dupla revisão). Esta não é a posição jurídica de nossa Suprema Corte, tampouco da doutrina majoritária

Item 10.2

CAPÍTULO 3

DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. A entrada em vigor de uma nova Constituição: 2.1. Revogação da Constituição pretérita; 2.2. Recepção dos diplomas infraconstitucionais. 3. Repristinação. 4. Recepção material de normas constitucionais. 5. Quadro sinótico. 6. Questões: 6.1. Questões objetivas; 6.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Presente na construção dos costumes, na criação, desenvolvimento etransformação das instituições políticas, na garantia de certos direitos e abandono de outros, no desenrolar do processo legislativo, na definição e identificação da urgência constitucional, no reconhecimento da mora legislativa caracterizadora de omissâo inconstitucional, temos o tempo. Essa estreita relaçâo entre o tempo e o Direito Constitucional mostra-se ainda mais relevante, sobretudo, quando da aplicação das normas, pois, numa dimensão temporal, a intercalaçâo entre elas ocasiona diversos (e interessantes) fenômenos jurídicos, cuja assimilaçâo é fixndamental para o alcance das conclusões envolvendo a validade e vigência dos diplomas normativos. Nesse contexto, é o estudo do Direito Constitucional intertemporal que permitirá que saibamos quais os efeitos recairão sobre as normas jurídicas já existentes e quais conformarão as que estão porvir diante da entrada em vigor de uma nova norma. É o que faremos neste capítulo: observaremos as consequências advindas da entrada em vigor de um novo documento constitucional e o impacto disso para a Constituição pretérita e para as normas infraconstitucionais, bem como a sucessâo temporal de normas de equivalente status no ordenamento. 2. A ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO Enquanto norma jurídica originária e superior a todas as demais, a Constituição é o fundamento de validade de todo o restante do ordenamento jurídico, deforma que nenhum ato jurídico subsista validamente se com ela for incompatível. Assim, diante das mais distintivas características das normas constitucionais — desfrutar de superioridade hierárquica no ordenamento e iniciá-lo juridicamente —temos a Constituição como parâmetro de validade e vetor interpretativo de todas as normas, o que faz com que sua entrada em vigor acarrete:

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

214

(2.1) a revogação integral da Constituição pretérita (revogação por normação geral); (2.2) a recepção dos diplomas infraconstitucionais que com ela sejam compatíveis. Trataremos, nos subitens seguintes, de cada um desses fenômenos jurídicos. 2.1. Revogação da Constituição pretérita Sabe-se que a revogação é um fenômeno jurídico por meio do qual um diploma normativo perde a sua vigência. Pode ocorrer quando uma norma posterior, emanada do mesmo órgão e possuidora de mesmo status hierárquico (ou, nas palavras de Gilmar Mendes, mesma densidade normativa), (A) expressamente determina a revogação ou (B) quando trata inteiramente da mesma matéria ou (C) quando regula o assunto de modo incompatível com a legislação anterior. A revogação também pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Nesse sentido, a revogação, quanto à forma e à extensão, pode ser assim estruturada:

I

EXPRESSA

lJ

`

TgCITA

J

~ -Regulação completa`,~~ ¡ do tema (revogação por normação geral) ; . . _ ; ~

Incompatibilidade entre as normas

TOTAL

i - ¡`

Ab-rogação

PARCIAL

-;

; ;

REVOGAÇÃO

QUANTO À EXTENSÃO

~

~r-------------~~ `

Derrogação

Quando uma nova Constituição entra em vigor, o primeiro impacto sentido na ordem jurídica é a revogação completa e integral da Constituição pretérita. Ainda que a Constituição nova seja silente a esse respeito, ela revogará inteiramente a Constituição anterior, fenômeno que decorre da normalização geral engendrada pelo novo texto (revogação global ou sistêmica). O novo texto constitucional substitui o antigo por ser o ponto de partida de um novo ordenamento jurídico que acaba de ser inaugurado e, por isso, rompe e desfaz toda a estrutura jurídica anterior, deixando carentes de fundamentaçâo lógico-jurídica (logo, de validade) todos os diplomas existentes. Pode ocorrer, todavia, de as normas da Constituição pretérita, não possuindo qualquer resquício de incompatibilidade com o novo texto constitucional, isto é, absolutamente harmônicas com ele, serem recebidas pela nova ordem principiada, mas rebaixadas ao status de normas infraconstitucionais. É ofenômeno da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da Constituição pretérita podem ser recebidas pelo novo ordenamento desde que: (A) guardem congruência material com a nova Constituição; e (B) sejam convertidas em normas infraconstitucionais.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

215

Segundo o STF1, ao tratar do tema, temos: A vigência e a eficácia de uma nova Constituiçâo implicam a supressão da existência, a perda de validade e a cessaçâo de eficácia da anterior Constituição por ela revogada, operando-se, em tal situaçâo, uma hipótese de revogaçâo global ou sistêmica do ordenamento constitucional precedente, nâo cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por impróprio, da compatibilidade, ou não, para efeito de recepção, de quaisquer preceitos constantes da Carta Política anterior, ainda que materialmente não-conflitantes com a ordem constitucional originária superveniente. Éque —consoante expressiva advertência do magistério doutrinário (Carlos Ayres Britto, `Teoria da Constituição', p. 106, 2003, Forense) — `Nada sobrevive ao novo Texto Magno', dada a impossibilidade de convívio entre duas ordens constitucionais originárias (cada qual representando uma ideia própria de Direito e refletindo uma particular concepçâo político-ideológica de mundo), (...).

Não tendo sido adotada expressamente pelo Constituição da República de 1988, a teoria da desconstitucionalização não pode ser pressuposta, pois sua adoção exige explícita determinação do poder originário. 2.2. Recepção dos diplomas infraconstitucionais Quanto ao impacto da entrada em vigor da nova Constituição frente às normas infraconstitucionais vigentes, deve-se recordar ser o documento constitucional o fundamento único de validade (e, portanto, de vigência) de todos os demais atos normativos existentes na ordem jurídica. Assim, com a revogação da Constituição anterior, acarretada pela apresentação de uma nova carta constitucional, todos os diplomas até então existentes perdem seu fundamento de validade, que era dado pelo texto constitucional antecedente. Nâo sendo factível regulamentar, imediatamente à promulgação da nova Constituição, todas as hipóteses essenciais à vida em sociedade e havendo a imperiosa necessidade de dar continuidade às relações sociais, é indispensável que ao menos uma parte do conjunto normativo que estava em vigor no ordenamento passado sobreviva à edição da nova Lei Maior. Afinal, a impossibilidade fática de erguer por completo uma nova estrutura jurídica apresenta-se como um obstáculo intransponívelz. Segundo André Ramos Tavares3, "seria necessário um trabalho de longos anos ao fim do qual certamente estar-se-ia com uma proposta de normas dependentes, por sua vez, de novas alterações". Sensível a isso, Hans Kelsen se debruça sobre essa adversidade prática e conclui ser a recepção jurídica das normas infraconstitucionais anteriores e conformes com a nova ordem que se estabelece a solução para a questão.

1.

AI 386.820-AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-6-2004, Plenário, DJ de 4-2-2005.

2.

"Seria impraticável estabelecer, em nome da inicialidade do poder constituinte, um vazio normativo geral, a ser preenchido apenas por normas editadas após o surgimento da nova Constituição" in SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional —Teoria, história e métodos de trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 454.

3.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 172.

216 '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

Segundo a teoria, como a Constituição não convive com textos que a contrariem, estes terão sua vigência obviamente interrompida, pois a eles não será concedido um novo fizndamento de validade. Assim, tendo perdido seu fizndamento de validade (com a revogação da Constituição passada) e não tendo obtido um novo (dada a incompatibilidade material que possuem com a nova Constituição), essas normas infraconstitucionais são não recepcionadas. Em contrapartida, existirão no ordenamento diplomas coerentes e conformes, no aspecto material, com a nova Constituição. Estes serão devidamente recepcionados, o que significa que adquirirão novo fundamento de validade e, agora, existirão e extrairão sua validade do novo texto constitucional. Há os que apontam haver certo descompasso entre duas conclusões aqui já alcançadas: a circunstância de a Constituição ser o documento que origina e inaugura a ordem jurídica e a possibilidade de adoção da teoria da recepção. Afinal, se é a Constituição o documento jurídico primeiro do ordenamento, não há nada dotado de juridicidade antes dela. Assim, como recepcionar o "direito velho" se não existe direito antes da nova Constituiçâo? Kelsen enfrenta essa suposta contradição e responde ser a recepção algo como um processo legislativo simplificado, isto é, um procedimento rápido de criação de direito novo, capaz de conferir aos documentos antigos (mas compatíveis com a nova Constituição) nova existência, porque fundamentada em novo paradigma constitucional. Oautor explica melhor: Se as leis introduzidas sob a velha Constituição "continuam válidas" sob a nova Constituição, isso é possível apenas porque a validade lhes foi conferida, expressa ou tacitamente, pela nova Constituiçâo. (...) A recepção é um procedimento abreviado de criaçâo do Direito. As leis que, na linguagem comum, inexata, continuam sendo válidas sâo, a partir de uma perspectiva jurídica, leis novas cuja significaçâo coincide comadas velhas leis. Elas nâo sâo idênticas às velhas leis, porque seu fundamento de validade é diferente. O fundamento de sua validade é a nova Constituiçâo, nâo a velha.¢

Vale informar que alguns textos constitucionais estabelecem de modo expresso a adoção da Teoria da recepção, como fizeram as nossas Constituições de 1891 (em seu art. 835) e a de 1934 (em seu art. 1876). É mais corriqueiro, porém, que a adoção do fenômeno se dê de forma tácita, como feito na Constituição de 1988, vez que a explícita previsão no documento constitucional não é indispensável ao reconhecimento da teoria. O estudo apropriado da teoria da recepção exige o enfrentamento, ainda, de algumas importantes questões finais, postas nos oito tópicos a seguir: (A) O que concluir guando a norma infraconstitucional guarda coerência material com a nova Constituição, mas não formal (incompatibilidade formal)? Como a recepção somente

4.

KELSEN, Hans. Teoria 6era1do Direito e do Estado. 4ª ed. Martins Fontes: São Paulo, 2005, p. 172.

5.

'C,rt. 83 —Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados:'

6.

'Art. 187 —Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente, não contrariarem as disposições desta Constituição:'

/, __

~ap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL _ -- -

217

exige afinidade de conteúdo, a norma poderá ser recebida pela nova ordem, ainda que formalmente com ela incompatível, afinal a forma é regida pela lei da época do ato (tempus regit actum)7. Vejamos o que se passou com o Código Tributário Nacional: originalmente editado como lei ordinária (Lei n~ 5.172/ 1966), em respeito ao disposto na Constituição que vigorava à época (o texto de 1946), foi recepcionado pela Constituição posterior (de 1967) como lei complementar, haja vista o art. 18, g 1p8 daquele documento enunciar que as normas gerais de direito tributário deveriam ser normalizadas em lei complementar. Com a promulgação da Constituiçâo de 1988, o status de lei complementar conferido ao CTN foi mantido, também em virtude de este documento constitucional exigir referida espécie normativa para a regulamentação do assunto. Outro exemplo interessante é o do atual Código Penal que, editado como decreto-lei na vigência da Constituição de 1937, atualmente continua em vigor, mesmo a Constituição de 1988 (em seu art. 59, CF/88) não mais prevendo a espécie normativa "decreto-lei" (que foi substituído pela malfadada Medida Provisória). Assim, e em conclusão, a eventual incongruência formal não obsta a recepçâo, podendo acarretar, até mesmo, o recebimento do diploma anterior com nova roupagem, como aconteceu com o CTN. (B) Nada obstante o desenlace acima anunciado, a doutrina lista uma interessante situação na qual a ausência de harmonia formal irá se apresentar como obstáculo à recepção. É o caso em que há alteração na distribuição de competências entre os entes federativos, desde que referida mudança se dê do ente menor para o ente maior. Para ilustrar, imaginemossituação em que a tarefa pertence ao ente menor (Estado-membro ou Município) e, com a entrada em vigor da nova Constituiçâo (ou em razâo da ediçâo de uma emenda constitucional), passe a ser atribuída à União (ente maior). Nessa hipótese, dada a absoluta impossibilidade de termos a federalização das normas anteriores, mesmo havendo compatibilidade material a não compatibilidade formal atuará como fator impeditivo da recepção. Em contraposiçâo, se a modificação da competência for feita em sentido inverso, do ente maior (União), para os entes menores (por exemplo, para os Estados-membros), não identificamos qualquer empecilho para a recepção da norma federal (materialmente compatível) pelo novo ordenamento, a fim de evitar o vácuo na normalização do assunto.

7.

"Não fosse assim, bastaria que uma nova Constituição alterasse as regras do processo legislativo para que toda a legislação anterior, aprovada de acordo com as regras distintas antes vigentes, fosse automaticamente não recepcionada." in SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional —Teoria, história e métodos de trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 454.

8.

Art. 18, § 1º, EC nº 1/1969: "Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sôbre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar". (sic).

21s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Essa é a posição da doutrina mais abalizada, conforme indicam as palavras de Gilmar Mendes, que sustenta que se o tema era antes da competência, por exemplo, dos Municípios e se torna assunto de competência federal com a nova Carta, nâo haveria como aceitar que permanecessem em vigor como se leis federais fossem -até por uma impossibilidade prática de se federalizar simultaneamente tantas leis acaso nâo coincidentes~

(C) Objeto, ainda hoje, de grande discussão doutrinária é a identificação do fenômeno que se apresenta diante da incompatibilidade material entre as normas infraconstitucionais pretéritas e a nova Constituição. Teríamos, na hipótese, a não recepção daquelas normas ou estas tornar-se-iam inconstitucionais de modo superveniente (teoria da inconstitucionalidade superveniente)? Jorge Miranda parece corroborar a segunda corrente, quando afirma que "a inconstitucionalidade não é primitiva ou subsequente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua realidade jurídico-formal não depende do tempo de produção dos preceitos".10 Essa é, aliás, a orientação que vigora no Direito português, em que o item 2 do art. 282 da Constituição de 1976 consagrou expressamente a hipótese da inconstitucionalidade superveniente, estabelecendo competência para a Corte Constitucional verificar a compatibilidade da Constituição com as normas que foram editadas anteriormente a ela. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entretanto, mantém-se firme no sentido oposto. Já sob a égide do documento constitucional anterior, no início da década de 80 do séc. XX, a Corte se manifestou11 no sentido de que a colisão entre o direito anterior e a nova Constituição havia de ser solucionada pelas regras atinentes ao direito intertemporal. Na vigência da atual Constituição, o STF também já teve a oportunidade de opinar sobre a questão12 e a resposta foi ofertada no mesmo sentido da anterior: a solução não há de ser dada pela conclusão da inconstitucionalidade, pois o direito anterior materialmente incompatível simplesmente não será recebido. Segundo o Ministro Paulo Brossard, o legislador não deve obediência à Constituição futura, inexistente, afinal "só por adivinhaçâo poderia obedecê-la, uma vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente".13 Assim, e em conclusâo, o direito pátrio somente reconhece a inconstitucionalidade quando originária, isto é, quando a norma é editada posteriormente ao texto constitucional e em desconformidade com ele, jamais quando a norma é anterior a ele. Em sendo anterior e incompatível com o texto constitucional, anorma será considerada não recepcionada. Nesse sentido, vejamos o esquema explicativo abaixo:

9.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 282.

10.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 250.

11.

Na Representação nº 946, relatada pelo Min. Moreira Alves.

12.

Na ADI 02-DF, STF, relatada pelo Min. Paulo Brossard.

13.

BROSSARD, Paulo. A Constituição e as Leis Anteriores, Arquivos do Ministério da Justiça, nº 180, 1992, p. 125, apud MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 163.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

materialmente compatível com a CF/88

recepcionada

NOVA CONSTITUIÇÃO l

constitucional :

LEI 1 ~

219

materialmente e formalmente compatível çom_ a, CF/88 LEI 4

F~~

L. nãorecepcionada

LE~ 2

materialmente incompatível com a CF/88

materialmente e formalmente incompatível • com a CF/88

incostitucional

(D) Como consequência direta das conclusões acima alcançadas, vale destacar que se as normas infraconstitucionais anteriores não sofrem juízo de constitucionalidade/inconstitucionalidade perante o novo texto constitucional, não poderão ser objeto válido de ação direta de inconstitucionalidade ou mesmo de ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, "á', CF/88). Isso porque essas duas ações só podem ter como objeto diplomas normativos que tenham sido editados posteriormente à entrada em vigor da norma constitucional eleita como parâmetro. Por outro lado, cumpre lembrar que a arguiçâo de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) pode ser utilizada para oportunizar ao STF a análise (da recepção) de leis e outros atos normativos anteriores à Constituição (ver arts. 1° e 4°, ~ 1°, da Lei n° 9.882/1999). (E) Uma quinta questão que o estudo da teoria da recepçâo envolve refere-se à possibilidade de ela ter aplicabilidade também diante da edição de uma nova emenda constitucional. Não nos parece haver qualquer obstáculo, afinal o fenômeno da recepção dos diplomas normativos infraconstitucionais anteriores tem lugar tanto quando uma nova Constituição entra em vigor (mudança global do ordenamento), quanto quando há modificação, por emenda constitucional, da Constituição vigente (mudança localizada). Assim, se a Constituiçâo é submetida ao procedimento de reforma e dele resulta uma emenda constitucional, as normas infraconstitucionais anteriores à nova emenda, e que com ela sejam tidas por incompatíveis, serão consideradas não recepcionadas pela nova ordem jurídica instaurada pela modificaçâo engendrada no texto constitucional. Novamente nâo há que se falar em inconstitucionalidade superveniente da norma infraconstitucional, mas sim em sua nâo recepçâo. (F) Questiona-se também se uma lei elaborada em desconformidade comas normas da Constituição em vigor quando da sua ediçâo, mas cuja inconstitucionalidade nunca houvera sido declarada, pode ser recepcionada pelo novo documento constitucional, se com ele for compatível. Imaginemos, para ilustrar, uma lei editada em 1977 que tenha ferido o processo

zzo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

legislativo estabelecido na Constituição de 1967 (com redaçâo dada pela EC n~ 1/1969), mas que não tenha sido declarada inconstitucional. Tempos depois, quando a Constituição de 1988 entra em vigor, referida lei, porque compatível com o novo documento constitucional, pode ser recepcionada? Vale dizer: o fenômeno da recepção é capaz de corrigir o vício que essa lei possui? Há na doutrina quem defenda que sim, advogando que se a lei ainda não houvesse sido declarada inconstitucional no curso da vigência do documento constitucional anterior, ela será presumivelmente constitucional, assim poderá ser recebida pelo novo ordenamento, desde que com ele guarde compatibilidade material. Nesse sentido sâo as palavras de André Ramos Tavares, para quem se a lei era inválida, mas a invalidade só poderia ser reconhecida a partir do momento em que fosse declarada em controle judicial, e como náo havia sido declarada anteriormente à Constituição de 1988, então o magistrado terá de conferir à norma o status de recepcionada. E, se a lei foi recepcionada, presume-se constitucional".14

Entendemos de modo diverso. Em nossa percepção, se a lei contraria o texto da Constituiçâo sob a égide da qual foi editada, ela possui um "defeito", uma "falha", insanável. Marcada por esse vício incurável e impossível de ser remediado, a norma não poderia ser recepcionada, pois nem mesmo o fenômeno da recepção seria capaz de anular o defeito. Nesse sentido é o posicionamento da doutrina, que preceitua Uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a inconstitucionalidade gera a nulidade —absoluta — da lei, uma norma na situaçâo em tela já era nula desde quando editada, pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição, que não revigora diplomas nulos.15

Em desfecho, podemos concluir que uma lei somente pode ser recepcionada por uma nova Constituição quando os seguintes requisitos forem devidamente preenchidos: (1) estar em vigor quando do advento da nova Constituição (este requisito é imprescindível, senão admitir-se-ia a delirante possibilidade de qualquer lei que um dia já tivesse sido editada poder ser revigorada pelo texto de uma nova Constituição); (2) guardar compatibilidade material e formal com o documento constitucional que estava em vigor quando ela foi editada; (3) guardar compatibilidade material com a nova Constituição. (G) Já tivemos uma interessante hipótese em que o STF se valeu da técnica "Recepção Provisóriá' de lei considerada "ainda" constitucional (que também pode ser intitulada de "não recepçâo por inconstitucionalidade progressiva"). Discutia-se, no RE 147.776 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), a recepção do art. 68 do Código de Processo Penal (de outubro de 1941) —que consagra para o Ministério Público

14.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 184.

15.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 283.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

fffzzi

a legitimidade ativa para ajuizar açôes civis de reparação de dano ex delicio quando a vítima é pobre —diante do art. 134 da Constituiçâo, que prevê para a Defensoria Pública a defesa, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. Na hipótese, o STF confirmou que a Constituição de 1988 concedeu referida competência, com exclusividade, à Defensoria Pública, razão pela qual, numa análise puramente formal e ortodoxa da questão, não seria admissível a recepção do art. 68 do CPP. Tal juízo, todavia, importaria em um desserviço para a proteção dos hipossuficientes, por uma razâo de ordem fática: a ausência de estruturação da Defensoria impediria uma proteção robusta do bem jurídico tutelado, qual seja, o acesso dos hipossuficientes ao ajuizamento de açôes civis de reparação de dano ex delicio). Destarte, foi justamente a desarmonia entre a previsão constitucional e a realidade que impulsionou nossa Corte Suprema a prolatar uma decisão na qual o art. 68 do CPP foi considerado "ainda" constitucional (sendo possível, pois, sua recepção). Afinal, a preservação temporária do dispositivo em nosso ordenamento (até que a Defensoria esteja plenamente estruturada para atender às demandas que lhe são atribuídas) realizava melhor as finalidades da nossa Constituiçâo do que sua extinçãol~ Veja o teor da ementa do RE em comento: 1. A alternativa radical na jurisdiçâo constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaraçâo de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex nunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituiçâo —ainda quando náo se cuide de preceito de eficácia limitada —subordina-se muitas vezes a alteraçôes da realidade fática que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal —constituindo modalidade de assistência judiciária —deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituiçâo e da lei complementar por ela ordenada: até que — na Uniâo ou em cada Estado considerado —, se implemente essa condiçâo de viabilizaçáo da cogitada transferência constitucional de atribuiçôes, o art. 68 C. Pr. Pen. Será considerado ainda vigente: é o caso de Sâo Paulo, como decidiu o Plenário no RE 135.328.

(H) Há mais um último ponto de interesse no estudo da teoria da recepção e este é concernente aos efeitos da decisão do STF que declara a recepção ou a não recepção de um diploma infraconstitucional eanterior ànorma constitucional eleita como parâmetro. Sabe-se que, via de regra, a recepção (ou não recepção) ocorre no momento em que o novo texto constitucional entra em vigor, não sendo a decisão que a declara passível de modulação temporal de efeitos. Assim, quando o STF avalia a norma anterior e conclui que a mesma é compatível (ou não) com a carta constitucional, prolata uma decisão que possui eficácia

16.

Sobre o tema, diz Sarmento: "sensível às consequências práticas dos seusjulgamentos, o STF considerou que até a efetiva instalação das defensorias públicas da União e dos Estados, a referida norma deveria continuar vigorando, sob pena de denegação do acesso à Justiça aos mais carentes"; in SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional —Teoria, história e métodos de trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 461.

222

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

retroativa à edição do novo texto constitucional. Por isso, se a Corte houver concluído em 2010 que uma lei editada em 1982 é compatível com o documento constitucional de 1988, sua decisão, ainda que proferida em 2010, produzirá efeitos que retroagem até 1988. Nesse sentido, é a manifestação do STF: A nâo-recepçâo de ato estatal pré-constitucional, por nâo implicar a declaraçâo de sua inconstitucionalidade — mas o reconhecimento de sua pura e simples revogaçâo (RTJ 143/355 —RTJ 145/339) —, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. — Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulaçâo dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constirucional."

Recentemente, todavia, o Supremo Tribunal alterou seu posicionamento ao autorizar a modulação temporal de efeitos em um juízo de não recepção. No RE 600.885-RS'$, a Corte foi acionada para avaliar a compatibilidade da expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáuticá' do art. 10 da Lei n° 6.880/ 1980 com a Constituição da República de 1988. Concluiu que o art. 142, ~ 3°, X, da Constituição é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definiçâo dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, determinando que a expressão em análise não foi recepcionada. A novidade, no entanto, ficou por conta do seguinte trecho da decisão: O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituiçâo, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutençâo da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n° 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. (Grifo nosso).

Vê-se que o Plenário da Corte reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas, mas determinou que os regulamentos e editais que o previssem vigorassem até 31 de dezembro do ano de 2011. Houve, pois, modulação temporal dos efeitos, de modo que a não recepção do art. 10 da Lei n° 6.880/1980 somente produziu efeitos em data futura, posterior àquela em que foi prolatada. 3, REPRISTINAÇî Fenômeno legislativo previsto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, art. 2°, ~ 3°) a repristinação ocorre quando uma norma revogada retoma sua produção de efeitos em razão da revogação da norma que a revogou. No direito pátrio, todavia, essa ocorrência depende de previsão expressa, de forma que a norma revogada só volte a viger se a norma que revogou a revogadora assim enunciar expressamente.

17. 18.

RE 353.508-RJ-AgR, Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 02.02.2011, tendo sido relatado pela Min. Cármen Lúcia.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

X223

REPRISTINAÇÃO — „yArt. 2º, §3º, da LIND~

--

i Para que a "Lei A" volte a produzir efeitos, deve haver previsão expressa do ato normativo ("C") ~ que revoga a lei revogadora ("B") J revogada pela

LEI B

revogada ~- _ _,pela ~~-'~;'

A simples revogação da norma revogadora ;'~ ("B") não acarreta a retomada da produção de efeitos da primeira lei revogada ('A") ``

Conforme o esquema posto acima, na repristinaçâo tem-se a sucessão temporal de três atos normativos. O primeiro ("A") é efetivamente revogado pelo segundo ("B); este, por sua vez, é igualmente revogado por um terceiro ("C"). Se o terceiro e último ato normativo nada disser a respeito, a simples revogação da norma revogadora ("B") não acarreta a retomada da produção de efeitos da primeira lei revogada ("A"). Segundo a doutrina', o que justifica a resistência à repristinação tácita "sâo os princípios da segurança jurídica e estabilidade das relações sociais", afinal, "o permanente refluxo de normas geraria dificuldades insuperáveis ao aplicador do direito". 4. RECEPÇÁO MATERIAL. DE NORMAS CONSTITUCIONAIS De acordo com apontamentos doutrinários, existe um último fenômeno de direito intertemporal merecedor de nossa atenção: o da recepção material de normas constitucionais. Este consiste na "persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais"20. Para ilustrar, temos o art. 34, ADCT, pois tanto o seu caput, quando o seu ~ 1° determinam, explicitamente, a permanência de artigos da Constituição pretérita, com o mesmo st~tus que possuíam no ordenamento jurídico anterior (isto é, de normas constitucionais), por um determinado período de tempo. A excepcionalidade do fenômeno exige, por óbvio, que a mantença das normas constitucionais anteriores no novo ordenamento tenha sido expressamente determinada pelo poder constituinte originário. Ademais, o perdurar dessas normas constitucionais anteriores no novo sistema constitucional é algo somente admissível se temporalmente limitado, ou seja, em caráter precário.

19.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 149.

20.

Anna cândida da Cunha Ferraz e Fernanda dias Menezes de Almeida. Efeitos da Constituição sobre o direito anterior. RPGESP,1989, p. 47, apud LENIA, Pedro. Direito Constitucional esquematizodo.l6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 203.

224

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Segundo o STF21, em decisão já citada no item 2 deste capítulo: A vigência e a eficácia de uma nova Constituição implicam a supressâo da existência, a perda de validade e a cessação de eficácia da anterior Constituiçâo por ela revogada, operando-se, em tal situação, uma hipótese de revogação global ou sistêmica do ordenamento constitucional precedente, nâo cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por impróprio, da compatibilidade, ou nâo, para efeito de recepção, de quaisquer preceitos constantes da Carta Política anterior, ainda que materialmente não-conflitantes com a ordem constitucional originária superveniente. Éque —consoante expressiva advertência do magistério doutrinário (Carlos Ayres Britto, `Teoria da Constituição', p. 106, 2003, Forense) — `Nada sobrevive ao novo Texto Magno', dada a impossibilidade de convívio entre duas ordens constitucionais originárias (cada qual representando uma ideia própria de Direito e refletindo uma particular concepçâo político-ideológica de mundo), exceto se a nova Constituição, mediante processo de recepção material (que muito mais traduz verdadeira novaçáo de caráter jurídico-normativo), conferir vigência parcial e eficácia temporal limitada adeterminados preceitos constitucionais inscritos na Lei Fundamental revogada, à semelhança do que fez o art. 34, capuz, do ADC;l /1988.

5. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 3 -DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 1

INTRODUÇÃO

Neste capítulo observamos as consequências advindas da entrada em vigor de um novo documento constitucional e o impacto disso para a Constituição pretérita e para as normas infraconstitucionais, bem como a sucessão temporal de normas de equivalente status no ordenamento. •~•

•• ~

•

•

~•

2

A Constituição é o fundamento de validade de todo o restante do ordenamento jurídico, de forma que nenhum ato jurídico subsista validamente se com ela for incompatível. Assim, diante das mais distintivas características das normas constitucionais - desfrutar de superioridade hierárquica no ordenamento e iniciá-lo juridicamente -temos a Constituição como parâmetro de validade, o que faz com que sua entrada em vigor acarrete: (2.1J a revogação integral da Constituição pretérita; (2.2J a recepção dos diplomas infraconstitucionaisgue com ela sejam compatíveis. Vejamos cada um desses fenômenos jurídicos: (2.1) Quando uma nova Constituição entra em vigor, o primeiro impacto sentido na ordem jurídica é a revogação completa e integral da Constituição pretérita. (2.2J Quanto ao impacto da entrada em vigor da nova Constituição frente às normas infraconstitucionais vigentes, reconhece-se não ser factível regulamentar, imediatamente à promulgação da nova Constituição, todas as hipóteses essenciais à vida em sociedade. Logo, é indispensável que ao menos uma parte do conjunto normativo que estava em vigor no ordenamento passado sobreviva à edição da nova Lei Maior. Sensível a isso, Hans Kelsen se debruça sobre essa adversidade prática e conclui ser a recepção jurídica das normas infraconstitucionaisanteriores econformes com a nova ordem que se estabelece, a solução para a questão. Segundo a teoria, como a Constituição não convive com textos que a contrariem, estes terão sua vigência obviamente interrompida, pois a eles não será concedido um novo fundamento de validade. Assim, essas normas infraconstitucionaisserão não recepcionadas. Em contrapartida, existirão no ordenamento diplomas coerentes e conformes, no aspecto material, com a nova Constituição. Estes serão devidamente recepcionados, o que significa que adquirirão novo fundamento de validade e, agora, existirão e extrairão sua validade do novo texto constitucional.

21.

AI 386.820-AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-6-2004, Plenário, DJ de 4-2-2005.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

zzs

Segundo Kelsen a recepção é algo como um processo legislativo simplificado, um procedimento rápido de criação de direito novo, capaz de conferir aos documentos antigos (mas compatíveis com a nova Constituição) nova existência, porque fundamentada em novo paradigma constitucional. 0 estudo adequado da teoria da recepção nos exige o enfrentamento, ainda, de algumas importantes questões finais: (1J O que concluir quando a norma infraconstitucional guarda coerência material com a nova Constituição, mas não formal (íncompatibilidadeformaD? Como a recepção somente exige afinidade de conteúdo, a norma poderá ser recebida pela nova ardem, ainda que formalmente com ela incompatível. (2J Objeto, ainda hoje, de grande discussão doutrinária é a identificação do fenômeno que se apresenta diante da incompatibilidade material entre as normas infraconstitucionais pretéritas e a nova Constituição. Teríamos, na hipótese, anão recepção daquelas normas ou estas tornar-se-iam inconstitucionais de modo superveniente (teoria da inconstitucionalidade superveniente)? Segundo o STF a solução não há de ser dada pela conclusão da inconstitucionalidade, pois o direito anterior materialmenteincompatível simplesmente não será recebido, afinal o direito pátrio somente reconhece a inconstitucionalidade quando originária, isto é, quando a norma é editada posteriormente ao texto constitucional e em desconformidade com ele, jamais quando a norma é anterior a ele. (3J Como consequência direta das conclusões acima alcançadas, vale destacar que se as normas infraconstitucionais anteriores não sofrem juízo deconstitucionalidade/inconstitucionalidade perante o novo texto constitucional, não poderãoser objeto válido de ação direta de inconstitucionalidade ou mesmo de ação declaratória de constitucionalidade. (4J Uma quarta questão que a teoria da recepção envolve refere-se à possibilidade de ela ter aplicabilidade também diante da edição de uma nova emenda constitucional. Não nos parece haver qualquer obstáculo. (5J Questiona-se também se uma lei elaborada em desconformidade com as normas da Constituição em vigor quando da sua edição, mas cuja inconstitucionalidade nunca houvera sido declarada, pode ser recepcionada pelo novo documento constitucional, se com ele for compatível. Vale dizer: o fenômeno da recepção é capaz de corrigir o vício que essa lei possui? Em nossa percepção, se a lei contraria o texto da Constituição sob a égide da qual foi editada, ela possui um "defeito", uma "falha", insanável. Marcada por esse vício incurável e impossível de ser remediado, a norma nâo poderia ser recepcionada, pois nem mesmo o fenômeno da recepção seria capaz de anular o defeito. (6J Há mais um último ponto de interesse no estudo da teoria da recepção e este é concernente aos efeitos da decisão do STF que declara a recepção ou a não recepção de um diploma infraconstitucional eanterior ànorma constitucional eleita como parâmetro. Recentemente a Corte alterou seu posicionamento ao autorizar a modulação temporal de efeitos em um juízo de não recepção. No RE 600.885-RS, o Plenário da Corte reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas, mas determinou que os regulamentos eeditais que o prevejam vigorariam até 31 de dezembro do ano de 2011. Houve, pois, modulação temporal dos efeitos, de modo que a não recepção do art. 10 da Lei nº 6.880/1980 somente produziu efeitos em data futura, posterior àquela em que foi prolatada. REPRISTINAÇÃO

3

A repristinação ocorre quando uma norma revogada retoma sua produção de efeitos em razão da revogação da norma que a revogou. No direito pátrio, todavia, essa ocorrência depende de previsão expressa, deforma que a norma revogada só volte a viger se a norma que revogou a revogadora assim enunciar expressamente. Na repristinação tem-se a sucessão temporal de três atos normativos. O primeiro (`A") é efetivamente revogado pelo segundo ("B"); este, por sua vez, é igualmente revogado por um terceiro ("C"). Se o terceiro e último ato normativo nada disser a respeito, a simples revogação da norma revogadora ("B")não acarreta a retomada da produção de efeitos da primeira lei revogada (`P,"). RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

4

A recepção material de normas constitucionais consiste na "persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais". Para ilustrar, temos o art. 34, ADCT. A excepcionalidade do fenômeno exige, por óbvio, que a mantença das normas constitucionais anteriores no novo ordenamento tenha sido expressamente determinada pelo poder constituinte originário. Ademais, o perdurar dessas normas constitucionais anteriores no novo sistema constitucional é algo somente admissível se temporalmente limitado, ou seja, em caráter precário.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

zz6

6. QUESTÕES 6.1. Questões objetivas 1. (MPE/SP/Promotor de Justiça/2011) É correto afirmar que a repristinação corresponde à (A) restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência, fenômeno que ocorre em nosso sistema jurídico, salvo expressa previsão legal, nos termos do previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, por outro lado, ao declarar inconstitucional lei revogadora, como regra, restaura a vigência da legislação previamente existente. (B) preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, fenômeno que ocorre em nosso sistema jurídico, independentemente de previsão legal, decorrendo do regime constitucional vigente. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, nesse caso, presta-se a afastar a vigência da legislação existente previamente à nova Constituição. (C) restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência, fenômeno que somente ocorre em nosso sistema jurídico mediante expressa previsão legal, nos termos do previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Da mesma forma, a decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado ao declarar inconstitucional lei revogadora, não restaura a vigência da legislação previamente existente. (D) preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, fenômeno que ocorre em nosso sistema jurídico, independentemente de previsão legal, decorrendo do regime constitucional vigente. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, no caso dessas normas, somente é possível mediante arguição de descumprimento de preceito fundamental. (E) restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência, fenômeno que somente ocorre em nosso sistema jurídico mediante expressa previsão legal, nos termos do previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, por outro lado, ao declarar inconstitucional lei revogadora, como regra, restaura a vigência da legislação previamente existente. 2. (FUNDATEC/Delegado de Polícia/PC/RS/2018-Adaptada) O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição. A titularidade desse poder pertence ao povo, como aponta a doutrina moderna. Sobre as proposições em relação ao tema, julgue a assertiva. -

Recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Já a desconstitucionalização ocorre quando as normas da Constituição anterior permanecem em vigor, desde que compatíveis com a nova ordem, mas com status de lei infraconstitucional.

3. (CESPE/Juiz/TRF 1ªR/2011-Adaptada) Acerca do poder constituinte, da CF e do ADCT, analise a assertiva abaixo. -

0 poder constituinte originário dá início a nova ordem jurídica, e, nesse sentido, todos os diplomas infraconstitucionais perdem vigor com o advento da nova Constituição.

4. (CESPE/Delegado de Polícia Federal/2013) No que se refere à CF e ao Poder Constituinte originário, julgue os itens subsequentes. -

A CF contempla hipótese configuradora do denominado fenômeno da recepção material das normas constitucionais, que consiste na possibilidade de a norma de uma constituição anterior ser recepcionada pela nova constituição, com status de norma constitucional.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

227

5. (FCC/Técnico Legislativo/ALESE/2018 — Adaptada) À luz da Teoria Geral da Constituição, julgue a assertiva abaixo: —

Com a promulgação de uma nova Constituição, a legislação infraconstitucional anterior perde completa e integralmente a sua validade.

6. (FCC/Defensor Público/DPE/SP/2012 —Adaptada) A Constituição Federal de 1988, fruto do exercício do Poder Constituinte Originário, inaugurou nova ordem jurídico— constitucional. Sobre o relacionamento da Constituição Federal de 1988 com as ordens jurídicas pretéritas (constitucionais einfraconstitucionais) écorreto afirmar: (A) Normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988, desde que compatíveis material e formalmente com a ordem constitucional atual, continuam válidas. (B) De acordo com entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal, os dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda no 1 de 1969), que não forem contrários à Constituição Federal de 1988, continuam válidos, mas ocupam posição hierárquica infraconstitucional legal. (C) Por força de norma expressa do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, houve manutenção da aplicação de determinados dispositivos da Constituição de 1967 (D) A promulgação da Constituição Federal de 1988 revogou integralmente a Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda no 1 de 1969), inexistindo, dada a incompatibilidade da ordem constitucional atual com o regime ditatorial anterior, possibilidade de recepção de dispositivos infraconstitucionais. 7. (CESPE/Analista Judiciário/TRE/MS/2013) Com relação às consequências da elaboração de uma nova Constituição para o ordenamento jurídico de um Estado e à hermenêutica do texto constitucional no Brasil, assinale a opção correta. (A) A recepção material de normas constitucionais pretéritas é admitida pelo direito constitucional brasileiro, inclusive deforma tácita. (B) A interpretação conforme a Constituição, além de princípio de hermenêutica constitucional, étécnica de decisão no controle de constitucionalidade. (C) Com o advento de uma nova Constituição, toda a legislação infraconstitucional anteriortorna-se inválida. (D) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), se uma lei anterior à Constituição não guarda compatibilidade material com esta, ocorre a inconstitucionalidade superveniente dessa lei. (E) Somente possuem supremacia formal as normas constitucionais que se relacionam com os direitos fundamentais. 8. (CESPE/Defensor Público/DPE/RO/2012 —Adaptada) Analise a assertiva abaixo a respeito do poder constituinte e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. —

Denomina-se repristinação o fenômeno pelo qual a Constituição nova recebe a ordem normativa infraconstitucionalanterior, surgida sob égide das constituições precedentes, quando compatível com o novo ordenamento constitucional.

9. (TRT 23ªR/Juiz do Trabalho/2012 —Adaptada) Analise a proposição abaixo: —

Para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição é indispensável que haja compatibilidade formal e material.

10. (FUNIVERSA/Auditor Fiscal/SEPLAG/DF/2011) As constituições, como normatizadoras máximas de uma sociedade, nem sempre desfrutaram de um status hierarquicamente diferenciado. Historicamente, é importante o conhecimento das experiências constitucionais europeia enorte-americana. A respeito disso, tenha-seque, apesar de sua estruturação política ter-se dado muito após o ocorrido na Europa, os Estados Unidos da América foram precursores no reconhecimento de uma Constituição como vértice de todo 0 ordenamento jurídico positivo. No Brasil, há características do constitucionalismo consolidado nos dois modelos acima mencionados. Isso posto, a respeito do poder constituinte aplicado ao caso brasileiro, analise as assertivas abaixo:

z28

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

-

Reconhece o Supremo Tribunal Federal que, se uma norma anterior ao texto constitucional não for compatível com a Constituição vigente, há revogação da norma que afronta o Texto Maior, e não caso de inconstitucionalidade superveniente.

-

A Constituição Federal de 1988 determinou, expressamente, a recepção dos diplomas infraconstitucionais anteriores à sua promulgação que, com ela, materialmente não colidiam.

11. (CESPE/Analista Legislativo/Câmara dos Deputados/2014) À luz da doutrina atual relativa ao poder constituinte, julgue os itens a seguir. -

Com o advento de uma nova ordem constitucional, épossível que dispositivos da constituição anterior permaneçam em vigor com o status de leis infraconstitucionais, desde que haja norma constitucional expressa nesse sentido.

12. (CESPE/Procurador/TCE/PB/2014) Acerca de constituição, poder constituinte e princípios fundamentais, assinale a opção correta com base na jurisprudência do STF. -

Caso uma lei anterior à CF seja com ela incompatível, poderá ser recepcionada pela nova ordem, desde que, na época em que ela foi editada, fosse compatível com a Constituição então vigente.

13. (CESPE/Analista Legislativo/Câmara dos Deputados/2014) Em relação ao poder constituinte e ao direito intertemporal, julgue os itens que se seguem. -

Considere que lei editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, areferida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade.

14. (UFPR/Defensor Público/DPE/PR/2014-Adaptada) Quanto ao âmbito da Teoria da Constituição, Normas Constitucionais no Tempo, Hermenêutica Constitucional e Preâmbulos Constitucionais, analise a assertiva: -

A repristinação é o fenômeno pelo qual se permite que uma norma revogada possa voltar a viger em face da revogação da norma que a revogou. Neste sentido, entende-se que o ordenamento jurídico brasileiro, salvo disposição em contrário, não admite o efeito repristinatório. Afinal, lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência, salvo se a ordem jurídica expressamente se pronunciar neste sentido. 0 mesmo ocorre no Direito Constitucional, em que se admite apenas a repristinação expressa.

15. (FMP/Defensor Público/DPE/PA/2015) Tendo em consideração o que se contém nas assertivas I e II, assinale a alternativa correta: I. CF/88, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, Art. 34, caput: "O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação determinada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores". II. CF/88, Art. 196: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". (A) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno denominado inconstitucionalidade superveniente, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma constitucional não autoaplicável instituidora de princípio programático. (B) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno denominado desconstitucionalização,enquanto oenunciado constante da assertiva II se trata de norma constitucional não autoaplicável instituidora de princípio institutivo. (C) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno denominado repristinação, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma constitucional autoaplicável, de aplicabilidade imediata e eficácia plena.

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

229

(D) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno denominado recepção material, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma constitucional não autoaplicável instituidora de princípio programático. (E) A hipótese contemplada na assertiva I corresponde, na teoria da Constituição, ao fenômeno denominado recepção material, enquanto o enunciado constante da assertiva II se trata de norma constitucional autoaplicável, de aplicabilidade imediata e eficácia contida. 16. (TRF 3ªR/Juiz federal/2016 —Adaptada) Analise a proposição abaixo: —

A Constituição nova, ainda que seja silente a respeito, revoga inteiramente a Constituição anterior, fenômeno que decorre da normalização geral.

17. (VUNESP/Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ/SP/2016—Adaptada) Analise a assertiva: —

Anão recepção de uma norma infraconstitucional pela vigente Constituição traduz hipótese de inconstitucionalidade superveniente, inclusive passível de declaração pela via da ação direta.

18. (VUNESP/Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ/SP/2016 —Adaptada) Analise a assertiva: —

Anão recepção de uma norma infraconstitucional pela vigente Constituição traduz hipótese de revogação hierárquica.

19. (CESPE/Procurador do Município/Prefeitura de Fortaleza/CE/2017) A respeito do poder constituinte, julgue o item a seguir. —

Não foram recepcionadas pela atual ordem jurídica leis ordinárias que regulavam temas para os quais a CF passou a exigir regramento por lei complementar.

20. (CESPE/Procurador do Município/Prefeitura de Fortaleza/CE/2017) A respeito do poder constituinte, julgue o item a seguir. —

Com a promulgação da CF, foram recepcionadas, de forma implícita, as normas infraconstitucionais anteriores de conteúdo compatível com o novo texto constitucional.

21. (VUNESP/Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ/RS/2019 - Adaptada) O poder constituinte, expressão de poder do povo que culmina com a edição de uma nova Constituição, tem estreita e direta ligação com a questão da compatibilidade das normas infraconstitucionais com o novo Texto Maior. Nessa temática, portanto, julgue a assertiva: —

No sistema jurídico brasileiro, em relação às normas editadas antes do novo texto constitucional, mas revogadas, estas, como regra, retomam a vigência pelo fenômeno da repristinação.

22. (FUNDATEC/Assessor Jurídico/IMESF/2019) Quando a lei ordinária, publicada sob o regime constitucional revogado, mantém a sua validade frente a promulgação de uma nova constituição, ocorre a aplicação da teoria da: (A) Recepção. (B) Hierarquia constitucional. (C) Força normativa da constituição. (D) Repristinação. (E) Adequação constitucional. 23. (FAFIPA/Procurador do Município Júnior/Prefeitura de Foz do Iguaçu/PR/2019 -Adaptada) Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, julgue a assertiva: —

A desconstitucionalização trata-se do fenômeno pelo qual nova Constituição revoga integralmente Constituição anterior, já que, por força do Princípio da Supremacia da Constituição, é inadmissível a recepção das normas constitucionais anteriores, a exemplo do ocorrido com a Constituição Federal de 1967, integralmente revogada quando da promulgação da Constituição Federal de 1988.

23o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

24. (FAFIPA/Procurador do Município Júnior/Prefeitura de Foz do Iguaçu/PR/2019 -Adaptada) Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, julgue a assertiva: —

Uma norma infraconstitucional tacitamente revogada por ordem constitucional anterior, quando da promulgação de nova constituição, terá sua vigência automaticamente restaurada pela constituição revogadora.

25. (VUNESP/Titular de Serviços de Notas e de Registros/T1/RS/2019 - Adaptada) O poder constituinte, expressão de poder do povo que culmina com a edição de uma nova Constituição, tem estreita e direta ligação com a questão da compatibilidade das normas infraconstitucionais com o novo Texto Maior. Nessa temática, portanto, julgue a assertiva: —

Pelo sistema da recepção das normas anteriores à nova Constituição, é possível uma lei ordinária compatível com a nova Lei Maior ser recepcionada como lei complementar.

6.2. Questões discursivas 1. (FGV/VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO/2012) Renata, servidora pública estadual, ingressou no serviço público antes da edição da Constituição da República de 1988, e é regida pela Lei X, estatuto dos servidores públicos do Estado-membro. Sobre a situação funcional de Renata, responda justificadamente: (A) O que ocorrerá com a Lei X caso ela não tenha sido editada conforme os trâmites do processo legislativo previstos pela atual Constituição? (B) Tendo em vista que Renata já estava inserida em um regimejurídico, é possível afirmar que a mesma tem direito adquirido a não ser atingida pela Constituição de 1988 no que tange à sua situação funcional? 2. (VUNESP/Juiz/TJ-RJ/2016) A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1969, ou mais tecnicamente aEmenda Constitucional nº 1, de 17.10.69 (à Carta de 1967) —período de endurecimento político do regime militar instaurado em 01.4.64, cujo principal marco jurídico foi o Ato Institucional nº 5, de 13.12.68 —,dispunha, no § 11 do art. 150, que "Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, nem de confisco. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação militar aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública". Posteriormente, emenda introduzida pelo Ato Institucional nº 14, de 05.9.69, deu ao dispositivo a seguinte redação: "Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta". Com base nesse permissivo, a Lei de Segurança Nacional (Decreto-Lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, emitido pela Junta Militar que governava o País) tipificou penalmente diversas condutas puníveis com "prisão perpétua em grau mínimo ou morte em grau máximo". A Constituição de 1988, promulgada em 05.10.88, dispôs, no art. 5º, que "não haverá penas de" (inciso XLVII) "morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis" (alíneas "a" a "e"). Considerando a evolução constitucional aludida na questão, responda fundamentadamente: (A) Prosperaria ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto as disposições de pena de morte e de prisão perpétua contidas no Decreto-Lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, que, por hipótese, tivesse sido proposta poucas horas depois da promulgação da atual CRFB?

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

237

Gabarito — questóes objetivas Gab

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) O fenômeno da repristinação depende de previsão expressa. O fenômeno mencionado referente ao controle concentrado de constitucionalidade é intitulado "efeito repristinotório" e é tácito (ou automático)

a) Item 3

b) Trata-se do fenômeno da recepção

b) Item 2.2

c) Item 3 e item 6.3.7. do cap. 17 c) Trecho final equivocado em razão da existência do efeito repristinatório, próprio do (que trata do tema controle concentrado de constitucionalidade controle de constitucionalidade) 1

E

d) Trata-se do fenômeno da recepção

d) Item 2.2

e) Correto, a repristinação é um fenômeno legislativo previsto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDE, art. 2º, § 3º) e ocorre quando uma norma revogada retoma sua produção de efeitos em razão da revogação da norma que a revogou. No e) Item 3 e item direito pátrio, todavia, essa ocorrência depende de previsão expressa, deforma que a 6.3.7. do cap. 17 norma revogada só volte a viger se a norma que revogou a revogadora assim enunciar (que trata do tema expressamente. Por outro lado, vale lembrar que o fenômeno decorrente da decisão de controle de constiinconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, é intitulado "efeito repristinatucionalidade) tório, algo diverso da repristinação, mas que a ela acabou assemelhado na questão — o que nos parece um equívoco da banca examinadora

2

3

4

5

V

Afirmativa correta. Quando uma nova Constituição é promulgada, existirão no ordenamento diplomas coerentes e conformes com ela, no aspecto material. Estes serão devidamente recepcionados, o que significa que adquirirão novo fundamento de validade e, agora, existirão e extrairão sua validade do novo texto constitucional. No que tange à desconstitucionalização, esta ocorre quando normas da Constituição pretérita, não possuindo qualquer resquício de incompatibilidade material com o novo texto constitucional, isto é, absolutamente harmônicas com ele, forem recebidas pela nova ordem principiada, mas rebaixadas ao status de normas infraconstitucionais

Itens 2.1 e 2.2

F

Com a entrada em vigor de uma nova Constituição, os diplomas normativos que com ela sejam materialmente compatíveis são recepcionados

Item 2.2

V

O art. 34, ADCT determina a permanência de artigos da Constituição pretérita com o mesmo status que possuíam no ordenamentojurídico anterior (isto é, de normas constitucionais), por um determinado período de tempo. Este é o fenômeno da recepção material de normas constitucionais que, por ser excepcional, exige que a mantença das normas constitucionais anteriores no novo ordenamento tenha sido expressamente determinada pelo poder constituinte originário e que seja temporária. A alternativa é, portanto, verdadeira

Item 4

F

Afirmativa incorreta. Somente as normas infraconstitucionais que contrariarem o Texto Constitucional terão sua vigência interrompida, pois a eles não será concedido um novo fundamento de validade (serão não recepcionados). Em contrapartida, existirão no ordenamento diplomas coerentes e conformes, no aspecto material, com a nova Constituição. Estes serão devidamente recepcionados, o que significa que adquirirão novo fundamento de validade e, agora, existirão e extrairão sua validade do novo texto constitucional

Item 2.2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

232

Gab

6

~

C

B

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Errado, a recepção somente exige afinidade de conteúdo. A norma poderá ser recebida pela nova ordem jurídica, ainda que seja formalmente incompatível com ela, afinal a forma é regida pela lei da época do ato

a) Item 2.2

b) Errado, quando uma nova Constituição entra em vigor, o primeiro impacto sentido na ordem jurídica é a revogação completa e integral da Constituição pretérita. A assertiva somente seria válida se o poder originário houvesse adotado a teoria da desconstitucionalização

b) Item 2.1

c) Correto, tendo havido a chamada recepção material de normas constitucionais, um fenômeno precário (isto é, temporalmente limitado) no qual normas da Constituição pretérita continuam válidas e com o mesmo status de normas constitucionais —foi o que se passou com o art. 34 do ADCT

c) Item 4

d)Errado, as normas infraconstitucionais anteriores que eram materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional foram recepcionadas

d) Item 2.2

a) Alternativa incorreta. A recepção material de normas constitucionais anteriores pode, excepcionalmente, acontecer; depende, todavia, de previsão expressa feita pelo poder constituinte originário e inserida no texto constitucional vigente

a) Item 4

b) Alternativa verdadeira. A interpretação conforme a Constituição prestigia o ideal de presunção de constitucionalidade das leis e opera a favor da conservação da norma legal, que não deve ser extirpada do ordenamento se a ela resta um sentido que se coaduna com a Constituição. Além de ser princípio hermenêutico é, também, técnica de decisão no controle de constitucionalidade

b) Item 5.2

c) A alternativa está equivocada, visto que os diplomas coerentes e conformes, no aspecto material, com a nova Constituição, serão devidamente recepcionados, pois adquirirão um novo fundamento de validade (o novo texto constitucional)

c) Item 2.2

d) Item incorreto. No direito pátrio, atos anteriores à Constituição e que com o novo d) Item 2, cap. 17 paradigma sejam materialmente incompatíveis são tidos por não recepcionados (ou (que trata do tema revogados). Não se fala em inconstitucionalidade superveniente. Isso porque, no Brasil, controle de constisó reconhecemos a inconstitucionalidade originária, em que a lei é posterior à norma tucionalidade) constitucional eleita como parâmetro e) Item 1, cap. 17 e) Assertiva falsa. Todas as normas inseridas no documento constitucional são formalmen- (que trata do tema te constitucionais (independentemente doconteúdo) e,portanto, dotadas de supremacia controle de constitucionalidade) 8 9

F

Errado, este fenômeno é o da recepção

Item 2.2

F

Errado, a recepção somente exige afinidade de conteúdo, a norma poderá ser recebida pela nova ordem, ainda que formalmente com ela incompatível, afinal a forma é regida pela lei vigente à época do ato

Item 2.2

ADI 02-DF, STF, relatada pelo Min. Paulo Brossard 10

11

V

V

Item 2 e item 4.3 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

Errado, a Constituição Federal não determinou expressamente a recepção dos diplomas infraconstitucionaisanteriores asua promulgação, a aplicação de referida teoria é tácita. Nesse sentido, os diplomas coerentes e conformes, no aspecto material, com a nova Constituição são considerados recepcionados

Item 2.2

Assertiva verdadeira, pois o fenômeno da desconstitucionalização pode ser adotado, desde que deforma expressa

Item 2.1

Cap. 3 •DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

Gab

233

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

12

F

Alternativa falsa, pois nenhuma norma incompatível materialmente com a CF/88 poderá ser recepcionada

Item 2.2

13

V

Assertiva verdadeira, pois uma das condições para que haja recepção éjustamente que a norma seja constitucional diante do documento que estava em vigor no momento de sua edição

Item 2.2

14

V

Assertiva correta, pois tanto a definição feita de repristinação é adequada, quanto a determinação de que ela só existe no ordenamentojurídico brasileiro deforma expressa

Item 3

15

D

O art. 34 do ADCT determina explicitamente, apermanência de artigos da Constituição pretérita, com o mesmo status que possuíam no ordenamento jurídico anterior (isto é, de normas constitucionais), por um determinado período de tempo. Representa, pois, o fenômeno da recepção material de normas constitucionais. Quanto ao art.196, CF, representa, de acordo com classificação doutrinária, norma tonstitucional não autoaplicável, instituidora de princípio programático (norma programática)

17

18

19

V

Assertiva verdadeira. A edição de uma nova Constituição importa na revogação total da anterior, havendo a possibilidade somente de manutenção de dispositivos infraconstitucionais que sejam compatíveis com a nova ordem constitucional

Item 2.1

F

Assertiva falsa, afinal no Brasil não se reconhece a inconstitucionalìdade superveniente, apenas a originária (ADI 2.189, Rel. Min. DiasToffoli). Assim, só será considerada inconstitucional anorma que for posterior à norma constitucional eleita como parâmetro. Se a lei for anterior à norma da Constituição Federal escolhida como paradigma, o juízo a ser feito é o de recepção ou não recepção (nunca o de inconstitucionalidade). Por fim, vale frisar que a ADI não será o instrumento cabível para impugnar referida norma perante a CF/88, pois esta ação somente admite como objeto normas (federais ou estaduais) que sejam pós constitucionais. A ADPF poderia ser utilizada para levar à Corte Suprema a análise da (não) recepção de referido diploma pré-constitucional

Item 2.2

V

Assertiva verdadeira. A revogação é um fenômeno jurídico por meio do qual um diploma normativo deixa de produzir efeitos. Pode ocorrer quando uma norma posterior, emanada do mesmo órgão e possuidora de mesmo status hierárquico: (i) expressamente determina a revogação, ou (iii) quando trata inteiramente da mesma matéria, ou (iii) quando regula o assunto de modo incompatível com a legislação anterior. Contudo, pode também ocorrer entre normas de status hierárquicos diversos, sendo este o caso da não recepção das normas pré-constitucionais que, por serem incompatíveis com a Constituição vigente, acabam revogadas (revogação hierárquica)

Item 2

F

Assertiva incorreta, pois a recepção exige apenas afinidade de conteúdo, de modo que a norma poderá ser recebida pela nova ordem, ainda que formalmente com ela incompatível, afinal a forma é regida pela lei da época do ato (tempus regit octum). Um bom exemplo é o CTN (Código Tributário Nacional), que foi votado como Lei Ordinária e publicado em outubro de 1966, acabando por ser recepcionado como Lei Complementar, tendo em vista a exigência feita pelo art. 146, inciso III da CF/88, que afirma caber à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. (CF, art. 146. Cabe à lei complementar: III —estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Item 2.2

e

16

Item 4 e item 4.2 do capítulo 1 (que trata do tema Teoria da Constituição)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

234

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

V

Correto. A entrada em vigor de uma nova Constituição acarreta a recepção dos diplomas infraconstitucionaisque com ela sejam materialmente compatíveis

Item 2

F

O fenômeno da repristinação não se aplica, tampouco o da recepção, afinal, uma lei somente pode ser recepcionada por uma nova Constituição se estiver em vigor quando do advento da nova Constituição (este requisito é imprescindível, senão admitir-se-ia a delirante possibilidade de qualquer lei que um dia já tivesse sido editada poder ser revigorada pelo texto de uma nova Constituição). Também não há que se falar na ocorrência de repristinação, já que o nosso sistema jurídico só a admite de forma excepcional e nos termos do art. 2º, § 3º, da LINDB. Nesse sentido, a assertiva é falsa

Item 2.2

a) Nossa resposta encontra-sena letra `a'. Quando há no ordenamento diplomas coerentes econformes, noaspecto material, com a nova Constituição, estes serão devidamente recepcionados, o que significa que adquirirão novo fundamento de validade e, agora, existirão e extrairão sua validade do novo texto constitucional. Aplica-se nesse caso a teoria da recepção

a) Item 2.2

b) Vide explicação da letra `a'

b) Item 2.2

Gab 20

21

22

23

24

25

A

c) Vide explicação da letra `a'

c) Item 2.2

d) Vide explicação da letra `a'

d) Item 2.2

e) Vide explicação da letra 'a'

e) Item 2.2

F

A assertiva é falsa, visto que, o fenômeno da desconstitucionalizaçãoconsiste na possibilidade de as normas da Constituição pretérita, não possuindo qualquer resquício de incompatibilidade com o novo texto constitucional (isto é, absolutamente harmônicas com ele), serem recebidas pela nova ordem principiada, mas rebaixadas ao status de normas infraconstitucionais. Desta forma, as normas da Constituição pretérita podem ser recebidas pelo novo ordenamento desde que guardem congruência material com a nova Constituição e sejam convertidas em normas infraconstitucionais

Item 2.1

F

O item é falso, pois uma lei somente pode ser recepcionada por uma nova Constituição se estiver em vigor quando do advento da nova Constituição (este requisito é imprescindível,senão admitir-se-ia a delirante possibilidade de qualquer lei que um dia já tivesse sido editada poder ser revigorada pelo texto de uma nova Constituição). Também não há que se falar na ocorrência de repristinação, já que o nosso sistema jurídico só a admite deforma excepcional e nos termos do art. 2º, § 3º, da LINDE

Item 2.2

V

O item é verdadeiro. Visto que a recepção somente exige afinidade de conteúdo, a norma poderá ser recebida pela nova ordem, ainda que formalmente com ela incompatível, afinal a forma é regida pela lei da época do ato (tempus regit actum). Vejamos o que se passou com o Código Tributário Nacional: originalmente editado como lei ordinária (Lei nº 5.172/1966), em respeito ao disposto na Constituição que vigorava à época (o texto de 1946), foi recepcionado pela Constituição posterior (de 1967) como lei complementor, haja vista o art. 18, § 1ºdaquele documento enunciar que as normas gerais de direito tributário deveriam ser normatizadas em lei complementar. Com a promulgação da Constituição de 1988, o status de lei complementar conferido ao CTN foi mantido, também em virtude de este documento constitucional exigir referida espécie normativa para a regulamentação do assunto

Item 2.2

Cap. 3 ~ DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

235

Gabarito —questões discursivas Item

1

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

O candidato deve indicar na resposta que Renata continuará sendo regida pela lei X, pois esta não é formalmente inconstitucional. Isso porque quando nova Constituição é editada, somente são consideradas não recepcionadas as normas que contenham incompatibilidade material com a mesma, vale dizer, a incompatibilidade analisada é a de conteúdo e não de forma, que é regida pelo princípio do tempus regit actum

Item 2.2

Para responder ao questionamento o candidato deve apresentar os seguintes argumentos: — não é possível a oposição do direito adquirido em face de uma nova Constituição; — a Constituição é o fundamento de validade de toda ordem jurídica, de forma que todas as normas (como é o caso da Lei X citada na questão) existentes no regime constitucionalanterior, seforem materialmente incompatíveis com a nova Constituição, ficam revogadas, salvo disposição expressa da Constituição nova; — ademais, há reiterada jurisprudência do STF no sentido de inexistir direito adquirido a regime jurídico 1

B

Para ilustrar o entendimento da nossa Corte Suprema: (i) INFO 809 (novembro de 2015): "Quanto a esse tema, a jurisprudência da Corte teria se consolidado no sentido de não haver direito adquirido a regime jurídico"; (ii) INFO 752 (julho de 2014): "Ressaltou que o impetrante pretenderia fosse reconhecido seu direito adquirido a regime jurídico, o que se mostraria contrário à jurisprudência do STF"; (iii) INFO 481 (setembro de 2007): "Salientando a consolidada jurisprudência da Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regimejurídico previdenciário e da aplicação do princípio tempus regitactum nas relações previdenciárias, entendeu-se não haver, no caso, direito que pudesse se mostrar como adquirido antes de se cumpriremos requisitos imprescindíveis à aposentadoria, cujo regime constitucional poderia vir a ser modificado"

Item 2

A resposta esperada à questão deve trazer a afirmação de que não poderia prosperar eventual ADI ajuizada após a promulgação da Carta Constitucional de 1988 em face das disposições a respeito de pena de morte e de prisão perpétua contidas no Decreto-Lei nº 898/1969. Isto porque as normas infraconstitucionais pretéritas que apresentem incoerência material com a nova Constituição não são consideradas inconstitucionais, mas simplesmente revogadas. Tal ocorre, vez que no Brasil o aproveitamento dos atos normativos infraconstitucionais produzidos pelos processos legislativos vigentes antes da nova ordem constitucional se dá por meio da realização de um juízo de recepção, segundo o qual apenas as normas que forem materialmente compatíveis com a nova Carta Política são recepcionadas, ou seja, continuam vigentes (tendo a nova Constituição como novo pressuposto de validade), ficando as demais revogadas (ou não recepcionadas).

Z

Ademais, vale destacar quejá nos primeiros anos de vigência da Constituição da República de 1988, o STF foi provocado a decidir sobre o assunto na ADI 2-DF, relatada pelo Ministro Paulo Brossard. Na ocasião, a Corte reafirmou sua já consolidada jurisprudência afastando atese de inconstitucionalidadesuperveniente sob o argumento de que a colisão entre o direito anterior e a nova Constituição deve ser solucionada pelas regras atinentes ao direito intertemporal, isto é, através do juízo de recepção. Assim, só será considerada inconstitucional anorma que for posterior ao parâmetro constitucional escolhido. Mais recentemente e neste mesmo sentido: ADI 2.189, Rel. Min. Dias Toffoli. Destarte, nas poucas horas após a promulgação da atual CRFB a impugnação das normas do Decreto-Lei nº 898/1969 poderia se dar incidentalmente (por meio de qualquer ação na via difusa). Por último, é recomendável ao candidato mencionar que muito embora atualmente seja inconteste o cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) para impugnação de atos normativos pré-constitucionais, em 1988, contudo, o manejo dessa ação do controle concentrado —instituída pelo Poder Constituinte originário de forma bastante imprecisa no parágrafo único do art.102, da CF, posteriormente renumerado (pela EC nº 3/1993) para o § 1º—estava inviabilizado pela ausência de regulamentação, que foi produzida apenas no ano de 1999 pelo legislador ordinário (Lei nº 9.882)

Item 2.2

CAPÌTULO 4

DIREITOS E GARANTIAS F~JNDAMENTAIS SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos. 3. Gerações de direitos fundamentais. 4. Características dos direitos fundamentais. 5. Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. 6. Destinatários dos direitos fundamentais. 7. Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. 8. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal e diagonal). 9. Colisão de direitos fundamentais. 10. Hierarquia normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 11. Classificação dos direitos fundamentais. 12. Quadro sinótico. 13. Questões: 13.1. Questões objetivas; 13.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Perceber que os valores mais caros à humanidade merecem ser organizados em um documento jurídico dotado de força normativa hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento, bem como reconhecer a Constituição enquanto documento supremo do ordenamento jurídico, justifica a estrutura constitucional de proteção aos direitos fundamentais arquitetada nos moldes atuais. A inconteste evolução que o Direito Constitucional alcançou é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição'. No caso brasileiro, a preocupação do texto constitucional em dar a devida importância à matéria é nítida e pode ser percebida logo no preâmbulo —que demonstra o propósito de se instituir um "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, aliberdade, asegurança." —, bem como nas demais normas que apresentam os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídicoZ. A imprescindibilidade da previsão constitucional de referidos direitos é, a todo o momento, propalada pela doutrina constitucionalistapótria, para quem "sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, nâo sobrevive"3.

1.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Consti-

2.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2010, p. 234.

3.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 401.

tucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265.

zás

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Em suma, os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituição a função de direitos dos cidadãos, não só porque constituem — em um primeiro plano, denominado jurídico objetivo —normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo essencialmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual, mas também porque — num segundo momento, em um plano jurídico subjetivo — implicam o poder de exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omissões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)4. 2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS Doutrinadores de destaque preceituam em seus escritos não haver diferença digna de destaque entre as expressões "Direitos Fundamentais" e "Direitos Humanos"; aliás, rotineira é a identificação de autores que as têm por sinônimas. Como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e sâo direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade —tais como aliberdade e aigualdade —, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressôes, de fato, se assemelham. Nada obstante, é possível identificar uma diferença crucial entre as locuções, referente ao plano de consagração: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivadâo, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídicas. "Direitos fundamentais" e "direitos humanos" afastam-se, portanto, no que tange ao plano de sua positivadão, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional. Com efeito, em nossa Constituição de 1988 o poder constituinte originário expressou inequivocamente adistinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, com base no critério de que os primeiros são aqueles direitos consagrados no cenário internacional, enquanto os direitos e as garantias fundamentais (inscritos no Título II da CF/88) representam os direitos reconhecidos e positivados em nossa ordem constitucional pelo poder originário. Segundo informa Ingo Sarlet, O fato de o catálogo ser inclusivo dos direitos constantes dos tratados internacionais de direitos humanos (artigo 5°, ~ 2°, da CF/88) novamente nâo elimina eventuais diferenças e tensões. Anal, o Brasil há de ratificar tais tratados eassegurar-lhes eficácia e efetividade na ordem jurídica interna, (...)'.

4.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517.

5.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995, p. 517.

6.

Tome-se como exemplo o artigo 4º, inciso II, CF/SS que prevê, como princípio que rege o país nas relações interna-

7.

SARLET, Ingo. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Humanos e Fundamentais. http://www.conjur. com.br/2015-ja n-23/direitos-fundamentais-a proxima coes-tensoes-existentes-entre-direitos-humanos-fun da men-

cionais, aprevalência dos direitos humanos.

tais>. Acesso em 16.12.2015.

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

239

Para explicitar a inadequação da postura que, ao aproximar em demasia as duas expressões, defende que entre elas só há um afastamento terminológico, mas não substancial, Ingo colaciona exemplos bastante ilustrativos da distinção$. Segundo o jurista, o direito à vida é, sem dúvidas, um direito humano, e, além disso, um direito fundamental (pois devidamente inserido no art. 5° de nossa Constituição). O direito ao FGTS, porém, representa, tão somente, um direito fundamental do trabalhador nos termos de nossa carta constitucional, não correspondendo a um direito humano em nenhum dos sentidos filosóficos que se possa discutir a questâo, tampouco na condição de direito inserido em algum documento internacional de direitos humanos. Continua o autor Os exemplos, contudo, poderiam ser multiplicados, embora já resulte intuitivo que as diferenças são menos sutis do que alguns imaginam, muito menos de que se trata de mera empalhação semântica (..). Poderíamos aqui agregar os institutos do Habeas Data e do mandado de injunçâo, mas até mesmo do mandado de segurança, todos consagrados no artigo 5° da CF/88, insuspeitos de serem direitos e garantias fundamentais e instrumentos para a sua efetivaçâo, mas que igualmente náo constam nos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e muito menos foram contemplados (ainda que existam institutos similares) em todas as constituições nacionais vigentes na condiçâo de direitos fundamentais ou pelo menos a expressâo equivalente em sentido. Nessa toada, nâo parece ser razoável sustentar que estamos diante de direitos humanos, na condição de exigências morais ou de direitos de caráter universal fundados na dignidade humana, mas também nâo de direitos humanos compreendidos como aqueles consagrados nos sistemas (internacional e regional) de proteçâo dos direitos humanos como uma espécie de pauta mínima (mas não máxima) vinculativa dos Estados signatários.

Destaque-se, porém, que a aceitação de referida distinção conceitual — relacionada à positivação —não importa na conclusão de que direitos humanos e direitos fundamentais compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Direitos humanos internacionais encontram, não raro, matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, por seu turno, muitas vezes acolhem em seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos consagrados em normas e declarações internacionais10 Por fim, e em sentido contrário ao defendido pela doutrina à qual nos filiamos, temos a advertência feita pelo professor André de Carvalho Ramos, de que a distinção entre as duas expressões teria perdido a importância, principalmente em razão do que ele chama de "processo de aproximação e mútua relação entre Direito Internacional e o Direito interno na temática dos direitos humanos""

8.

9.

10. 11.

Diz o autor: "(...) a distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais não é resultado apenas de um engenho cerebrino acadêmico de perfil acaciano, ou seja, dedicado a discutir como se enxuga gelo ou eventualmente como se vende geladeiras para esquimós". SARLET, Ingo. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Humanos e Fundamentais. http://www.conjur.com.br/2015-jan-23/direitos-fundamentais-aproximacoes-tensoes-existentes-entre-direitos-humanos-fundamentais>. Acesso em 16.12.2015. SARLET, Ingo. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Numanos e Fundamentais. http://www.conjur. co m. b r/2015-jan-23/direitos-fundamentais-aproximacoes-tensoes-existentes-entre-direitos-humanos-fu n d a m e ntais>. Acesso em 16.12.2015. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocência Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 234. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 51 e 52.

zoo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No entendimento do autor, essa aproximação restou consagrada no Brasil pela adoçâo do rito especial de aprovaçâo do Congresso Nacional dos tratados de direitos humanos (art. 5°, g 3°, da CF/88), bem como pelo reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que assegura a efetividade dos direitos humanos por meio de uma sentença internacional irrecorrível, que deve ser implementada pelo Estado brasileiro (art. 68.1 da Convençâo Americana de Direitos Humanos). Desta forma, a antiga separação entre direitos humanos (plano internacional, sem maior força vinculaste) e direitos fundamentais (plano estatal interno, com efetiva força vinculante), relativamente aos instrumentos de proteção, estaria, atualmente, mitigada, tendo em vista que os direitos humanos também passaram a ser objeto de proteção judicial internacional1z. 3. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. De modo vagaroso, no transcorrer de uma evoluçâo histórico-social, enquanto consequência das conquistas políticas angariadas, aos poucos, pelo homem, referidos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos textos constitucionais. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores ao traçar um perfil histórico-temporal desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados geraÇóes13. O primeiro a falar em uma teoria das gerações, contudo, foi o jurista francês de origem checa Karel Vasak, em uma Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo, na França, em 1979, tendo nesta oportunidade classificado os direitos humanos em três geraçôes14. Cumpre destacar, de início, que o vocábulo "geraçâo" nâo está isento de críticas. Para muitos, é um termo que remete à ideia de superaçâo, significando que uma nova "geração" sucede a outra, tornando-a ultrapassada, o que, sabe-se, não ocorre. Em verdade, a sucessâo de "gerações" deve ser vista como uma evolução que amplia o catálogo de direitos fundamentais da anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los. Destarte, nâo há que se falar em sedimentaçâo de direitos por "geraçâo", tampouco em substituiçâo da "geração" antecedente pela posterior. Por fim, em que pese a crítica e a proposta de nova terminologia substitutiva — a saber, "dimensôes" —, o termo "gerações" segue sendo largamente utilizado, não só pela doutrina como também pelas bancas examinadoras de concurso. Acerca de referidas "gerações", preceituam os constitucionalistas pátrios15 que quando 0 revolucionário lema do século XVIII: "liberdade, igualdade e fraternidade" exprimiu em três princípios essenciais o conteúdo dos direitos fundamentais, passou-se a determinar a sequência histórica do reconhecimento e institucionalização desses direitos.

12.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 51 e 52.

13.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15? ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 563.

14.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 55.

15.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 562.

Cap. 4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

247

Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagraçâo de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa —também de crença, de locomoção, de reunião, de associação — o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência). Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamentel~, uma abstenção, um não fazer — e não um agir ou uma prestação estatal —possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Nas palavras de Gilmar Mendes, constituem postulados de abstenção dos governantes, criando obrigaçôes de nâo fazer, de não intervirsobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensâo universalista. Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de culto e de reunião. Sâo direitos em que nâo desponta a preocupação com desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado.

Em conclusão, os direitos de primeira geração são aqueles que consagram meios de defesa da liberdade do indivíduo, a partir da exigência de que não haja ingerência abusiva dos Poderes Públicos em sua esfera privada. Já os direitos de segunda geração —normalmente traduzidos enquanto direitos econômicos, sociais eculturais — acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente, denominados "direitos do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação desses direitos enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento demográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social — o que justifica a intitulaçâo desses direitos como "direitos sociais", não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. Reconhecer a cruel realidade de que o mundo está partido, de maneira abissal, entre nações desenvolvidas e nações subdesenvolvidas foi elemento determinante para o desenrolar, no final do século XX, de uma nova geraçâo de direitos fundamentais, uma terceira geração. Nesta apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros,

16.

Apesar de os direitos de primeira geração abrangerem, via de regra, direitos de natureza negativa, também trazem, por vezes, exigências de natureza positiva. Para exemplificar, pensemos na ação popular, que consagra um direito de 1ª geração referente à participação do indivíduo na vida política do Estado.

242 I,

MANUAL DE DI REITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude. Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece os direitos "transindividuais", também denominados coletivos —nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas a coletividade como um todo. A partir do advento da modernidade globalizada criou-se a possibilidade teórico-jurídica da universalização dos direitos no campo institucionall~, o que se traduz pela expectativa de surgimento de uma quarta geração. Nesta seriam consagrados os direitos —como, por exemplo, àdemocracia, àinformação e ao pluralismo —dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Norberto Bobbio, por sua vez, identifica nesta quarta geração os direitos que se relacionam aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético dos indivíduos18. Por fim, Paulo Bonavides'~ defende a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais, representada pelo direito à paz20. Recomenda-se aqui um interessante artigo publicado pelo autor21, que trata da importância do reconhecimento jurídico do direito à paz e sua íntima integração com a compreensão de democracia, bem como destaca a paz como um direito fundamental de quinta geraçâo que legitima o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivência dos povos. Em suma, o autor reserva ao direito à paz o papel central de supremo direito da humanidade. 4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É tarefa complexa apontar caracteres para os direitos fundamentais que sejam sempre válidos — em todo lugar, em qualquer tempo. Todavia, grande parte da doutrina indica qualidades que lhes são associadas de forma corriqueira, quais sejam:

17.

18. 19. 20. 21.

"Globalizar esses direitos equivale a universalizá-los no campo institucional. Assim, a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social" BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constituciono1.15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 571. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 6. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 580-593. Cumpre informar que Karel Vasak, o precursor da concepção do direito a paz no âmbito da normatividadejurídica, o inseriu no rol dos direitos de terceira geração, referentes à fraternidade. BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Disponível em Acesso em:03.12.15.

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

.243

(A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condiçâo jurídica, ou do local onde se encontra osujeito — porquanto a mera condiçâo de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e preceitua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos, independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos. É válido frisar, todavia, que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as pessoas, afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas particularidades —como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos — o exercício de algumas prerrogativas. Isso significa que no rol enunciado na Constituição brasileira "há direitos de todos os homens — como o direito à vida —, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns —aos trabalhadores, por exemplo".z2 (B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico. Isso denota serem direitos dotados de caráter histórico-evolutivo, que não nascem todos de uma só vez —pois sâo o resultado de avanços jurídico-sociais determinados pelas lutas do povo em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos ou em face das novas afeições assumidas pelo antigo poder —, tampouco são compreendidos da mesma maneira durante todo o tempo em que compôem o ordenamento. Vê-se, pois, que direitos fundamentais não "são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das circunstancias". Segundo a doutrina23, é o caráter da historicidade que justifica que os direitos sejam proclamados em certa época, desapareçam em posteriores, ouse modifiquem com o transcurso do tempo, o que revela, inequivocamente, aíndole evolutiva desses direitos. Como exemplo da mudança de compreensâo que um direito fundamental pode sofrer, cite-se a jurisprudência do STF que durante muitos anos admitiu "a extradição para o cumprimento depenas de caráter perpétuo, jurisprudência somente revista em 200424„.2s. (C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas.

22.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.

23.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 317.

Z4.

Admitindo a extradição para cumprimento de pena perpétua: Extr. 598-Itália, Extr. 669-0/EUA e Extr. 711-Itália, julgamento em 18-2-1998. Ajurisprudência muda com a Extr. 855, julgada em 26-8-2004, Rel. Min. Celso de Mello.

25.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 318.

244

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL -Nathalia Masson

(D) Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles nâo se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade écaracterística que exclui quaisquer atos de disposição, quer material —destruição física do bem —, quer jurídica —renúncia, compra e venda ou doação. Deste modo, um indivíduo, tendo em conta a proteçâo que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma funçâo vital, tampouco mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis. Indisponíveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica — sem a qual não há substrato físico para o desenvolvimento da dignidade — ou que visam resguardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa. Parece-nos que o correto é analisar a indisponibilidade perante cada situação, afinal, muito embora seja inaceitável a disposição irrevogável dos direitos fundamentais, em certas ocorrências fáticas nada impedirá que o exercício dos direitos seja restringido em prol de uma finalidade aceita ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, "a liberdade de expressão, v.g., cede às imposições de não-divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão. A liberdade de professar qualquer fé, por seu turno, pode não encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específicá'.26. Por fim, são imprescritíveis, eis que a prescrição é instituto jurídico que apenas alcança a exigibilidade de direitos de cunho patrimonial, nunca a de direitos personalíssimos. Estes últimos são sempre exercíveis, de forma que não há intercorrência temporal de não exercício que possa fundamentar a impossibilidade da exigibilidade na prescrição. (E) Relatividade. De acordo com o que preleciona a doutrina27 o exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. Nestes casos, de aparente confronto e incompatibilidade entre os diferentes direitos, caberá ao intérprete decidir qual deverá prevalecer, sempre tendo em conta a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição28. (F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinaçâo infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal.

26.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 320.

27.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitu-

28.

LENZA, PEDRO, Díreito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.

cional 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 328.

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

245

(G) Complementaridade. Direitos fundamentais nâo são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único —pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao valor "dignidade da pessoa humana". Destaca-se, ademais, que referida complementaridade também se faz sentir quando do exercício dos direitos, que igualmente pode ser cumulativo: por exemplo, quando um jornalista transmite certa notícia (direito de informação) e, simultaneamente, emite uma opiniâo (direito de opiniâo)2~. (H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilizaçâo de mecanismos coercitivos, se necessário for. (I) Interdependência. Em que pese a autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados — a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas coreus, bem como a previsão de que a prisâo válida somente se efetivará em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente.

29.

LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 672.

246

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

~ Universalidade

Aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas

Historicidade

Os direitos fundamentais apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente faz sentido se contextualizado num determinado período histórico

' Indivisibilidade.

/ ~. ~ Imprescritibilidade/ Inalienabilidade

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade écaracterística que exclui quaisquer atos de disposição, quer material -destruição física do bem -, querjurídica -renúncia, compra e venda ou doação

Relatividade

0 exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato

Inviolabilidade

Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito sosdireitos fundamentais por determinação ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal

Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira isolada; ao contrário, devem ser conjugados, Complementareconhecendo-se que compõem um sistema único -penridade sado pelo legislador no intuito de oportunizar a máxima proteção ao valor "dignidade da pessoa humana" ,

Efetividade

A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for

Interdependência

As previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

247

5. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETNA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina brasileira30, afinada com a tradiçâo europeia, classifica os direitos fundamentais apartir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Percebe-se, pois, que a perspectiva objetiva vai além da subjetiva, afinal identifica nos direitos fundamentais o verdadeiro "norte" de "eficácia irradiante" que sustenta todo 0 ordenamento jurídico31. Tal dimensâo resulta da visão que se tem dos direitos fundamentais enquanto princípios basilares da ordem constitucional —princípios que funcionam como limites ao poder e, igualmente, diretrizes para a sua ação. O reconhecimento de uma dimensão objetiva para os direitos fundamentais traz consequências tangíveis: os direitos deixam de ser considerados exclusivamente sob uma perspectiva individualista, e os bens por eles tutelados passam a ser vistos como valores em si, a serem preservados e fomentados no ordenamento.

SUBJETIVA

Os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados

OBJETIVA

Os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático

DIMENSÂO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Por fim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro status de Jellinek Segundo informa Alexy, essa teoria ainda tem significativa relevância como fundamento de classificações dos direitos fundamentais, afinal, "partes substanciais da teoria dos status estão entre os conhecimentos sedimentados no âmbito dos direitos fundamentais, o que, em um campo tão controverso, com certeza significa algo"32. No final do século XIX, o autor construiu a doutrina que tem por base o reconhecimento de que o indivíduo pode se apresentar em distintas posições perante o Estado, qualificando 0

31.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Método,1999, p• 36. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 230.

32.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trod. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 255.

30.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

248

status como uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo. Destarte, um status representa uma forma de relaçâo entre o cidadâo e o Estado. Uma primeira posiçâo é a de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo édetentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibiçôes. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Nas palavras de Alexy, "estar em um status passivo nada mais significa que se encontrar em uma determinada posiçâo que possa ser descrita com o auxílio das modalidades de dever, proibição ecompetência — ou de seu converso, a sujeiçâo"33. Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuaçâo, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira posiçâo estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio. i

TEORIA DOS QUATRO ` "STATUS" DE G. JELLINEK

STATUS POSITIVO

O Estado não se intromete em algumas escolhas do indivíduo, permitindose, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, livre de ingerências dos Poderes Públicos

Estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade devida da própria comunidade

1 O indivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio

/

\

O indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições

STATUS ATIVO

l

r

\

STATUS NEGATIVO

l

STATUS PASSIVO

1

33.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trod. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 257.

Cap. 4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

z49

6. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É certo que o caput do art. 5° da CF/88 somente referencia de modo expresso como titulares dos direitos fundamentais, os brasileiros —natos ou naturalizados — e os estrangeiros residentes no país34. Segundo informa a doutrina, todavia, "o qualificativo `residentes no país' não é do substantivo `estrangeiro', mas do sujeito composto `brasileiros e estrangeiros'35 Nesse sentido, a doutrina mais abalizada e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. Desta forma, alguns direitos são assegurados a todos, independentemente danacionalidade, porquanto intrínsecos ao princípio da dignidade humana. Cite-se como exemplo a garantia do habeas coreus, que pode ser manejada por estrangeiro em trânsito no território nacional (turista) se eventualmente sua liberdade de locomoçâo tiver sido violada. Noutro giro, existem direitos que são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão, portanto apenas aos brasileiros que estejam exercendo seus direitos políticos, como, por exemplo, a propositura de uma ação popular (art. 5°, LXXIII, CF/88). No mesmo sentido, direitos sociais, como alguns direitos referentes ao trabalho, são compreendidos como não acessíveis aos estrangeiros sem residência no país. No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5° dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. Não admitir essa possibilidade nos conduziria, nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos, a uma interpretação absurda, afinal "em muitas hipóteses a proteção última do indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere ás próprias pessoas jurídicas".36 Breve pesquisa no texto constitucional confirma que muitos dos direitos enumerados nos incisos do art. 5° são extensíveis às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência edas comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a proteçâo jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança. Até mesmo os direitos fundamentais à honra e à imagem, que violados podem culminar em reparação pecuniária, são titularizados por pessoas jurídicas (STJ súmula n° 227 — "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral"). Existem casos, inclusive, em que alguns direitos são conferidos direta e exclusivamente às pessoas jurídicas, como o da não interferência estatal no funcionamento de associações (art. 5° ,

34.

`?,rt. 5ºTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)".

35.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Del Rey, p. 725, 2009.

36.

BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 282.

250

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

XVIII, CF/88) e o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas, salvo por decisâo judicial transitada em julgado (art. 5°, XIX, CF/88). Sob a perspectiva jurisprudencial, já se manifestou o STF no sentido de que alguns dos direitos consagrados no art. 150, CF/88 sâo garantias fundamentais do contribuinte, aplicáveis, certamente, às pessoas jurídicas quando estas se apresentam enquanto sujeitos passivos da relação tributáriá. Por fim, deve-se destacar que muito embora as pessoas jurídicas sejam consideradas titulares de vasto rol de direitos, alguns são exclusivos das pessoas fisicas. Isso porque a natureza de certas garantias, como a que diz respeito à prisão (art. 5°, LXI CF/88), e também aos direitos políticos — como o de votar e o de ser eleito para cargo político — ou aos direitos sociais, como o de assistência social, é determinante para que as pessoas físicas sejam percebidas como únicas destinatárias.

7. APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Em conformidade com o teor do art. 5°, ~ 1°, CF/88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posiçôes firmadas como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Procurou-se, com isso, superar a concepção de Estado de Direito formal, no qual os direitos fundamentais apenas ganham expressão quando regulados por lei. Todavia, conforme já explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (ver item 4, do cap. 1), tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não autoaplicáveis, isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não produzirão todos os seus efeitos essenciais. A título de exemplificação, vide as normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social, que geralmente têm a sua plena eficácia condicionada a uma complementação legislativa ou a atuações estatais, por meio de políticas públicas. É o que acontece, por exemplo, com o direito à educação, como disposto no art. 205 da CF/88, ou com o direito ao lazer, de que cuida o art. 6°, também da CF/88. Afirma, a propósito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho que é facilmente percebida a existência de normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais "não bastantes em si" e essa tão divulgada "aplicação imediatá' "tem por limite a natureza das coisas".37 Da mesma maneira se manifesta André Ramos Tavares, entendendo que "não há como pretender a aplicação imediata, irrestrita, em sua integralidade, de direitos não definidos de maneira adequada, cuja própria hipótese de incidência ou estrutura ficam claramente a depender de integração por meio de lei".38

37.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 307.

38.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 484.

Cap.4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

251

Conclui-se que, via de regra, os direitos constitucionais inseridos na Constituição da República de 1988 terão eficácia e aplicabilidade imediata; no entanto, plausível a existência de direitos desprovidos da capacidade de produzir integralmente seus efeitos de modo imediato, pois, para estes, fez a Constituição depender de legislação posterior e/ou políticas públicas a aplicabilidade plena e imediata. 8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL E DIAGONAL) Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos traduziam-se em limites ao exercício do poder do Estado — de modo a barrar a ação usurpadora deste nas suas relações com os indivíduos —, nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De fato, o constitucionalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de defesa dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã! Nesse sentido, os direitos eram atribuídos ao indivíduo para que este pudesse se proteger das ações lesivas/abusivas dos Poderes Públicos. Afinal, o Estado, em sua relação com o indivíduo isoladamente considerado, se mostrava demasiado poderoso, firmando uma autêntica relaçâo desubordinação-superioridade. A conjectura, entretanto, alterou-se. O Direito Constitucional contemporâneo vem reconhecendo aexpansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha3~, explicita a potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclusivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal (entre particulares) — a metáfora vertical/horizontal justifica-se em razão da leitura que se faz da arquitetura jurídico-social dos poios contrapostos: o particular seria a parte enfraquecida perante o Estado forte, poderoso e opressor, daí a ideia de subordinação, de aplicação verticalizada de direitos; noutro giro, entre particulares, o confronto de interesses se daria num plano horizontal, a partir de uma relação de coordenação, porque entre indivíduos que se situam (ao menos em tese) de modo similar/equilibrado na estrutura de forças do ordenamento. Em verdade, modernamente, ultrapassou-se a discussão referente à possibilidade de os direitos fundamentais terem ou não eficácia nas relações privadas: é inconteste a aplicabilidade dos preceitos constitucionais nas relações entre os particulares, afinal, é preciso compreender que não só o Estado atua enquanto órgão opressor dos indivíduos, mas também que outros particulares podem agir nesse sentido, como os violadores dos direitos mais caros aos cidadãos. O que ainda não está muito bem delineado é a forma de incidência desses direitos. E foi exatamente esta dúvida que impulsionou o desenvolvimento de diferentes teses a respeito da operacionalização emanejo de direitos fundamentais nas relações privadas.

39.

Nas décadas de 40 e 50 do século XX, notadamente após a decisão no notável "Caso l.uth", em 1958, no qual adotou-se oposicionamento de que os direitos fundamentais não atingiam diretamente a relação entre os particulares num caso referente à manifestação de pensamento.

zsz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Favorável a uma "eficácia indireta e mediata" dos direitos fundamentais nas relaçôes privadas (tese sustentada, inicialmente, por Durig, na doutrina alemã, em 1956), é a primeira corrente, segundo a qual a aplicaçâo desses direitos em relaçôes particulares somente se efetiva quando da produção de leis infraconstitucionais. Airradiação de efeitos dos direitos fizndamentais nas relações construídas no plano horizontal estaria, pois, condicionada à mediação promovida pelo legislador ou mesmo pelo juiz —que deve ler o direito infraconstitucional com os óculos da Constituirão. Adotar esta tese é aceitar a ideia de dependência: a efetividade dos direitos fundamentais em âmbito privado restaria condicionada à produção legislativa infraconstitucional ulterior, ou, em sendo o caso, à interpretação judicial da norma constitucionalmente adequada. Sâo esclarecedoras as palavras de Virgílio Afonso da Silva, quando afirma que para conciliar direitos fundamentais e direito privado sem que haja um domínio de um pelo outro, a solução proposta é a influência dos direitos fundamentais nas relaçôes privadas por intermédio do material normativo do próprio direito privado. Fssa é a base dos efeitos indiretos. Essa conciliaçâo entre direitos fundamentais e direito privado, por meio da produçâo indireta de efeitos dos primeiros no segundo, pressupôe a ligaçâo de uma concepçâo de direitos fundamentais como um sistema de valores com existência de portas de entrada desses valores no próprio direito privado, que seriam as clríusulrugerais40

Para os defensores desta teoria, ou se aceita que essa incorporação (dos direitos fiandamentais em âmbito privado) deva ser direcionada pelo legislador ou, do contrário, estar-se-á desfigurando o direito privado a partir da superação de seu princípio basilar: a autonomia da vontade. Segundo Canaris41, os direitos fundamentais "devem ser considerados na concretização das cláusulas gerais juscivilistas", jamais dissociados desse contexto. Por outro lado, há quem entenda que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais deva ser "direta e imediata.". Surge, assim, uma segunda corrente, partidária da tese de que às garantias, tal como previstas no texto constitucional, éintrínseca aaplicabilidade (ampla e plena) nas relações entre particulares. Seria, portanto, dispensável qualquer mediação, por parte do legislador (que não mais precisaria criar a lei que serviria de "ponte" entre os particulares e a observância dos dispositivos constitucionais) ou mesmo do magistrado (em atividade interpretativa da legislação infraconstitucional àluz da Constituição). Para esta teoria os Direitos fundamentais estariam aptos a vincular de modo imediato os agentes particulares, sendo desnecessária a intermediaçâo legislativa. Além da Alemanha, outro país que protagonizou intenso debate referente à incidência ou nâo dos direitos fundamentais nas conexões entre particulares (e se referida aplicação se daria de forma direta ou indireta) foi os EUA, no qual foi constituída, inicialmente, a State Action Doctrine, que afastava a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas e, posteriormente, a publicfunction theory, segundo a qual a vinculação seria direta quando o particular estivesse exercendo atividade tipicamente estatal. Segundo a doutrina "a ligaçâo, ainda que

40.

SILVA, Vírgilio Afonso. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 86.

41.

CANARIS, Claus-Wilhelm. A Influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado, p. 236, In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

Cap. 4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

zs3

indireta, com a atividade estatal, nesses casos, tornaria a pessoa sujeita às obrigações próprias do Estado, em termos de respeito aos direitos fundamentais". No Brasil, direitos fundamentais têm sido aplicados nas relações privadas, conforme se depreende das anotações doutrinárias e de importantes paradigmas jurisprudenciais. No entanto, de acordo com o que informa abalizada doutrina sobre o tema42, ainda não há uma fundamentação teórica específica acerca dos limites e alcance dessa aplicação na jurisprudência43. Nada obstante, é possível encontrar decisões em que o Supremo Tribunal Federal aplicou, de forma "diretá'44, os direitos fundamentais nas relações privadas. A decisão que de modo mais aprofundado explorou o tema, concluiu que normas jusfundamentais de índole procedimental, como foi considerada a garantia da ampla defesa, podem incidir de modo direto nas relações entre particulares, em se tratando de punição de integrantes de entidade privada —sobretudo quando a associadâo desempenhe papel relevante para a vida profissional ou comercial dos associados. Em finalização ao tópico, lembremos que doutrinariamente45 tem-se utilizado com frequência aexpressão `eficácia diagonal' dos direitos fundamentais, para ilustrar a incidência destes nas relaçôes entre particulares que não estão em situação simétrica, isto é, naqueles casos em que um dos poios da relação jurídica se encontra em condição de hipossuficiência, de flagrante desigualdade fática. É o que se passa, por exemplo, nas relaçôes trabalhistas e consumeiristas. Aementa abaixo ilustra o modo como o tema tem aparecido em decisões na esfera trabalhista: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. Recurso ordinário do Município de Volta Redonda. DISPENSA INDEVIDA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SEM AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA À DECISÃO DO STF RE 589998/ PI. AFRONTA A EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AO PRINCÍPIO DA GRADAÇÃO DA PENA. Entendo que há mesmo a necessidade da motivação do ato de dispensa, com procedimento formal, dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mistas, com arrimo nos princípios insculpidos no art. 37, capuz, da CR (Legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), na decisáo proferidapelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Plenário, no RE 589.998, nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista a eficácia diagonal dos

42.

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. apud BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 219.

43.

'P, aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, apesar dos esforços doutrinários e dotratamentoque vem obtendo no âmbito de algumas Constituições, ainda não assumiu contornos claros e definidos". In: CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Del Rey, p. 725, 2009.

44.

Destacam-se os seguintes casos paradigmáticos: RE nº 158.215/RS, STF; RE nº 161.243/DF (caso da Air France), STF e RE nº 201.819/RJ, STF.

45.

CONTRERAS, Sérgio Gamonal: "Na eficácia diagonal dos direitos fundamentais no contrato de trabalho a racionalidadeacerca doobjeto sevincula com o fim perseguido pelo contrato de trabalho enquanto prestação de serviço sob subordinação que, afinal, não pode alterar direitos fundamentais de uma das partes pelo único objetivo econômico do contrato ou da atividade empresarial. A livre iniciativa econômica e o direito de propriedade não podem desprezaroutros direitos básicos dos trabalhadores em uma sociedade democrática, exceto em casos muito excepcionais e sempre que se cumpram os requisitos que expusemos nas linhas anteriores." (Cidadania no empresa e eficácia diagonal dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2011, p. 33).

zsa

`

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

direitos fundamentais — é a oponibilidade dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas —, bem como no azt. 2° e 50° da Lei n° 9.784/99 que determinam a motivação dos atos administrativos. Recurso improvido. (TRT-1 — RO: 7524420125010342 RJ, Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes, Data de Julgamento: 09/09/2013, Sétima Turma, Data de Publicaçâo: 16-09-2013).

9. COLISÁO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais, entendidos como os direitos humanos positivados no âmbito estatal interno (conforme anteriormente destacado no item 2 deste capítulo), são dotados de conteúdos nucleares impregnados de abertura e variação, os quais são revelados apenas no caso concreto e nas interações entre si ou quando relacionados com outros valores consagrados na Constituição. Isso porque as normas de direito fundamental são dotadas de um alto grau de abertura e dinamicidade ao se apresentarem para sua concretização social4~ Destarte, os direitos fundamentais entram em colisão entre si, ou podem colidir com outros valores protegidos constitucionalmente. Trata-se da denominada colisão de direitos fundamentais, "fenômeno que emerge quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular impede ou embaraça o exercício de outro direito fundamental por parte de outro titular, sendo irrelevante a coincidência entre os direitos envolvidos"47. Para compreender o tema, mostra-se essencial tomar como ponto de partida a classificação das normas jurídicas em duas espécies, quais sejam, princípios e regras48. Conforme sintetiza Gilmar Mendes, as regras são espécies de normas que, diante da ocorrência do seu suposto de fato, exigem, proíbem ou permitem algo em termos categóricos. Note-se, portanto, que é inviável fixar um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece. Destarte, havendo conflito de uma regra com outra contrária, o tal conflito será resolvido em termos de validade. Por outro lado, os princípios são espécie de normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas (razão pela qual os princípios são chamados de mandados de otimização). Assim, os princípios são determinações no sentido de que certo bem jurídico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstâncias permitirem. Observe-se, então, que um princípio poderá ser aplicado em graus diferenciados, conforme as peculiaridades de cada caso49.

46.

CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais. Disponível em: Acesso em: 03.12.2015.

47.

CLÈVE, Clèmerson Merlìn; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais. Disponível em: Acesso em: 03.12.2015.

48.

Como referências no estudo de tal classificação temos: DWORKIN, Robert. Levando os direitos a sério. Tradução e notas: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002; e ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

49.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 183.

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

(255

',

Nas palavras de Dworkin, é de natureza lógica a diferença entre os princípios jurídicos e as regras jurídicas, já que (...) as regras sâo aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou nâo é válida, e nesse caso em nada contribui para a decisâo50

Noutro giro, os princípios possuem uma dimensâo que as regras nâo têm — a dimensão do peso ou importância. Assim, segundo o autor Quando os princípios de intercruzam (por exemplo, a política de proteçâo aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada ums'

Alexy também nos apresenta a distinção entre regras e princípios, explicando que (...) o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas efáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimizaçâosz,

Nesse sentido, nos informa o autor que eles "são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas"53. Quanto às regras, por outro lado, "são normas que sâo sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível"54 Os direitos fundamentais, conforme é possível constatar, apresentam-se com maior frequência na forma de princípios. Destarte, em havendo conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, aplicando-se cada um deles em extensões variadas, conforme a relevância que apresentarem no caso concreto, não sendo admitida a exclusão de um deles do ordenamento jurídicoss, E a busca por soluções conciliadoras diante das colisões de direitos fundamentais exige o manuseio do postulado da proporcionalidadeSG e da técnica de ponderação.

50.

DWORKIN, Robert. Levando os direitos a sério. Tradução e notas: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39.

51.

DWORKIN, Robert. Levando os direitos a sério. Tradução e notas: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 42.

52.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91.

53.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91.

54.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91.

55.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 183.

56.

É digna de destaque a consideração de SILVA, Virgílio Afonso, para quem "O chamado princípio da proporcionalidade não pode ser considerado um princípio, pelo menos não com base na classificação de Alexy, pois não tem como produzir efeitos em variadas medidas, já que é aplicado de forma constante, sem variações". SILVA, Virgílio Afonso. 0 proporcional e o razoável. Disponível em: Acesso em: 03.02.2015.

256 ',

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Afinal, ao reconhecermos que grande parte dos direitos fundamentais são princípios (no sentido apresentado por Robert Alexy), estamos aquiescendo que eles são normas que determinam que algo seja efetivado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. E, segundo Virgílio, "a análise da proporcionalidade éjustamente amaneira de se aplicar esse dever de otimização ao caso concreto. É por isso que se diz que a regra da proporcionalidade e odever de otimização guardam uma relação de mútua implicação"57. Perceba-se, pois, que o juízo de ponderação se conecta ao postulado da proporcionalidade, exigindo que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, isto é, que não exista outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito. Assim, devem ser comprimidos no menor grau possível os direitos em colisão, de maneira a preservar a sua essência, o seu núcleo fundamental58. Com efeito, a proporcionalidade subdivide-se em três elementos, a saber: adequaçâo, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, relacionando-se tais elementos como corolários entre si, de forma que a análise dessas regras seja realizada em ordem pré-definida —vez que a análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito. Destarte, segundo Virgílio, (...) a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já nâo tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequaçâo e da necessidade. Assim, a aplicaçâo da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoçâo dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito59.

A adequação está presente quando o meio escolhido permite que um objetivo pretendido seja alcançado ou, ao menos, fomentado (promovido). Por seu turno, a necessidade é comprovada quando a realização do objetivo pretendido não pode ser promovida, com igual intensidade, por intermédio de outro ato que limite o direito fundamental em menor medida, isto é, de forma menos impactante60 Por proporcionalidade em sentido estrito, entenda-se "o sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito

57.

SILVA, Virgílio Afonso.Oproporciona/eorazoáve/.Disponívelem: Acesso em: 03.02.2015.

58.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,

59.

SILVA, Virgílio Afonso.Oproporcionaleorazoáve/.Disponívelem: Acesso em: 03.02.2015.

Virgílio%20Afonso%20da%20-%200%20proporcional%20e%20º%20razoavel.pdf> Acesso em: 03.02.2015.

Cap.4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

257

fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva"~'. Afinal, mesmo quando uma medida limitadora de um direito fundamental é adequada e necessária, isso não significa que ela seja proporcional. Para ilustrar arelevância daterceira sub-regra do postulado da proporcionalidade, Virgílio se vale de um exemplo tão interessante quanto extremo. Diz o autor: Se, para combater a disseminação da Aids, o Fstado decidisse que todos os cidadãos devessem fazer exame para detectar uma possível infecção pelo HN e, além disso, prescrevesse que todos os infectados fossem encarcerados, estaríamos diante da seguinte situaçâo: a medida seria, sem dúvida, adequada enecessária —nos termos previstos pela regra da proporcionalidade —, já que promove a realização do fim almejado e, embora seja fácil imaginar medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e a dignidade dos cidadâos, nenhuma dessas alternativas teria a mesma eficácia da medida citada. Somente osopesamento que a proporcionalidade em sentido estrito exige é capaz de evitar que esse tipo de medidas descabidas seja considerado proporcional, visto que, após ponderaçâo racional, nâo há como nâo decidir pela liberdade e dignidade humana (art. 5° e 1°, III), ainda que isso possa, em tese, implicar um nível menor de proteçâo à saúde pública (art. 6°)G2.

Note-se, destarte, que a ideia da ponderação é compatível com a constatação de que os princípios constitucionais podem ter pesos diversos. Conforme nos ensina Gilmar Mendes, contudo, esse peso abstrato é tão somente um dos fatores a ser ponderado. Deve ser levado em consideração, também, o grau de interferência sobre o direito preterido que a escolha do outro pode ocasionar. Ademais, é importante ressaltar que a prevalência de um direito sobre outro se dará em razão das peculiaridades do caso concreto, não existindo, portanto, um critério de soluçâo de conflitos válido em termos abstratos63 Por fim, atente-se que a situação da colisão entre direitos fundamentais é diferente da denominada concorrência de direitos fitndamentais. Concorrência e colisão são espécies de conflitos, ocorrendo a primeira quando um comportamento de um mesmo titular preenche os pressupostos de fato de vários direitos fundamentaisG4 10. HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS A hierarquia normativa dos Tratados internacionais que versam sobre direitos humanos em nosso ordenamento é tema ainda hoje muito debatido e não consensual na doutrina e jurisprudência pátria.

61.

SILVA, Virgílio Afonso.Oproporcionaleorazoável.Disponívelem: Acesso em: 03.02.2015.

63.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,

VA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%200%20proporcional%20e%20º%20razoavel.pdf> Acesso em: 03.02.2015.

2015, p. 185. 64.

CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais. Disponível em: Acesso em: 03.12.2015.

MANUAL DE DIREITOCONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

25S

O STF, até 2008, prolatou decisões favoráveis a tese de que referidos tratados, ao serem incorporados, possuiriam hierarquia de lei ordinária. Desta forma, os tratados de direitos humanos teriam o mesmo status hierárquico normativo dos tratados que versam sobre os demais temas: todos seriam hierarquicamente equivalentes à lei ordinária federal. A situação referente à prisão civil do depositário infiel ilustra bem como era o posicionamento da nossa Corte Suprema. A Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7°, 7) veda a prisão civil —excepcionando aquela decorrente de obrigação alimentar. O STF, contudo, em 1995, no HC n° 72.13165, decidiu que a CADH possuía a hierarquia de lei ordinária federal e, portanto, estava subordinada à Constituição Federal, especificamente ao art. 5°, LXVII, que excepciona a proibição da prisão civil no caso de inadimplemento de alimentos e também na hipótese do depositário infiel. Ressalte-se, todavia, o posicionamento contrário a esta tese, capitaneado, dentre outros, por Flávia Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade, que há muito defendem a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, sobretudo em razâo da cláusula de abertura inscrita no ~ 2°, do art. 5°, da Constituição. Nas palavras de Flávia Piovesan, "(...) ao prescrever que "os direitos e garantias expressos na Constituiçâo nâo excluem outros decorrentes dos tratados internacionais", a contrario sensu, a Cazta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Fsse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é pazte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados."~~

No mesmo sentido são os ensinamentos de Antônio Augusto Cançado Trindade, "(...) desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteção (dos direitos humanos), não se trata da primazia do direito internacional ou do direito interno, aqui em constante interaçâo: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou de direito interno"~~.

Em reforço, trazemos a posição de Valério Mazzuoli, que nos informa ser (...) necessário atentar ainda que o $ 2° do azt. 5° da Constituiçâo já admite o ingresso dos tratados de direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, não sendo necessário um outro pazágrafo do artigo fazê-lo. Segundo o nosso entendimento, o fato de alguns direitos se encontrarem em tratados internacionais (e não no texto constitucional propriamente) nâo impede a sua caracterização como direitos de status constitucional68.

65.

HC 72.131- RJ, Min. Rel. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 23.11.1995.

66.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 52.

67.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. São José da Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. P. 317-318, 1992.

68.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

Cap.4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

259

Já em 2000, o então Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence sustentou, em voto proferido no RHC n° 79.785~~, a hierarquia supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos. A tese, contudo, não obteve, naquela ocasião, apoio do restante da Corte70. No ano de 2004, com a aprovação da Emenda Constitucional n° 45, foi introduzido 0 ~ 3° ao art. 5°, com a seguinte redação: "Os tratados e convençôes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casado Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Tal novidade, contudo, não apaziguou o embate entre a doutrina de direitos humanos e o STF. Conforme esclarece André de Carvalho Ramos, a redação final aprovada do ~ 3° foi recebida com pouco entusiasmo pelos defensores de direitos humanos, pelas seguintes razões: 1) condicionou a hierarquia constitucional ao rito idêntico ao das emendas constitucionais, aumentando o quórum da aprovação congressual futura e estabelecendo dois turnos, tornando-amais dificultosa; 2) sugeriu, ao usar a expressa "que forem", a existência de dois tipos de tratados de direitos humanos no pós-Emenda: os aprovados pelo rito equivalente ao da emenda constitucional e os aprovados pelo rito comum (maioria simples) 3) nada

mencionou quanto aos tratados anteriores à Emenda". Para Flávia Piovesan, mesmo após o advento da EC n° 45/2004, deveria ser reconhecido a todos os tratados de direitos humanos o status constitucional, independentemente do rito de incorporação. Todos os tratados de direitos humanos seriam materialmente constitucionais, por força do ~ 2°, do axt. 5°, da CF/88. Por outro lado, os tratados aprovados com observância do rito do g 3°, do art. 5°, seriam material e formalmente constitucionais72. Segundo a autora: Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos sâo materialmente constitucionais, por força do g 2° do art. 5°. Para além de serem materialmente constitucionais, poderâo, a partir do g 3° do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituiçâo, no âmbito formal73.

O STF, todavia, adotou outro entendimento, e consagrou a denominada "teoria do duplo estatuto". Com efeito, no julgamento do RE n° 466.34374, também referente à prisão civil do depositário infiel, por maioria de votos, a Corte reconheceu nova hierarquia em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, qual seja, a hierarquia supralegal. O Ministro Gilmar Mendes, ressuscitando aquele entendimento exposto por Sepúlveda Pertence no HC n° 79.785, sustentou que aos tratados internacionais de direitos humanos nâo aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial, previsto no g 3°, do art. 5°, da CF/88, deve ser reconhecida natureza supralegal, isto é, abaixo da Constituição, porém acima das leis infraconstitucionais. Noutro giro, os tratados aprovados pelo rito especial, terão status constitucional.

69.

RHC 79.785-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 29.03.2000.

70.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 388.

71.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 389.

72.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 76.

73.

PIOVESAN, Flávia. Reforma do Judiciário e direitos humanos. In: Reforma do judiciário analisada comentada (Coord.: André Ramos Tavares et al). São Paulo: Método, 2005, p. 72.

74.

RE 466.343-SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2008.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

26o

Em síntese, consagrou-se a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: (i) terão natureza constitucional (status de emenda constitucional) aqueles aprovados pelo rito do art. 5°, g 3°; (ii) para todos os demais, aprovados pelo rito comum, reconheceu-se a natureza supralegal, pouco importando se a incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro se deu antes ou depois da EC n° 45/200475. Ressalte-se, portanto, que as leis e atos normativos, para serem válidos, devem ser compatíveis tanto com a Constituição Federal como também com os tratados internacionais de direitos humanos incorporados, tendo em vista sua hierarquia "mínimá' de norma supralegal. Registre-se que foram aprovados sob o rito especial previsto no ~ 3°, do art. 5°, a Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo76, incorporada, destarte, com status normativo equivalente ao de emenda constitucional. Todos os demais tratados internacionais de direitos humanos têm natureza supralegal. Em finalização ao item, verifique o esquema posto abaixo, que sintetiza a os ritos de incorporação e a hierarquia dos Tratados e Convençôes Internacionais: i

~ Rito Especial

Status de emenda constitucional

(art. 5º, 1 SOBRE DIREITOS HUMANOS

/ ~

J

1 Rito de incorporação

~

J Rito ordinário

~

Status de norma supralegal

Rito ordinário

~

Status de lei ordinária

TRATADOS E CONVENÇÕES f NTERNACIONAIS \

J SOBRE TEMAS DIVERSOS

~

Rito de incorporação

~

J

11. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em seu Título II, estabelece a Constituiçâo Federal o gênero "Direitos Fundamentais", do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente temos: • Capítulo I -dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

• Capítulo II -dos direitos sociais (art. 6º ao 11) • Capítulo III - da nacionalidade (art. 12 e 13) • Capítulo IV -dos direitos políticos (art. 14 a 16) • Capítulo V -dos partidos políticos (art. 17)

•

direitos e deveres individuais e coletivos: são aqueles destinados à proteção não só dos indivíduos (direitos individuais), mas também dos diferentes grupos sociais

75.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1? ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 393.

76.

Promulgados por meio do Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Cap. 4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

261

(coletivos); estão estritamente vinculados ao conceito de pessoa humana e da sua própria personalidade (a vida, a liberdade, a honra, a dignidade); •

direitos sociais: têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, objetivando a concretização da igualdade social; direito de nacionalidade: enquanto vínculo jurídico político que explicita aligaçâo entre um indivíduo e determinado Estado, a nacionalidade apresenta-se como direito básico que capacitará o indivíduo a exigir proteção do Estado e o sujeitará ao cumprimento de alguns deveres; direitos políticos: são os que conferem ao indivíduo os atributos da cidadania e permitem que ele exerça, de forma livre e consciente, os mais diversos atos que compõe seu direito de participação nos negócios políticos do Estado; dos partidos politicos: organização do instrumento necessário para concretizar o sistema representativo.

Importante esclarecer que essa sistematização do Título II, que tornou ágil e organizada a busca pelos principais dispositivos que proclamam direitos fundamentais, não se pretende exaustiva, não impede a identificação de outros direitos consagrados em trechos diversos do Título II (em artigos esparsos do texto constitucional). Os direitos econômicos (art. 170), por exemplo, assim como os direitos referentes ao meio ambiente (art. 225) e o direito á educação (art. 205), dentre tantos outros, não estão listados no Título II; nada obstante sâo certamente fundamentais — em virtude da essencialidade dos mesmos para a identificaçâo do projeto básico constitucional. 12. QUADRO SINÓTICO CAPÍTUL04—DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INTRODUÇÂO

1

A inconteste evolução que o direito constitucional alcançou é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição. DISTINÇÂO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

2

Majoritariamente adoutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

3

0 desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores constitucionalistas aotraçar um perfil histórico-temporal desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações. Os direitos de primeira geração importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade. Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer, possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo.

262

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Já os direitos de segunda geração acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente,denominados "direitos dobem-estar",uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer, o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. Na terceira geração apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância ejuventude. Na quarta geração são consagrados os direitos —como, por exemplo, àdemocracia, àinformação e aopluralismo—dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Porfim, há quem defenda a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais, representada pelo direito à paz. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

4

Grande parte da doutrina indica qualidades que são associadas aos direitos fundamentais de forma corriqueira, quais sejam: (A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente dacondição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito — porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. (BJ Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadasnnm determinado período histórico. (C) Indivisibilidade. Osdireitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos. (D) Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. (E) Relatividade. O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. (FJ Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. (GJ Complementaridade. Direitos fundamentais não sâo interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-seque compõem um sistema único. (HJ Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for. (/) Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados — a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

5

A doutrina brasileira, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Porfim, sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status" de lellinek.

Cap.4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

263 ~

O primeiro é de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e à qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de competências para contribuir naformação davontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio. DESTINAT/aR105 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

6

É certo que o capuz do art. 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os brasileiros —natos ou naturalizados — e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina maís recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5ºdirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-seque os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

7

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Todavia, conformejá explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (ver item 4 cap.1), tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não autoaplicáveis, isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não produzirão todos os seus efeitos essenciais. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL E DIAGONAL)

8

Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos traduziam-se em limites ao exercício do poder do Estado —de modo a barrar a ação usurpadora deste nas suas relações com osindivíduos—, nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De fato, o constitucionalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de defesa dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã! A conjectura, entretanto, alterou-se. O direito constitucional contemporâneo vem reconhecendo a expansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha, explicita a potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclusivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal (entre particulares). COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

9

Os direitos fundamentais são dotados de conteúdos nucleares abertos e variados, os quais são revelados apenas no caso concreto e nas interações entre si ou quando relacionados com outros valores consagrados na Constituição. Destarte, os direitos fundamentaisentram emcolisão entre si, ou podem colidir com outrosvalores protegidos constitucionalmente. Os direitos fundamentais se apresentam com maior frequência na forma de princípios. E, havendo conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, aplicando-se cada um deles em extensões variadas, conforme a relevância que apresentarem no caso concreto. Assim, na busca por soluções conciliadoras diante das colisões de direitos fundamentais, será necessário o manuseio do princípio da proporcionalidade e da técnica de ponderação. HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

10

A Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu o § 3º ao art. 5º, permitindo que tratados internacionais de direitos humanos sejam aprovados com status normativo equivalente ao de emenda constitucional, desde que observado 0 rito especial de aprovação, idêntico ao de aprovação das emendas constitucionais.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

264

O STF, a partir de 2008, consagrou a denominada "teoria do duplo estatuto" dos tratados de direitos humanos: terão natureza constitucional aqueles aprovados pelo rito do art. 5º, § 3; para todos os demais, reconheceu-se a natureza supralegal, para os anteriores ou posteriores à emenda constitucional 45/2004, e que tenham sido aprovados pelo rito comum. Foram aprovados sob o rito especial previsto no § 3º, do art. 5º, a Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo, incorporada, destarte, com status normativo equivalente ao de emenda constitucional •• ~•

~ •

•

~~

11

Em seu Título II, estabelece a Constituição Federal o gênero "Direitos Fundamentais", do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente temos: TÍTULO II -DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Capítulo I -dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) Capítulo II -dos direitos sociais (art. 6º ao 11) Capítulo III -da nacionalidade (art. 12 e 13) Capítulo IV -dos direitos políticos (art. 14 a 16) Capítulo V -dos partidos políticos (art. 17).

13. QUESTÕES 13.1. Questões objetivas 1. (CESPE/Defensor Público de lª Classe/DPE/MA/2011—Adaptada) Com relação à proteção dos direitos humanos e à sua constitucionalização, analise as afirmativas. —

Os direitos fundamentais podem ser restringidos tanto por expressa disposição constitucional quanto

por norma infraconstitucional com fundamento na CF. —

A titularidade de direitos fundamentais é atribuída aos estrangeiros residentes no país, mas não aos estrangeiros não residentes.

2. (CESPE/Juiz federal Substituto/TRF 3ªR/2011 —Adaptada) No que se refere a direitos e garantias fundamentais, instrumentos de tutela desses direitos e inafastabilidade do controle judicial, julgue o item: —

O direito de petição é direito fundamental de caráter universal, assegurado à generalidade das pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, de modo individual ou coletivo, mas não às pessoas jurídicas, que não dispõem de legitimidade para valer-se desse instrumento de defesa de interesses próprios ou de terceiros contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder.

3. (Comissão deconcurso/Juiz doTrabalho/TRT 23ªR/MT/2011) O grande publicista alemão Georg lellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der subjetktiv õffentlichen), formulou concepção original, muito citada pela doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos fundamentais, segundo a qual o indivíduo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações jurídicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. Assinale qual das alternativas abaixo contém um item que NÃO corresponde a um dos quatro status da teoria de lellinek: (A) status passive (status subjectionis). (B) status negativus. (C) status socialis. (D) status activus.

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

aes

4. (VUNESP/Juiz Substituto/TJ/MG/2012 —Adaptada) Analise a afirmativa a seguir. Os chamados pela doutrina de "direitos fundamentais de primeira geração" estão relacionados com a igualdade e compõem alguns direitos sociais, tais como os direitos trabalhistas, previdenciários, econômicos eculturais, eoutros vinculados à educação e à saúde.

—

5. (COPS-UEL/Procurador do Estado/PGE/PR/2011) O entendimento de que existem direitos fundamentais "fora de catálogo", ou seja, de que é possível extrair direitos fundamentais de outras normas constitucionais,além daquelas do Titulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), tendo em vista a abertura material do catálogo dos direitos fundamentais da Constituição, é afirmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação: (A) à extradição; (B) à assistência judiciária; (C) à anterioridade tributária; (D) ao devido processo legal 6. (TRT SªR/Juiz do Trabalho/TRT 8ªR/2013) Nos termos da Constituição da República, é CORRETO dizer, nos termos do artigo 5º, caput, que: (A) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (B) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade. (C) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à segurança. (D) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (E) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade. 7. (VUNESP/Juiz/T1/PA/2014) O texto constitucional, em seu art. 5º, caput, prevê expressamente valores ou direitos fundamentais ao ditar literalmente que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito. (A) à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (B) à vida, à liberdade, à segurança, à intimidade e à dignidade. (C) à vida, à dignidade, à intimidade e à igualdade. (D) à vida, à liberdade, à fraternidade, à dignidade. (E) à vida, à liberdade e à intimidade. 8. (TRT 15ªR/Juiz do Trabalho/TRT 15ªR/2013 —Adaptada) Na ordem jurídica brasileira, à luz da Constituição da República, das leis complementares que a regulamentam e da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal federal, analise assertiva abaixo: —

O rol do artigo 5º da Constituição, por tratar de direitos e garantias individuais, não contempla direitos ou posições jurídicas extensíveis a pessoas jurídicas.

9. (FCC/Juiz do Trabalho/TRT i8ªR/GO/2014 —Adaptada) Considerando a disciplina constitucional dos direitos e garantias fundamentais e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, analise as assertivas:

266

—

—

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

É correto afirmar que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, que sempre serão equivalentes às normas constitucionais e, portanto, somente poderão ser alterados por outros tratados internacionais ou por emendas constitucionais. É correto afirmar que a regra segundo a qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata impõe-se apenas aos brasileiros, não abrangendo os estrangeiros que, por esse motivo, não são legitimados à propositura do mandado de injunção.

10. (TRT 15ªR/Juiz do Trabalho/TRT 15ªR/2013 —Adaptada) Na ordem jurídica brasileira, à luz da Constituição da República, das leis complementares que a regulamentam e da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, analise assertiva abaixo: — O rol do artigo 5º da Constituição não exaure os direitos e garantias individuais no âmbito constitucional. 11. (PUC-PR/Procurador do Estado/PGE/PR/2015 —Adaptada) Dispõem os parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da Constituição Brasileira, respectivamente: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" e "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais:'. Sobre esses dispositivos, assinale a alternativa CORRETA, tendo em consideração o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. (A) As normas de direitos humanos constantes nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte são recepcionadas com hierarquia superior às próprias normas constitucionais internas, haja vista o princípio constitucional da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II). (B) As normas de direitos humanos constantes nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte possuem status de lei federal em decorrência do previsto no art. 102, III, b, da Constituição Federal. (C) As normas de direitos humanos constantes nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, aprovados antes da entrada em vigor do § 3º, submetem-se apenas ao previsto no § 2º, gozando de hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. (D) As normas de direitos humanos constantes nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, se aprovadas pelo rito previsto no § 3º do artigo 5º, serão emendas formais à Constituição. 12. (TRT 16ªR/Juiz do Trabalho Substituto/TRT 16ªR/MA/2015) Considerando as afirmações abaixo, julgue os itens: — A abertura material do catálogo constitucional permite o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes do sistema como um todo. — Essa mesma abertura, porém, não enseja o reconhecimento de direitos fundamentais fora do catálogo do art. 5º da CF, uma vez que, a partir de uma perspectiva topográfica, o legislador buscou estabelecer os direitos expressos a partir de um critério sistemático. 13. (FGV/Auditor Substituto/TCE/RJ/2015) Considerando a sistemática de incorporação, na ordem jurídica interna, dos tratados internacionais de proteçâo dos direitos humanos, bem como a posição que podem ocupar no escalonamento das normas, é correto afirmar, de acordo com o entendimento prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que: (A) sempre terão natureza supralegal, mas infraconstitucional; (B) podem ter natureza infralegal ou constitucional; (C) sempre terão natureza legal e infraconstitucional; (D) podem ter natureza supralegal ou constitucional; (E) sempre terão natureza constitucional.

Cap. 4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

267

14. (FCC/Defensor Público/DPE/BA/2016) No âmbito da Teoria dos Direitos Fundamentais, (A) a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais está atrelada, na sua origem, à função clássica de tais direitos, assegurando ao seu titular o direito de resistir à intervenção estatal em sua esfera de liberdade individual. (B) em que pese a doutrina reconhecer a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (eficácia horizontal), a tese em questão nunca foi apreciada ou acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. (C) a cláusula de abertura material do catálogo de direitos fundamentais expressa no § 2º do art. 5º da Constituição Federal não autoriza que direitos consagrados fora do Título II do texto constitucional sejam incorporados ao referido rol. (D) o princípio da proibição de retrocesso social foi consagrado expressamente no texto da Constituição Federal. (E) os direitos fundamentais de primeira dimensão ou geração possuem função normativa de natureza apenas defensiva ou negativa. 15. (TRF 3ªR/Juiz Federal/TRF 3ªR/2016 —Adaptada) Analise a proposição abaixo: —

Os direitos e deveres individuais e coletivos estendem-se aos estrangeiros que apenas estão em trânsito pelo Brasil.

16. (FAFIPA/Advogado/Fundação Araucária/2017) Conforme a teoria dos direitos fundamentais, assinale a alternativa CORRETA. (A) Os direitos de primeira geração caracterizam-se por uma dimensão positiva ou liberdades positivas, exigindo uma prestação positiva por parte do Estado. (B) Os direitos de primeira geração são considerados direitos de defesa, direitos do indivíduo frente ao Estado, caracterizando-se pela abstenção do Estado e por direito de liberdade do indivíduo. (C) Os direitos de segunda geração são direitos de fraternidade ou solidariedade, tendo como objetivo a proteção da coletividade. (D) Os direitos de terceira geração correspondem aos direitos civis e políticos, caracterizam-se por liberdades positivas, exigindo prestação positiva por parte do Estado. 17. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017) Sobre a eficácia dos direitos fundamentais, analise as afirmativas a seguir. I.

A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para proteger os particulares contra o arbítrio do Estado, de modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os poderes estatais.

II. A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na constitucionalização do direito privado a sua gênese. III. A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em que se configuram desigualdades fáticas. Está correto o que se afirma em (A) III, apenas. (B) I e III, apenas. (C) II e III, apenas. (D) I e II, apenas. (E) I, Ilelll. 18. (CESPE/Analista Judiciário/TRT 7ªR/CE/2017 — Adaptada) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue a assertiva abaixo: —

Direitos e garantias previstos em normas e tratados internacionais sobre direitos humanos assumem estatuto de norma constitucional automaticamente, no momento da sua assinatura pelo Brasil.

268

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

19. (FAURGS/Analista Judiciário/TJ/RS/2017) Segundo a Constituição Federal, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação (A) após regulamentação legal. (B) imediata. (C) após ratificação por tratado internacional. (D) definida pela vacotio legis. (E) imediatamente após terem sido reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal. 20. (IBADE/PC-AC/Delegado de Polícia Civil/2017) No que se refere aos direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa correta. (A) Para os idealistas, os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. (B) Os direitos fundamentais são irrestritos, tendo em vista a proibição pelo poder constituinte originário de reserva legal no âmbito dos direitos e garantias fundamentais. (C) A teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais consiste na incidência e observância dos direitos fundamentais nas relações entre o Estado e o particular hipossuficiente. (D) O reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo STF acarretou o crescimento de vozes favoráveis, na via política, ao Estatuto da Família. Tal fenômeno é ligado ao efeito backlash. (E) O princípio da proibição de proteção deficiente, é uma das vertentes do princípio da proporcionalidade e remete à ideia de que os direitos fundamentais são meros direitos subjetivos negativos.

21. (VUNESP/Inspetor Fiscal de Rendas/Prefeitura de Guarulhos/SP/2019) Conhecimentos Específicos) Nos termos da Constituição Federal, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, e, ainda, os: (A) tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em sessão conjunta do Congresso Nacional, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (B) tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por dois terços dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes àsemendas constitucionais. (C) tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em sessão conjunta do Congresso Nacional, em dois turnos, por dois terços dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (D) direitos e as garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (E) direitos e as garantias expressos na Constituição excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil venha a tomar parte. 22. (FGV/Técnico Judiciário/Área Judiciária/T1/CE/2019) Determinado tratado internacional de proteção aos direitos humanos foi provado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, pela unanimidade dos seus membros. A luz da sistemática constitucional, otratado internacional assim aprovado ingressará na ordem jurídica interna com a natureza de: (A) decreto (B) lei ordinária (C) lei complementar (D) medida provisória (E) emenda constitucional

Cap.4 . DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

269

23. (CEBRASPE/Técnico Judiciário/TJ/PR/2019) As normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais: (A) são programáticas. (B) têm aplicação imediata. (C) estabelecem hierarquia entre os direitos previstos. (D) vedam a ampliação de seu conteúdo por tratados internacionais. (E) são listadas em rol taxativo na Constituição Federal de 1988 (CF). 24. (MPE/PR/Promotor Substituto/MPE/PR/2019 -Adaptada) Sobre direitos fundamentais, julgue a assertiva: —

As pessoas jurídicas de direito público são titulares de direitos fundamentais apenas de cunho processual (por exemplo, o contraditório e a ampla defesa), sendo incompatíveis com sua natureza direitos de natureza estritamente material.

25. (Instituto Consulplan/Promotor de Justiça/MPE/SC/2019)lulgue a assertiva: —

Em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os tratados e convenções sobre direitos humanos que não foram aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, possuem natureza de normas supralegais.

13.2. Questôes discursivas 1. (Vunesp/Delegado de Polícia/PCCE/2014) A respeito da posição hierárquica dos tratados internacionais, incorporados ao direito interno brasileiro, responda: (A) Quais são as possíveis posições hierárquicas, atualmente, dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados após a Emenda Constitucional no 45/2004? (B) Qual é a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados na vigência da atual Constituição Federal, mas antes da Emenda Constitucional no 45/2004? As respostas deverão contemplar o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal eventualmente existente. 2. (UFG/Defensor público/DPE/GO/2014) A Constituição Federal de 1988 foi pródiga ao elencar os direitos e asgarantias fundamentais. A doutrina, por sua vez, dedicou-se a formular uma teoria geral dos direitos fundamentais que termina por ter eficácia prática na melhor compreensão e disseminação da cultura dos direitos humanos perante os tribunais brasileiros e, inclusive, cortes internacionais. —

Com base na Constituição Federal de 1988 e em informações doutrinárias, explique cada um dos direitos fundamentais, apresentado as suas respectivas características.

3. (MPT/Procurador/MPT/2010) Descreva as funções dos direitos fundamentais, explicitando também a sua articulação com o princípio da dignidade da pessoa humana, indicando, quanto a este, abrangência conceituai, conteúdo, aplicabilidade, dimensões e alcance. 4. (CESPE/Procurador do Município/PGM/Fortaleza/CE/2017) O princípio da proporcionalidade, parãmetro para aferira (in)constitucìonalidadedss limitações a direitos fundamentais, é constituído por duas vertentes: aproibição de excesso e a proibição de proteção insuficiente. Valendo-se de conceitos como direito de defesa, direitos de prestação, dever de proteção e reserva do possível, conceitue essas duas vertentes, apresentando, pelo menos, um exemplo de aplicação de cada uma delas. Nesse sentido, considere que seu texto será avaliado da seguinte forma: (1) proibição de excesso, com, pelo menos, um exemplo de aplicação; (2) proibição de proteção insuficiente, com, pelo menos, um exemplo de aplicação. 5. (MP/MG/Promotor de Justiça/MP/MG/2017) Discorra sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e oseu reconhecimento (ou não) no Brasil. Responda de forma fundamentada e indique, se houver, o(s) dispositivo(s) constitucional(is) que embasa(m) a resposta. Apresente exemplos.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

a~o

Gabarito -questões objetivas Gab

V

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Correta, visto que alguns direitos fundamentais são previstos em normas constitucionais cuja eficácia é, por exemplo, contida, vale dizer, passível de restrição razoável e proporcional

Item 4 deste cap. e item 4 do cap. 1 (que trata do tema Teoria da Constituição)

Item errado, o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais

Item 6

Assertiva falsa. As pessoas jurídicas dispõem de legitimidade sim, para valer-se desse direito

Item 6

a) Por este status, o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições

a) Item 5

b) Fala-se em status negativo nas circunstâncias em que faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos

b) Item 5

c) A teoria dos quatro "status" de Jellinek é composta pelo status passivo, status negativo, status positivo e status ativo

c) Item 5

d) Fala-se em status ativo, quando o indivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio

d) Item 5

Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa —também de crença, delocomoção, dereunião, deassociação—o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência

Item 3

a) A extradição está prevista no Título II da Constituição Federal, no art. 5º, incisos LI e LII

a) Cap. 7 (que trata do tema Nacionalidade)

b) A assistência judiciária é um direito fundamental que está previsto no rol do Título II da CF/88, no art. 5º, inciso LXXIV

b) Cap. 5 (que trata do tema Direitos e Garantias Individuais)

c) Existem direitos e garantias individuais elencados fora do rol do Título II da Constituição Federal. Conforme decidido na ADI 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches

c) Item 10.2.2 do Cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Referido direito encontra-se no Título II da Constituição Federal, no art. 5º, LIV

d) Cap. 5 (que trata do tema Direitos e Garantias Individuais)

1

F

2

3

4

5

F

C

F

C

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

vt

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

~~n.4

Gab

6

7

8

9

10

A

A

F

F

V

a) Assertiva correta, de acordo com o art. 5º, coput, CF/88

a) Item 9

b) Alternativa incorreta. De acordo com o art. 5º, caput, CF/88, é garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança (e não o trabalho) e à propriedade

b) Item 9

c) A alternativa está equivocada, nos termos do art. 5º, caput, CF/88

c) Item 9

d) De acordo com o art. 5º, caput, CF/88, esses direitos são garantidos aos brasileiros e também aos estrangeiros residentes no País. A alternativa é, portanto, falsa

d) Item 9

e) A alternativa é incorreta, nos termos do art. 5º, caput, CF/88

e) Item 9

a) Item correto, em conformidade com o que prevê o art. 5º, caput, CF/88

a) Item 6

b) Item incorreto, pois conforme a redação do art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros eaos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

b) Item 6

c) Item incorreto, pois conforme a redação do art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros eaos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

c) Item 6

d) Item incorreto, pois conforme a redação do art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros eaos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direita à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

d) Item 6

e) Item incorreto, pois conforme a redação do art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros eaos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

e) Item 6

Assertiva incorreta, pois alguns dos direitos individuais listados no art. 5º, CF/88 beneficiam, também, pessoas jurídicas. Podemos listar como exemplos de direitos extensíveis às pessoas jurídicas, o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência edas comunicações em geral, dentre outros

Item 6

Item incorreto. Conforme prevê o art. 5º, § 3º, CF/88, somente os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

Item 4

Item incorreto. É certo que o coput do art. 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os brasileiros —natos ou naturalizados — e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, deforma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o estrangeiro tem legitimidade para impetrar mandado de injunção

Item 6

Item verdadeiro, pois existem direitos e garantias individuais elencados fora do rol do Título II da Constituição Federal, como, por exemplo, o princípio da anterioridade tributária (art.150, III,'b', CF/88; conforme decidido na ADI 939-DF) e o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88; conforme decidido na ADI 3.685-DF)

Item 10.2.2, e c tata (do tema Poder Constituinte)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathàlia Masson

272

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

11

C

a) Vide explicação da assertiva `c'

a) Item 10

b) Vide explicação da assertiva 'c'

b) Item 10

c) Item correto. Os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento especial previsto no art. 5º, § 3º, CF/88 possuem status de emenda constitucional. Ostratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário, por seu turno, são considerados normas supralegais

c) Item 10

d) Vide explicação da assertiva 'c'

14

d) Item 10

V

I) Assertiva verdadeira, vide explicação do item II

I) Item 10.2.2, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

F

II) Assertiva incorreta. O roi de direitos e garantias apresentados no título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" da CF/88 não é exaustivo, pois existem direitos egarantias individuais elencados fora do art. 5º da Constituição Federal, como, por exemplo, o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, `b', CF/88; conforme decidido na ADI 939-DF) e o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88; conforme decidido na ADI 3.685-DF)

II) Item 10.2.2, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

12

13

Onde encontro no livro?

D

A

a) Vide explicação da assertiva `d'

a) Item 10

b) Vide explicação da assertiva 'd'

b) Item 10

c) Vide explicação da assertiva 'd'

c) Item 10

d) Assertiva correta. Os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento especial (art. 5º, § 3º, CF/88) são equiparados às emendas constitucionais. Noutro giro, os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário terão status de normas supralegais

d) Item 10

e) Vide explicação da assertiva `d'

e) Item 10

a) Assertiva correta. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Por fim, sob a ótica da dimensãosubjetiva, épossível afirmar que os direitas fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status" de Jellinek

a) Item 5

b) Assertiva incorreta, visto que o STFjá reconheceu em diferentes oportunidades a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (veja o RE nº 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio)

b) Item 8

c) Assertiva incorreta. Existem direitos e garantias individuais elencados fora do roi do Título II da Constituição Federal. Um exemplo pode ser encontrado no art. 150, III, 'b', CF (princípio da anterioridade tributária), conforme decidido pelo STF na ADI 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches

Item 10.2.2, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Assertiva incorreta, visto que a proibição do retrocesso social é um princípio constitucional implícito

Itens 6 e 9, cap. 6 (que trata do tema Direitos Sociais)

e) Assertiva incorreta, visto que os direitos e garantias de primeira geração abrangem, via de regra, os direitos de proteção (de natureza negativa), mas também trazem, por vezes, exigência de prestação (de natureza positiva) do indivíduo em face dos Poderes Públicos. Para exemplificar, pensemos na ação popular, que consagra um direito de 1ª geração referente à participação do indivíduo na vida política do Estado

Item 3

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

273

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária-

Onde encontro no livro?

Item correto. É certo que o caput do art. 5º da CF/88 somente referencia de modo expresso como titulares dos direitos fundamentais, os brasileiros —natos ou naturalizados — e os estrangeiros residentes no país. Entretanto, a doutrina mais abalizada e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser também considerados destinatários dos direitos fundamentais

Item 6

a) Incorreto. Ao contrário do afirmado pela assertiva, os direitos de primeira geração caracterizam-se por conferir aos sujeitos liberdades-negativas (ou liberdades impedimentos) que restringem o poder estatal, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos

a) Item 3

b) Correto. Os direitos de primeira geração consagram os direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade. Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer, possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo

b) Item 3

c) Incorreto. As características descritas pela assertiva correspondem à terceira geração de direitos fundamentais. Os direitas de segunda geração, na verdade, acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). Usualmente denominados "direitos do bem-estar", pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer, o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social

c) Item 3

d) Incorreto. Os direitos de terceira geração classificados como direitos de fraternidade e solidariedade, tendo como objetivo a proteção da coletividade. Englobam, dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância ejuventude

d) Item 3

I) Correto. Os direitos fundamentais foram construídos inicialmente como afirmação das liberdadesdos indivíduos em contenção aos poderes do Estado. Portanto, sob a perspectiva vertical, os direitos fundamentais colocam o indivíduo a salvo das ingerências estatais indevidas

I) Item 8

II) Correto. A eficácia horizontal permite a aplicação dos direitos fundamentais às relações Privadas ainda que em contraposição à autonomia de vontade, de modo que não só o Estado mas toda a sociedade podem ser sujeitos passivos desses direitos

II) Item 8

III) Correto. A eficácia diagonal dos direitos fundamentais é aplicável aos particulares e busca reequilibrarjuridicamente a relaçãojurídica nas situações em que a realidade fática revela que um dos envolvidos está em posição de desvantagem em relação ao outro. Ex.: relações de trabalho; relações de consumo

III) Item 8

Item incorreto. Conforme prevê o art. 5º, § 3º, CF/88, somente os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Noutro giro, os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário terão status de normas supralegais

Item 10

a) Assertiva incorreta, vide explicação do item'b'

a) Item 7

b) Assertiva correta. Em conformidade com o teor do art. 5º, § 1º, CF/88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais emevitar que as posições firmadas como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia

b) Item 7

Cap.4

Gab

15

16

17

18

19

V

B

E

F

B

MANUAL DEDIREITO CONSTITÚCIONAL - Nathalia Masson

274

Gab

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária c) Assertiva incorreta, vide explicação do item'b'

19

20

21

B

D

D

Onde encontro no livro? c) Item 7

d) Assertiva incorreta, vide explicação do item'b'

d) Item 7

e) Assertiva incorreta, vide explicação do item 'b'

e) Item 7

a) Incorreto. O idealismojurídico consiste no tratamento dos conceitosjurídicos fora de um contexto social específico. Por isso, de acordo com os idealistas, os direitos humanos são inerentes e indissociáveis ao homem, existindo independentemente de qualquer reconhecimento Estado

a) Item 2

b) Incorreto. Nenhum direito é absoluto, pois todos encontram limites nos demais direitos constitucionais ou em lei, desde a própria Constituição autorize o legislador a intervir no âmbito de proteção de um direito fundamental. Ex.: art. 5º, LVIII, CF/88: "o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei"

b) Item 4

c) Incorreto. A teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais consiste na incidência e observância dos direitos fundamentais nas relações particulares em que se verifica a situação de hipossuficiência de um deles em relação ao outro. Através da aplicação dessa teoria, busca-se reequilibrar a relação jurídica, pois a realidade fática revela que os envolvidos estão em posições bastante desiguais

c) Item 8

d) Correto. O fenômeno denominado backlash pode ser compreendido como o movimento reacionário que surge, no seio da sociedade, face às decisões do Poder Judiciário que interpretam a Constituição. No Brasil, o backlash pode ser verificado em mobilizações contrárias ao reconhecimento da validade jurídica das uniões entre pessoas do mesmo sexo e nas pressões sociais no sentido da aprovação do projeto de lei que cria Estatuto da Família, cujo texto-base exclui a união homoafetiva do conceito de entidade familiar

d) Item 7 do cap. 21 (que trata do tema Ordem Social)

e) Incorreto. O princípio da proporcionalidade pode ser entendido sob duas perspectivas: uma negativa que visa a proteção dos indivíduos face aos excessos do Estado (direitos subjetivos negativos), e uma positiva que visa coibir as omissões estatais violadoras dos direitos fundamentais (direitos subjetivas positivos). 0 princípio da proteção deficiente está relacionado, portanto, à perspectiva positiva do princípio da proporcionalidade, pois envolve um dever de proteção do Estado para assegurar a proteção de um direito fundamental

e) Item 5

a) Assertiva incorreta, vide explicação do item 'd'

a) Item 10

b) Assertiva incorreta, vide explicação do item `d'

b) Item 10

c) Assertiva incorreta, vide explicação do item `d'

c) Item 10

d) O § 3º, do art. 5º, CF/88 (inserido pela EC nº 45/2004, que fez a reforma do Poder Judiciário), determina que: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Nesse sentido, as letras'a', `b' e'c' já podem ser descartadas.

d) Item 10

Ademais, consoante determina a cláusula de abertura descrita no art. 5º, § 2º, CF/88: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime edos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Em razão deste dispositivo, a letra 'd' é a nossa resposta

22

E

e) Assertiva incorreta, vide explicação do item `d'

e) Item 10

a) Assertiva incorreta, vide explicação do item `e'

a) Item 10

b) Assertiva incorreta, vide explicação do item `e'

b) Item 10

c) Assertiva incorreta, vide explicação do item `e'

c) Item 10

d) Assertiva incorreta, vide explicação do item `e'

d) Item 10

e) Conforme estudamos neste capítulo, quando um tratado ou convenção internacional é aprovado pelo rito especial (do art. 5º, § 3º, CF/88), ingressa no ordenamento jurídico com status de emenda constitucional. Nossa resposta está na letra `e'

e) Item 10

Gab

275

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva incorreta, vide explicação do item'e'

a) Item 7

b) Assertiva incorreta, vide explicação do item 'e'

b) Item 7

c) Assertiva incorreta, vide explicação do item `e'

c) Item 7

d) Assertiva incorreta, vide explicação do item `e'

d) Item 7

e) A Constituição da República dispõe, no § 1º do art. 5º,que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Isto significa dizer que, via de regra, as normas constitucionais que enunciam os direitos fundamentais não dependem de atuação legislativa para que tenham eficácia

e) Item 7

F

O item é falso. Uma breve pesquisa no texto constitucional confirma que muitos dos direitos denatureza material, que estão enumerados nos incisos do art. 5º,são extensíveis às pessoas jurídicas, tais como o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações em geral e a inviolabilidade do domicílio. Até mesmo os direitos fundamentais à honra e à imagem que, violados, podem culminarem reparação pecuniária, são titularizados por pessoas jurídicas —consoante preceitua a súmula 227 do STJ ('A pessoa jurídica pode sofrer dano moral")

Item 6

V

No julgamento do RE nº 466.343, referente à prisão civil do depositário infiel, por maioria de votos, a Corte reconheceu novo status em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, qual seja, a hierarquia de norma supralegal. Consagrou-se a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: (i) terão natureza constitucional (status de emenda constitucional) aqueles que forem aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º; (ii) para todos os demais, aprovados pelo rito comum, reconheceu-se a natureza supralegal, pouco importando se a incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro se deu antes ou depois da EC nº 45/2004

Item 10

E

23

24

25

Cap.4 • DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudenciai ou doutrinária

Onde encontro no livro?

O candidato deve articular na resposta as seguintes informações: a) A obtenção da nota integral exigia que se fizesse menção à existência de duas posições hierárquicas possíveis para os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, diferenciando-os segundo o rito de aprovação pelo Congresso Nacional. Neste contexto, deveria o candidato explicitar os dois procedimentos possíveis para a aprovação de tratados internacionais pelo Congresso Nacional mediante decreto legislativo: aquele especial, previsto no art. 5º, § 3º, CF, consistente na aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros, e o ordinário ou comum. 1

O candidato deveria, ainda, ter atribuído aos tratados aprovados por meio do procedimento especial (art. 5º, § 3º, CF) a posição hierárquica equivalente à das emendas constitucionais; eaos que são aprovados por meio do procedimento ordinário, a posição infraconstitucional, porém dotados do atributo de supralegalidade, conforme jurisprudência firmada do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. b) A obtenção da nota integral exigia que apresentação de resposta que contemplasse a informação de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados na vigência da atual Constituição Federal, mas antes da Emenda Constítucional nº 45/2004 (como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos— Pacto de São José da Costa Rica), gozam atualmente de posição hierárquica infraconstitucional, porém, diante do caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, são dotados de um atributo desupralegalidade, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Item l0

ve

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Item

Fundamentação Segai, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Muito embora a questão solicite que o candidato apresente cada um dos direitos fundamentais, bem como suas respectivas características, ogabarito trazido pela banca examinadora tratava, tão somente, das características e da seguinte forma:

2

"(I) Universalidade: os direitos fundamentais são de titularidade universal: pessoas naturais e jurídicas; (II) Indivisibilidade/concorrência: são os direitos fundamentais indivisíveis na medida em que não comportam divisão geracionista: direitos de primeira, segunda e terceira geração. Todos os direitos devem ser assegurados em sua plenitude; (III) Interdependência/complementariedade: os direitos fundamentais são interdependentes, isto é, a garantia de um pressupõe a garantia de outros direitos fundamentais; (IV) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais são imprescritíveis; aausência do seu exercício em dado lapso temporal não implica a perda daquele direito. No entanto, tal regra não é absoluta a exemplo do direito fundamental de propriedade sujeita a prescrição aquisitiva (a usucapião); (V) Inalienabilidade: os direitos fundamentais são inalienáveis na medida que não comportam transação, a exemplo da integridade física e moral; (VI) Historicidade: os direitos fundamentais são resultado de um processo histórico-evolutivo, sendo acumuláveis durante o tempo; (VII) Irrenunciabilidade: são os direitos fundamentais irrenunciáveis dado que personalíssimos ao cidadão; (VIII) Vedação ao retrocesso: uma vez alcançado determinado status protetivo é vedado ao legislador suprimir parcela de direito fundamental atribuível ao cidadão; (IX) Inviolabilidade: os direitos fundamentais são invioláveis dado que a Constituição Federal de 1988 repudia qualquerviolação ainda que parcial; (X) Aplicabilidade imediata: muito embora a clássica classificação das normas constitucionais deJosé Afonso da Silva, as normas veiculadores de direitos fundamentais são de aplicação imediata; (XI) Constitucionalização: o que caracteriza os direitos fundamentais como tais é justamente o fato de estarem previstos na Constituição Federal, o que não implica dizer que se limitam àqueles previstos na Carta Magna, dado que esta adota um rol não exaustivo nos termos do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal".

Item 4

O candidato deve articular na resposta as seguintes informações:

B

— Função de defesa ou de liberdade. Função primordial é a defesa da pessoa humana e de sua dignidade frente aos poderes do Estado (Canotilho). Perspectiva objetiva e subjetiva. Proibições de ingerência na esfera privada. Garantia de exercício positivo dos direitos fundamentais. —Função de prestação social. Direito do particular de obter do Estado bens como saúde e educação. Núcleos de direitos econômicos, sociais e culturais (Canotilho): a) Direitos sociais inerentes à Constituição; b) Direitos sociais derivados. O problema da aplicabilidade de políticas públicas. —Função de proteção perante terceiros. Medidas positivas praticadas pelo Estado pare assegurar a integridade do exercício dos direitos fundamentais perante terceiros. Pressupõe a concretização a atuação de normas estatais reguladas (Canotilho). —Função de vedação da discriminação. Afirmação constitucional da igualdade material (Canotilho). Descrição da abrangência da igualdade material. Inclusão social. Medidas antidiscriminatórias. — Dignidade da pessoa humana: fonte e raiz de todos os demais valores constitucionalmente expressos (Edilsom Farias). Centralidade da pessoa humana como eixo da promoção de dignidade e direitos. Dignidade da pessoa humana como matriz axiológica dos direitos fundamentais. —Abrangência conceituai. Pressupostos: respeito pela vida; integridade física e moral do ser humano; condições mínimas para uma existência digna. Qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano de ser merecedor de respeito e consideração do estado e da comunidade, implicando a fruição de um complexo de direitos fundamentais correspondentes (Ingo Sarlet). Dignidade da pessoa humana como garantia de um mínimo existencial invulnerável. —Conteúdo. Liberdades negativas associadas a condições materiais positivas (Alexy). Exigências básicas em favor do ser humano e condições mínimas para o desenvolvimento de suas potencialidades. Abertura axiológicas do princípio (Ingo Sarlet). Catálogo de direitos fundamentais vinculado à dignidade da pessoa humana.

Item 1

Cap. 4

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

277

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

3

— Aplicabilidade. Dignidade da pessoa humana como norma jurídica fundamental. A positivação do princípio da dignidade da pessoa humana em documentos do Direitos Internacional dos Direitos Humanos e em Constituições. Operatividade do princípio da dignidade da pessoa humana no sistema dos direitos fundamentais. Caráter absoluto ou relativo doprincípio. — Dimensões e alcance. Dignidade da pessoa humana como limite e tarefa dos poderes estatais: a) A dignidade da pessoa humana como limite à restrição dos direitos fundamentais; b) Meios de concretização do princípio. Campos de aplicação concreta do princípio (Moderne): a) dignidade do ser humano enquanto tal; b) dignidade das condições sociais e econômicas de vida; e c) dignidade da pessoa humana e bioética

Item 1

Deveria o candidato apresentar resposta que abraçasse, em linhas gerais, os seguintes tópicos: (1) A vertente do princípio da proporcionalidade que proíbe que o Estado aja além da conta; que faça mais do que deveria é a proibição de excesso. Aplica-se, sobretudo, aos direitos de defesa (que impõem uma abstenção ao Estado, um não fazer). Se, por exemplo, o Estado edita lei que autoriza interceptações sem ordem judicial e para fins outros que não os previstos no texto constitucional, ele age excessivamente e viola a proporcionalidade. Nesse caso, o Estado foi para além dos limites autorizados pelo direito fundamental e não se absteve de fazer algo que lhe era vedado. 4

(2) Nada obstante, alguns direitos fundamentais exigem obrigações positivas do Estado que, tradicionalmente, impõem um dever de proteção, isto é, uma ação e não uma mera abstenção (exemplo: direitos de prestação). Nesses casos, se o Estado não age ou se age de maneira insuficiente, ele viola a segunda vertente do princípio da proporcionalidade, que é a proibição da proteção insuficiente. Isso ocorre, notadamente, no caso das obrigações positivas ou dos deveres de proteção, a exemplo dos direitos fundamentais sociais. Se o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, promover a educação e a saúde e não o faz (ou atua aquém do devido), ele infringe a proibição de proteção insuficiente. Essas ações só podem ser exigidas dentro da reserva do possível, que será aferida concretamente, não bastando mera invocação abstrata de insuficiência de recursos

Item 3

Uma resposta adequada à questão proposta pela banca exigiria do candidato que ele apresentasse argumentação com as seguintes informações:

5

Ao examinar os destinatários dos direitos fundamentais, vale dizer, quais são os sujeitos a eles vinculados no polo passivo, a doutrina indica que referidos direitos são, tradicionalmente,oponíveis ao Estado. Diz-se, portanto, que há uma eficácia vertical dos direitos fundamentais, justamente em razão de o Estado encontrar-se em posição de superioridade diante do indivíduo. Reconhece-se hoje, no entanto, que os direitosfundamentaisnão são oponíveis apenas ao Estado, pois são aplicáveis também nas relações entre os particulares. Isso se dá com fundamento no artigo 5º, § 1º, da CR/88, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Em outros termos: os direitos fundamentais têm validade também nas relações travadas somente entre particulares. Além disso, há algumas normas, como, por exemplo, as que cuidam dos direitos trabalhistas, que preveem de maneira expressa a vinculação de particulares. No Brasil, a corrente majoritária da doutrina reconhece a eficácia horizontal e direta aos direitos fundamentais. Vale dizer: os direitos fundamentais incidem também nas relações entre particulares. 0 Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, fixou o entendimento de que os direitos fundamentais vinculam não apenas o Estado, mas também se destinam à proteção dos particulares em face dos poderes privados. O exemplo mais eloquente dessa aplicabilidade ocorreu na oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o princípio da ampla defesa se aplica nas relações privadas, não podendo membro de uma sociedade ser excluído sem a observância desse princípio. O Excelso Tribunal também aceitou a teoria da eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais,quando, por exemplo, reconheceu que viola o princípio da igualdade o estatuto de empresa que discrimina funcionários em razão do sexo, raça, nacionalidade ou credo religioso eque grevista íntima em funcionárias consiste na prática de constrangimento ilegal

Item 8

CAPÌTULO 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS SUMÁRIO.1. Introdução. 2. Direito à vida: 2.1. Introdução; 2.2. Questões controversas: 2.2.1. Princípio da vida humana; 2.2.2. Aborto; 2.2.3. Eutanásia e ortotanásia. 3. Direito à privacidade: 3.1. Introdução; 3.2. Direito à intimidade; 3.3. Direito àvida privada: 3.3.1. Direito ao esquecimento; 3.4. Direito à honra; 3.5. Direito à imagem; 3.6. Sigilos pessoais: 3.6.1. Sigilo do domicílio; 3.6.2. Sigilo de correspondência; 3.6.3. Sigilo de dados: 3.6.3.1. Dados bancários; 3.6.3.2. Dados fiscais; 3.6.3.3. Dados telefônicos; 3.7. Sigilo das comunicações: 3.7.1. Sigilo das comunicações telegráficas; 3.7.2. Sigilo das comunicações telefônicas. 4. Direito à igualdade: 4.1. Introdução; 4.2. Princípio da isonomia X ações afirmativas; 4.3. Igualdade entre homens e mulheres; 4.4. Igualdade e identidade de gênero; 4.5. Aplicação do princípio da isonomia nos critérios de admissão em concurso público. 5. Direito à liberdade: 5.1. Introdução; 5.2. Liberdade de ação; 5.3. Liberdade de pensamento e manifestação; 5.4. Liberdade de consciência, crença e culto; 5.5. Liberdade de profissão; 5.6. Liberdade de locomoção; 5.7. Liberdade de reunião; 5.8. Liberdade de associação. 6. Direito à propriedade: 6.1. Introdução; 6.2. Função social da propriedade; 6.3. Limitações ao direito de propriedade: 6.3.1. Desapropriação; 6.3.2. Requisição; 6.3.3. Expropriação ou confisco; 6.3.4. Usucapião. 7. Direito à propriedade intelectual; 8. Direito à propriedade industrial; 9. Direito à herança e sucessão; 10. Defesa do consumidor; 11. Direito genérico à informação; 12. Direito de petição e direito à obtenção de certidões; 13. Inafastabilidade do judiciário; 14. Limitação a retroatividade da lei; 15. Juiz natural; 16. Tribunal do júri; 17. Legalidade penal e irretroatividade da lei penal; 18. Práticas discriminatórias e crimes inafiançáveis;l9. Intranscendência da pena; 20. Individualização da pena; 21. Vedação de penas; 22. Direitos assegurados aos presos; 23. Extradição (brasileiro nato e naturalizado); 24. Extradição (estrangeiro); 25. Juiz natural; 26. Devido processo legal; 27. Contraditório e ampla defesa; 28. Provas ilícitas; 29. Princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade; 30. Identificação criminal; 31. Ação penal privada subsidiária da pública; 32. Publicidade dos atos processuais; 33. Prisão civil por dívida; 34. Habeas corpus; 35. Mandado de segurança; 36. Mandado de segurança coletivo; 37. Mandado de injunção; 38. Habeas data; 39. Ação popular; 40. Assistência jurídica estatal; 41. Errojudiciário; 42. Gratuidade; 43. Isenção de custas e despesas judiciais; 44. Direito à razoável duração do processo; 45. Quadro sinótico. 46. Questões: 46.1. Questões objetivas; 46.2. Questões discursivas; Gabarito -questões objetivas; Gabarito -questões discursivas.

1. INTRODUÇÁO O Título II da Constituição Federal, referente aos Direitos e as Garantias Fundamentais, contempla cinco capítulos. Neste momento da obra nos dedicaremos ao primeiro deles, que abrange o art. 5° e trata dos direitos e deveres individuais e coletivos. Inicialmente, cumpre informar que a Constituição de 1988 ampliou significativamente ocatálogo de direitos individuais: se no documento anterior tínhamos um artigo com trinta e seis parágrafos', a atual conta com um rol (art. 5°) de setenta e oito incisos. E como este rol é exemplificativo (e não taxativo), direitos dessa espécie podem ser identificados em outras passagens da Constituição -para exemplificar lembremos do art. 16 (princípio

1.

Art. 153, Emenda Constitucional nº 01/1969.

280 ~

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

da anterioridade eleitoral), que segundo o STF é uma garantia individual do eleitor2; e do art. 150, III, "b" (princípio da anterioridade tributária), que segundo o STF é uma garantia

individual do contribuinte. Quanto à nomenclatura que o constituinte originário definiu para o capítulo 1 (direitos e deveres individuais e coletivos) dois dados merecem destaque: (i) apesar da não menção ás garantias individuais na nomeação do capítulo, elas estão também sistematizadas no art. 5° e serão devidamente trabalhadas no capítulo 9 desta obra; (ii) mesmo tendo feito referência aos direitos individuais e aos coletivos, o constituinte não se preocupou em defini-los e diferenciá-los. Atarefa coube, portanto, à doutrina. Assim, doutrinariamente, considera-se que os direitos individuais são aqueles titularizados pelo sujeito individualmente considerado, que representam "a autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência dos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado"3. Por seu turno, direitos individuais de expressão coletiva são aqueles direitos que cada pessoa, individualmente considerada, possui, mas que somente podem ser exercidos de forma coletiva. O direito de reunião (art. 5°, XVI) e o de associação (art. 5°, XVII) ilustram esta espécie. Por fim, temos os direitos coletivos, que são titularizados por uma categoria de pessoas, ainda que elas não possam ser individualizadas de modo preciso. Quase não temos direitos de viés coletivo no art. 5°, todavia o direito de representação que é dado às associações (art. 5°, XXI), bem como o direito à obtenção de informações de interesse coletivo (5°, XXXIII) exemplificam essa tipologia. Nos itens a seguir nos dedicaremos a avaliar e compreender os principais e mais relevantes direitos inseridos em nosso documento constitucional, acomeçar pelo direito à vida. 2. DIREITO À VIDA 2.1. Introdução A vida humana é o bem jurídico mais importante dentre todos os direitos constitucionalmente tutelados, afinal, estar vivo é um pressuposto elementar para se usufruir dos demais direitos e liberdades garantidos na Constituição Federal. Segundo Gilmar Mendes O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para

2.

ADI 3.685-DF, relatada pela Min. Ellen Gracie. Segundo pronunciamento da Corte: "(...) passou-se a identificar no art. 16 uma garantia fundamental docidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos. Fez-se uma analogia com a garantia da anterioridade tributária fixada no art. 150, III, b, da Constituição. Dessa forma, se o princípio da anterioridade tributária constitui uma garantia do cidadão-contribuinte, tal como afirmado pelo STF no julgamento da ADI 939 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.12.1993), o princípio da anterioridade eleitoral é uma garantia docidadão, não apenas do eleitor, mas também do candidato e dos partidos políticos. Nesse sentido, consolidou-se nesse julgamento a noção de que o art. 16 é garantia de um 'devido processo legal eleitoral"'.

3.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 191.

/

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

_ _.~

1 28~

,

usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse4.

Esse direito costuma ser apresentado doutrinariamente em duas perspectivas: (i) o direito de continuar vivo, ou seja, de não ser morto; e (ii) o direito a ter uma vida digna. A primeira consiste no direito da pessoa de estar e permanecer viva, garantindo que sua existência física não será violada nem pelo Estado nem por outros particulares. O poder originário, no intuito de ser coerente na proteção à vida, vedou a aplicação da pena de mortes, ressalvado o caso de guerra declarada. Nem o poder constituído reformador, tampouco o legislador infraconstitucional, poderão estabelecer a pena de morte para outros casos, vez que a garantia de a ela não se sujeitar (ressalvada a guerra declarada) é cláusula pétrea (art. 60, g 4°, IV, CF/88) e não admite restrição ou supressão por emenda ou legislação ordinária. No que se refere à proteção a vida digna, que expande o conceito de viver para além da simples subsistência física, temos uma íntima e indissociável relação com a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III, CF/88). Nesse contexto, resguardar uma vida com dignidade é tarefa multifacetária, que exige que o Estado assegure ao indivíduo o acesso a bens e utilidades necessárias para uma vida apropriada, forneça serviços essenciais (como o de educação, o de saúde, etc.), crie planos de governo que propiciem ao indivíduo exercer plenamente suas liberdades e seus direitos (ao trabalho, à moradia, etc.), proíba qualquer tipo de tratamento desmerecedor, como a tortura (art. 5°, III, CF/88), as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados ou as cruéis, (art. 5°, XLUII,

2.2. Questões controversas Nada obstante a indiscutível relevância axiológica do direito à vida e o seu caráter de premissa basilar que oportuniza o exercício de todos os demais direitos, o poder constituinte originário optou por não confrontar as principais e mais controversas indagações que circundam o assunto. Assim, não fixou o marco temporal a partir do qual se inicia a proteção jurídica a vida, tampouco tratou do aborto, da eutanásia e da ortotanásia. Estudos doutrinários e as soluções jurisprudenciais para ocorrências fáticas nos trarão, todavia, diretrizes que permitirão compreender os complexos e polêmicos debates que o direito à vida enseja. 2.2.1. Princípio da vida humana Nossa Carta Constitucional não dispõe sobre o início da vida humana, precisando 0 instante em que ela começa. E, a rigor, nem deve mesmo fazê-lo, afinal não é atribuição da

4.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. 5ão Paulo: Saraiva, 2010, p. 441.

5.

No art. 5º, XLVII, 'a', CF/88.

6.

Nos termos do art. 84, XIX, CF/88.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

ciência jurídica fixar este marco, mas sim das ciências naturais. Atualmente não há, todavia, qualquer consenso científico a esse respeito. Para alguns, a concepção (fecundação do óvulo pelo espermatozoide, da qual resulta um ovo ou zigoto) marca esse início. O Pacto de São José da Costa Rica, internalizado no ordenamento pátrio (com status de norma supralegal) pelo Decreto 678/ 1992, adota essa teoria, em seu art. 4°, 1, ao dispor: "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepçâo. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente". Outros defendem que a nidação (fixação do zigoto no útero materno) é um marco temporal mais adequado, haja vista o embrião só se desenvolver dentro do útero. Para uma terceira corrente, a vida humana só tem início a partir da formação do sistema nervoso central (capacidade neurológica de sentir prazer e dor), o que ocorre por volta do 14~ dia após a concepção. Há, por fim, quem entenda que a passagem da "pessoa humana em potencial" para "pessoa humana tout court" ocorreria a partir do momento em que o feto passa a ter capacidade de existir fora do ventre materno, entre a 24a e a 26a semana gestação$. Mesmo diante desse cenário de incerteza técnico-científica sobre o início da vida humana, poderia o Magno Texto Federal ter delimitado a partir de quando principia a proteção jurídica sobre esse bem, o que também não foi feito. Diferentemente de procurar definir quando a vida se inicia, tarefa que, já sabemos, não deve ser exigida da Constituição, a delimitação do marco a temporal a partir do qual o ordenamento jurídico se ocuparia de preservar o bem jurídico "vida." forneceria balizas orientadoras para a solução de algumas questões difíceis do Direito, como a (im)possibilidade da realização do aborto, a (in)viabilidade de manipulação das células tronco, etc. Como resultado dessa omissão do texto constitucional, e em meio as vigorosas divergências de ordem religiosa, científica e filosófica, coube ao legislador ordinário fornecer um direcionamento por meio da Lei n~ 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) e ao STF`' reafirmar essa orientaçâo legislativa — já que a Corte declarou a constitucionalidade dos preceitos da Lei de Biossegurança que permitem, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e nâo usados no respectivo procedimento. A conclusão a que se chega após essa relevante decisão prolatada pela nossa Suprema Corte é a de que a vida não se inicia com a fecundação do óvulo (a partir da concepção), mas em determinada fase de desenvolvimento do embrião humano, após a formação da placa neural. Assim, não se efetiva a proteção do embrião no âmbito constitucional, pois, de acordo com o STF, a inviolabilidade constitucional do direito à vida refere-se, exclusivamente, a indivíduos que sobreviveram ao parto. Em outros termos: o âmbito de proteção constitucional nâo alcança embriões e fetos, mas, tão somente, aqueles que nasceram vivos. Para o STF "o

7.

Que a doutrina informa ser adotada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Ver NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 469.

8.

Novelino ensina que é este o critério utilizado pelo Comitê de Ética da França (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 469).

9.

Na ADI 3.510, relatada pelo Min. Carlos Britto, noticiada no Informativo 508, STF.

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

2s3

embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humaná'. Todavia, náo custa lembrar que a circunstância de o embrião ter a potencialidade de se tornar uma pessoa humana é meritória o suficiente para justificar uma proteçâo contra tentativas levianas de impedir sua continuidade fisiológica, em tutela que vai além da proteção constitucional ealcança estágios anteriores ao nascimento — o que é feito, por exemplo, pelo Direito Civil (ao resguardar os direitos do nascituro) e pelo Código Penal (ao criminalizar o aborto). Para ilustrar a percepção da Corte, destaca-se o seguinte trecho da decisão proferida pelo STF na ADI 3.510: Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o azt. 2° do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à "dignidade da pessoa humaná' (art. 1°, III), "direitos da pessoa humaná' (azt. 34, VII, b), "livre exercício dos direitos... individuais" (art. 85, III) e "direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4°, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu azt. 5° diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.

2.2.2. Aborto Já sabemos que a Constituição Federal protegeu amplamente a vida humana, tutelando não só a vida extrauterina, mas igualmente a intrauterina. Foi pensando em resguardar esta última que o legislador penal vedou a prática do aborto. Destarte, a interrupção prematura da gravidez, espontânea ou provocada, é conduta considerada criminosa na legislação infraconstitucional, já que o Código Penal tipifica como infraçâo, nos artigos 124 a 126, a provocação de aborto em si mesma ou a autorização para que outrem provoque, bem como o ato de provocar o aborto com ou sem o consentimento da gestanteio Apenas em duas hipóteses o aborto não foi tipificado na nossa legislação como crime: (i) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, caso em que teremos o aborto necessários' (também chamado de terapêutico); (ii) ou quando a gravidez resultar de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (caso em que teremos o aborto sentimental12).

10.

Art. 124, 125 e 126, Código Penal/1940: art. 124 —Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena —detenção, de um a três anos; art. 125 —Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena — reclusão, de três a dez anos; art. 126 —Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena —reclusão, de um a quatro anos.

11.

Art. 128, I, CP, in verbis: "Não se pune o aborto praticado por médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante".

12.

Art. 128, II, CP, in verbis: "Não se pune o aborto praticado por médico: se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal".

284

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Além dessas duas hipóteses legais, o STF, em 2012, no julgamento da ADPF n° 54, identificou uma terceira ao declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico seria conduta tipificada no Código Penal. No julgamento, destacou-se que a tipificação penal da antecipação terapêutica do parto do feto anencefálico não estaria em conformidade com a Constituição, especialmente diante dos preceitos que garantem a aaicidade do Estado, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. Alguns Ministros decidiram a controversa questâo tendo por base a já mencionada diretriz trazida pela Lei n~ 9.434/ 1997 e a Resolução n~ 1.480/ 1997 do Conselho Federal de Medicina (CFM) —que consideram que a morte do indivíduo se dá quando cessa sua atividade cerebral, permitindo que, a contrario sensu, entendamos que a proteção jurídica da vida humana se inicia com a formação da placa neural. Assim, o Min. Marco Aurélio, relator da arguição, afirmou: "aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida potencial. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível". O Min. Celso de Mello argumentou no mesmo sentido, ao entender que o feto anencéfalo não é um ser humano vivo, porque não tem cérebro e nunca vai desenvolver atividade cerebral. Disse o decano da Corte: "Se não há vida a ser protegida, não há tipicidade". A Min. Carmen Lúcia seguiu a mesma linha argumentativa: "Considero que na democracia a vida impõe respeito. Neste caso, o feto não tem perspectiva de vida e, de toda sorte, há outras vidas que dependem exatamente, da decisão que possa ser tomada livremente por esta família (mãe, pai) no sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna". Por seu turno, a Min. Rosa Weber sustentou que, para o direito, o que estava em jogo, no caso, náo era o direito do feto anencefálico à vida, já que, de acordo com o conceito devida do Conselho Federal de Medicina, ele jamais terá condições de desenvolver uma vida com a capacidade psíquica, física e afetiva inata ao ser humano, pois não terá atividade cerebral que o qualifique como tal. Ainda sobre o tema "aborto", vale mencionar uma importante manifestação do STF sobre o assunto: em novembro de 2016, no julgamento do habeas coreus (HC) 124.306, a la Turma do STF, por maioria, entendeu que a interrupção voluntária da gestação realizada nos três primeiros meses não representa crime. De acordo com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso (que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Edson Fachin13) a criminalização do aborto é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e o princípio da igualdade. Para o Ministro Barroso, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal —que tipificam o crime de aborto —para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. Como o Código Penal é de 1940 — anterior à Constituiçâo, de 1988 — e a jurisprudência do STF não admite a declaração de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição, o ministro Barroso salientou que a hipótese seria de não recepção o dispositivo. Em suas palavras: "Como

13.

Luiz Fux e Marco Aurélio Melo não se manifestaram em relação a este argumento.

Cap. S • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

zss

consequência, em razâo da não incidência do tipo penal imputado aos pacientes e corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos três primeiros meses, há dúvida fundada sobre a própria existência do crime, o que afasta a presença de pressuposto indispensável à decretação da prisâo preventiva", concluiu.

omnes.

erga

Vale ressaltar que como a decisâo foi prolatada em um HC, aplica-se unicamente para o caso concreto que estava sendo examinado pelo STF, não possuindo efeitos A manifestação de três ministros do Supremo em favor da descriminalizaçâo do aborto nessa hipótese indica, no entanto, que, quando o plenário da Corte Suprema for se manifestar em ação com ampla eficácia (por exemplo, na ADPF 442, quando for julgada), é significativa a possibilidade de as normas que criminalizam o aborto previstas no Código Penal serem reavaliadas quanto à recepção. Recomendamos, pois, que o leitor siga acompanhando as decisões do STF sobre o tema, em especial: (1) a ADPF 442, relatada pela Min. Rosa Weber, que discute a questão relativa à recepção, pela Constituição Federal de 1988, dos artigos 124 e 126 do Código Penal, que instituem a criminalização da interrupção voluntária da gravidez; (2) a ADI 5581, relatada pela Min. Cármen Lúcia, na qual o STF (se vencida a preliminar de ilegitimidade da Anadep —Associação Nacional dos Defensores Públicos) vai avaliar a possibilidade expressa e literal de interrupção da gravidez nas políticas de saúde do Estado brasileiro para mulheres grávidas infectadas pelo vírus zika. Esta ação direta está pautada para 22/05/2019. Aguardemos se, de fato, haverá pronunciamento da Corte Suprema nesta sessão acerca do relevante assunto. 2.2.3. Eutanásia e ortotanásia A extrema importância que o direito à vida possui justifica a rigorosa proteçâo que ele recebe do ordenamento pátrio, mas não pode impedir ou obscurecer os inevitáveis debates suscitados pelas questões difíceis aqui enfrentadas. Nesse contexto, já falamos sobre a demarcação jurídica do início da vida, da prática do aborto e, finalmente, trataremos neste tópico da legitimidade das condutas que apressam (ou não alongam) a vida de um enfermo terminal, acometido de intenso sofrimento fisico ou psíquico, cuja morte breve é inevitável e irreversível. Como é mais um assunto permeado de divergências, deve-se reafirmar de que o cenário de discussão é o de um Estado laico, no qual argumentos puramente religiosos não justificam ou fundamentam decisões públicas, que devem ser imparciais do ponto de vista religioso para serem legítimas. Começaremos com a eutanásia, definida como a ação médica intencional que abrevia a vida de um paciente terminal que vivencia extremo sofrimento e se encontra em situaçâo incurável — já que pelos padrões médicos em vigor não será capaz de se recuperar e sobreviver. Para ilustrar, pensemos na injeção letal que induz a morte de um enfermo terminal.

286

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

A ortotanásia14, por seu turno, ocasiona a morte em razâo da interrupção dos tratamentos médicos que, apesar de manterem o sujeito vivo, não ofertam a ele nenhuma chance de recuperaçâo. Essa hipótese, em que a vida se encerra em seu momento natural, sem que haja dolorosos (e muitas vezes invasivos) prolongamentos artificias, pode ser exemplificada pelo desligamento dos aparelhos de respiração artificial de um paciente com insuficiência grave ou falência cardiorrespiratória. O direito brasileiro não empresta consequências distintas para as duas espécies narradas: em ambos os casos se tem, de acordo com a legislação vigente, crime de homicídio (ainda que na eutanásia o homicídio seja privilegiado, art. 121, ~ 1°, CP). Na eutanásia, o crime é comissivo (praticado por meio de uma ação), enquanto na ortotanásia o crime é comissivo por omissão, vez que o médico não empregou todos os meios cabíveis para evitar o resultado morte (art. 13, ~ 2~, CP). Em que pese o tratamento jurídico-penal que atualmente é empregado nesses casos, não se pode perder de vista o quanto o prolongamento sacrificado da vida de um enfermo possuidor de uma doença extremamente dolorosa, para a qual a medicina desconhece a cura, pode ser causa de sofrimento, flagelo e até humilhação. Por essa razão, deve-se seguir debatendo a plausibilidade de esse sujeito reclamar juridicamente ao menos a renúncia a tratamentos médicos que prolonguem sua vida. Aqui não se trata, por óbvio, de defender a fragilização da proteção à vida diante de situações remediáveis, reversíveis ou temporárias. As situações que se discutem são aquelas extraordinárias, extremas, em que "aparecem outros direitos e interesses que competem com o direito á vida, impedindo que ele se transforme em um insuportável dever à vida"15. Em nosso país, parece-nos que está sendo construído um consenso acerca da ortotanásia. Primeiro, temos a Resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina que preceitua, em seu art. ler, ser "permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal"16. Em segundo lugar, mencione-se a Resoluçâo 1.995/2012 do Conselho Nacional de Medicina que define as "diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade"17. Há também, em tramitação no Con-

14.

No aspecto etimológico, ortotanásia significa morte correta Corto: certo, thanatos: morte).

15.

BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Disponível em:< http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_morte_como_ela_e_dignidade_e_autonomia_no_final_da_vida.pdf>. Data de acesso: 28.11.2014. Recomendo a leitura da sentença da 14ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, prolatada em 1º de dezembro de 2010, legitimando a Resolução do CFM nº 1805/2006 em todo o território nacional: disponível em . Acesso em 16.12.2016.. Recomendo a leitura da sentença da 1ª Vara da Justiça Federal do Estado de Goiás, prolatada em 21 de fevereiro de 2014, declarando a constitucionalidade da Resolução do CFM nº 1995/2012 em todo oterritório nacional: disponível em . Acesso em 16.12.2016.

16.

17.

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

¡ zs7

gresso Nacional, o Projeto de Lei n° 6.715/2009, que tem por objetivo alterar oDecreto-Lei n° 2.848/1940 (Código Penal), para excluir da ilicitude a ortotanásia. Se aprovado, o projeto incluirá no diploma repressivo o seguinte dispositivo: Art. 136-A. Nâo constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais eextraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. g 1° A situaçâo de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos. 4 2~ A exclusão de ilicitude prevista neste aztigo nâo se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal.

3. DIREITO À PRIVACIDADE 3.1. Introdução A privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à sua vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia. Há, segundo Gilmar Mendes, quatro meios básicos de se afrontar à privacidade: "(i) intromissão na reclusão ou na solidão do indivíduo; (ii) exposição pública de fatos privados; (iii) exposição do indivíduo a uma falsa percepção do público (false ligth), que ocorre quando a pessoa é retratada de modo inexato ou censurável; (iv) apropriação do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais"18. Nosso texto constitucional tutela a privacidade no inciso X do art. 5°, contemplando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, direitos não referenciados de modo expresso no caput do dispositivo, mas que estão, sem dúvida, conectados ao direito à vida, especialmente na sua segunda acepção (direito a uma vida digna). Neste inciso, um motivo de dúvida (e também de disputas doutrinárias), é a própria terminologia utilizada pela Constituição. Afinal, ao resguardar o direito genérico à privacidade, o constituinte destacou autonomamente a intimidade e a vida privada, nos indicando que representam diferentes e específicas manifestações do direito. Nos itens a seguir nos dedicaremos acompreender cada uma dessas distintas perspectivas. 3.2. Direito à intimidade Núcleo mais restrito do direito à privacidade, a intimidade compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais do indivíduo, compondo uma gama de escolhas que se pode manter ocultas de todas as outras pessoas, até das mais próximas. Representa, pois, o direito de possuir uma vida secreta e inacessível a terceiros, evitando ingerências de qualquer tipo.

18.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 471.

288

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

A vida íntima é, assim, aquela relacionada à identidade da pessoa humana, suas particularidades de foro moral, abrangendo sua sexualidade, sua autoestima, seus segredos e informaçôes mais pessoais. Haveria violação a esta esfera da privacidade, por exemplo, no acesso não consentido às informações presentes no diário de alguém, ou às suas comunicações telefônicas. 3.3. Direito á vida privada Não é simples distinguir a vida privada da intimidade, razão pela qual alguns autores entendem que ambas designam a mesma coisa: "vida privada é a mesma coisa que vida íntima ouvida interior, sendo inviolável nos termos da Constituição"'~. O poder constituinte originário, contudo, deu destaque individualizado acada uma, o que nos permite concluir que há diferenças entre as expressões. Assim, a vida privada é mais abrangente e contém a intimidade, pois abarca as relaçôes pessoais, familiares, negociais ou afetivas, do indivíduo, incluindo seus momentos de lazer, seus hábitos e seus dados pessoais, como os bancários e os fiscais. Nota-se que a tutela á vida privada não busca proteger segredos ou particularidades confidenciais de ninguém, tarefa que fica a cargo da tutela da intimidade. 3.3.1. Direito ao esquecimento Também intitulado de "direito de ser deixado em paz" ou o "direito de estar só"20, o denominado "direito ao esquecimento" refere-se ao direito de impedir que um fato, mesmo que verídico, seja relembrado e massivamente exposto ao público tempos depois de ocorrido, causando ao sujeito dor, sofrimento, prejuízo moral e, em se tratando de fatos criminosos, impossibilidade ou dificuldade de ressocialização. Nesse sentido, o esquecimento é uma condiçãopara renovação da vida, faculdade que nos permite recomeçar. A arquitetura da conceituação jurídica referente ao direito ao esquecimento começou a ser delineada no final dos anos 60, na Alemanha, em um dos casos de maior repercussão já submetidos á Corte Constitucional alemã. Conhecido como caso Lebach, de 05.06.1973, nesta oportunidade se discutiu a problemática referente á liberdade de imprensa em contraposição aos direitos de personalidade.

Segundo informa Gilmar Mendes, (...) cuidava-se de pedido de medida liminar formulado perante tribunais ordinários por um dos envolvidos em grave homicídio —conhecido como o assassinato de soldados de Lebach —Der Soldatenmord von Lebach — contra a divulgação de filme, pelo Segundo Canal de Televisão (Zweites Deutsches Fernsehen — ZDF), sob a alegação de que, além de lesar os seus direitos de personalidade, a divulgação do filme, no qual era citado nominalmente, dificultava a sua ressocializaçâo. OTribunal estadual de Mainz e, posteriormente, o Tribunal Superior de Koblenz nâo acolheram o pedido de liminar, entendendo, fundamentalmente, que o envolvimento no crime fez que o impetrante se tornasse uma personalidade

19.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 147.

20.

Nos EUA, referido direito é conhecido como "the right to be let alone" e "right to be forgotten" e, em países de língua espanhola, de "derecho al olvido':

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

' 2s9

da história recente e que o filme fora concebido como um documentário destinado a apresentaz o caso sem qualquer alteração. Eventual conflito entre a liberdade de imprensa, estabelecida no azt. 5, I, da Lei Fundamental de Bonn, e os direitos de personalidade do impetrante, principalmente o direito de ressocializaçâo, haveria de ser decidido em favor da divulgaçâo da matéria, que correspondia ao direito de informaçâo sobre matéria de inequívoco interesse público. O recurso constitucional (Uerfassungsberschwerde) foi interposto sob alegaçâo de ofensa aos azts. 1, I (inviolabilidade da dignidade humana), e 2, I (...) da Lei Fundamental (grifo nosso)21.

A Corte Constitucional alemã, após examinar o documentário e assegurar o direito de manifestação de diversas entidades, bem como de ouvir, em audiência pública, distintos especialistas, concedeu a medida postulada, determinando aproibição de divulgação do filme até a decisâo do processo principal (se dele constasse referência expressa ao nome do impetrante). Entendeu o Tribunal que os valores constitucionais em conflito (liberdade de comunicação e os direitos de personalidade) configuravam elementos essenciais da ordem constitucional, de forma que nenhum deles poderia ser considerado, de antemão, superior ao outro. Um deles, portanto, no caso concreto, deveria ceder para permitir uma adequada soluçâo da colisão. Destarte, restou consignado que a divulgação tempos depois de notícias sobre o fato, ainda que verdadeiro, é ilegítima, caso se mostre capaz de provocar danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se dificultar ou mesmo impossibilitar a sua reintegração na sociedadezz. São precisas as palavras de François Ost, na tentativa de comprovar que o direito ao esquecimento, muito embora tenha surgido em contexto de tutela dos indivíduos envolvidos em processos penais, não se mantém adstrito a essa esfera, tendo o debate se ampliado significativamente para abarcar outros aspectos da vida do indivíduo que ele deseja que não mais possam ser sistematicamente noticiados: Em outras hipóteses, ainda, o direito ao esquecimento, consagrado pela jurisprudência, surge mais claramente como uma das múltiplas facetas do direito a respeito da vida privada. Uma vez que, personagem pública ou nâo, fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade —muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal —, temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído. Em uma decisão de 20 de abril de 1983, Mme. Filipachi Cogedipresse, o Tribunal de última instancia de Paris consagrou este direito em termos muito claros: "[...] qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passaz do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado éilegítima se não for fiindada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impôe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiaz a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nelas_

No Brasil, o direito ao esquecimento encontra-se amparado na Constituição Federal como uma decorrência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, consagrados pela

21.

MENDES, Gilmar. Colisão de direitos individuais: anotações a propósito da obra de Edilson Pereira de Farias. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 18, p. 388. 1997

22.

MENDES, Gilmar. Colisão de direitos individuais: anotações o propósito da obra de Edilson Pereira de Farias. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 18, p. 388. 1997

23.

OST, François. O tempo do Direito. Tradução Élcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005, p. 38.

290 i

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

CF/88 (art. 5°, X), e também pelo CC/02 (art. 21). Seu fundamento teórico igualmente pode ser extraído da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF/88)24. Não estando expressamente previsto, é considerado doutrinariamente como um direito fundamental implícito. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, Cuida-se, nesse sentido, em virtude da ausência de disposição constitucional expressa que o enuncie diretamente, de um típico direito fundamental implícito, deduzido de outras normas, sejam princípios gerais e estruturantes, como é o caso da dignidade da pessoa humana, seja de direitos fundamentais mais específicos, como é o caso da privacidade, honra, imagem, nome, entre outros25.

Explica Ingo Sarlet que A ideia central que norteia a noçâo de um direito ao esquecimento diz com a pretensão das pessoas, físicas e mesmo jurídicas, no sentido de que determinadas informações (aqui compreendidas em sentido amplo) que lhes dizem respeito, especialmente àquelas ligadas aos seus direitos de personalidade, ou, no caso das pessoas jurídicas, à sua imagem e bom nome, nâo sejam mais divulgadas de modo a impedir sejam objeto de acesso por parte de terceiros ou pelo menos que o acesso a tais informações seja dificultado, tudo de modo a propiciar uma espécie de esquecimento no corpo social2~.

Ressalte-se que a QuartaTurma do STJ, em dois julgados, entendeu que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013). Como todo direito fundamental, o direito ao esquecimento não é absoluto, o que é possível constatar quando analisamos o conflito entre a liberdade de expressão/informação, e atributos individuais da pessoa humana, tais como a intimidade, privacidade e honra. Nessa situação, deve ser buscada a conciliação entre o direito ao esquecimento e o direito á informação. Sobre o referido conflito, é esclarecedor o voto do Ministro Luis Felipe Salomâo, relator do Recurso Especial 1.335.153: Vale dizer, o cenário protetivo da atividade informativa que atualmente é extraído diretamente da Constituição converge para a liberdade de "expressão, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicaçâo, independentemente de censura ou licença" (art. 5°> inciso IX), mas também para a inviolabilidade da "intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizaçâo pelo dano material ou moral decorrente de sua violaçâo" (art. 5°, inciso X). Nesse passo, a explícita contençâo constitucional à liberdade de informaçâo, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da familia, prevista no art. 220, g 1°, art. 221 e no g 3° do art. 222 da Carta de 88, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções

24.

BARLEY, Ingo Wolfgang. Tema da moda, direit000esquecimentoéonterioràinternet.Disponívelem:. Acesso em: 02.12.2014.

25.

BARLEY, Ingo Wolfgang. Tema da moda, direito ao esquecimento é anterior à Internet. Disponívelem: . Acesso em: 02.12.2014.

26.

BARLEY, Ingo Wolfgang. Tema da moda, direito ao esquecimento é anterior à Internet. Disponívelem: . Acesso em: 02.12.2014.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

(291 ',

protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto27.

Mais recentemente, novas discussões a respeito desse relevante tema foi mais uma vez protagonizado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de dois novos casos interessantes. O primeiro deles tratado direito ao esquecimento e a proteçâo da intimidade em ambiente virtual. Por maioria, a 3a Turma do STJ determinou que os principais sites que oferecem ferramentas de pesquisa na internes realizassem a desindexação de conteúdos desabonadores referentes a certa pessoa, de modo que os resultados de busca pelo seu nome deixassem de aparecer relacionados aos termos "fraude em concurso para juiz". A autora da ação sustentou ter sofrido danos sociais em razão de notícias publicadas em 2007 que relacionavam o seu nome como participante de uma suposta fraude no concurso da carreira da magistratura do Rio de Janeiro daquele ano. E que, a despeito de ter sido inocentada da acusação pelo CNJ, passada mais de uma década do fato, as diversas notícias disponíveis omine a seu respeito estariam causando abalos à sua honra e dignidade. A questão dividiu o Colegiado. Isto porque o STJ possui entendimento consolidado no sentido de "afastar a responsabilidade de buscadores da internes pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensâo contra os provedores de conteúdo, responsáveispela disponibilização do conteúdo indevido na internes".Apesar disso, prevaleceu a convicçâo de que o Poder Judiciário pode e deve intervir em situaçôes excepcionais para "fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo28". O segundo precedente que merece destaque na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça refere-se a uma decisâo monocrática que concedeu ordem de habeas coreus para diminuir a pena de um indivíduo condenado por tráfico de drogas. Com fundamento na tese do direito ao esquecimento, o Ministro Rogerio Schietti Cruz julgou inadequada a exasperação da pena-base do paciente por considerar que a existência de condenação anterior, cuja pena fora extinta há mais de 25 anos, impede o reconhecimento de maus antecedentes. O relator observou também que (...) o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente apena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evoluçâo cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória que é a conexão do presente com o passado e a esperança que é o vínculo do futuro com o presente, fez clara opçâo pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana29.

27.

STJ, REsp 1.335.153, Quarta Turma, julgado em 28/05/2013.

28.

REsp 1.660.168-RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Ac.. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 e noticiado no informativo 628

29.

STJ, HC 402.752, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/05/2018.

292

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Com efeito, a jurisprudência dos tribunais superiores e do STF é pacífica em reconhecer a possibilidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal quando o réu possui outras condenações criminais cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos (art. 64, inciso I, do Código Penal). Isto porque, embora esse período de depuração afaste os efeitos da reincidência, nâo o faz quanto aos maus antecedentes. A controvérsia que o STJ enfrentou residia em saber se os efeitos dos maus antecedentes devem se prolongar no tempo ad aeternum, acompanhando o indivíduo por toda a sua vida ou se é necessário respeitar uma limitação temporal. As Turmas do STF30 têm se dividido ao apreciar a questão, manifestando-se ora pela caducidade dos maus antecedentes, ora pela não caducidade. Essa polêmica, contudo, pode ser dirimida ainda em 2019, quando a Corte deverá proferir um pronunciamento definitivo a respeito no julgamento do RE 593.81831 (com repercussão geral reconhecida) que aborda exatamente esse assunto. Aguardemos. De todo modo, é certo que o debate referente ao tema "Direito ao esquecimento" tem ganhado destaque, sobretudo em razão dos já citados pronunciamentos do STJ, mas também da aprovação de um enunciado na VI Jornada de Direito Civi132, bem como por estar pendente de julgamento no STF a apreciaçâo do ARE 833.248 (reconhecida a existência de repercussão geral —Tema 786), em que se discute a possibilidade de serem relembrados fatos criminosos do passado, já esquecidos pela sociedade. O PGR, em julho de 2016, se manifestou pela improcedência do recurso, isto é, contrariamente ao reconhecimento do direito, com as seguintes palavras: 30.

Precedente favorável à caducidade: Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06.4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da penada condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade edignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento.6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7.Ordem concedida. (HC 126.315, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). Mais recentemente: HC 138.802, Rel.: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma julgado em 25/04/2017. Precedente contrário à caducidade: Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Crime de Furto. Maus antecedentes. Peculiaridades da causa que autorizam a concessão da ordem de ofício. 1. A Primeira Turma do STF já decidiu que condenações anteriores, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos, embora afastem a reincidéncia, não impedem os maus antecedentes. Precedente: ARE 925.136-AgR, Rel. Min. Edson FachiNº 2. Situação concreta em que o paciente está condenado a 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, por furto qualificado de um botijão de gás. Nessas condições, ante o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e atento à tese adotada pelo Plenário, nos HCs 123.734, 123.533 e 123.108, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, a ordem deve ser concedida de ofício para, na linha de precedente recente desta Primeira Turma (HC 137.217), fixar desde logo o regime aberto. 3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto. (HC 144209, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018).

31.

"Matéria penal. Fixação da pena-base. Circunstâncias judiciais. Maus antecedentes. Sentença condenatória extinta há mais de cinco anos. Princípio da presunção de não-culpabilidade. Manifestação pelo reconhecimento do requisito de repercussão geral para apreciação do recurso extraordinário. Tema 150 - RE 593818 RG, Rel. Min. Roberto Barroso (marcado para apreciação em fevereiro de 2019).

32.

Enunciado 531 - A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

293

Não é possível, com base no denominado direito a esquecimento, ainda nâo reconhecido ou demarcado no âmbito civil por norma alguma do ordenamento jurídico brasileiro, limitar o direito fundamental à liberdade de expressâo por censura ou exigência de autorizaçâo prévia. Tampouco existe direito subjetivo a indenizaçáo pela só lembrança de fatos pretéritos.

O estudo do assunto no direito pátrio, pois, ainda está em evolução e devemos aguardar os novos desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais. 3.4. Direito á honra A honra é um bem imaterial conectado ao valor moral do indivíduo, podendo ser compreendida como a reputação, o bom nome e a boa fama que o sujeito goza na vida em sociedade, bem como o sentimento próprio de estima e dignidade. É um somatório dos predicados que individualizam a pessoa física e criam o orgulho e o amor por si mesmo (autoestima) esua identidade no meio social, gerando o respeito em sociedade. Envolve, portanto, tanto um aspecto subjetivo (honra subjetiva), relacionado a afeição e o apreço que se tem por si mesmo, como o aspecto objetivo (honra objetiva), referente ao conceito social que a pessoa desfruta diante da opinião pública. 3.5. Direito á imagem A imagem fisica protegida pelo inciso inclui qualquer representação gráfica33 do aspecto visual da pessoa ou dos traços característicos da sua fisionomia. Os meios de comunicação, (jornais, revistas, televisão, internes) não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. Isso porque a tutela da imagem é dissociada da tutela da honra, de forma que mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização. Este é o entendimento do STF: Para a reparaçâo do dano moral nâo se exige a ocorrência de ofensa à reputaçâo do indivíduo. Oque acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou nâo, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituiçâo, art. 5° , X 34.

Cumpre, por último, lembrar que a pessoa que se encontra em local público se sujeita a ser vista, fotografada ou filmada, pois estando em lugar público se pressupõe um consentimento tácito de exposição. Deste modo, "a pessoa não poderá objetar a aparecer, sem proeminência, numa reportagem, se encontra em lugar aberto ao público e é retratada como parte da cena como um todo"3s

33.

Fotos, caricaturas, desenhos, pinturas, esculturas, etc.

34.

RE 215.984, relatado pelo Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, STF.

35.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 474.

z94

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

3.6. Sigilos pessoais Para evitar ingerências alheias nos aspectos pessoais da vida do indivíduo e resguardar sua privacidade, a Constituição resguarda em sigilo seus dados (bancários, fiscais, telefônicos e informáticos), seu domicílio e suas comunicações. Como não há, em nosso Texto Magno, nenhum direito absoluto, até mesmo os sigilos pessoais constitucionalmente tutelados podem sofrer alguma restrição. Nos itens a seguir, além de definirmos o alcance da proteção que ampara o sigilo, veremos, também, as hipóteses em que tais restrições são legítimas. 3.6.1. Sigilo do domicílio Inscrito no inciso XI do art. 5°, a previsão da inviolabilidade domiciliar é a consagração constitucional do "recesso do lar", local no qual a vida privada doméstica será exercida com plena liberdade, inacessível às intromissões alheias. O conceito de "domicílio", em âmbito constitucional, no entanto, é significativamente mais amplo que na esfera civil. Enquanto no Direito Privado é compreendido como o local no qual o indivíduo estabelece residência com ânimo definitivo, no sentido constitucional a noção de "casa" é extensa, pois indica qualquer local delimitado que alguma pessoa ocupe com exclusividade, a qualquer título, inclusive de forma profissional. Em outras palavras, e com apoio na definição trazida pelo Código Penal (art. 150, ~ 4°), o termo "casa" engloba: (i) qualquer compartimento habitado (casa, apartamento, a barraca de camping, o trailer); (ii) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva (quarto de hotel, motel ou pensão); (iii) qualquer compartimento não aberto ao público onde alguém (pessoa física ou jurídica) exerce uma atividade ou profissão. Não é outra a percepção doutrinária ao definir que "casa é o lugar onde alguém vive ou trabalha, exercendo ou não a sua atividade a qualquer título, mas sempre com laços de particularidade, de vida pessoal e própria"36. Por este conceito, fica fácil compreender o porquê de um restaurante, um bar, um ônibus, um metrô, uma boate e outros locais cujo acesso é livremente franqueado ao público, não podem ser protegidos pela inviolabilidade domiciliar: nesses não existe o vínculo de particularidade, unindo o indivíduo à coisa. Mas, como já se disse, não há direitos absolutos, de forma que a inviolabilidade domiciliar sofrerá, em algumas circunstâncias, restriçóes. Estas evitarão que: (i) a "casa." se torne um reduto de impunidades, e (ii) que sua inviolabilidade seja um escudo para a prática de ilícitos. Diz o documento constitucional que, excetuando-se a hipótese de consentimento do morador, a entrada de um estranho em local considerado "casa." somente poderá ocorrer: (i) em hipótese de flagrante delito; (ii) em caso de desastre; (iii) para prestar socorro;

36.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 153.

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

295

I

(iv) ou, durante o dia, por determinação judicial. Nas três primeiras hipóteses estamos diante de situaçóes emergenciais, que autorizam o ingresso no domicílio, independentemente de consentimento do morador, a qualquer hora, do dia ou da noite. Diz a doutrina: Essas exceçôes constitucionais têm sentido. Se a autoridade policial está em perseguiçâo direta e constante, sem perder de vista um criminoso; em caso de incêndio, inundação, desabamento, ou qualquer outro incidente grave, de grandes proporções; na hipótese de alguém correr sério risco, não possuindo o indivíduo meios de auto socorrer-se, óbvio que a intromissâo domiciliar é útil e compreensível, porque é em prol da própria vida humana37.

Lembremos que o STF (em novembro de 2015) apreciou o tema referente á possibilidade de prisão em local considerado domicílio, em caso de crime permanente. O caso envolvia a prática do crime de tráfico de drogas e o Plenário da nossa Corte Suprema fixou, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, a seguinte tese: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando ampazada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situaçâo de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados38.

Note-se que a linha interpretativa adotada pelo STF foi a de que, no caso de ocorrência de um crime permanente dentro da casa será viável o ingresso forçado pela polícia, independentemente de mandado judicial, desde que haja justa causa para a entrada. Isso porque, nos crimes permanentes, a consumação se protrai no tempo. Destarte, se dentro do local protegido o crime permanente estiver ocorrendo, o agente estará cometendo o delito e, estando caracterizada a situaçâo de flagrância, será viável o ingresso forçado no domicílio. Os policiais, posteriormente, deverão demonstrar que a medida foi adotada mediante justa causa, vale dizer, que existiam elementos para caracterizar a suspeita de ocorrência de crime permanente, situaçâo a autorizar o ingresso forçado em domicílio. Ademais, tais elementos devem ser fortes, não bastando mera conjectura, sob pena de enfraquecimento do direito à inviolabilidade do domicílio. A última situação que autoriza o ingresso no recinto domiciliar sem o consentimento do morador é a autorização judicial. Sobre essa medida (busca e apreensão domiciliar) quatro coisas devem ser mencionadas: (i) primeiramente, trata-se de matéria que está sob reserva de jurisdição, o que significa que somente pode ser determinada validamente por órgão integrante do Poder Judiciário que exerça jurisdição. Destarte, comissões parlamentares de inquérito e membros do Ministério Público não estão constitucionalmente autorizados a determiná-la; (ii) O mandado judicial nâo pode ser genérico, autorizando verdadeira devassa na casa do suspeito; deve especificar aquilo que se busca;

37.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 154.

38.

RE 603616-RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05.11.2015, noticiado no Informativo 806.

296 ':

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(iii) No curso da Intervenção Federal decretada no Estado do Rio (em fevereiro de 2018 pelo então Presidente da República Michel Temer39), integrantes do Governo manifestaram a intenção de requisitar ao Poder Judiciário mandados de busca e apreensão coletivos40 a fim de viabilizar operações engendradas pelas forças de segurança na capital carioca. O assunto gerou muita polêmica e dividiu opiniôes. Os que se afirmam contrários à adoção de medida de tal natureza sustentam que permitir a invasão indiscriminada de qualquer domicílio nas localidades em que as operações são executadas, viola frontalmente não apenas a lei, mas principalmente a Constituição Federal. O Código de Processo Penal (art. 243) enuncia de modo claro os requisitos do mandado de busca e apreensão, que deve conter a especificação do endereço e do morador, além de indicar o objetivo da busca e seus limites. Mandados que não cumprirem tais requisitos serão, portanto, inconstitucionais por flagrante infringência ao direito individual à inviolabilidade de domicílio, descrito no inciso XI do art. 5°, CF/88. Os críticos destacam, também, que tais mandados usualmente atingem comunidades carentes, fato que indica evidente e inaceitável seletividade —até porque, sabe-se que os chefes de organizações criminosas muitas vezes se ocultam em bairros de elite; nada obstante, a medida nunca é requerida em relação às regiões nobres. De outro lado, os posicionamentos favoráveis à medida apontaram que a ordem de busca genérica é plenamente justificável face à excepcionalidade da situação ocasionada pela grave crise da segurança pública enfrentada pelo Estado do Rio de Janeiro. Muito embora o Governo tenha abandonado a ideia de utilizar os mandados genéricos durante a intervenção, o problema lançou luz nessa questão de extrema relevância no âmbito dos direitos e garantias fundamentais. Por isso, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto terá acentuada importância e deverá ocorrer por ocasião do julgamento do Habeas Corpos Coletivo41 154.118 (Rel. Min. Gilmar Mendes), impetrado em favor de todos os cidadãos moradores das regiões que possivelmente serão prejudicadas pela eventual expedição de mandado genérico. Importante destacar que em parecer exarado no referido writ, a Procuradoria Geral da República já opinou contrariamente à concessão da ordem e favorável à possibilidade da medida considerando que a "inviolabilidade de domicílio e a presunçâo de inocência hão de ser conciliadas com a tutela da segurança pública, todos bens caros à CF/88, pelo que não há como se obstar em absoluto que os juízes criminais possam, com base nos elementos que lhes são levados, decidirem se deferem, ou não, mandados de busca coletivos, em determinada área de determinada cidade". Por sua vez, o Ministro Celso de Mello, apontou em entrevista que qualquer mandado de busca e apreensão deve indicar onde a medida será cumprida. Ao ser questionado acerca da intenção do Governo Michel Temer de requisitar mandados de busca e apreensâo coletivos em operações em comunidades carentes do Rio de Janeiro, o Ministro lembrou que o Processo Penal é a salvaguarda das pessoas em geral e citou a regra legal, afirmando que "A lei é clara. O Código de Processo Penal, em seu

39.

Decreto nº 9.288/2018.

40.

Que, posteriormente, acabou recebendo do governo a intitulação "mandados com múltiplos alvos", no intuito de conter a enxurrada de críticas.

41.

Mais informações sobre o cabimento de HC Coletivo no capítulo 9 desta obra, item 2.10.

Cap. 5 . DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

297

artigo 243, exige que do mandado de busca e apreensão conste, sempre que possível, o local objeto da busca. Essa é uma medida invasiva, intrusiva". O tema é controverso. Aguardemos a apreciação definitiva da nossa Corte Suprema sobre o tema. (iv) A ordem judicial somente pode ser cumprida durante o dia. A doutrina diverge na conceituação do termo "dia.". Para alguns, o dia compreende o lapso temporal que vai da aurora ao crepúsculo (critério físico-astronômico). "Aurora é o período antes do nascer do sol, quando este já ilumina a parte da superfície terrestre ainda na sombra. Crepúsculo é a luminosidade decrescente ao cair da tarde, tendo por limite os instantes do pôr-do-sol, que, embora escondido, está próximo do horizonte"42. Majoritariamente, todavia, prefere-se o critério objetivo (cronológico), de que o dia se inicia as 06hs e é finalizado ás 18hs. Sobre este último comentário (de que a ordem judicial somente pode ser cumprida em local considerado "casá' durante o dia), vale recordar a excepcional decisão do STF, tomada por maioria, no Inquérito 2.424 43. Na ocasião, o plenário da Corte debateu a legitimidade da diligência policial que, em cumprimento a ordem judicial, implantou instrumentos de escuta ambiental em escritório de advocacia durante a noite. Entendeu-se que a medida era válida pois se tratava do único meio possível de prova para comprovar a atividade delituosa, já que o escritório funcionava ininterruptamente durante o dia, em todos os dias da semana, inclusive no final de semana. Nos dizeres da nossa Suprema Corte, "não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão"44 Além dessas restrições, que estão contidas no próprio inciso XI do art. 5°, insta destacar que a Constituição autoriza a suspensão do direito à inviolabilidade domiciliar durante o estado de sítio. Assim, caso o decreto de execução dessa medida extraordinária preveja expressamente (art. 138, CF/88), poderá ser determinada a busca e apreensão domiciliar independentemente de ordem judicial (art. 139, V, CF/88). 3.6.2. Sigilo de correspondência Proteger as correspondências épreservar aprivacidade e aliberdade de expressão, afinal, a confidência de algo privado, íntimo, sigiloso a um terceiro, não pode ser objeto de interferência da parte de nenhum particular, muito menos do Estado. Por isso, o inciso XII do art. 5° menciona a inviolabilidade das correspondências, tutelando as cartas e os impressos em geral, bem como os e-mails, contra intromissões indevidas. E, não custa lembrar, como o direito aqui em comento não se reveste de caráter absoluto, é factível que haja a violação das correspondências, em hipóteses excepcionais, justificadas

42.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 154.

43.

Relatado pelo Min. Cezar Peluso, foi noticiado no Informativo 530, STF.

44.

Inq. 2.424, relatado pelo Min. Cezar Peluso, e noticiado no Informativo 530, STF.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

29a

por questões de segurança pública ou em razão da utilizaçâo da inviolabilidade como escudo para a prática de atividades ilícitas. Para ilustrar, lembremos da decisão prolatada pelo STF no HC 70.81445, em que restou firmado que o diretor do estabelecimento prisional pode, em ato motivado e que observe o previsto no parágrafo único do art. 41, da Lei n° 7.210/1984 (LEP)46, interceptar as correspondências do preso, desde que fundamentado em razôes de segurança pública, preservação da ordem jurídica ou disciplina prisional.

dados

3.6.3. Sigilo

de

Outras restriçôes ao direito estão autorizadas pelo documento constitucional nos artigos 136, g 1°, I, "b" e 139, III (casos de decretação de estado de defesa e de estado de sítio).

Os dados que podem revelar aspectos da privacidade de um indivíduo ficam resguardados sob sigilo, em inédita proteção constitucional, introduzida pela Constituiçâo Federal de 1988 no inciso XII do art. 5°. Segundo a doutrina47, estes são os chamados dados sensíveis, referentes às informações telefônicas, bancárias e fiscais da pessoa, bem como à sua orientação sexual, crença religiosa, e o valor de sua remuneração. Qualquer intervenção estatal direcionada a romper o sigilo desses dados deverá ser devidamente fundamentada e somente poderá ser determinada pela autoridade competente, conforme veremos nos itens a seguir.

bancários

3.6.3.1.

Dados

Por fim, quanto aos dados não sensíveis, é bom frisar que não estâo protegidos pelo sigilo, pois são informações públicas e de livre circulação por terceiros. Para exemplificar, pensemos no nome do sujeito, no seu estado civil, na sua filiaçâo, o número do CPF, no seu endereço ou e-mail.

É certo que as movimentações e posições financeiras do indivíduo integram sua privacidade, sendo dever das instituições bancárias manter o sigilo sobre esses dados. Havia, todavia, significativa controvérsia nos posicionamentos do STF acerca de qual inciso (o X ou o XII) do art. 5° da Constituição, fundamentava a proteção ao sigilo desses dados. A Corte se mantinha estável no assunto, defendendo, por maioria, que o sigilo de dados sensíveis (donde se incluem os dados bancários) restava tutelado pelo inciso X do art. 5°. A posição vencida era a do Min. Marco Aurélio, que entendia que a proteção desses mesmos dados se fundava no inciso XII do mesmo artigo.

45.

Relatado pelo Min. Celso de Mello.

46.

Art. 41, parágrafo único, Lei nº 7.210/1984: Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

47.

BERNARDES, Juliana Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucionol—Tomo II. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 51.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

299

Em dezembro de 2010, no julgamento do RE 389.808, tivemos uma alteração de entendimento, pois sagrou-se vencedora a tese outrora vencida, do Min. Marco Aurélio, no sentido de que a proteçâo ao sigilo dos dados sensíveis (inclusive os bancários) decorre do inciso XII e não do inciso X do art. 5°. Restou ementado: "a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicaçôes telegráficas, aos dados e as comunicações, ficando aexceção — a quebra do sigilo —submetida ao crivo de órgâo equidistante — o Judiciário — e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal". Já em fevereiro de 2016, no julgamento conjunto das ADIS 2.390, ADI 2.286, ADI 2.397 e ADI 285948, o STF retornou ao entendimento anterior, tratando do sigilo dos dados bancários como um aspecto da intimidade, tutelado, pois, pelo inciso X do art. 5°, CF/8849. Mas o que torna o julgamento das ADIs 2.390, ADI 2.286, ADI 2.397 e ADI 2859 (em fevereiro de 2016) tão importante é a significativa virada paradigmática da nossa Corte Suprema no que se refere à proteção do sigilo bancário. O STF declarou no julgamento conjunto dessas ações diretas que são constitucionais os dispositivos da Lei Complementar 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorizaç~âo judicial. Prevaleceu, por maioria (9 X 2), o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. Como a transferência de informaçôes é feita dos bancos para o Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, não há ofensa à Constituição Federal. A Corte, portanto, dispensou a ordem judicial para o que chamou de "compartilhamento de informações" entre órgãos da Administraçâo Pública. Prevaleceu no STF uma percepção baseada em um `jogo de termos': segundo entenderam os Ministros, a norma em discussão (art. 6° da LC 105) não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. Assim, como não há quebra e sim transferência de informações dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, nâo há qualquer ofensa à Constituição Federal. O relator das ações diretas, Ministro Dias Toffoli, entendeu que a previsão de compartilhamento de informações bancárias e financeiras entre diversos órgãos da Administração Pública não afronta o direito aos sigilos bancário e financeiro, logo não importa em desrespeito ao direito constitucionalmente consagrado à intimidade. Seu argumento central, partilhado pelos demais que formaram a corrente vencedora, foi o de que a legislação, ao permitir o acesso direto a dados sigilosos e comunicação aos órgãos da Fazenda Pública, determinou que esses mesmos órgãos estão obrigados a guardar sigilo sobre as informações acessada; destarte, como o legislador se preocupou em criar mecanismos que impeçam a circulação ou o extravasamento das informações relativas ao contribuinte, concluiu que diante das cautelas fixadas na lei, não

48.

Foram noticiadas nos Informativos 814 e 815, STF.

49.

Esse foi um dos pontos em que o Min. Marco Aurélio e o Min. Celso de Mello ficaram vencidos no julgamento, pois entendem que a proteção do sigilo é feita pelo inciso XII do art. 5º, CF/88.

30o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

haveria propriamente quebra de sigilo, mas sim transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Segundo a Corte, tal decisão compatibilizou a relação entre o dever fundamental de pagar tributos e o dever da Administração de fiscalizar tributos, em harmonia com os compromissos assumidos pelo Brasil internacionalmente. Acerca da possibilidade de Estados-membros e Municípios também se valerem da transferência de dados sigilosos, o Supremo pontuou que deverão constituir regramento análogo ao Decreto n° 3.724/2001, observando como parâmetros, a necessidade de: (a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; (b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; (c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; (d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com o registro de acesso; e (e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios. Os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, que ficaxam vencidos, conferiam interpretaçâo conforme a Constituição aos enunciados impugnados pelas ações, no intuito de impossibilitar o acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, vedando inclusive o denominado "compartilhamento de informações".Argumentaram que tal compartilhamento só deveria ser admissível depois de consideradas as finalidades previstas no trecho final do inciso XII do axt. 5° da CF (isto é, para fins de investigação criminal ou instrução criminal) e dependeria de ordem judicial. Assim, a decretação da quebra do sigilo bancário, ressalvada a competência extraordinária das CPIs (CF, art. 58, g 3°), pressuporia, sempre, a existência de ordem judicial, sem o que náo se imporia à instituição financeira o dever de fornecer à Administração Tributária, ao Ministério Público, à Polícia Judiciária ou, ainda, ao TCU, as informaçôes que lhe tivessem sido solicitadas. Em nossa percepção, não há diferença significativa entre "quebrar o sigilo" e "transferir o sigilo", ainda que isso se dê no âmbito de órgãos da própria Administração Pública e que 0 órgão que receber a informação esteja legalmente obrigado a não divulgá-la, resguardando o sigilo dos dados auferidos. O que temos é só um `jogo terminológico', em que o vocábulo `transferência' foi cuidadosamente escolhido para disfarçar a permissão dada pela Corte Suprema para que o poder fiscalizatório da Administração Pública acesse o sigilo bancário e fiscal do administrado, independentemente de ordem judicial. Sobre o tema `sigilo bancário', o que podemos inferir atualmente —pois está assentado na jurisprudência do STF —, é o seguinte: (i) Eventuais quebras do sigilo bancário somente podem ser determinadas: (a) pela autoridade judicial competente e (b) pelas comissões parlamentares de inquérito (federais ou estaduais).

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

301

(ii) O TCU não possui poderes para determinar a quebra do sigilo bancário, nem sequer daqueles dados constantes do Banco Central do Brasil (MS 22.801, em decisão unânime do Plenário do STF). (iii) A la Turma do STF, no MS 33.340, por maioria, entendeu que o envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito, originárias de recursos públicos, não é coberto pelo sigilo bancário e que o acesso a tais dados é imprescindível à atuação do TCU na fiscalização das atividades do BNDES. Em outras palavras, o repasse de informações para que o TCU atue como órgão de controle externo não representa quebra de sigilo e sua negativa inviabilizaria o pleno desempenho da missão constitucional da Corte de Contas. (iv) O Ministério Público tampouco dispõe dessa atribuição; assim, também não pode promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de um indivíduo. (v) O Plenário do STF, no MS 21.729, contudo, determinou que o MP está apto a requisitar aquebra desse sigilo quando as informaçôes bancárias forem referentes a empréstimos e financiamentos concedidos com dinheiro público, pois neste caso os dados nâo estão protegidos pelo direito àprivacidade —afinal, nâo se pode alegar sigilo diante do princípio da publicidade que rege aAdministração Pública50. Tal entendimento foi reforçado em decisão de setembro de 2017, quando a 2a Turma confirmou, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 133.118, que o Ministério Público tem legitimidade para requisitar, diretamente às instituições financeiras, informações bancárias de Município. (vi) No RE 398.808 o STF havia decidido, por maioria, que autoridades fazendárias nâo poderiam acessar dados bancários diretamente (isto é, sem que houvesse requisição prévia feita à autoridade judiciária). Este entendimento está, atualmente, superado. (vii) Prevalece hoje a tese (acima apresentada e discutida)51, em que a Corte STF garantiu ao Fisco o acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial.

penais.

para

fins

(viii) Recomendamos que o leitor acompanhe a controvérsia suscitada no RE 1.055.941 a respeito da possibilidade de o Ministério Público obter diretamente dados bancários e fiscais de contribuintes junto ao Fisco Em sua manifestação no Plenário Virtual, o relator do recurso, Ministro Dias Toffoli, pontuou que o STF, no julgamento das ADIS 2.390,

50.

Segundo o STF: "Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992".

51.

Ver Informativos 814 e 815, STF, nos quais conclui-se (em 24/2/2016) ojulgamento das seguintes ações diretas: ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. Igualmente foi concluído ojulgamento do RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin (repercussão geral).

3oz~'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

ADI 2.286, ADI 2.397 e ADI 2859 (acima comentado), no qual julgou constitucional o artigo 6~ da LC 105/200152, "apenas tangenciou" nos debates a possibilidade do compartilhamento das informações globais obtidas pelo Fisco para fins penais. Agora, o STF vai decidir se é constitucional o compartilhamento com o Ministério Público, parafinspenais, dos dados bancários e fiscais de contribuintes obtidos pelo Fisco no exercício do dever de fiscalizar, sem a intermediação prévia do Poder Judiciário. O Recurso teve sua repercussâo geral reconhecidapela Corte em abril de 2018 e ainda está pendente de julgamento53. Aguardemos. (aac) Em encerramento ao tópico, veja um esquema que estrutura as informações acima enunciadas acerca da quebra do sigilo bancário: ÓRGÃOS QUE PODEM REQUISITAR INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL CPI (Federal, estadual ou distrital)

~

Art. 4º, § 1º da LC nº 105/2001 '

Obs.: CPI municipal não pode

Art. 6º da LC 105/2001 Receita Federal

~

' ""

(Segundo o STF, repassar informações dos bancos para o Fisco não importa em `quebra de sigilo bancário') Art. 6º da LC 105/2001

Fisco estadual, distrital, municipal

(Segundo o STF, repassar informações dos bancos para o Fisco não importa em `quebra de sigilo bancário') MS 22.934/DF, DJe de 9/5/2012

TCU

Cuidado! No MS 33.340/DF a 1ª Turma do STF determinou que enviar informações ao TCU referentes a operações de crédito originárias de recursos públicos não implica em quebra de sigilo bancano

~

STJ HC 160.646/SP ~~ MP _

Cuidado! No MS 21.729, o Plenário do STF firmou que o MP está apto a requisitar a quebra desse sigilo quando as informações bancárias forem referentes a empréstimos e financiamentos concedidos com dinheiro público (caso em que aos dados não estariam protegidos pelo direito àprivacidade—afinal, não se pode alegar sigilo diante do princípio da publicidade que rege a Administração Pública).

52.

Ver novamente os Informativos 814 e 815, STF.

53.

"TEMA9905TF—Processual Penal. Compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pelo Fisco no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem a intermediação do Poder Judiciário. Transferência de informações em face da proteção constitucional da intimidade e do sigilo de dados. Art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal. Questão eminentemente constitucional. Matéria passível de repetição em inúmeros processos, a repercutir na esfera do interesse público. Tema com repercussão geral". (RE 1055941, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/04/2018).

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

303

3.6.3.2. Dados,fiscais Podem ser definidos como as informações obtidas pelos agentes da Fazenda Pública, no exercício do ofício, referentes à posição econômica, financeira ou dos negócios e atividades do contribuinte e terceiros• Entende-seque são elementos atrelados à privacidade, razão pela qual a jurisprudência do STF entende que o sigilo fiscal só pode ser excepcionado extraordinariamente, em situações que demonstrem claramente a necessidade dessa violenta ruptura àprivacidade —lembrando que somente a autoridade judicial ou as comissões parlamentares de inquérito podem determinar amedida. 3.6.3.3. Dados telefônicos Referem-se aos registros numéricos dos telefones para os quais a pessoa fez ligações ou dos quais as recebeu, abrangendo também a data, o horário e a duração da chamada. Quebrar o sigilo telefônico significa, pois, solicitar à empresa de telefonia o extrato das ligações, o que dá acesso aos números, àduração/data/horário da chamada, mas não ao conteúdo da conversa. Segundo o STF, autoridades judiciais e as comissões parlamentares de inquérito, desde que demonstrem de modo inequívoco a necessidade dessa excepcional ruptura à privacidade da pessoa, é que podem determinar legitimamente violações ao sigilo dos dados telefônicos. 3.7. Sigilo das comunicaçóes A Constituiçâo protege, no inciso XII do art. 5°~ a inviolabilidade do sigilo "da correspondência edas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Já comentamos, em tópicos anteriores, a proteção ao sigilo das correspondências edos dados, de forma que nos itens apresentados a seguir trataremos da tutela constitucional que ampara as comunicações telegráficas e as telefônicas. Um alerta prévio, porém, é necessário. Em razão das substanciais alterações havidas no campo tecnológico, da promulgação do nosso Texto Magno até os dias atuais, parece-nos correta a posição doutrinária54 que sustenta a incidência do fenômeno da mutaçâo constitucional no inciso XII do art. 5° para abarcar também a proteçâo às comunicações telemátcas. De acordo com a definição de Olavo, telemática "é a comunicação a distância proporcionada por serviços informáticos fornecidos por redes de telecomunicações. É atecnologia que permite transferir e armazenar arquivos de textos, de som e de som e imagem com auxílio de recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas etc.) e da informática (computadores, periféricos, sofiwares e sistemas de redes)"55

54.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucionol—Tomo II. 3ª ed. Salvador:luspodivm, 2014, p. 68.

55.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucional —Tomo 11.3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 68.

304

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

3.7.1. Sigilo das comunicafões telegrá zcas'~ Mantendo previsão já consagrada nos documentos constitucionais anteriores, a Constituição de 1988 também estabeleceu a inviolabilidade das comunicaçôes telegráficas (realizadas por meio de telegramas), apesar de esta modalidade estar, hoje, em inequívoco desuso. 3.7.2. Sigilo das comunicafões telefônicas' A interceptação telefônica, também intitulada quebra do sigilo da comunicação telefônica, é "a captação e gravaçâo de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores"58. Vê-seque, na interceptação, a interferência alcança a própria comunicação, o diálogo realizado ao telefone. Sua decretação legítima depende da presença de três requisitos: (i) ordem judicial (o que desautoriza até mesmo às CPIs a decretarem a interceptação telefônica); (ii) finalidade específica: investigação criminal ou instrução processual penal (o que indica que não será a interceptação autorizada em processos civis, administrativos, disciplinares ou político-administrativos. Nada impede, todavia, que os dados obtidos na interceptação determinada em investigações criminais ou em instruções processuais penais sejam utilizados como prova emprestada. Segundo o STF: "nâo é disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da Administração Pública, o uso da prova assim produzida em processo criminal"59. Sobre o tema, a doutrina faz um alerta importante: "A possibilidade de utilização dessa prova emprestada somente será vedada, quando verificado o desvio de finalidade, a simulação ou fraude no curso da investigação, no sentido de burlar a vedação constitucional à decretação de interceptaçôes telefônicas no processo civil ou administrativo"60 (iii) previsão em lei (segundo o STF todas as interceptações telefônicas determinadas de 1988 até o advento da Lei n~ 9.296/1996, ainda que por ordem judicial, são inválidas. Isso porque, ao inciso XII, faltava lei específica regulamentando a possível restrição). A interceptação telefônica constitui um poderoso instrumento à disposiçâo do Estado para o combate da criminalidade. Trata-se, porém, de medida excepcional e subsidiária que só se justifica quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos. Isto porque, tal providência vulnera a intimidade e a vida privada não apenas da pessoa investigada, mas também daquelas que com ele se relacionam por meio de comunicações telefônicas e que não necessariamente estão ligadas a prática de crimes. Por este motivo, a jurisprudência

56.

Ressalte-se que os artigos 136, § 1º, I, `c' e 139, III, CF/88 incluíram o sigilo das comunicações telegráficas entre aqueles que podem ser suspensos durante o estado de defesa e o estado de sítio.

57.

Ressalte-se que os artigos 136, § 1º, I, 'c' e 139, III, CF/88 incluíram o sigilo das comunicações telefônicas entre aqueles que podem ser suspensos durante o estado de defesa e o estado de sítio.

58.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 59.

59.

MS 26.249, relatado pelo Min. Cezar Peluso.

60.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 61.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

305

do STF considera ilícitas as provas produzidas por meio de interceptaçôes telefônicas quando a decisão que a autorizou estiver amparada apenas em denúncia anônima, sem que se tenha realizado qualquer investigação preliminar~l Quanto à duração da intercepção das comunicações telefônicas, o art. 5° da Lei n° 9.296/1996 prevê o prazo de 15 dias, admitindo-se sua prorrogação, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua, sendo este o entendimento pacífico do STF a respeito62. Ainda no âmbito da jurisprudência constitucional da nossa Corte Suprema a respeito das interceptações telefônicas, em recente julgado proferido no HC 129.678/SP63, a laTurma afirmou a licitude de prova obtida mediante interceptação telefônica referente à infração penal diversa da investigada. Em outras palavras, o colegiado reputou válidos os elementos probatórios casualmente encontrados por meio da interceptação e que revelaram a prática de outros fatos delituosos além daquele objeto da investigação (denominado pelo Ministro Alexandre de Moraes como "crime achado"), por verificar, no caso, a presença dos requisitos constitucionais elegais: ainterceptação foi autorizada por ordem judicial e o crime é apenado com reclusão. Não se pode confundir a interceptação telefônica com outras medidas diversas. Vejamos:

61.

HC 108147, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, 2ª Turma, julgado em 11/12/2012.

62.

HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, julgado em 21/2/2017 e noticiado no informativo 855 do STF.

63.

Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, julgado em 13/6/2017 e noticiado no informativo 869 do STF.

64.

Para concluirmos este tópico sobre o sigilo das comunicações telefônicas, vejamos uma questão que foi cobrada na prova oral de Direito Constitucional para o cargo de Delegado de P°lícia Federal, em 2018, pelo CESPE/CEBRASPE — DGP/PF. A questão foi a seguinte: "Considere a seguinte situação hipotética: Um policial, oo proceder à prisão em flagrante do autor de crime de estelionato, apreendeu aparelho celular que estava em posse do acusado e analisou os últimos registros telefônicos da agenda telefônica, para compará-los com os constantes na agenda telefônica do aparelho celular de outra pessoa que havia sido presa na mesma operação. Nessa situação, o policial agiu de acordo com a legislação pertinente?Justifique sua resposta, considerando o posicionamento do STF". Consoante gabarito divulgado pela banca examinadora, deveria o candidato apontar que, de acordo com entendimento adotado no STF: (1) Não há ilegalidade na atuação do policial, posto que não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídicadisíinta. De fato, não se pode interpretar a cláusula da inviolabilidade das comunicações telefônicas (art. 5.º, XII, da CF) no sentido de proteção aos dados registrados no aparelho, na condição de depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados, e não dos dados. (2) É dever da autoridade policial proceder à coleta do material comprobatório da prática da infraçâo penal. Assim, ao realizar a pesquisa na agenda telefônica dos aparelhos devidamente apreendidos, considerado como meio material indireto de prova, a autoridade policial cumpriu o seu mister, na medida em que colheu elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito. Nesse sentido, eis uma decisão do STF para corroborar o entendimento: '2.1: Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendido. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5.º X11, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados, e não dos dados. 2.3 Art. 6.° do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa

306

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(i) A quebra do sigilo telefônico nada tem que ver com a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, isto é, com a interceptação telefônica. Enquanto a primeira medida (quebra do sigilo telefônico) descortina dados objetivos referentes aos registros exteriores das comunicaçôes telefônicas pretéritas, aúltima —dependente de determinação judicial para ser decretada —incide diretamente na comunicaçâo, já que seu conteúdo (a conversa, no momento em que ocorre) é que é o alvo da intromissão. (ü) A escuta telefônica representa o ato de captação ou gravação da conversa por uma terceira pessoa, mas com o conhecimento e o consentimento de um dos interlocutores. Vale dizer: um dos comunicadores está ciente da interferência perpetrada por um terceiro. Por seu turno, a gravação clandestina é aquela realizada por um dos interlocutores sem o conheci-

mento/consentimento do outro, podendo ser ambiental (gravação ambiental) ou atingir a comunicação telefônica (gravação telefônica.). Diz a doutrina: "é a captação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica, que ocorre no exato momento da realização do diálogo"G5. O fato de a gravação ser clandestina não significa que será ilícita. De acordo com o STF: (i) se a gravação sub-reptícia é realizada em ambiente público não há qualquer ilicitude, pois se está na esfera da publicidade; (ii) se a gravação clandestina foi produzida em ambiente privado, inclusive abrangendo

as gravações de conversas telefônicas, igualmente não há ilicitude, não havendo usurpação da intimidade dos envolvidos. O STF, inclusive, já reputou lícita a gravação sub-reptícia feita em detrimento do acusado (ver HC 87.431 e ArRg no RE 402.035). Vejamos uma decisão da Corte: Não há ilicitude alguma no uso de gravaçâo de conversaçâo telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, com a intençâo de produzir prova do intercurso sobretudo para a defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgaçâo, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior, a gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova~~.

4. DIREITO À IGUALDADE 4.1. Introdução Princípio geral de todo 0 ordenamento e pedra angular do regime democrático, a igualdade recebeu da Constituição especial e robusta proteção, sendo várias as manifestações do

65. 66.

na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluirque os aparelhos seriam relevantes para a investigação" (HC 91867, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/4/2012, Acórdão Eletrônico DJe-185 DIVULG 19/9/2012 PUBLIC 20/9/2012.) BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 164. RE 402.717, relatado pelo Min. Cezar Peluso.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

30~

poder originário sobre o tema (art. 3°, III e IV; art. 5°, caput e I; art. 7°, ~~ e XXXI, art. 39, g 3°, etc.). De todas as menções, a mais central é aquela constante do caput do art. 5° que, ao enunciarque "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.", contemplou uma perspectiva formal para o princípio da isonomia, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei. Essa ótica de aplicação do princípio pressupõe um diploma normativo já elaborado, e dirige-se aos Poderes Públicos quando da aplicação do mesmo, pois não poderão ser utilizados critérios seletivos ou discriminatórios que não decorram do próprio ato normativo. Assegura-se, deste modo, que a lei, genérica e abstrata, incida de modo neutro nas ocorrências fáticas, vale dizer, seja igual paia todos e nâo tolere espaços para privilégios ou distinções. Essa vertente formal da isonomia (igualdade perante a lei) foi concebida após as revoluções do século XVIII eedificou-se logo nos primeiros textos constitucionais dos EUA e da França —pioneiros na estruturação de documentos constitucionais escritos e consagradores de direitos fundamentais. Manteve-se como ideia-chave do constitucionalismo liberal que dominou o século XIXI' e, naquela época, foi crucial para a abolição de privilégiosGB. Nos dizeres de Barbosa (...) segundo esse conceito de igualdade, que veio paza dar sustentação jurídica ao Estado liberal burguês, a lei deve ser igual para todos, sem distinções de qualquer espécie. Abstrata por natureza e levada a extremos por força do postulado da neutralidade estatal (uma outra noção cara ao ideário liberal), o princípio da igualdade perante a lei foi tido, durante muito tempo, como a garantia da concretização da liberdade. Para os pensadores e teóricos da escola liberal, bastaria a simples inclusâo da igualdade no rol de direitos fundamentais para que a mesma fosse efetivamente assegurada no sistema constitucional~~.

Aos poucos, porém, essa concepção puramente formalista demonstrou sua insuficiência em equacionar verdadeiramente aigualdade entre os indivíduos, já que os marginalizados seguiamsem acesso às mesmas oportunidades, bens e "condições de partida." que os socialmente favorecidos. Vedava-se um tratamento discriminatório pela lei, mas nada se fazia para mudai a situação fática e evitai a perpetuação das profundas desigualdades concretas que marcavam a vida social. Iniciou-se, então, um processo de questionamento dessa leitura oitocentista do princípio da isonomia, criando o cenário adequado paia o robustecimento da perspectiva material (substancial), que considerasse as desigualdades reais existentes na vida fática, permitindo que situações desiguais fossem destinatárias de soluções distintas. Recuperava-se, com isso, a

67.

BARBOSA, Joaquim B. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. Brasília: Ministério da Educação: UNESCO, 2007, p. 48.

68.

PIOVESAN, Flavia. Ações Afirmativas sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Brasília: Ministério da Educação: UNESCO, 2007, p. 38.

69.

BARBOSA, Joaquim B. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. Brasília: Ministério da Educação: UNESCO, 2007, p. 48.

Soa

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

lógica aristotélica de que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida da sua desigualdade. São sublimes as palavras de Boaventura, quando afirma que: "(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades"70. Percebe-se, pois, que atualmente o perfeito entendimento do princípio da isonomia contempla o reconhecimento de suas variadas perspectivas: •

desde aformal —por alguns intitulada "igualdade perante a lei", refere-se à interpretaçâo eaplicação igualitária de um diploma normativo já confeccionado;

•

quanto a material (igualdade na lei) — na qual o respeito à igualdade se dá em esfera abstrata e genérica, na fase de criação do direito, alcançando os Poderes Públicos (inclusive o legislador, claro) quando elaboram um ato normativo;

•

até a perspectiva material-dinâmica ou militante da igualdade —transformadora da igualdade em um objetivo a ser perseguido pelo Estado, consiste na adoção de políticas públicas que visem reduzir as desigualdades fáticas, os estigmas e preconceitos que recaem sobre certos segmentos da sociedade.

O intuito dessa nova e abrangente leitura do princípio é inequívoco: evitar que certos grupos de pessoas sejam deixadas em estado de indignidade e completo desalento social/jurídico/fático, àmargem da vida em sociedade e da experiência democrática. 4.2. Princípio da isonomia X ações afirmativas Ainda no que diz respeito à efetivação do princípio da igualdade no âmbito substancial, insta trazer à discussão as denominadas "ações afirmativas" (a~irmatives actions), poderoso mecanismo de inclusão social, concebido para corrigir e mitigar os efeitos presentes das discriminações ocorridas no passado. As açôes afirmativas se caracterizam como práticas ou políticas estatais de tratamento diferenciado a certos grupos historicamente vulneráveis, periféricos ou hipossuficientes, buscando redimensionar e redistribuir bens e oportunidades a fim de corrigir distorções. Tais políticas públicas visam oportunizar aos que foram menos favorecidos (por critérios sociais, econômicos, culturais, biológicos) o acesso aos meios que reduzam ou compensem as dificuldades enfrentadas, de forma que possam ser sanadas as distorções que os colocaram em posiçâo desigual diante dos demais integrantes da sociedade. As ações afirmativas representam, pois, uma mudança paradigmática na postura do Estado: se antes era louvável a neutralidade na definição e aplicação das políticas governamentais — o que levava o Poder Público a agir sem considerar fatores distintivos como sexo, raça, cor, condição econômica ou origem nacional —, agora, com a adoção dessa nova concepção,

70.

SANTOS,B.deS.Reconhecerparalibertor:oscaminhosdocosmopolitanismomulticulturol.RiodeJaneiro:Civilização Brasileira, 2003. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade, p. 56.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

309

o Estado passa a considerar todos esses fatores no momento da escolha e implementação das suas políticas públicas. Carmen Lúcia traduz com precisão o enquadramento jurídico-doutrinário das ações afirmativas: (...) a definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma forma paza se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominantes na sociedade. Por esta desigualagão positiva promove-se a igualagão jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica paza se provocar uma efetiva igualaçâo social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. Aagão afirmativa é, então, uma forma jurídica paza se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias".

Em nossa Constituição, alguns artigos traduzem fielmente esse ideal de realização positiva do princípio da igualdade, tais como o art. 37, VIII, que determina a reserva de certo percentual de cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência física; o art. 7°, XX, que enuncia tratamento especial de proteção ao mercado de trabalho feminino; o art. 3°, III, que prevê como objetivo fundamental erradicar as desigualdades regionais72. Nos dizeres da nossa Suprema Corte, "toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios"73. Referidas açôes, contudo, devem ser instituídas em estrita observância à razoabilidade e à proporcionalidade, haja vista somente serem constitucionalmente legítimas quando não se basearem em critérios arbitrários e não promoverem favoritismos desproporcionais. Isso porque toda açâo afirmativa elege um grupo a ser contemplado pelas vantagens compensatórias, afastando os demais não abrangidos pela política pública de favorecimento, criando um cenário que pode ocasionar a discriminação inversa (ou reversa). De acordo com a doutrina, A adoçâo de políticas positivas deve ser precedida de uma profunda análise das condições e peculiaridades locais, bem como de um estudo prévio sobre o tema, sendo que sua legitimidade irá depender da observância de determinados critérios, sob pena, de atingir, de forma indireta e indevida, o direito dos que nâo foram beneficiados por elas (discriminaçâo reversa)74.

Assim, em que pese estar amplamente aceita a ideia de que a igualdade formal é relativa e convive com a eventual imposição de tratamentos distintos, nem toda e qualquer diferenciação será aceita. E aí reside justamente a grande dificuldade: delimitar critérios a partir dos quais uma distinção seja constitucionalmente legítima.

71.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Ajrrmativa — O Conteúdo Democrático do Principio da Igualdade Jurídica. In: Revista Trimestral de Direito Público nº 15, 1996.

72.

Ver a sistematização feita por BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucional —Tomo II. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 86.

73.

ADI 3330, relatada pelo Min. Ayres Britto, e noticiada no Informativo 664, STF.

74.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 437.

310 `

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Um caminho para solucionar esta dificuldade é reconhecer a necessidade de a diferenciação receber justificação razoável, racional e proporcional. A motivação da ação afirmativa será razoável quando estiver amparada por um motivo coerente e plausível que fundamente a distinção; será racional quando for objetiva e suficiente ao delimitar o segmento social atingido; proporcional quando reajustar com equilíbrio as situações desiguais75. No Brasil, podemos exemplificar a incidência de ações afirmativas por intermédio da instituição da política de cotas étnico-raciais para a seleção e ingresso de estudantes em universidades —tema cujo debate central se desenrolou na ADPF 186'x. Nesta ação, entendeu o STF, por unanimidade, que a reserva na Universidade de Brasília de 20% das vagas para estudantes que se autodeclaxarem afrodescendentes constitui, "providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição".'~ Vale recordar que o Min. Gilmar Mendes, em seu voto, questionou o critério exclusivamente racial adotado pela instituição. Na percepção do Ministro, o critério exclusivamente racial pode resultar em situações indesejáveis, como a permissão para que negros de boa condição socioeconômica e de estudo se beneficiem das cotas. A despeito disso, prevaleceu o voto do Relator, Min. Lewandowski, que afirmou que "os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados". Ainda a respeito das cotas-raciais, em decisão unânime (tomada em junho de 2017) a Corte reputou válida a Lei n° 12.990/201468, que reserva a pessoas negras 20%das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de caxgos efetivos e empregos públicos no âmbito da administraçâo pública federal direta e indireta. Considerou que, além da autodeclaração, também é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação (a exemplo da exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Nas palavras da Corte, a constitucionalidade do diploma normativo justifica-se por três fundamentos: 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questâo está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuiçâo mais equitativa de bens sociais e da promoçâo do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violaçáo aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovaçâo no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleçâo, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realizaçâo em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda

75. 76. 77.

BARBOSA, Joaquim B. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. Brasília: Ministério da Educação: UNESCO, 2007, p. 48. Relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, foi noticiada no Informativo 663, STF. ADPF 186, trecho do voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

377

a populaçâo sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros á educação superior nâo torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da açâo afirmativa no serviço público podem nâo ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de açâo afirmativa instituída pela Lei n~ 12.990/2014 (...).

Outra questão que merece destaque, no contexto das açôes afirmativas, está relacionada à igualdade de gênero, assunto que tem sido amplamente debatido nos últimos anos. A popularização da internes (sobretudo das redes sociais), permitiu que as mulheres, historicamente afastadas do debate público, utilizassem a rede para expressar insatisfações e se organizar em grupos visando impulsionar as demandas pelo aumento da participação feminina especialmente no campo político. É neste cenário que ganha destaque o pronunciamento da nossa Suprema Corte na ADI 5617'$, que houvera sido ajuizada pelo PGR no intuito de impugnar o art. 9° da Lei 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral de 2015). Tal dispositivo prevê a obrigatoriedade da reserva de recursos do Fundo Partidário para o financiamento de campanhas eleitorais de candidaturas femininas. Embora esta regra pudesse representar uma importante medida para atacar a sub-representação das mulheres no âmbito do Poder Legislativo — que é muitas vezes ocasionada pela dificuldade de obtenção de financiamento de campanha por parte das candidatas —, a norma estabeleceu que (i) tal obrigatoriedade somente seria aplicável nas três eleições que seguissem à publicação da Lei 13.165/2015, e (ii) que a reserva deveria ficar entre 5% e 15%dos recursos do Fundo Partidário. De se notar que são justamente esses dois detalhes da inovaçâo legislativa que subverteram o intuito inclusivo da ação afirmativa para torná-la discriminatória. De início, nota-se que o estabelecimento de que a regra somente valeria para as três próximas eleições (2016, 2018 e 2020) afronta o ideal das ações afirmativas, no sentido de que elas devem vigorar, em regra, até que se realize a finalidade que justificou a sua formulação. Destarte, a reserva de recursos do Fundo Partidário para o financiamento de campanhas eleitorais de mulheres deveria ser mantida enquanto persistir o quadro de (grave) déficit de representatividade política feminina no Brasil. Na sequência, deve-se reparar que a norma acaba por estabelecer uma situação de desvantagem às mulheres na distribuição do Fundo Partidário. Isto porque, conforme a Lei 9.504/1997 (art. 10, g 3°), cada partido ou coligação deve preencher, nas eleições proporcionais, o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo. Assim, se pelo menos 30% dos candidatos de um partido devem ser do sexo feminino, é evidente que o percentual mínimo de 5% (do Fundo Partidário) definido pela lei para as campanhas das candidaturas estabelece,

78.

ADI 5617/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgada em 15/3/2018 e noticiada no Informativo 894.

3~ z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

na prática, uma distribuição inteiramente desproporcional, conforme explicou o relator da açâo, Ministro Edson Fachin, em seu voto: O estabelecimento de um piso de 5% significa, na prática, que, na distribuiçâo dos recursos públicos que a agremiaçâo partidária deve destinar às candidaturas, os homens poderâo receber no máximo 95%. De outro lado, caso se opte por fixar a distribuição máxima às candidaturas de mulheres, poderâo ser destinados do total de recursos do fundo 15%, hipótese em que os recursos destinados às candidaturas masculinas serão de 85%.

Destarte, o STF, por maioria, julgou procedente aADI 5617 e: (i) declarou inconstitucional oprazo de três eleições fixado pelo art. 9° da Lei 13.165/2015, reafirmando que a reserva do Fundo Partidário deverá existir enquanto houver a necessidade de composição mínima das candidaturas femininas. A decisão também conferiu interpretação conforme a Constituição do mesmo dispositivo, para (a) equiparar o patamar legal mínimo de candidaturas femininas (hoje o do art. 10,

4 3°, da Lei 9.504/1997, isto é, ao menos 30% de cidadãs), ao mínimo de recursos do Fundo Partidário a lhes serem destinados, que deve ser interpretado como também de 30% do montante do fundo alotado a cada partido, para eleiçôes majoritárias e proporcionais, e (b) fixar que, havendo percentual mais elevado de candidaturas femininas, o mínimo de recursos globais do partido destinados a campanhas lhes seja alotado na mesma proporção.

Lembre-se, também, da medida provisória n° 213/2004 que instituiu o "Programa Universidade paraTodos — PROUNI" (e foi convertida na Lei n° 11.096/2005). Sob a gestão do Ministério da Educação, este programa destina-se à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. Essas bolsas concedidas pelo PROUNI são destinadas: (i) a estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escolada rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; (ii) a estudante portador de deficiência, nos termos da lei; (iii) a professor da rede pública de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, destinados à formação do magistério da educação básica. O Supremo Tribunal Federal, acionado na ADI 3330'x, declarou a constitucionalidade do programa nos seguintes termos: Programa Universidade para Todos (PROUNI). Ações afirmativas do Fstado. Cumprimento do princípio constitucional da isonomia. (...) A desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral nâo ofende a Constituiçâo pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensaçâo de uma anterior e factual inferioridade ("ciclos cumulativos de desvantagens competitivas"). Com o que se homenageia ainsuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem.

79.

Relatada pelo Min. Ayres Britto e noticiada no Informativo 664, STF.

Cap. 5 . DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

313

Por fim, vale informar que, via de regra80, as ações afirmativas possuem caráter precário e temporário, pois a disponibilização estatal de recursos, bens e oportunidades diferenciadas a determinados grupos, tem por intuito diminuir assimetrias sociais e desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Assim, quando estas diferenças estiverem devidamente eliminadas, as medidas afirmativas devem ser reduzidas e, por fim, extintas. Não foi outra a percepção do STF quando ressaltou, na ADPF 186 (que estabeleceu a constitucionalidade da política de cotas étnico-raciais para seleçâo e ingresso de estudantes em Universidade), a natureza transitória dos programas de ação afirmativa. Lembrou a Corte que tão logo as distorções históricas que o programa estatal visa corrigir forem devidamente superadas, não há mais razão que justifique a subsistência do programa, pois se ele, ainda assim fosse mantido, poderia converter-se em inaceitável benesse permanente, em detrimento não só da coletividade, mas também da democracia. 4.3. Igualdade entre homens e mulheres Essa perspectiva da igualdade já estava contemplada na cláusula geral do capuz do art. 5°, ao assegurar que "todos são iguais perante a lei", assim como nas normas que vedam discriminações motivadas por questões de gênero (art. 3°, IV, art. 7°, ~~, e art. 226, ~ 5°, todos da CF/88). Nada obstante, o poder constituinte originário optou por enunciar no inciso I do art. 5°, de modo específico e destacado, que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações". Segundo a doutrina, tem-se aí um dispositivo "que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações. Mais relevante ainda é que não se trata, aí, de mera isonomia formal. Não é igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigações"81. Nota-se que, em respeito à diretriz constitucional, não será válido estabelecer distinções entre homens e mulheres, salvo quando voltadas à equiparação de condições entre eles — já que será a partir dessas diferenciações lícitas que se efetivará verdadeiramente oprincípio da isonomia. Vale, pois, frisar os momentos em que o texto constitucional preceitua o tratamento desigual entre homens e mulheres: (i) às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5°, L, CF/88); (ii) à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, será concedida licença com a duraçâo de cento e vinte dias (art. 7°, XVIII, CF/88); (iii) ao homem será concedida licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7°> XIX, CF/88);

80. 81.

Ressalve-se o caso de, por exemplo, as medidas implementadas em prol de indígenas ou de pessoas portadoras de deficiência. SILVA, José Afonso da. Comentário contextua) d Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 75.

3t4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(iv) isenta-se as mulheres do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitando-as, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir (art. 143, ~ 2°, CF/88); (v) assegura-se a aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição; II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (art. 201, ~ 7°, I e II, CF/88). De se destacar que nossa Suprema Corte já se pronunciou em algumas oportunidades sobre o princípio da isonomia aplicado às situações que envolvam diferenciações de gênero. O STF já decidiu, por exemplo, que a adoção de critérios diferenciados para o licenciamento dos militares temporários, em razâo do sexo, não viola o princípio da isonomia$Z. No mesmo sentido, entendeu que não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica83. Por outro lado, o Supremo Tribunal entendeu que violou o princípio da isonomia o edital de concurso público que vedou a participação de mulheres em curso de formação de oficiais da polícia militar do Estado do Mato Grosso do Sul. Já que nem o edital, tampouco a legislação regente da matéria, especificavam e justificavam o impedimento para a participação das mulheres, entendeu-se haver discriminaçâo inaceitável sob a ótica constitucional84. Em finalização ao tópico, pode-se concluir que, o tratamento constitucional destinado a homens e mulheres não é absolutamente equânime, pois comporta as necessárias exceções que irão promover a igualdade real, vale dizer, aquela que só se concretiza na diferença. 4.4. Igualdade e identidade de gênero Nada obstante as significativas transformações vivenciadas pela sociedade brasileira nas três décadas de vigência da Constituição Cidadã de 1988 — seja no âmbito fático, seja no espectro jurídico ou mesmo no universo de valores compartilhados pelos indivíduos —, o debate a respeito da sexualidade e as diferentes formas de vivência das relações afetivas pouco avançou. Certamente isso se deve ao potencial divisivo e polarizador do assunto. Felizmente, no entanto, na seara constitucional a abordagem de tais questões tem se apresentado. Louva-se, aliás, o fato de estar sendo conduzida pelo STF, no exercício do seu papel contramajoritárioSS, de modo dissociado de dogmas ou paradigmas morais e religiosos.

82.

RE 489.064-ED, Rel. Min. Ellen Gracie.

83.

RE 498.900-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

84.

RE 528.684, Rel. Min. Marco Aurélio.

85.

De acordo com Roberto Barroso, em sua atuação contramajoritária oSupremo Tribunal funciona como "instrumento de mediação de forças políticas e de proteção dos direitos fundamentais". No desempenho desse papel, a Corte Constitucional age com um olhar atento às demandas da sociedade. Isso não significa, entretanto, em converter o 'Judiciário em mais um canal de política majoritária, subserviente à opinião pública ou pautado pelas pressões da mídia". Ao contrário, o exercício da jurisdição constitucional de forma correta e justa nem sempre trará popularidade

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

ais

Para repassarmos os principais pronunciamentos de nossa Corte Suprema acerca do tema, lembremos que já em 200386, o Ministro Marco Aurélio, na condição de Presidente da Corte, reconheceu direitos previdenciários acasais homoafetivos em decisão que pode ser apontada como o embrião do entendimento de que entidade familiar nâo pode ser compreendida tão somente como a união estável entre um homem e uma mulher —percepção que restou consolidada alguns anos depois, em 2011, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 13287. Baseando-se em princípios cruciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) —foi reconhecido, por unanimidade, a qualquer pessoa o direito fundamental à orientação sexual, proclamando-se a plena legitimidade jurídica da união homoafetiva como entidade familiar. Ademais, não nos esqueçamos que foi esta a decisão que oportunizou ao Conselho Nacional de Justiça a edição da Resolução n° 175/2013, que proibiu, em todo 0 país, que cartórios se recusassem a realizar o casamento entre casais do mesmo sexoss. O direito de cada pessoa vivenciar livremente a sua sexualidade representa, portanto, uma facetado direito à liberdade, à igualdade e à dignidade, vez que traduz-se no direito de gerir a própria vida de maneira a alcançar maior bem-estar, sem que isto possa resultar em quaisquer restrições de direitos. Foi nesse contexto que o STF ratificou que casais homoafetivos possuem o direito de adotar crianças consoante as mesmas regras instituídas para casais heteroafetivos. Ao negar seguimento ao Recurso Extraordinário (RE) 846.1028 interposto pelo o Ministério Público do Paraná — em que se sustentava a possibilidade de, em processo de adoção, delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casais do mesmo sexo — a Ministra Carmen Lúcia afirmou que o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é suficiente para qualquer pessoa estar habilitada à adoção, independentemente da sua orientação sexual. Nota-se que a visâo estigmatizada construída socialmente a respeito da diversidade sexual permeia, inclusive, instituições públicas e contribui amplamente para a perpetuação do preconceito e da intolerância. Exemplo disso é que em 2017, o então Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou no STF diversas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs 460, 462, 465, 466 e 467) contra leis municipais que vedam políticas de ensino sobre diversidade de gênero e orientaçâo sexual. Distribuída ao Ministro Luís Roberto Barroso, a ADPF 465 —que questiona dispositivo previsto na Lei 2.243/2016, do Município Palmas no Tocantins — teve a medida cautelar deferida já em 2018 para suspender os efeitos da norma impugnada, no trecho em que veda o ensino sobre gênero e sexualidade. O relator à Corte. Para ilustrar, pensemos em duas importantes decisões contrárias à opinião pública dominante que foram proferidas pelo STF: a que reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares e a que descriminalizou a interrupção da gestação de fetos anencefálicos. Para o aprofundamento do assunto, recomendamos a leitura do texto do Ministro Barroso: "STF entre seus papeis contramajoritário e representativo". Disponível em . Acesso em 15.12.2018. 86.

STF —Petição 1.984-9 Rio Grande do Sul, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em fevereiro de 2003.

87.

Ambas da relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto.

88.

Para maiores informações, remetemos o leitor ao Capítulo 21 (Ordem Social), onde o assunto é mais detidamente analisado.

89.

RE 846.102, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 05/03/2015.

3t6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

asseverou ser dever do Estado assegurar um ensino plural, que prepare os indivíduos para a vida em sociedade, sendo a educação o principal instrumento de superação da incompreensão, do preconceito e da intolerância. É na escola que se pode aprender que todos as pessoas sâo dignas de igual respeito e consideraçâo. O nâo enfrentamento do estigma e do preconceito nas escolas, principal espaço de aquisição de conhecimento e de socializaçâo das crianças, contribui para a perpetuação de tais condutas e para a sistemática violação da autoestima e da dignidade de crianças e jovens. Não tratar de gênero e de sexualidade na escola viola, portanto, o princípio da proteção integral assegurado pela Constituição90.

Classificado por Maria Berenice Dias como um direito humano fundamental de primeira geração, o direito à sexualidade diz respeito à intimidade e à vida privada das pessoas. Em sua opinião, a "sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual"~'. Frise-se, aliás, que esse direito abrange o de ostentar um nome que esteja em consonância com a sua identidade sexual. Em razão disso, o STF92 reconheceu às pessoas transgêneros o direito a alteração, no assento de registro civil de nome e gênero, ainda que não realizado procedimento cirúrgico de transgenitalizaçâo ou de redesignaçâo sexual. A decisão foi proferida no âmbito da ADI 4275 que contou com sustentação oral feita por Gisele Alessandra Schmidt e Silva, primeira advogada transexua193 a ser ouvida no Plenário da Corte. Ajiti~ada pela Procuradoria Geral da República, a ação direta propugnou pela interpretação

conforme a Constituição Federal ao art. 58 da Lei 6.015/1973, que dispõe sobre os registros públicos, no sentido de ser possível a alteração de prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro original, independentemente de cirurgia de transgenitalização. Entre os argumentos expostos, o PGR afirmou que "impor a cidadão a manutenção de prenome em descompasso com a própria identidade atenta contra a dignidade e compromete a interlocução com terceiros, em espaços públicos e privados". A Corte, em decisão unânime e histórica, reconheceu aos transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, odireito àsubstituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Divergência, contudo, estabeleceu-se entre os Ministros no que se refere à necessidade de decisão judicial para que tal mudança seja efetivada. Por fim, prevaleceu a tese a favor da dispensa de ordem judicial. Destarte, restou assentado o entendimento de que

90.

ADPF 465 (MC), Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/08/2018

91.

DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. Disponível em . Acesso em 15.12.2018

92.

ADI 4275/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgada em 28/2 e 1º/3/2018 e noticiada no Informativo 892.

93.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/noticias/6548/STF+reconhece+%C3%AOs+pessoas+trans+o+direito+de+altera%C3%A7%C3%A3º+no+registro+civil+sem+necessidade+de+cirurgia+de+transgenitaliza%C3%A7%C3%A3º> Acesso em 15.12.2018

Cap. 5 . DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

317

A identidade de gênero é manifestaçâo da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. A pessoa nâo deve provar o que é, e o Estado não deve condicionar a expressão da identidade a qualquer tipo de modelo, ainda que meramente procedimental.

Por último, vale destacar as palavras da então Presidente do Supremo, Ministra Cármen Lúcia, considerando que o julgamento "marca mais um passo na caminhada pela efetivação material do princípio da igualdade, no sentido da não discriminação e do não preconceito". Baseando seu voto no direito à honra, à imagem, à vida privada, bem como nos princípios constitucionais da igualdade material, da liberdade, da dignidade e no direito de ser diferente, ela afirmou "O Estado há que registrar o que a pessoa é, e não o que acha que cada um de nós deveria ser, segundo a sua conveniência". 4.5. Aplicação do princípio da isonomia nos critérios de admissão em concurso público Exemplos corriqueiros de relativização do princípio isonômico podem ser extraídos das discussões que envolvem os critérios diferenciados impostos para admissão em concursos públicos. Nada obstante nosso documento constitucional ter vedado explicitamente a imposição de distinções formatadas por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, o poder constituído reformador, por intermédio da EC n° 19/1998, possibilitou ao legislador infraconstitucional estabelecer em lei requisitos diferenciados de admissão em concursos públicos quando a natureza do cargo o exigir (art. 39, ~ 3°, CF/88). É, portanto, constitucionalmente legítima a previsão em edital de requisitos diferenciados de admissão desde que haja: (i) previsão legal definindo quais são os critérios; (ii) razoabilidade da previsão, afinal, conforme entendimento da Suprema Corte94, a distinção só será constitucionalmente legítima quando justificada pela natureza das atribuições dos cargos a serem preenchidos.

Corroborando este entendimento, manifestou-se o STF nos seguintes termos: o critério de diferenciação de idade somente é autorizado pela Constituição Federal quando decorrer da natureza do cargo público a ser ocupado, a teor do art. 39, § 3°, sendo vedado nos demais casos, em obediência ao princípio da isonomia. A regra geral é o acesso de todos aos cargos públicos, salvo limitações decorrentes de lei. Essas ressalvas podem ocorrer, por exemplo, em razão da idade, altura, colaçâo de grau em nível superior ou tempo de prática profissional. Entretanto, elas só sâo legítimas se forem fixadas, de forma razoável, para atender as exigências das funções do cargo a ser preenchidos.

vejamos agora algumas manifestações da nossa Suprema Corte pertinentes ao estudo do tema:

94. 95.

Súmula 683, STF: "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF/88, quando possa serjustificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido". RE 523.737, Rel. Min. Ellen Gracie.

Sts

'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(i) A exigência de experiência profissional prevista unicamente em edital importa em ofensa à Constituição~~; (ii) A fixação de limite de idade unicamente em decreto nâo tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito esteja estabelecido em leis'; (iii) Violou o princípio da isonomia a regra de concurso para a Defensoria de Ofício da Justiça Militar que exigiu que o candidato possuísse mais de 25 anos e menos de 35 anos de idade, salvo se já fosse ocupante de cargo ou função pública. Assim restou decidido: A vedaçâo constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade (CF, art. 7°, ~) é corolário, na esfera das relações de Trabalho, do princípio fundamental de igualdade (C$ art. 5°, caput) (...). É ponderável, não obstante, a ressalva das hipóteses em que a limitaçâo de idade se possa legitimar como imposiçâo da natureza e das atribuiçôes do cargo a preencher. Esse nâo é o caso, porém quando, como se dá na espécie, a lei dispensa do limite os que já sejam servidores públicos, a evidenciar que não se cuida de discriminação ditada por exigências etárias das funçôes do cargo considerado98.

(iv) Em maio de 2013 o STF pronunciou-se no sentido de que os candidatos não possuem direito à remarcação de teste individual de aptidâo física em concurso público, em razão de circunstancias pessoais. Em outras palavras, a Corte considerou constitucional (e não violadora do princípio da isonomia) a vedação do edital à remarcação de teste de aptidão física em concurso público em virtude de problema temporário de saúde. Segundo a Corte: Postulado do qual nâo decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalíciaque confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razâo de circunstancias pessoais dos candidatos. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento~~.

Este entendimento, entretanto, acabou relativizado pela Corte em novembro de 2018 quando o Plenário apreciou, em sede de recurso extraordinário10° com repercussão geral, um caso envolvendo candidata grávida (de 24 semanas) que teve garantido pelo Tribunal de Justiça local (TJ-PR) o direito de realizar o teste de aptidão física para o cargo de policial militar em data diversa daquela inicialmente prevista no edital do concurso público. Por maioria, o Plenário negou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Paraná, admitindo excepcionalmente apossibilidade de remarcação da data para avaliação fisica, para atender justamente ao princípio da isonomia, por considerar que a candidata grávida não se encontra em igualdade de condições com os demais concorrentes. Na compreensão do Ministro Luiz Fux, relator do caso, seria irrazoável e desproporcional exigir-se à candidata que arriscasse sua gravidez em teste de condicionamento físico, submetendo-se àprática de esforço desproporcional eincompatível com seu estado gestacional. O

96. 97. 98. 99. 100.

AgRg no RE 558.833, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Ellen Gracie. AgRg no RE 404.656, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa. RE 523.737, Rel. Min. Ellen Gracie. RE 630.733, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes. RE 1058333-PR, Plenário, Rel. min. Luiz Fux, Plenário, julgado em 21/11/2018.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

319

Ministro considerou também nâo ser a gravidez equiparável às situações em que o candidato nâo comparece ao teste de aptidão física por ter sido acometido por uma doença ou mesmo por razôes de força maior. Isto porque, a especial proteção conferida pelo texto constitucional à maternidade "impede que a gravidez seja motivo para fundamentar qualquer ato administrativo contrário ao interesse da gestante, ainda mais quando tal ato impôe-lhe grave prejuízo". Assim, restou aprovada a seguinte tese: "É constitucional a remarcação do teste de aptidão fisica de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". (v) Outra decisâo importante sobre o tema foi proferida pelo STJ. Em março de 2019, decidiu o Tribunal Superior que é constitucional a remarcaçâo de curso de formação para candidata que esteja lactante à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.101 (vi) Sobre as provas de esforço físico como etapa eliminatória em concurso público, decidiu o STF que, caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência com a função que há de ser exercida. Assim, "nâo se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitaçâo ao cargo de auxiliar médico-legista, porquanto a atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica"102. (vii) No que se refere aos critérios de altura, disse a Corte: "no âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, nâo se tem como constitucional a exigência de altura mínima, considerados homens e mulheres, de um metro e sessenta para a habilitaçâo ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado" ' o3 (viii) Em agosto de 2016, por maioria, o Plenário do STF considerou inconstitucional a proibição de tatuagens a candidatos a cargo público estabelecida em leis e editais de concurso público. Foi dado provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 898450, com repercussâo geral reconhecida, no qual restou firmada a seguinte tese de repercussão geral: "Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais, em razão de conteúdo que viole valores constitucionais". OMinistro Fux, relator do recurso, afirmou em seu voto que tatuagens que prejudiquem a disciplina e a boa ordem, sejam extremistas, racistas, preconceituosas ou que atentem contra a instituição devem ser coibidas (ele afirmou, por exemplo, que um policial não pode ostentar sinais corporais que signifiquem apologias ao crime ou exaltem organizações criminosas; entretanto, nâo pode ter seu ingresso na corporaçâo impedido apenas porque optou por manifestar-se por meio de pigmentação definitiva no corpo). Por último, e para concluir as ideias apresentadas neste item, pode-se destacar que a normativa constitucional que proíbe tratamento normativo discriminatório em razão da idade ou outros critérios para efeito de ingresso no serviço público, não se reveste de caráter absoluto, sendo legítima, em consequência, a estipulaçâo de exigência de ordem etária, de

101. RMS 52.622-MG, 1ª Turma, STJ, Rel. Min. Gurgel de Faria. 102. AI 851.587-AgR, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Marco Aurélio. 103. RE 150.455, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Marco Aurélio.

32o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

peso ou altura, ou demais critérios previstos em lei, quando estes decorrerem da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido104 5. DIREITO À LIBERDADE 5.1. Introdução Na concepçâo liberal, o termo "liberdade" é usualmente explicitado em dois sentidos políticos diversos, a liberdade negativa (também conhecida como "liberdade dos modernos") e a liberdade positiva (intitulada igualmente "liberdade dos antigos"). A liberdade negativa, conforme a concebe Isaiah Berlin105, pressupõe a ausência de interferência —sendo esta entendida como uma intervençâo intencional na atividade de outrem —, vez que o indivíduo somente é livre se desfruta de uma capacidade de eleição sem impedimentos nem coerçâo, vale dizer, até o ponto em que nenhum outro ser humano, tampouco o Estado, interfira em seu arbítrio. A ausência de restriçôes seria, pois, diretamente proporcional ao exercício da liberdade no sentido negativo. Nas palavras do autor: Normalmente sou considerado livre na medida em que nenhum homem ou grupo de homens interfere com a minha atividade. A liberdade política nesse sentido é simplesmente a área na qual um homem pode agir sem ser obstruído por outro. Se outros me impedem de fazer o que do contrário eu poderia fazer, náo sou nessa medida livre; e, se essa área é restringida por outros homens além de certo valor mínimo, posso ser descrito como coagido ou, talvez, escravizado10G.

Noutro giro, a liberdade positiva só se efetiva se, além da ausência de interferência (ou seja, ademais de o sujeito ser deixado em paz pelos outros), o agente tomar parte ativa no domínio de si próprio. É uma vertente que se traduz, portanto, em uma noção de autorrealização, em que o sujeito tem poder e recursos para cumprir suas potencialidades edeterminar suas próprias ações e destino. Explica Berlin: O sentido "positivo" da palavra "liberdade" provém do desejo que o indivíduo nutre de ser seu próprio senhor. Desejo que minha vida e minhas decisôes dependam de mim mesmo, e não de forças externas de qualquer tipo. Desejo ser instrumento de meus próprios atos de vontade, e nâo dos de outros homens. Desejo ser um sujeito, e nâo um objeto; ser movido pela razáo, por objetivos conscientes, que sâo meus, e nâo por causas que me afetam como que de fora. Desejo ser alguém, e não ninguém; (...) 107

Nota-seque essas reflexões de Berlin, formuladas em um contexto de mundo bipolar (marcadopela Guerra Fria), explicitavam as opostas visões de mundo na formatação social daquele momento histórico. Se por um lado tínhamos a liberdade negativa representando um ocidente liberal-capitalista, de outro tínhamos a liberdade positiva representando 0 oriente socialista.

104. RMS 21.045, Rel. Min. Celso de Mello. 105. Filósofo político britânico, é considerado um dos principais pensadores liberais do século XX. 106. BERLIN, Isaiah. "Dois conceitos de liberdade", in Estudos sobre a humanidade. Tradução: Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 229. 107. BERLIN, Isaiah. "Dois conceitos de liberdade", in Estudos sobre a humanidade. Tradução: Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 237.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

321

Destáca-se, no entanto, que a vertente liberal acima apresentada sofreu robustas contestações, sobretudo de teóricos republicanos, o que intensifica o debate acerca do conceito de liberdade. Na visão do filósofo e teórico político irlandês Philip Petit108, a dicotomia da liberdade negativa-positiva prestou um mau serviço ao pensamento político na medida em que fomentou a ilusão filosófica de que só existem dois modos de se pensar a liberdade. Ademais, segundo Petit, Berlin teria convertido a liberdade negativa em algo atrativo e a liberdade em sentido positivo em algo lamentável, insinuando que enquanto pensadores modernos e com sentido de realidade entendiam a liberdade em seu sentido negativo, a construção positiva da liberdade estaria associada a fontes anteriores e mais suspeitas. Assim, na tentativa de desconstruir a leitura liberal, Petit argumenta que o liberalismo de Berlin só dá primazia a ausência de interferência intencional de terceiros como critério definidor da liberdade individual negativa, sendo certo, todavia, que nem toda interferência intencional inviabiliza a liberdade individual, mas, tão somente, aquela que possa ser qualificada de arbitrária. E, para o autor, interferência arbitrária nada mais é do que dominação . Em síntese, para os republicanos, o ideal de liberdade pressupõe mais do que a mera ausência de interferência, pressupõe aausência de dominação. Para ilustrar a reformulação republicana do conceito de liberdade, vejamos uma situação que para os liberais seria de fruiçâo da liberdade enquanto que na noção republicana a liberdade estaria comprometida. Trata-se do (clássico) exemplo do senhor benevolente e do escravo afortunado, em que o senhor se exime de qualquer tipo de interferência na vida do escravo, permitindo que o mesmo viva conforme lhe aprouver. Na perspectiva liberal, não se vê a afronta à liberdade do escravo, já que ele, efetivamente, vive como pretende, praticando suas ações sem qualquer tipo de intromissão do senhor. Para Petit, contudo, como uma das partes da relação mantém posiçâo que lhe permite interferir arbitrariamente quando desejar, a outra parte está em posição de dependência e dominação. Assim, muito embora não haja de fato, na relação narrada, qualquer interferência, é bem verdade que o escravo continua sendo escravo e, portanto, sujeito à ingerência arbitrária de outra pessoa. Deste modo, não é livre. Em conclusão, a concepção republicana de liberdade não se prende na dicotomia dos dois conceitos liberais, afinal A taxonomia de Berlin> de liberdades positiva e negativa, afasta uma terceira possibilidade mais ou menos saliente. Ele pensa em liberdade positiva como domínio de si próprio e em liberdade negativa como ausência de interferência alheia. Todavia, domínio e interferência na valem a mesma coisa. Então o que dizer da possibilidade intermediária, a de que a liberdade consista numa ausência, assim como a concepção negativa, mas numa ausência de domínio por outros, nâo numa ausência de interferência? Essa possibilidade teria um elemento conceitua) em comum com a concepçâo negativa — o foco na ausência, não na

108. A teoria política do autor, considerado neorrepublicano,encnntra-se na obra "Republicanismo: una teoria sobre la libertad y el gobierno".

322

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

presença — e um elemento em comum com a positiva: o foco no domínio, nâo na interferência109. (Grifo nosso)

Feita essa breve introdução —que pretendeu delinear de modo condensado as principais disputas teóricas acerca da compreensão do conceito de liberdade — passemos à verificação da normatizaçâo constitucional pátria sobre esse direito, que se deu a partir da consagração de várias e distintas facetas da liberdade. Falaremos, nos tópicos a seguir, de cada uma delas. 5.2. Liberdade de ação Expressão da autonomia da vontade, a liberdade de agir é garantida no inciso II do art. 5°, CF/88, quando este determina que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Essa faceta da liberdade materializa-se como uma garantia constitucional, que assegura ao particular a prerrogativa de rechaçar qualquer injunção que lhe seja imposta por via diversa da legal110 Assim, evita-se o arbítrio estatal quando se estabelece que as obrigações para o indivíduo somente podem ser criadas por intermédio das espécies normativas primárias, elaboradas em respeito ao devido processo legislativo inserido na Constituição11' Nos dizeres de Moraes, "com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei"1' 2 Há que se dizer, porém, que a liberdade aqui em estudo exige mais do que unicamente o respeito formal ao processo legislativo na instituição dos comandos normativos: o conteúdo da lei há de ser compatível com os valores expressados pelo texto constitucional e, especialmente, não deve afrontar direitos fundamentais. Leis que sejam produto de um abusivo poder de legislar não serão legítimas, de forma que o indivíduo terá, diante delas, o mesmo direito de resistência que possui diante de ordens que não tenham sido fundamentadas em atos normativos válidos. 5.3. Liberdade de pensamento e manifestação Sendo dotado de um grau mínimo de discernimento e saúde mental, o indivíduo já possui a liberdade de pensamento, prerrogativa ínsita à própria existência. Como o teor desses pensamentos não são acessíveis a terceiros, pouco importa se são imorais, ilegais ou pecaminosos; sâo possíveis e livres, independentemente de qualquer proteção jurídica. Não raro, todavia, o indivíduo deseja expressar suas convicções íntimas, comunicar suas ideias e opiniões formatadas internamente. Nesse contexto surge a importância do Direito, que vai ampará-lo no exercício da liberdade de manifestar seu pensamento.

109. PETTIT, Philip, Republicanismo —una teoria sobre la libertod y el gobierno. Tradução: Toni Domènech. Barcélona: Paidós,1999, p. 40. 110. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 41. 111. Como exemplo, temos a súmula vinculante 44, STF (editada em abril de 2015): "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público". Insta recordar que o tema já estava pacificado no STF, no enunciado 686 da sua súmula. 112. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 41.

Cap. S • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

323

Em nosso texto constitucional o art. 5°, N explicita essa faculdade, assegurando-a tanto no aspecto positivo —proteção da exteriorização da opinião —, quanto no aspecto negativo — de vedação à censura prévia. Insta destacar que ao titular dessa liberdade permite-se expressar sentimentos, ideias e impressões de variadas formas, seja por mensagens faladas ou escritas, como também por gestos, expressões corporais, imagens, etc113. Até mesmo manter o silêncio é prerrogativa aqui assegurada, já que ninguém pode ser forçado por particulares ou pelo Estado a se manifestar sem vontade14 Em suma, todas as maneiras que o indivíduo possui para se exprimir encontram guarida constitucional. O que a Constituição não resguarda é o anonimato da manifestação. Isso porque, eventualmente, no exercício dessa faculdade, o sujeito pode agir abusivamente e ferir direitos de outrem (honra ou imagem, por exemplo), ou até mesmo cometer um ilícito penal, casos em que sua identidade será imprescindível para viabilizar a responsabilização aplicável à hipótese. Em outros termos: a Constituição prevê que manifestações que causem dano material, moral ou à imagem de outrem, geram, em contrapartida, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenizaçâo (art. 5°, V). Daí a necessidade de vedar o anonimato, para permitir a identificação do autor e tornar possível a resposta proporcional ao agravo (desagravolis), bem como o pleito judicial por indenização decorrente dos danos materiais e/ou morais, ou, também, ações penais em casos de crimes contra a honra. Outra decorrência da vedação ao anonimato é a impossibilidade de se acolher denúncias anônimas (apócrifas) para fundamentar a instauração de um inquérito policial. Isso evita o denuncismo irresponsável e inescrupuloso, que visa somente prejudicar desafetosl'~. É bom que se lembre, no entanto, que denúncias e bilhetes anônimos levados ao conhecimento de autoridades públicas geram, por dever funcional, a responsabilidade em averiguar (com toda a cautela) a veracidade dos fatos narrados (ver art. 5°, ~ 3°, CPP). Assim, desvincula-se ainvestigação estatal da delação anônima, viabilizando uma instauraçâo legítima do processo penal —afinal, apesar de a denúncia anônima poder dar início a medidas informais de averiguação sumária, nâo pode ser utilizada como fundamento único para o procedimento investigatório ser instaurado. Assim, segundo a Corte: nâo "é nulo o inquérito policial instaurado apartir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônimá'"'

113. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 402 114. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 351 115. De se ressaltar que quando a Constituição Federal estabeleceu que a resposta deve ser proporcional ao agravo, firmou que o direito de responder deve observância ao critério da proporcionalidade. Destarte, a resposta deve ser veiculada no mesmo meio de comunicação em que o agravo foi apresentado, recebendo idêntico destaque. 116. BERNARDES,luliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v.17 —Direito Constitucional —Tomo II. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 94. 117. HC 90.178, relatado pelo Min. Cezar Peluso, STF.

32a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Outro ponto importante é o reconhecimento de que peças apócrifas podem ser utilizadas como provas quando forem produzidas pelo próprio acusado ou constituírem o corpo de delito do crime. Em julgado bastante conhecido e esclarecedor, o STF sintetiza as ideias articuladas nos parágrafos acima: (a) os escritos anônimos nâo podem justificaz, só por si, desde que isoladamente considerados, aimediata instauração da persecutio criminis, eis que peças apócrifas nâo podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsâo mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.; (b) nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delaçâo anônima ("disque-denúncia", p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguaçâo sumária, "com prudência ediscrição", apossível ocorrência de eventual situaçâo de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, entâo, em caso positivo, a formal instauraçâo da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculaçâo desse procedimento estatal em relaçâo às peças apócrifas; (...)18.

Cumpre informar, ainda, que além do direito geral de manifestaçâo do pensamento, a Constituição ainda garantiu especificamente a manifestação artística, intelectual, científica e de comunicação, sendo vedado qualquer tipo de censura prévia, nos termos enunciados no art. 5°, IX, CF/88 (e também nos artigos 220 e 221, CF/88). Segundo Novelino, "qualquer forma de censura institucionalizada imposta sem justificação constitucional será caracterizada como uma intervenção violadora do âmbito de proteçâo dessa liberdade"119. Conforme mencionou o Ministro Luiz Roberto Barroso, em seu voto na Rcl 22.328-RJ'zo~ Como o passado condenava, a Constituição de 1988 foi obsessiva na proteção da liberdade de expressão, nas suas diversas formas de manifestaçâo, aí incluídas a liberdade de informação, de imprensa e de manifestação do pensamento em geral: intelectual, aztístico, científico etc. Veja-se, a propósito, o que dispôe o art. 5°, N, IX e XIV, bem como art. 220, gg 1° e 2°, da Constituição: `Art. 5°. (...) N — é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX — é livre a expressâo da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XN — é assegurado a todos o acesso à informaçâo e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;" `Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressâo e a informaçâo, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restriçâo, observado o disposto

118. Inq. 1957, relatado pelo Min. Carlos Velloso. Voto do Min. Celso de Mello. 119. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 504. 120. Cumpre informar que neste caso temos uma comprovação de que a Corte Suprema age com maior flexibilidade na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial. Assim, neste pronunciamento, restou firmado que se uma decisão judicial determinar que se retire do site de uma revista certa matéria jornalística, esta decisão violará a orientação do STF, podendo ser objeto de reclamação. STF, 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em março de 2018, noticiado no Informativo 893.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

i 3zs

nesta Constituiçâo. g 1° Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informaçâo jornalística em qualquer veículo de comunicaçâo social, observado o disposto no art. 5°, IV, V, X, XIII e XN g 2° É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística". (grifos nossos).

Por último, insta dar o devido destaque à importante decisão tomada pelo STF em junho de 2015, quando, por unanimidade, o Plenário do STF julgou procedente a ADI 4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. De acordo com o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, a decisão deu interpretação conforme a Constituição da República aos artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas). A ministra relatora salientou, ainda, que a Constituição prevê, nos casos de violação da privacidade, da intimidade, da honra e da imagem, a reparação indenizatória, e proíbe "toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artísticá'. Assim, uma regra infraconstitucional (o Código Civil) jamais poderia abolir o direito de expressão e criação de obras literárias. Nas palavras da Ministra: "Não é proibindo, recolhendo obras ou impedindo sua circulação, calando-se a palavra e amordaçando a história que se consegue cumprir a Constituição"; destarte "A norma infraconstitucional não pode amesquinhar preceitos constitucionais, impondo restrições ao exercício de liberdades". 5.4. Liberdade de consciência, crença e culto (A) Introdufão Essa facetado direito à liberdade consiste no posicionamento estatal neutro e independente diante da pluralidade de religiões e concepções filosóficas referentes aos fenômenos sobrenaturais, conferindo aos cidadãos vasta autonomia na adesão de valores religiosos, espirituais, morais ou político-filosóficos. Assegurada expressamente na Constituição de 1988 (nos incisos VI a VIII do art. 5° e no art. 19, I), foi somente com a instituição da forma republicana no Brasil (em 15.11.1889) que se consagrou de forma contundente em nosso país uma drástica separação entre o Estado e a Igreja, tornando o Estado laico (secular ou não confessional). Isso porque durante a vigência da Constituição Imperial de 1824, o Estado era claramente confessional, vale dizer, possuidor de religião oficial (a católica apostólica romana —única que podia ser cultuada publicamente, já que as demais somente podiam ser objeto de cultos domésticos). Havia, pois, mera tolerância com a existência de outras religiões, o que não se confunde com liberdade religiosa —eis que o tratamento igualitário não existia. Para ilustrar, insta recordar a previsão do art. 95, III da Carta imperial, que determinava que todos os eleitores poderiam ser Deputados, com exceção daqueles que não professassem a religião do Estado1z'.

121. Art. 95, III, Constituição Política do Império do Brazil/1824: "Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados. Exceptuam-se — III.Os que não professarem a Religião do Estado" (sic).

326

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Como atualmente nosso documento constitucional expressa a neutralização estatal nas questões atinentes à liberdade religiosa, examinaremos, nos itens a seguir, não só os dispositivos constitucionais que a consagram, como também as mais instigantes discussões travadas em nossa Suprema Corte e na doutrina, o que nos permitirá arquitetar lúcidas conclusões sobre o tema. (B) Análise dos dispositivos constitucionais Inciso VI: materializa a laicidade do Estado vigente ao assegurar a inviolabilidade de consciência e de crença, bem como garantir "o livre exercício dos cultos religiosos" e "a proteção aos locais de culto e a suas liturgias". A autonomia quanto à consciência possui grande amplitude, pois liberta o indivíduo de quaisquer interferências de ordem moral, filosófica, religiosa, política ou sociológica, permitindo que cada qual abrace juízos, ideias e opiniões de acordo com suas escolhas particulares. Nesse sentido, pode a pessoa "crer em conceitos sobrenaturais propostos por alguma religião ou revelação (teísmo)", pode "acreditar na existência de um Deus, mas rejeitar qualquer espécie de revelação divina (deísmo) ou, ainda, de não ter crença em Deus algum (ateísmo)"122. Mais restrita é a liberdade de crença, pois envolve tão somente o aspecto religioso, referente àautonomia deprofessar (ou não) uma crença religiosa. Segundo José Afonso da Silva123, Na liberdade de crença entra a liberdade de escolha da religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religião, mas também compreende aliberdade de não aderir a religiâo alguma, assim como a liberdade de descrença, aliberdade de ser ateu e de exprimir o livre agnosticismo. Mas náo compreende a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religiâo, de qualquer crença, pois também a liberdade de alguém vai até onde não prejudique a liberdade dos outros.

Por seu turno, a liberdade de culto é a permissão para a exteriorização da crença, já que a autonomia de um indivíduo em definir sua religião nâo se esgota na mera escolha, demandando uma prática religiosa que se expressa por intermédio dos cultos, dos ritos, das cerimônias, das reuniões e da fidelidade aos hábitos e tradições. Assim, não pode o Estado embaraçar o funcionamento de igrejas ou cultos religiosos124, tampouco firmar com seus representantes qualquer aliança ou relação de dependência, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público, conforme preceitua o art. 19, I, CF/88. Analisando os valores prescritos nesse dispositivo, a doutrinalzs esclarece que: A laicidade nâo significa, por certo, inimizade com a fé. Não impede a colaboraçâo com confissões religiosas, para o interesse público (art. 19, I). A sistemática constitucional acolhe, mesmo, expressamente, a açâo conjunta dos Poderes Públicos no âmbito de cultos religiosos, como é o caso da extensâo de efeitos civis ao casamento religioso.

122. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 507. 123. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. Malheiros, 2009. p. 249. 124. Justamente para evitar que o Estado dificulte ou crie empecilhos para o livre exercício de cultos, assegura a Constituição, em seu art. 150, VI, 'b', a imunidade tributária sobre os templos. 125. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 462.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

327 ',

Inciso VIII: nos termos deste dispositivo, temos que "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta erecusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei". Eis a previsão do direito à "escusa de consciência", também conhecida como "objeção de consciência.", ou "alegação de imperativo de consciênciá'. É esse o direito constitucional que permite que um indivíduo não cumpra determinada obrigação legal (ou que não pratique certo ato) não condizente com suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, sem que com isso incida sobre ele qualquer represália quanto às suas garantias constitucionais —desde que, ao se recusar a satisfazer a obrigação legal, o sujeito cumpra a prestação alternativa prescrita em lei. Assim, toda vez que uma pessoa estiver seriamente impedida de acatar uma prescrição legal, em razão de forte e real crença/convicção, poderá se valer desse direito, que vai eximi-la da obrigação estipulada em lei, cujo cumprimento importaria grave violência à sua consciência. Há que se notar, todavia, que se o Estado houver fixado em lei uma prestação alternativa, consistente em um serviço administrativo que não abala crenças ou convicçôes, o sujeito deverá cumpri-la, sob pena de seus direitos políticos serem suspensos (art. 15, IU, CF/88). A essa altura, duas conclusões já podem ser extraídas das explicações anteriores: (i) ninguém terá seus direitos políticos suspensos por ter se valido da escusa de consciência; a suspensâo deriva da invocação da escusa de consciência associada à não prestação do serviço administrativo; (ii) a ausência de lei que estabeleça o serviço alternativo não prejudica, de forma alguma, o indivíduo. Assim, caso o Estado não tenha editado a lei que conceba o serviço administrativo correspondente ao descumprimento de uma obrigação legal específica, não haverá suspensão dos direitos políticos para aquele que nâo adimplir a obrigação legal. A razão é simples: muito embora o inciso VIII careça de lei que fixe a incumbência alternativa, possui aplicabilidade imediata quanto ao direito de invocar a objeção de consciência (art. 5°, ~ 1°, CF/88). Ainda sobre o inciso VIII, vale recordar que o imperativo de consciência tem origem evidente nas situações de guerra e no desejo de não prestar o serviço militar obrigatório. No Brasil, há a previsão constitucional da obrigatoriedade do serviço militar para todos, com exceção das mulheres e eclesiásticos (art. 143, capuz, e ~ 2°, CF/88) e a determinação de que compete às Forças Armadas, através de lei, regulamentar a tarefa alternativa para os casos em que o indivíduo se vale do imperativo de consciência para descumpri-lo (temos a Lei n° 8.239/1991). Há que se lembrar, todavia, que o direito não se restringe a essa específica obrigação legal, podendo abarcar variadas obrigaçôes coletivas que conflitem com crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas. Corroborando esta ideia, temos a nova redação dada ao art. 438 do CPP, que enuncia que a recusa ao serviço do júri, fundada na alegação da escusa de consciência, gera a suspensão dos direitos políticos caso o sujeito se recuse a cumprir a prestação alternativa. Inciso VII: em finalização ao estudo dos incisos atinentes à liberdade religiosa, destaca-se que a prestação de assistência religiosa a pessoas internadas em entidades civis e militares é assegurada pelo art. 5°,VII, CF/88. Este dispositivo garante, aos partidários de qualquer religiâo,

aza ~,

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

a possibilidade de prestar assistência de cunho religioso aos indivíduos que estejam em entidades de internação coletiva, como, por exemplo, hospitais e estabelecimentos prisionais (civis ou militares12G). Referida assistência, todavia, deve ser prestada em comum acordo com o interno (ou seus familiares, no caso de o doente não mais estar no gozo de suas faculdades mentais), sendo imprescindível acatar estritamente as determinações legais e as normas internas de cada instituiçâo, para que nâo se coloque em risco nem as condições do interno, nem a segurança do ambiente127. (C) Controvérsias em torno da incidência da liberdade religiosa Nossa doutrina e jurisprudência já enfrentaram interessantes casos em que essa perspectiva da liberdade foi debatida; vejamos os mais relevantes. (i) Invocação da objeção de consciência para sustentar o pedido de realização de prova em data diversa daquela agendada pelo órgão público Em um deles, na STA'Za 389, o STF determinou a suspensão da decisão do TRF da 3a Região que houvera determinado à União a marcação de uma data alternativa para a realização das provas do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), que não coincidisse com o Shabat, período judaico sagrado. De acordo com o Min. Gilmar Mendes, no ato de inscrição do ENEM foi oferecida a opção de "atendimento a necessidades especiais", no intuito de garantira viabilidade de participação de pessoas com limitações por motivo de convicção religiosa ou que se encontrassem reclusas em hospitais ou estabelecimentos prisionais. Assim, aqueles que realizaram suas inscrições com solicitação de atendimento especial foram atendidos, como, por exemplo, os adventistas do Sétimo Dia, cuja prova somente foi realizada após opôr-do-sol de sábado129. Gilmar ressaltou na decisão que a existência de outras confissões religiosas, que possuem "dias de guarda." diversos, inviabilizaria a fixação de data alternativa para realização do exame apenas para determinado grupo religioso, pois haveria violação da isonomia e do dever do Estado de manter-se neutro diante do fenômeno religioso130. Atestou, ademais, o perigo do efeito multiplicador da decisão proferida pelo TRF 3a Região, vez que se os demais grupos religiosos também quiserem fazer valer suas pretensões, tornar-se-ia inviável a realização de qualquer concurso, prova ou avaliação de âmbito nacional, diante das variadas pretensões, o que conduziria o Estado a elaboração de um sem número de provas e exames na tentativa de atender a todas as demandas dos diferentes grupos. (ii) Símbolos religiosos em locais públicos e o Estado laico

126. A Lei nº 6.923/1981 regulamenta a prestação da assistência religiosa no âmbito das Forças Armadas. 127. Ver o art. 2º, Lei nº 9.982/2000. 128. Suspensão de Tutela Antecipada. 129. De se destacar que ainda que represente um custo maior para o órgão que disponibiliza as vagas a serem preenchidas por concurso público, o direito individual à liberdade religiosa não deve ceder diante da comodidade ou economia da Administração. Destarte, na hipótese de o concurso ser realizado no sábado, o adventista realizará o exame a partir das 18hs do sábado, devendo permanecer incomunicável em sala no local de aplicação da prova, submetendo-se à mesma avaliação feita aos demais candidatos. 130. "O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões". ADPF 54, relatada pelo Min. Marco Aurélio.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

329

Neste ponto da obra, a neutralidade religiosa do Estado já está definitivamente firmada e fundamentada, sendo um óbvio corolário de tudo o que foi dito a impossibilidade de os Poderes Públicos adotarem discursos ou argumentos religiosos para fundamentar decisões ou políticas públicas ou mesmo diferenciar indivíduos em razão de professarem, ou não, alguma convicção religiosa. Os contornos da laicidade estatal, todavia, sâo objeto de constantes debates doutrinários e jurisprudenciais. E nesse contexto, uma discussão que divide autores e tribunais é referente à instalação de símbolos religiosos em repartições e órgãos públicos, tais como os símbolos cristãos — especialmente a bíblia e o crucifixo. Como são insígnias comumente utilizadas nas dependências dos Poderes Judiciário e Legislativo e também em escolas públicas, discute-se se a permanência desses objetos em repartições públicas afrontaria a normativa constitucional referente à liberdade religiosa ou se refletiria, tâo somente, uma manifestaçâo cultural. Na percepção de alguns, fixar ou manter símbolos distintivos de convicção religiosa específica (ainda que majoritária no país, como é o caso do catolicismo) em repartições públicas, configura-se uma inaceitável aproximação do Estado com uma crença religiosa determinada, ferindo a isenção que se espera de um Estado laico que tem por tarefa propiciar uma convivência harmônica, igualitária e respeitosa entre todas as possíveis concepções e crenças. Não é esse, todavia, o entendimento do Conselho Nacional de Justiça sobre a questão. Acionado em quatro pedidos de providência (1.344, 1.345,1.346 e 1.362), por maioria o Conselho decidiu que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e em nada comprometem a universalidade e imparcialidade do Poder Judiciário, não sendo necessário, portanto, retirá-los dos recintos públicos. Determinou, ainda, que os tribunais possuem autonomia administrativapara decidir sobre o tema, permitindo ou rechaçando a utilização de referidos símbolos. (iii) Curandeirismo A invocação da liberdade religiosa não pode servir de abrigo para a prática de ilícitos penais, razão pela qual a 2a Turma do STF decidiu que a prática do "curandeirismo" não está abrangida pela norma constitucional de proteçâo a crença131 (iv) Sacrificio de animais em cultos de religiões de matriz africana Em março de 2019, por maioria, o Plenário do STF considerou constitucional lei estadual de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana. Como sabemos, a religião desempenha papel importante em vários aspectos da vida da comunidade, e essa centralidade está consagrada no art. 5°, VI, da Constituição. É, pois, dever do Estado Brasileiro proteger as manifestações das culturas populares indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional (art. 215, ~ 1°, da CF/88). Por isso, nossa Corte Suprema entendeu não ter havido (por parte da lei) violação aos princípios da laicidade e da igualdade. A proteção

131. Ver RHC 62.240, citado por FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 1º edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 288.

330

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

legal às religiões de matriz africana não representa um privilégio, mas sim um mecanismo de assegurar a liberdade religiosa, mantida a laicidade do Estado. Como em seu art. 3° nossa Constituição promete uma sociedade livre de preconceitos, entre os quais o religioso, a cultura afro-brasileira tem merecido maior atenção do Estado, por conta de sua estigmatização (fruto de preconceito estrutural). A proibiçâo do sacrifício negaria a própria essência da pluralidade cultural, com a consequente imposição de determinada visão de mundo. (v) Ensino religioso e o Estado laico No art. 210, 4 1°, a Constituiçâo institui o ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas do ensino fundamental, todavia, em homenagem à liberdade religiosa, tornou facultativa a matrícula. Destarte, o aluno terá plena liberdade de se matricular ou não nessa disciplina. A respeito desse tema, merece destaque a importante decisão proferida pelo STF em setembro de 2017, na ADI 4439, na qual reconheceu-se a possibilidade de as escolas públicas ofertarem ensino religioso confessional, sem que isso implique violação ao caráter laico do Estado brasileiro (art. 19, CF/88) ou à garantia fundamental à liberdade religiosa (art. 5°, VI, CF/88). No julgamento da referida ação direta, a maioria dos ministros rejeitou a tese do sustentada pela Procuradoria-Geral da República (que ajuizou a açâo) e pelo Min. Roberto Barroso no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição de normas da Lei de Diretrizes e Bases da Educaçâo (Lei n° 9.394/1996) e do acordo Brasil-Santa Sé para afirmar que o ensino religioso ministrado em escolas públicas deveria ser de natureza não confessional ou neutro, vale dizer, não vinculado a uma religião específica, devendo apresentar uma posição de neutralidade ante pluralismo religioso sem fazer qualquer juízo de valor a respeito das crenças religiosas, de modo a não privilegiar ou desfavorecer qualquer uma delas. De acordo com este entendimento, o ensino religioso não confessional deveria apresentar como conteúdo programático a exposiçâo das doutrinas, das práticas, da história e de dimensões sociais das diferentes religiôes —contemplando inclusive posições não religiosas, como oateísmo e oagnosticismo —sem qualquer tomada de partido por parte dos educadores. Apesar disso, por maioria apertada (de seis votos a cinco) prevaleceu a compreensão de que o texto constitucional não veda que as escolhas públicas ofereçam aulas (de matrícula facultativa) de uma religião específica, desde que o Estado oportunize a qualquer doutrina religiosa interessada a possibilidade de prestar o ensino religioso de acordo com suas crenças, sem interferir para determinai o conteúdo programático nem para direcionar o estudo para uma religião específica. Nesse sentido foram as palavras do Ministro Alexandre de Moraes: O Estado, observado o binômio Laicidade do Estado (art. 19, I) / Consagraçâo da Liberdade religiosa (art. 5°, VI) e o princípio da igualdade (art. 5°, capuz), deverá atuar na regulamentação do cumprimento do preceito constitucional previsto no art. 210, g 1°, autorizando na rede pública, em igualdade de condiçôes, o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais e objetivos previamente fixados pelo Ministério da Educação. Dessa maneira, será permitido aos alunos que voluntariamente se matricularem o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

33t

confissão religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público.13~ (grifo nosso).

A doutrina nos lembra que as escolas particulares poderão, ou não, manter a disciplina do ensino religioso133, inclusive adotando postura confessional, já que não se pode impor a uma instituiçáo privada, que professe orientação religiosa específica, que ensine doutrinas, práticas e preceitos de religião diversa134. Exigir a matrícula obrigatória nessa disciplina, no entanto, já não nos parece adequado, diante da "liberdade de escolha dos pais e o fato de a educação ser um serviço público"13s (vi) Transfusão de sangue em testemunhas de Jeová Outra questão objeto de intenso debate jurídico, ético e moral, refere-se a situação das testemunhas de Jeová que, por convicções religiosas, não admitem a realização de transfusão de sangue, ainda que diante de iminente risco de morte. Segundo trecho do parecer do Professor Luiz Roberto Barroso (hoje Ministro do STF) acerca do fundamento da convicção religiosa em estudo: As testemunhas de Jeová professam a crença religiosa de que introduzir sangue no corpo pela boca ou pelas veias viola as leis de Deus, por contrariar o que se encontra previsto em inúmeras passagens bíblicas [Gênesis, 9:3-4, Atos 15:28-29]. Daí a interdiçâo à transfusâo de sangue humano, que nâo pode ser excepcionada nem mesmo em casos emergenciais, nos quais exista risco de morte. Por essa razão, as testemunhas de Jeová somente aceitam submeter-se a tratamentos e alternativas médicas compatíveis com a interpretaçâo que fazem das passagens bíblicas relevantest36

O caso retrata, pois, um conflito entre dois importantes direitos fundamentais: de um lado temos a irrenunciabilidade ao direito à vida; de outro, a liberdade religiosa. Diante desta colisão, não pode o sistema jurídico determinar, de antemão, a prevalência de um direito em detrimento de outro. Exige-se, nestes casos, uma análise específica do caso e uma ponderação constitucionalmente adequada. Assim, tem-se entendido que se o paciente é absolutamente capaz eencontra-se consciente ecom pleno discernimento no momento de se manifestar, deve-se prestigiar a autonomia da vontade e permitir o exercício de liberdade religiosa, direito fundamental que decorre da dignidade da pessoa humana. Neste caso, impossível seria ao Estado impor o procedimento médico legitimamente recusado pelo paciente. Noutro giro, se o paciente é incapaz ou encontra-se inconsciente, a transfusão de sangue deverá ser feita pelos médicos, preservando o direito à vida. Ressalte-se que, neste caso, a recusa

132. ADI 4439/DF, Rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgada em 27/9/2017 e noticiada no Informativo 879. 133. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 796. 134. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 516. 135. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 516. 136. Disponívelem:. Acesso em 15.12.2015.

332

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - NaPhalia Masson

ao tratamento apresentada pelos pais ou outros familiares nâo será considerada legítima e apta a impedir a realização do tratamento. O Superior Tribunal de Justiça apreciou recentemente o tema, num caso em que os pais foram denunciados pela morte da filha adolescente em razâo de não terem dado o necessário consentimento para a realização do procedimento de transfizsâo de sangue, considerado, na ocasião, imprescindível à manutenção da vida da moça. O STJ expediu habeas coreus de ofício, entendendo que, no caso, foi inócua a negativa de consentimento dos pais, bem como ressaltou a omissão do hospital, que, constatando por meio da opinião médica a imprescindibilidade do procedimento de transfusão, deveria, ainda que sem o consentimento dos pais da adolescente, realizar o tratamento que entendia essencial para evitar o resultado morte. Assim, a Sexta Turma reconheceu a ausência de tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, não consentiram com a transfusão de sangue por convicção religiosa. Tal consentimento, contudo, era indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida137. No caso em tela, foi necessária a realização de uma avaliação para determinar o impacto da manifestação de vontade dos pais da adolescente, religiosamente inspirada. Assim, no juízo de ponderação realizado pelo tribunal, a vida e o superior interesse da adolescente, que ainda nâo teria discernimento suficiente para decidir sobre os rumos de seu tratamento médico, sobressaíram em detrimento da convicção religiosa dos pais, que negaram o consentimento á transfusão de sangue. Conclui-se, pois, que nos termos do entendimento exarado pelo STJ e doutrinariamente defendido, nas hipóteses que envolvam menores deidade com risco de morte, é dever do médico realizar o procedimento, ainda que em detrimento da vontade dos pais (testemunhas de Jeová). A respeito desse tema, cumpre mencionar que aProcuradoria-Geral da República ajuizou no STF a ADPF n~ 618, defendendo a liberdade religiosa das Testemunhas de Jeová, no sentido de que pacientes maiores e capazes não sejam obrigados a receber transfusão de sangue, mesmo na hipótese de risco iminente de morte. Dodge fundamentou a ação da seguinte maneira: Individualmente, oconsumo de sangue faz a Testemunha de Jeová se sentir impura e indigna do reino de Deus. Coletivamente, até o ano 2000, gerava a exclusão do membro da comunidade, perdendo a condição de "irmâo" e, consequentemente, oconvívio social. Desde entáo, porém, a comunidade passou a não mais excluir o membro que aceita a transfusâo de sangue, deixando a cargo da Testemunha de Jeová a sua auto exclusâo, segundo asua própria consciência. O grupo começou a aceitar, ainda, que o membro decida pelo recebimento de elementos secundários do sangue, transmitidos da mãe para o filho na gestação, como, por exemplo, a albumina, as globulinas, as interleucinas e o interferão. A recusa à transfusão de sangue nâo significa desejo de morte ou desprezo pela saúde e pela vida. A Testemunha de Jeová encara a vida como uma dádiva de Deus e nâo hesita em procurar assistência médica quando necessário. Defende e incentiva a existência e o desenvolvimento de métodos alternativos à transfusâo de sangue, mas, na sua impossibilidade, prefere se resignar à possibilidade eventual de morte do que a violar suas convicções religiosas.

137. HC 268459-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02.09.2014.

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

333

Sabemos que o tema é controverso. Aguardemos a apreciação definitiva da nossa Corte Suprema (desde setembro de 2019 os autos estão conclusos com o relator). (vii) Proselitismo religioso e incitação ao ódio e à intolerância No cenário dos direitos fundamentais, liberdade religiosa e liberdade de expressão se aproximam, na medida em que a primeira pressupõe a segunda. Em outros termos: a liberdade de crença pressupõe a "liberdade de professar e divulgar sua religiâo ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado"138. E, muito embora essas duas facetas do direito à liberdade desfrutem de acentuada importância, o seu exercício, a exemplo de todos os demais direitos, é passível de restrições legítimas que serão impostas em nome de outros valores constitucionais esociais que protejam a democracia pluralista. Destarte, sabemos que O discurso religioso se constrói essencialmente no proselitismo139, vale dizer, no empenho em converter uma pessoa aos dogmas ou crenças da sua religiâo. Essa atuação persuasiva foi considerada legítima pelo STF140, inclusive através de programação em emissoras de rádios comunitárias voltadas à conversão religiosa de ouvintes, pois está abrangida na liberdade de crença o direito de espalhar a própria religião ou crença. Tal direito, no entanto, não se coaduna com práticas e condutas discriminatórias ou abusivas que disseminem ódio e intolerância. Desta forma, discursos religiosos que extrapolem a mera discordância pública ideológica em relação às demais religiões e crenças, convertendo-se em incitação ao preconceito e discriminação, são também violadores ao próprio direito à liberdade religiosa, podendo, inclusive, constituir ilícito penal. Esse entendimento foi explicitado pela nossa Corte Suprema no notável caso Ellwanger, um dos precedentes de maior relevância a respeito do assunto. Ao negar ordem de habeas coreus ao paciente (Siegfried Ellwanger) autor e editor de livros com conteúdo antissemita —que além de incitar o ódio e o desprezo contra o povo de origem judaica, sustentava uma visão conspiratória da história, questionando inclusive a ocorrência do Holocausto —, o Supremo reconheceu que o direito à liberdade de expressão e de crença nâo abrange "manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal"lal Outro caso recente envolvendo publicação literária religiosa foi protagonizado por um líder católico acusado de proferir ofensas discriminatórias às pessoas que professam a

138. Artigo 12 da Convenção Americana de Direitos Humanos "Liberdade de consciência e de religião 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado." 139. "No que toca especificamente àliberdade deexpressão religiosa, cumpre reconhecer, nas hipóteses de religiões que se alçam a universais, que o discurso proselitista é da essência de seu integral exercício. De tal modo, a finalidade de alcançar o outro, mediante persuasão, configura comportamento intrínseco a religiões de tal natureza. Para a consecução de tal objetivo, não se revela ilícito, por si só, a comparação entre diversas religiões, inclusive com explicitação de certa hierarquização ou animosidade entre elas". (RHC 134682, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 29/11/2016 e noticiada no Informativo 849) 140. ADI 2566, rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgada em 16/5/2018 e noticiada no Informativo 902. 141. HC 82.424 —STF, Plenário, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgado em 17/9/2003.

334

'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

fé espírita em um livro de sua autoria. A la Turma do STF, instada a se pronunciar sobre o caso, afirmou a licitude da conduta ao considerar que a mesma está abrangida pelo cenário do natural embate entre as religiôes e decorre da liberdade de proselitismo. Muito embora a Corte tenha reputado preconceituosa, intolerante, pedante e prepotente a afirmação de superioridade da fé católica em relação aos praticantes de fé distinta, o autor do livro a fez sele sinalizaçâo de violência, dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais. A ementa do referido precedente delimita de forma precisa as três etapas indispensáveis para a materialização do discurso discriminatório criminoso. São elas: Uma de caráter cognitivo, em que atestada a desigualdade entre grupos e/ou indivíduos; outra de viés valorativo, em que se assenta suposta relaçâo de superioridade entre eles e, por fim; uma terceira, em que o agente, a partir das fases anteriores, supõe legítima a dominação, exploração, escravização, eliminaçâo, supressâo ou redução de direitos fundamentais do diferente que compreende inferior.142

Conclui-se, pois, que manifestações concretas de incitação ao ódio religioso não serão protegidas pela liberdade de expressão ou pela a liberdade de crença. Em outro julgado digno de destaque, a 2a Turma do STF considerou a publicação de vídeos e posts em redes sociais feitas por um pastor como discurso religioso discriminatório, vez que seu pronunciamento evidenciava deliberado propósito de desmerecimento e aniquilamento das demais religiões, além de ofender autoridades públicas e seguidores de crenças religiosas diversas, no qual o líder extrapolava os limites do discurso proselitista, violando 0 direito à liberdade de crença religiosa. Dias Toffoli esclareceu em seu voto: (...) há, em meu entender, que se fazer distinção entre o discurso religioso (que é centrado na própria crença e nas razôes da crença) e o discurso sobre a crença alheia, especialmente quando se faça com intuito de atingi-la, rebaixá-la ou desmerecê-la (ou a seus seguidores). Um é tipicamente a representação do direito à liberdade de crença religiosa; outro, em sentido diametralmente oposto, é o ataque ao mesmo direito.143

A premissa de que o proselitismo religioso deve ser exercido dentro dos limites da civilidade ganha ainda maior relevo quando as declarações preconceituosas são irrogadas por líder religioso em ambiente virtual, servindo de inspiração para inúmeras pessoas e podendo resultar em ainda mais intolerância. Em significativo discurso144 proferido em dezembro de 2018 no Dia Mundial dos Direitos Humanos perante o Tribunal Superior Eleitoral, a Ministra Rosa Weber celebrou os 70 anos da Declaração Universal de Direitos Humanos e destacou a importância do exercício constante do diálogo e da tolerância:

142. RHC 134682, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 29/11/2016 e noticiado no Informativo 849. 143. RHC 146.303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. DiasToffoli,julgado em 6/3/2018 e noticiado no Informativo 893. 144. Discurso proferido em 10 de dezembro de 2018 pela Ministra Rosa Weber, presidente do Tribunal Superior Eleitoral, na sessão solene de diplomação de Jair Bolsonaro e Hamilton Mourão como presidente evite-presidente da República eleitos. Disponível em: < http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/discurso-ministra-rosa-weber-sessao-solene-diplomacao-jair-bolsonaro-10-12-2018>. Acesso em: 12.12.2018.

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

335

A democracia nâo se resume a escolhas periódicas, por voto secreto e livre, de governantes. Democracia é, também, exercício constante de diálogo e de tolerância, de mútua compreensão das diferenças, de sopesamento pacífico de ideias distintas, até mesmo antagônicas, sem que a vontade da maioria, cuja legitimidade não se contesta, busque suprimir ou abafar a opinião dos grupos minoritários, muito menos tolher ou comprometer-lhes os direitos constitucionalmente assegurados. (grifos nossos).

(viii) Questões ainda pendentes de decisão Insta destacar que variadas questões constitucionais relacionadas à ponderação entre o direito fundamental à liberdade religiosa e outras garantias constitucionais, já tiveram repercussão geral reconhecida no STF e aguardam julgamento. Para ilustrar, lembremos das seguintes: (a) em 17 de dezembro de 2018, o Plenário Virtual do STF, por unanimidade de votos, reconheceu que a matéria discutida no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.099.099 tem repercussâo geral. Neste recurso, o STF vai decidir se o administrador público deve estabelecer obrigação alternativa para servidor em estágio probatório que estiver impossibilitado de cumprir determinados deveres funcionais por motivos religiosos; (b) no RE 611.874, o STF vai avaliar a possibilidade de mudança de data de concurso público em razão de crença religiosa; (c) no RE 859.376, o Supremo discutirá a liberdade religiosa em fotos para documentos de identificação civil, e (d) no RE 979.742, a Corte decidirá se liberdade religiosa justifica o custeio de tratamento de saúde pelo Estado. Aguardemos o pronunciamento da Corte diante destes instigantes debates. 5.5. Liberdade de profissão Nosso texto constitucional garante a liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; condiciona, no entanto, essa liberdade ao atendimento das qualificações profissionais que eventualmente uma lei federal (art. 22, XVI) estabelecer. Estamos diante, pois, de uma norma constitucional de eficácia contida, possuidora de aplicabilidade direta e imediata, mas passível de restrição por disposição da própria Constituição ou de legislação infraconstitucional. Nas palavras do STF: "o art. 5°, XIII, da CR é norma de aplicaçâo imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional, é livre seu exercício"ias Nota-se que na percepção do STF nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para seu exercício, afinal, nos termos da Constituição, a regra é a liberdade profissional.

145. MI 6.113, relatado pela Min. Cármen Lúcia.

335

'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Deste modo, somente quando houver potencial lesivo na atividade é que podem ser exigidos requisitos para a profissão ou o ofício serem exercitados, lembrando que referidos requisitos devem guardar nexo lógico com as funções e atividades a serem empenhadas14G por

outra razão a Corte determinou que "a atividade de músico não depende de Não registro ou licença de entidade de classe para seu exercício", afinal, a liberdade de exercício profissional é "quase absoluta e qualquer restrição a ela só se justifica se houver necessidade de proteção a um interesse público, a exemplo de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específico, técnico, ou ainda, habilidade já demonstradá'147. Para exemplificar, lembremos do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8°, IV, da Lei n° 8.906/ 1994), que constitui requisito essencial para que o bacharel em direito possa se inscrever nos quadros da instituição de classe e atuar como advogado14a Outra manifestação importante do STF sobre o tema foi dada no RE 511.961149, no qual o Plenário do tribunal declarou como não recepcionado pela Constituição de 1988 o art. 4°, V, do DL 972/1969, que exigia diploma de curso superior para o exercício da profissâo de jornalista. Na ementa, restou firmado que O jornalismo é uma profissâo diferenciada por sua estreita vinculaçâo ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informaçâo. O jornalismo é a própria manifestaçâo e difusâo do pensamento e da informaçâo de forma contínua, profissional e remunerada. (...) No campo da profissão de jornalista, nâo há espaço para a regulação estatal quanto às qualificaçôes profissionais. O art. 5°, N, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informaçâo, expressamente vedada pelo art. 5°> IX, da Constituiçâo. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissâo.

Examinando a necessidade de regulamentação da profissão de nutricionista, o Supremo julgou improcedente a ADI 803150, proposta pela Procuradoria-Geral da República, na qual pretendia-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, incisos I a V, da Lei n° 8.234/ 1991 (que define certas atividades como privativas dos nutricionistas, excluindo-as do exercício de atribuições compatíveis com a formação outras categorias profissionais, como a dos técnicos em nutrição, dos médicos e dos bioquímicos). Na visão do Ministro Gilmar Mendes, relator do caso, o disposto no mencionado dispositivo não impede nem prejudica as atividades pertinentes a outras áreas de nível superior, notadamente referentes a bioquímicos e médicos nutrólogos, razão pela qual afirmou não ter vislumbrado no caso, nenhuma restrição ao exercício

146. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 1ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 292 147. RE 414.426, relatado pela Min. Ellen Gracie e noticiado no Informativo 633, STF. 148. "0 Exame de Ordem mostra-se consentâneo com a CF, que remete às qualificações previstas em lei". RE 603.583, relatado pelo Min. Marco Aurélio. 149. Relatado pelo Min. Gilmar Mendes. 150. ADI 803, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 28/9/2017 e noticiada no Informativo 879.

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

337

de trabalho, ofício ou profissão em desconformidade com o texto constitucional. Destarte, frisou o relator, a profissão de nutricionista requer conhecimentos técnicos e científicos para o desempenho de suas funções, o que leva à possibilidade de se reservar atividades de forma privativa para essa categoria profissional. O nutricionista, disse o ministro, realiza atividades eminentemente técnicas, que não se confi.tndem com outras a serem desempenhadas por profissionais de nível médio, como o técnico de nutrição. Esse entendimento foi acompanhado à unanimidade pelos demais Ministros presentes na sessão plenária. 5.6. Liberdade de locomoção Em tempos de paz, é livre a locomoção em território nacional, podendo qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Vê-se que a liberdade inscrita no art. 5°, XV, CF/88 abarca151: (i) o acesso e ingresso no território nacional; (ii) a saída do território nacional; (iii) a permanência no território nacional; e, ainda, (iv) o deslocamento no território nacional. Segundo Pimenta Bueno, em palavras esclarecedoras sobre o assunto: Posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele não renuncia por isso suas condiçôes de liberdade, nem os meios racionais de satisfazer suas necessidades e gozos. Não se obriga ou reduz à vida vegetativa, nâo tem raízes, nem se prende à terra como escravo ao solo. A faculdade de levar consigo os seus bens é um respeito devido ao direito de propriedade15z.

Há de se noticiar, contudo, que o direito de ir, vir ou permanecer no território nacional em tempo de paz não pode ser visto como absoluto, afinal trata-se de uma norma constitucional de eficácia contida — o que possibilita que a própria Constituição, ou a legislação complementar, restrinja sua amplitude, a partir de critérios proporcionais e justificáveis. Destarte, caso o Estado vivencie uma situação de crise constitucional, por exemplo, a

liberdade de locomoção poderá ser restringida. Para ilustrar, vale lembrar a previsão do art. 139, em seus incisos I e II, CF/88, que determinam que na vigência do estado de sítio é constitucional a determinação da obrigação de permanência em localidade determinada, bem como a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. Outra norma constitucional que bem explicita a restrição é o art. 136, ~ 3°, que autoriza a prisão preventiva sem mandato judicial durante o estado de defesa. Devemos considerar, também, que a liberdade de ir e vir poderá sofrer restrição legítima em outras situaçôes, tais como "a imposição legal depenas privativas de liberdade ou a autorizaçâo legislativa conferida à Administração Pública para disciplinar a forma de circulação das pessoas em determinados locais, como ocorre na regulamentação do uso de vias e logradouros públicos"ls3

151. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 113. 152. BUENO, Pimenta. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Nova Edição, 1958 apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 112. 153. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 530.

338 ,

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Por último, cumpre recordar duas coisas: (i) o direito de somente ser preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (inscrito no art. 5°, LXI, CF/88), é manifestação inequívoca da liberdade de locomoção; (ii) o habeas coypus (art. 5°, LXVIII) é o meio processual destinado à proteção do direito de ir e vir ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder. Duas últimas questões acerca da compreensão da liberdade de locomoção no âmbito da nossa Corte Suprema merecem nossa atenção. Vejamos: (1) A discussão a respeito da importância da liberdade de locomoção e a definição dos limites referentes à sua possível restrição ganhou novos contornos em razão das sucessivas conduções coercitivas de investigados e réus que foram adotadas como prática padrâo no âmbito da Operação Lava Jato. De acordo com a doutrina processualista dominante154, a condução coercitiva, meio pelo qual determinada pessoa é levada à presença de autoridade policial ou judiciária, não seria aplicável ao acusado, mormente em virtude do direito á não autoincriminação e do direito ao silêncio. Foi nesse contexto que o Partido dos Trabalhadores e oConselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, separadamente, ajuizaram perante o STF duas arguições de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, para questionar a recepção, pela ordem constitucional vigente, do art. 260 do Código de Processo Penal (que prevê a possibilidade de condução coercitiva do investigado ou acusado para interrogatório simplesmente porque, embora ciente da data de sua realização, deixou de comparecer ao ato.) As medidas cautelares requeridas foram apreciadas pelo relator, Min. Gilmar Mendes, em 19 de dezembro de 2017. Em sua decisão, o Ministro reconheceu que a liberdade de locomoção é indevidamente vulnerada pela condução coercitiva, ainda que temporariamente. Em suas precisas palavras, afirmou que: "a condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o investigado não é obrigado a comparecer. Daí sua incompatibilidade com a Constituição Federal155" Disse mais: Nossa Constituiçâo enfatiza o direito à liberdade, no deliberado intuito de romper com práticas autoritárias como as prisões para averiguaçâo. Assim, salvo as exceçôes nela incorporadas, exige-se a ordem judicial escrita e fundamentada para aprisão — azt. 5°> LXI. Logo, tendo em vista que a legislaçâo consagra o direito de ausência ao interrogatório, a conduçâo coercitiva para tal ato viola os preceitos fundamentais previstos no aztigo 5°> caput, LN e LUII. Em consequência, deve ser declazada a incompatibilidade da conduçâo coercitiva de investigado ou de réu para ato de interrogatório com a Constituiçâo Federa).

A questão voltou à pauta da Corte Suprema em 2018, desta vez no âmbito do Plenário, que confirmou por maioria o voto do Ministro Gilmar Mendes e julgou procedente ambas as açôes (ADPF 395 e ADPF 444) para declarar

154. Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Vol. III, 2011, p. 300. 155. ADPF 395 (MC) /ADPF 444 (MC), Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgadas em 19/12/2017.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

339

(...)anão recepção da expressâo `para o interrogatório' constante do art. 260 do CPP, e a incompatibilidade com a Constituiçâo Federal da conduçâo coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Fstado15G (grifos nossos).

Considerando a sua natureza de medida de coação pessoal, o STF considerou que capturar o investigado ou o réu para levá-lo, sob custódia policial, à presença de autoridade viola a garantia constitucional de presunção de não culpabilidade (art. 5°, LUII). Na mesma linha de raciocínio, o Ministro Celso de Mello enfatizou que aos investigados e réus não se impõe o dever de cooperação com órgãos e agentes de persecução penal. Por esta razão, poderão não responder às indagações que lhes forem feitas por ocasião do interrogatório, invocando em seu favor o direito fundamental ao silêncio, ou mesmo não comparecer a este ato, abrindo mão de exercer o seu direito à autodefesa. Em homenagem à segurança jurídica, o Tribunal Supremo, em modulação temporal de efeitos, confirmou a validade dos interrogatórios realizados até a data de julgamento, ainda que o interrogado tenha sido conduzido coercitivamente para participar do ato. (2) Em vigor desde 2016, o novo Código de Processo Civil (CPC) inaugurou diversas inovações no intuito de conferir maior efetividade e eficiência ao processo. Dentre elas, destaca-se a do art. 139, inciso IV do diploma processual que confere poderes ao juiz para "determinartodas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniáriá'. Este dispositivo trata dos "poderes de imperium conferidos ao juiz para concretizar suas ordens"157 que pode adotar medidas coercitivas a fim de compelir o executado a cumprir a obrigação, conferindo maior efetividade à execução. No exercício de tais poderes, todavia, não pode o magistrado atuar de modo irrestrito, uma vez que aos direitos as garantias constitucionalmente asseguradas representam os seus limites. Foi nesse contexto que o STJ concedeu parcialmente ordem de habe~cs coreus ao paciente que teve a suspensão de passaporte determinada no bojo de açáo executiva cível, por considerar que a decisão que decretou a medida restringiu de forma desproporcional enão razoável o direito fundamental de ir e vir do executado158. O Tribunal Superior, entretanto, não conheceu o writ em relação à suspensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) determinada no

156. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 13 e 14/6/2018 e noticiadas no Informativo 906. 157. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 284. 158. `As modernas regras de processo, no entanto, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância, poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. Assim, no caso concreto, após esgotados todos os meios típicos de satisfação da dívida, para assegurar o cumprimento de ordem judicial, deve o magistrado eleger medida que seja necessária, lógica e proporcional. Não sendo adequada e necessária, ainda que sob o escudo da busca pela efetivação das decisões judiciais, será contrária à ordem jurídica". Trecho da ementa do RHC 97.876-SP, STJ.

34o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

mesmo processo, por considerar que esta medida coercitiva não representa ameaça à liberdade de locomoção e, por isso, nâo poderia ser impugnada via habeas coreus. Consoante voto do Ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, a suspensâo da CNH não viola o direito de ir e vir do condutor, que poderá ir para todo e qualquer lugar, desde que não o faça dirigindo um veículo. Em suas precisas palavras: entender essa questão de forma diferente significazia dizer que todos aqueles que nâo detém a habilitaçâo paza dirigir estaziam constrangidos em sua locomoçâo. Com efeito, e ao contrário do passaporte, ninguém pode se considerar privado de ir a qualquer lugar por nâo ser habilitado à condução de veículo ou, ainda que o seja, esteja impedido de se valer dessa habilidade.159

Insta frisar que esse tema é também objeto de uma ação direta ajuizada em 2018 pelo Partido do Trabalhadores perante o STF, cujo objeto inclui o a impugnaçâo do inciso IV, do art. 139 do Código de Processo Civil. O autor da ação requereu a declaração de inconstitucionalidade sem reduçáo de texto, também dos artigos 297, 390, pazágrafo único, 400, pazágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e § l~, e 773, todos do CPC, de modo a rechaçar, como possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação daqueles dispositivos, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública160 (grifo nosso)

Reconhecida a relevância da questão, o Ministro Luiz Fux, relator da açâo, enfatizou a conveniência de que a decisão venha a ser tomada em caráter definitivo, deferindo a adoção do rito abreviado previsto no art. 12 da Lei federal 9.868/1999161. Aguardemos o futuro pronunciamento da Corte sobre o tema. 5.7. Liberdade de reunião Nos termos constitucionais (art. 5°, XVI), todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. É a consagração do direito de reunião, benesse que possui ligaçâo estreita com a liberdade de expressâo e com o sistema democrático de governo1G2, eis que a opinião pública manifestada em reuniões, de forma livre e independente, aproxima as pessoas da vida pública, permitindo um controle do exercício do poder por meio do banho cáustico a que são submetidas as deliberações políticas.

159. STJ — RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018 e noticiado no Informativo 631 160. Trecho retirado da petição inicial da ADI 5941 161. ADI 5941 (MC), Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/05/2018 162. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 437.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

sot

Trata-sede um direito individual, mas de expressão coletiva. Representa, pois, um direito público subjetivo que cada pessoa, individualmente considerada, possui, mas que só pode ser exercido deforma coletiva, vale dizer, com a participação de uma pluralidade de sujeitos. Possui significativa abrangência, já que compreende nâo apenas ao direito de organizar e convocar a reunião, mas também o de participar ativamente, debatendo e apresentando ideias, vez que os integrantes não precisam se limitar ao direito de ouvir163 A doutrina164 destaca os elementos que compõem o direito de reunião, a saber: (i) elemento subjetivo: o direito de reunião pressupõe um conjunto de pessoas, não sendo factível falar em reuniões individuais; (ii) elemento formal: a reunião deve ser minimamente coordenada, exigindo-se a prévia convocação e a consciência da participaçâo dos componentes. A reunião nunca é, pois, uma aglomeração espontânea de pessoas num determinado lugar: é um evento planejado, que foi convocadopreviamente, em que as pessoas que ali estão o fazem justamente para integrar o encontro; (iii) elemento teleológico: os integrantes da reuniáo devem comungar de uma mesma finalidade (fim comum), seja de cunho político, religioso, artístico ou filosófico; (iv) elemento temporal: o agrupamento não pode apresentar laços duradouros165, caso contrário haveria a configuração de uma associação. A reunião deve ser, portanto, um evento momentâneo, passageiro; (v) elemento objetivo: para ser constitucionalmente legítima a reunião deverá ser pacífica e sem armas. Nâo pode haver conflagração física nem violência (a nâo ser que esta seja externa, sendo deflagrada por pessoas estranhas ao agrupamento); (vi) elemento espacial: há que haver um local delimitado, uma área específica para a reunião acontecer, mesmo naquelas situaçôes mais dinâmicas que se caracterizam, por exemplo, pela situaçâo de deslocamento em vias públicas (passeatas, por exemplo). A Constituição Federal impõe, ainda, duas condicionantes para que haja um exercício genuíno e lícito do direito, quais sejam, (i) o aviso prévio e (ii) a não frustração de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Sobre eles, diga-se o seguinte: (i) é sabido que o exercício do direito de reunião independe de autorização do Poder Público. Todavia, quando a reunião for acontecer em locais públicos, ela não pode ser iniciada sem que se tenha avisado previamente a autoridade competente. Referida comunicação antecipada éfundamental para que a autoridade administrativa adote as providências necessárias relacionadas às circunstâncias do evento (como controlar as eventuais alterações do trânsito, garantir a segurança dos participantes, dos terceiros alheios e dos bens públicos e privados, etc.);

163. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 69. 164. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 438. 165. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 282.

342

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(ii) não se pode marcar uma reuniâo em local público em dia e hora já previamente destinados a outra reunião, sob pena de se inviabilizar o exercício do direito por aqueles que anteriormente selecionaram olocal/data/hora. Assim, se a simultaneidade for inviabilizar um dos eventos (ou ambos), o primeiro a ter convocado a reuniâo e avisado a autoridade competente terá preferência.

Há que se recordar, também, que a Constituiçáo autoriza a suspensão do direito de reunião — se houver decretação de estado de sítio (art. 139, IV) —, e sua restrição — em caso de decretação de estado de defesa (art. 136, g 1°, I, "a"). Por fim, vejamos três importantes manifestações do STF sobre o tema: (í) Na ADPF 187'~~ o STF consignou que passeata que defenda a legalização do uso de substancias entorpecentes (informalmente conhecida como "Marcha da Maconha") é legítima manifestação de duas liberdades individuais revestidas de caráter fundamental: o direito de reunião (como liberdade-meio) e o direito à livre expressão do pensamento (como liberdade-fim). É, pois, um legítimo "debate que não se confunde com incitaçâo à prática de delito nem se identifica com apologia de fato criminoso". (ii) Na ADI 1969 a Corte declarou inconstitucional um decreto do Distrito Federal (Decreto 20.098/1999) que, a pretexto de proteger o funcionamento dos Poderes da República, vedou a realização de manifestações populares com a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, na Esplanada dos Ministérios, na Praça do Buriti e vias adjacentes. Nos dizeres do Supremo: A liberdade de reuniâo e de associaçâo para fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias políticas. A restriçâo ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/1999, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituiçâo167. (iii) Insta informar o leitor que está em debate no STF a exigência de aviso prévio à autoridade competente como pressuposto para o legítimo exercício da liberdade de reuniâo, previsto no inciso XVI do artigo 5° da Constituição Federal. Na última sessão plenária do Ano Judiciário de 2018 (em 19.12.2018), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 806.339, com repercussão geral reconhecida, foi suspenso por um pedido de vista do presidente do atual STF, Ministro Dias Toffoli. Até o momento, oito ministros já votaram: três no sentido de que o exercício do direito de reunião pacífica deve ser precedido de aviso à autoridade competente; cinco no sentido de que a inexistência de notificação não torna a reunião ilegal — nos dizeres de Barroso, que votou com esta segunda corrente, eventual ausência de prévio aviso para o exercício do direito de reunião não transforma a manifestação em ato ilícito pois o Poder Público pode legitimamente impedir o bloqueio integral devia pública para assegurar o direito de locomoção de todos. Aguardemos a futura decisão.

166. Relatada pelo Min. Celso de Mello. 167. ADI 1969, relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski.

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

343

5.8. Liberdade de associação Usualmente as associações sâo apresentadas como uma aliança estável de pessoas, sob direçâo comum, na busca de fins lícitos. Justificam-se naquelas situaçôes em que os homens, mesmo empreendendo grandes esforços, não conseguem obter sozinhos os bens da vida que desejam, logo associam-se uns com os outros no intuito de expandirem suas conquistas e potencialidades168 Constitui-se em direito individual de expressão coletiva, o que significa que muito embora seja atribuído a cada pessoa individualmente considerada, somente poderá ser exercido de forma coletiva. Assim, é requisito para a configuração da associaçâo a coligação de uma pluralidade de indivíduos. Ressalte-se, todavia, que um agrupamento de pessoas só estará reunido em associação se possuírem objetivos comuns e estiverem unidos com estabilidade, não havendo que se falar em associação quando há reunião meramente esporádica e casual de pessoas. Deste modo, pouco importa como o contato entre os membros vai ocorrer (se por e-mails, telefonemas, cartas, reuniôes pessoais, etc.'~~), sendo importante que haja uma constância nessa relação, que dê solidez aos propósitos do agrupamento. Previsto constitucionalmente no art. 5°, incisos XVII a XXI, é um direito que visa assegurar aos indivíduos: (i) a plena liberdade de associação, desde que para fins lícitos, pois é vedada a de caráter paramilitar; (ii) a impossibilidade de alguém ser compelido aassociar-se ou mesmo a permanecer associado; (iii) a desnecessidade de autorização estatal para a criaçâo das associações e, por fim, (iv) a vedação a qualquer interferência estatal no funcionamento das mesmas. Ressalte-seque, depois de criadas, as associações somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisâo judicial, exigindo-se, para a dissolução compulsória, o trânsito em julgado (art. 5°, XIX) — atençâo para o fato de que a suspensão dos trabalhos da associação não depende da definitividade do provimento jurisdicional, podendo ser implementada através de provimentos cautelares. De se notar que ato administrativo não é medida legítima a determinar a suspensão ou a dissolução das atividades associativas, pois ambas dependem da prolação de decisâo judicial. Segundo o STF, "atos emanados do Executivo ou Legislativo, que provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associaçôes, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais"170

168. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 444. 169. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 448. 170. ADI 3045, relatada pelo Min. Celso de Mello.

344\.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Em termos bem conclusivos, a ementa da ADI 3045'' reúne as principais dimensões aqui já apresentadas acerca da liberdade associativa: (...) a liberdade de associação tem uma dimensâo positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associaçôes. Também possui uma dimensâo negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de nâo se associar, nem de ser compelida afiliar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-Ias, compulsoriamente, anão ser mediante regular processo judicial.

Outro ponto relevante é a circunstancia de as associações possuírem o poder de representar os seus associados judicialmente (art. 5°, XXI). Em se tratando da impetração demandado de segurança coletivo, estaremos diante de situação que configura substituição processual, conforme entende o STF, sendo suficiente a autorização genérica prevista no estatuto da associação —dispensa-se a autorização específica por parte de seus sócios para a impetração do remédio em juízo'~Z. Nos demais casos em que as entidades associativas também têm legitimidade para representar seus filiados extrajudicialmente, estaremos diante de situação de representação processual, o que exige autorização expressa —que não precisa ser colhida de cada um de seus integrantes, podendo ser colhida em uma assembleia geral173 — e pertinência da matéria com os fins sociais da associação. 6. DIREITO À PROPRIEDADE 6.1. Introdução Abarcando as prerrogativas de usar, gozar, dispor e possuir um bem (material ou não), bem como a de reavê-la diante de detenção indevida por outrem, o direito de propriedade é assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5°, em variados incisos (XXII, XXIII, XXIV, XXVII, XXIX e XXX). Vê-seque nossa Constituição protege a propriedade de formavasta, englobando qualquer direito de conteúdo patrimonial, sejam eles materiais ou mesmo imateriais, como os direitos autorais, a propriedade industrial (marcas) e o direito á herança. Segundo Gilmar Mendes, essa amplitude é produto das mutações sofridas pelo direito no passar dos anos, em que releituras interpretativas passaram a admitir que a garantia do direito de propriedade abrangesse nâo só a propriedade sobre bens móveis ou imóveis, mas também os demais valores patrimoniais, incluídas aqui as

171. Relatada pelo Min. Celso de Mello. 172. De acordo com a súmula 629, STF, in verbis: `F1 impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes". 173. Conforme decidiu a 2ª Turma do STF no RE 192.305, relatado pelo Min. Carlos Velloso: `A representação prevista no inciso XXI do art. 5º da CF surge regular quando autorizada a entidade associativa a agirjudicial ou extrajudicialmente mediante deliberaçâo em assembleia. Descabe exigir instrumentos de mandatos subscritos pelos associados".

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

345

diversas situaçôes de índole patrimonial, decorrentes de relações de direito privado ou nâo. Essa mudança da função da propriedade foi fundamental para o abandono da ideia da necessária identificação entre o conceito civilístico e o conceito constitucional de propriedade14

Como esse direito nâo se revela, por óbvio, absoluto, as relativizações trazidas pela Constituição Federal serão apresentadas nos itens a seguir, por intermédio de comentários referentes à função social da propriedade (art. 5°, XXIII), à desapropriação (art. 5°, XXIV; 182, ~ 3°; 184; 243), à requisiçâo (art. 5°, XXV, da CF/88), à expropriação (art. 243, CF/88), e também à usucapião (arts. 183 e 191, CF/88). 6.2. Função social da propriedade Ao garantir o direito à propriedade, o texto constitucional impôs explicitamente que esta deveria atender a sua função social (art. 5°, XXIII). Esse preceito, na percepção de algunsi~s~'~~, revela a função social enquanto limitação ao exercício da prerrogativa; para outros, todavia, ela é parte integrante da própria estrutura do direito, não havendo que se falar, no texto constitucional, de tutela à propriedade que não atenda à sua função social"'. Partidário dessa segunda acepção, José Afonso da Silva preceitua que "a função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade".'~$ Parece-nos, contudo, mais acertada a primeira leitura, pois ainda que o cumprimento da filnçâo social seja essencial para que o proprietário usufrua plenamente de todas as faculdades que o direito lhe confere, sua eventual inobservância nâo poderá subtrair do proprietário inadimplente todos os seus direitos referentes ao bem. Segundo a doutrina, confundir a propriedade com sua função social "daria margem até para justificar a expropriaçâo sem o pagamento de indenização".'~~ Entende-se, pois, que a função social é exigência constitucional que, se efetivada, culmina no reconhecimento de que o direito de propriedade estará resguardado na sua plenitude. O que justifica essa imposiçâo constitucional é essencialmente a releitura que se faz hoje do direito, na qual a noção individualista de propriedade cede e dá lugar a uma concepçâo que não nega o direito individual, mas o ajusta aos interesses sociais. A função social objetiva, portanto, impulsionar o indivíduo a contribuir ao bem-estar da coletividade em detrimento

174. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 518. 175. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 535. 176. BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucional —Tomo II. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 107. 177. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 281. 178. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. Malheiros, 2010. p. 281 e 282. 179. BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucional —Tomo II. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 107.

346

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

de interesses egoísticos e unicamente individuais. Não por outra razâo, a propriedade privada e sua função social foram listadas como princípios da ordem econômica (art. 170, II e III, CF/88). Corroborando as ideias expressadas, temos as seguintes palavras do STF: o direito de propriedade náo se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a funçáo social que lhe é inerente (CF, art. 5°, XXIII), legitimar-se-á a intervençáo estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria CR. O acesso à terra, a soluçâo dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilizaçáo apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservaçáo do meio ambiente constituem elementos de realizaçáo da funçáo social da propriedade180.

No que tange à funçâo social dos imóveis rurais, a Constituiçâo Federal preceituou, em seu art. 186, que será cumprida quando a propriedade rural atender, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, os seguintes requisitos: (i) aproveitamento racional e adequado; (ii) utilizaçâo adequada dos recursos naturais disponíveis e preservaçâo do meio ambiente;

(iii) observância das disposiçôes que regulam as relaçôes de trabalho; (iv) exploraçâo que favoreça obem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Nota-se que a efetivaçâo da funçâo social por imóveis rurais depende da obediência a três ordens de condiçôes'$': (i) econômica: relacionada à produtividade do imóvel (que deve ser aproveitado racionalmente eadequadamente); (ii) social: ótica que implica na obediência das normas referentes às relações de trabalho,

visando essencialmente obem-estar dos envolvidos na atividade; (iii) ecológica: utilização responsável do imóvel, com vistas a assegurar a proteçâo ao

direito fundamental ao meio ambiente. O descumprimento da funçâo social pelo imóvel rural pode acarretar a desapropriação, pois nos termos do art. 184, CF/88, "compete à Uniâo desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que nâo esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenizaçâo em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissâo, e cuja utilizaçâo será definida em lei". Por seu turno, a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender às exigências fundamentais de ordenaçâo da cidade expressas no plano diretor (art. 182, g 2~, CF/88). A propósito, o plano diretor —aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório em 180. Na ADI 2.213-MC, relatada pelo Min. Celso de Mello e noticiada no Informativo 301, STF. 181. BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 -Direito Constitucional -Tomo II. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 108.

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

347

cidades com mais de vinte mil habitantes —, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, conforme enuncia o art. 182, g 1°, CF/88. A Constituição, em seu art. 182, ~ 4°, CF/88, faculta ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I —parcelamento ou edificação compulsórios; II —imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III —desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissâo previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Por último, vale deixar firmado que, nada obstante a importância da função social da propriedade, o seu descumprimento não justifica invasões clandestinas, revestidas de caráter ilícito, que nada mais são do que atos atentatórios ao Estado de Direito. Assim, não se pode admitir que movimentos ditos "sociais" (normalmente marcados pelo emprego arbitrário da violência) se substituam ao Estado na definição das consequências da desobediência à exigência constitucional do atendimento à função social. 6.3. Limitações ao direito de propriedade São limitações constitucionalmente firmadas ao direito de propriedade: (i) a desapropriação (art. 5°, XXIV, CF/88); (ii) a requisição (art. 5°, XXV, CF/88); (iii) a expropriação (art. 243, CF/88), e (iv) a usucapião (arts. 183 e 191, CF/88). Enquanto a função social impede atribuir à propriedade um caráter absoluto, a requisição atinge a exclusividade do direito, e a desapropriação, aexpropriação e a usucapiâo afastam seu caráter perpétuo. Esquematicamente: LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE ~~ Desapropriação

Requisição

Expropriação

Usucapião

~

Falaremos de cada uma dessas restrições nos itens seguintes, demonstrando de que forma limitam o exercício do direito. 6.3.1. Desupropriafão A princípio, o direito de propriedade tem duração ilimitada, vale dizer, é perpétuo, já que perdura ao longo de toda a vida do proprietário e, com sua morte, é transmitido aos seus sucessores. Pode o Poder Público, no entanto, determinar a desapropriação da propriedade particular através de uma transferência compulsória, em que toma para si (ou transfere para terceiros)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

348

bens particulares, mediante o pagamento de justa e prévia indenização (em regra, em dinheiro). A desapropriaçâo é, sem dúvida, uma agressiva maneira de o Estado intervir no direito de propriedade, todavia é uma forma que o Poder Público possui de vencer entraves à efetivação de obras e serviços de interesse da coletividade, como por exemplo a construção de um viaduto, de uma rodovia, ou até mesmo a criação de uma reserva ambiental. A desapropriaçâo é forma originária de aquisição da propriedade, vez que nâo há nenhum título anterior, ou seja, adquire-se o bem independentemente de qualquer situaçâo jurídica prévia. Assim, "o bem expropriado ingressa no domínio público livre de ônus, gravames ou relações jurídicas, de natureza real ou pessoal, que eventualmente o atinjam"18z. O art. 5° da CF/88, em seu inciso XXIV, prevê que a desapropriação depende de prévia declaração do Poder Público de que o bem é de (i) necessidade pública, (ii) utilidade pública ou (iii) interesse social. (i) Tem-se a necessidade pública quando a Administração Pública precisa realizar, em caráter emergencial, uma atividade essencial e indispensável ao Estado e, por isso, deve promover a transferência urgente de bens particulares para o domínio público —pois desapropriar foi a única solução administrativa encontrada para solver uma adversidade. A doutrina183 entende que as situações descritas no art. 5°, do Decreto-lei 3.365/1941 (Lei Geral de Desapropriações),alíneas "a", "b" e "c" (segurança nacional, defesa do Estado e socorro público em caso de calamidade) são hipóteses de necessidade pública (em que pese o decreto listá-las como situaçóes de utilidade pública). (ii) Na utilidade pública, a realização de uma atividade estatal não é urgente ou imprescindível, mas é conveniente para o Estado. Destarte, a desapropriação não é a única, mas sim a melhor soluçâo existente para superar o problema. O art. 5° do Decreto-lei 3.365/1941 (Lei Geral de Desapropriações), excetuando suas alíneas "a", "b" e "c", enuncia as hipóteses que autorizam essa modalidade de restrição. (iii) O interesse social objetiva promover justa distribuição da propriedade para que esta seja mais bem aproveitada, em benefício da coletividade ou de segmentos sociais que mereçam amparo especial por parte do Estado. Essa modalidade tem caráter sancionatório184, destinando-se aos proprietários de imóveis que descumpram a fixnçâo social constitucionalmente exigida. Como exemplos de desapropriação por interesse social, podemos listar: (a) As desapropriações para politica. urbana (art. 182, ~ 4°, III, CF/88). Se o imóvel urbano não cumprir sua função social, poderá o Município exigir o parcelamento ou edificação compulsórios e, não sendo tal medida satisfatória, poderá o ente federado determinar a cobrança de IPTU progressivo no tempo. Todavia, se nenhum dos dois procedimentos for suficiente para desembaraçar o problema, a Constituição autoriza que o Município adote a medida enunciada no inciso III, a saber: a desapropriação mediante pagamento por meio de títulos da dívida pública

182. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 718. 183. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 494 e 495. 184. O caráter sancionatório fica evidente em razão de o pagamento não ser realizado em dinheiro, mas sim mediante títulos da dívida pública.

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

349

de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, emparcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (b) As desapropriações para reforma agrária (art. 184, CF/88). Nesse caso, é de competência exclusiva da União185 desapropriar o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão. Diga-se, ainda, que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (art. 184, g 1°, CF/88), enquanto as voluptuárias integrarão os títulos da dívida agrária. Finalmente, vale mencionar que na doutrina tem-se compreendido que a desapropriaçâo fundada em necessidade ou utilidade pública possui por escopo incorporar o bem particular ao patrimônio do Estado. Noutro giro, a desapropriaçâo por interesse social encontra respaldo na distribuição da propriedade para um melhor aproveitamento em benefício de uma coletividade, já que, nessa última modalidade, nâo há incorporação patrimonial na esfera da Administração Pública, mas, tão somente, o credenciamento legal de beneficiários que irão recebê-los ou utilizá-los convenientemente186 6.3.2. Requisifão A requisição é uma forma de intervenção pública no direito de propriedade em situações emergenciais, em que há iminente perigo público e a autoridade competente precisa usar temporariamente uma propriedade particular (art. 5°, XXV). Existindo na modalidade civil (art. 5°, XXV, CF/88) e na militar (art. 139, VII, da CF/88), na requisição não se fala em perda da propriedade (supressão de domínio), mas apenas em uso do bem pelo Estado visando atender o interesse público. Trata-se de situação de urgência em que o Poder Público não tem tempo suficiente para a adoção de providências alternativas que não dependam da interferência nos bens particulares. O Estado precisa da propriedade privada, a utiliza e a devolve ao proprietário logo após a ação. Caso o uso acarrete danos, há de ser fixada uma indenização. Caso contrário, não tendo ocorrido qualquer avaria ao bem utilizado, a indenização não se faz necessária. Vê-se, pois, que é em razão da necessária comprovação de existência de dano, que a indenização será sempre posterior. Veja a seguir um quadro comparativo entre as duas modalidades de restrição à propriedade já estudadas: Requisição

Desapropriação

Art. Sº, XXV, CF/88

Art. 5º, XXIV, CF/88

Atinge a propriedade privada de bens móveis ou imóveis

Atinge bens e direitos

185. A competência da União só é exclusiva para promover a desapropriação do imóvel rural por interesse público para fins de reforma agrária. As outras entidades federadas também podem promover a desapropriação de imóvel rural, desde que com fundamento na necessidade ou utilidade pública. 186. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 489.

350

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Requisição

Desapropriação

Visa o uso da propriedade

Aquisição da propriedade — há transferência compulsória

Atende a necessidades transitórias

Atende a necessidades permanentes

Utilização independe de consentimento

Ocorre mediante acordo com o proprietário ou processo judicial

Indenização posterior, sempre em dinheiro, somente nos casos em que houver dano

Indenização obrigatória. Será prévia, justa e, em regra, realizada em dinheiro

6.3.3. Expropriafão ou confi`sco Expropriação é a supressão punitiva da propriedade privada, por ordem judicial, sem que o proprietário tenha direito a receber qualquer indenização. Prevista no art. 243, CF/88, ocorre nas situações em que o sujeito se utiliza de sua propriedade, rural ou urbana, localizada em qualquer região do País, para culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo. As propriedades (possuídas a qualquer título) que forem expropriadas serão destinadas á reforma agrária e a programas de habitação popular (haverá o assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos). Ressalta-se, ainda, que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei (art. 243, parágrafo único, CF/88, com redação dada pela EC n° 81/2014). Por fim, vale registrar que de acordo com os artigos 2° e 3° da Lei n° 8.257/1991 —que regulamenta o procedimento da expropriação —, plantas psicotrópicas, para efeitos legais, são aquelas que permitem a obtenção de substância entorpecente proscrita, plantas estas elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário competente do Ministério da Saúde. Cumpre lembrar que somente o órgão competente do Ministério da Saúde poderá autorizar a cultura de plantas psicotrópicas, atendendo exclusivamente a finalidades terapêuticas e científicas. (.3.4 Usucapião A Constituição Federal prevê, em seu art. 183, que aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. É a usucapião especial de imóvel urbano. A usucapião de imóvel rural ocorre guando um sujeito, que não é proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia (art. 191, CF/88). Haverá, portanto, a incidência da usucapião especial de imóvel rural ou urbano, ante a perfeita satisfação dos seguintes requisitos: (i) posse mansa, pacífica e ininterrupta do imóvel;

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

351

(ii) posse por cinco anos ininterruptos; (iii) não possuir outro imóvel urbano ou rural; (iv) utilizar o imóvel para sua moradia ou de sua família (v) área de até duzentos e cinquenta metros quadrados (para imóvel urbanos); e (vi) área não superior a cinquenta hectares (para imóvel rural). Frise-se, por último, que imóveis públicos (sejam urbanos ou rurais) não serâo adquiridos por usucapião, conforme previsão dos artigos 183, ~ 3° e 191, parágrafo único, ambos da CF/88. 7. DIREITO À PROPRIEDADE INTELECTUAL Art. 5°, XXVII -aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicaçâo ou reproduçâo de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Art. 5°, XXVIII - sâo assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reproduçâo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizaçâo do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representaçôes sindicais e associativas.

Os direitos autorais recebem proteção constitucional. Assim, enquanto estiver vivo, o indivíduo autor controla a utilização, a publicação e a reproduçâo de suas obras, sendo esse direito transmissível aos seus herdeiros pelo tempo determinado por lei (e não eternamente, pois, a partir de um determinado momento, a obra cairá em domínio público). 8. DIREITO À PROPRIEDADE INDUSTRIAL Art. 5°, XXIX -alei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteçâo às criaçôes industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

O inciso XXIX assegura a chamada propriedade industrial na condição de um direito individual. Note, caro leitor, que ao contrário do direito autoral, que o autor possui até sua morte, a propriedade industrial é um privilégio temporário, de forma que o inventor só possua sobre os seus inventos um privilégio provisório. 9. DIREITO À HERANÇA E SUCESSÃO Art. 5°, XXX - é garantido o direito de herança. Art. 5°, XXXI - a sucessâo de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não Ines seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus".

O direito de herança é constitucionalmente assegurado na condição de direito individual fundamental, sendo esta uma novidade introduzida pela atual Constituição —antes de ela entrar em vigor, as normas que regulamentavam o tema eram todas infraconstitucionais.

35z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Destarte, se algum estrangeiro falecer deixando bens situados no Brasil, esta sucessão de bens (recebimento da herança) será regulada pela lei brasileira de forma a beneficiar o cônjuge ou seus filhos brasileiros, a não ser que a lei do país do falecido seja ainda mais favorável a estes. Em outras palavras: vamos aplicar a norma sucessória que mais beneficie os brasileiros sucessores. 10. DEFESA DO CONSUMIDOR Art. 5°, ~~II - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Não há dúvidas acerca da importância da proteção ao consumidor. Tanto é que nossa Constituição tornou sua defesa um princípio geral da ordem econômica, conforme podemos extrair do art. 170, V. Vale destacar que tal tutela se efetiva por meio de lei ordinária (hoje temos o CDC — Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078/1990), pois o texto constitucional não exigiu que o tema fosse regulamentado por lei complementar. 11. DIREITO GENÉRICO À INFORMAÇÁO Art. 5°, X~{III -todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (Vide Lei n° 12.527, de 2011).

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais". 12. DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO À OBTENÇÀO DE CERTIDÓES Art. 5°, ~V

- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Açôes Constitucionais". 13. INAFASTABILIDADE DO JUDICIÁRIO Art. 5°, X3~~V -alei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Eis um importantíssimo princípio que reforça nosso Estado Democrático de Direito, ao garantir um Poder Judiciário forte e atuante, que impeça abusos e práticas autoritárias por parte dos Poderes Executivo e Legislativo. Afinal, como podemos extrair do princípio da inafastabilidade (por alguns intitulado de `universalidade de jurisdição'), nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. A adoção de tal princípio nos mostra que o nosso sistema de jurisdição é o inglês, de jurisdição una, no qual somente o Poder Judiciário pode decidir as questões de forma definitiva, gerando a `coisa julgada.' (a impossibilidade de rediscussão). O modelo oposto, que é o francês

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

353

(também chamado de contencioso administrativo), permite que tanto a Administração quanto o Judiciário decidam questões em caráter definitivo. Como trabalhamos com o sistema de jurisdição una, ainda que uma questão esteja sendo discutida no âmbito administrativo, depois essa mesma demanda poderá ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário. Nâo sendo um princípio absoluto, a doutrina aponta algumas exceções à regra geral da inafastabilidade da jurisdição. São casos nos quais o acionamento do Poder Judiciário somente sedará após o prévio esgotamento da via administrativa. Em outras palavras: em determinados casos, a lesão ou ameaça de lesão a direito somente poderá ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário após o sujeito já ter tentado resolver a questão na via administrativa. Dois bons exemplos são os seguintes: (i) Art. 217, ~ 1° CF/88: O Poder Judiciário somente admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. (ii) O Habeas Data somente será admitido após esgotamento prévio da via administrativa. (entendimento do STF - HD 22/DF, entre outros - e STJ -Súmula n° 2). Isso significa, que o sujeito somente poderá impetrar o HD se na petição inicial ele for capaz de demonstrar que já tentou ter acesso ou retificar as informações próprias na via administrativa e nâo conseguiu (ou obteve uma recusa como resposta ou entâo a autoridade administrativa foi omissa e não o respondeu no prazo estabelecido na Lei do HD — art. 8° da Lei 9.507/1997 —, que é de 10 ou 15 dias, a depender do caso). 14. LIMITAÇÃO A RETROATIVIDADE DA LEI Art. 5°, XXXVI -alei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada. O texto constitucional garante expressamente (art. 5°, XVI, CF/88) a estabilidade das relaçôes jurídicas ao amparar o "direito adquirido", o "ato jurídico perfeito" e a "coisa julgadá'. Note, prezado leitor, que este inciso resguarda a segurança jurídica, ao determinar que certos atos, quando consolidados, se tornam definitivos e impassíveis de nova discussão. É importante que tenhamos previsões desse tipo em nosso texto constitucional, pois uma possibilidade ampla e infinita de discutir e rediscutir qualquer tema em qualquer tempo nos deixaria em um estado de constante incerteza e perplexidade. Nunca poderíamos entender que uma situação se firmou e que não é mais passível de nova discussão. Corroborando o teor do dispositivo constitucional e explicitando o significado de cada um dos mencionados institutos, temos o art. 6° da LINDB (Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro —Decreto-Lei n° 4.657/1942, com redação dada pela Lei n° 12.376, de 2010), que nos diz: "~ 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

35a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Na[halia Masson

g 2°Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titulaz, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. 4 3°Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já nâo caiba recurso".

Entender o ato jurídico perfeito é simples: é aquele que já se consumou, já se efetivou, nâo mais podendo ser modificado (já aconteceu). Coisa julgada igualmente é simples de compreender: já não cabe mais recurso para seguir no Poder Judiciário discutindo aquele tema. A decisâo se tornou definitiva e transitou em julgado. Quanto ao direito adquirido, poderíamos dizer que é um direito ao qual o sujeito faz jus, mas ele ainda não fruiu. Já poderia tê-lo feito, mas ainda não o fez, e, em virtude de normalização ulterior com ele incompatível, passa a categoria de "direito adquirido". O direito torna-se adquirido, portanto, quando uma alteração na ordem jurídica torna inviável um direito ainda não desfrutado pelo indivíduo, mas já passível de fruiçâo desde antes da modificação. Questão interessante é saber se esta tipologia de direitos pode ser validamente invocada diante de manifestação do poder constituinte originário. Em outras palavras, questiona-se a possibilidade de preservação de uma situação jurídica que envolva prerrogativa adquirida na ordem jurídica anterior, não exercida e incompatível com a nova ordem jurídica. Para ilustrar, imaginemos situação na qual determinada pessoa tenha cumprido todos os requisitos determinados constitucionalmente para realizar determinado direito, todavia, antes mesmo de exercê-lo, uma nova Constituição, que o rechaça, entra em vigor. Como sabemos, o poder originário é inicial, fornecendo as bases jurídicas que inauguram ordenamento; é também ilimitado sob o aspecto jurídico, não se subordinando ás determinações normativas traçadas pelo ordenamento precedente. Assim, somente é direito o que a nova ordem disser que é, aquilo que por ela for aceito como tal. De acordo com Gilmar, "o que é repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status próprio de um direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse". 0

Assim, outra não pode ser a nossa conclusão senão a de que inexiste alegação de "direitos adquiridos" perante a nova Constituição, perante o trabalho do poder originário. Para ilustrar, pensemos no art. 17 do ADCT, que assim determinou: "os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título". Ressalte-se, ainda, que se o direito que foi adquirido segundo o regramento jurídico anterior não contrariar a nova Constituição ele poderá ser normalmente exercido, pois o documento constitucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade. Outro detalhe importante é lembrarmos que não existe direito adquirido a regime jurídico. Segundo nossa Corte Suprema, alterações nas relações institucionais entre o Estado e seus servidores nâo podem ser impugnadas ao argumento de que os servidores teriam direito

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

355

adquirido à normalização em vigor no momento em que ingressaram no serviço público. O Estado pode alterar o regime jurídico (por exemplo, as regras previdenciárias), sem que isso afronte o chamado `direito adquirido'). 15. JUIZ NATURAL Art. 5°: XXXVII -nâo haverá juízo ou tribunal de exceçâo. LIII -ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Estes dois incisos estão reunidos pois traduzem princípios absolutamente vinculados: o da vedação de tribunais de exceção e o do juiz natural. O intuito do estabelecimento dessas garantias é o de impedir que o órgão julgador seja estabelecido após a ocorrência do fato, de maneira arbitrária, propiciando perseguições políticas nada condizentes com um Estado democrático. Note caro leitor, que é uma importantíssima garantia a de só sermos processados e julgados por um tribunal e por um juiz imparciais, que já estão definidos muito antes de o fato ocorrer, por meio de regras processuais de competência. Imagine que a seguinte situação fosse possível: um empresário muito próspero, que faz ferrenha oposição contra o governo, pratica um ilícito civil e, após o fato, é criado um tribunal específico (de exceção) só para aquele julgamento. São designados para atuarem como julgadores, magistrados que possuem ideologia próxima a do governo, tudo no intuito de prejudicar o empresário. Isso lhe parece constitucionalmente adequado? Onde ficaria a imparcialidade do julgador, valor que nos é tão caro? Por isso, temos que entender o juiz natural como aquele que foi abstratamente constituído antes da ocorrência do fato, requisito imprescindível para que haja independência e imparcialidade do órgão julgador. No mais, nâo nos esqueçamos da figura do promotor natural, que também é derivada da garantia constitucional de que ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente (art. 5°, LIII, CF/88). Esse princípio implícito afirma que o representante do Ministério Público que deve atuar no caso é aquele previamente apontado pelas regras, abstratas e genéricas, de estruturação e organização da instituição, no intuito de, com isso, rechaçar o "acusador" de exceção. Com este princípio, impede-se designações casuísticas e arbitrárias, realizadas pelo Chefe da instituição, que acabariam por comprometer a plenitude e a independência da instituiçâo. Assim, o princípio do Promotor Natural é o fator impeditivo de que um membro do Ministério Público venha a ser arbitrariamente afastado do desempenho de suas atribuiçôes nos procedimentos em que ordinariamente oficie (ou em que deva oficiar), exceto se houver relevante motivo de interesse público, por impedimento ou suspeição ou, ainda, por razões decorrentes de férias ou de licença. Vou encerrar os comentários deste item tratando da interessante figura do "Juiz das Garantias", introduzida no art. 3°-A do CPP pelo "Pacote Anticrime" (Lei 13.964/2019). Com a finalidade de reforçar a estrutura acusatória do processo penal, a nova lei criou o `juiz das garantias', órgão jurisdicional cuja missão será a de acompanhar as diversas etapas da

356

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

investigação, sendo o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorizaçâo prévia do Poder Judiciário. Nesse novo cenário, temos uma real separação entre as fiznçôes judiciais ligadas à investigação e ao processo. Afinal, o juiz da instrução (que julgará o processo), somente terá acesso ao caso após ofertada e recebida a inicial acusatória, estando completamente afastado da fase anterior investigativa (o que, certamente, robustece o ideal de imparcialidade que deve permear sua atuação). Perceba, caro leitor: não terá sido o juiz da instrução o responsável pela manutenção da eventual prisão em flagrante, ou determinação da prisão preventiva; não terá autorizado medidas invasivas aos direitos fundamentais do investigado, como interceptação telefônica, infiltração de agentes ou uma cautelar como, por ex., o sequestro de bens. Vê-se que ele inicia sua participação no processo sem trazer qualquer passivo da fase investigativa, sem ter decidido contrária ou favoravelmente a uma das partes. Claro que a designação do `juiz das garantais' também segue regras processuais de competência (isto é, obedece ao princípio do juiz natural), evitando o `magistrado de exceção ou encomendado'. Veja o que diz o art. 3°.-E: "O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal". Um detalhe final: as principais críticas que o instituto recebeu são referentes à dificuldade prática (e orçamentária) de implementação do novo sistema (e não ao benefício de termos um juiz com competência exclusiva para acompanhar a fase da investigaçâo). 16. TRIBUNAL DO JÚRI Art. 5°, XXXVIII - é reconhecida a instituiçâo do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaçôes; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Nossa Constituição institui o júri popular no intuito de oportunizar aos cidadãos que julguem seus pares quando estes cometam crimes dolosos contra a vida. O júri terá competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Você sabe o que é um crime doloso? É aquele no qual o agente (indivíduo que pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, ainda assim, pratica a ação, produzindo o resultado. Porque ele deseja o resultado. Age com dolo, isto é, com vontade de que o resultado seja efetivado, se concretize. Para ilustrar: suponha que um empregador descubra que está sendo furtado há anos por um funcionário antigo e que ele considerava de sua extrema confiança. Com a intenção de causar o resultado morte, o empregador dispara tiros de uma arma de fogo para matar o funcionário e consegue obter o resultado. Trata-se do crime de homicídio doloso, que é, sem dúvida, um crime doloso contra a vida. O julgamento realizar-se-á, portanto, perante o tribunal do júri.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

357

O crime doloso contra a vida somente não será de competência do Tribunal do Júri se a Constituição Federal tiver determinado outro foro para o caso. Pensemos, por exemplo, no caso do Presidente da República. De forma expressa (no art. 102, I, `b'), a Constituição determinou que o Presidente seja julgado pelo STF quando praticar qualquer crime na função (inclusive os dolosos contra a vida). Neste caso, ao invés de aplicarmos a regra genérica do art. 5°, XVIII, aplicaremos a do art. 102, que é mais específica (válida só para o Presidente). Outro exemplo: no art. 105, I, `a', nossa Constituição determina que um Governador de Estado será processado e julgado no STJ se cometer crimes na função, inclusive se for um crime doloso contra a vida. Imaginemos que o Governador do Estado X, intencionalmente, coloque veneno na comida de um desafeto político, com o indiscutível intuito de matá-lo e alcance esse resultado. Claro que o processo e julgamento, neste caso, irá se desenvolver no STJ (e não no Júri). Pois no confronto entre essas duas normas constitucionais (art. 5°, XXXVIII vs. art. 105, I, `a') prevalecerá a última, mais específica. Muito cuidado, todavia, caro leitor, se o foro especial da autoridade estiver previsto não na Constituição Federal, mas sim em outro documento inferior. Neste caso, a competência do Júri vai prevalecer. Para exemplificar: nossa Constituição Federal não previu foro especial para Vereadores. Todavia autorizou que as Constituições estaduais prevejam tal foro. Pois bem. Imagine que a Constituição do Estado `A' estabeleça foro especial no Tribunal de Justiça (TJ) para os Vereadores dos Municípios daquele Estado. Se um Vereador praticar um crime de furto, ele será processado no TJ do Estado. Se praticar um crime de lesão, também. No entanto, se ele praticar um crime doloso contra a vida, o que você acha que deve prevalecer? A competência do Júri, descrita na Constituição Federal (art. 5°, XXXVIII), ou a competência do TJ, descrita na Constituição Estadual? Fácil responder, certo? Num confronto entre a Constituição Federal e a Constituiçâo Estadual é claro que a primeira prevalece! Portanto, o Vereador será julgado no TJ pela prática de variados crimes, mas não do crime doloso contra a vida, pois neste último caso ele irá a Júri. Para corroborar esse entendimento, o STF editou a súmula Vinculante n° 45: "A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual". No mais, a Constituiçâo Federal ainda prevê três importantes regras válidas para o Tribunal Do Júri: (i) a plenitude de defesa -

Como derivação do princípio da ampla defesa e do contraditório (inscrito no art. 5°, LV) temos plenitude de defesa que permite ao acusado se defender do crime do qual é acusado com todos os meios lícitos. Poderâo, inclusive, ser utilizados argumentos não jurídicos, tais como os sentimentais sociológicos e emocionais (apelativos aos sentimentos dos jurados).

(ii) a soberania dos veredictos -

Tal previsâo tem o intuito de impedir que a decisão final dos jurados, pela absolvição ou condenação, seja alterada por decisão judicial.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

35s

-

Não sendo absoluta tal regra, segundo o STF é possível recorrer da decisão prolatadapelo Júri quando ela for manifestamente contrária à prova dos autos.

(iii) o sigilo das votações

-

De forma que os votos dos jurados sejam indevassáveis.

17. LEGALIDADE PENAL E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL Art. 5°: XLIX -não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominaçâo legal; XL -alei penal nâo retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

O art. 5°, XX}~IX, prevê a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege, consagrando, a um só tempo, dois princípios centrais do Direito Penal: (i) o princípio da legalidade (ou reserva legal), vez que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal; bem como, (ii) o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina,

nem pena sem prévia cominaçâo legal. Consoante nos informa a doutrina penalista, o princípio da legalidade exige que seja editada lei em sentido estrito (isto é, elaborada pelo Poder Legislativo, segundo os trâmites estabelecidos na Constituição para o processo legislativo) para que seja feita a definição de um crime e cominada sua respectiva pena. Destarte, nem mesmo uma Medida Provisória (ato normativo que tem força de lei) poderá prever crimes e definir penas, pois o princípio da reserva legal não permite. Nâo por outra razão, nossa Constituição vedou de forma expressa que MP trate do tema `Direito Penal' — veja o art.62, g 1°, I, "b"). Nos parece muito adequada essa exigência de que a previsão de crimes derive de lei elaborada pelo legislador. Permitir que o Presidente crie crime ou aumente penas via Medida Provisória (que é um ato normativo monocrático e unipessoal, vale dizer, que o Presidente elabora e edita sozinho), seria um personalismo exacerbado e inaceitável, pois ficaríamos reféns do arbítrio de uma única pessoa. Daí a exigência de que os crimes e suas respectivas penas sejam estabelecidos pelo legislador, por meio de lei que, para ser confeccionada, passou por todo o processo legislativo (isto é, foi amplamente discutida antes de ser votada e aprovada). Por seu turno, a ideia de anterioridade da lei penal valoriza o ideal de segurança jurídica e evita a `surpresa' na definição do crime ou da pena a ele correspondente. Portanto, uma conduta somente poderá ser considerada criminosa se, antes de praticada, já houver uma lei que a preveja como crime. Se assim não fosse, estaríamos reféns de uma prática detestável e antidemocrática que é a de estabelecer como crime determinada conduta depois que ela já foi praticada por um sujeito que pensava agir dentro dos limites da lei. Para ilustrar: hoje é permitido aos maiores de 18 anos comprar e consumir bebidas alcóolicas. Imagine que depois que você tenha comprado algumas garrafas de cerveja e as consumido em sua casa, alguém venha lhe prender ao argumento de que uma lei nova foi editada proibindo tal comércio e consumo?! Quando você

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

359

comprou e consumiu, era permitido. Mas uma proibição posterior foi editada e pretende lhe punir. Não lhe parece injusto e inconstitucional? Daí porque nossa Constituição se ocupou em vedar essa possibilidade. Em conclusão: leis penais estabelecem crimes e penas para o futuro e nâo para o passado. Ademais, nossa Constituiçâo reforçou essa ideia ao prever no inciso XL do art. 5° os princípios da retrocttividude da lei penal mais benéfica e da irretroatividade da lei penal in pejus (prejudicial). Tais princípios indicam que a lei penal não pode se voltar para o passado e alcançar fatos pretéritos. A lei penal vale `dali para frente', salvo se essa lei nova for melhor para o réu (for uma "novatio legis in mellius"), pois aí ela terá retroatividade, ela poderá atingir fatos passados. Para exemplificar: imagine que alguém esteja cumprindo pena por ter cometido o crime de aborto sem o consentimento da gestante. Tempos depois, uma nova lei é editada e extingue esse crime (esse tipo de lei que descriminaliza certas condutas é chamado de "abolitio criminis", porque acaba com certo crime que existia). Ora, temos uma lei nova em matéria penal e ela é mais benéfica ao réu. Logo, poderá retroagir e impedirá que ele siga cumprindo pena por um fato que, agora, já não é mais criminoso. 18. PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS ECRIMES INAFIANÇÁVEIS Art. 5°: XLI -alei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fixndamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII -alei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLN -constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil, posto no art. 3°, IV, o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, sexo, cor, raça e quaisquer outras formas de discriminação, é natural que tenhamos a previsão do inciso XLI, no sentido de determinar que a lei punirá qualquer discriminaçâo atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Já os incisos XLII a XLIV enunciam os crimes que, em razão de sua gravidade, não admitem fiança (sâo os inafiançáveis), isto é, não admitem o pagamento em dinheiro para que seja determinada a soltura do indivíduo preso. Costumamos usar uma frase para memorizar os crimes inafiançáveis: Ra Ação He TTT (Racismos, Ação, Hediondos, Tráfico, Tortura, Terrorismo). Ademais, note que nos incisos XLII e XLIV temos crimes que, além de inafiançáveis, são também imprescritíveis, isto é, não prescrevem, pois a pretensão punitiva do Estado nâo tem prazo para se efetivar. Mesmo que o crime tenha sido cometido há muitos anos, ele ainda pode ser punido pelo Estado.

s6o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Outro detalhe relevante sobre o racismo, é o de que o crime será apenado com reclusão (e não detenção, como, por vezes, as bancas informam para lhe confundir) — a diferença entre elas refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena: na reclusão, é o fechado (que progride para o semiaberto ou aberto); na detenção, o cumprimento da pena já começa no regime semiaberto ou no aberto). Importante mencionar ainda, que o STF, no julgamento da ADO n~ 26'$', enquadrou homofobia e transfobia como crimes de racismo. Por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os Ministros votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria. Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos: O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe; -

No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio;

-

Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio.

Já no inciso XLIII, temos a informação de que os crimes de tráfico, tortura e terrorismo (TTT), assim como os hediondos, além de serem inafiançáveis, são também insuscetíveis de graça e anistia. Mas veja bem: são crimes que prescrevem! Apenas o racismo e ação de grupos armados (do inciso XLP~ são crimes imprescritíveis. Ademais, veja alguns conceitos conexos que podem lhe auxiliar: (i) Anistia: o Estado renuncia ao seu direito de punir determinados fatos. A anistia não é pessoal, direciona-se aos fatos. (ii) Graça: concedida pessoalmente, extingue diretamente a pena imposta em sentença judicial transitada em julgado. (iii) Indulto: ocorre da mesma forma que graça, porém é coletivo (e não individual). (iv) Competência para conceder anistia: privativa da União (art. 21, XVII) sempre por meio de lei federal com deliberação do Congresso Nacional (art. 48, VIII). (v) Competência para conceder indulto (e graça): é ato discricionário do Presidente da República (art. 84, XII), podendo tal atribuição ser delegada aos Ministros de Estado, PGR ou AGU (art. 84, parágrafo único).

187. Relatada pelo Min. Celso de Mello.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

361

Bom, ainda temos o inciso XLIV, que traz a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Assim como o racismo, é um crime inafiançável e também imprescritível. Por fim, o esquema posto abaixo vai lhe ajudar a memorizar esses pontos: lMPRESCRITÍVEL INAFIANÇÁVEL

INSUSCETIVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA

Racismo Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins Terrorismo Tortura Crimes Hediondos AÇão de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrátíco 19. INTRANSCENDÊNCIA DA PENA Art. 5°, XLU -nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Esse inciso traz o princípio da intranscendência (ou personalização) da pena, assegurando que ninguém sofrerá os efeitos da condenação de outrem. É este dispositivo que garante que ninguém cumprirá a pena no lugar de outra pessoa. Para ilustrar, pense que `A' é um empresário criminoso muito rico que, ao ser condenado à pena de reclusão em regime inicial fechado por 5 anos, faça uma oferta milionária a quem se dispuser a ir para a cadeia em seu lugar. Seria possível `A' pagar para que alguém cumpra sua própria pena? Evidente que não. Da mesma forma, suponha que `B' tenha sido condenado por um gravíssimo crime a pena de 10 anos de reclusão. Logo no início do cumprimento, ele vem a falecer. Seria possível exigirmos que algum familiar complete essa pena de `B', sendo encarcerado no lugar dele? A reposta também é negativa. E nos dois casos, a impossibilidade deriva desse princípio da intranscendência da pena. Por outro lado, no que se refere à obrigação de reparar o dano e à decretação do perdimento de bens, a regra é distinta, pois os herdeiros, no limite do patrimônio por eles herdado, terâo que arcar com essas obrigações (com essas penas que tem consequências patrimoniais — tais como as multas, as indenizações e etc.) Assim, se `C' faleceu deixando 100 contos de réis de patrimônio e um dever de reparar o dano no valor de 80 contos, os filhos somente herdarâo 20. Se o dever de reparar for de 120 contos, os filhos nada herdarão (mas também não terão que tirar do patrimônio próprio os 20 contos faltantes, pois o montante a ser pago

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

36z

é de responsabilidade do pai falecido e, pelo princípio, em estudo, não pode ser transferido a eles; eles só são responsáveis no limite do patrimônio transferido). 20. INDMDUALIZAÇÃO DA PENA Art. 5°> XLVI -alei regulará a individualizaçáo da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restriçâo da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensáo ou interdiçáo de direitos;

Individualizar a pena significa impor uma sanção condizente com a gravidade do fato e as características pessoais do infrator. Quanto mais censurável for a conduta, mais gravosa será a pena imposta. Acaso o crime seja menos grave, a pena poderá ser mais branda. Nossa Constituição Federal estabelece (em rol exemplificativo) as penas que podem ser aplicadas, quais sejam: (i) privação ou restriçâo de liberdade; (ii) perda de bens; (iii) multa; (iv) prestação social alternativa; e, por fim, (v) suspensâo ou interdiçâo de direitos. 21. VEDAÇÃO DE PENAS Art. 5°, XLVII - nâo haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

Tendo o valor da dignidade da pessoa humana como norte, nossa Constituiçâo veda a aplicação de certas penas, a saber: (a) (b) (c) (d) (e)

de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; cruéis.

O ponto mais cobrado referente a esse inciso é relativo à pena de morte. Nem mesmo a vida, pressuposto básico e elementar para a fruiçâo de todos os demais direitos, é absoluto.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

363

Portanto, nossa Constituiçâo previu a gravosa pena de morte, mas admitindo-a, tão-somente, na hipótese de guerra formalmente declarada. Quanto à vedaçâo da pena de caráter perpétuo, cumpre informar que nosso Código Penal, no art. 75, sintonizado com essa determinação constitucional, prevê que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superiora 40 (quarenta) anos. Cumpre informar que, até 2019, tal prazo era de 30 anos. Foi a Lei 13.964/2019 ("Pacote Anticrime") que ampliou o tempo máximo de cumprimento de pena para 40 anos. 22. DIREITOS ASSEGURADOS AOS PRESOS Art. 5°: XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serâo asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentaçâo; LXI -ninguém será preso senâo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressâo militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisâo de qualquer pessoa e o local onde se encontre serâo comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificaçâo dos responsáveis por sua prisâo ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisâo ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI -ninguém será levado à prisáo ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Repare, estimado leitor, que reunimos 10 diferentes incisos, todos eles relacionados aos direitos que os presos possuem. Leia todos com atençâo e cuidado, pois sâo usualmente cobrados em questões que exigem, tão somente, a literalidade do que está posto no texto constitucional. Ademais, lembre-se que em sendo o direito à liberdade um dos valores mais centrais do ordenamento pátrio, o encarceramento é excepcional e somente será possível nos casos estabelecidos na legislação penal. Por isso, ninguém poderá ser preso ou mantido preso se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Também a eventual prisâo ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. E se alguém for erroneamente preso ou ficar preso por mais tempo do que o permitido em lei, o Estado estará obrigado a indenizar o sujeito por esse cárcere indevido. Ademais, o indivíduo preso é privado da sua liberdade de locomoçâo, mas não de sua dignidade, sendo merecedor de absoluto respeito quanto à sua integridade física e moral. É válido, por fim, registrar duas coisas importantes:

364

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(i) Primeiramente, a decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, determinando que as mulheres transexuais e transgêneros, que estejam cumprindo pena em presídios masculinos, sejam transferidas para presídios femininos. A decisão, de caráter cautelar, foi tomada, em junho de 2019, na ADPF 527, na qual a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) questionou decisões judiciais contraditórias na aplicação da Resolução Conjunta da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação 1 /2014. A liminar, todavia, não alcançou as travestis, pois, segundo o ministro, ainda não há informaçôes que permitam reconhecer, com segurança, à luz da Constituição Federal, qual é o tratamento adequado a ser conferido a este grupo. No âmbito do direito constitucional brasileiro, o ministro enfatizou que o direito à não discriminação e à proteção física e mental das pessoas LGBTI tem amparo no princípio da dignidade humana, no direito à não discriminação em razão da identidade de gênero ou em razão da orientação sexual, no direito à vida e à integridade física, no direito à saúde, na vedação àtortura e ao tratamento desumano ou cruel. (ii) A previsão trazida pelo inciso LXIII ("O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado") parece ter sido ferida por um dispositivo (~ 8° do art. 9°-A) introduzido na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/ 1984) pelo "Pacote Anticrime", legislação aprovada em nosso ordenamento no final do ano de 2019 (Lei 13.964/2019). Entenda o caso: - Desde a edição da Lei 12.654 de 2012, aqueles que são condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes considerados como hediondos, devem ser submetidos, obrigatoriamente, à identificaçâo do perfil genético, mediante extração de DNA (por meio de técnica adequada eindolor). - O § 8° do art. 9°-A da Lei de Execução Penal foi introduzido pelo "Pacote Anticrime" e determina constituir falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificaçâo do perfil genético. - O que não nos parece adequado é justamente o caráter compulsório do fornecimento do material pelo condenado e mais: que a recusa o faça incorrer em falta grave! Tal dispositivo parece-nos inconstitucional na medida em que viola o direito de a pessoa presa nâo produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere), bem como seu direito à integridade física e a privacidade. - Assim, é possível que o preso concorde em fornecer o material. Mas se essa aquiescência não for dada, deve o Estado se valer de meios nâo invasivos nessa busca. Pode, por exemplo, usar vestígios para colher o material útil à identificaçâo do indivíduo (ex.: saliva na `bituca' de cigarro fumado e descartado pelo preso, ou em um talher utilizado para refeição). - Em conclusâo, do modo como está posta, a redação do § 8° traz uma hipótese de falta disciplinar que traduz-se em uma puniçâo ao exercício do direito de nâo autoincriminaçâo.

23. EXTRADIÇÃO (BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO) Art. 5°, LI -nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizaçâo, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Este inciso será explicado no capítulo 7, referente ao tema "Direito de Nacionalidade".

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

365

24. EXTRADIÇÃO (ESTRANGEIRO) Art. 5°, LII - náo será concedida extradiçáo de estrangeiro por crime político ou de opiniáo;

Este inciso será explicado no capítulo 7, referente ao tema "Direito de Nacionalidade". 25. JUIZ NATURAL Art. 5°> LIII -ninguém será processado nem sentenciado senáo pela autoridade competente;

Este inciso foi explicado juntamente com o inciso XXXVII —Juiz natural. 26. DEVIDO PROCESSO LEGAL Arr. 5°> LIV -ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

process

(due

Uma das mais amplas e relevantes garantias que temos no art. 5° é a do princípio do of law), que se traduz na ideia de que um conjunto de devido processo legal garantais processuais, formais e materiais, deverâo ser observadas para que esta norma constitucional seja satisfeita. Quando falamos em direito ao contraditório ou à ampla defesa, em inadmissibilidade de provas ilícitas, no direito ao juiz e ao promotor natural, etc., estamos a noticiar normas que devem ser estritamente obedecidas para que o processo transcorra dentro do previsto pela Constituiçâo. Consoante entendeu o Ministro do STF Celso de Mello (em decisâo de 2008, no HC 94.601 MC/CE), os elementos da garantia constitucional do "due process of law" seriam: -

-

direito ao processo (garantia de acesso ao Judiciário); direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusaçâo; direito a um julgamento público e célere, sem dilaçôes indevidas; direito ao contraditório e a ampla defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica — advogado); direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; direito de igualdade entre as partes; direito ao benefício da gratuidade; direito à observância do princípio do juiz natural; direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminaçâo);

direito à prova; direito de presença e de participaçâo ativa nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. Em outras ocasiôes, já foi demonstrado que este princípio constitucional também é o responsável por trazer implicitamente o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, muito cobrado em concurso, pois é essencial para uma administraçâo pública eficiente, célere e que respeita o Estado Democrático.

366

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

27. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA Art. 5°, LV -aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, eaos acusados em geral sâo assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Súmula vinculante n° 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula vinculante n° 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgâo com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Súmula Vinculante n° 21: "é inconstitucional aexigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo". Súmula Vinculante n° 28: "é inconstitucional aexigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de açâo judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário".

Como consequência direta do princípio do devido processo legal, temos a previsão de duas importantíssimas garantias constitucionais: ocontraditório e aampla defesa. Ampla defesa significa o direito de apresentar no curso do processo todos os meios lícitos que permitam ao sujeito provar seu ponto de vista. Se defender amplamente significa, até, manter-se em silêncio, se omitir se esta postura lhe parecer mais favorável (lembre-se que nossa Constituição garante odireito ànão-autoincriminação, no art. 5°, LXIII). Por seu turno, o contraditório representa o direito constitucional que o sujeito possui de contradizer tudo aquilo que for apresentado no processo pela parte adversa. Não se esqueça, por fim, que não aplicamos o contraditório e a ampla defesa no âmbito dos inquéritos policiais. 28. PROVAS ILÍCITAS Art. 5°, LVI -são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Como derivação do princípio do "Devido processo legal", estudado no inciso LIV, temos a inadmissibilidade das provas ilícitas, que serão completamente rechaçadas nos processos judiciais e também nos administrativos. Ilícita é a prova obtida por meio de afronta à direitos, às regras e princípios constitucionais. É ilícita porque nâo encontra amparo na ordem jurídica. Ao contrário, a viola, a desrespeita. Claro é que não poderá integrar o processo e servir de meio para comprovar algo. Sendo ilícita, nâo admitida, terá que ser extirpada tão logo seja detectada. Assim determina o art. 157 do CPP: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violaçâo a normas constitucionais ou legais". Ademais, as provas que dela forem derivadas terão o mesmo destino: serão também extraídas do processo. É a teoria da "Árvore dos frutos" (fruits of thepoisoned tree), segundo a qual, a admissão no processo de uma prova ilícita irá contaminar, tornando igualmente nulo todos os atos processuais que decorrerem dela (art. 157, ~ 1°, CPP: "São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras").

Cap. 5 • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

367

Para ilustrar, imagine que em um crime de homicídio, o local em que o corpo da vítima está enterrado tenha sido obtido mediante confissão, sendo que esta confissão foi conseguida mediante tortura. Ora, se a própria confissâo é ilicita, tudo o que dela derivar (como por exemplo, aprova que indica o local do corpo da vítima) será também ilícito e não poderá ser considerado (pelo juizl no momento de prolatar sua decisão. Outras provas, que não tenham conexão com a ilícita, isto é, que não tenham sido contaminadas, podem permanecer no processo. Outrossim, lembremos que a Lei 13.964/2019 ("Pacote Anticrime") inseriu no art. 157 do CPP o ~ 5°, determinando que "~ 5° O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível nâo poderá proferir a sentença ou acórdão".Isso significa que não basta a simples extração física das provas que foram obtidas ilicitamente, pois tal postura é insuficiente para preservar os valores constitucionais. Aautoridade judiciária que conheceu o conteúdo da prova considerada ilícita, não mais poderá proferir decisão (sentença ou acórdão), haja vista já estar psicologicamente contaminada pelo acesso à prova inadmissível. Ainda sobre esta novidade, estamos afinados com a posiçâo de Rogério Sanches (na obra "Pacote Anticrime", lançada pela editora Juspodivm em janeiro de 2020), no sentido de que não é suficiente, para que haja o afastamento da autoridade judiciária, ter havido o acesso formal à prova ilícita, sendo essencial que ela tenha contribuído para a produção daquela evidência ou, ainda, a considerado admissível. Desta forma, se o juiz refutou a prova (justamente por considerá-la ilícita) ele deve ser prestigiado e sua competência mantida. Entendimento em sentido contrário nos levaria ao absurdo cenário no qual o réu poderia manipular regras de competência. Imagine que o acusado queira afastar determinado magistrado do seu processo: bastaria apresentar uma prova ilícita, pois a autoridade judiciária, mesmo a refutando, pelo simples fato de ter tido contato com aquela evidência, estaria comprometida e seria afastada do feito. Não nos parece um posicionamento adequado. 29. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE Art. 5°> LUII -ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória;

Eis o princípio da presunção de inocência, cuja finalidade central é a de tutelar a liberdade do indivíduo. Destarte, só depois que a sentença condenatória transita em julgado, isto é, se torna definitiva e não mais admite recurso, é que o sujeito poderá ser considerado culpado. Antes disso, presume-se, é inocente e como tal deverá ser tratado. Nâo confunda, todavia, a presunçâo de inocência com a impossibilidade de prisão. O sujeito pode ser preso antes da condenação definitiva (em flagrante, preventivamente, temporariamente), sem que isso signifique que o consideremos já culpado. Às vezes a manutenção do indivíduo solto compromete a própria efetividade do processo penal, pois ele intimida testemunhas, destrói provas essenciais, ameaça fugir, etc. Acerca da possiblidade de prisão após condenação em segunda instância, o STF, no julgamento do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki (julgado em 17/02/2016) havia decidido que a execução provisória de acórdão penal condenatório (cumprimento da pena) proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete

368

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

o princípio constitucional da presunção de inocência. Reforçando esse entendimento, em outubro de 2016, a Corte havia dito: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5°> LUII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP." STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842).

Acerca da possibilidade de prisão após a condenação em segunda instância, sabemos que há tempos o STF se dedica a avaliar a partir de que momento o condenado à prisão deve iniciar o cumprimento de sua pena. Vejamos um breve histórico: (i) Nossa Constituição da República de 1988 estabeleceu que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". (ii) Nossa Corte Suprema, em 2009, assentou que era inconstitucional aexecução antecipada dapena. Àépoca, por 7 a 4, o plenário concedeu o HC 84.078 para permitir a um condenado pelo TJ/MG que recorresse em liberdade. (iii) Em fevereiro de 2016, por sua vez, também em HC (126.292), e com o mesmo placar (7x4) —mas com composição de Ministros diversa — o plenário alterou sua jurisprudência afirmando ser possível a prisão após 2a instância. Na ocasião, a guinada jurisprudencial foi capitaneada pelo Ministro Teori Zavascki e, como o entendimento foi firmado em um HC, ele só dizia respeito ao caso concreto. (iv) Claro que tal mudança gerou insegurança jurídica e os próprios ministros da Corte passaram a decidir, monocraticamente, de formas distintas. (v) Em outubro de 2016, o novo posicionamento (permissivo à prisão após a condenação prolatada em 2a instância) foi mantido, mas em julgamento de liminares das ADCs que, em novembro de 2019, foram finalmente julgadas. (vi) Foi, pois, em novembro de 2019 que nossa Corte promoveu nova virada paradigmática sobre o assunto. No julgamento de mérito das ADCs 43, 44 e 54, o STF confirmou a constitucionalidade do artigo 283 do CPP'$$, à luz do artigo 5°, LVII, da Constituição da República, o que significou, segundo a maioria dos Ministros, que o cumprimento da pena de prisão somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Em conclusão: segundo a maioria dos Ministros do STF, é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (transito em julgado da condenação) para o início do cumprimento dapena. Claro que a decisão não veda a prisão antes do esgotamento dos recursos, mas estabelece a necessidade de que a situação do réu seja individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos previstos no artigo 312 do CPP — para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal —para que haja a prisão preventiva. Como disse a Ministra Rosa Weber: "Gostemos ou não, esta é a escolha político-civilizatória manifestada pelo Poder 188. Art. 283, CPP: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDlJAlS

369

Constituinte, e nâo reconhecê-la importa reescrever a Constituição para que ela espelhe o que gostaríamos que dissesse, em vez de a observarmos". No mais, lembre-se, estimado leitor, que o princípio da presunção de inocência também pode ser visto sob um outro prisma: "ninguém precisa provar que nâo fez algo", pois o dever de provar (o ônus da prova) é do acusador. (vii) Ainda sobre essa discussão acerca da possibilidade de prisão após a condenação em segunda. instancia, cumpre informar que o CPP, no capítulo atinente ao procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri, determina, no art. 492, I, `e' (com redação dada pela Lei 13.964/2019 - "Pacote Anticrime") que o presidente do júri proferirá sentença que, no caso de condenação, mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á á prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superiora 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos. Note, caro leitor, que a nova lei positivou um entendimento que já havia sido exarado pelo STF, por maioria, no julgamento de mérito das ADCs 43, 44 e 54, em novembro de 2019 . Na ocasião, o Min. Dias Toffoli (na função de Presidente da Corte), ao proferir o voto que desempatou o julgamento disse que a prisão com fundamento unicamente em condenação penal só pode ser decretada após esgotadas todas as possibilidades de recurso. Esse entendimento, explicou, decorre da opção expressa do legislador e se mostra compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência (mas claro que o Parlamento tem autonomia para alterar esse dispositivo e definir o momento da prisão). Para o Ministro, ademais, a única exceção é a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, que, de acordo com a Constituição, é soberano em suas decisões. 30. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL Art. 5°, LUIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Aquele que estiver civilmente identificado (ou seja, que portar consigo algum documento de identificação válido em todo o território nacional, como a CNH, o passaporte, a carteira de identidade, etc.) nâo será submetido a identificação criminal (nâo será levado á delegacia para o colhimento das suas impressões datiloscópicas, para tirar foto de frente e de perfil...), salvo nas hipóteses previstas em lei. Note, no entanto, que esse direito não é absoluto, pois a própria constituição determina que, em certos casos, excepcionalmente, ocivilmente identificado poderá ser levado à delegacia para que seja feita sua identificação criminal. Tais hipóteses excepcionais estão descritas na Lei de Identificação Criminal (Lei n° 12.037/2009). 31. AÇÃO PENAL PRNADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA Art. 5°, LIX -será admitida ação privada nos crimes de açáo pública, se esta não for intentada no prazo legal; Art. 129, CF/88: Sâo funçôes institucionais do Ministério Público: I -promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

370

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

O art. 129, I é claro: é função institucional do MP promover, privativamente, aação penal pública. No entanto, se esta nâo for apresentada pelo MP no prazo legal, oportuniza-se ao particular a ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, o próprio particular apresentará aação penal perante o poder judiciário em razão de o MP não ter agido dentro do prazo estabelecido em lei. Para lhe dar uma breve noção acerca desse prazo, ele é, regra geral, de 5 dias se o indiciado está preso e de 15 dias se ele está solto (prazos estes contados a partir do recebimento do inquérito policial). 32. PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS Art. 5°, LX -alei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Estamos diante de um inciso simples, mas bastante cobrado em provas. Repare que a regra é a publicidade dos atos processuais. No entanto, e muito excepcionalmente, tal publicidade poderá ser restringida, nos casos em que a defesa da intimidade ou do interesse social exigirem. A regra é a publicidade dos atos processuais. No entanto, e muito excepcionalmente, tal publicidade poderá ser restringida, nos casos em que a defesa da intimidade ou do interesse social exigirem. 33. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA Art. 5°> LXVII -não haverá prisâo civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Art. 7°, Pacto de Sâo da Costa Rica: Direito à liberdade pessoal 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigaçâo alimentar.

Qual é a regra que podemos extrair do inciso LXVII? A de que náo cabe prisáo civil por dívida. No entanto, essa proibição pode ser relativizada caso haja alguma lei que estabeleça a prisão por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Acaso haja lei prevendo a prisão nestes casos, estará restringindo a proibiçâo de prisão da norma constitucional. Saiba, todavia, que em 2008, o Supremo Tribunal Federal passou a entender não ser mais possível no Brasil a prisão civil por dívida do depositário infiel, o que motivou inclusive a edição da súmula vinculante 25, cujo teor é o seguinte: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito". Por que nossa Corte Suprema, passou a entender que, mesmo expressa na Constituição, tal prisão nâo seria factível? Em razâo da previsão em um tratado internacional (pacto de São José da Costa Rica) do qual somos signatários (ou seja, o Brasil assinou tal tratado). Mas este tratado teve força para revogar a Constituição? Não. Quando este Tratado, que versa sobre direitos humanos, foi internalizado, nem existia ainda a previsão constitucional do art. 5° ~ 3° (que permite que tratados e convençôes internacionais sobre direitos humanos ingressem em nosso ordenamento com status de emendas constitucionais caso sejam aprovados nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, com maioria de 3/5 dos membros).

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

371

Lá no ano de 2008, nossa Corte passou a entender que os tratados internacionais sobre direitos humanos, caso não passem pelo rito de votação de uma emenda constitucional, não terão o status de norma constitucional (de emenda constitucional), porém, possuirão o status de norma "supralegal", isto é, estarão acima das leis, mas abaixo da Constituição. Por estarem acima das leis (por terem status de norma supralegal), tais tratados poderâo paralisar a eficácia de leis que lhe sejam contrárias. Esse entendimento foi a partir do final de 2008. Veja o julgado: ... Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida convençâo, inicialmente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/S$ (...). Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificaçâo constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento" (HC 87585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008).

Ora, como vimos que a prisão do depositário infiel ou do inadimplente de alimentos só seria possível através de uma previsão legal, esta lei que porventura esteja prevendo a prisão do depositário infiel ficaria sem efeitos, pois tornou-se inaplicável diante do pacto de São José, o qual tem status de norma supralegal (acima das leis). Resumindo: Atualmente, é possível a prisão civil do depositário infiel? Não. Pois com base na tese da norma supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos que nâo passaram pelo rito previsto no art. 5°, ~ 3° da CF, como ocorreu com o Pacto de São José da Costa Rica, a legislação infraconstitucional que previa tal prisão e estava em posição de contrariedade com o Pacto restou revogada. Tal entendimento deu origem a súmula vinculante 25. A Constituição segue prevendo a prisâo civil do depositário infiel em seu texto? Sim, o texto constitucional não foi modificado pelo pacto (pois ele está abaixo da Constituição), porém, esta prisão é inaplicável já que não a lei que a efetive (todas as leis que tratavam do tema ficaram inaplicáveis em razão do Pacto, que está acima delas, e não autoriza a prisão civil do depositário infiel). Esquematizando: -

Prisão civil por dívida:

(i)

regra: não prisão

(ii) exceção: determinação de prisão do responsável por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. E o depositário infiel? Não pode mais ser preso. Súmula vinculante n° 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

34. HABEAs conPus Art. 5°, LXVIII -conceder-se-á habeas corpos sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coaçâo em sua liberdade de locomoçâo, por ilegalidade ou abuso de poder.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalio Masson

3~a

35. MANDADO DE SEGURANÇA Art. 5°> LXIX -conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpos ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ouabuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuiçôes do Poder Público

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais".

36. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Art. 5°, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais".

37. MANDADO DE INJUNÇÃO Art. 5°> LXXI -conceder-se-á mandado de injunçâo sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais".

38. HABEAS DATA Art. 5°, LX~I -conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaçôes relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais".

39. AÇÃO POPULAR Art. 5°, LXXIII -qualquer cidadâo é parte legítima para propor açâo popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais".

40. ASSISTÊNCIA JURÍDICA ESTATAL Art. 5°> LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Tal previsão constitucional tem por intuito garantir o acesso à Justiça. Fique atento ao fato de que a assistência jurídica integral e gratuita não é devida a qualquer pessoa, mas, tão somente, aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

373

Vale destacar que foi exatamente para dar concretude a este inciso que nossa Constituiçâo, em seu art. 134, edificou a Defensoria Pública, na condição de instituiçâo essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. 41. ERRO JUDICIÁRIO Art. 5°, LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Este inciso foi estudado juntamente com os incisos XLVIII, XLIX, L, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXXV —quando tratamos dos direitos assegurados aos presos. 42. GRATUIDADE Art. 5°, I,XXVI -sâo gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito.

A gratuidade mencionada no texto constitucional abrange o registro civil de nascimento e a certidão de óbito, estando assegurada aos reconhecidamente pobres. 43. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS Art. 5°, LXXVII -sâo gratuitas as ações de habeas corpos e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

Este inciso será explicado no capítulo 9, referente ao tema "Ações Constitucionais". 44. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO O direito à razoável duração do processo foi introduzido no inciso LXXVIII do art. 5° pela EC n° 45/2004 (que efetivou a chamada reforma do Judiciário), estabelecendo que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, sâo assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Ressalte-se que a razoável duração do processo e a sua efetividade já eram previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), nos artigos go~ 1ia9 e 25, 1iro Sobre a implementação do direito fundamental em estudo, Gilmar Mendes nos ensina que O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo célere — ou com duraçâo razoável — impôe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário, em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse cenário, abre-se um

189. Artigo 8. Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 190. Artigo 25. Proteção judicial 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante osjuízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitosfundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

374 '

campo institucional destinado ao planejamento, controle e fiscalizaçâo de políticas públicas de prestaçâo jurisdicional que dizem respeito à própria legitimidade de intervençôes estatais que importem, ao menos potencialmente, lesão ou ameaça a direitos fundamentais''

Nesse sentido, destaca-se, inclusive, o Código de Processo Civil/2015 que consagra, em seu art. 4°, o direito à razoável duração do processo, além de apresentar, em diversos dispositivos, disciplina para a utilização de meios eletrônicos e a prática. eletrônica de atos processuais (artigos 193 a 199). Ressalte-se, por fim, que o STF, recentemente, proferiu decisão sobre o direito à razoável duração do processo, corroborando a sua aplicação também em âmbito administrativo'~Z. 45. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 5— DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INTRODUÇÃO

1

O Título II da Constituição Federal, referente aos Direitos e as Garantias Fundamentais, contempla cinco capítulos. Neste momento da obra nos dedicaremos ao primeiro deles, que abrange o art. 5º e trata dos direitos e deveres individuais e coletivos e nos itens a seguir nos dedicaremos a avaliar e compreender os principais e mais relevantes direitos inseridos em nosso documento constitucional, acomeçar pelo direito à vida. DIREITO A VIDA

Introdução

A vida humana é o bem jurídico mais importante dentre todos os direitos constitucionalmentetutelados, afinal, estar vivo é um pressuposto elementar para se usufruir dos demais direitos e liberdades garantidos na Constituição Federal.

2

2.1

Esse direito costuma ser apresentado doutrinariamente em duas perspectivas: (i) o direito de continuar vivo, ou seja, de não ser morto; e (ii) o direito a ter uma vida digna. Nada obstante a indiscutível relevância axiológica do direito à vida, o poder originário optou por não confrontar as principais e mais controversas indagações que circundam o assunto. Estudos doutrinários e as soluções jurisprudenciais para ocorrências fáticas nos trarão, todavia, diretrizes que permitirão compreender os complexos e polêmicos debates que o direito enseja.

Questões controversas

2.2.1. Princípio da vida humana Nossa Carta Constitucional não dispõe sobre o início da vida humana, precisando o instante emque ela começa. Como resultado dessa omissão do texto constitucional, coube ao legislador ordinário fornecer um direcionamento por meio da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) e ao STF reafirmar essa orientação legislativa.

2.2

A conclusão a que se chegou é a de que a vida não se inicia com a fecundação do óvulo (a partir da concepção), mas em determinada fase de desenvolvimento do embrião humano, após a formação da placa neural. 2.2.2. Aborto A interrupção prematura da gravidez, espontânea ou provocada, é conduta considerada criminosa na legislação infraconstitucional,já que o Código Penal tipifica como infração a provocação de aborto em si mesma ou a autorização para que outrem provoque, bem como o ato de provocar o aborto com ou sem o consentimento da gestante.

191. MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 405. 192. RMS 28.172, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma,julgado em 24.11.2015.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

375

Apenas em duas hipóteses o aborto não foi tipificado na nossa legislação como crime: (i) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, caso em que teremos o aborto necessário (também chamado de terapêutico); (ii) ou quando a gravidez resultar de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (caso em que teremos o aborto sentimental). Além dessas duas hipóteses legais, o STF, no julgamento da ADPF nº 54, identificou uma terceira ao declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico seria conduta tipificada no Código Penal.

Cíuestões controversas

2.2.3. Eutanásia e ortotanásia A eutanásia é definida como a ação médica intencional que abrevia a vida de um paciente terminal que vivencia extremo sofrimento e se encontra em situação incurável —já que pelos padrões médicos em vigor não será capaz de se recuperar e sobreviver. Para ilustrar, pensemos na injeção letal que induz a morte de um enfermo terminal. Aortotanásia, por seu turno, ocasiona a morte em razão da interrupção dos tratamentos médicos que, apesar de manterem o sujeito vivo, não ofertam a ele nenhuma chance de recuperação. Essa hipótese, em que a vida se encerra em seu momento natural, sem que haja dolorosos (e muitas vezes invasivos) prolongamentos artificias, pode ser exemplificada pelo desligamento dos aparelhos de respiração artificial de um paciente com insuficiência grave ou falência cardiorrespiratória. O direito brasileiro não empresta consequências distintas para as duas espécies narradas: em ambos os casos tem-se, de acordo com a legislação vigente, crime de homicídio. DIREITO À PRIVACIDADE

2.2

3

A privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes àsua vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia. Introdução

Nosso texto constitucional tutela a privacidade no inciso X do art. 5º, contemplando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, direitos não referenciados de modo expresso no coput do dispositivo, mas que estão, sem dúvida, conectados ao direito à vida, especialmente na sua segunda acepção (direito a uma vida digna).

3.1

Direito à intimidade

Núcleo mais restrito do direito à privacidade, a intimidade compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais do indivíduo, compondo uma gama de escolhas que se pode manter ocultas de todas as outras pessoas, até das mais próximas. Representa, pois, o direito de possuir uma vida secreta e inacessível a terceiros, evitando ingerências de qualquer tipo.

3.2

Direito à vida privada

A vida privada é mais abrangente e contém a intimidade, pois abarca as relações pessoais, familiares, negociais ou afetivas, do indivíduo, incluindo seus momentos de lazer, seus hábitos e seus dados pessoais, como os bancários e os fiscais. Nota-seque a tutela à vida privada não busca proteger segredos ou particularidades confidenciais de ninguém, tarefa que fica a cargo da tutela da intimidade.

3.3

Direito ao esquecimento

Trata-se o denominado direito ao esquecimento do direito de não permitir que um fato, mesmo que verídico, ocorrido em determinado momento da vida de uma pessoa, seja relembrado e exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento. Está amparado na Constituição Federal, apresentando-se como uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, consagrados pela CF/88 (art. 5º, X), bem como também é amparado pelo CC/02 (art. 21). Outrossim, encontra fundamento também na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). Não estando expressamente previsto, é considerado um direito fundamental implícito.

3.3.1

Direito à honra

A honra é um bem imaterial conectado ao valor moral do indivíduo, e envolve tanto um aspecto subjetivo (honra subjetiva), relacionado a afeição e o apreço que se tem por si mesmo, quanto o aspecto objetivo (honra objetiva), referente ao conceito social que a pessoa desfruta diante da opinião pública.

3.4

376

Direito àimagem

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A imagem física protegida pelo inciso inclui qualquer representação gráfica do aspecto visual da pessoa ou dos traços característicos dasua fisionomia. Osmeios decomunicação não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. Para evitar ingerências alheias nos aspectos pessoais da vida do indivíduo e resguardar sua privacidade, a Constituição resguarda em sigilo seus dados (bancários, fiscais, telefônicos e informáticos), seu domicílio e suas comunicações. A previsão da inviolabilidade domiciliar é a consagração constitucional do "recesso do lar'; local no qual a vida privada doméstica será exercida com plena liberdade, inacessível às intromissões alheias.

3.5

O conceitó de "domicílio", em âmbito constitucional, noentanto, é significativamente mais amplo que na esfera civil, pois indica qualquer local delimitado que alguma pessoa ocupe com exclusividade, aqualquer título, inclusive de forma profissional.

! 3.6.1. Sigilo do domicílio

3.6.2. Sigilo de correspondência

Mas, como já se disse, não há direitos absolutos, de forma que a inviolabilidade domiciliar sofrerá, em algumas circunstâncias, restrições• Diz o documento constitucional que, excetuando-se a hipótese de consentimento do morador, a entrada de um estranho em local considerado "casa" somente poderá ocorrer: (i) em hipótese de flagrante delito; (ii) em caso de desastre; (iii) para prestar socorro; (iv) ou, durante o dia, por determinação judicial. Proteger as correspondências é preservar a privacidade e a liberdade de expressão, afinal, a confidência de algo privado, íntimo, sigiloso a um terceiro, não pode ser objeto de interferência da parte de nenhum particular, muito menos do Estado. Os dados que podem revelar aspectos da privacidade de um indivíduo e ficam resguardados sob sigilo são os chamados dados sensíveis, referentes às informaçõestelefônicas, bancárias e fiscais da pessoa, bem como à sua orientação sexual, crença religiosa, e o valor de sua remuneração.

Sigilos pessoais

Qualquer intervenção estatal direcionada a romper o sigilo desses dados deverá ser devidamente fundamentada e somente poderá ser determinada pela autoridade competente, conforme veremos nos itens a seguir.

3.6.3. Sigilo de dados

3.6.3.1. Dados bancários É certo que as movimentações e posições financeiras do indivíduo integram sua privacidade, sendo dever das instituições bancárias manter o sigilo sobre esses dados. Sobre o tema, é pacífico na jurisprudência do STF que: (i) eventuais violações do sigilo bancário somente podem ser determinadas: (a) pela autoridade judicial competente e (b) pelas comissões parlamentares de inquérito (federais ou estaduais); (ii) desde fevereiro de 2016 o STF entende que são constitucionais os dispositivos da Lei Complementar 105/2001 que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidosdiretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Não se trata de "quebra de sigilo bancário", mas sim de "transferência de informações sigilosas" no âmbito da Administração Pública. 3.6.3.2. Dados fiscais Podem ser definidos como as informações obtidas pelos agentes da Fazenda Pública, no exercício do ofício, referentes à posição econômica, financeira ou dos negócios e atividades do contribuinte eterceiros.

3.6

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

377

Segundo o STF: (i) o sigilo fiscal só pode ser excepcionado extraordinariamente, em situações que demonstrem claramente a necessidade dessa violenta ruptura à privacidade; (ii) somente a autoridade judicial ou as CPIs podem determinar a medida; 3.6.3. Sigilo de dados

(iii) não há qualquer precedente no STF autorizando que membros do MP possam determinar a violação do sigilo fiscal. 3.6.3,3. Dados telefônicos Referem-se aos registros numéricos dos telefones para os quais a pessoa fez ligações ou dos quais as recebeu, abrangendo também adata, ohorário e aduração da chamada. Segundo o STF, autoridadesjudiciais e as CPIs, desde que demonstrem de modo inequívoco a necessidade dessa excepcional ruptura à privacidade da pessoa, é que podem determinar legitimamente violações ao sigilo dos dados telefônicos. A Constituição protege, no inciso XII do art. 5º, a inviolabilidade do sigilo "da correspondência edas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". 3.6.4.1. Sigilo das comunícações telegráficas

Sigilos pessoais

3.6

A CF/88 estabeleceu a inviolabilidade das comunicações telegráficas (realizadas por meio de telegramas). 3.6.4.2. Sigilo das comunicações telefônicas

3.6.4. Sigilo das comunicações

A interceptação telefõnica é "a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, porterceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores". Sua decretação legítima depende da presença de três requisitos: (i) ordem judicial; (ii) finalidade específica: investigação criminal ou instrução processual penal; (iii) previsão em lei. Não se pode confundir a interceptação telefônica com a escuta telefônica: esta última representa o ato de captação ou gravação da conversa por uma terceira pessoa, mas com o conhecimento e o consentimento de um dos interlocutores. Por seu turno, a gravação clandestina é aquela realizada por um dos interlocutores sem oconhecimento/consentimento do outro, podendo ser ambiental (gravação ambiental) ou atingir a comunicação telefõnica (gravação telefônica). Diz a doutrina: "é a captação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica, que ocorre no exato momento da realização do diálogo". O fato de a gravação ser clandestina não significa que será ilícita. DIREITO À IGUALDADE

Introdução

Princípio geral de todo 0 ordenamento e pedra angular do regime democrático, a igualdade recebeu da Constituição especial e robusta proteção. De todas as menções, a mais central é aquela constante do caput do art. 5º que, ao enunciar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", contemplou uma perspectiva formal, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei. Essa ótica de aplicação do princípio assegura que a lei, genérica e abstrata, incida de modo neutro nas ocorrências fáticas, vale dizer, seja igual para todos e não tolere espaços para privilégios ou distinções.

4

4.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

378

Aos poucos, porém, essa concepção puramente formalista demonstrou sua insuficiência em equacionar verdadeiramente aigualdade entre os indivíduos. Iniciou-se, então, um processo de questíonamento dessa leitura oitocentista do princípio da isonomia, criando o cenário adequado para o robustecimento da perspectiva material (substancial),que considerasse as desigualdades reais existentes na vida fática, permitindo que situações desiguais fossem destinatárias de soluções distintas. Introdução

São sublimes as palavras de Boaventura, quando afirma que: "(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descanacteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades".

4.1

O intuito dessa nova e abrangente leitura do princípio é inequívoco: evitar que certos grupos de pessoas sejam deixadas em estado de indignidade e completo desalento social/jurídico/fático, à margem da vida em sociedade e da experiência democrática.

Princípio da isonomia X ações afirmativas

As "ações afirmativas" representam poderoso mecanismo de inclusão social, concebido para corrigir e mitigar os efeitos presentes das discriminações ocorridas no passado. Se caracterizam como práticas ou políticas estatais de tratamento diferenciado a certos grupos historicamente vulneráveis, periféricos ou hipossuficientes, buscando redimensionar e redistribuir bens e oportunidades a fim de corrigir distorções. Referidas ações, contudo, devem ser instituídas em estrita observância àrazoabilidade e à proporcionalidade, haja vista somente serem constitucionalmente legítimas quando não se basearem em critérios arbitrários e não promoverem favoritismos desproporcionais.

4,2

Isso porque toda ação afirmativa elege um grupo a ser contemplado pelas vantagens compensatórias, afastando os demais não abrangidos pela política pública de favorecimento, criando um cenário que pode ocasionar a discriminação inversa.

Igualdade entre homens e mulheres

Essa perspectiva da igualdade já estava contemplada na cláusula geral do caput do art. 5º, ao assegurar que "todos são iguais perante a lei", assim como nas normas que vedam discriminações motivadas por questões de gênero. Nada obstante, o Poder originário optou por enunciar no inciso I do art. 5º, de modo específico e destacado, que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações".

4.3

Nota-se que, em respeito à diretrizconstitucional, nãoserá válido estabelecerdistinções entre homens e mulheres, salvo quando voltadas à equiparação de condições entre eles —já que será a partir dessas diferenciações lícitas que se efetivará verdadeiramente o princípio da isonomia.

Igualdade e identidade de gênero

0 direito à sexualidade abrange o de ostentar um nome que esteja em consonância com a sua identidade sexual. Em razão disso, o STF, em decisão unânime e histórica (março de 2018, na ADI 4275), reconheceu aos transgêneros, que assim o desejarem, independentemente dacirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, odireito àsubstituição deprenome esexo diretamente no registro civil.

4.4

Aplicação do princípio da isonomia nos critérios de admissão em concurso público

Exemplos corriqueiros de relativização do princípio isonômico podem ser extraídos das discussões que envolvem os critérios diferenciados impostos para admissão em concursos públicos. Nada obstante nosso documento constitucional ter vedado explicitamente a imposição de distinções formatadas por motivo de sexo, idade, corou estado civil, o poder constituído reformador, por intermédio da EC nº 19/1998, possibilitou ao legislador infraconstitucional estabelecer em lei requisitos diferenciados de admissão em concursos públicos quando a natureza do cargo o exigir (art. 39, § 3º, CF/88). É, portanto, constitucionalmente legítima a previsão em edital de requisitos diferenciados de admissão desde que haja: (i) previsão legal definindo quais são os critérios; (ii) razoabilidade da previsão, afinal, conforme entendimento da Suprema Corte, a distinção só será constitucionalmente legítima quando justificada pela natureza das atribuições dos cargos a serem preenchidos.

4.5

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

DIREITO À LIBERDADE Introdução

Liberdade de ação

Na concepção liberal, o termo "liberdade" é usualmente explicitado em dois sentidos políticos diversos, a liberdade negativa (também conhecida como "liberdade dos modernos") e a liberdade positiva (intitulada igualmente "liberdade dos antigos"). Expressão da autonomia da vontade, a liberdade de agir é garantida no inciso II do art. 5º, CF/88, quando este determina que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Essa faceta da liberdade materializa-se como uma garantia constitucional, que assegura ao particular a prerrogativa de rechaçar qualquer injunção que lhe seja imposta por via diversa da legal.

379

5 5.1

5.2

Sendo dotado de um grau mínimo de discernimento e saúde mental, o indivíduo já possui a liberdade de pensamento. Não raro, todavia, o sujeito deseja expressar suas convicções íntimas, comunicarsuas ideias e opiniõesformatadasinternamente. Nesse contexto surge a importância do Direito, que vai ampará-lo no exercício da liberdade de manifestar seu pensamento. Liberdade de pensamento e manifestação

Em nosso texto constitucional o art. 5º, IV explicita essa faculdade, assegurando-a tanto no aspecto positivo —proteção daexteriorização daopinião—, quanto no aspecto negativo— de vedação à censura prévia.

5.3

O que a Constituição não resguarda é o anonimato da manifestação. Isso porque, eventualmente, no exercício dessa faculdade, o sujeito pode agir abusivamente e ferir direitos de outrem (honra ou imagem, por exemplo), ou até mesmo cometer um ilícito penal, casos em que sua identidade será imprescindível para viabilizar a responsabilização aplicável à hipótese. (A)Introdução Essa faceta do direito à liberdade consiste no posicionamento estatal neutro e independente diante da pluralidade de religiões e concepções filosóficas referentes aos fenômenos sobrenaturais, conferindo aos cidadãos vasta autonomia na adesão de valores religiosos, espirituais, morais ou político-filosóficos. (B) Análise dos dispositivos constitucionais Inciso VI: materializa a laicidade do Estado vigente ao assegurar a inviolabilidade de consciência e de crença, bem como garantir "o livre exercício dos cultos religiosos" e "a proteção aos locais de culto e a suas liturgias".

Liberdade de consciëncia, crença e culto

A autonomia quanto à consciência possui grande amplitude, pois liberta o indivíduo de quaisquer interferências de ordem moral, filosófica, religiosa, política ou sociológica, permitindo que cada qual abrace juízos, ideias e opiniões de acordo com suas escolhas particulares. Mais restrita é a liberdade de crença, pois envolve tão somente o aspecto religioso, referente à autonomia de professar (ou não) uma crença religiosa. Por seu turno, a liberdade de culto é a permissão para a exteriorização da crença, já que a autonomia de um indivíduo em definir sua religião não se esgota na mera escolha, demandando uma prática religiosa que se expressa por intermédio dos cultos, dos ritos, das cerimônias, das reuniões e da fidelidade aos hábitos e tradições. Inciso VIII: nos termos deste dispositivo, temos que "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta erecusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei". Eis a previsão do direito à "escusa de consciëncia". É esse o direito constitucional que permite que um indivíduo não cumpra determinada obrigação legal (ou que não pratique certo ato) não condizente com suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, sem que com isso incida sobre ele qualquer represália quanto às suas garantias constitucionais —desde que, ao se recusar a satisfazer a obrigação legal, o sujeito cumpra a prestação alternativa prescrita em lei.

5.4

380

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Há que se notar, todavia, que se o Estado houver fixado em lei uma prestação alternativa, consistente em um serviço administrativo que não abala crenças ou convicções, o sujeito deverá cumpri-la, sob pena de seus direitos políticos serem suspensos (art. 15, IV, CF/88).

.

Liberdade de consciência, crença ', e culto

Inciso VII: em finalização ao estudo dos incisos atinentes à liberdade religiosa, destaca-se que a prestação de assistência religiosa a pessoas internadas em entidades civis e militares é assegurada pelo art. 5º, VII, CF/88. (C) Controvérsias em torno da incidência da liberdade religiosa

I'

Nossa doutrina e jurisprudëncia já enfrentaram interessantes casos em que essa perspectiva da liberdade foi debatida; vejamos os mais relevantes. (i) Invocação da objeção de consciência para sustentar o pedido de realização de prova em data diversa daquela agendada pelo órgão público O STF determinou a suspensão da decisão de Tribunal que houvera determinado à União a marcação de uma data alternativa para a realização das provas do ENEM, que não coincidisse com o Shabot, período judaico sagrado. De acordo com o Min. Gilmar Mendes, no ato de inscrição do ENEM foi oferecida a opção de "atendimento a necessidades especiais", no intuito de garantir a viabilidade de participação de pessoas com limitações por motivo de convicção religiosa ou que se encontrassem reclusas em hospitais ou estabelecimentos prisionais. Assim, aqueles que realizaram suas inscrições com solicitação de atendimento especial foram atendidos, como, por exemplo, os adventistas doSétimo Dia, cuja prova somente foi realizada após opôr-do-sol de sábado. (ii) Símbolos religiosos em locais públicos e o Estado laico Uma discussão que divide autores e tribunais é referente à instalação de símbolos religiosos em repartições e órgãos públicos, tais como os símbolos cristãos — especialmente abíblia e ocrucifixo. O CNJ, por maioria, decidiu que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e em nada comprometem a universalidade e imparcialidade do Poder Judiciário, não sendo necessário, portanto, retirá-los dos recintos públicos. Determinou, ainda, que os tribunais possuem autonomia administrativa para decidir sobre otema, permitindo ou rechaçando a utilização de referidos símbolos. Liberdade de consciência, crença e culto

(°~) Curandeirismo A invocação da liberdade religiosa não pode servir de abrigo para a prática de ilícitos penais, razão pela qual a 2ª Turma do STF decidiu que a prática do "curandeirismo" não está abrangida pela norma constitucional de proteção a crença. (iv) Ensino religioso e o Estado laico No art. 210, § 1º, a Constituição institui o ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas do ensino fundamental, todavia, em homenagem à liberdade religiosa, tornou facultativa a matrícula. Destarte, o aluno terá plena liberdade de se matricular ou não nessa disciplina. Ademais, em setembro de 2017 (na ADI 4439), o STF reconheceu a possibilidade de as escolas públicas ofertarem ensino religiosa confessional, sem que isso implique violação ao caráter laico do Estado brasileiro ou à garantia fundamental à liberdade religiosa. Por maioria apertada (de 6 votos a S) prevaleceu a compreensão de que o texto constitucional não veda que as escolhas públicas ofereçam aulas (de matrícula facultativa) de uma religião específica, desde que o Estado oportunize a qualquer doutrina religiosa interessada a possibilidade de prestar o ensino religioso de acordo com suas crenças. (v) Transfusão de sangue em testemunhas de Jeová De acordo com entendimento exarado recentemente pelo STJ, nas situações que envolvam menores de idade com risco de morte, é dever do médico realizar o procedimento, ainda que em detrimento da vontade dos pais (testemunhas de Jeová). No juízo de ponderação, a vida e o superior interesse da adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente para decidir sobre os rumos de seu tratamento médico, sobressaem sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que neguem consentimento àtransfusão desangue.

5.4

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

381

(vi) Proselitismo religioso e incitação ao ódio e à intolerãncia Liberdade de consciência, crença e culto

Liberdade de profissão (art. 5º,XIII)

Na ADI 2566, julgada em maio de 2018, o STF confirmou a legitimidade do proselitismo religioso, sendo que a atuação persuasiva do discurso religioso, que se empenha em converter uma pessoa aos dogmas ou crenças da sua religião é postura abrangida na liberdade de crença. Tal direito, no entanto, não se coaduna com práticas e condutas discriminatórias ou abusivas que disseminem ódio e intolerância. Nosso texto constitucional garante a liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (a regra é a liberdade profissional); condiciona, no entanto, essa liberdade ao atendimento das qualificações profissionais que eventualmente uma lei federal (art. 22, XVI) estabelecer.

5.4

5.5

Estamos diante, pois, de uma norma constitucional de eficácia contida, possuidora de aplicabilidade direta e imediata, mas passível de restrição por disposição da própria Constituição ou de legislação infraconstitucional. Em tempos de paz, é livre a locomoção em território nacional, podendo qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

Liberdade de locomoção

Vê-se que a liberdade inscrita no art. 5º, XV, CF/88 abarca: (i) o acesso e ingresso no território nacional; (ii) a saída do território nacional; (iii) a permanência no território nacional; e, ainda, (iv) o deslocamento no território nacional.

5.6

No âmbito da análise deste direito, o STF declarou, em junho de 2018, a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório.

Liberdade de reunião

Nos termos constitucionais (art. 5º, XVI), todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. É a consagração do direito de reunião. Trata-se de um direito individual, mas de expressão coletiva. Representa, pois, um direito público subjetivo que cada pessoa, individualmente considerada, possui, mas que só pode ser exercido de forma coletiva, vale dizer, com a participação de uma pluralidade de sujeitos.

5.7

Associação é uma aliança estável de pessoas, sob direção comum, na busca de fins lícitos. Constitui-se em direito individual de expressão coletiva, o que significa que muito embora seja atribuído a cada pessoa individualmente considerada, somente poderá ser exercido deforma coletiva.

Liberdade de associação

Ressalte-se, todavia, que um Deste modo, pouco importa coma o contato entre os membros vai ocorrer (se por e-mails, telefonemas, cartas, reuniões pessoais, etc.), sendo importante que haja uma constância nessa relação, que dê solidez aos propósitos do agrupamento.

58

Ressalte-se que, depois de criadas, as associações somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, para a dissolução compulsória, o trãnsito em julgado (art. 5º, XIX) — atenção para o fato de que a suspensão dos trabalhos da associação não depende da definitividade do provimento jurisdicional, podendo ser implementada através de provimentos cautelares. DIREITO À PROPRIEDADE

Introdução

Abarcando as prerrogativas de usar, gozar, dispor e possuir um bem (material ou não), bem como a de reavê-la diante de detenção indevida por outrem, o direito de propriedade éassegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, em variados incisos (XXII, XXIII, XXIV, XXVII, XXIX e XXX). Vê-se que nossa Constituição protege a propriedade de forma vasta, englobando qualquer direito de conteúdo patrimonial, sejam eles materiais ou mesmo imateriais, como os direitos autorais, a propriedade industrial (marcas) e o direito à herança.

6

6.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

382

Ao garantir o direito à propriedade, o texto constitucional impôs explicitamente que esta deveria atender a sua funçâo social (art. 5º, XXIII). Esse preceito revela a função social enquanto limitação ao exercício da prerrogativa. Função social da propriedade

Assim, ainda que o cumprimento da função social seja essencial para que o proprietário usufrua plenamente de todas as faculdades que o direito lhe confere, sua eventual inobservância não poderá subtrair do proprietário inadimplente todos os seus direitos referentes ao bem.

6.2

Entende-se, pois, que a função social é exigência constitucional que, se efetivada, culmina no reconhecimento de que o direito de propriedade estará resguardado na sua plenitude. São limitações constitucionalmente firmadas ao direito de propriedade: (i) a desapropriação (art. 5º, XXIV, CF/88); (ii) a requisição (art. 5º, XXV, CF/88); (iii) a expropriação (art. 243, CF/88), e (iv) a usucapião (arts.183 e 191, CF/88). Enquanto a função social impede atribuir à propriedade um caráter absoluto, a requisição atinge a exclusividade do direito, e a desapropriação, a expropriação e a usucapião afastam seu caráter perpétuo. A princípio, o direito de propriedade tem duração ilimitada, vale dizer, é perpétuo, já que perdura ao longo de toda a vida do proprietário e, com sua morte, é transmitido aos seus sucessores.

6.3.1. ®esapropriação

Limitações ao direito de propriedade

6.3.2. Requisição

6.3.3. Expropriação ou confisco

6.3.4. Usucapião

Pode o Poder Público, no entanto, determinar a desapropriação da propriedade particular através de uma transferência compulsória, em que toma para si (ou transfere para terceiros) bens particulares, mediante o pagamento dejusta e prévia indenizaçâo (em regra, em dinheiro). A desapropriação é, sem dúvida, uma agressiva maneira de o Estado intervir no direito de propriedade, todavia é uma forma que o Poder Público possui de vencer entraves àefetivação deobras eserviços deinteresse dacoletividade, como por exemplo a construção de um viaduto, de uma rodovia, ou até mesmo a criação de uma reserva ambiental. A requisição é uma forma de intervenção pública no direito de propriedade em situações emergenciais, em que há iminente perigo público e a autoridade competente precisa usar temporariamente uma propriedade particular (art. 5º, XXV). Existindo na modalidade civil (art. 5º, XXV, CF/88) e na militar (art. 139, VII, da CF/88), na requisição não se fala em perda da propriedade (supressão de domínio), mas apenas em uso do bem pelo Estado visando atender o interesse público. Expropriação é a supressão punitiva da propriedade privada, por ordem judicial, sem que o proprietário tenha direito a receber qualquer indenização. Prevista no art. 243, CF/88, ocorre nas situações em que o sujeito se utiliza de sua propriedade, rural ou urbana, localizada em qualquer região do País, para culturas ilegais deplantas psicotrópicasou aexploração detrabalhoescrevo. A Constituição Federal prevê, em seu art. 183, que aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente esem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. É o usucapião especial de imóvel urbano. O usucapião de imóvel rural ocorre quando um sujeito, que não é proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia (art. 191, CF/88).

6.3

Cap.S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

383

DIREITO À PROPRIEDADE INTELECTUAL

7

Enquanto estiver vivo, o indivíduo autor controla a utilização, a publicação e a reprodução de suas obras, sendo esse direito transmissível aos seus herdeiros pelo tempo determinado por lei (e não eternamente, pois, a partir de um determinado momento, a obra cairá em domínio público). DIREITO À PROPRIEDADE INDUSTRIAL

8

O inciso XXIX assegura a chamada propriedade industrial na condição de um direito individual DIREITO À HERANÇA E SUCESSÃO

9

0 direito de herança é constitucionalmente assegurado na condição de direito individual fundamental. Destarte, se algum estrangeiro falecer deixando bens situados no Brasil, esta sucessão de bens (recebimento da herança) será regulada pela lei brasileira de forma a beneficiar o cônjuge ou seus filhos brasileiros, a não ser que a lei do país do falecido seja ainda mais favorável a estes. DEFESA DO CONSUMIDOR

10

0 Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. DIREITO GENÉRICO À INFORMAÇÃO

11

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível àsegurança da sociedade e do Estado. DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO À OBTENÇÃO DE CERTIDÕES

12

São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. INAFASTABILIDADE DO JUDICIÁRIO

13

Como podemos extrair do princípio da inafastabilidade (por alguns intitulado de'universalidade dejurisdição'),nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. Não sendo um princípio absoluto, a doutrina aponta algumas exceções à regra geral da inafastabilidade da jurisdiçâo. São casos nos quais o acionamento do PoderJudiciáriosomente sedará após o prévio esgotamento da via administrativa. Em outras palavras: em determinados casos, a lesão ou ameaça de lesão a direito somente poderá ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário após o sujeito já ter tentado resolver a questão na via administrativa. LIMITAÇÃO A RETROATIVIDADE DA LEI

~

14

O texto constitucional garante expressamente (art. 5º, XXXVI, CF/88) a estabilidade das relações jurídicas ao amparar o "direito adquirido", o "ato jurídico perfeito" e a "coisa julgada". este inciso resguarda a segurança jurídica, ao determinar que certos atos, quando consolidados, se tornam definitivos e impassíveis de nova discussão. JUIZ NATURAL

I

15

Os incisos XXXVII e LIII traduzem princípios absolutamente vinculados: o da vedação de tribunais de exceção e o do juiz natural. O intuito do estabelecimento dessas garantias é o de impedir que o órgãojulgador seja estabelecido após a ocorrência dofato, demaneira arbitrária, propiciando perseguições políticas nada condizentes comum Estado democrático. A figura do promotor natural também é derivada da garantia constitucional de que ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF/88). TRIBUNAL DO JÚRI

16

O júri terá competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Você sabe o que é um crime doloso? É aquele no qual o agente (indivíduo que pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, ainda assim, pratica a ação, produzindo o resultado. Porque ele deseja o resultado. Age com dolo, isto é, com vontade de que o resultado seja efetivado, se concretize. O crime doloso contra a vida somente não será de competência do Tribunal do Júri se a Constituição Federal tiver determinado outro foro para o caso.

384

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

17

LEGALIDADE PENAL E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

O art. 5º, XXXIX, prevê a regra do nullum crimen nullo poena Bine praevia lege, consagrando, a um só tempo, dois princípios centrais do Direito Penal: (i) o princípio da legalidade (ou reserva legal), vez que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal; bem como, (ii) o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS ECRIMES INAFIANÇÁVEIS

18

Sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil, posto nc art. 3°, IV, o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, sexo, cor, raça e quaisquer outras formas de discriminação, é natural que tenhamos a previsão do inciso XLI, no sentido de determinar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Já os incisos XLII a XLIV enunciam os crimes que, em razão de sua gravidade, não admitem fiança (são os inafiançáveis), isto é, não admitem o pagamento em dinheiro para que seja determinada a soltura do indivíduo preso. Costumamos usar uma frase para memorizar os crimes inafiançáveis: Ra Ação He TTT (Racismos, Ação, Hediondos, Tráfico, Tortura, Terrorismo). Já no inciso XLIII, temos a informação de que os crimes de tráfico, tortura e terrorismo (TTT), assim como os hediondos, além de serem inafiançáveis, são também insuscetíveis de graça e anistia. INTRANSCEDÊNCIA DA PENA

¡

19

0 inciso XLV traz o princípio da intranscendência (ou personalização) da pena, assegurando que ninguém sofrerá os efeitos da condenação de outrem. É este dispositivo que garante que ninguém cumprirá a pena no lugar de outra pessoa. INDIVIDUALIZAÇÂO DA PENA

20

Individualizar a pena significa impor uma sanção condizente com a gravidade do fato e as características pessoais do infrator. Quanto mais censurável for a conduta, mais gravosa será a pena imposta. Acaso o crime seja menos grave, a pena poderá ser mais branda. VEDAÇÃO DE PENAS

21

Tendo o valor da dignidade da pessoa humana como norte, nossa Constituição veda a aplicação de certas penas, a saber: (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (b) de caráter perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de banimento; (e) cruéis. .DIREITOS ASSEGURADOS AOS PRESOS

22

Ninguém poderá ser preso ou mantido preso se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Também a eventual prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. E se alguém for erroneamente preso ou ficar preso por mais tempo do que o permitido em lei, o Estado estará obrigado a indenizar o sujeito por esse cárcere indevido. Ademais, o indivíduo preso é privado da sua liberdade de locomoção, mas não de sua dignidade, sendo merecedor de absoluto respeito quanto à sua integridade física e moral. EXTRADIÇÃO (BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO)

23

Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. EXTRADIÇÃO (ESTRANGEIRO)

24

Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. JUIZ NATURAL Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente

25

~~ _ _.

Cap. S

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ì 385

26

Uma das mais amplas e relevantes garantias que temos no art. 5° é a do princípio do devido processo legal (due process oflow), que traduz-sena ideia de que um conjunto de garantais processuais, formais e materiais, deverão ser observadas para que esta norma constitucional seja satisfeita. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

27

Como consequência direta do princípio do devido processo legal, temos a previsão de duas importantíssimas garantias constitucionais: ocontraditório e aampla defesa. Ampla defesa significa o direito de apresentar no curso do processo todos os meios lícitos que permitam ao sujeito provar seu ponto de vista. Por seu turno, o contraditório representa o direito constitucional que o sujeito possui de contradizer tudo aquilo que for apresentado no processo pela parte adversa. PROVAS ILÍCITAS

28

Como derivação do princípio do "Devido processo legal", estudado no inciso LIV, temos a inadmissibilidade das provas ilícitas, que serão completamente rechaçadas nos processos judiciais e também nos administrativos. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE

29

Eis o princípio da presunção de inocência, cuja finalidade central é a de tutelar a liberdade do indivíduo. Destarte, só depois que a sentença condenatória transita em julgado, isto é, se torna definitiva e não mais admite recurso, é que o sujeito poderá ser considerado culpado. Antes disso, presume-se, é inocente e como tal deverá ser tratado. O sujeito pode ser preso antes da condenação definitiva (em flagrante, preventivamente, temporariamente), sem que isso signifique que o consideremos já culpado. Às vezes a manutenção do indivíduo solto compromete a própria efetividade do processo penal, pois ele intimida testemunhas, destrói provas essenciais, ameaça fugir, etc. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

30

Aquele que estiver civilmente identificado (ou seja, que portar consigo algum documento de identificação válido em todo o território nacional, como a CNH, o passaporte, a carteira de identidade, etc.) não será submetido a identificação criminal (não será levado à delegacia para o colhimento das suas impressões datiloscópicas, para tirar foto de frente e de perfil...), salvo nas hipóteses previstas em lei. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

31

O art. 129, I é claro: é função institucional do MP promover, privativamente, aação penal pública. No entanto, se esta não for apresentada pelo MP no prazo legal, oportuniza-se ao particular a ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, o próprio particular apresentará a ação penal perante o Poder Judiciário em razão de o MP não ter agido dentro do prazo estabelecido em lei. PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

32

A regra é a publicidade dos atos processuais. No entanto, e muito excepcionalmente, tal publicidade poderá ser restringida, nos casos em que a defesa da intimidade ou do interesse social exigirem. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA

33

. No entanto, essa proibição pode ser relativizada caso haja alguma lei que estabeleça a prisão por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Acaso haja lei prevendo a prisão nestes casos, estará restringindo a proibição de prisão da norma constitucional. Saiba, todavia, que em 2008, o Supremo Tribunal Federal passou a entender não ser mais possível no Brasil a prisão civil por dívida do depositário infiel, o que motivou inclusive a edição da súmula vinculante 25, cujo teor é o seguinte: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito". HABEAS CORPUS

34

Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. MANDADO DE SEGURANÇA

35

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

386

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

36

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. MANDADO DE INIUNÇÃO

37

Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. HABEAS DATA

38

Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. AÇÃO POPULAR

39

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, aomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. ASSIST@NCIA JURÍDICA ESTATAL

40

Tal previsão constitucional tem por intuito garantir o acesso à Justiça. Fique atento ao fato de que a assistência jurídica integral e gratuita não é devida a qualquer pessoa, mas, tão somente, aos que comprovarem insuficiência de recursos ERRO JUDICIÁRIO

41

0 Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença GRATUIDADE

42

A gratuidade mencionada no texto constitucional abrange o registro civil de nascimento e a certidão de óbito, estando assegurada aos reconhecidamente pobres. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS

43

São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

44

O direito à razoável duração do processo foi introduzido ao art. 5ºpela emenda constitucional 45/2004, no inciso LXXVIII, estabelecendo que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

46. QUESTÕES 46.1. Questões objetivas 1. (VUNESP/Juiz/TJ/PA/2014) O texto constitucional, em seu art. 5.º, caput, prevê expressamente valores ou direitos fundamentais ao ditar literalmente que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito. (A) à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (B) à vida, à liberdade, à segurança, à intimidade e à dignidade. (C) à vida, à dignidade, à intimidade e à igualdade. (D) à vida, à liberdade, à fraternidade, à dignidade. (E) à vida, à liberdade e à intimidade.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

387

2. (TRF 3ªR/Juiz do Trabalho/TRF 3ªR/2014 —Adaptada) Sobre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República, julgue o item: —

Todos têm liberdade, nos termos regulados pela legislação ordinária, para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais necessárias ao desenvolvimento do Estado.

3. (TRT 2ªR/Juiz doTrabalho/TRT 2ªR/SP/2014) Em relação às garantias e direitos fundamentais, observe as proposições abaixo e responda a alternativa que contenha proposituras corretas: I.

É direito fundamental a manifestação política, reivindicatória ou a constituição de piquetes em apoio a movimento grevista, pacífica e em via pública, ainda que contígua à propriedade do empregador, independentemente deautorização ou aviso ao empregador.

II. As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas suas atividades por decisão judicial transitada em julgado. III. Integram a Constituição da República Federativa do Brasil os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada casa do Congresso, em 2 (dois) turnos e por 3/5 (três quintos) dos votos de seus membros. IV. São assegurados aos criadores e intérpretes e às respectivas entidades sindicais e associativas a fiscalização do aproveitamento econômico das obras por eles criadas ou de que participarem. V. As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicialmente e, em qualquer caso, extrajudicialmente. Está correta a alternativa: (A) I, III e V. (B) I, IIeIV (C) II, III e V. (D) I, IIIeIV (E) II, IV e V. 4. (UFMT/Promotor de Justiça/MPE/MT/2014) Sobre o direito de reunião, é correto afirmar: (A) Pressupõe o caráter de oficialidade, devendo ser a reunião assentada em ata. (B) Não poderá a reunião ser realizada em locais públicos, sem a devida autorização. (C) Poderá ser garantida mediante a propositura do Habeas corpus (D) É uma das "cláusulas pétreas" da Constituição Federal brasileira de 1988. (E) Caso ocorra em locais públicos, a reunião de pessoas portando armas exigirá prévia apresentação do registro e porte, perante as autoridades. 5. (VUNESP/Defensor Público/DPE/MS/2014) O Direito Fundamental de Manifestação é consagrado no texto constitucional nos seguintes termos: (A) todos podem reunir-se pacificamente sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (B) todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ou fechados ao público, independentemente deautorização, mesmo que frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (C) todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente deautorização, mesmo que frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sem a exigência de prévio aviso à autoridade competente. (D) todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, desde que previamente autorizados por autoridade competente e que não frustrem outra reunião previamente e anteriormente requerida e convocada para o mesmo local.

ass

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

6. (ACAFE/Delegado de Polícia/PC/SC/2014) Acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais, conforme expressamente exposto na Constituição da República Federativa do Brasil — CRFB/88, pode-se afirmar, exceto: (A) É inviolável o sigilo da correspondência edas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (B) É plena a liberdade de associação para fins lícitos, inexistindo vedações. (C) É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. (D) Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (E) No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. 7. (FCC/Juiz do Trabalho/TRT 1ªR/RJ/2013) Suponha que esteja circulando na internet um texto, de autoria desconhecida, que desabona a honra de determinado político e de seu filho. Rastreou-seque a primeira postagem do texto, na internet, adveio de um computador localizado em uma empresa privada denominada "Conectus". Com base na situação apresentada e nas disposições da Constituição da República, analise a afirmação a seguir: —

A Constituição da República expressamente determina que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

8. (UFPR/Defensor Público/DPE/PR/2014—Adaptada) A respeito dos direitos fundamentais, em face da Constituição Federal e do entendimento do Supremo Tribunal Federal, analise a assertiva: —

No que tange à liberdade de manifestação do pensamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional adenominada "marcha da maconha", por constituir esta não propriamente um tema da liberdade de manifestação do pensamento, diante de sua proibição legal no âmbito penal.

9. (CS—UFG/Defensor Público/DPE/GO/2014—Adaptada) Considerando-se o conteúdo jurídico do princípio da igualdade, julgue o item posto abaixo: —

É vedada a discriminatória inadmitida pela Constituição de 1988.

10. (CS—UFG/Defensor Público/DPE/GO/2014—Adaptada) Considerando-se o conteúdojurídico do princípio da igualdade, julgue o item posto abaixo: — É vedada a utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento do controle de discriminações positivas empreendidas por meio de políticas públicas. 11. (CS—UFG/Defensor Público/DPE/GO/2014—Adaptada) Considerando-se o conteúdo jurídico do princípio da igualdade, julgue o item posto abaixo: —

É vedada a reserva de vagas para deficientes em concursos públicos, considerando que deve haver igualdade de condições para o ingresso ao serviço público.

12. (DESPI/Delegado de Polícia/PC/PI/2014 —Adaptada) Sobre os direitos individuais e coletivos, julgue a alternativa: —

Inspirada no princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 não permite, em hipótese alguma, as seguintes penas: de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis.

13. (TRF 2ªR/Juiz Federal/TRF 2ªR/2014) Assinale a opção correta: (A) A tutela da inviolabilidade do domicílio, oriunda da Magna Carta, apenas admite o ingresso na casa de alguém mediante o seu consentimento ou em caso de flagrante delito ou, ainda, a qualquer hora, mediante prévia determinação judicial.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

389

(B) A tutela da inviolabilidade do domicílio é garantia constitucional segundo a qual ninguém pode penetrar em qualquer casa sem consentimento de seu proprietário, salvo para prestar socorro ou, durante o dia, por determinaçãojudicial. (C) A tutela da inviolabilidade do domicílio inclui quartos de hotel em que o indivíduo se hospeda e até mesmo compartimentos privados não abertos ao público onde alguém exerça a sua profissão ou atividade. (D) A inviolabilidade do domicílio é destinada a proteger a moradia, ainda que precária, e também se aplica, nesse diapasão, a quartos de hotel, mas não a locais onde se exerça atividade com intuito lucrativo. 14. (MPE/MA/Promotor de Justiça/MPE/MA/2014) Na história brasileira republicana, a vida ganhou status constitucional a partir da previsão do art. 113, nº 34, da Constituição Federal de 1934, que trazia a proteção indireta de um direito à vida, posto que lastreado na positivação do direito de manter a subsistência própria mediante o trabalho. A Constituição de 1988, em revalidação evolutiva do preceito originário prevê, expressamente, no art. 5º, caput, "a inviolabilidade do direito à vida". Dessa forma é correto afirmar que: (A) Uma das decorrências mais intensas dessa proteção é a vedação à pena de morte, norma expressa de reforço de sentido já tutelado, conforme previsão do inc. XLVII, "a", do referido art. 5º, admitindo-se, porém, como exceções, de igual forma expressas, a sua adoção em casos de guerra e estado de sítio; (B) Pelo desenvolvimento jurisprudential constatado no STF desde o ano 2000, nem sempre se vislumbra um vínculo indissociável entre o direito à saúde e o direito à vida; (C) Ainda que em casos de tumultos, revoltas e situações extremas ou similares, não se pode exigir do Estadoque ofereça o aparato da segurança pública no sentido de que impeça a prática da justiça privada, garantindo a inviolabilidade do direito à vida; (D) A recepção operada pela EC nº 45/2004 da previsão legislativa da proteção ao direito de viver constante do art. 4º, nº 1, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direito Humanos), como norma de estatura constitucional, impede que o legislador pátrio ou o Judiciário criem exceções à norma de proteção à vida desde sua concepção; (E) O direito à vida se cumpre por meio de um aparato estatal, as denominadas garantias de organização — Einrichtungs-garantien, de CARL SCHMITT —, também conhecidas como garantias de instituições, que ofereça amparo à pessoa que não disponha de recursos próprios aptos a seu sustento, propiciando-lhe uma vida digna. 15. (MPE/PR/Promotor de Justiça/MPE/PR/2014 —Adaptada) Analise a assertiva: —

A proibição do anonimato exclui o resguardo do sigilo da fonte previsto no art. 5º, XIV, da Constituição Federal.

16. (MPE/PR/Promotor de Justiça/MPE/PR/2014 —Adaptada) Analise a assertiva: — A Constituição Federal, ao estabelecer que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer", contempla norma dita de eficácia limitada. 17. (MPE/PR/Promotor de Justiça/MPE/PR/2014 —Adaptada) Analise a assertiva: — A previsão constitucional de que "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano" contempla ochamado direito de requisição. 18. (Instituto AOCP/Advogado/UFGD/2014—Adaptada) De acordo com a Constituição Federal, assinale a alternativa correta. (A) São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (B) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante a noite, por determinaçãojudicial.

390

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(C) É assegurado a poucos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. (D) É vedada a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. 19. (TRT 8ªR/Juiz doTrabalho/TRT 8ªR/PA/AP/2013) Nos termos da Constituição da República, é CORRETO dizer, nos termos do artigo 5º, "caput", que: (A) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (B) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade. (C) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à segurança. (D) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (E) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, ao trabalho e à propriedade. 20. (FCC/Juiz do Trabalho/TRT 18ªR/GO/2014 —Adaptada) Considerando a disciplina constitucional dos direitos e garantias fundamentais e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, analise a assertiva: — Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, que sempre serão equivalentes às normas constitucionais e, portanto, somente poderão ser alterados por outros tratados internacionais ou por emendas constitucionais. 21. (CESPE/Auditor/FUB/2015) No que concerne aos direitos e às garantias fundamentais, julgue o item que se segue. —

Com base nos direitos fundamentais à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, o STF recentemente adotou posicionamento, em que entende ser necessária a autorização prévia da pessoa biografada para a publicação de obra sobre sua vida.

22. (FUNIVERSA/Delegado de Polícia/PC/DF/2015) Com relação aos direitos e às garantias fundamentais, assinale a alternativa correta segundo interpretação dada pelo STF. (A) Admite-se a apreensão, pela polícia federal e pela receita federal, de livros contábeis e documentos fiscais de clientes localizados em escritório de advocacia, pois escritório não se equipara a domicílio. (B) A regra constitucional que preceitua ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, é norma de eficácia contida que somente será aplicada quando houver regulamentação. (C) É ilegal, por violação ao domicílio, a prova obtida por meio de escuta ambiental e exploração de local, em escritório de advocacia, realizada no período noturno, mesmo com ordem judicial. (D) Suponha-se que um policial, imediatamente após a prisão em flagrante, tenha verificado, no celular do preso, os registros das últimas ligações. Nesse caso, essa prova é lícita, pois a interceptação telefônica não se confunde com os registros telefônicos. (E) A casa é o asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo penetrar, salvo em casos de desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

391

23. (FUNIVERSA/Delegado de Polícia/PC/DF/2015) No que diz respeito aos direitos e às garantias fundamentais, assinale a alternativa correta à luz da interpretação dada pelo STF. (A) 0 advogado tem direito, no interesse de seu cliente, a ter acesso aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado pela polícia, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (B) Não é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento de bens para admissibilidade de recurso administrativo. (C) As associações podem ser dissolvidas, por meio de ato administrativo, quando se verificar a prática de atos ilegais. (D) Os sindicatos e as associações representam os seus filiados como substituto processual na defesa de interesses e direitos coletivos ou individuais homogêneos, desde que haja prévia autorização dos sindicalizados eassociados. (E) As propriedades rurais não serão objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. 24. (PGR/Procurador da República/PGR/2015) Assinale a alternativa correta: (A) Para o Supremo Tribunal Federal, o art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, a obrigatoriedade de um descanso mínimo de 15 (quinze) minutos antes do início do período extraordinário, não foi recepcionado pela atual Constituição, por ofensa ao princípio da igualdade e por gerar ônus excessivo as mulheres; (B) O STF, por meio do exercício da ponderação de interesses, já permitiu o ingresso de policiais, durante a madrugada, em escritório de advocacia para a instalação de escuta ambiental; (C) 0 STF decidiu que mostraras nádegas em público, em reação as vaias da plateia, não está inserido na liberdade de expressão; (D) No entendimento do STF, as pessoas jurídicas têm direito a assistência jurídica gratuita, bastando-lhes alegar insuficiência de recursos. 25. (VUNESP/Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe/PC/CE/2015) A Constituição da República de 1988 (art. 5º, XLVII) veda expressamente a existência de pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), além de vedar as penas (A) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; infamantes e cruéis. (B) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis. (C) de banimento e cruéis. (D) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; infamantes e cruéis. (E) de trabalhos forçados; infamantes e cruéis. 26. (CESPE/Defensor Público/DPE/PE/2015) A respeito de direitos da personalidade, pessoas jurídicas e personalidade, julgue o item a seguir, de acordo com a jurisprudência do ST1. — A exagerada e indefinida exploração midiática de crimes e tragédias privadas deve ser impedida, a fim de se respeitar o direito ao esquecimento das vítimas de crimes e, assim, preservar a dignidade da pessoa humana. 27. (CESPE/Juiz/TJ/DFT/2014—Adaptada) Acercada prescrição e da proteção jurídica à intimidade, analise a assertiva. — A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. 28. (TRT 21ºR/Juiz do Trabalho/TRT 21ªR/RN/2015) A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais. Invocando, como fundamento, o que expressamente reza a Carta Magna em seu Art. 5º, que trata do assunto, é correto dizer que é assegurado aos brasileiros e estrangeiros residentes no país:

392

I.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

O direito de propriedade.

II. A impenhorabilidade do bem de família. III. Em caso de prisão, o direito à identificação dos responsáveis pela mesma ou por seu interrogatório policial. IV. 0 direito à aposentadoria. (A) todas as assertivas estão corretas; (B) apenas as assertivas I e III estão corretas; (C) apenas as assertivas I, II e III estão corretas; (0) apenas as assertivas I, III e IV estão corretas; (E) apenas as assertivas II, III e IV estão corretas. 29. (FUNDEP/Advogado/CORECON/MG/2015 —Adaptada) João Manoel foi processado e condenado por haver participado de uma chacina. A pena já foi extinta em razão do cumprimento. Cerca de 15 anos após os fatos, a imprensa divulgou um documentário associando a autoria dos fatos ao nome de João Manoel. Sentindo-se moralmente lesado, João Manoel propôs ação de reparação de danos contra a emissora de televisão. A partir desses fatos, considere a seguinte alternativa: —

A honra do autor foi atingida porque é imperioso reconhecer o direito ao esquecimento como um dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. A passagem do tempo é exatamente o esquecimento e aestabilização do passado, mostrando-se ilícito reagitar o que a lei pretende sepultar com a reabilitação do condenado.

30. CESPE/Defensor Público Federal/DPU/2015) No tocante aos direitos e garantias fundamentais, julgue o próximo item. —

O direito à liberdade de expressão representa um dos fundamentos do Estado democrático de direito e não pode ser restringido por meio de censura estatal, salvo a praticada em sede jurisdicional.

31. (FUNCAB/Delegado de Polícia Civil/PC/PA/2016) Acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos previstos na Constituição Federal de 1988, é correto afirmar que: (A) é livre a locomoção no território nacional, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. (B) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou indulto a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (C) as entidades associativas, independentemente de autorização, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. (D) no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário, em qualquer caso, indenização ulterior. (E) todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. 32. (CESPE/Diplomata Instituto Rio Branco/2016) Acerca da personalidadejurídica, da hierarquia das normas edos princípios, direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição Federal de 1988, julgue (C ou E) o item que se segue: — Dada a garantia constitucional do direito de associação, o vínculo associativo somente pode ser dissolvido compulsoriamente mediante sentença judicial. 33. (TRT 4ºR/Juiz do Trabalho/TRT 4ªR/RS/2016) Considere as assertivas abaixo sobre o princípio constitucional da isonomia.

Cap. 5

I.

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

393

A igualdade na lei —que opera numa fase de generalidade puramente abstrata —constitui exigência destinada aolegislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica.

II. Os atos normativos podem, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra, desde que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. III. A vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade é corolário, na esfera das relações de trabalho, do princípio fundamental de igualdade, ressalvando-se, todavia, as hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher. Quais são corretas? (A) Apenas I (B) Apenasll (C) Apenas III (D) Apenas II e III (E) I, Ilelll 34. (CESPE/Delegado de Polícia/PC/PE/2016) Acerca dos direitos e garantias fundamentais previstos na CF, julgue a assertiva: —

Em obediência ao princípio da igualdade, o STF reconhece que há uma impossibilidade absoluta e genérica de se estabelecer diferencial de idade para o acesso a cargos públicos.

35. (FCC/Juiz doTrabalho/TRT 1ªR/RJ/2016) Sobre a garantia constitucional da inviolabilidade dodomicílio, é INCORRETO afirmar: (A) Sem o consentimento do morador, a autoridade policial pode entrar no domicílio, durante o dia, para apreensão de coisa litigiosa. (B) 0 juiz pode ordenar o ingresso no domicílio, à noite, para promover a prisão em flagrante delito. (C) Em caso de tragédia ambiental, o domicílio poderá ser invadido a qualquer momento. (D) Correndo iminente perigo de vida o morador, a qualquer do povo é lícito invadir o domicílio para socorrê-lo. (E) O juiz pode ordenar o ingresso no domicílio, à noite, para apreensão de coisa litigiosa. 36. (CESPE/Defensor Público Federal/DPU/2017) A respeito da teoria e do regime jurídico dos direitos fundamentais, julgue o item que se segue à luz das disposições da CF. — Os direitos fundamentais individuais incluem o direito à intimidade, o direito ao devido processo legal e o direito de greve. 37. (FCC/Analista Judiciário/TRT 11ªR/AM/RR/2017) Durval foi alvo de racismo em seu trabalho. Ao consultar aConstituição Federal, descobriu que a prática de racismo constitui crime (A) inafiançável, apenas, sujeito à pena de detenção, nos termos da lei. (B) inafiançável, apenas, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (C) imprescritível, apenas, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (D) inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de detenção, nos termos da lei. (E) inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. 38. (TESES/Analista de Projetos Organizacionais—Jurídica/ALGÁS/2017) Assinale a alternativa INCORRETA com relação aos direitos e garantias fundamentais estampados na Constituição Federal de 1988: (A) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinaçãojudicial.

394

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(B) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, sem a exigência do trânsito em julgado em nenhum dos casos. (C) Apequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. (D) A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. 39. (MPT/Procurador doTrabalho/MPT/2017) Considerando os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República, assinale a alternativa INCORRETA: (A) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, em ambos os casos, o trânsito em julgado. (B) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinaçãojudicial. (C) É inviolável o sigilo da correspondência edas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (D) Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (E) Não respondida. 40. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017) Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa correta. (A) 0 fato de o réu estar sendo processado por outros crimes e respondendo a outros inquéritos policiais é suficiente para justificar a manutenção da constrição cautelar. (B) A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. (C) É nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, quando a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima. (D) Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado pode ser considerada como maus antecedentes criminais para fins de dosimetria da pena. (E) A constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifica a entrada forçada em domicílio sem determinação judicial, sendo desnecessário o controle judicial posterior à execução da medida. 41. (FGV/Analista Judiciário -Direito /T1MA/2019) Considere as seguintes afirmações à luz do que dispõe a Constituição Federal acerca dos direitos e garantias fundamentais: I. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. II. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. III. Conceder-se-á mandado de segurança sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

395

IV. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação civil pública que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. V. A todos, no âmbitojudicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Está correto o que consta APENAS em: (A) I, Ilelll. (B) I, IIeV. (C) I, III e IV. (D) II, IV e V. (E) III, IV e V. 42. (FGV/ Analista Judiciário -Direito /TJ MA/2019) Segundo a Constituição Federal, bem como o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre os direitos e garantias fundamentais, (A) é livre a manifestação do pensamento, ainda que exercida sob o anonimato. (B) é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, desde que haja prévia licença do Poder Público. (C) é inconstitucional fixar cotas em universidades para alunos que sejam egressos de escolas públicas, por ofensa ao princípio da igualdade. (D) as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, em ambos os casos, o trânsito em julgado. (E) é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 43. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRF4/2019) Mostram-se incompatíveis com as normas da Constituição Federal em matéria de direitos fundamentais os seguintes atos: a penhora da pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva; II. a exigência de autorização administrativa prévia para o exercício do direito de reunião; III. a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, ainda que amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

I.

Está correto o que se afirma APENAS em: (A) I e II. (B) I e III. (C) I. (D) II e III. (E) III. 44. (VUNESP/Agente Fiscal Tributário/ISS CAMPINAS/2019) Com relação aos direitos e deveres individuais e coletivos previstos na Constituição Federal, assinale a alternativa correta: (A) É inviolável o sigilo da correspondência, salvo por ordem da autoridade policial. (B) É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. (C) Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento de obrigações tributárias. (D) No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, vedando-se ao proprietário a indenização ulterior. (E) A criação de associações e de cooperativas dependerá de autorização do Poder Público.

396

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

45. (FGV/Técnico Judiciário -Área Judiciária/TJ/CE/2019) Após tomar conhecimento da prática de determinada conduta, de grande lesividade social, mas que não era considerada crime pela legislação penal, os órgãos competentes da União aprovaram a Lei nº XX/2019, dispondo, ainda, que ela se aplicaria aos fatos ocorridos nos doze meses anteriores à sua vigência. À luz da sistemática constitucional, alei nº XX/2019: (A) somente será incompatível com a Constituição da República de 1988 caso não assegure o perdãojudicial àqueles que praticaram condutas em momento anterior à sua vigência; (B) é incompatível com a Constituição da República de 198, pois somente condutas que configurem crimes inafiançáveis podem ser alcançadas por lei posterior mais gravosa; (C) é incompatível com a Constituição da República de 1988, pois somente poderia retroagir caso se limitasse a ampliaras penas dos crimes já existentes; (D) é incompatível com a Constituição da República de 1988, pois não poderia retroagir para considerar crimes condutas anteriores à sua vigência; (E) é compatível com a Constituição da República de 1988, pois compete à lei indicar as condutas que se enquadram em seus comandos.

46.2. Questões discursivas 1. (CEPUERJ/Advogado/Sec. Dir. Humanos/R1/2013) Duas mulheres, 40 e 45 anos, vivem uma relação homoafetiva e moram juntas há cinco anos. Mudaram-se recentemente para um condomínio e, após algumas semanas, foram advertidas pelo síndico para que não andassem de mãos dadas e não tívessemqualquer manifestação de afeto na área comum do condomínio. Mais tarde, ele enviou uma carta sugerindo que elas se mudassem de lá para evitarem maiores problemas. Imagine-se um profissional do Centro de Cidadania LGBT. Ao se deparar com essa situação, organize os pontos sobre os quais devem ocorrer intervenção da sua área de atuação, descrevendo e justificando as ações propostas. 2. (FCC/Juiz/T1/RR/2008) Em maio de 2006, foi requerida em juízo a proibição da exibição, no país do filme O Código da Vinci, inspirado no Best Seller homônimo de autoria de Dan Brown. Consoante registros jornalísticos da época, o autor da ação alegou que os efeitos da exibição do filme seriam perniciosos, a despeito de se tratar de obra de ficção, uma vez que a obra em questão afrontaria a fé cristã, colocando em xeque as histórias oficiais de Jesus Cristo, colocando em xeque as histórias oficiais de Jesus Cristo e de toda a igreja Católica, ao concentrar-se na tese de que Jesus Cristo casou com Maria Madalena, com quem teve um filho, e cuja descendência continuou até a atualidade, protegida por uma ordem secreta, razão pela qual um determinado grupo religioso estaria assassinando seus integrantes e descendentes para manter tal segredo. A ação em questão, movida em face da distribuidora do filme, Sony Pictures, foi julgada improcedente pelo juiz competente. Considerada a disciplina constitucional das liberdades, quais os fundamentos jurídicos existentes para a decisão pela improcedência da ação? Justifique sua resposta. 3. (FCC/Defensor Público/DPE/AM/2013) Em relação à tutela de direitos coletivos da pessoa com deficiência, explique a diferença existente entre os conceitos da integração social e da inclusão social, apontando os dispositivos legais que deles tratam e sua respectiva posição na hierarquia das normas jurídicas. 4. (FMP/Notário/TJ/AC/2012) Explicitar as relações que podem ser estabelecidas entre os direitos fundamentais e as atribuições dos notários e registradores públicos. 5. (FCC/Procurador/AL/PB/2013) Ilustríssimo senhor Procurador, esta Mesa comumente recebe pedidos de uso das instalações da Casa por grupos e organizações da sociedade civil. Eventualmente, trata-se de manifestações e reuniões adversas à criminalização de práticas sociais controversas, tais como uso de drogas ilícitas, aborto e ocupações ou invasões de propriedade rurais e urbanas. Recentemente, o

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

397

Procurador-Geral de Justiça oficiou a esta Mesa Diretora postulando o indeferimento desses pedidos, advertindo que tais eventos caracterizariam, em tese, utilização de espaços públicos para apologia de fatos criminosos (art. 278, do Código Penal), incorrendo seus participantes, portanto, nas penas e procedimentos criminais correspondentes, inclusive com prisão em flagrante delito. Posto que se trata de reuniões pacíficas, desarmadas e previamente comunicadas às autoridades, e abstraídas outras considerações de índole administrativa ou política, consulto V. Sa. para, estritamente no plano penal e processual penal, resposta discriminada aos seguintes tópicos: a) Há algum entendimento da Justiça brasileira que pode ser invocado sobre esse assunto e obrigatório para a administração desta Casa? Em que termos? b) Ajustiça brasileira já acenou com limites materiais a essa liberdade de reunião? c) Como se regula a prisão em flagrante nesse delito? d) Se algum Deputado desta Casa estiver participando dessas reuniões, ele pode ser preso em flagrante? Por quê? e) Diante do posicionamento concreto já manifestado pelo Procurador-Geral de Justiça, qual e a quem será endereçada a medida especificamente processual penal mais eficiente e célere para que tais pessoas, possam, antecipadamente, ter assegurada sua liberdade no curso de reuniões dessa natureza? Sem mais, respeitosamente, Presidente da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa da Paraíba. —

Diante do ofício recebido, responda os itens adequadamente.

6. (MPE/MG/Promotor/MPE/MG/2011) O papel do Ministério Público junto aos enfrentamentos sociais, cada vez mais complexos na contemporaneidade, é deextrema importância, envolvendo enorme gama de atuações. Há mais de trinta dias em greve, servidores da rede municipal de saúde pleiteiam reposição salarial. O Executivo municipal argumenta, dentre várias questões, que a Lei de Responsabilidade Fiscal inviabiliza quaisquer aumentos salariais. Por sua vez, o Sindicato dos servidores municipais assevera que a Lei Federal XL/09 não admite salário inferior a seiscentos reais para os servidores do SUS em todo o território nacional. Acresce-se a toda essa discussão o clamor dos cidadãos pela aplicação do art. 6º da Constituição Federal. Considerando a incumbência e a função constitucional do Ministério Público (art. 127 e 129), enfrente o tema e as justificativas de todos os envolvidos no conflito, utilizando-se em sua argumentação dos CONCEITOS de justiça, validade, vigência, efetividade e aplicabilidade das normas jurídicas. 7. (MPE/BA/Promotor/MPE/BA/2012) Qual o estágio atual da discussão sobre a possibilidade ou não da prisão civil do devedor fiduciante de coisa móvel? 8. (UFG/Defensor público/DPE/GO/2014) Os direitos fundamentais vinculam todas as pessoas e poderes da República Federativa do Brasil. Diante do vasto elenco de direitos sociais previstos na Constituição Federal de 1988, aliados ao princípio da máxima eficácia da norma constitucional, tem-se por certo que a principal garantidora de direitos fundamentais é a Administração Pública. Com vistas a incluir socialmente grupos historicamente periféricos, o ordenamento jurídico brasileiro prevê uma série de ações afirmativas a serem empreendidas pelo Poder Público, entre as quais, a reserva de vagas em universidades públicas e concursos públicos em função de diferentes razões, raciais, sociais e/ou em função de deficiência física. Nesse sentido, a matéria de quotas nas Universidades Públicas alcançou o Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Considerando o exposto, apresente argumentos jurídicos favoráveis e contraditórios relativos à compatibilidade da reserva de vagas para afrodescendentes eegressos deescolas públicas face ao princípio constitucional da igualdade (art. 5º, CRFB/1988). 9. (Instituto Acesso/Delegado de Polícia/PC/ES/2019) Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contemporãnea é a que distingue as concepções procedimentalistas das substancialistas. Com base nesse debate, aponte como tais teorias discutem o papel da constituição na sociedade e o espaço adequado da jurisdição constitucional. Qual seria a postura de um tribunal constitucional diante de um tema polêmico como o aborto (sem entrar na questão de mérito)? 10. (FAFIPA/Procurador Municipal/PGM-Foz do Iguaçu/PR/2019) Elizeu é advogado e foi denunciado pela prática dos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção passiva. O Ministério Público, ao oferecer

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

39s

Denúncia, a instruiu com a transcrição de escutas ambientais, inseridas com autorização judicial, durante o período noturno em seu escritório profissional. Considerando a tutela constitucional conferida aos direitos individuais, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativa à inviolabilidade do domicílio da pessoa, responda justificadamente: a. Qual o conceito de domicílio para o STF? Este conceito se estenderia ao escritório profissional de Elizeu? b. Seria devida a declaração de nulidade e o consequente desentranhamento das transcrições juntadas ao processo e utilizadas para dar ensejo à acusação de Elizeu? c. Além das hipóteses de relativização da inviolabilidade domiciliar prevista no texto da Constituição Federal, há alguma outra admitida pela jurisprudência do STF? Em caso positivo, qual? 11. (MPEPR/Promotor deJustiça/MPE/PR/2019) No dia 26 de dezembro de 2018, foi publicado em uma rede social do Jornal A Fúria, o artigo "Índios e Integração, escrito pelo jornalista Rêlvin Bordosa, que versava sobre a demarcação de terras indígenas no Brasil. Ao referir-se à população indígena, ojornalista o fez de forma pejorativa, usando termos ofensivos, deixando evidente a intenção de discriminar tal coletividade. Considerando a situação exposta, discorra sobre a eventual ilicitude da conduta frente a liberdade constitucional de manifestação do pensamento e de comunicaçâo.

Gabarito — questóes objetivas Gab

1

2

3

A

F

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva correta, conforme previsão do art. 5º, caput, CF/88

a) Cap. 5

b) Assertiva incorreta. Conforme determina o art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

b) Cap. 5

c) Assertiva incorreta. Conforme determina o art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

c) Cap. 5

d) Assertiva incorreta. Conforme determina o art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

d) Cap. 5

e) Assertiva incorreta. Conforme determina o art. 5º, caput, CF/88, garante-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

e) Cap. 5

Alternativa falsa. Nos termos do art. 5º, XIII, CF/88, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer

Item 5.5

I) Assertiva correta. Ver art. 37, V11, CF/88, e as normas inseridas na Lei nº 7.783/1989

I) Item 5.7

II) Assertiva falsa. Em conformidade conforme com o que prevê o art. 5º, XIX, CF/88, as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, somente no primeiro caso, o trânsito em julgado

II) Item 5.8

III) Assertiva correta, de acordo com o art. 5º, § 3º, CF/88

III) Item 6.3.3 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

IV) Item correto, conforme previsão do art. 5º, XXVIII, b, CF/88

IV) Item 5.8

V) Assertiva incorreta, pois conforme preceitua o art. 5º, XXI, CF/88, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente

V) Item 5.8

Cap. 5

Gab

4

5

D

A

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva incorreta. A Constituição Federal impõe duas condicionantes para que haja um exercício genuíno e lícito do direito de reunião, quais sejam: (i) o aviso prévio e (ii) a não frustração de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local (art. 5º, XVI, CF/88)

a) Item 5.7

b) Assertiva incorreta. Nos termos do art. 5º, XVI, CF/88, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente

b) Item 5.7

c) Item falso, pois o instrumento hábil para tutelar o direito líquido e certo de reunião é o mandado de segurança

c) Item 5.7

d) Alternativa verdadeira, em conformidade com o que prevê do art. 60, § 4º, IV, CF/88

d) Item 5.7

e) Item falso, pois o art. 5º,XVI, CF/88, só autoriza a reunião pacífica e sem armas

e) Item 5.7

a) Assertiva correta (art. 5º, XVI, CF/88)

a) Item 5.7

b) Assertiva incorreta, conforme preceitua o art. 5º, XVI, CF/88, todos podem reunir-sepatificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local

b) Item 5.7

c) Assertiva incorreta, conforme preceitua o art. 5º,XVI, CF/88, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente

c) Item 5.7

d) Assertiva incorreta, conforme preceitua o art. 5º, XVI, CF/88, todos podem reunir-sepatificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local

d) Item 5.7

a) Item verdadeiro, conforme art. 5º, XII, CF/88

6

7

8

9

B

399

b) Item falso, o art. 5º, XVII, CF/88, determina ser plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar

a) Itens 3.6.2, 3.7.1 e 3.7.2 b) Item 5.8

c) Item verdadeiro (art. 5º, XV, CF/88)

c) Item 5.6

d) Item verdadeiro (art. 5º, XVI, CF/88)

d) Item 5.7

e) Item verdadeiro (art. 5º, XXV, CF/88)

e) Item 6.3.2

V

Alternativa correta, conforme prevê o art. 5º, IV, CF/88

Item 5.3

F

Assertiva incorreta. Na ADPF 187 o STF consignou que passeata que defenda a legalização do uso de substâncias entorpecentes (informalmente conhecida como "Marcha da Maconha") é legítima manifestação de duas liberdades individuais revestidas de caráterfundamental: o direito de reunião (como liberdade-meio) e o direito à livre expressão do pensamento (como liberdade-fim). É, pois, um legítimo "debate que não se confunde com incitação à prática de delito nem se identifica com apologia de fato criminoso"

Item 5.7

Assertiva incorreta. A Constituição, como forma de instrumentalizar o princípio da igualdade, vem fomentando ações afirmativas, que exigem do Estado o dispêndio de recursos para encurtar distâncias sociais e promover os desfavorecidos. Através da denominada "justiça distributiva", permite-se a superação das desigualdades no mundo dos fatos, por meio de intervenção estatal que realoca bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos

Item 4.2

F

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

400

Gab

Fundamentação legal, jurisprudencial oudoutrinária

Onde encontro no livro?

10

F

Assertiva incorreta, pois as discriminações positivas devem observar o princípio da proporcionalidade, afinal só serão constitucionalmente legítimas quando não forem baseada em critérios desproporcionais ou arbitrários

Item 4.2

11

F

Assertiva incorreta, pois a jurisprudência do STF (RE 676.335) pacificou-se no sentido de que a destinação de vagas em concursos públicos às pessoas com deficiência física obedece ao art. 37, VIII, CF/88

Item 4.5

12

F

Item falso. O art. 5º, XLVII, a, CF/88, determina que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, CF/88

Item 2.1

a) Assertiva incorreta, pois a Constituição Federai dispõe que a violação do domicílio, por determinaçãojudicial, poderá ocorrersomente durante o dia (art.5º, XI, CF/88). Além disso a Constituição autoriza o ingresso em local considerado domicílio, a qualquer hora, em situações emergenciais: flagrante delito, em caso de desastre ou para prestar socorro

a) Item 3.6.1

b) Item incorreto, o ingresso em local considerado domicílio poderá ocorrer, independentemente de consentimento do morador, em quatro circunstâncias, quais sejam: i) flagrante delito; ii) desastre; iii) para prestar socorro; iv) por determinação judicial durante o dia (art. 5º, XI, CF/88)

b) Item 3.6.1

c) Alternativa verdadeira. O conceito constitucional de casa é mais amplo do que o de domicílio civil (ver art. 150, § 4º do Código Penal, em consonância com essa interpretação)

c) Item 3.6.1

d) Item falso, pois o conceito normativo de casa é abrangente e se estende a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde o indivíduo exerce profissão ou atividade. O Supremo Tribunal Federal não fez nenhuma ressalva em relação aos locais onde se exerça atividade com intuito lucrativo (HC 93.050)

d) Item 3.6.1

a) Item falso. A Constituição Federal determina que não haverá pena de morte, excetuado um único caso: guerra formalmente declarada (art. 5º, XLVII, a, CF/88)

a) Item 2.1

b) Item incorreto. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida (RE 271.286-AgR)

b) Item 2

c) Item incorreto. Conforme preceitua o art.144, caput, CF/88, a segurança pública é dever do Estado e direito de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio

c) Item 6 do cap. 19 (que trata do tema Defesa do Estado e das Instituições democráticas)

13

14

C

E

d) Item incorreto. Ver comentários no item 2.2.1 à ADI nº 3.510 e ADPF nº 54

15

F

d) 2.2.1

e) Assertiva correta, uma das vertentes do direito à vida é o direito de ter uma vida digna, cabendo ao Estado promover, por meio de políticas públicas, a dignidade da pessoa humana, visto ser este um dos fundamentos da República Federativa do Brasii (art. 1º, III, CF/88)

e) Item 2.1

Assertiva falsa. A Constituição Federal veda o anonimato (art. 5, IV), mas assegura o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional (art. 5º, IXV)

Item 5.3

Cap. S

17

18

19

20

21

401

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

F

Item falso, a Constituição Federal garante a liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; condiciona, no entanto, essa liberdade ao atendimento das qualificações profissionais que eventualmente uma lei federal (art. 22, XVI) estabelecer. Estamos diante, pois, de uma norma constitucional de eficácia contida, possuidora de aplicabilidade direta e imediata, mas passível de restrição por disposição da própria Constituição ou de legislação infraconstitucional

Item 5.5

V

Alternativa correta. A requisição é uma forma de intervenção pública no direito de propriedade em situações emergenciais, em que há iminente perigo público e a autoridade competente precisa usartemporariamenteumo propriedade particular (art. 5º, XXV, CF/88)

Item 6.3.2

a) Item verdadeiro (art. 5º, X, CF/88)

a) Item 3

Gab

16

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

A

b) Assertiva incorreta, pois a Constituição Federal dispõe que o ingresso em local considerado domicilio, por determinaçãojudicial, poderá ocorrer somente durante o dia (art. 5º, XI, CF/88)

b) Item 3.6.1

c) Item falso. O art. 5º, XIV, CF/88, determina que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional

c) Item 5.3

d) Assertiva incorreta, pois a Constituição Federal dispõe que é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5º, XIV, CF/88)

d) Item 5.6

a) Alternativa correta, conforme prevê o art. 5º, caput, CF/88

a) Cap. 5

b) Item incorreto. A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, garante ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

b) Cap. 5

c) Item incorreto. A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, garante ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

c) Cap. 5

d) Item incorreto. A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, garante ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

d) Cap. 5

e) Item incorreto. A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, garante ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

e) Cap. 5

F

Assertiva incorreta. De acordo com o art. 5º, § 3º, CF/88, somente os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

Item 6.3.3 do cap.17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

F

Assertiva falsa. Conforme entendimento do STF, é inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, terá direito à reparação, que poderá serfeita não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com correção e de direito de resposta (ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia)

Item 3

A

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

4oz

Gab

22

23

D

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva incorreta. O conceito de "domicílio" em âmbito constitucional é significativamente mais amplo que na esfera civil. Enquanto no Direito Privado é compreendido como o local no qual o indivíduo estabelece residência com ânimo definitivo, no sentido constitucional a noção de "casa" é extensa, pois indica qualquer local delimitado que alguma pessoa ocupe com exclusividade, a qualquertítulo, inclusive de forma profissional. Nesse sentido, escritório de advocacia equipara-se a domicílio (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello)

a) Item 3.6

b) Alternativa incorreta. Nas palavras do STF: "o art. 5º, XIII, da CR é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional. Inexistindolei regulamentando o exercício da atividade profissional, é livre seu exercício" (MI 6.113, Rel. Min. Cármen Lúcia)

b) Item 5.5

c) Assertiva falsa. No inquérito 2.424 o plenário da Corte debateu a legitimidade da diligência policial que, em cumprimento a ordem judicial, implantou instrumentos de escuta ambiental em escritório de advocacia durante a noite. Entendeu-se que a medida era excepcionalmente válida pois se tratava do único meio possível de prova para comprovar a atividade delituosa, já que o escritório funcionava ininterruptamente durante o dia, em todos os dias da semana, inclusive no final de semana

c) Item 3.6

d) Alternativa correta. Conforme decidido no HC 91.867 "Não se confundem comunicaçãotelefônica eregistros telefônicos, que recebem, inclusive, proteçãojurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do art. 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registrai. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo 0 seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação"

d) Item 3.6

e) Alternativa incorreta. Conforme o art. 5º, XI, CF/88, é possível o ingresso no domicílio, independentemente de consentimento do morador, também na hipótese de flagrante delito

e) Item 3.6.1

a) Alternativa correta. Conforme a súmula vinculante nº 14, é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa

a) Item 5.5

b) Assertiva incorreta. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo, conforme preceitua a súmula vinculante nº 21

b) Cap. 5

c) Item incorreto. Conforme dispõe o art. 5º,XIX, CF/88, as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado

c) Item 5.8

d) Alternativa incorreta. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa, sendo desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para a substituição processual (RE 555.720-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)

d) Item 5, ca p. 6 (que trata do tema Direitos Sociais)

Cap. S • DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Gab

24

25

26

27

e

g

V

~

403

Fundamentação legai, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

e) A assertiva está incorreta, visto que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento

e) Item 6

a) Assertiva incorreta. Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário 658.312, com repercussão geral reconhecida, efirmou atese deque oartigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. 0 dispositivo, que faz parte do capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher, prevê intervalo de no mínimo 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário

a) Item 5, cap. 6 (que trata do tema Direitos Sociais)

b) Item verdadeiro. No inquérito 2.424 o plenário da Corte debateu a legitimidade da diligência policial que, em cumprimento a ordem judicial, implantou instrumentos de escuta ambiental em escritório de advocacia durante a noite. Entendeu-se que a excepcional medida era válida pois se tratava do único meio possível de prova para comprovar a atividade delituosa, já que o escritório funcionava ininterruptamente durante o dia, em todos os dias da semana, inclusive no final de semana

b) Item 3.6.1

c) Assertiva incorreta. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, dependendo do contexto, o ato de mostraras nádegas em público está inserido na liberdade de expressão. Dispõe a decisão que: "a sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal" (HC 83.996, Rel. Min. Carlos Velloso)

c) Item 5.3

d) Alternativa falsa. Obenefício dagratuidade—que se qualifica como prerrogativa destinada a viabilizar, dentre outras finalidades, o acesso à tutela jurisdicional do Estado —constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos. Tratando-se de entidade de direito privado —com ou sem fins lucrativos —, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira, não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural, a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios (RE 192.715-SP, Rel. Min. Celso de Mello)

d) Item 5.2, cap. 16 (que trata do tema Funções essenciais à justiça)

a) Vide explicação da assertiva `b'

a) Item 2.1

b) Assertiva correta. Conforme preceitua o art. 5º,XLVII, CF/88, não haverá penas: I) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; II) de caráter perpétuo; III) de trabalhos forçados; IV) de banimento; e V) cruéis

b) Item 2.1

c) Vide explicação da assertiva `b'

c) Item 2.1

d) Vide explicação da assertiva 'b'

d) Item 2.1

e) Vide explicação da assertiva 'b'

e) Item 2.1

Assertiva correta. Assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime, as vítimas de crimes e seus familiares têm direito aoesquecimento—se assim desejarem —;direito esse consistente em não se submeterem às desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecíveis feridas (REsp 1335153)

Item 3.3.1

Item verdadeiro. A esse respeito, lembremos do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal que asseverou que "a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento"

Item 3.3.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

404

Gab

Zg

g

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Item correto. De acordo com o art. 5º, XXII, CF/88

I) Item 6

II) Assertiva incorreta. A Constituição Federal em seu art. 5ºnão garante a impenhorabilidade do bem de família, ela garante que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento

II) Item 6

III) Afirmativa correta. Conforme preceitua o art. 5º, LXIV, CF/88, o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial

III) Cap. S

IV) Assertiva incorreta. 0 direito a aposentadoria não está previsto no art. 5º da CF, mas sim no art. 7º, XXIV, CF

IV) Item 5 do cap. 6 (que trata do tema Direitos Sociais)

Item 3.3.1

29

V

Item verdadeiro. Também intitulado de "direito de ser deixado em paz" ou o "direito de estar só, o denominado "direito ao esquecimento" refere-se ao direito de impedir que um fato, mesmo que verídico, seja relembrado e massivamente exposto ao público tempos depois de ocorrido, causando ao sujeito dor, sofrimento, prejuízo moral e, em se tratando de fatos criminosos, impossibilidade ou dificuldade de ressocialização

30

F

Item falso. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a liberdade de manifestação do pensamento não pode ser restringida pelo exercício ilegítimo da censura estatal, ainda que praticada em sede jurisdicional (Rcl 18.566-MC/SP)

Item 5.3

a) Assertiva incorreta. Em tempo de paz é livre a locomoção em território nacional, podendo qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens

a) Item 5.6

b) Assertiva incorreta. A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, XLIII, CF/88)

b) Item 6.3.1, cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

c) Assertiva incorreta, visto que quando as entidades associativas estiverem representando seus filiados extrajudicialmente, estaremos diante de situação de representação processual, o que exige autorização expressa —que não precisa ser colhida de cada um de seus integrantes, podendo ser colhida em uma assembleia geral

c) Item 5.8

d) Assertiva incorreta. No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior somente se houver dano (art. 5º, XXV, CF/88)

d) Item 6.3.2

31

E

e) Assertiva correta, em exata consonância com o art. 5º, XVI, CF/88 32

V

Item correto. As associações somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisãojudicial, exigindo-se, para a dissolução compulsória, o trânsito em julgado (art. 5º, XIX)

e) Item 5.7 Item 5.8

Cap. 5

Gab

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária I) Afirmativa correta, visto que o art. 5º, ao enunciar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", contemplou uma perspectiva formal para o princípio da isonomia, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei. Essa ótica de aplicação do princípio pressupõe um diploma normativojá elaborado, e dirige-se aos Poderes Públicos quando da aplicação do mesmo, pois não poderão ser utilizados critérios seletivos ou discriminatórios que não decorram do próprio ato normativo. Assegura-se, deste modo, que a leì, genérica e abstrata, incida de modo neutro nas ocorrências fáticas, vale dizer, seja igual para todos e não tolere espaços para privilégios ou distinções

33

34

35

36

E

F

E

F

405

Onde encontro no livro?

I) Item 4.1 II) Item 4.1

II) Afirmativa correta. Atualmente o perfeito entendimento do princípio da isonomia contempla o reconhecimento de suas variadas perspectivas: desde a formal, material até a perspectiva material-dinâmica ou militante da igualdade. O intuito dessa nova e abrangente leitura do princípio é inequívoco: evitar que certos grupos de pessoas sejam deixados em estado de indignidade e completo desalento social/ jurídico/fático, à margem da vida em sociedade e da experiência democrática III) Afirmativa correta. Conforme entendimento do STF (RE 523.737) o critério de diferenciação de idade somente é autorizado pela Constituição Federal quando decorrer da natureza do cargo a ser ocupado

III) Item 4.5

Afirmativa incorreta. Conforme entendimento do STF (RE 523.737) o critério de diferenciação de idade é autorizado pela Constituição Federal, mas somente quando decorrer da natureza do cargo a ser ocupado

Item 4.5

a) Assertiva correta. Conforme o documento constitucional, excetuando-se a hipótese deconsentimento domorador, aentrada de umestranho em local considerado "casa" somente poderá ocorrer: (i) em hipótese de flagrante delito; (ii) em caso de desastre; (iii) para prestarsocorro; (iv) ou, durante o dia, por determinaçãojudicial. No caso, o ingresso da autoridade judicial se dá por ordem judicial, durante o dia, por isso é válido

a) Item 3.6.1

b) Assertiva correta. Em caso de flagrante delito, a Constituição Federal autoriza o ingresso no domicílio, durante o dia ou noite, para a consolidação da prisão. Vale destacar que como a prisão vai se dar em flagrante, a ordem judicial é prescindível

b) Item 3.6.1

c) Assertiva correta. Diante de situações urgentes e emergenciais (tais como 0 flagrante delito, em caso de desastre ou para prestar socorro) a Constituição Federal autoriza o ingresso no domicílio, independentemente de consentimento do morador, a qualquer hora do dia ou da noite

c) Item 3.6.1

d) Assertiva correta. Vide explicação da assertiva `c'

d) Item 3.6.1

e) Assertiva incorreta, pois a Constituição Federal dispõe que a violação do domicílio, por determinação judicial, poderá ocorrer somente durante o dia (art. 5º, XI, CF/88). Vale ressaltar que a Constituição autoriza o ingresso em local considerado domicílio, a qualquer hora, em situações urgentes e emergenciais: flagrante delito, em caso de desastre ou para prestar socorro

e) Item 3.6.1

Incorreto. O direito à intimidade (art. 5º, X, CF/88) e o direito ao devido processo legal (art. 5º, LV, CF/88) são, de fato, direitos de natureza individual. Contudo, o direito de greve é um direito de natureza coletiva, estando assegurado pela Constituição em seu art. 9º

Item 1 do cap. 6 (que trata do tema Direitos Sociais)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

406

Gab

37

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreto. Além de inafiançável, o crime de racismo é também imprescritível e sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (ver o art. 5º, XLII, CF/88)

a) Item 6.3.1 do cap. 12 (que trata do tema poder Legislativo)

b) Incorreto. Além de inafiançável, o crime de racismo é também imprescritível

b) Item 6.3.1 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

c) Incorreto. 0 crime de racismo é imprescritível e também inafiançável

c) Item 6.3.1 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

d) Incorreto. O crime de racismo é sujeito à pena de reclusão

d) Item 6.3.1 do cap.12 (que trata do tema Poder Legislativo)

e) Correto. Art. 5º, XLII, CF/88

e) Item 6.3.1 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

a) Assertiva correta, a teor do que dispõe o art. 5º, XI, CF/88

38

39

40

B

A

B

a) Item 3.6.1

b) Assertiva incorreta, devendo ser assinalada. O texto constitucional, em seu art. 5º, XIX, estabelece que a dissolução compulsória das associações depende de decisão judicial com trânsito em julgado (definitiva)

b) Item 5.8

c) Assertiva correta, a teor do que dispõe o art. 5º, XXVI, CF/88

c) Item 6.2

d) Assertiva correta, a teor do que dispõe o art. 5º, XXIX, CF/88

d) Item 6.1

a) Incorreto. A Constituição exige o trânsito o julgado apenas quando a decisão judicial determinara dissolução compulsória de associação. Para suspensão de suas atividades, inexiste tal exigência, sendo suficiente uma decisão judicial recorrível (art. 5º, XIX)

a) Item 5.8

b) Correto. Art. 5º XI, CF/88

b) Item 3.6.1

c) Correto. Art. 5º XII, CF/88.

c) Item 3.6.2

d) Correto. Art. 5º XVI, CF/88

d) Item 5.7

a)Incorreto. Ajurisprudência do STF é pacífica no sentido contrário do afirmado pela assertiva. Veja-se a respeito: HC 99.379, Rel. Min. EROS GRAU, 2ª Turma, julgado em 08/09/2009. Veja trecho da emenda: "1. O fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na credibilidade da justiça e na gravidade do crime. De igual modo, circunstânciasjudiciaiscomo agravidade docrime, omotivo, a frieza, a premeditação, o emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias dessa ordem hão derefletir-se— e apenas isso— na fixação da pena. Precedentes. 2. A simples alusão de que o paciente está sendo processado por outros crimes ou respondendo a inquéritos não é, por si só, suficiente à manutenção de sua custódia cautelar. Precedentes:'

a) Cap. 5

b) Correto. A assertiva reflete o entendimento da nossa Corte Constitucional firmado nojulgamento do recurso extraordinário RE 603.616, com repercussão geral (STF — RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015). A tese foi fixada nos seguintes termos: `P, entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados"

b) Item 3.6.1

Cap. 5

Gab

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

407

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Incorreto. A assertiva contraria a jurisprudência do STF que considera não ser nulo inquérito nesse caso. A respeito: "(...)INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem indeferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima (HC 90.178, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010)

c) Item 5.3

"(...)

40

41

B

B

d) Incorreto. De acordo com o STF: O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (STF— HC 79966/SP, 2ª Turma, Rel. p/Acórdão Min. Celso de Mello)

d) Cap. 5

e) Incorreto. O controle judicial, nesses casos, não é dispensado. A respeito: "Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráterjudicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015)

e) Item 3.6.1

I) Correto, pois traz a redação exata do art. 5°, LXIII, CF/88

I) Cap. 5

II) Igualmente correto, uma vez que reproduz a redação literal do art.5°, LXI, CF/88

II) Cap. 5

III) Falso, pois a assertiva traz a definição do mandando de injunção, e não do mandado de segurança. Nos termos do art. 5°, LXXI: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania"

III) Item 5 do cap. 9 (que trata do tema ações constitucionais)

IV) Também falso, pois a ação narrada é a ação popular (não a ação civil pública). Veja o que diz o art. 5°, LXXIII: "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência"

IV) Item 5 do cap. 7 (que trata do tema ações constitucionais)

V) Este é um item verdadeiro. Nos termos do art. 5°, LXXVIII, temos: 'P, todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação"

V) Item 7

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

408 ;

Gab

42

43

E

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Falsa, pois a manifestação do pensamento é livre, sendo, no entanto, vedado o anonimato. É a previsão do art. 5°, IV, CF/88

a) Item 5.3

b) Igualmente falsa, vez que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente deprévia licença do Poder Público. É a previsão do art. 5°, IX, CF/88

b) Item 5.3

C) Também falsa, pois a fixação de cotas em universidades para alunos que sejam egressos de escolas públicas, realiza o princípio da igualdade material, sendo constitucional, de acordo com o STF

C) Item 4.2

d) Outra alternativa equivocada, afinal, as associações só poderão ser compulsoriamentedissolvidas outer suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, somente no primeiro caso, o trânsito em julgado

d) Item 5.8

e) Assertiva correta, sendo nossa resposta. Nos termos da sumula vinculante 25: "É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito"

e) Cap. 5

I) A assertiva "a penhora da pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva" não está em sintonia com o art. 5°, XXVI, que determina que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva

I) Item 6

II) Da mesma forma, a assertiva II é incompatível com o texto constitucional, ao determinar que existe uma "exigência de autorização administrativa prévia para o exercício do direito de reunião". Ao lermos o art. 5°, inciso XVI, logo vemos que o exercício do direito de reunião INDEPENDE de autorização, sendo apenas exigido o prévio aviso à autoridade competente ("XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente"

II) Item 5.7

III) Por último, na assertiva III, temos algo que é compatível com nossa Constituição. Segundo o STF, a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, desde que amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, é algo que se harmoniza com nossa Constituição. Foi este o ponto fixado em Tese de Repercussão Geral: "RE 603616 - A entrada forçada em domicílio sem mandadojudicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas o posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

III) Item 3.6.1

Nesse sentido, as assertivas dos itens I e II são incompatíveis com a CF/88, razão pela qual nosso gabarito é a letra 'á

`~

B

a) Não pode ser nossa resposta. O inciso XII indica que "É inviolável o sigilo da correspondência edas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Isso significa que, nos termos expressos da Constituição, a eventual determinação de quebra de sigilo atingirá o das comunicações telefônicas e dependerá, dentre outros requisitos, de ordem l'udicial

a) Item 3.6.2

b) Aqui temos a exata redação do art. 5°, XIV, CF/88, o que significa que encontramos nossa resposta! Afinal, de fato "É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional"

b) Item 5.3 ~

Cap. 5

B

44

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

C) Nossa Constituição estabelece, no art. 5°, inciso LXVII, que "Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrisação alimentícia e a do depositário infiel". Desta forma, essa alternativa também não é nossa resposta

C) Cap. 5

d) Consoante indica o inciso XXV do art. 5°, "No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano". Note que a indenização só será paga, posteriormente ao uso, se houver dano. Assim, a indenização ulterior não está vedada, como indica a assertiva: ela é possível, desde que tenha havido dano

d) Item 6.3.2

e) Letra'e': Ao contrário do que disse a assertiva, a criação de associações e de cooperativasnão depende de autorização do Poder Público (art. 5°,XVIII). Outro item errado

e) Item 5.8

a) Vide explicação da assertiva `d'

a) Cap. 5

b) Vide explicação da assertiva `d'

b) Cap. 5

C) Vide explicação da assertiva `d'

C) Cap. 5

d) Estudamos neste capítulo que uma conduta somente poderá ser considerada um crime se, antes de praticada, já houver uma lei que a preveja como criminosa. Por isso, naquela ocasião dissemos que "leis penais estabelecem crimes e penas para o futuro e não para o passado". Ademais, nossa Constituição reforçou essa ideia ao prever no inciso XL do art. 5º os princípios da retroatividade da lei penal mais benéfica e da irretroatividade da lei penal (prejudicial). Tais princípios indicam que a lei penal não pode se voltar para o passado e alcançar fatos pretéritos. A lei penal vale'dali para frente', salvo se essa lei nova for melhor para o réu (isto é, se for uma "novatio legis in mellius"), pois aí ela terá retroatividade, podendo atingir fatos pretéritos. Destarte, nossa resposta encontra-se na letra 'd'

d) Cap. 5

e) Vide explicação da assertiva 'd'

e) Cap. 5

"in

45

409

pejus"

Gab

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Pontos sobre os quais o profissional do Direito deve intervir: 1. A "advertência" quanto à manifestação afetiva, na área comum do condomínio, que não afronta a moral e os bons costumes; 2. A "sugestão" de mudança para evitar problemas.

1

Ações propostas e respectivas justificativas: Encaminhamento à Defensoria Pública (junto à Justiça Estadual) para propositura da ação cabível para que se assegure ao casal homoafetivo o exercício de seu direito a manifestações de afeto como qualquercasal heterossexual, na área comum do condomínio, visto que no caso não agridem a moral e os bons costumes, e para eventual indenização por assédio moral, visto que: a relação homoafetiva deve ser respeitada pela sociedade, inclusive e especialmente no seu local de moradia, ainda que não se caracterize necessariamente uma união estável, pois não há qualquerfundamento legal que impeça este tipo de comportamento, desde que não se afrontem a moral e os bons costumes. Após o reconhecimento pelo STF da união estável homoafetiva como entidade familiar, não há fundamento para se restringir as manifestações de afeto à área privada de convivência. Tais práticas devem ser admitidas em locais públicos e de uso comum, do mesmo modo que o são para casais heterossexuais. Aatitude dosíndico, que representa o condomínio, não tem fundamento e caracteriza discriminação, de nítida natureza homofóbica, e que autoriza inclusive pedido de indenização por dano (assédio) moral, uma vez que as duas mulheres foram advertidas injustificadamente quanto ao seu comportamento na área comum do condomínio e estão sendo constrangidas a mudar de residência, "para que evitem maiores problemas", o que chega a ser uma ameaça, exclusivamente em razão

Item 7 do cap. 21

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

410

Item

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

1

de sua orientação sexual. Embora não haja legislação específica que trate desse tipo de questão, a decisão do STF que estendeu às uniões homoafetivas as normas previstas para as uniões estáveis, deu nova dimensão jurídica à proteção desse tipo de relação. Além disso, as mulheres estão amparadas pela Constituição Federal que veda qualquer forma de discriminação e assegura a igualdade de direitos entre todos, tendo como princípio fundamental o respeito à dignidade da pessoa humana.

Item 7 do cap. 21

Os seguintes argumentos podem ser articulados na formatação da resposta: A) A Constituição assegura, em seu art. 5º, VI, a liberdade de crença e culto religioso, e estabelece, em seu art.19, I, a vedação de o Estado estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, ou impedir-lhes o funcionamento, ou ainda manter com eles (ou seus representantes) relações de dependência ou aliança, excetuada a colaboração de interesse público. Eventual decisão de membro do Poder Judiciário, como órgão do Estado, que visasse à tutela dos fundamentos de uma crença religiosa específica representaria uma afronta à laicidade do Estado, consagrada na Constituição.

2

B) A CRFB assegura, em seu art. 5º, IV e IX, a liberdade de expressão do pensamento, em especial da atividade artística, intelectual, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Determinação judicial que impedisse a veiculação de obra cinematográfica deficção representaria ato de censura, que não é admitido pela disciplina constitucional da matéria.

Itens 5.3 e 5.4

C) A todos é assegurada a liberdade de consciência (art. 5º, IV e VIII), no sentido de que dispõe os indivíduos de liberdade para formar suas próprias convicções —inclusive em matéria de educação formal, prevê a Constituição que o ensino se pauta pela liberdade de aprender e pelo pluralismo de concepções pedagógicas (art. 206, II e III). Não cabe ao Estado juiz decidir de antemão o que pode ou não ser visto pelos indivíduos, para que esses forjem seus pensamentos. O candidato poderá ainda firmar que, em matéria de diversões e espetáculos públicos, compete ao poder público tão somente informar sua natureza, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada (art. 220, § 3º, I, CF/88). A manifestação do pensamento, a criação, expressão e a informação, sob qualquerforma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, sendo expressamente vedada qualquercensura de natureza política, ideológica e artfstica (art. 220, caput, e § 2º, CF/88)

3

O acerto integral da resposta está condicionado ao entendimento de que enquanto na integraçãosocial aquestão ouproblemas derivados da deficiência são da pessoa, na inclusão social são da sociedade. Em outras palavras, ao invés de apenas ser garantida a integração das pessoas com deficiência aos meios e recursos sociais, é o meio social que deve estar adaptado para incluir todos. A integração social teve o mérito de romper o paradigma da segregação e discriminação da sociedade em relação à pessoa com deficiência, mas limitava-se apenas a garantir o acesso aos meios sociais à pessoa com deficiência, sem reconhecer que os meios é que tinham que ser concebidos para a inclusão de todos. Em outras palavras, essa afirmação de direito era condicional, pois para integrar-se socialmente a pessoa com deficiência tinha de se adaptar ou se ajustar ao meio social, garantindo-lhe mecanismos e instrumentos legais e operacionais que lhe assegurem o pleno exercício de seus direitos básicos e o seu bem-estar pessoal, social e econômico. Já o conceito da inclusão social refere-se ao reconhecimento de que o direito ao pleno exercício dos direitos básicos, obem-estar pessoal, social e econômico são incondicionais, ouseja, não dependem da capacitação do indivíduo, pois é o meio social que precisa garantir o acesso universal e a provisão de sistemas de suporte para todos. Em nosso ordenamentojurídico o princípio da integração social veio tratado na Lei nº 7.853/1989 e em seu Regulamento (Decreto nº 3.298/1999). Já o princípio da inclusão social passou a ser tratado pelo Decreto nº 6.949/2009 que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de

Item 4

Cap. 5

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

411

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

S

março de 2007. Na hierarquia das normas jurídicas, o Decreto nº 6.949/2009 prevalece em primeiro lugar, por ter natureza de Emenda Constitucional, pois se trata de Convenção Internacional de Direitos Humanos, aprovada por quórum qualificado (art. 5º, § 3º, CF/88). Na sequência, a Lei nº 7.853/1989, lei ordinária, e por fim seu decreto regulamentador

Item 4

4

O candidato deve responder lembrando que na concepção do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF/88), as atribuições dos notários e registradores são fundamentais, na medida em que estão intimamente relacionados às questões que dizem respeito ao registro de nascimento, casamento e óbito, a constituição de pessoasjurídicas, o registro de imóveis, o registro de protestos de documentos de dívida, as escrituras públicas e aos testamentos, verificando-se a possibilidade de se estabelecer uma diversidade de relações. Conforme decidiu o STF, as atribuições dos notários e registradores estão relacionadas ao exercício da cidadania (ADI 1.800. Min. Ricardo Lewandowski). Com efeito, parte do exercício desses direitos encontra expressa previsão na Carta da República, em especial no art. 5º, caput, quando menciona a expressão propriedade, a questão de gênero (inciso I), direito de propriedade (inciso XXII), registro civil de nascimento (Inciso LXXVI, a), certidão deóbito (inciso LXXVI, b), o próprio registro civil das pessoas jurídicas, que viabiliza a materialização do direitos à livre associação e ao livre exercício profissional (inciso XVII e XVIII), sem perder de vista as questões relacionadas à nacionalidade (art. 12). Dessa forma, fica facilmente evidenciado que as atribuições dos notários e registrados que as atribuições dos notários e registradores são indispensáveis para o exercício da cidadania e até mesmo para se perseguir o desiderato da dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III, da CF/88), na medida em que suas atribuições, dentre outras coisas, têm a finalidade de revestir de estabilidade e segurança as relações jurídicas

Cap. 5

A

Na ADPF 187, que cuidou do caso da Marcha da Maconha, o STF consignou interpretação de que não violam o art. 287 do CP as manifestações e eventos públicos pela legalização ou descriminalização das drogas hoje ilícitas. Esse julgado tem efeito vinculante somente em referência a temática das drogas, inclusive para a Assembleia Legislativa da Paraíba (art. 102, op. 2º, da CF). Porém, trata-se de assentar uma liberdade pública de reunião cuja lógica, em linha de princípio, pode ser estendida aos demais casos aqui em referência

a) Item 5.7

B

Na ADIN 4.274-DF, refletindo sobre o que desde antesjá assentara no caso Eliwanger (HC 82.424-2), em que se cuidara da liberdade de expressão enquanto tópico das liberdades públicas em geral, o STF voltou a acenar que também a liberdade de reunião não é absoluta, demodo anão instrumentalizar propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante, não legitimando, portanto, atos ofensivos e direitos fundamentais e acondições básicas de convivência ética e democrática, ou que agridam a consciência coletiva e o próprio sistema jurídica-constitucional de um pais civilizado. Não se pode, portanto, tolerar reuniões com propósitos agressivos, totalitários, violentos ou discriminatórios, ainda que pacíficas e desarmadas

b) Item 5.3

A pena prisional não superiora 6 meses classifica o crime como de menor potencial ofensivo. Conduzido à autoridade policial em situação de flagrancial, o autor do fato deve comprometer-se à apresentação voluntária em Juízo, lavrando-se simples termo circunstanciado. Com isso, o autor do fato deve ser imediatamente liberado, independentemente da fiança, de modo a não ficar preso em flagrante (Lei 9.099/95, arts. 61 e 69, p. único)

c Ca 5 ) p'

D

Não, posto que aos Deputados Estaduais, assegura-se a imunidade material, trata-se do crime de opinião, e formal, esta por não se cuidar de crime tecnicamente inafiançável (CF, art. 53, caput, § 2º c/c art. 27, § 1º, Constituição da Paraíba, art. 55, caput e § 2º)

d) Item 6 do ca 12 p'

E

Em tese, enseja-se a impetração de habeas corpus preventivo (CPP, art. 647, 2ª hipótese) perante o TJPB. A peça prática correta é um parecer endereçado à autoridade consulente

e) Item 5.7

5

C

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathafia Masson

ate

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

6

O objetivo era que o candidato demonstrasse ter visão global do programa teórico atrelado asituações fáticas que o Promotor de Justiça enfrenta diuturnamente. Em suma, deveria expor, através de um raciocínio lógico, a capacidade de transitar entre a teoria e a prática e, principalmente, demonstrar a percepção de que as correntes teóricas devam servalorizadas como fontes de resolução dos problemas corriqueiros a serem enfrentados pelo Parquet. Não se pretendia que o candidato defendesse tal ou qual corrente teórica, contudo, exigiu-se coerência na exposição das ideias e, acima de tudo, na exposição textual (começo, meio e fim da redação). Importante era ser frisado que uma ou outra teoria isolada não consegue ser suficiente para responder aos inúmeros apelos, confrontos e choques que ocorrem dia a dia nas disputas sociais. 0 mesmo se pode dizer da legislação, o que demanda do Promotor de Justiça conhecimento teórico e, acima de tudo, conhecimento da realidade da sociedade brasileira, a fim de que seja capaz de transitar entre as diversas classes e ideias existentes no seio social, bem como dialogar. De igual forma, o candidato deveria mostrar conhecimento acerca dos princípios constitucionais, bem como capacidade de expor uma possível valoração, ponderação e razoabilidade lógica diante do entrelaçamento dos princípios e legislação proposta, além da percepção da força normativa da Constituição. Na mesma medida deveria enfrentar o confronto entre legislações, artigos constitucionais, se valendo das diversas teses jurídicas e filosóficas para solucionar a situação proposta, concatenando todos os lados e frentes existentes. Finalmente, o candidato deveria tornar evidente a importância do Ministério Público na resolução dos conflitos sociais que, durante a labuta do Promotor de Justiça, não estarão somente esboçados friamente na letra da imprensa, mas, ao contrário, fazem parte da rotina diária do trabalho institucional

Cap. 5

Espera-se que o concursando seja capaz de examinar a prisão civil do devedorfiduciante, sustentada com base no art. 4º, do Decreto-lei nº 911/1969 c/c o art. 904, do Código de Processo Civil, à luz do conceito de alienação fiduciária em garantia e de depositário infiel e da interpretação do art. 5º, LVII da Constituição Federal, cotejada em face do art. 11, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do art. 7º, do Pacto de São José da Costa Rica. A questão vem sendo muito discutida, desde a Constituição Federal de 1988, e, atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem negado a possibilidade da prisão civil do devedor fiduciante. São dois os temas centrais da discussão: a) o devedor fiduciante não poderia ser equiparado ao depositário infiel, não sendo possível a prisão civil daquele, já que a regra constitucional do art. 5º, LVII, da CF, a proíbe e apenas a ressalva em caso de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; b) as regras internacionais de proteção aos direitos humanos que apenas ressalvam a prisão civil do devedor de alimentos não permitem a do devedor fiduciante. Não há ainda consenso acerca do status daquelas regras internacionais, internalizadas no direito positivo brasileiro por força dos dispositivos do art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF/88. Existem quatro correntes: a) a que reconhece supremacia e prevalência das normas internacionaissobre oordenamento jurídico nacional, inclusive constitucional, defendida no Brasil por doutrinadores como Lançado Trindade, Flavia Piovesan e Valério Mazzuoli; b) a que confere status constitucional às normas internacionais de direitos humanos, majoritária no STF com o apoio, entre outros, dos Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Lesar Peluso; c) a que reconhece paridade normativa entre normas de direito internacional e a legislação infraconstitucional interna (posição que prevalece no STF até os anos 2000); e d) a corrente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes que confere caráter supralegal às normas internacionais em matéria de direitos humanos. Seja qual for a opção do candidato, espera-se que seja capaz de se posicionar sobre a prisão do devedor fiduciante, à luz da atual discussão sobre o tema

Ca

O candidato deve arquitetarsua resposta apresentando, de início, a dupla acepção que o princípio da igualdade possui, uma formal (igualdade na lei), outra da isonomia material (através da lei), que consiste justamente na adoção de medidas positivas com vistas a promover a inclusão de grupos historicamente marginalizados.

Item 4

~

8

p'

5

Cap. 5

Item

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

413

Onde encontro no livro?

Na sequência, deve o candidato apontar que na avaliação da compatibilidade de determinada açâoafirmativa emface doprincípio daigualdade deve-sedar ênfase para a proporcionalidade e/ou razoabilidade de tal discriminação positiva, e não para a desigualdade em si. Deve-se, pois, avaliar se o critério adotado para discriminar é razoável.

g

Quanto à reserva de vagas para afrodescendentes, para parcela da doutrina é medida que fere o princípio da igualdade de chances, vez que o art. 5º, II, da CRFB veda qualquer discriminação racial. Destarte, os partidários detal posicionamento afirmam que a questão racial jamais será um critério razoável para reserva de vagas em universidades públicas na medida que a abolição da escravatura ocorreu há séculos, não havendo nem mesmo dado seguro para afirmar quem efetivamente são os afrodescendentes.

Item 4

Noutro giro, há autores que sustentam a compatibilidade da reserva de vagas em universidadespúblicas para afrodescendentes em razão do processo de formação antropológica no Brasil, no qual os negros foram historicamente marginalizados, não só até a abolição da escravatura. Desta forma, como a discriminação persiste até aos dias atuais, é imperiosa a adoção de medida estatal com vistas aincluí-los ao núcleo da sociedade. Por fim, deveria o candidato apontar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 186, julgou constitucional a política de quotas para afrodescendentes eegressos das escolas públicos, com o argumento que permite a criação na Universidade de um ambiente plural e diversificado, rompendo, assim, com a distorções sociais históricas Vejamos os aspectos principais que a banca examinadora exigiu na resposta: - As teorias procedimentais sustentam o papel autocontido da constituição, que deve se limitar a definir as regras do jogo político, assegurando com isso a sua natureza democrática. Isso não quer dizer que não possa haver inclusão de determinados direitos, mas apenas que são pressupostos para o funcionamento da democracia. - Inversamente ao sustentado pelo procedimentalismo, o substancialismo propõe a adoção de decisões substantivas pelas constituições, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais. Importante destacar que a previsão de direitos fundamentais na constituição vale também para aqueles que não estão diretamente ligados ao funcionamento da democracia. 9

-Nesse sentido, o neoconstitucionalismo e a teoria da constituição dirigente se situam no campo substancialista, por conceberem papéis ambiciosos para a constituição. - As disputas entre substancialistas eprocedimentalistas se manifestam também no debate sobre o papel da jurisdição constitucional. - Os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdição constitucional, mesmo em casos que não envolvam os pressupostos para a democracia. Como decorrência dessa postura podemos citar o ativismo judicial brasileiro. Já os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdição constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autocontenção. - Numa questão altamente polêmica como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a não intervenção jurisdicional na matéria, enquanto um substancialista se inclinaria pela atuação do judiciário na resolução desse complexo conflito moral

Item 2.2.2

414

MAN UAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

10

Segundo o texto constitucional "a casa é asilo do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial:' Segundo a jurisprudência do STF, o domicílio a que se refere a Constituição Federal é todo compartimento habitado, compreendendo até mesmo os aposentos de habitação coletiva, desde que ocupados, como os quartos de hotel e até mesmo alguns veículos quando utilizados para habitação. No entanto, segundo o Supremo, este conceito não se estende ao escritório de Elizeu, mormente pelo fato de que o investigado é o próprio advogado, hipótese em que não há amparo legal para a inviolabilidade do escritório profissional. Neste sentido, o STF entendeu, no julgamento do Inquérito 2424, que nenhum direito é absoluto, não podendo o direito fundamental de proteção ao domicílio servir de acobertamento e incentivo para o cometimento atos criminosos, o que possibilita que as escutas sejam inseridas no escritório do advogado investigado ainda que em período noturno, já que durante o dia os agentes seriam facilmente identificados. Sendo assim, de acordo com o entendimento jurisprudencial, as provas são plenamente lícitas e aptas a instruir a persecução criminal. Ressalta-se ainda que a entrada forçada em domicílio sem a anuência do morador e sem mandado judicial, ainda que em período noturno, é permitida, além das hipóteses previstas no texto constitucional (art. 5º, XI, CF/88), quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito (RE 603616)

Item 3.6.1

Eis os pontos centrais que o candidato deveria apresentar: - Certo é que a Constituição Federal garante a liberdade de manifestação de pensamento em seu artigo 5º, inciso IV, bem como a liberdade de comunicação em seu artigo 5º, inciso IX e artigo 220. - Por outro lado, o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, expõe que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 11

- Evidentemente, a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de preconceito ou discriminação, é incompatível com a manifestação pelos meios de comunicação de atitudes racistas.

Item 5.7

Nesse sentido, a liberdade de expressão é garantia constitucional que não se tem como absoluta, limitando-se aos marcos impostos pela própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, §2º. Ademais, a dignidade da pessoa humana, fundamento da República (art. 1º, inciso III, CF), base do estado democrático de direito, prevalece sobre qualquer manifestação de pensamento que incite ao preconceito ou a discriminação racial, étnica ou cultural. Assim, o direito à liberdade de expressão, direito individual, não pode se pautar em manifestações de conteúdos imorais, abusivas e racistas que impliquem ilicitude penal (artigo 20, da Lei nº 7.716/89)

I

CAPÍTULO 6

DIREITOS SOCIAIS SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Notícias históricas. 3. Finalidade. 4. Sujeito passivo dos direitos sociais. 5. Classificação dos direitos sociais. 6. Reserva do possível: 6.1. Introdução; 6.2. Notícias históricas; 6.3. A teoria da "reserva do possível" no direito pátrio. 7. Mínimo existencial. 8. Judicialização do direito à saúde. 9. Vedação do retrocesso. 10. Quadro sinótico. 11. Questões: 11.1. Questões objetivas; 11.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Comprometida com a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar urna melhoria das condições de existência para os indivíduos, a Constituição enumera, de maneira genérica em seu art. 6~ (com redação dada pela EC n~ 90/2015), os direitos sociais por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação', ao trabalho, à moradia2, ao transportei, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados. Convém recordar que referidos direitos, enquanto prerrogativas constituídas na segunda dimensão dos direitos fundamentais, normalmente exigem prestações positivas do Estado, que deverá implementar a igualdade jurídica, política e social entre os sujeitos que compõem o desnivelado tecido social. Nesse sentido, e em nítido contraste com os direitos individuais —que, via de regra, exigem um "não fazer", um "não agir", um "não atuar" por parte dos Poderes Públicos, criando esferas individuais de não ingerência estatal — os direitos sociais têm por conteúdo "um fazer", "um ajudar", "um contribuir". São, portanto, direitos dependentes de intervenção estatal, que somente "se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente"4. Note-se, destarte, que o conteúdo dos direitos sociais é, em essência, prestacional, demandando ações positivas do Estado. É nesse contexto que José Afonso da Silva apresenta um conceito para a locução "direitos sociais", determinando serem estes

1.

O direito à alimentação foi inserido ao rol do art. 6º, pela EC nº 64, publicada em fevereiro de 2010.

2.

O direito à moradia, foi inserido ao rol do art. 6º, pela EC nº 26, publicada em dezembro de 2000.

3.

0 direito ao transporte foi o último a ser inserido ao rol do art. 6º, pela EC nº 90, publicada em setembro de 2015.

4.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 77.

416 ¡

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situaçôes sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condiçôes materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condiçâo mais compatível com o exercício efetivo da liberdades.

Ressalte-se, contudo, que existem direitos sociais de abstenção, em relação aos quais o Estado deve se privar de interferir de modo indevido sobre tais direitos, como ocorre nos direitos sociais relativos à liberdade de associação sindical ou o direito de greve6. Igualmente não se pode desconsiderar, diferentemente daquilo que comumente é afirmado, que todos os direitos (e nâo só os sociais) têm custos privados e públicos. É cristalina a lição de Casalta Nabais, quando menciona que: (...) os direitos, todos os direitos, porque não são dádiva divina nem frutos da natureza, porque nâo são auto-realizáveis nem podem ser realisticamente protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperaçâo social e a responsabilidade individual. Daí decorre que a melhor abordagem para os direitos seja vê-los como liberdades privadas com custos públicos'.

Nesse sentido, todos os direitos possuem custos comunitários, vale dizer, custos financeiros públicos. Segundo o autor, estes custos não existem só para "os modernos direitos sociais, aos quais toda a gente facilmente aponta esses custos, mas também têm custos públicos os clássicos direitos e liberdades, em relação aos quais, por via de regra, tais custos tendem a ficar na sombra ou mesmo no esquecimento"$. 2. NOTÍCIAS HISTÓRICAS A origem histórica desses direitos pode ser encontrada na crise do Estado Liberal, provocadapelo avanço desmedido do capitalismo e pelo constante descaso para com os problemas sociais, que ocasionavam novas e ferozes reivindicações, nas quais se exigia do Estado um papel mais ativo na realização da justiça social. À época, os trabalhadores —que com a industrialização maciça foram forçados a se empregarem nas fábricas, em condições indignas e precaríssimas de trabalho —eram tratados pelas leis como iguais, como sujeitos em situação de equivalência para com seus empregadores. Como essa igualdade formal era inócua e tirânica, a classe operária passou a se organizar, sob o paradigma socialista, e a lutar por uma melhor e mais decente condição de vida, que seria oportunizada a partir da consagração de direitos de caráter social.

5.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucionalpositivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 286-287.

6.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 64.

7.

Disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo/Direito_Administrativo.pdf. Acesso em 16.12.2015.

8.

Disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo/Direito_Administrativo.pdf. Acesso em 16.12.2015.

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

' 417

Foi, pois, neste contexto de graves embates sociais que surgiram irrefutáveis argumentos oportunos ao reconhecimento de direitos que buscassem aquietar os enérgicos e sólidos movimentos populares e, por consequência, ao menos minimizar as abissais desigualdades que assolavam a sociedade. Percebeu-se que de nada valia reconhecer a liberdade plena aos indivíduos ante a inexistência de garantias mínimas para seu exercício, da mesma forma que não era suficiente afirmar a igualdade formal perante a lei, sendo indispensável assegurar a todos, na prática, um mínimo de dignidade e igualdades nas oportunidades. No direito pátrio, o texto constitucional que primeiro disciplinou os direitos sociais, inscrevendo-os num título referente à ordem econômica e social, foi o de 1934, notavelmente inspirado pela Constituição de Weimar, de 1919, responsável pela inauguração de um novo espírito, de caráter social, nas cartas constitucionais. A Constituição da República de 1988 enunciou um extenso rol de direitos fundamentais relacionados à segunda dimensão, e trouxe um grande avanço: inserindo-os no título II, superou a estéril e desnecessária discussâo acerca da natureza dos direitos sociais. Estes são direitos fundamentais, dotados de normatividade e força vinculaste, que asseguram aos seus titulares a capacidade de pleitear, em face do Estado, prestações positivas e concretas que assegurem as condições mínimas de subsistência e permitam aos indivíduos, ao menos, a aproximação da igualdade real. Além do já mencionado art. 6°, nossa atual carta constitucional enuncia outros direitos sociais nos arts. 7° a 11, bem como outros deslocados do título II, referentes à seguridade social (art. 194) à saúde (art. 196) e à educação (art. 205). 3. FINALIDADE O reconhecimento da igualdade formal, propiciada pela construção dos direitos fundamentais de primeira dimensão, mostrou-se insuficiente para garantir verdadeira equivalência de condições de conquista e fruição dos bens e serviços. Em verdade, propiciou uma falsa e opressiva noção de paridade que só servia aos detentores da riqueza, cada vez mais prósperos e distantes dos explorados que, apesar de possuidores das mesmas prerrogativas e liberdades públicas (consagradas na primeira geração), estavam desprovidos das condições para usufruí-las. Nesta perspectiva foram sendo arquitetados os direitos sociais, com o claro e inequívoco intuito de incrementar a qualidade devida dos indivíduos, especialmente os hipossuficientes, assegurando-lhes o instrumental necessário para desfrutar das benesses que outrora já estavam constitucionalmente asseguradas. Na liçâo de Jorge Miranda, visam, referidos direitos, "promover o aumento do bem-estar social e econômico e da qualidade de vida das pessoas, em especial, das mais desfavorecidas, de operaz as necessárias correçôes das desigualdades na distribuiçáo da riqueza e do rendimento (...)" . 10

9.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. 2ª ed. São Paulo: Moderna, 2004, p. 46.

10.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editores, 2000, p. 386.

418

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Assim é que se pode concluir ser a finalidade dos direitos sociais a de proteger os setores sociais economicamente débeis e estruturalmente frágeis, de modo a construir uma sociedade mais homogênea. Sâo, portanto, "direitos de crédito, pois envolvem poderes de exigir, por melo de prestações positivas do Estado"." Em desfecho, vale frisar que a Constituição da República de 1988 enuncia como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizaçâo, além de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3°, III, CF/88), objetivos que somente serão concretizados com o incremento na efetivaçâo dos direitos sociais. 4. SUJEITO PASSIVO DOS DIREITOS SOCIAIS A definição do sujeito passivo dos direitos sociais passa pelo questionamento concernente quem a incube a tarefa de assegurá-los. A resposta, inequívoca, é a de que a atribuição é do Estado — em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos poder ser eventualmente partilhada, por exemplo com a família, no caso do direito à educação. Nesse sentido, é dever do Estado proporcionar proteção à saúde (art. 196), promover a educação (art. 205), incentivar a cultura (art. 215) etc., agindo em parceria com a família e também com a sociedade (art. 195)12. 5. CLASSIFICAÇÁO DOS DIREITOS SOCIAIS A amplitude dos temas inseridos no capítulo II do Título II torna inequívoco que os direitos sociais nâo sâo somente os que estâo inscritos nos arts. 6°, 7°, 8°, 9°, 10 e 11; eles podem ser localizados, também e especialmente, no Título VIII — Da Ordem Social, vale dizer, nos arts. 193 e seguintes (ver capítulo 21 desta obra). Referidos direitos podem ser agrupados nas seguintes categoriais: (i) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; (ii) os direitos sociais de seguridade social (a doutrina13 destaca que os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social); (iii) os direitos sociais de natureza econômica; (ív) os direitos sociais da cultura; (v) os de segurança.

11.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 619.

12.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 620.

13.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 790.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

419

Quanto aos direitos sociais do trabalhador, constantes do art. 7°, podemos apresentar a seguinte classificaçâo14: (i) Direito ao trabalho e á garantia do emprego: (A) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos —

A eficácia do dispositivo em comento nâo ficou condicionada à edição de referida lei complementar, afinal foi estabelecida, no art. 10, ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma, a saber: "Art. 10, ADCT: até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I, da Constituição: I — fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6°, caput e ~ 1°, da Lei n° 5.107, de 13 de setembro de 1966";

—

Em 2018, nossa Corte Suprema, apreciando o tema 497 da repercussão geral, por maioria de votos, negou provimento ao RE 629.05315 e decidiu que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória a partir da confirmação da gravidez, enão somente após a comunicação ao empregador. Com este entendimento, a Corte considerou válida o enunciado da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual preceitua que o desconhecimento da gravidez por parte do empregador não exclui o direito ao recebimento da indenização relativa ao período de estabilidade da gestante. Destacou-se no julgamento a importância conferida pelo legislador constituinte à proteção da maternidade, direito que possui titularidade dupla: pertence tanto à gestante, quanto ao filho. O direito à estabilidade, além de assegurar à mãe a permanência no emprego, protege também o nascituro, promovendo estabilidade psicológica e econômica à mulher que se encontra em situação em que, normalmente, seria mais difícil a sua empregabilidade. Por isso, o entendimento prevalence reconheceu como único requisito o de natureza biológica, de modo que atestado o termo inicial da gravidez, estará assegurada a proteçâo. Assim, tratando-se a estabilidade de direito irrenunciável, nem mesmo "o desconhecimento por parte da gestante ou sua própria negligência em juntar uma documentação ou mostrar um atestado não pode prejudicá-la, tampouco pode prejudicar orecém-nascido".

(B) Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (art. 7°, II): —

14.

Segundo o STFI~ viola os princípios constitucionais da liberdade de associaçâo (art. 5°, XX) e da liberdade sindical (art. 8°, ~, ambos em sua dimensão negativa, a normalegal que condiciona, mesmo que indiretamente, o recebimento do benefício do seguro-desemprego à filiação do interessado a colônia de pescadores de sua região;

Nos inspiramos na construção feita por CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 762-767.

15.

RE 629.053, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 10/10/2018 e noticiado no Informativo 919.

16.

ADI 3.464-DF, STF, Rel. Min. Menezes Direito, noticiada no Informativo 526, STF.

4zo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(C) Fundo de garantia do tempo de serviço (art. 7°, III): —

Em recente manifestação' (RE 596.478-RR) o STF, por apertada maioria, entendeu que o art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, acrescido pelo art. 9° da medida provisória 2.164-41 /2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratadasem concurso público não afronta a Constituição. De acordo com a decisão, a Corte tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos, tornando impossível aplicar, na hipótese, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação. O fato é que muitas vezes esses simulacros de seleção, que tencionam substituir os concursos públicos, são feitos para apadrinhar algumas pessoas, mas acabam por abarcar sujeitos que se dedicam efetivamente às atividades e acabam sendo vítimas da trapaça engendrada pelo próprio Poder Público. Por fim, segundo a maioria dos Ministros, o artigo questionado é uma norma de transição, e caso alguém tenha agido com dolo ou culpa na contratação do servidor, ele responderá regressivamente nos próprios termos do artigo 37 da Constituição Federal;

—

Ressalte-se, ainda, recente decisão do STF que, superando o entendimento anterior sobre a prescrição trintenária com relação à cobrança dos valores não pagos ao FGTS, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do art. 23, ~ 5°, da Lei n° 8.036/90 e do art. 55 do Decreto n° 99.684/90, que previam o prazo prescricional de 30 anos. Decidiu-se, portanto, que o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 anos, pois referida verba possui natureza jurídica trabalhista, devendo ser aplicada a ela a regra prevista no art. 7°, XXIX, da CF/88. Outrossim, tendo em vista tratar-se de uma brusca mudança jurisprudencial, haja vista que o próprio STF e o TST possuíam entendimento consolidado no sentido da prescrição de 30 anos, a decisão teve os seus efeitos modulados, tendo sido atribuído efeitos ex nunc.'$

(D) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7°, XXI); (ii) Direitos referentes ao salário haurido pelo trabalhador: (A)salário-mínimo (art. 7°, P~: a vedação à vinculação do salário mínimo "para qualquer fim" é proibição que alcança todos os setores sociais, razão pela qual o STF editou a súmula vinculante n° 4, com o seguinte teor: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo nâo pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Segundo informa a doutrina', ointuito dessa proibição foi impedir que fatores externos influenciassem a fixaçâo do valor do salário mínimo, afinal, essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo

17.

RE 596.478/RR, noticiado no Informativo 670, STF, teve por relatora orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli.

18.

ARE 709212-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13.11.2014, noticiado no informativo 767.

19.

BERNARDES,luliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 194.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

421

pela cadeia de aumentos que+ensejaria se admitida essa vinculaçáo (RE 217.700-G020). No entanto, o STF entende que, muito embora o salário mínimo não possa ser utilizado como fator de indexação, pode ser utilizado para: —

fixação da indenização em salários mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí esse quantum será corrigido por índice oficial (AgRg no RE 409.427-RJ)21;

—

afixação de pensão alimentícia, pois esta tem por finalidade assegurar aos beneficiários as mesmas necessidades básicas garantidas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibiçâo da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do art. 7°, CF/88 (RE 274.89722).

(B) piso salarial proporcional à extensâo e à complexidade do trabalho (art. 7°, V):

I

—

Sobre este inciso, vale lembrar da existência da LC federal n° 103/2000, mediante a qual a União, valendo-se da autorização expressa constante do art. 22, I e parágrafo único, da Carta Maior, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho;

—

A la Turma do STF decidiu, em fevereiro de 2019~3, que é permitido fixar o piso salarial em múltiplos do salário mínimo (por exemplo: determinar que o piso da categoria `x' é de 5 salários mínimos), desde que o reajuste do piso não esteja vinculado automaticamente ao reajuste do salário mínimo. Em outras palavras: quando da contratação, há a definição de que o sujeito ganhará o piso da categoria, que corresponde a `x' vezes o valor do salário mínimo vigente naquele momento; no entanto, as correções posteriores à contratação vão observar os acordos coletivos da categoria respectiva, não havendo um reajuste automático do valor em razão da alteração do valor do salário mínimo (justamente o que evita que ele seja usado como fator de indexação). Nesse mesmo sentido, veja o que diz a OJ 71 do TST: "A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo." Assim, nas hipóteses em que o salário mínimo seja utilizado como parâmetro para a fixaçâo de salário-base, e não como fator de indexação para futuros reajustes, não haverá afronta ao art. 7°, IV, da CF/88 nem à SV 4.

(C) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (art. 7°, VI);

20.

Relatado pelo Min. Moreira Alves.

21.

Relatado pelo Min. Carlos Velloso.

22.

Relatado pela Min. Ellen Gracie.

23.

RE 1.077.813 AgR/PR, Rel. Min. Marco Aurélio.

azz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(D) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (art. 7°, VII): —

Sobre este tema, vale frisar a decisão do STF (RE 570.17724) segundo a qual a Constituição da República não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores. De acordo com a Suprema Corte, o regime a que se submetem os militares não pode ser confundido com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, gaxantias, prerrogativas e impedimentos próprios. Deste modo, a obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas;

(E) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (art. 7°, VIII): —

Lembrando que, conforme preceitua o STF, as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário (nos termos da súmula 207, STF e RE 260.922, STF, relatado, p/ o ac., pelo Min. Maurício Corrêa);

(F) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7°, XI); (G) proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (art. 7°, ~; (H) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (art. 7°, XII); (I) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7°, XVI);

(J) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7°, XXIII). (iii) Direitos referentes à proteção

do trabalhador:

(A) proteçâo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7°, XX); (B) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7°, XXII); (C) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7°, XXVIII); (D) proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (art. 7°, XXXIII). * Note, cazo leitor, que nossa Constituição só proíbe de forma expressa o trabalho insalubre amenores de dezoito, não disciplinando a (im) possibilidade de tais atividades serem

24.

Relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski.

Cap. 6 =DIREITOS SOCIAIS

423

desempenhadas por empregadas grávidas ou lactantes (que estão amamentando). A CLT, por outro lado, regulamentou o assunto: em 2016, por meio da Lei n° 13.287 (que inseriu o art. 394-A no documento) proibiu-se que a empregada gestante ou lactante exercesse trabalho insalubre. Um ano depois, no entanto, com a ediçâo da Lei n° 13.467/2017 ("Reforma Trabalhista), o art. 394-A teve sua redação modificada, para permitis expressamente que empregadas grávidas ou lactantes pudessem trabalhar em atividades insalubres, desde que cumpridos alguns requisitos e precauções. Foi ajuizada uma ADI (5938/DF) para impugnar referido dispositivo, ao argumento de que essa permissâo para o exercício de trabalho insalubre seria inconstitucional por afrontar a proteçâo que nosso texto constitucional deseja ofertar à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente do trabalho equilibrado. O STF, em maio de 2019, julgou a ação direta procedente e declarou a inconstitucionalidade da expressão "quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento", contida nos incisos II e III do art. 394-A da CLT. Em conclusão: oSTF entendeu que o trabalho de gestantes e de lactantes em atividades insalubres viola a Constituição Federal. Afinal, o art. 6° da CF/88 enuncia importantes direitos, entre eles a proteção à maternidade, a proteção do mercado de trabalho da mulher e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. E a proteção para que as gestantes e as lactantes não sejam expostas a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental que protege não apenas a mulher como também a criança (art. 227 da CF/88). (iv) Direitos concernentes ao repouso do trabalhador:

(A) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7°, XV): —

Em consonância com a manifestação da Corte (na ADI 1.675-MC25), a Constituição não faz absoluta a opçâo pelo repouso aos domingos, mas determina a preferên-

cia de que ele ocorra neste dia. A relatividade que decorre da escolha constitucional, pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as exceções — sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus critérios —não podem converter-se em regra, a arbítrio unicamente de empregador; nâo

(B) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7°, XVII); (C) licença à gestante2~, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (art. 7°, XVIII); (D) licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7°, XIX): vale recordar que o art. 10, g 1° do ADCT determinou que até que a lei venha a disciplinar o disposto no inciso em comento o prazo da licença-paternidade é de cinco dias. 25.

Relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence.

26.

Vale destacar que, em março de 2016, no RE 778.889, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a tese de que o prazo da licença para servidora pública gestante e da servidora pública adotante deve ser o mesmo. Afinal, a Constituição Federal, ao estabelecer o período mínimo de 120 dias delicença-maternidade, não faz qualquer ressalva ou distinção entre maternidade biológica e adotiva, sendo que o art. 227, § 6º,equipara expressamente os filhos biológicos e adotivos. No mais, no voto do relator (Min. Luiz Roberto Barroso), restou fixada a seguinte tese: "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".

4zn

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(E) aposentadoria (art. 7°, XXIV). (v) Outros direitos sociais do trabalhador: (A) duraçâo do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7°, XIII); (B) participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (art. 7°, XI); (C) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7°, XVI); (D) assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches epré-escolas (art. 7°, XXV); (E) reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7°, XXVI); (F) proibição de diferença de salários, de exercício de funçôes e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7°, XXX); (G) proibiçâo de qualquer discriminaçâo no tocante a salário e critérios de admissâo do trabalhador portador de deficiência (art. 7°, XXXI); (H) proibição de distinçâo entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7°, XXXII); (I) igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7°, XXXIV). (vi) Direitos sociais do trabalhador doméstico: Em abril de 2013 a EC n° 72 (informalmente conhecida como "PEC das domésticas") alterou a redaçâo do parágrafo único do art. 7°, CF/88 para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. A redaçâo do dispositivo, atualmente, é a seguinte: "sâo assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificaçâo do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relaçâo de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social". Vale informar que em junho de 2015 foi editada a Lei Complementar n° 150, visando à regulamentaçâo da EC n° 72. (vii) Direito coletivos dos trabalhadores: (A) com exceção dos incisos V, VII e VIII todos os demais do art. 8°, CF/88 são direitos coletivos dos trabalhadores ereferem-se à sindicalização. Deste modo, segundo a doutrina27

27.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 766.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

~425 '

"os trabalhadores têm direitos de se organizarem em sindicatos representativos de categorias, cumprindo estas entidades a defesa dos direitos individuais ou coletivos dos trabalhadores integrantes da categoria respectiva". Vejamos os incisos referentes à sindicalização: —

alei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado oregistro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (art. 8°, I);

—

é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município (art. 8°, II); * Sobre o azt. 8°, II, CF/88, vale destacar que a la Turma do STF (em fevereiro de 2019) confirmou o princípio da unicidade sindical no julgamento do RE 740.434, ao informar que a legitimidade dos sindicatos para a representaçâo de determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho (afinal, este é o órgâo responsável em cuidar para que nâo exista mais de um sindicato, da mesma categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial). Nâo é outro o teor do enunciado 677 da súmula do STF: `Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade".

—

ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8°, III): sobre referido inciso vale informar a decisão proferida pelo STF no RE 197.029, no qual a Corte deu interpretaçâo ao art. 8°, III, CF/88 e decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada. Assim, reconheceu aCorte que o dispositivo em comento assegura ampla legitimidade ativa ad causam para que os sindicatos atuem como substitutos processuais das categorias que representam, defendendo interesses coletivos e direitos individuais de seus componentes;

—

a assembleia geral fixará a contribuiçâo que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei (art. 8°, IV);

—

como garantia à liberdade de associação profissional ou sindical, prevê nossa Constituição da República que ninguém será obrigado afiliar-se ou a manter-se filiado a sindicatos (art. 8°, IV). Foi tendo este preceito como norte que o STF considerou compatíveis com a Constituição os dispositivos da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) que extinguiram a contribuição sindical de caráter obrigatório e condicionaram o seu pagamento à prévia e expressa autorização dos filiados. Por maioria de votos, entendeu a Corte que: "Não se pode admitir que o texto constitucional, de um lado, consagre a liberdade de associação, sindicalização e expressão (...) e, de outro, imponha uma contribuição compulsória a todos os integrantes das

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

426

categorias econômicas e prof ssionais"28. Assim, o empregado passa a ter a opção em contribuir ou nâo com o sindicato de sua categoria com o valor correspondente à remuneração de um dia de seu trabalho. —

é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho

(B) é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (art. 9°); (C) é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação (art. 10); (D) nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores (art. 11). 6. RESERVADO POSSÍVEL 6.1. Introdução Tão certo quanto dizer que a proteção e a efetivação de todos os direitos positivados na Constituição acarreta custos econômicos, é reconhecer que, em se tratando de direitos sociais os gastos econômicos ficam ainda mais visíveis edispendiosos —vez que estes, em grande medida, traduzem-se em obrigaçôes prestacionais ("de fazer") para o Estado, especialmente custosas quando destinadas à construção de instituições públicas (sistema educacional, sistema de segurança social, sistema de saúde etc.). Com o reconhecimento da estreita e inequívoca ligação entre a realização dos direitos fundamentais sociais e a realidade financeira e econômica do Estado, e com a aceitação de que os recursos são escassos e as necessidades sociais imensas, passou-se a compreender que o Estado, na sua tarefa de definir prioridades e determinar suas políticas públicas de alocação das verbas existentes, poderia alegar a cláusula da "reserva do possível". Esta seria uma limitação jurídico-fática que poderia ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restriçóes orçamentárias que lhes impediria de implementar os direitos e ofertar todas as prestaçôes materiais demandadas, quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo. 6.2. Notícias históricas Hoje uma locução amplamente difundida no direito comparado, a "reserva do possível" só se tornou conhecida a partir do leading case julgado pelo Tribunal Federal alemão, na década de 70 do séc. XX, intitulado "numerus clausus". Neste caso, a Corte alemã analisou demanda

28.

ADI 5794/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, ADI 5794/DF rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgada em 29/6/2018 e noticiada no Informativo 908.

/, -. Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

` 427

judicial proposta pelos estudantes não admitidos em escolas de medicina do país em razão da política de limitação do número de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha no período (década de 60). A pretensão dos autores fundamentou-se no art. 12 da Lei Fundamental alemã, segundo a qual é direito de todos os alemães escolher livremente sua profissão, seu local de trabalho e seu centro de formação. Ao solucionar a questão o Tribunal Constitucional alemão determinou que o direito à prestação positiva —que na hipótese envolvia o aumento do número de vagas nas Universidades —estava sujeito à reserva do possível, ou seja, àquilo que seria razoável para o indivíduo exigir, de maneira racional, da sociedade. Vê-se que a argumentação adotada pela Corte Constitucional alemã referiu-se à razoabilidade da pretensão, o que nos confirma a análise de Ingo Sarlet, para quem o Tribunal alemão entendeu que "(...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável"29. A teorização da reserva do possível, pois, em sua origem, não se relacionava direta e unicamente com as restrições de recursos materiais enquanto limites intransponíveis para a concretização do direito social, mas sim à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. A transposição da doutrina para o direito pátrio, todavia, acabou por transformá-la em uma teoria da "reserva do financeiramente possível", pois considerou ser a insufiçiência de recursos públicos um limite à efetivação de direitos fundamentais sociais. Nesse sentido, é a manifestação do STF30, a realizaçâo dos direitos econômicos, sociais e culturais depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta nâo se poderá razoavelmente exigir ( ) a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

6.3. A teoria da "reserva do possível" no direito pátrio Tornou-se clássica a leitura que Ingo Wolfgang Sarlet31 fez da teoria, ao delimitar que a mesma apresenta uma tríplice dimensão, alcançando: (i) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais sociais; (ii) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a determinação das prioridades na alocação das receitas;

29.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2? ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 265.

30.

ADPF nº 45-MC-DF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo 345, STF.

31.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. l0ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 287.

428

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(iii) a proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Como sabemos serem os recursos estatais limitados e as demandas sociais muito numerosas, adiscussão acerca da primeira das mencionadas dimensões é aquela que vai apresentar os mais intrigantes debates. Assim, como compreender a disponibilidade fática de o Estado implementar o direito social? Deve-se verificar a viabilidade de atender àquela demanda específica ou a viabilidade de atender a todas as demandas idênticas a ela? O atendimento da necessidade deve ser feito a todos ou somente para os que comprovarem que não possuem os recursos para arcar com seus custos?32 Na tentativa de ofertar alguma diretriz, a doutrina33 sustenta ser necessário estipular algo como um "teste", tencionando verificar a razoabilidade da universalização da prestação exigida, tendo em conta os recursos disponíveis. Destarte, em homenagem ao princípio da isonomia, não seria adequado requerer do Estado uma prestação que não fosse "aprovadá' no "teste" da universalização, isto é, que não pudesse ser estendida a todos que se encontram na mesma situação. Conclui-se, pois, quanto à primeira das dimensôes da teoria, que a disponibilidade fática de recursos deva ser analisada não em face daquela única e individual demanda apresentada ao Estado, mas sim frente a todas as demais demandas semelhantes e, portanto, igualmente válidas e dignas de tutela. Esse cuidado é importante, sobretudo, quando se nota que o Poder Judiciário tende a ser mais generoso quando realiza a microjustiça (isto é, verifica a possibilidade de concretização daquela pretensão específica), por não mensurar a macrojustiça, vale dizer, a possibilidade de todos os demais indivíduos que, estando em posição jurídica idêntica, pleitearem semelhante prestação. Ao desconsiderar essa alternativa, acaba por comprometer a igualdade (uma demanda seria atendida, outras tantas, apesar de idênticas, não) ou, até mesmo, aestabilidade orçamentária (ao criar um precedente de atendimento que será repetido em diversas outras causas, nada obstante a carência de recursos). Quanto à segunda dimensão, relacionada à disponibilidade jurídica, deve-se verificar quais os órgãos competentes para formular e efetivar as políticas públicas, determinando as preferências que orientarão os gastos públicos, estipulando quais despesas são prioritárias. É neste tópico que surge uma importante discussâo que circunda o tema: a possibilidade do controle judicial das políticas públicas enquanto modo de efetivação dos direitos sociais naquelas hipóteses em que os órgâos políticos (Legislativo e Executivo) mantêm-se inertes e não cumprem seus deveres constitucionalmente postos referentes à implementação daqueles direitos. O que se debata, em síntese, é a viabilidade da intervenção do Poder Judiciário para efetivar diretamente o acesso aos bens que o Estado, injusta e infundadamente, recusa. Em que pese os apontamentos doutrinários34de que o espaço institucional adequado para a definição das políticas públicas nem de longe é o Judiciário, determinando a ilegitimidade 32.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 634.

33.

Daniel sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p. 200, apud FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 593.

34.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 596.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

429

do Poderem tomar decisões que envolvam as drásticas escolhas de alocação de verbas tomadas pelos órgâos políticos (do Legislativo e Executivo), vale firmar a percepção doutrinária (que nos parece mais adequada) indicativa da possibilidade (extraordinária) de intervenção judicial no controle dos gastos públicos e na prestação dos serviços básicos pelo Estado. Essa parcela da doutrina reconhece como indevida a interferência judiciária "em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação".35 Todavia, reputa válida a ingerência do Poder quando haja violação inconteste e desarrazoada das determinações constitucionais, ou tenham os órgãos políticos agido com nítido intuito de neutralizar a eficácia dos direitos fundamentais, pois, nestes casos, é papel do Judiciário corrigir as más (e, às vezes, cruéis) escolhas orçamentárias, na tentativa de assegurar as condições materiais essenciais a uma existência digna. Assim, muito embora resida, em primeiro lugar, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de construir e executar as políticas públicas, revela-se factível ao Poder Judiciário determinar, ainda que de modo excepcional, que as políticas públicas definidas pela Constituição sejam implementadas pelos órgáos estatais descuidados e faltosos, cuja omissão —por importar em descumprimento das obrigações político-jurídicas que sobre eles recaem em caráter mandatório —culmine no comprometimento da eficácia e a integridade de direitos sociais possuidores de estatura constitucional36 Nesse sentido é a opinião de Dirley37, para quem "as decisões sobre prioridades na aplicação e distribuição de recursos públicos deixam de ser questões de discricionariedadepo1ítica, para serem uma questão de observância de direitos fundamentais, de modo que a competência para tomá-las passaria do Legislativo para o Judiciário". Isso significa que a intervenção jurisdicional, desde que justificada pela ocorrência de arbitrária e inadequada recusa governamental em conferir significação real a algum direito social, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao princípio da separação de poderes) sempre que se impuser a necessidade de fazer prevalecer aos direitos sociais uma proteção mínima, conforme constitucionalmente engendrada. No intuito de ilustrar atuaçôes legítimas (e dentro das margens constitucionalmente impostas pela separação dos Poderes) do Poder Judiciário no tema políticas públicas, vale mencionar dois entendimentos firmados pelo STF: (i) Em julho de 2014, a la turma do STF (no RE 429.90338) confirmou a possibilidade de a Administração Pública ser obrigada, por decisâo do Poder Judiciário, a manter um estoque de medicamento específico para uma doença grave, a fim de impedir as inaceitáveis

35.

KRELL, Andreas 1. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (desJ caminhos de um Direito Constitucional 'comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 107.

36.

RE 436.996-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 410, STF.

37.

CUNHAJÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed.Salvador: Juspodivm, 2012, p. 785, apoiado em HAGE, Jorge. Omissão Inconstitucional eDireito Subjetivo, p. 56-57.

38.

Relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski e noticiado no Informativo 752, STF.

430 `

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

interrupções no tratamento. De se notar que o Poder Judiciário não exerceu nenhuma ingerência indevida na coordenação das verbas do Estado, mas agiu para impedir o ato ilegal e abusivo de nâo adquirir o medicamento em tempo hábil a sequenciar o tratamento dos pacientes. (ii) Em junho de 2015, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592581, com repercussão geral reconhecida, o STF decidiu que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize obras ou reformas emergenciais em presídios para garantir os direitos fundamentais dos presos, como sua integridade física e moral. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: É lícito ao Judiciário impor à Administraçâo Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execuçâo de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o artigo 5~ (inciso XLI3~ da Constituiçâo Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separaçâo dos Poderes.

Por fim, no que se refere à última das dimensôes, pertinente à proporcionalidade da prestação invocada e a razoabilidade de a mesma ser pleiteada ao Estado, tem-se como necessário adequar à pretensão individual às reservas orçamentárias. Assim, a efetivação e realização dos direitos sociais dependeria da existência simultânea de dois requisitos: "a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e a existência de disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado".39 Ressalte-se, ainda sobre esta dimensâo da teoria da "reserva do possível", a impossibilidade de a cláusula da reserva do possível servir de fundamento, ao Poder Público, para frustrar e inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição. Nesse sentido, ressalvada a ocorrência de motivo justo e objetivamente verificável, a reserva do possível não pode ser alegada pelo Estado no intuito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações firmadas no texto constitucional, especialmente quando "dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade".40 A alegação da cláusula é, portanto, um ônus que recai sob o Poder Público quando este a alegar como defesa frente ao não atendimento das prestações solicitadas, cabendo-lhe o dever de comprová-la satisfatoriamente, não sendo suficiente a alegação genérica de que não há possibilidade orçamentário-financeira de se cumprir o direito, será preciso demonstrá-la cabalmente. Nas palavras de Marmelstein, é o Estado "quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não efetivaçâo do direito fundamental"41

39.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 635.

40.

ADPF nº 45, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo 345, STF.

41.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

431

7. MÍNIMO EXISTENCIAL Criada pela doutrina alemã, a expressão pretende delimitar um agrupamento reduzido de direitos fundamentais formado pelos bens mais básicos e essenciais a uma vida digna. Nesse sentido, segundo Barroso, o conceito de mínimo existencial pode ser enunciado como um "conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado" 4z Há, no direito pátrio, ao menos duas posições concernentes ao conteúdo do mínimo existencial (isto é, referentes a quais são os direitos que integram este núcleo): (i) de um lado temos Ricardo Lobo Torres, para quem o mínimo existencial não possui um conteúdo definitivo, variando de acordo com as contingências de tempo e local; (ii) de outro, temos Ana Paula de Barcellos, professora da UERJ, cuja concepção é a de que o mínimo existencial engloba o direito à educação fundamental, o direito à saúde, a assistência aos desamparados (que abrange o direito à alimentação, vestuário e abrigo) e o acesso à Justiça43. De acordo com a autora, é o mínimo existencial o vetor que orienta as políticas públicas e os objetivos primários do orçamento, pois, somente depois de concretizado é que as demais pretensões devem ser avaliadas e ponderadas. A destinaçâo de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, deverá, portanto, ter como norte central e inafastável a intangibilidade dos direitos componentes do mínimo existencial. Nas palavras da professora: A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoçâo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condiçôes de sua própria dignidade, que inclui, além da proteçâo dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir.44

Quanto à possibilidade de os Poderes Públicos alegarem a cláusula da reserva do possível diante dos direitos mais básicos à subsistência do cidadão, que compôem o mínimo existencial, há divergência doutrinária. Para alguns (Ingo Sarlet), os direitos que integram esse mínimo, exatamente por serem imprescindíveis autua existência digna, não se sujeitam à cláusula. Parece-nos ser este o entendimento de Celso de Mello, quando determina a "impossibilidade de invocação, pelo poder público, da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar, de

42.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 202.

43.

Segundo a autora, em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: oprincípio do dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 305: "Esse núcleo, no tocante aos elementos matérias da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade (...)Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça". BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. São Paulo: Renovar, 2002, p. 245-246.

i

44.

432

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial".45 Em contrapartida, Novelino nos informa haver "quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo existencial, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado tanto maior quanto mais indispensável for o direito postulado".4G 8. JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE Intimamente conectado aos tópicos anteriormente examinados (reserva do possível e mínimo existencial), o tema concernente à judicialização do direito à saúde tem ocupado posição central nos debates doutrinários e jurisprudenciais. A judicialização significa, em apertada síntese, a transferência para o Poder Judiciário de decisões sobre o reconhecimento e concretização de um direito, que, ao menos em tese, seriam da alçada dos demais Poderes da República (Poder Executivo e Poder Legislativo), sobretudo quando se trata da elaboração de políticas públicas. Nas palavras de Luís Roberto Barroso, Ministro do STF, Judicializaçâo significa que algumas questôes de larga repercussâo política ou social estâo sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e nâo pelas instancias políticas tradicionais: oCongresso Nacional e o Poder Executivo — em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administraçâo pública em geral. Como intuitivo, a judicializaçâo envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alteraçôes significativas na linguagem, na argumentaçâo e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro47.

Roberto Barroso indica, ainda, as causas centrais da Judicialização, quais sejam: (i) a redemocratização do país, que teve como ápice a promulgação da Constituição cidadâ de 1988. Nas palavras do autor, "(...) o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais". Em conclusâo, "a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileirá'48. (ii) a constitucionalização abrangente, que inseriu na Constituição inúmeros assuntos que antes eram deixados para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Assim, "na medida em que uma questâo —seja um direito individual, uma prestaçâo estatal ou um fim público — é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensâo jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial"49.

45.

RE 482.611-SC, STF, Rel. Min. Celso de Mello.

46.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 637.

47.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: Acesso em: 11.12.2015.

48.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: Acesso em: 11.12.2015.

49.

BARROSO, Lufs Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: Acesso em: 11.12.2015.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

433

(iii) O completo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo, que adota dois sistemas diversos: o americano (difuso) e o europeu (concentrado). Nesse contexto, "(..) quase qualquer questâo política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF"so Quando a judicialização tratado direito à saúde, o assunto ganha ainda maior relevância e intensifica a polêmica, especialmente em razão da ineficiência do sistema público de saúde e da atuação marcadamente inábil das instâncias políticas tradicionais na condução de uma política pública de qualidade. Como o direito à saúde integra o rol de direitos sociais inseridos no art. 6°, trata-se de um direito fundamental social, definido pela organizaçâo mundial da saúde como um estado de completo bem-estar físico, mental e social, não consistindo apenas na ausência de doença ou de enfermidade. Note-se, portanto, que o conceito de saúde está intimamente relacionado ao de uma vida digna, isto é, ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF/88). Integra, destarte, o núcleo básico do denominado mínimo existencial• Nada obstante a indiscutível relevância do direito à saúde, o que se verifica na prática é uma reiterada e sistemática omissão dos Poderes Públicos na elaboração e implementação de políticas públicas eficientes à promoção de uma saúde pública de qualidade. Daí decorre o aumento das demandas judiciais, individuais ou coletivas, objetivando que os entes federados forneçam medicamentos, órteses e próteses, criem vagas em UTIs e leitos hospitalares, realizem cirurgias e exames, custeiem tratamento fora do domicílio (inclusive no exterior), etc. Sobre este tema, vale mencionar um primeiro passo interessante que o Judiciário deu, no ano de 2009, no intuito de reunir mais informações sobre o tema. Foi realizada uma audiência pública— provavelmente umas das mais autênticas e proveitosas já realizadas pela Cortes — convocadapelo Presidente do STF à época, Ministro Gilmar Mendes, entre os dias 27 a 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio, dada a existência de um número significativo de demandas judiciais relacionadas ao direito à saúde. Foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde.52 Conforme salientou à época o Min. Gilmar Mendes, "o evento teve a finalidade especial de promover a participação social por meio de depoimentos de pessoas com experiência e autoridade no que concerne ao Sistema Único de Saúde, em suas várias vertentes. O objetivo

50.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: Acesso em: 11.12.2015.

51.

Conforme menciona Janaína Penalva, em artigo de sua autoria: "principalmente porque em nenhum outro caso a Corte estava tão precariamente informada e as ações tão pobremente instruídas. Além disso, embora não tenha sido sucedida por decisões judiciais que encerrassem os conflitos postos, essa audiência teve consequências singulares como a instituição de uma rede nacional formada pelos atores do sistema de justiça e de saúde em nível regional e nacional, coordenada pelo CNJ". Disponível em: , acesso em 14.12.2015.

52.

Disponível em: , acesso em: 12.12.2015.

434 ' ;

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

específico foi esclareceras questões técnicas, científicas, administrativas, políticas e econômicas envolvidas nas decisões judiciais sobre saúde e o SUS"s3 Tudo isso posto, façamos uma verificaçâo dos mais importantes e recentes pronunciamentos do STF referentes ao assunto: (1) Começo pontuando que o STF entende possível ao Poder Judiciário impor a satisfação do direito à saúde no caso concreto, intervindo na implementação de políticas públicas. Vejamos a ementa da decisão proferida na ADPF (MC) 45-DF54, de relatoria do Min. Celso de Mello: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questâo da legitimidade constitucional do controle e da intervençâo do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensâo política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal á efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do Legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". Necessidade de preservaçâo, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da arguiçâo de descumprimento no processo de concretizaçâo das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).

É certo que a ADPF foi julgada prejudicada, em razão da perda superveniente do seu objeto. É possível, entretanto, extrair do trecho citado a conclusão de que o Poder Judiciário, quando impõe a satisfação do direito à saúde no caso concreto, está exercendo função que lhe é própria, de controlar judicialmente os atos e as omissões administrativas. (2) Agora um aspecto muito importante: no que tange à responsabilidade quanto à assistência à saúde, entende o STF que ela é solidária entre os entes Federados, tendo a Corte reiterado esse entendimento no RE 855.178, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que teve repercussão geral reconhecida, por meio do Plenário Virtualss Deste modo, está pacificada no STF a posição jurídica de que o tratamento médico adequado aos necessitados está inscrito no rol dos deveres do Estado, sendo de responsabilidade solidária dos entes federadoss~, de forma que podem figurar no polo passivo da demanda judicial qualquer um deles (em conjunto ou separadamente). Até porque, seria muito difícil para o cidadâo identificar com exatidão qual é o ente da federação diretamente responsável por aquela prestação. Por isso, em sendo a responsabilidade solidária, o jurisdicionado poderá propor a ação somente contra um deles (União, ou Estado-membro/DF, ou Município), ou contra dois deles (por exemplo: contra a União e o Estado) ou, ainda, contra os três entes em litisconsórcio. Eentão, depois de ajuizada a ação, o magistrado deve direcionar

53.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,

54.

ADPF 45 (MC)-DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 29.04.2004.

55.

RE 855178 (RG)-PE, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 05.03.2015.

56.

Nos termos do art. 23, II, CF/88: `Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência".

2015, p. 674.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

435

para o ente federado responsável a efetivação da medida pleiteada (considerando as regras de divisão de tarefas previstas na estruturação do SUS). (3) Sobre a alegação da cláusula da reserva do possível em oposição a pedidos relacionados ao direito à saúde, enquanto expressão do mínimo existencial, a 2a Turma do STF proferiu decisâo privilegiando a prevalência do direito à saúde e reiterando a inaplicabilidade da cláusula da reserva do possível quando esta puder comprometer o núcleo básico do mínimo existencial'. Como bem salientado pelo Min. Relator Celso de Mello, em seu voto proferido ARE 745.745 AgR-MG, considerada a indiscutível primazia constitucional reconhecida à assistência à saúde, que a ineficiência administrativa, odescaso governamental com direitos básicos do cidadâo, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementaçâo da programação orçamentária em tema de saúde pública, a falta de visâo política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a saúde dos cidadâos, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretizaçâo das imposiçôes constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes nâo podem nem devem representar obstáculos à execuçâo, pelo Poder Público, notadamente pelo Estado, das normas inscritas nos arts. 196 e 197 da Constituiçâo da República, que traduzem e impôem, ao próprio Estado, um inafastável dever de cumprimento obrigacional, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissâo governamental importar em grane vulneraçâo a direitos fundamentais da cidadania e que são, no contexto que ora se examina, o direito à saúde e o direito à vida.

(4) Segundo decidiu o STF (em dezembro de 2015, no RE 581.48858), a diferença de classes no SUS (Sistema Único de Saúde) é inconstitucional. O Supremo considerou que a possibilidade de um paciente do SUS pagar para ter acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência viola frontalmente o art. 196, CF/88, que garante a todos os cidadãos um acesso que é universal e igualitário às ações e serviços de saúde. O tema foi objeto de audiência pública (em maio de 2014) coordenada pelo relator, Ministro Dias Toffoli que, ao se pronunciar sobre o tema, afirmou que o SUS "deve ser pautado pelo princípio da equidade, regra que não permite exceçôes", destacando que a Constituição permitiu a coexistência de serviços públicos e privados de saúde, jamais "a criação de castas nos serviços de saúde públicos", o que seria um "intolerável desvio de finalidade". A tese fixada, na ocasião, foi a seguinte: "É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a internação em acomodações superiores bem como 0 atendimento diferenciado por médico do próprio SUS ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes". (S) Em maio de 2016, no julgamento de liminar na ADI 5501, o STF se valeu do princípio da dignidade da pessoa humana para suspender a eficácia da Lei

57.

ARE 745.745 AgR-MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 02.12.2014.

58.

Ver Informativo 810, STF.

436

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

n~ 13.269/2016, que permitia o uso da fosfoetanolamina sintética, conhecida como "pílula do câncer". Em decisâo tomada por maioria de votos, os Ministros acolheram o argumento apresentado pela Associaçâo Médica Brasileira (AMB), autora da açâo, de que em razâo da ausência de testes da substância em seres humanos e do desconhecimento acerca da eficácia do medicamento e dos efeitos colaterais, sua liberação seria incompatível com alguns dos mais caros direitos fundamentais constitucionais, como odireito àsaúde, àsegurança e àvida —para mais informaçôes sobre este julgamento, veja o Cap. 21, Ordem Social, no item 2.5. (6) Em setembro de 2016, um pedido de vista do saudoso Ministro Teori Zavascki suspendeu o julgamento conjunto de dois importantes Recursos Extraordinários (REs), 0 566.471 e o 657.718: -

ORE 566.47159 trata do fornecimento de remédios de alto custo não disponíveis na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) e segue pendente de análise. Isso significa que nessa pauta referente à judicializaçâo da saúde, a Corte ainda terá que decidir sobre o fornecimento de produtos nâo incorporados ao SUS. Aguardemos.

-

Já o RE 657.7186Ó foi julgado em maio de 2019. Versava sobre a controvérsia acerca da obrigatoriedade, ou não, de o Estado, ante o direito à saúde constitucionalmente garantido, fornecer medicamento nâo registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária — ANVISA. No cap. 21 desta obra, sobre Ordem Social, comentei com detalhamento a decisão. Mas já coloco aqui os pontos centrais que você tem que conhecer sobre o que foi decidido. De acordo com o STF:

(a) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. (b) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisâo judicial. (c) É possível, excepcionalmente, a concessâo judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) — a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras; (ii) — a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulaçâo no exterior; (iii) — a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. (d) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverâo ser necessariamente propostas em face da União.

59.

Rel. Min. Marco Aurélio, reconhecida a repercussão geral em 03.12.2007.

60.

Rel. Min. Marco Aurélio, reconhecida a repercussão geral em 17.11.2011.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

a37

9. VEDAÇÃO DO RETROCESSO Enquanto derivação da doutrina francesa do "ef~et cliquet'; apresenta-se, como importante tópico no estudo dos direitos sociais, a teoria da proibiçâo ou vedação do retrocesso. Não expressa, mas decorrente do sistema jurídico-constitucional, ateoria foi acolhida pelo constitucionalismo pátrio como princípio que visa impedir a edição de qualquer medida tendente a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados. O substrato teórico que fundamenta a teoria é a intenção de fomentar a atuação estatal sempre em direção ao aperfeiçoamento eincremento dos direitos sociais, visando conquistar progressivamente melhores condições de vida para os indivíduos. Nesse sentido, preceitua a doutrina quer' qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir gazantias essenciais já implementadas para a plena realizaçâo da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados.

Vê-se que nâo se trata de conferir imutabilidade às normas relativas a direitos sociais, mas segurança jurídica ao garantir que tais nâo sejam suprimidos, ou diminuídos em sua importância e alcance. Destarte, e em consonância com os precisos esclarecimentos de Barroso, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e nâo pode ser azbitraziamente suprimido. Nessa ordem de ideias, uma lei posterior nâo pode extinguir um direito ou gazantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituiçâo.~Z

Nota-se que o que se proíbe são as agressóes à efetividade da norma que foi alcançada a partir de sua regulamentação. Nesse sentido, acaso o legislador infraconstitucional tenha conferido concretude a um direito que dependia de sua intermediaçâo normativa, nâo poderá pura e simplesmente suprimir o ato legislativo, fazendo a situação voltar ao estado anterior de omissâo legislativa e consequente inefetividade. É, todavia, importante salientar a posiçâo de Gilmar Mendes, que nos lembra que "não se pode olvidar que vicissitudes de índole variada podem afetar a capacidade do Estado de garantir tais direitos na forma inicialmente estabelecida. Daí a necessidade, portanto, de se compreender cum grano Balis tal garantia e de nâo lhe conferir caráter absoluto contra revisão ou mudanças"63

61.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais, São Paulo: Atlas, 2008.

62.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade das Normas. Sª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,

63.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,

p. 158 e 159. 2015, p. 647.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

43s

Tal ressalva apresenta-se ainda mais pertinente nos momentos de crise, nos quais medidas de austeridade são adotadas pelo Estado que, numa tentativa de controlar os gastos públicos e manter o equilíbrio financeiro, procura rever as opções político-legislativas de implementação de direitos. É nesse contexto que surge a chamada "jurisprudência da crise", que opera como uma tentativa das Cortes Constitucionais de preservar os direitos já consagrados, mas em harmonia com a ordem "transitória" e "excepcional" da crise. Gilmar narra um caso que ilustrará bem a difícil compatibilizaçâo entre a proibição do retrocesso em tema de direitos sociais e a necessidade de ceder diante de exigências circunstanciais: Em um dos casos, o governo de Portugal editou uma norma que pretendia suspender os chamados subsídios de férias e de Natal, integrantes da remuneraçâo dos servidores públicos. A intenção seria garantir o equilíbrio financeiro. Por maioria, a Corte julgou a inconstitucionalidade da legislação contestada, fundamentada na violaçâo do princípio da igualdade decorrente de tratamento diferenciado desproporcional entre servidores públicos e privados. Por considerar o impacto econômico decorrente da reposição salarial a qual teriam direito os servidores públicos com tal julgado, bem como que essa reposiçáo implicaria um grave desequilíbrio orçamental, inclusive em relação a compromissos internacionais, oTribunal limitou temporalmente os efeitos de sua decisãoG4

Assim, apesar de declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional português, a norma que suspendeu os chamados subsídios de férias e de Natal para integrantes da remuneração dos servidores públicos seguiu no ordenamento, em autêntica modulação temporal —algo corriqueiro no Brasil, por força da previsão do art. 27, da Lei n° 9.868/1999, mas inédito, até então, no direito português. Segundo informa Carlos Blanco de Morais65, o que impulsionou o Tribunal Constitucional português a declarar a inconstitucionalidade da norma governamental foi o princípio da igualdade. Afinal, extrapolava os "limites do sacrifício"~~ exigido dos servidores públicos suportar essa oneração excessiva, que ocasionava uma desigualdade desproporcional que os descriminava diante dos trabalhadores do setor privado. Por outro lado, apesar de inconstitucional, alei foi mantida pelo Tribunal no ordenamento por mais alguns meses, de forma a assegurar o equilíbrio orçamental. A recessão econômica que atingiu nosso país a partir de 2014 fez com que o Estado brasileiro enfrentasse uma grave crise arrecadatória, gerando a redução do orçamento público e o inadimplemento de diversos deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao

64.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,

65.

MORAIS, Carlos Blanco. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos: autópsia de um Acórdão

2015, p. 645. controverso. Disponível em: . Acesso em 16.12.2015. 66.

"(...) expressão que vem sendo utilizada pelo Tribunal português e que se relacioria aos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Analisa-se, portanto, a intensidade do sacrifício causado às esferas particulares atingidas pelos planos de contenção orçamentária". In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 646.

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

439

poder público. Em artigo publicado no início do ano de 2018 no jornal Folha de Sâo Paulo, Ricardo Lewandowski, destacou a lição de Canotilho, para quem a proibição do retrocesso funciona como limitador á reversibilidade de direitos adquiridos em cenários de recessóes e crises econômicas. E o atual ministro do Supremo Tribunal Federal conclui seu texto com as seguintes palavras: O princípio da proibiçâo do retrocesso, portanto, impede que, a pretexto de superar dificuldades econômicas, o Fstado possa, sem uma contrapartida adequada, revogar ou anular o núcleo essencial dos direitos conquistados pelo povo. É que ele corresponde ao mínimo existencial, ou seja, ao conjunto de bens materiais e imateriais sem o qual nâo é possível viver com dignidade'.

10. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 6 —DIREITOS SOCIAIS INTRODUÇÃO

1

Comprometida com a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência para os indivíduos, a Constituição enumera, de maneira genérica em seu art. 6º, os direitos sociais por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados. Convém recordar que referidos direitos, enquanto prerrogativas constituídas na segunda dimensão dos direitos fundamentais, exigem prestações positivas do Estado, que deverá implementar a igualdadejurídica, política e social entre os sujeitos que compõem o desnivelado tecido social. NOTÍCIAS HISTÓRICAS

2

No direito pátrio, o texto constitucional que primeiro disciplinou os direitos sociais foi o de 1934. Muito embora tenha vigido por poucos anos e em tão conturbado momento histórico, essa Constituição traduziu com firmeza e veemência as aspirações por um sistema jurídico pautado em direitos econômicos e sociais, sobretudo no direito ao trabalho. Por sua vez, a Constituição da República de 1988 enunciou um extenso rol de direitos fundamentais relacionados à segunda dimensão, e trouxe um grande avanço: inserindo-os no título II, superou a estéril e desnecessária discussão acerca da natureza dos direitos sociais. Estes são direitos fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante. FINALIDADE

3

Os direitos sociais foram arquitetados com o claro e inequívoco intuito de incrementar a qualidade devida dos indivíduos, especialmente os hipossuficientes, assegurando-lhes o instrumental necessário para desfrutar das benesses que outrora já estavam constitucionalmente asseguradas. Assim é que se pode concluir ser a finalidade dos direitos sociais a de proteger os setores sociais economicamente débeis e estruturalmente frágeis, de modo a construir uma sociedade mais homogênea. SUJEITO PASSIVO DOS DIREITOS SOCIAIS

4

A definição do sujeito passivo dos direitos saciais passa pelo questionamento concernente a quem incube a tarefa de assegurá-los. A resposta, inequívoca, é a de que a atribuição é do Estado — em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos poder ser eventualmente partilhada, por exemplo, com a família, no caso do direito à educação.

67.

LEWANDOWSKI, Ricardo. Proibição do retrocesso: os direitos fundamentais são produto de uma evolução multissecular.Disponível em: . Acesso em 25.12.2018.

440

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

~~ ~•

~ •

~

•

5

A amplitude dos temas inseridos no Capítulo II do Título II torna inequívoco que os direitos sociais não são somente os que estão inscritos nos arts. 6º 7º 8º 9º 10 e 11; eles podem ser localizados, também e especialmente, no Título VIII — Da Ordem Social, vale dizer, nos arts. 193 e seguintes. Referidos direitos podem ser agrupados nas seguintes categoriais: (i) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; (iiJ os direitos sociais de seguridade social (que envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social); (iiiJ os direitos sociais de natureza econômica; (ivJ os direitos sociais da cultura; (v) os de segurança. Quanto aos direitos sociais do trabalhador, constantes do art. 7º, alguns comentários são pertinentes:

(AJ relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (art. 7º, I): a eficácia do dispositivo em comento não ficou condicionada à edição de referida lei complementar, afinal foi estabelecida, no art. 10, ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma; (8)seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (art. 7º, II): segundo o STF, viola os princípios constitucionais da liberdade de associação (art. 5º, XX) e da liberdade sindical (art. 8º, V), ambos em sua dimensão negativa, a norma legal que condiciona, mesmo que indiretamente, o recebimento do benefício do seguro-desemprego à filiação do interessado a colônia de pescadores de sua região; (CJ fundo de garantia do tempo de serviço (art. 7º, III): em recente manifestação, o STF entendeu que o dispositivo legal que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição; (D) salário-mínimo (art. 7º, IV): a vedação à vinculação do salário mínimo "para qualquer fim" é proibição que alcança todos os setores sociais, razão pela qual o STF editou a súmula vinculante nº 4. Segundo informa a doutrina, o intuito dessa proibição foi impedir que fatores externos influenciassem a fixação do valor do salário mínimo, afinal, essa utilização tolheria eventual aumento dosalário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação. No entanto, o STF entende que, muito embora o salário mínimo não possa ser utilizado como fator de indexação, pode ser utilizado para: — fixação da indenização em salários mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial; — afixação de pensão alimentícia, pois esta tem por finalidade assegurar aos beneficiários as mesmas necessidades básicas garantidas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional; (E) piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7º, V): vale lembrar da existência da LC nº 103/2000, mediante a qual a União, valendo-se da autorização expressa constante do art. 22, I e parágrafo único, CF/88, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho; (FJ garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneraçãovariável (art. 7º,VII): sobre este tema, vale frisar a decisão do STF segundo a qual a Constituição não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores; (GJ décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (art. 7º, VIII): conforme preceitua o STF, as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário (nos termos da súmula 207, STF);

(HJ repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV): a Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, mas determina a preferência de que ele ocorra neste dia. A relatividade que decorre da escolha constitucional, não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as exceções não podem converter-se em regra, a arbítrio unicamente do empregador; (/) licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7º,XIX): vale recordar que o art. 10, § 1º do ADCT determinou que até que a lei venha a disciplinar o disposto no inciso em comento o prazo da licença-paternidade é de cinco dias.

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

RESERVADO POSSÍVEL

441

6

Introdução

A cláusula da "reserva do possível" é uma limitaçãojurídico-fáticague pode ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restrições orçamentárias que impeça a implementação dos direitos e oferta de todas as prestações materiais demandadas, 6.1 quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo.

Notícias históricas

A teorização da reserva do possível, em sua origem, não se relacionava direta e unicamente com as restrições de recursos materiais enquanto limites intransponíveis para a concretização do direito social, mas sim à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. 5.2 A transposição da doutrina para o direito pátrio, todavia, acabou por transformá-la em uma teoria da "reserva do financeiramente possível", pois considerou ser a insuficiência de recursos públicos um limite à efetivação de direitos fundamentais sociais. Tornou-se clássica a leitura que Ingo Wolfgang Sarlet fez da teoria, ao delimitar que a mesma apresenta uma tríplice dimensão, alcançando: (i) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentaissociais; (iiJ a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a determinação das prioridades na alocação das receitas; (iii) a proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.

A teoria da "reserva do possível" no direito pátrio

Na tentativa de ofertar alguma diretriz que permita a compreensão da dimensão que envolve a disponibilidade fática, a doutrina sustenta ser necessário estipular algo como um "teste", tencionando verificar a razoabilidade da universalização da prestação exigida, tendo em conta os recursos disponíveis. Destarte, em homenagem ao princípio 6.3 da isonomia, não seria adequado requerer do Estado uma prestação que não fosse "aprovada" no "teste" da universalização, isto é, que não pudesse ser estendida a todos que se encontram na mesma situação. Quanto à segunda dimensão, relacionada à disponibilidadejurídica,deve-severificarquais os órgãos competentes para formular e efetivar as políticas públicas, determinando as preferências que orientarão os gastos públicos, estipulando quais despesas são prioritárias. Por fim, no que se refere à dimensão pertinente à proporcionalidade da prestação invocada e arazoabilidade de amesma ser pleiteada ao Estado, tem-se como necessário adequar à pretensão individual às reservas orçamentárias. Assim, a efetivação e realização dos direitos sociais dependeria da existência simultânea de dois requisitos: "a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e a existência de disponibilidadefinanceira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado". MÍNIMO EXISTENCIAL

7

Criada pela doutrina alemã, a expressão pretende delimitar um agrupamento reduzido de direitos fundamentais formado pelos bens mais básicos e essenciais a uma vida digna. Há, no direito pátrio, ao menos duas posições concernentes ao conteúdo do mínimo existencial: (i) de um lado temos quem considere que o mínimo existencial não possui um conteúdo definitivo, variando de acordo com as contingências de tempo e local; (ii) de outro, temos autores para quem o mínimo existencial engloba o direito à educação fundamental, o direito à saúde, a assistência aos desamparados (que abrange o direito à alimentação, vestuário e abrigo) e o acesso à Justiça. Quanto à possibilidade de os Poderes Públicos alegarem a cláusula da reserva do possível diante dos direitos mais básicos à subsistência do cidadão, que compõem o mínimo existencial, há divergência doutrinária. Para alguns (Ingo Sarlet), os direitos que integram esse mínimo, exatamente por serem imprescindíveis autua existência digna, não se sujeitam à cláusula. Em contrapartida, Novelino nos informa haver "quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo existencial, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado tanto maior quanto mais indispensável for o direito postulado". Esta segunda posição nos parece mais adequada.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

4az

1UDICIALIZAÇÃO DO DIREITOASAÚDE

8

A judicialização significa a transferência, para o Poder Judiciário, de decisões sobre o reconhecimento e concretização de um direito que deveriam ser realizados pelos demais Poderes da República (Poder Executivo e Poder Legislativo). Apesar da relevância do direito à saúde, o que se verifica na prática é uma reiterada e sistemática omissão dos Poderes Públicos na elaboração e implementação de políticas públicas eficientes no sentido de alcançar uma saúde pública de qualidade. Nesse contexto, tem se multiplicado as demandas objetivando um provimento judicial sobre o tema. A Segunda Turma do STF proferiu decisão, recentemente, privilegiando a prevalência do direito à saúde, reiterando a inaplicabilidade da cláusula da reserva do possível quando esta puder comprometer o núcleo básico do mínimo existencial. Sobre a questão, contudo, não há uma solução pacificadora, havendo, inclusive, repercussão geral reconhecida sobre a controvérsia acerca da obrigatoriedade, ou não, de o Estado, ante o direito à saúde constitucionalmente garantido, fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária-ANVISA. VEDAÇÃO DO RETROCESSO

9

Não expressa, mas decorrente do sistema jurídico-constitucional, ateoria da vedação do retrocesso foi acolhida pelo constitucionalismo pátrio como princípio que visa impedir a edição de qualquer medida tendente a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados.

11. QUESTÕES 11.1. Questões objetivas 1. (CESPE/Juiz Federal/TRF 3ªR/2011 -Adaptada) Tendo em vista os dispositivos constitucionais que versam sobre o direito ao trabalho, à saúde, à previdência social e à segurança, julgue as assertivas. -

A garantia ao salário mínimo nacionalmente unificado, sem diferenciação entre trabalhadores urbanos e rurais, de uma ou de outra região, não se aplica aos trabalhadores que, pela natureza da atividade que exercem, recebem remuneração variável.

-

Oseguro-desemprego é direito garantido ao trabalhador que foi demitido sem justa causa, mas não ao que voluntariamente pediu demissão.

2. (CESPE/Defensor Público/DPU/2010)lulgue o item: -

Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reservado possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas.

3. (MPT/Procurador/MPT/2013) Sobre os direitos sociais dos trabalhadores na Constituição da República, e em conformidade com a jurisprudência majoritária do STF, analise a assertiva abaixo: -

De acordo com a jurisprudência sumulada do STF, a contribuição confederativa é exigível de todos os trabalhadores integrantes da categoria, ainda que não sejam filiados ao sindicato, em razão do princípio da unicidade sindical.

4. (CESPE/Investigador de Polícia/PC/MA/2018) Entre os direitos sociais previstos pela Constituiçâo Federal de 1988 (CF) inclui-se o direito à (A) amamentação aos filhos de presidiárias. (B) moradia. (C) propriedade. (D) gratuidade do registro civil de nascimento. (E) assistência jurídica e integral gratuita.

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

443

5. (FCC/Analista Judiciário/TST/2012 —Adaptada) Julgue o item: —

No tocante aos direitos sociais, estabelecidos na Constituição Federal de 1988, aplica-se, dentre outros, aos servidores ocupantes de cargo público, o direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

6. (TRT 23ªR/Juiz doTrabalho/TRT 23ªR/MT/2011) Analisando se os itens abaixo (I a III) contém proposições verdadeiras ou falsas, indique qual alternativa corresponde, em ordem sequencial, ao resultado de tal análise: I.

A consagração pela Constituição de 1988 da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República, inédita no constitucionalismo brasileiro, traz, dentre outras consequências, a imposição não apenas de um dever de abstenção (respeito), mas também de praticar condutas positivas tendentes a proteger a dignidade do indivíduo, servindo como umvalor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem constitucional.

II. Embora não se negue que determinadas normas constitucionais apresentem uma baixa densidade normativa, insuficiente para alcançarem plena eficácia, estabelecendo programas, finalidades e tarefas a serem implementados pelo legislador, pode-se afirmar que todas as normas asseguradoras de direitos fundamentais são dotadas de eficácia e, em certa medida, diretamente aplicáveis já ao nível da Constituição eindependentemente de intermediação legislativa, ainda que se o faça na medida da respectiva eficácia. III. São direitos sociais expressamente consagrados como tais pela Constituição de 1988 0 lazer e a assistência aos desamparados. (A) item I: verdadeira; item II: verdadeira; item III: falsa. (B) item I: verdadeira; item II: falsa; item III: verdadeira (C) item I: falsa; item II: verdadeira; item III: falsa. (D) item I: falsa; item II: verdadeira; item III: verdadeira. (E) item I: verdadeira; item II: verdadeira; item III: verdadeira. 7. (TRT 2ªR/Juiz do Trabalho/TRT 2ªR/SP/2011—Adaptada) Julgue o item: —

Dentre os direitos constitucionalmente assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos está o repouso semanal remunerado.

8. (TRT 15ªR/Juiz do Trabalho/TRT 15ªR/2013) Uma das características do constitucionalismo social é a integração de normas trabalhistas ao texto constitucional. No que se refere ao Brasil, a atual Constituição não expressa que: (A) é proibida a distinção entre trabalho manual, técnico; e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (B) a relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (C) oseguro-desemprego é devido em caso de desemprego involuntário; (D) o direito ao fundo de garantia do tempo de serviço não é devido em caso de pedido de demissão; (E) a garantia de salário, nunca inferior ao salário mínimo, é devida para os empregados que percebem remuneração variável. 9. (CESPE/Juiz/TRF 2ªR/2011—Adaptada) No que se refere aos direitos sociais, analise a assertiva abaixo: —

Diferentemente do previsto para os trabalhadores urbanos, prescreve em dois anos o prazo para os trabalhadores rurais ajuizarem ação para o pagamento de créditos resultantes das relações de trabalho.

10. (TRT 3ªR/Juiz/TRT 3ªR/MG/2012—Adaptada) Leias as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta: I.

A Constituição Federal fez previsão da existência da ação, quanto aos créditos e direitos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até

a44

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. A Constituição Federal só tem previsão de adicional de remuneração para as atividades insalubres ou perigosas, na forma da lei. II. A Constituição Federal tem previsão de que haja participação obrigatória dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho, mas também prevê que, nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada aeleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. III. A Constituição Federal prevê que a lei estabelecerá: o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens e o plano nacional de juventude, de duração quinquenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução das políticas públicas. (A) Somente as afirmativas I e II estão corretas. (B) Somente a afirmativa II está correta. (C) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas. (D) Somente as afirmativas II e III estão corretas. (E) Todas as afirmativas estão corretas. 11. (CESPE/Auditor Federal/TCU/2011) Acerca dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item seguinte. —

Odireito àlicença-maternidade não é assegurado às servidoras contratadas mediante contrato temporário.

12. (FCC/Procurador/PGE/MT/2011) Como garantia da liberdade de associação profissional ou sindical, a Constituição da República prevê que (A) a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. (B) os trabalhadores ou empregadores interessados definirão a base territorial para a criação de organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, não podendo a base, contudo, ser inferior à área de um Estado. (C) ninguém será obrigado afiliar-se ou a manter-se filiado a sindicato, salvo disposição contrária prevista nos atos constitutivos respectivos. (D) é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir de sua eleição para cargo de direção ou representaçãosindical, ainda que suplente, até dois anos após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. (E) o aposentado filiado tem direito a votar nas organizações sindicais, embora não o tenha a ser votado. 13. (FCC/Defensor Público/DPE/RS/2011— Adaptada) Analise a assertiva abaixo: — Os direitos sociais estão expressamente referidos no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, assim como os direitos fundamentais e o pluralismo político. 14. (FCC/Analista Judiciário/TRT 2ªR/SP/2018) De acordo com a Constituição Federal de 1988, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (A) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, apenas para os que percebem remuneração fixa. (B) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, independentemente de incorrer em dolo ou culpa. (C) igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador autônomo. (D) assistência gratuita aos filhos desde o nascimento até 6 anos de idade em creches epré-escolas. (E) proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 15. (TRT 15ªR/Juiz do Trabalho/2013) A atual Constituição brasileira, no que se refere aos direitos dos trabalhadores, enuncia, literalmente: (A) participação nos lucros não possui natureza salarial;

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

445

(B) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo individual ou convenção coletiva de trabalho; (C) proibição de trabalho noturno, insalubre, penoso e perigoso a menores de 18 anos de idade; (D) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento, à do normal; (E) seguro social contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, mediante contribuição adicional. 16. (FEPESE/Procurador do Estado/MPE/SC/2014) Assinale a alternativa correta. (A) São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. (B) São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, participação nos lucros, ou resultados, vinculada à remuneração percebida na empresa e repouso semanal remunerado aos domingos. (C) Todas as gestantes têm direito à licença remunerada, sem prejuízo do emprego e do salário, coma duração de cento e oitenta dias. (D) É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre, a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 12 anos. (E) É livre a associação profissional ou sindical, observando-se que a lei poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, vedadas ao Poder Público, porém, a interferência e a intervenção na organizaçãosindical. 17. (TRT 23ªR/Juiz doTrabalho/TRT 23ªR/MT/2014-Adaptada) Em face do artigo 8º da Constituição Federal, assinale a alternativa INCORRETA: (A) O aposentado filiado tem o direito a votar e ser votado nas organizações sindicais. (B) Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. (C) Ninguém será obrigado afiliar-se ou manter-se filiado a sindicatos. (D) É indispensável a participação do sindicato patronal em qualquer negociação coletiva. 18. (TRT 14ªR/Juiz do Trabalho/TRT 14ªR/RO/AC/2014) São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, previstos constitucionalmente, EXCETO: (A) Seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; (B) Fundo de garantia do tempo de serviço; (C) Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; (D) Auxílio doença; (E) Aposentadoria. 19. (FMP/Juiz/TJ/MT/2014) Assinale a alternativa correta. (A) 0 rol de direitos sociais nos incisos do art. 7º e seguintes é exaustivo. (B) É vedada a redução proporcional do salário do trabalhador sob qualquer hipótese. (C) É assegurado ao trabalhador o gozo de férias anuais remuneradas com, no mínimo, um terço a mais do que o salário normal. (D) A licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, não está constitucionalmente prevista, mas é determinada pela CLT. (E) O direito à licença paternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, não está constitucionalmente previsto, mas é determinado pela CLT.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

446

20. (CESPE/Analista Judiciário -Conhecimentos Básicos para o Cargos 3 e 142015/STJ/2015) No que concerne aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e aos direitos fundamentais, julgue o próximo item. A garantia do mínimo existencial, que decorre da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, restringe a invocação da reserva do possível como óbice à concretização do acesso aos direitos sociais. 21. (PUC-PR/Procurador do Estado/PGE-PR/2015 -Adaptada) Acerca do regime constitucional contemporâneo dos direitos sociais e econômicos, é CORRETO dizer que: (A) No que toca à realização dos direitos sociais constitucionalmente garantidos, há que se atentar para a vedação do retrocesso social, que se coloca apenas às políticas públicas executivas, posto que não se pode ferir a liberdade do legislador. (B) No que toca aos direitos sociais e econômicos, a norma constitucional que fixa a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º)deve ser interpretada de modo restritivo, já que esses direitos não geram efeitos tout court e exigíveis de imediato do Poder Público, que possui ampla discricionariedade para sua implementação. (C) A Constituição de 1988 é pioneira dentre as constituições brasileiras, pois integrou ao elenco dos direitos fundamentais, com todas as consequências do regime jurídico daí decorrente, os direitos sociais e econômicos. (D) A teoria de efetivação desses direitos na dependência de recursos econômicos ("reserva do possível") é a adaptação de entendimento fixado pela jurisprudência constitucional alemã e integralmente aceita pelo Supremo Tribunal Federal. 22. (ESAF/Analista de Planejamento eOrçamento -Conhecimentos Gerais/2015 -Adaptada) Sobre o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, julgue o item a seguir. -

A cláusula da reserva do possível -que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição -encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

23. (FCC/Defensor Público/DPE/SP/2015) Analise as assertivas abaixo acerca dos direitos fundamentais: I.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos fundamentais podem ter uma amplitude muito maior que a do universo dos direitos humanos.

II. Na concorrência de direitos fundamentais, o exercício de um direito fundamental por um titular pode impedir, afetar ou restringir o exercício de um direito fundamental de outro titular, sendo necessário 0 critério da proporcionalidade para a resolução do caso concreto. III. A ideia de "limites do sacrifício" tem relação direta coma "jurisprudência da crise" e a proibição de retrocesso. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e III. (B) I e II. (C) II e III. (D) I, Ilelll. 24. (FCC/Defensor Público/DPE/BA/2016) A respeito dos direitos sociais: (A) O direito à moradia encontra-se consagrado no capuz do artigo 6º da Constituição Federal de 1988 desde o seu texto original. (B) A localização "topográfica" dos direitos sociais no texto da Constituição Federal reforça a tese de que os mesmos não se tratam de direitos fundamentais.

~

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

4fa~

(C) Muito embora a doutrina sustente a tese do "direito ao mínimo existencial", a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal rejeita o seu acolhimento, amparada, sobretudo, no princípio da separação dos poderes. (D) 0 caput do art. 6º da Constituição Federal elenca rol taxativo dos direitos sociais consagrados pelo texto constitucional. (E) A Constituição Federal consagra expressamente o direito à educação como direito público subjetivo. 25. (TRT 4ºR/Juiz do Trabalho/TRT 4ªR/RS/2016) Considere as assertivas abaixo sobre direitos sociais: I.

O direito ao transporte é considerado um direito social assegurado constitucionalmente, tendo sido prevista fonte de recursos com destinação específica, por emenda constitucional, para seu custeio.

II. É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde — SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes. III. O direito à alimentação não é um direito social assegurado constitucionalmente, sendo falaciosa eventual garantia a todos os cidadãos, haja vista o esgotamento dos recursos públicos para seu custeio. Quais são corretas? (A) Apenas I (B) Apenasll (C) Apenas III (D) Apenas I e II (E) I, Ilelll 26. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2017) São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais previstos expressamente no artigo 7º da Constituição da República: (A) Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (B) Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. (C) Gozo de férias anuais remuneradas de trinta dias com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. (D) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. (E) Não respondida. 27. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2017)Analise as seguintes assertivas: À luz da teoria do impacto desproporcional, há ofensa ao princípio da igualdade, ainda que não haja intenção de discriminar, se houver real impacto, de modo desproporcional, de medidas teoricamente neutras, colocando determinados grupos em situação desvantajosa em relação a outros segmentos. II. As ações afirmativas objetivam corrigir distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade, de modo a permitir a grupos sociais determinados a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. I.

' ~

III. Segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da Organização das Nações Unidas, ao prever a transitoriedade das ações afirmativas, ofende o princípio constitucional da igualdade material, aplicando-se, ao caso, interpretação conforme a Constituição. IV. As noções de discriminação indireta e do impacto desproporcional foram objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao interpretar norma que estabelece limite máximo para o valor dos benefícios previdenciários, excluiu de sua aplicação o salário da licença à gestante, respondendo a Previdência Social pela integralidade do pagamento. Assinale a alternativa CORRETA: (A) Todas as assertivas estão corretas.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

448

(B) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas. (C) Apenas as assertivas I e II estão corretas. (D) Apenas as assertivas III e IV estão corretas. (E) Não respondida. 28. (CESPE/Juiz Substituto/T1/PR/2017) A respeito da ordem e dos direitos sociais previstos na CF, assinale a opção correta. (A) É constitucional norma que obriga escolas privadas a oferecer atendimento adequado a pessoas com deficiência, vedado o repasse do custo financeiro da adaptação às mensalidades escolares. (B) Segundo o STF, a liberdade de expressão e informação asseguradas na CF é compatível com a criação, pelo Estado, de um conselho de regulação e fiscalização da profissão jornalística. (C) Em virtude da proibição constitucional da comercialização de órgãos e tecidos humanos para fins de transplante, o STF entende ser inconstitucional lei estadual que concede meia-entrada aos doadores regulares de sangue. (D) Em razão do princípio da reserva do possível, não cabe ao Poder Judiciário determinar a construção de creches epré-escolas pelos municípios. 29. (FCC/Técnico Judiciário/TRT 24ªR/MS/2017) A Constituição Federal prevê, expressamente, dentre os direitos sociais, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a (A) redução do salário proporcional a diminuição do trabalho limitada em 10%. (B) redução do salário proporcional a diminuição do trabalho limitada em 30%. (C) redução do salário proporcional a diminuição do trabalho limitada em 15%. (D) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em acordo coletivo, sendo vedada a convenção coletiva estipular qualquer tipo de redução salarial. (E) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. 30. (INSTITUTO AOCP/Advogado/EBSERH/2017) São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, nos moldes da Constituição Federal de 1988: (A) piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; remuneração do trabalho noturno em dobro à do diurno e jornada de sete horas para turnos ininterruptos de revezamento, ainda que sem negociação coletiva. (B) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda e gozo de férias anuais remuneradas com no mínimo um terço a mais do que o salário normal. (C) repouso semanal remunerado aos sábados e domingos; licença à gestante de no mínimo 180 dias e hora extraordinária de pelo menos cinquenta por cento da hora normal. (D) licença-paternidade; adicional de remuneração para atividades mais trabalhosas; e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo trinta dias. (E) participação nos lucros e resultados; garantia de salário, nunca inferior a oitenta por cento do mínimo nacional, para quem tem remuneração variável; e seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador. 31. (MPE-GO/Auxiliar Administrativo/MPE/GO/2019 -Adaptada) Os direitos fundamentais do cidadão, previstos nas constituições, constituem um processo que busca uma igualdade cada vez maior entre os homens. A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, tratou dos direitos e garantias fundamentais. Arespeito do tema, julgue o próximo item: —

Os direitos sociais apenas foram reconhecidos depois da 2ºGuerra Mundial, no caso brasileiro na Constituição de 1946.

32. (Quadrix/Agente Fiscal/CRESS/2019) Quanto aos direitos e às garantias fundamentais, julgue o item: —

É possível a redutibilidade do salário em caso de convenção ou acordo coletivo.

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

;449

33. (FMP Concursos/Juiz/T1/MT/2019 -Adaptada) No que se refere a direitos sociais individuais e coletivos dos trabalhadores, julgue a afirmação a seguir: —

O direito à licença paternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, não está constitucionalmente previsto, mas é determinado pela CLT.

34. (Quadrix/Agente Fiscal/CRESS/SC/2019) Em relação à Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item: —

É obrigatória a associação sindical ou profissional.

35. (FCC/Técnico Judiciário/Área Administrativa/TRF4/2019) Considere: I.

Seguro-desemprego, em caso de desemprego voluntário ou involuntário.

II. Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. III. Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. IV. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no máximo de trinta dias, nos termos da lei. Em conformidade com a Constituição Federal, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, aqueles contidos em: (A) III e IV, apenas. (B) I, II, IIIeIV. (C) I e IV, apenas. (D) I e II, apenas. (E) II e III, apenas.

11.2. Questões discursivas 1. (MPE/GO/Promotor de Justiça/MPE/GO/2010) Como promotor (a) de Justiça, atuando na defesa dos direitos do cidadão, discorra sobre a possibilidade de aplicação da "teoria da reserva do possível" na implementação de políticas públicas que concretizem o direito do cidadão à saúde. 2. (MPE-SC/Ministério Público Estadual/MPE-SC/2014) No Município "X", a Câmara de Vereadores aprovou a Lei nº 111/2014 restringindo os serviços de assistência pré-natal à gestante carente, no único hospital local pertencente ao Município, a partir do 4º (quarto) mês de gestação. Na exposição de motivos que acompanhou o Projeto de Lei, o Prefeito Municipal explanou que, além da falta de estrutura hospitalar da rede de saúde pública na localidade, as dificuldades financeiras que o Município atravessava com a queda de arrecadação impunham que ele elegesse temporariamente a adoção daquela restrição, conquanto considerasse que o outro hospital mais próximo distava 600 quilômetros dali, porque situado em outro Município. A Lei nº 111/2014 alterou a Lei nº 555/2000, que anteriormente disciplinava o assunto. O teor dessas disposições legais é o seguinte: Lei nº 555/2000: Art. 1º — É assegurada à gestante carente, desde o início da gestação, assistência pré-natal no Hospital Municipal. Lei nº 111/2014: Art. 1º — O Art. 1º da lei nº 555/2000, passa a vigorar com a seguinte redação: É assegurada à gestante carente, a contar do 4º (quarto) mês de gestação, assistência pré-natal no Hospital Municipal. Entidades comunitárias encaminharam pedido de providências ao Promotor de Justiça, estimando que, de imediato, aproximadamente 50 (cinquenta) gestantes carentes, todas devidamente identificadas e qualificadas, ficariam sem a devida assistência médica pré-natal até o 4º (quarto) mês de gestação. Por essa razão, o Representante do Ministério Público ingressou com ação civil pública com base na Lei nº 7.347/85 e disposições correlatas, em face do Município "X", visando à tutela de interesses concretamente identificados. Baseou a petição inicial exclusivamente em normas pertinentes da Constituição Federal quanto ao Direito material, e evocou, também, o princípio da "vedação ou proibição ao retrocesso social", a título de fundamento jurídico. Suscitou questão prejudicial que, a seu juízo, era pressuposto necessário ao atendimento do pedido. O Juiz de Direito da Comarca, de plano, rejeitou a inicial entendendo que a ação era inviável, porque fundamentada em dispositivos da Constituição Federal que veiculam diretrizes de políticas públicas,

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

aso

tendo sido relevadas as normas correlatas de natureza infraconstitucional, oque de fato ocorreu. Sustentou, ainda, que o princípio da "vedação do retrocesso social", evocado secundariamente a título de fundamento jurídico do pedido, não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional. Pergunta-se: (A) É correta, na situação apresentada, a decisão judicial que rejeitou a petição de ingresso considerando-a inviável, porque fundada em normas que delineiam políticas públicas? Como condição de validade da resposta, justifique e fundamente, à luz dos preceptivos pertinentes com base nos quais essa ação hipotética foi proposta, indicando-os; (B) No contexto do problema apresentado, explicite, discorrendo, em que consiste o princípio da "vedação (ou proibição) ao retrocesso social", e o que ele proíbe. Diga qual a consequência jurídica da sua inobservância e indique de qual princípio fundamental expresso da República ele implicitamente decorre; (C) Formule o pedido principal correspondente à ação como se a tivesse elaborado, inclusive postulando 0 reconhecimento da questão prejudicial tida como indispensável pelo autor como antecedente necessário ao atendimento do pedido, ainda que a sua convicção seja no sentido de que o pronunciamento judicial foi correto; (D) Responda qual nomenclatura se dá, na acepção jurídica, a justificativa apresentada pelo autor do Projeto de lei na exposição de motivos endereçada à edilidade local. 3. (VUNESP/Ministério Público Estadual/MPE-ES/2013) Explique brevemente o que vêm a ser a denominada cláusula da reserva do possível, a proibição do retrocesso e o mínimo existencial. Em seguida, mencione uma situação jurídica concreta de atuação do Promotor de Justiça em relação a algum desses institutos. 4. (MPE-RS/Promotor deJustiça/MPE/RS/2014) No contexto do fenômeno da judicialização dos direitos sociais, discorra sobre: (A) sua eficácia, a partir do § 1º do art. 5º da Constituição Federal; (B) a dimensão de direitos prestacionais, distinguindo "direitos derivados a prestações" da "exigência de prestações originárias"; (C) o problema dos custos e a reserva do possível; (D) critérios jurisprudenciais para solucionar casos que envolvem o acesso ao Poder Judiciário em matérias de efetivação de direitos sociais.

Gabarito —questões objetivas Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

F

Item errado, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (art. 7º, IV, CF/88)

Item 5

V

Conforme preceitua o art. 7º, II, CF/88

Item 5

F

Afirmativa falsa. Os direitos sociais são direitos subjetivos, considerados fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante, que asseguram aos seus titulares a capacidade de pleitear, em face do Estado, prestações positivas e concretas que assegurem as condições mínimas de subsistência e permitam aos indivíduos, ao menos, a aproximação da igualdade real

Item 6

Gab

1

2

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

Gab

3

4

5

6

7

8

9

F

B

V

451

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

De acordo com a súmula 666, do STF, a contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. A assertiva está equivocada

Item 5

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

a) Item 1

b) Assertiva correta. Com a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência para os indivíduos, a Constituição enumera, de maneira genérica em seu art. 6º (com redação dada pela EC nº 90/2015), os direitos sociais por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação (inserido ao rol do art. 6º, pela EC nº 64, publicada em fevereiro de 2010), ao trabalho, à moradia (inserido ao rol do art. 6º, pela EC nº 26, publicada em dezembro de 2000), ao transporte (foi o último a ser inserido ao rol do art. 6º, pela EC nº 90, publicada em setembro de 2015), ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados

b) Item 1

c) Alternativa incorreta. Videjustificativa da letra "b"

c) Item 1

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

d) Item 1

e) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

e) Item 1

Em consonância com o art. 39, § 3º, CF/88 c/c art. 7º, IX, CF/88

Item 5

I) Correta, de acordo com o que preceitua, por exemplo, art. 6º, CF/88

I) Item 5

E

II) Correta, conforme determina o art. 5º, § 1º, CF/88

II) Item 7

III) Correta, conforme preceitua o art. 6º, CF/88

III) Item 7

V

A assertiva está correta, pois de acordo com o que determina o art. 7º, parágrafo único, CF/88, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos o repouso semanal remunerado

Item 5

a) A Constituição, em seu art. 7º, XXXII, proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico eintelectual ou entre os profissionais respectivos. Logo, como é norma trabalhista inserida no texto constitucional, não pode ser a resposta

a) Item 5

b) Como o art. 7º, I, CF/88, prevê que a relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária ousem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos, essa assertiva não pode ser assinalada —vez que estamos diante de direito consagrado no texto constitucional

b) Item S

c) O direito está no constitucional, no art. 7º, II, que prevê oseguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário

c) Item 5

d) Essa é a alternativa que deve ser assinalada, pois a mencionada hipótese não pode ser encontrada no texto constitucional, jáque este prevê o direito ao fundo de garantia por tempo de serviço, sem estabelecer qualquer restrição (art. 7, III, CF/88)

d) Item 5

e) O art. 7º, VII, CF/88, prevê a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. Como é direito previsto na Constituição a assertiva não pode ser assinalada

e) Item 5

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, conforme preceitua art. 7º,XXIX, CF/88

Item 5

D

F

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Narhalia Masson

452

Gab

10

11

12

13

14

15

B

E

A

V

E

D

Fundamentaçâo legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Assertiva falsa. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, conforme preceitua art. 7º, XXIII, CF/88

I) Item 5

II) Correta, de acordo com o que preceitua o art. 8º, VI, CF/88 c/c art. 11, CF/88

II) Item 5

III) Assertiva errada, o plano nacional de juventude terá duração decenal, conforme preceitua art. 227, § 8º, II, CF/88

III) Item 5

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Por fim, a Constituição determina a igualdade de direitos entre o trabalhador com vinculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. (art. 7º, XVIII, CF/88 c/c art. 7º XXXIV e 10, II, "b", CF/88)

Item 5

a) Item correto, conforme determina o art. 8º, I, CF/88

a) Item 5

b) Falso, é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município (art. 8º, II, CF/88)

b) Item 5

c) Falsa, ninguém será obrigado afiliar-se ou a manter-se filiado a sindicato, conforme preceitua art. 8º, V, CF/88

c) Item 5

d) Falsa. É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura acargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (art. 8º, VIII, CF/88)

d) Item 5

e) Falsa, pois o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais, conforme preceitua art. 8º, VII, CF/88

e) Item 5

Correta, afinal os "direitos sociais" foram expressamente descritos no preâmbulo da Constituição, bem como os direitos fundamentais e o pluralismo político

Item 5

a) Assertiva incorreta. É direito dos trabalhadores urbanos e rurais a garantia de salário, nunca inferiorao mínimo, para os que percebem remuneração variável (art.7º, VII, CF/88)

a) Item 5

b) Assertiva incorreta. Conforme preceitua o art. 7º, XXVIII, da CF/88, é direito dos trabaIhadoresurbanos erurais oseguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrerem dolo ou culpa

b) Item 5

c) Assertiva incorreta. De acordo com o art. 7º, XXXIV, da CF/88, é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

c) Item 5

d) Assertiva incorreta. É direito dostrabalhadoresurbanos erurais aassistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7º, XXV, da CF/88)

d) Item 5

e) Assertiva correta. A Constituição Federal proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre amenores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (art. 7º, XXXIII, da CF/88)

e) Item 5

a) Alternativa equivocada (art. 7º, XI, CF/88)

a) Item 5

b) Alternativa incorreta, nos termos do art. 7º, XIII, CF/88

b) Item 5

c) Falsa (art. 7º, XXIII, CF/88)

c) Item 5

d) Assertiva correta, de acordo com o art. 7º, XVI, CF/88

d) Item 5

e) Incorreta, nos termos do art. 7º, XXVIII, CF/88

e) Item 5

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

Gab

16

17

18

19

20

21

22

A

D

D

C

V

C

V

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

453

Onde encontro no livro?

a) Alternativa correta, conforme estabelece o art. 6º, CF/88

a) Item 5

b) Item equivocado, pois, nos termos do art. 7, XI, CF/88, a participação nos lucros ou resultados é desvinculada da remuneração e, conforme prevê o art. 7º, XV, CF/88, o repouso semanal é remunerado e ocorrerá preferencialmente aos domingos

b) Item 5

c) A duração da licença é de 120 dias, conforme define o art. 7º, XVIII

c) Item 5

d) O item está incorreto, poiso art. 7º,XXXIII, CF/88, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos

d) Item 5

e) Item equivocado, já que o art. 8º, I, CF/88, determina a impossibilidade de a lei exigir autorização do Estado para fundação de sindicato

e) Item 5

a) Item correto. Art. 8º, VII, CF/88

a) Item 5

b) Alternativa verdadeira, pois está de acordo com o que prevê oinciso III do art. 8º, CF/88

b) Item 5

c) Assertiva correta conforme o inciso V do art. 8º, CF/88

c) Item 5

d) Item errado, pois, de acordo com o que prevê inciso VI do art. 8º, CF/88, é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho

d) Item 5

a) É direito do trabalhador, conforme o art. 7º, II, CF/88

a) Item 5

b) É direito do trabalhador, conforme o art. 7º, III, CF/88

b) Item 5

c) É direito do trabalhador, conforme o art. 7º, VIII, CF/88

c) Item 5

d) A Constituição Federal não prevê referido direito para o trabalhador

d) Item 5

e) É direito do trabalhador, conforme o art. 7º, XXIV, CF/88

e) Item 5

a) Item falso, pois o rol é exemplificativo

a) Item 5

b) Item falso, pois o art. 7º, VI, CF/88, determina como direito o trabalhador a irredutibilidade dosalário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo

b) Item 5

c) Alternativa verdadeira, nos termos do art. 7º, XVII

c) Item 5

d) A licença a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias, é assegurada constitucionalmente no art. 7º, XVIII

d) Item 5

e) Item falso, pois a licença paternidadetambém está assegurada na Constituição (art.7º,XIX)

e) Item 5

Afirmativa verdadeira. Conforme exposto no item 7, apesar da divergência doutrinária, a Segunda Turma do STF já decidiu nesse sentido, sendo também a posição adotada por alguns doutrinadores, dentre eles Ingo Sarlet

Item 7

a) Alternativa incorreta, pois a cláusula da reserva do possível se destina também aimpedirque olegislador infraconstitucionalsuprima arbitrariamente umdireito incorporado ao patrimônio jurídico da cidadania

a) Item 9

b) Alternativa falsa, não havendo ampla discricionariedade na implementação de direito fundamental. Com efeito, embora resida, em primeiro lugar, nos Poderes Legislativo e Executivo, aprerrogativa de construir e executar as políticas públicas, é possível que o Poder Judiciário determine, ainda que de modo excepcional, que as políticas públicas definidas pela Constituição sejam implementadas pelos órgãos estatais, cuja omissão ocasione ocomprometimento da eficácia e da integridade de direitos sociais previstos constitucionalmente

b) Item 6

c) Alternativa correta, pois a CF/88 inovou ao inserir os direitos sociais notítulo II —Dos Direitos e Garantias Fundamentais

c) Item 2

d) Alternativa falsa. A cláusula da reserva do possível não é integralmente aceita pelo Supremo Tribunal Federal, já tendo decidido, inclusive, que, ressalvada a ocorrência de motivo justo e objetivamente verificável, a reserva do possível não pode ser alegada pelo Estado no inteiro deexonerar-se do cumprimento de suas obrigações firmadas na Constituição (ADPF 45)

d) Item 6

Afirmativa verdadeira, pelas mesmas razões expostas na questão nº 20

Itens 6 e 7

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

454

Gab

23

24

A

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Item correto. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, "os direitos fundamentais, considerados como tais aqueles consagrados nas ordensjurídicasconstitucionais edotados de umparticularregime jurídico que é constitutivo da própria fundamentalidade, podem ter (e em muitos casos otêm) uma amplitude muito maiorque a do universo dos direitos humanos, seja qual for o critério justificador de tal noção". Para ilustrar essa maior amplitude dos direitos fundamentais, exemplifica o autor: "o direito à vida é sim um direito humano, sendo, além disso, um direito fundamental, mas o direito ao FGTS e mesmo a percepção de uma gratificação equivalente a um terço da remuneração das férias, é sim um direito fundamental do trabalhador na Constituição Federal de 1988, mas não corresponde à concepção de direitos humanos em qualquer um dos sentidos filosóficos apresentados, mas tampouco na condição de direito inserido em algum documento internacional de direitos humanos". (Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/direitos-fundamentais-pena-morte-indonesia-fgts-brasil-distincao-necessaria. Acesso em 15.12.2015)

I) Item 2 do cap. 4 (que trata do tema teoria geral dos direitos e garantias fundamentais)

II) Item incorreto. De início, deve ter atenção à circunstância de que a situação da colisão entre direitos fundamentais é diferente da denominada concorrência de direitos fundamentais. Concorrência e colisão são espécies de conflitos, ocorrendo a primeira quando um comportamento de um mesmo titular preenche os pressupostos de fato de vários direitos fundamentais. Por seu turno, nos casos de colisão entre diferentes direitos fundamentais, caberá ao intérprete decidir qual deverá prevalecer, sempre tendo em conta a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição

II) Item 9 do cap. 4 (que trata do tema teoria geral dos direitos e garantias fundamentais)

III) Item correto. São expressões que se relacionam, conforme comprovam os últimos parágrafos do item 9 deste capítulo

III) Item 9

a) Assertiva incorreta. O direito social à moradia foi inserido no texto constitucional pela EC nº 26/2000

a) Item 1

b) Assertiva incorreta. Os direitos sociais encontram-se inseridos no Título II da Constituição Federal, referente aos Direitos e Garantias Fundamentais. Destarte, a localização topográfica mostra que os direitos sociais são direitos fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante, que asseguram aos seus titulares a capacidade de pleitear, em face do Estado, prestações positivas e concretas que assegurem as condições mínimas de subsistência

b) Item 2

c) Assertiva incorreta. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já acolheu a tese do mínimo existencial em diversas oportunidades (para ilustrar, veja o ARE 745.745-MG)

c) Item 7

d) Assertiva incorreta. O rol de direitos fundamentais previstos no coput do art. 6º é exemplificativo, vez que nossa atual carta constitucional enuncia outros direitos sociais no próprio cap. II do Título II (artigos. 7º a 11), bem como outros deslocados no aspecto espacial, como, por exemplo, os referentes à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196) e à educação (art. 205)

d) Item 2

e) Item correto. Os direitos sociais são direitos subjetivos, considerados fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante. E o direito a educação está enunciado expressamente como direito social no rol do art. 6º, CF/88. Nos dizeres do STF: `A educação é umdireito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da administração importa afronta à Constituição" (RE 594.018 AgR, relator Min. Eros Grau)

e) Item 2

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

Gab

25

26

27

B

C

B

455

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Item incorreto. A EC nº 90/2015, apenas introduziu o transporte como direito social no rol do art. 6º, sem trazer qualquer previsão de recursos com destinação específica para seu custeio

I) Item 1

II) Item correto. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde — SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes (RE 581.488-RS)

II) Item 3

III) Item incorreto. O direito à alimentação é um dos direitos sociais previstos no caput do art. 6º da CF/88

III) Item 1

a) Correto. Art. 7º, XIII, CF/88

a) Item 5

b) Correto. Art. 7º, XIV, CF/88

b) Item 5

c) Incorreto. A Constituição, em seu art. 7º, XVII, não garante o gozo de trinta dias férias anuais remuneradas. Isto porque, tal período poderá ser diminuído quando, por exemplo, o empregado faltar injustificadamente

c) Item 5

d) Correto. Art. 7º, XV, CF/88

d) Item 5

I) Correto. De acordo com Joaquim Barbosa Games, a teoria do impacto desproporcional, que dá suporte ao combate à discriminação indireta, consiste na ideia de que "toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas". (GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa &princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 23)

I) Item 4 do cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

II) Correto. As chamadas ações afirmativas propõem-se a realizar a dimensão material da igualdade, através da adoção de medidas positivas que visam a inclusão de grupos historicamente marginalizados, propiciando igualdade de condições e representatividade social, nos termos dos arts. 3º e 5º da Carta Constitucional

II) Item 4.2 do cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

III) Incorreto. No julgamento da ADPF 186, a Corte destacou o caráter transitório das políticas de ações afirmativas, uma vez que estas constituem uma importante ferramenta para a superação da igualdade meramente formal, representando a transição para a igualdade material ou substancial

III) Item 4.2 do cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

456

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

Onde encontro no livro?

IV) Correto. Tal questão foi analisada pela Corte no âmbito da ADI 1946 DF, na qual foi proferida uma decisão de inconstitucionalidadeporcial sem redução de texto. Referida decisão firmou um precedente tão importante acerca da proteção constitucional da gestante, que vale transcrever a ementa: "1.0 legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6º determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art.14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido 0 objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, emmatéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado.

27

B

3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulhertrabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da CF/88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade éjulgada procedente, em parte, para se dar, ao art.14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime:'.

IV) Item 5

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

457

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva correta, refletindo o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 5357 em que a Corte, por maioria, considerou constitucional a Lei nº 13.146/2015 que estabelece a obrigatoriedade de as escolas privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência no ensino regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que o ônus financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas. Nas palavras do Relator, o Min. Edson Fachin, através da referida lei "o Brasil atendeu ao compromisso constitucional e internacional de proteção e ampliação progressiva dos direitos fundamentais e humanos das pessoas com deficiência (ADI 5357 MC-Ref, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 09/06/2016)

a) Item 3 do cap. 21 (que trata do tema Ordem Social)

b) Incorreto. Em importante e notório julgado sobre o tema, o STF decidiu justamente oposto ao afirmado pela assertiva. De acordo com a decisão proferida RE 511961, a Corte firmou o entendimento de que "No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão dejornalista. Qualquertipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividadejornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º,inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissãojornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. 0 exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação nº 930, Redator p/ o acórdão Ministra Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977:' (RE 511961, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009)

a) Item 5 do cap. 21 (que trata do tema Ordem Social)

c) Incorreto. O STF enfrentou a questão nojulgamento da ADI 3512, concluindo ser constitucional lei estadual que confere meia aos doadores regulares de sangue, não havendo violação ao princípio da livre iniciativa ou ao art.199, § 4º, do Texto Maior que veda todo tipo de comercialização de sangue. Nas palavras da Corte: `F, Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º,veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5.0 ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidadejulgoda improcedente" (ADI 3512, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006)

C) Item 5

d) Incorreto. A fórmula da reserva do possível encontra limitação na garantia constitucional do mínimo existencial e não pode ser invocada pelo Poder Público para fraudar, frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição. Com este entendimento, a 2ª Turma do STF afirmou a possibilidade de o Poder Judiciário obrigar o Município a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais. Veja-se a respeito: (ARE 639337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011)

d) Item 6

Gab

0

28

A

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

458

Gab

29

30

E

g

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreto. A redução unilateral do salário, qualquer que seja porcentagem, é vedada pela Constituição no art. art. 7º, VI, CF/88

a) Item 5

b) Incorreto. A redução unilateral do salário, qualquer que seja porcentagem, é vedada pela Constituição no art. art. 7º, VI, CF/88

b) Item 5

c) Incorreto. A redução unilateral do salário, qualquer que seja porcentagem, é vedada pela Constituição no art. art. 7º, VI, CF/88

c) Item 5

d) Incorreto. Embora a irredutibilidade do salário seja defato garantida pela Constituição (art. 7º, VI), o próprio texto constitucional admite exceção quando a redução dos salários for fruto de negociação coletiva

d) Item 5

e) Assertiva correta, refletindo o disposto no art. 7º, VI, CF/88

e) Item 5

a) Incorreto. 0 piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho é direito dos trabalhadores previsto no art. 7º, V da CF/88. Contudo, em relação ao trabalho noturno, a Constituição estabelece apenas que sua remuneração será superior à do diurno (art. 7º, IX), não prevendo que será em dobro em relação àquele

a) Item 5

b) Correto. Os direitos listados na assertiva estão previstos respectivamente no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII da CF/88

b) Item 5

c) Incorreto. O descanso semanal remunerado deverá ocorrer preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV, CF/88); a licença à gestante será concedida sem prejuízo do emprego e do salário, e terá a duração de 120 dias (art. 7º, XVIII, CF/88); a remuneração do serviço extraordinário deverá ser superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7º, XVI, CF/88)

c) Item 5

d) Incorreto. Alicença-paternidade é direito previsto no art. 7º,XIX, CF/88; o adicional de remuneração será devido apenas para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII, CF/88); o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, será de no mínimo de trinta dias (art. 7º, XXI, CF/88)

d) Item 5

e) Incorreto. É direito do trabalhador a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração (art. 7º, XI, CF/88); a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (art. 7º, VII, CF/88); e o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrerem dolo ou culpa (art. 7º, XXVIII, CF/88)

e) Item 5

Item 2

31

F

Notou que essa é uma afirmação falsa? A história nos conta que a conquista dos direitas sociais, chamados também de "direitos de bem-estar'; ocorreu gradualmente e par meio de lutas, muitas vezes sangrentas. Conforme vimos em nosso texto, a primeira Constituição a consagrar direitos sociais foi a Mexicana de 1917, seguida da de Weimar de 1919, sendo ambas muito anteriores ao ano do término da Segunda Guerra Mundial (que se deu em 1945). Outro equívoco apresentado pela assertiva, e que também deve ser apontado, é que a primeira Constituição brasileira a contemplar expressamente os direitos sociais foi a de 1934, e não a de 1946

32

V

A irredutibilidade do salário não é uma garantia absoluta dos trabalhadores urbanos e rurais, uma vez que sua diminuição poderá ser estabelecida através de convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI, CF/88). A afirmativa, portanto, está correta

Item 5

F

Essa é fácil. 0 direito à licença paternidade está, sim, consagrado constitucionalmente no art. 7º, XIX, dispositivo este que, entretanto, não prevê o seu tempo de duração (ao contrário da licença maternidade que tem o prazo expresso de 120 dias). Por isso, a afirmação está errada

Item 5

33

Cap.6 •DIREITOS SOCIAIS

Gab 34

F

35

E

459

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

De acordo com o preceitua o caput do art. 8º da CF/88, será livre (não obrigatória) a associação profissional ou sindical

Item 5

I) Incorreto, pois oseguro-desemprego é direito dos trabalhadores urbanos e rurais em caso de desemprego involuntário (não havendo previsão da fruição dessa prerrogativa na hipótese de desemprego voluntário); art. 7º, II, CF/88

I) Item 5

II) Está de acordo com o art. 7°, VI, CF/88, 'in verbis': "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo"

II) Item 5

III) Está de acordo com o art. 7°, XVII, CF/88, `in verbis': "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal"

III) Item 5

IV) Item incorreto, pois é direito dos trabalhadores urbanos e rurais o aviso prévio proporcional aotempo deserviço, sendo no mínimo (e não no máximo) de trinta dias, nos termos da lei (art. 7º, XXI, CF/88)

IV) Item S

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legai, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Os seguintes pontos devem ser articulados na resposta: (i) A cláusula da reserva do possível (Der Vorbehalt des Mõglichen) foi objeto de análise em decisão conhecida como Numeras Clausus, em julgamento perante o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BverfGE 33, 303). (ii) Em sua origem, a teoria consistia na restrição de prestação de determinados direitos sociais a uma reserva do possível, ou seja, àquilo que a sociedade poderia exigir, de forma razoável do poder público, porquanto a efetivação dos direitos sociais prestacionais depende de fatores econômicos e da disponibilidade de verbas. Portal razão, chegou-se à conclusão de que a escassez de recursos constituía verdadeiro limite fático à sua plena concretização. 1

(iii) Conquanto seja empregada pelo poder público, no Brasil, como reserva do financeiramente possível, ou seja, limitando-se a efetivação de direitos fundamentais sociais à suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa, não deve a cláusula da reserva do possível ser invocada pelo Estado com o fito de ser exonerado do cumprimento de suas obrigações constitucionais, mormente quando se tratar da efetivação de direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. (iv) Como membro do Ministério Público, deve-se entender referida cláusula sob o aspecto da razoabilidade da reivindicação de efetivação de direitos sociais garantidos constitucionalmente, sendo que as pretensões deduzidas perante o Poder Judiciário deverão ser analisadas mediante a ponderação de bens, embasado no critério da proporcionalidade erazoabilidade

Item 6.3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

450

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Os seguintes pontos devem ser articulados na resposta: a.1) Dispositivos da Constituição nos quais a ação é fundamentada: Incorreta a decisão judicial porque é viável, na situação apresentada, a propositura da ação civil pública exclusivamente com base na contrariedade da norma aos artigos 6º § 1º,196,197 e 227 da Constituição Federal. a.2) Fundamentação da viabilidade da ação: As normas com base nas quais a ação foi proposta asseguram direitos sociais e fundamentais como, respectivamente, asaúde e a própria vida, razão pela qual tem eficácia e a sua aplicabilidade é imediata, na forma do § 1º do art. 5º, da CF, devendo o Estado garantir o acesso igualitário e universal aos serviços de saúde, ainda que haja tratamento no plano normativo constitucional como política pública cujo conteúdo pode ser classificado como "pragmático", na retórica da doutrina tradicional. Os dispositivos contêm densidade normativa, sendo possível a imposição de obrigação de fazer pela via judicial, de acordo com reiterados entendimentos do STF. b.1) Princípio da vedação ao retrocesso social: Princípio constitucional implícito que impede, nocaso apresentado, que a lei nova subtraia o direito às ações e serviços de saúde garantidos pela lei anterior. Veda, na essência, que a lei nova represente o retrocesso de uma conquista social de natureza prestacional, sem que haja a implementação de uma política compensatória correspondente, eliminando, destarte, a eficácia jurídica das normas constitucionais pertinentes. b.2) A inobservância do princípio importa em vício de inconstitucionalidade. Z

b.3) Decorrência implícita do princípio da dignidade da pessoa humana, inscrito no art. 1º, III, CF/88.

Itens 6 e 9

c) Questão prejudicial e pedido: Reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 111/2014 frente ao disposto nos artigos 196,197 e 227 da Constituição Federal, assim como por violação ao princípio constitucional implícito da vedação ao retrocesso social, afastando a incidência da norma para, em seguida, impor ao Município obrigação de fazer, consistente em assegurar a todas as gestantes carentes identificadas na petição inicial, desde o início da gestação, assistência pré-natal no hospital municipal. d) Cláusula da reserva do possível. Esta seria uma limitação jurídico-fática que poderia ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restrições orçamentárias que lhes impediria de implementar os direitos e ofertar todas as prestações materiais demandadas, quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo. Vale informar, todavia, que a alegação da cláusula é um ônus que recai sob o Poder Público quando este a apresentar como defesa frente ao não atendimento das prestações solicitadas, cabendo-lhe o dever de comprová-la satisfatoriamente, não sendo suficiente a alegação genérica de que não há possibilidade orçamentário-financeira de se cumprir o direito, pois será preciso demonstrá-la cabalmente. Segundo noticiou a banca examinadora, foram pontuados na questão: (i) o nível de persuasão docandidato; (ii) a sistematização, a contextualização e a coerência lógica na exposição das ideias; (iii) o desenvolvimento de raciocínio jurídico fundamentado e conclusivo; (iv) a redação técnico-jurídica; (v) a clareza redacional, adequação vocabular, correção ortográfica e gramatical; e, por fim, (vi) a utilização da linguagem jurídica apropriada.

3

A construção da Teoria da "Reservado Possível" teve origem na Alemanha, notadamente a partir dos anos 70. Com essa nova visão que surgia à época, a Corte Constitucional Alemã proferiu célebre decisão, que marcou a aplicação da Teoria da "Reserva do Possível",que ficou conhecida como caso "numerus clausus", dado que discutia a limitação do número de vagas nas universidades públicas alemãs. In casu, a Corte alemã proferiu decisão em demanda judicial ajuizada por estudantes que não haviam sido aceitos em universidades de medicina de Hamburgo e Munique em razão da política de limitação de vagas em cursos superiores imposta pela Alemanha, na época. A pretensão dos estudantes baseou-se no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, segundo o qual "todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação".

Itens 6, 7 e 9

Cap. 6 •DIREITOS SOCIAIS

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

461

Onde encontro no livro?

Para decidir a querela, a Corte Constitucional compreendeu —aplicando a teoria inovadora da "Reserva do Possível" — que o direito à prestação positiva (o número de vagas nas universidades) encontrava-se dependente da reserva do possível, firmando posicionamento de que o cidadão só poderia exigir do Estado aquilo que razoavelmente se pudesse esperar. Dito de outra forma, o aduzir da Corte Alemã encontrou respaldo na razoabilidade da pretensão frente às necessidades da sociedade. 0 princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina: em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas também se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar — mediante supressão total ou parcial — os direitos sociais já concretizados. g

A noção de "mínimo existencial",que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização se revela capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.

Itens 6, 7 e 9

O papel do Ministério Público está fortemente relacionado a esses institutos quando se sabe que cabe ao parquet, por meio de sua função de fiscal da lei e de promover a justiça, fazervaler a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, buscando a efetividade desses direitos constitucionais por meio das ações disponíveis a buscar esse desiderato, como emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. A aplicação dessas teorias ocorre na obrigação imposta ao poder púbico nas chamadas prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. (a) Pontuou neste item o candidato que articulou as seguintes ideias: quanto ao § 1º do art. 5º, o princípio da máxima eficácia e efetividade abrange todos os direitos fundamentais, que são direta e imediatamente aplicáveis na medida da sua eficácia; como direitos subjetivos aprestação estatal não podem estar integralmente condicionados à interposição legislativa; os direitos sociais não se reduzem a normas meramente programáticas, mas o grau de eficácia e exigibilidade varia conforme eficácia/exigibilidade.

4

(b) Pontuou neste item o candidato que articulou as seguintes premissas: direitos subjetivos a prestações estatais têm dimensão positiva, exigindo em geral um "facere" do poder público; a distinção entre originários, cuja prestação é diretamente fundada na Constituição Federal, e derivados, cuja prestação é previamente assegurada por lei infraconstitucional ou disponibilizada nos sistemas de bens e serviços conforme políticas públicas já existentes. (c) Pontuou neste item o candidato que articulou as seguintes ideias: como assegurar direitosfundamentais têm custo, é certo que os direitos sociaistambém implicam emdestinação,criação edistribuição derecursos materiais e humanos (problema do custo das prestaçõesmateriais); aquestão daseparação dos poderes; a reserva do possível sob tríplice

Itens 1, 6 e 8 deste cap. e Item 7 do cap. 4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

462

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária aspecto: real disponibilidade fáticados recursos, disponibilidade jurídica (competências orçamentárias e federativas) e proporcionalidade da prestação (razoabilidade em si e quanto ao titular; tensão com a garantia do mínimo existencial.

4

(d) Pontuou neste item o candidato que apresentou: os parâmetros da STA 175/STF; distinguiu entre coibir omissões do Executivo/Legislativo da exigência apenas documprimento de políticas públicas; tratou da aceitação da reserva do possível, sendo transferido 0 ônus da prova ao poder público; mencionou a salvaguarda do mínimo existencial e suas implicações no direito à vida.

Onde encontro no livro?

Itens 1, 6 e 8 deste ca p• e Item 7 do cap. 4

CAPÍTULO 7

DIREITO DE NACIONALIDADE SUMÁRIO • 1. Introdução: 1.1. Conceitos relacionados à matéria. 2. Espécies de nacionalidade: 2.1. Nacionalidade primária: 2.1.1. Critérios de atribuição; 2.1.2. Hipóteses de aquisição; 2.2. Nacionalidade secundária (ou adquirida); 2.3. Quase nacionalidade (ou brasileiros por equiparação). 3. Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados. 4. Extradição. 5. Perda do direito de nacionalidade. 6. Art. 13, CF/88. 7. Quadro sinótico. 8. Questões: 8.1. Questões objetivas; 8.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Pode-se conceituar nacionalidade como sendo o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo a um determinado Estados, tornando-o um componente do povo, o que o capacita aexigir aproteção estatal, a fruiçâo de prerrogativas ínsitas à condição de nacional, bem como o sujeita ao cumprimento de deveres. Referida associação —entre indivíduo e Estado — é que determina e permite a identificação dos sujeitos que compõem a dimensâo pessoal do Estadoz, um dos seus elementos constitutivos básicos3. De acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XV4,

toda pessoa tem direito a uma nacionalidade, ninguém dela pode ser privado arbitrariamente, tampouco se pode negar ao indivíduo o direito de alterá-la. O tema "nacionalidade" encontra-se normalizado no art. 12 da CF/88, estando regulamentado pela Lei nova de Migração (Lei n~ 13.445/20175), que revogou o Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.815/ 1980) e promoveu uma verdadeira mudança paradigmática: se antes a legislação se pautava na proteção da segurança nacional (numa leitura do estrangeiro que o equiparava a uma "ameaça"), agora estrangeiros são vistos como sujeitos de direitos — e a proteção e bem-estar do migrante, do apátrida e do visitante apresenta-se como o intuito primordial da legislação.

1.

CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 9.

2.

Conforme Pontes de Miranda, "nacionalidade é o laço jurídico-político, de Direito público interno, que faz do indivíduo um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado". (Nacionalidade de origem e naturalização. A. Coelho Branco — RJ, 1936, p. 17).

3.

CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 23.

4.

Art. XV, Declaração Universal dos Direitos Humanos: 1. "Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade". 2. "Nin-

5.

Referida lei foi regulamentada pelo (criticado) Decreto nº 9.199, de 20 de novembro de 2017.

guémserá arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade".

464

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Nesse sentido, o art. 3° da Lei n° 13.445/2017 estabeleceu uma política migratória regida por importantes princípios e diretrizes humanitárias, dentre os quais destacamos os seguintes: (i) o repúdio e a prevençâo à xenofobia, ao racismo e a quaisquer formas de discriminaçâo; (ii) a não criminalizaçâo da migraçâo; (iii) a não discriminação em razão dos critérios ou dos procedimentos pelos quais a pessoa foi admitida em território nacional; (iv) a promoção de entrada regular e de regularizaçâo documental; (v) a acolhida humanitária; (vi) a garantia do direito à reuniâo familiar; (vii) a igualdade de tratamento e de oportunidade ao migrante e a seus familiares; (viii) a inclusâo social, laborai e produtiva do migrante por meio de políticas públicas; (zx) o acesso igualitário e livre do migrante a serviços, programas e benefícios sociais, bens públicos, educação, assistência jurídica integral pública, trabalho, moradia, serviço bancário e seguridade social; (x) a promoção e difusão de direitos, liberdades, garantias e obrigações do migrante; (xi) o diálogo social na formulaçâo, na execução e na avaliaçâo de políticas migratórias e promoção da participaçâo cidadâ do migrante; (xii) o repúdio a práticas de expulsâo ou de deportaçâo coletivas. (xiii) a vedaçâo à repatriaçâo, à deportação ou à expulsâo de indivíduo quando subsistirem razôes para acreditar que a medida poderá colocar em risco sua vida ou sua integridade pessoal (art. 62). 1.1. Conceitos relacionados á matéria Vejamos neste item a conceituação dos termos considerados essenciais para um estudo aprofundado do assunto em análise neste capítulo. (i) Em que pese a proximidade etimológica entre os vocábulos "nacionalidade" e natio (naçâo), estes nâo se confundem. (ii) O termo "nação" designa um agrupamento humano homogêneo cujos membros, localizados em território específico, são possuidores das mesmas tradições, costumes e ideais coletivos. Vinculados (objetivamente) no aspecto histórico, cultural, econômico e linguístico,

6.

Nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 13.445/2017, entende-se por repatriação, deportação ou expulsão coletiva aquela que não individualiza a situação migratória irregular de cada pessoa.

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

465

estes indivíduos partilham, também, laços invisíveis, tais como a consciência coletiva e o sentimento de comunidade'. Já o vocábulo "nacionalidade", a partir do momento em que a nação se organiza em Estado, deixa de ser explicado em seu sentido sociológico — como o laço que prende o sujeito à nação —para ser entendido como o vínculo de natureza jurídica (ligação de direito público) que une o indivíduo ao Estado$. Está, deste modo, semanticamente mais próximo ao termo "povo", já que este último representa o conjunto de nacionais que compôem o elemento humano de um Estado — o povo brasileiro, por exemplo, é o resultado do somatório de brasileiros natos e naturalizados. O termo "população"> por outro lado, representa a totalidade de indivíduos que habitam determinado território, ainda que ali estejam temporariamente, independentemente da nacionalidade. Vê-se que é um conceito numérico, demograficamente mais amplo que o de povo, haja vista englobar não só os nacionais, mas igualmente os estrangeiros e os apátridas, isto é, envolve toda a gente que vive em uma base territorial específica. Estruturalmente, temos:

É um conceito numérico, que alcança todas as pessoas que estão em um determinado território

r

POPULAÇÃO

1 POVO

Refere-se ao conjunto de nacionais (está abrangido pelo termo "População")

(iii) Quanto aos polipátridas e apátridas, pode-se dizer que são fenômenos derivados da irrestrita faculdade que os Estados possuem de definir seus critérios de aquisiçâo de nacionalidade.

Os apátridas, também identificados como heimatlos, são aqueles desprovidos de pátria; não detêm com nenhum Estado o vínculo jurídico-político que os converteria em nacionais, uma vez que não se enquadram nos critérios de aquisiçâo de nacionalidade de Estado algum.

7.

CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 7.

8.

Conforme Pontes de Miranda, "raríssimos são os Estados que podem, sem muito rigor, dizer que assuas fronteiras correspondem a fronteiras étnicas". (Nacionalidade de origem e naturalização. A. Coelho Branco — RJ, 1936, p. 17).

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

466

A nova Lei de Migração (Lei 13.445, que entrou em vigor em novembro de 2017), em art. 1°, ~ 1°, VI, define o apátrida como: "pessoa que não seja considerada como nacional seu por nenhum Estado, segundo a sua legislação, nos termos da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, promulgada pelo Decreto n° 4.246, de 22 de maio de 2002, ou assim reconhecida pelo Estado brasileiro". A condição de apátrida deriva, principalmente, de um con$ito negativo de nacionalidade, no qual não há nenhum Estado interessado em proclamar o indivíduo como seu nacional. Este ocorre, por exemplo, quando nasce uma criança nos domínios geográficos do Estado "A", que reconhece exclusivamente o sistema jus sanguinis (baseado na ascendência) como critério de concessão de nacionalidade, filha de pais nacionais do Estado "B", que adota, de modo exclusivo, o critério territorial (jus soli) — ou seja, que concede nacionalidade apenas aquele que nascer em seu território. Esta criança não adquirirá a nacionalidade dos pais, haja vista nâo ter nascido no território do Estado "B", do qual eles são nacionais, tampouco ganhará a nacionalidade do Estado "A", em cujo território nasceu, por não serem seus pais nacionais dali. Como conclusão, será apátrida. Esquematicamente:

a~ ~

¡/ Estado "A"~ Nasceu no adota com ~~,~, território do exclusividade r¡ Estado o critério sanguíneo/

~

~

Não será nacional do Estado "A'

Filho ~ ~ Estado "B ~ de pais adota com nacionais do —~ exclusividade Estado o critério "e" ~ ~ territorial

1 Nâo será nacional do Estado "B"

O fenômeno da apatridia se origina, também, de circunstancia na qual o indivíduo se naturaliza e, em razão disso, perde a nacionalidade de origem, vindo depois a ter cancelada a sua naturalização. Como se desvinculou da nacionalidade originária para se naturalizar e, posteriormente, perdeu a nacionalidade secundária adquirida, torna-se apátrida. Porque o direito à nacionalidade é um direito fundamental das pessoas, assegurado no já mencionado art. XV da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o fenômeno apresenta-sehoje como intolerável —afinal, conforme preceitua a doutrina, é impossível a um homem "permanecer, durante toda a vida, completamente estranho a um dos grupos político-sociais em que a humanidade, desde remotíssimos tempos, se acha dividida"~.

9.

GONÇALVES, Cunha. Tratado de Direito Civil. Tomo I, 1929, p. 508, apud CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 25.

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

.467

Deve, pois, ser evitado pelas legislações contemporâneas por meio da adoção de critérios de aquisição mistos (associação dos critérios territoriais esanguíneos) — ou, ao menos, ter seus efeitos negativos mitigados, como faz a legislação brasileira ao permitir que apátridas e indivíduos de nacionalidade indefinida adquiram passaporte10. No intuito de abrandar os negativos efeitos da ausência de nacionalidade, a República Federativa do Brasil incorporou ao direito interno a Convençáo sobre o Estatuto dos apátridas (Decreto 4.246, de maio de 2002), que prevê, em seus 42 artigos, diversas normas protetivas, assistenciais e facilitadoras não só do processo de naturalização, mas também da aquisição de documentos (como o passaporte, conforme mencionado no parágrafo anterior). A proteção para os apátridas, no entanto, só se robusteceu de maneira significativa com a Lei nova de Migração (13.445/2017), que dedica seu artigo 26 à previsão de um instituto protetivo especial do apátrida, consolidado em processo simplificado de naturalização. Consoante o dispositivo, reconhecida a condição de apátrida, o solicitante será consultado sobre o desejo de adquirir a nacionalidade brasileira, podendo decidir-se (ou não) pela naturalização: (a) caso o apátrida opte pela naturalização, a decisão sobre o reconhecimento será encaminhada ao órgão competente do Poder Executivo para publicação dos atos necessários à efetivação da naturalização no prazo de 30 dias; (b) caso o apátrida reconhecido não opte pela naturalização imediata, ele terá a autorização de residência outorgada em caráter definitivo. Por seu turno, "polipátridas" sâo aqueles que, quando do nascimento, se enquadram nos critérios concessivos de nacionalidade originária de mais de um Estado, ocasionando um conflito positivo que normalmente resulta em dupla (ou mesmo múltipla) nacionalidade. A título de exemplificação, imaginemos a criança que nasça no Estado "A", no qual vigora o critério territorial de obtenção de nacionalidade, sendo filha de pais nacionais do Estado "B", que reconheça o critério sanguíneo: será nacional de ambos, por se enquadrar integralmente em ambas as regras estatais de aquisição. Cumpre ressaltar que a polipatridia pode decorrer, igualmente, do somatório de nacionalidades primárias esecundárias —quando, por exemplo, um indivíduo se naturaliza sem, no entanto, perder a nacionalidade originária que anteriormente possuía.

10.

Conforme dispõe o artigo 12 do Decreto 1.983/1996, com a redação dada pelo Decreto 5.978/2006. A informação também pode ser obtida no Portal da Polícia Federal: . Acesso em: 12.09.2012.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

468

Esquematicamente, temos:

.~ Estado "A" adota o critério territorial L

~

Nasceu no Território do Estado

~

,.-----~ Estado "B" adota o critério sanguíneo

Filho de pais nacionais do ~stado „B„ r

r Será nacional do Estado `A'

~

Será nacional do Estado "e" i

~

~

(iv) Estrangeiro é o indivíduo que possui vínculo jurídico-político com Estado Nacional diverso da República Federativa do Brasil. Se mantém nesta condição jurídica por nâo preencher as regras estatais necessárias à obtenção da condição de nacional ou, se as preenche, porque voluntariamente opta por não adquirir referido status. Vale evidenciar que mesmo na condição de estrangeiro (aquele que não é tido como nacional pelo Estado) ou apátrida (sujeito desprovido de nacionalidade, que não possui vínculo jurídico com algum Estado), o indivíduo recebe proteção do Estado brasileiro, caso aqui se encontre. Nesse sentido, estrangeiros e apátridas possuem grande parte dos direitos fundamentais consagrados na Constituição (com algumas restrições pautadas na segurança e interesse nacional) pelo simples fato de serem todos indivíduos, isto é, humanos. (v) "Cidadão" é o nacional (nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participante da vida do Estado. (vi) Por último, a Lei nova de Migração trouxe outras definições importantes (art. l~, 4 1~, II-~: —

imigrante: pessoa nacional de outro país ou apátrida que trabalha ou reside e se estabelece temporária ou definitivamente no Brasil;

—

emigrante: brasileiro que se estabelece temporária ou definitivamente no exterior;

—

residente fronteiriço: pessoa nacional de país limítrofe ou apátrida que conserva a sua residência habitual em município fronteiriço de país vizinho;

—

visitante: pessoa nacional de outro país ou apátrida que vem ao Brasil para estadas de curta duração, sem pretensâo de se estabelecer temporária ou definitivamente no território nacional.

2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE Doutrinariamente, duas espécies de nacionalidade são identificadas: a primária (também denominada de origem ou originária) e a secundária (ou adquirida).

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

469

A primeira (originária) é aquela resultante de um fato natural, qual seja, o nascimento, podendo ser estabelecida por meio de critérios sanguíneos (nacionalidade dos pais), territoriais (local do nascimento) ou mistos (conjugação dos dois anteriores)". Por decorrer do nascimento, diz-se que é um meio involuntário de aquisição de nacionalidade. Reconhece-se que cada país é absolutamente livre para definir quais serão os critérios adotados em seus limites geográficos para atribuição da nacionalidade primária; sabe-se, também, que razóes extremamente variáveis podem ditar a inclinação do Estado para um critério ou outro. Notam-se, todavia, alguns alinhamentos naturais na estipulação dos requisitos, de ordem essencialmente política'Z. Nesse sentido, Estados de formação recente, tipicamente de imigração, empregam o critério territorial, e o intuito é óbvio: fixar/vincular os imigrantes ao solo, integrando-os ao país por meio da nacionalizaçâo de seus descendentes. Por outro lado, países de emigração normalmente adotam critérios sanguíneos, evitando perder o vínculo com os descendentes dos seus nacionais que para outras terras se foram. Interessante noticiar que a doutrina13 aponta graves inconvenientes na adoçâo pura e simples do critério sanguíneo: o homem, muito mais do que no sangue, tem na terra em que se fixa o fator central e determinante que condiciona o desenrolar de seus gostos, paixões, afeições, ideias e hábitos. Desta forma, os Estados que fazem do critério sanguíneo o princípio fundamental de concessão de nacionalidade nunca atingem na plenitude a finalidade buscada pela política que os norteia, pois o local de nascimento sempre influenciará a formação do caráter, dos costumes e sentimentos dos filhos dos seus nacionais. Segundo Dardeau14: "na luta entre os caracteres étnicos, raciais, consanguíneos, e o meio físico, a vitória cabe sempre ao último destes elementos. A influência do meio, sem dúvida, é muito mais poderosa do que os impulsos da estirpe sanguínea, quase sempre obliterada pela passagem de muitas gerações". Por fim, a nacionalidade secundária (também intitulada adquirida) é aquela normalmente15 resultante de um ato voluntário, manifestado após o nascimento. A naturalizaçâo decorre, pois, da expressa revelação, na via ordinária ou extraordinária, da vontade do interessado de compor o povo de um Estado específico. As espécies de nacionalidade podem ser esquematizadas da seguinte forma:

11.

Grande parte das legislaçôes contemporâneas admite um sistema misto de atribuição de nacionalidade, exatamente para evitar o conflito negativo que motiva a apatridia.

12.

Nesse sentido ver CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 15 e 16.

13.

MIRANDA, Pontes de. Nacionalidade de origem e naturalização. A. Coelho Branco — RJ, 1936, p. 53.

14.

CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 16.

15.

Diz-se normalmente, haja vista a possibilidade de o Estado adotar a naturalização tácita, também conhecida como grande naturalização, na qual a aquisição da nacionalidade secundária não se dá por expressa manifestação volitiva.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

470

~

PRIMÁRIA (originária -natos)

NACIONALIDADE SECUNDÁRIA (adquirida -naturalizados)

2.1. Nacionalidade primária 2.1.1. Critérios de atribuifão Vimos que os países empregam livremente os requisitos do jus soli e do jus sanguinis enquanto exigências para a aquisição da nacionalidade e que a escolha do critério sanguíneo interessa, sobretudo, aos Estados nos quais há grande emigração —como, por exemplo, a Itália, que assim assegura os laços com os descendentes dos nacionais que deixaram opaís —, enquanto o critério territorial se amolda mais adequadamente aos países de imigração — como é o caso do Brasil, país receptor que deseja enlaçar os imigrantes que aqui se estabeleçam. Os critérios de concessão, porém, não se exaurem nesses dois tradicionais. A doutrina informal , por exemplo, que a ex URSS adotava o critério ius domicilii, pois concedia a nacionalidade primária do Estado quando o indivíduo ali se encontrasse despossuído de qualquer outra. 2.1.2. Hipóteses de aquisifdo Nosso texto constitucional prevê (no art. 12, I, CF/88) exaustiva e taxativamente (numerus clausus), as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária. Estruturalmente, temos: Alínea 'a' r

\ HIPÓTESES DE AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE PRIMÁRIA

~

(art. 12, I, CF/88)

~ Alínea `b'

~

Alínea 'c' - 1ª parte

~

Alínea 'c' - 2ª parte

A primeira, constante do art. 12, I, "a", é decorrente da aplicação do jus soli, isto é, do critério territorial. Segundo esta, será considerado brasileiro nato o indivíduo nascido em território nacional, independentemente da nacionalidade de seus ascendentes. A efetivação do critério territorial, vê-se, não exige a presença de nenhum outro requisito, sendo suficiente o nascimento nos limites geográficos do Estado para que o indivíduo seja considerado nacional. Não importa, inclusive, se os pais são brasileiros, estrangeiros ou

16.

AMORA, Manoel Albano. Estudo sobre a nacionalidade do Direito brasileiro. Revista do Curso de Direito, v. 1, Fortaleza: Edições da UFCE, jan.jun./1982, p. 13.

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

471

apátridas: nascido em nossas extensôes terrestres, fluviais, marítimas ou aéreas, o indivíduo será considerado brasileiro nato. Vale frisar que território nacional" são as terras delineadas pelos limites geográficos do país, englobando rios, ,baías, golfos,. ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial; por extensão ficcional reconhece-se também como parte do território nacional os navios e as aeronaves públicos (ou requisitados) brasileiros, onde quer que se encontrem, assim como os navios privados brasileiros em alto mar, as aeronaves privadas brasileiras em voo sobre o alto mar e as embarcações privadas estrangeiras em mar (ou espaço aéreo) brasileiro. Há no texto constitucional, porém, uma ressalva digna de consideração: não será contemplado com a nacionalidade originária aquele que, muito embora tenha nascido em nosso território, é filho de (ambos) pais estrangeiros e qualquer deles (ou, evidentemente, ambos) estava a sérviço do país de origem. Nesse sentido, e a título de exemplificação, se um diplomata alemão vier a residir no Brasil acompanhado de sua esposa (também alemã), com a finalidade de prestar serviços ao seu país de origem, e aqui o casal tiver um bebê, este não será brasileiro nato. Ainda que nascido em território nacional, o bebê possui ambos os pais estrangeiros e um deles (o pai) está a serviço do país de origem, o que inviabiliza a aquisição da nossa nacionalidade primária. Em sentido oposto: se um cônsul da França vem para o Brasil a serviço de seu país de origem e aqui se casa com uma brasileira e com ela tem um bebê (em território nacional), o filho deles será, sem dúvida, brasileiro nato. Afinal, em que pese o pai ser estrangeiro e estar no território nacional à serventia do Estado de sua proveniência, a mãe é nacional e a excepcional não aplicação da regra territorial depende, de início, da circunstancia de ambos os pais serem estrangeiros. Finalmente, se um casal de italianos vier residir no Brasil a serviço de empresa privada italiana ou mesmo para servir o governo de outro país (por exemplo, aqui estão na defesa de interesses do governo da Dinamarca), o filho deles, nascido em território nacional, será considerado brasileiro nato. Isso porque ainda que os pais sejam estrangeiros, não estão no Brasil servindo o país de origem. Esquematicamente: ~

Os dois pais estrangeiros

NÃO INCIDÉNCIA DO CRITÉRIO TERRITORIAL _►

17.

Qualquer um deles (ou ambos) está na RFB a serviço do país de origem

Na definição de Clóvis Beviláqua, território nacional "é a porção de superfície da terra, sobre a qual o mesmo exerce a sua soberania" (BEVILÁQUA, Clóvis, apud CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A.1956, p. 50).

472

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Nas hipóteses subsequentes (alíneas "b" e "c", do art. 12, I), objetivando inibir as consequências nefastas de eventual conflito negativo de nacionalidade (a apatridia), adota-se o critério sanguíneo, em nítida mitigação à exclusividade do critério territorial. Nota-se, todavia, que, ao contrário do critério territorial, o critério sanguíneo nunca será, sozinho, suficiente para determinar a aquisição da nacionalidade; deve, ao contrário, ser sempre conjugado com algum outro, o que demonstra que, de acordo com o nosso conjunto normativo, nâo basta ter ascendentes nacionais para também o sê-lo. Vejamos, a seguir, as três possibilidades de aquisição da nacionalidade primária pela associação do critério sanguíneo a algum outro requisito. (1a) O primeiro caso, previsto no art. 12, I, "b", CF/88, é o da criança nascida no estrangeiro, filha de pai e/ou mãe brasileiros, sendo que qualquer deles (ou ambos, evidentemente) está no exterior a serviço da República Federativa do Brasil. Repare que nesta hipótese não foi empregado o critério territorial (a criança nasceu no estrangeiro), mas sim o sanguíneo (ela é filha de nacionais), associado ao critério funcional (um dos pais brasileiros, ou ambos, está no exterior servindo a República Federativa do Brasil). Interessante destacar três pontos: (A) este dispositivo é a exata contraposição da regra anteriormente estudada (constante do art. 12, I, "a"). Do mesmo modo que nosso ordenamento não reconhece como brasileira nata a criança nascida em território nacional quando ambos os pais são estrangeiros e ao menos um deles está a serviço de seu país de origem, ela vai reconhecer a nacionalidade brasileira originária de filhos de pais brasileiros que estejam a serviço da República Federativa Brasileira no exterior; (B) a aplicaçâo da regra aqui estudada só exige que um dos pais seja nacional e que ele esteja a serviço da República Federativa do Brasil; isso significa que um brasileiro a serviço do país no exterior pode se casar com uma estrangeira e com ela ter um filho, e a este filho será reconhecida a nacionalidade brasileira nata, sem a necessidade do cumprimento de nenhum outro requisito; (C) estar a serviço do país significa desempenhar uma função ou prestar um serviço público de natureza diplomática, administrativa ou consular, a quaisquer dos órgâos da administração centralizada ou descentralizada (como as autarquias, as fundações e as empresas públicas e sociedades de economia mista) da União, dos Estados-membros, dos Municípios ou do Distrito Federal.

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

473

Esquematicamente, sobre a hipótese da alínea "b", temos:

BRASILEIRO NATO (art. 12, I, "b'; CF/88)

Nasceu no ESTRANGEIRO

F, .,

Um dos pais (ou ambos) está a SERVIÇO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (RFB)

Filho de pai ou/e mãe BRASILEIROS

F/

~

__.,.~

NÃO i aplicação do critério ~ territorial

Í

ADOÇÃO do critério sanguíneo

ADOÇÃO do critério 14 funcional

tc )f

2a) O segun ocaso encontra-se na la parte do art. 12, I, c , CF/88. Nesta situação, apesar de nascer no estrangeiro, a criança é filha de pai ou mãe (ou ambos) brasileiros, e é registrada em repartição brasileira competente. Nesta situaçáo temos a não incidência do critério territorial (já que a criança nasce no estrangeiro), aplicação do ius sanguinis (pois ela é filha de pai e/ou mâe brasileiros) associado ao registro em repartição brasileira competente. A estrutura a seguir facilita a compreensâo do tema:

BRASILEIRO NATO (art. 12, I, "c';1ª parte, CF/88) ~~ t--~----~

Nasceu no ESTRANGEIRO

~~~°

Filho de pai ou/e mãe BRASILEIROS

~. NÃO aplicação do critério territorial

ADOÇÃO do critério sanguíneo

REGISTRO em repartição brasileira competente

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

474

Essa hipótese de aquisição da nacionalidade primária pelo filho de brasileiro (ou brasileiros) nascido no exterior, decorrente do registro feito em repartição brasileira competente, foi inicialmente consagrada pelo poder constituinte originário na redação original da Constituiçâo de 1988. Posteriormente, no entanto, foi suprimida pela Emenda Constitucional de Revisão n° 3/1994'$ que, sob severas críticas, excluiu do dispositivo a possibilidade do registro. Este último somente voltou a ser possível depois de editada a EC n° 54/200719, informalmente conhecida como a "emenda dos apátridas", haja vista ter recuperado e inserido no texto constitucional apossibilidade do registro como requisito —quando associado com o critério da ascendência —que permite a aquisição da nacionalidade primária. Estruturalmente, temos: CF/88

ER nº 3/94

EC nº 54/2007

1

1

1

0 PCO instituiu o Registro

A Emenda Revisional suprimiu a possibilidade do Registro

Restabeleceu a possibilidade do Registro

Durante todo o período em que a Emenda Revisional n° 3 esteve em vigor — de 07 de junho de 1994, data de sua promulgação, até 20 de setembro de 2007, data da promulgação da EC n° 54/2007 —muitas crianças, descendentes de brasileiros, nasceram no exterior e não puderam ser registradas para adquirir a condição de nacionais em razão da supressão do registro e, por isso, ficaram (muitas delas) na condição de apátridas. Para contornara indesejada situação, a EC n° 54/2 007 determinou, em seu art. 2°, a inserção do art. 95 do ADCT. Este previu que essas crianças poderiam agora ser registradas em repartição diplomática ou consular brasileira competente (se continuam a residir no exterior) ou em ofício de registro (se já vieram a residir na República Federativa do Brasil), sendo o registro suficiente para a aquisição da condição de brasileiro nato. (3a) A terceira, e última, possibilidade de aquisição de nacionalidade primária encontra-se na 2a parte do art. 12, I, "c", CF/88. Nesta situação, acriança — que é filha de pai ou mãe (ou ambos brasileiros) —nasce no estrangeiro, mas depois vem a residir na República Federativa do Brasil e opta, após atingir a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Vê-se que o critério territorial não foi aplicado (afinal o nascimento se deu no exterior) e sim o sanguíneo (pois a criança é filha de pai e/ou mâe brasileiros), associado ao critério 18.

Redação dada pela ECR nº 3/1994 ao art.12, I, c: "Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira".

19.

Redação dada pela EC nº 54/2007 ao art.12, I, c: "Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira".

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

` 475

residencial e a realização da opção confirmativa. Ademais, vale destacar que nesta hipótese os pais não estavam no exterior a serviço da República Federativa do Brasil, tampouco registraram a criança em repartição brasileira competente. Estruturalmente, temos: ~~--~-~._ BRASILEIRO NATO (art. 12, I, "c'; 2ª parte, CF/88)

Nasceu no ESTRANGEIRO

Não aplicação do

_

LI

Filho de pai ou/e mãe BRASILEIROS

~ aDoção do critério sanguíneo

CPi$ériO

territorial ~

Veio residir na RFB, a qualquer tempo

~_ ~ ~I

Fez a opção CONFIRMATIVA

APÓS 1 atingira MAIORIDADE

~.

Em suma, esta última hipótese de aquisição da nacionalidade depende da observância do seguinte caminho constitucional: (i) nascimento no exterior — com a consequente inaplicabilidade do critério territorial; (ii) adoção do critério sanguíneo — pois a criança é filha de pai e/ou mãe brasileiros; (iii) não incidência do critério funcional — o pai brasileiro e/ou a mãe brasileira estão no exterior em nome de interesses pessoais, a serviço de empresa privada brasileira ou mesmo de Governo estrangeiro, mas não a serviço da República Federativa do Brasil; (iv) não feitura do registro em repartição brasileira competente; (lembremos que o parágrafo único do art. 63 da Lei nova de Migração, 13.445/2017, estabelece que o órgão de registro deve informar periodicamente à autoridade competente os dados relativos à opção de nacionalidade, conforme regulamento); (v) efetivação do critério residencial — deve o indivíduo vir a residir em território nacional, aqualquer tempo (pode ser que o indivíduo venha aqui residir aos cinco meses de idade, com dez anos de idade ou, já um adulto, com trinta anos de idade; não existe qualquer limite cronológico para a observância deste requisito); (vi) realização da opção confirmativa —esta, por ser ato personalíssimo, só pode ser feita após a maioridade e, segundo entendimento do STF, muito embora potestativa, não é de forma livre: há de ser feita em juízo, em processo de jurisdiçâo voluntária, que tramita perante a Justiça Federal (art. 109, X, CF/88). Como o critério residencial pode ser cumprido a qualquer tempo, enquanto a realização da opção somente pode ser feita pelo indivíduo depois que este já é maior de idade (já goza de

476

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

capacidade plena), pergunta-se: como tratar o menor de idade (filho de pai e/ou mãe brasileiros), nascido no exterior, que venha aqui residir? Ora, como ele ainda nâo pode fazer a opção, tampouco seus pais podem supri-la (porque é personalíssima), será considerado brasileiro nato para todos os efeitos até os dezoito anos. No entanto, atingida a maioridade, enquanto nâo for efetivada a sua opçâo, a condição de brasileiro nato ficará suspensa (a opção passa a ser uma condição suspensiva da nacionalidade). Ao fazer a opçâo ele confirma a nacionalidade, já adquirida quando do cumprimento do critério residencial (a fixaçâo da residência no país é o fator gerador da nacionalidade). Assim, para o menor de idade que cumpre o requisito residencial é concedida uma nacionalidade primazia provisória, que fica sob condição suspensiva a partir da maioridade, quando a opçâo (dotada de efeitos retroativos, ex tunc, registre-se) já pode ser feita20. Mais simples é a situaçâo daquele i~idivíduo que —nascido no estrangeiro, de pai e/ ou mâe brasileiros, que nâo cumprem o critério funcional, tampouco oregistram —vem residir em território nacional após atingir a maioridade: este será considerado brasileiro nato tão logo cumpra o critério residencial (fator gerador da nacionalidade), mas sua nacionalidade fica automaticamente sob condição suspensiva, que somente será superada com a opçâo confirmativa. Esta última, quando efetivada, operará efeitos para o passado (ex tunc). 2.2. Nacionalidade secundária (ou adquirida) A nacionalidade secundária é aquela adquirida não pela ocorrência de um fato natural (nascimento), mas, normalmente, por um ato voluntário (naturalização). A naturalização, enquanto único meio derivado de aquisição da nacionalidade21, se divide em duas espécies: (1) a naturalização tácita, também denominada grande naturalização e (2) a expressa. Estruturalmente, temos:

(1) Naturalização tácita: usualmente adotada em países que possuem um número de nacionais menor que o desejado, tem por intuito promover a povoação do Estado. O incremento no número de nacionais é engendrado pelo documento constitucional quando este determina

20.

RE 418.096-RS, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, noticiado no Informativo 381, STF.

21.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Malheiros, 2007. p. 212.

Cap. 7 • DIREITO DE NACIONALIDADE

477

que os estrangeiros residentes adquirirão automaticamente anacionalidade do Estado em cujo território se encontram, caso nâo declarem, dentro de determinado período, o animo de permanecerem estrangeiros, isto é, portadores da nacionalidade de origemzz. No Brasil, duas de nossas Constituições consagraram o mecanismo da grande naturalização: aprimeira Constituição da nossa história, que foi a Imperial (de 1824) e a subsequente, que foi nossa primeira Constituição republicana (de 1891). Na Carta Imperial contemplou-se a naturalizaçâo tácita ao estabelecer que fossem considerados brasileiros naturalizados todos os portugueses que residissem no Brasil por ocasião da proclamação da independência pátria~3. De modo similar, mas com significativa amplitude, a Constituição de 1891 dispôs que os estrangeiros —que aqui se encontravam à época da proclamação da República —teriam seis meses, contados da entrada em vigor da Constituição republicana, para revelar expressamente o desejo de permanecer com a nacionalidade de origem; não havendo manifestação explícita tornavam-se brasileiros24. Na mesma Constituição, outro dispositivo determinava que fossem considerados brasileiros os estrangeiros que possuíssem bens imóveis no Brasil e fossem casados com brasileiros ou tivessem filhos brasileiros, desde que residissem no Brasil, salvo se manifestassem expressamente a intenção de nâo alterar a nacionalidade25. Finalmente, destacam-se dois pontos importantes: (i) os documentos constitucionais mencionados foram os dois únicos a consagrar a naturalização tácita enquanto forma de aquisição da nacionalidade secundária no ordenamento pátrio; (ii) a Constituiçâo da República de 1988 não prevê a naturalização tácita, mas tão somente a expressa, de forma a manter a naturalização sob dependência da manifestação de vontade do indivíduo. (2) Naturalização expressa: essa modalidade denaturalização —única admitida pelo atual documento constitucional — coloca a aquisiçâo da nacionalidade secundária na dependência de declaração volitiva do interessado. Pode se efetivar por duas vias, a ordinária e a extraordinária.

22.

Interessante destacar a defesa feita por d'Alfredo Escragnolle Taunay, àsvésperas da proclamação da República, pela adoção da naturalização tácita, na obra `A Nacionalisação ou Grande Naturalisação e Naturalisação Tácita",1886. Na pág. 13 o autor afirma ser tal modalidade de naturalização "Uma das medidas mais largas, generosas e sobretudo convenientes nas condições actuaes do Brazil" (sic).

23.

Constituição de 1824, art. 6º, IV: "São cidadãos brasileiros: todos os nascidos em Portugal, e suas possessões, que sendo já residentes no Brazil na época, em que se proclamou a independência nas províncias, onde habitavam, adheriram à esta expressa, ou tacitamente pela continuação da sua residência" (Sic).

24.

Constituição de 1891, art. 69, § 4º: "São cidadãos brasileiros: os estrangeiros, que achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro em seis meses depois de entrarem vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem".

25.

Constituição de 1891, art. 69, § 5º: "São cidadãos brasileiros: os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

478

(A) Naturalizagão ordinária A obtenção da nacionalidade secundária brasileira pela via ordinária se efetiva nas seguintes hipóteses:

NATURALIZAÇÃO ORDINÁRIA

Art. 12, II, "a", 2a parte: indivíduos originários de países de língua portuguesa Art. 12, II, "a", 1ª parte: estrangeiros que cumprirem os requisitos previstos em lei (Lei de Migração)

Naturalização provisória (art. 70, Lei nº 13.445/2017) Naturalização especial --►

(art. 68, da Lei n° 13.445/2017)

(1a) Art. 12, II, "á', 2a parte, CF/88: poderão se naturalizar brasileiros os indivíduos originários de países de língua portuguesa — não somente os portugueses, mas qualquer pessoa advinda de país que, fale a língua portuguesa, cromo, por exemplo, Angola, Goa, Gamão, Moçambique, Timor Leste, dentre outros —desde que possuidor de capacidade civil, preencha as exigências dispostas no texto constitucional, asaber, residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral. Repare: são só esses dois requisitos: comprovar que já reside na República Federativa do Brasil por um ano ininterrupto e que possui idoneidade moral. (2d) Art. 12, II, "a", la parte, CF/88: poderão se naturalizar brasileiros os estrangeiros que cumprirem os requisitos previstos em lei. Referida lei era o Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.815/1980), devidamente revogado em 2017 pela Lei de Migração (Lei n° 13.445/2017). Este último diploma normativo, em seu art. 65, estabelece as condiçôes indispensáveis para a aquisição da nacionalidade derivada, quais sejam: —

ter capacidade civil, segundo a lei brasileira;

—

ter residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos;

—

comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e

—

nâo possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei.

Vale destacar que esses requisitos listados pela Lei de Migração no art. 65 são relativizados no dispositivo seguinte. Desta forma, cumpre recordar que o prazo de residência (de 4 anos) será reduzido para, no mínimo, 1 ano se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições: (i) tiver um filho brasileiro; (ii) tiver um cônjuge ou companheiro brasileiro e nâo estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização; (iii) haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil; ou (iv) recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artísticaZ~.

26.

Lembrando que o preenchimento das condições previstas nos dois últimos itens será avaliado na forma disposta em regulamento (art. 66, Lei 13.445/2017).

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

479

A leitura do esquema permitirá uma visâo panorâmica e estrutural das considerações indispensáveis para a aquisição da nacionalidade derivada: ESTRANGEIROS Capacidade civil, segundo a lei brasileira 1

QUE CUMPRIREM OS REQUISITOS DA LEI DE MIGRAÇÃO (art. 65, Lei 13.445/2017)

Residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 anos Comunicar-se em língua portuguesa, considerar as condições de naturalizando

~

~

Não possuir condenação penal ou estar reabilitado, nos termos da lei

(3a) A Lei de Migraçâo, nos artigos 64, 68 a 70, traz, ainda, duas outras hipóteses de aquisição da nacionalidade brasileira pela via ordinária: (i) a naturalização provisória e (ii) a naturalização especial. Vejamos cada uma delas: (i) Naturalização provisória (art. 70, Lei n° 13.445/2017): para os que venham a morar no Brasil com até dez anos de idade incompletos, desde que o requerimento de naturalização seja feito por seu representante legal, sendo convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de 2 (dois) anos após atingir a maioridade. Insta informar que essa hipótese estava prevista no (hoje revogado) Estatuto do Estrangeiro, com as seguintes particularidades: era chamada de "radicação precoce" eexigia-se que a criança viesse a residir em território nacional com menos de 5 anos de idade. (ii) Naturalização especial: nos termos do art. 68, da Lei n° 13.445/2017, a naturalização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das seguintes situações: —

seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro27 em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior; ou

—

seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos.

Quanto aos requisitos para a concessão da naturalizaçâo especial, temos:

27.

—

ter capacidade civil, segundo a lei brasileira;

—

comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condiçôes do naturalizando; e

Consoante determina o art.1º, da Lei nº 11.440/2006, "O Serviço Exterior Brasileiro, essencial à execução da política exterior do Brasil, constitui-se do corpo de servidores, ocupantes de cargos de provimento efetivo, capacitados profissionalmente como agentes do Ministério das Relações Exteriores, no Brasil e no exterior, organizados em carreiras definidas e hierarquizadas".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

4so

—

nâo possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei.

A fim de concluirmos o estudo da naturalização ordinária, cumpre sinalizar três coisas: (1) mesmo que satisfeitos todos os requisitos listados na Constituição e na lei, não se pode falar em direito público subjetivo à obtenção da naturalização ordinária. A concessão de nacionalidade é ato de soberania estatal do Presidente da República, que pode, discricionariamente, negar-se a concedê-la; (2) o procedimento de naturalização ordinária é sempre administrativo, afinal transcorre perante o Ministério da Justiça até a decisâo final do Presidente da República. Há que se reconhecer, no entanto, um ato jurisdicional que finaliza o procedimento de concessão: a entrega do certificado de naturalização feito pela Justiça Federal, nos termos do art. 109, X, CF/88, que estabelece (com efeitos ex nunc, isto é, sem possibilidade de retroagir) o marco inicial da obtenção da nacionalidade secundária. (3) O Estatuto do Estrangeiro (hoje revogado pela Lei nova de Migração) previa (no art. 115, ~ 2~) a conclusão de curso superior como mais uma hipótese de aquisição de nacionalidade secundária pela via ordinária. Destarte, para os estrangeiros que viessem a residir no país antes de completar a maioridade e tivessem concluído curso de grau superior em estabelecimento nacional, desde que façam o requerimento da nacionalidade brasileira até um ano após a formatura, era possível a obtenção da naturalização. Considerando que o Estatuto do Estrangeiro foi revogado e a Lei de Migração não narrou essa possibilidade de naturalização, entendemos que não mais existe filndamento legal que permita sua fruição. Destarte, a conclusão decurso superior em estabelecimento de ensino nacional deixou de ser um caminho para a obtenção da nacionalidade secundária brasileira. (B) Naturalizafão extraordinária (ou quínzenária) Prevista no art. 12, II, "b", CF/88, a naturalização extraordinária só será obtida pelo indivíduo que, capacitado civilmente, observar as seguintes condições: (1) residência ininterrupta no território nacional por mais de quinze anos; (2) ausência de condenação penal e (3) apresentação de requerimento de naturalização. Sobre a residência ininterrupta na República Federativa do Brasil vale dizer que ela não se abala por meras ausências temporárias —decorrentes, por exemplo, de viagens de férias no exterior ou compromissos laborais fora do país. Conforme preceitua o STF28, "a residência ininterrupta (exigida) nâo pode ser confundida com a permanência ininterrupta." (não exigida). No que se refere ao prazo de residência a ser cumprido para a naturalização extraordinária é importante recordar que na redação original da CF/88 este era de trinta anos29; foi a Emenda Revisional n~ 3/1994 que o reduziu à metade (15 anos).

28. 29.

Agravo nº 32.074DF, STF, Rel. Min. Hermes Lima. Art. 12, II, "b", CF/88—(Redação original): "São brasileiros: naturalizados: os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira".

Cap, 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

48t

Por último, e contrariamente ao que se passa na naturalizaçâo ordinária, na via extraordinária opreenchimento de todos os requisitos constitucionais ésuficiente àaquisição da nacionalidade (existe direito público subjetivo à naturalização extraordinária). Assim, se o indivíduo reside no país ininterruptamente por mais de quinze anos, nâo tem nenhuma condenação penal e requer a naturalizaçâo, esta lhe será concedida —não há discricionariedade para o Presidente da República, que nâo poderá recusar o pleito. Esta é a conclusâo da doutrina majoritária e encontra fundamento no próprio texto constitucional, quando este expressamente determina serem brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, "desde que requeiram a nacionalidade brasileira", isto é, desde que apresentem o pedido de aquisição da nacionalidade. Vê-se que a locução "desde que requeiram a nacionalidade brasileira" é interpretada pelos constitucionalistas pátrios da seguinte forma: se o indivíduo preenche as duas condições impostas pela Constituição, bastará solicitar (requerer) a nacionalidade que alcançará a condiçâo de naturalizado30 Por fim, e em resumo, as espécies de nacionalidade, devidamente analisadas nos itens anteriores, podem ser esquematizadas segundo a estrutura abaixo:

NÃO foi adotada pela CF/88 Naturalização TÁCITA /grande naturalização NACIONALIDADE SECUNDARIA (art.12, II, CF/88)

Ordinária pqp Naturalização EXPRESSA

S ~~~iry~~/,'/"„I Extraordinária

2.3. Quase nacionalidade (ou brasileiros por equiparaçâo) Peculiar característica do ordenamento pátrio é a que prevê a figura do português equiparado, conforme dicçâo do art. 12, ~ 1~, CF/88, determinando que "aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição". Como dispõe o texto constitucional, em havendo reciprocidade em favor de brasileiros residentes em Portugal, os portugueses que aqui residam terão tratamento juríc'tico similar ao dispensado

30.

Conforme a doutrina (CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: luspodivm, 2012, p. 804), não parece ser outra a posição do STF, conforme julgamento no RE 264.848-TO.

482

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - NathaliaMasson

ao brasileiro naturalizado, sem precisarem, para isso, de submeterem-se a qualquer procedimento de naturalização. Isso significa que os portugueses permanecerão estrangeiros, porque nâo naturalizados, muito embora possuidores de direitos equivalentes aos ostentados pelos brasileiros naturalizados, em razão da reciprocidade. Ficarão, pois, na condição de quase nacionais. Como a reciprocidade existe, já que em 2001 foi reafirmado o Tratado Bilateral de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil31 —afim de consolidar os particulares laços partilhados pelos dois povos, decorrentes de uma história que por mais de três séculos os aproximou— os portugueses que aqui residam em caráter permanente poderão comparecer ao Ministério da Justiça, munidos de documento que comprove a nacionalidade portuguesa, a capacidade civil e a admissão na República Federativa do Brasil em caráter permanente, para requerer a quase nacionalidade32,3s De relevo salientar que o português beneficiário do Estatuto da Igualdade plena não detém todos os direitos próprios do naturalizado, haja vista a manutenção do seu status de estrangeiro34 Deste modo, ao contrário do naturalizado, não pode prestar o serviço militar35, se sujeita à expulsão etambém áextradição (esta requerida pelo Governo português3~) e, por fim, em situação no exterior na qual necessite de proteção diplomática, deverá requerê-la a Portugal e não ao Brasi137.

3. DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS O texto constitucional consagra, no caput do art. 5°, o princípio da igualdade e, como desdobramento do axioma veda, no ~ 2° do art. 12, o estabelecimento de distinções entre brasileiros natos e naturalizados.

31.

Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assinada em 07/09/1971 e ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 82, de 24/11/1971, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 70.391, de 12/04/1972 que, posteriormente foi substituído pelo Decreto nº 3.927, de 19/09/2001, que promulgou o Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta Brasil/Portugal.

32.

Se quiserem exercerdireitos polfticos, deverão requereràJustiça Eleitoral, comprovando a residência por, no mínimo, trêsanos.

33.

Segundo o STF: 'A norma inscrita no art. 12, § 1º da Constituição da República —que contempla, em seu texto, hipótese excepcional dequase-nacionalidade—não opera de modo imediato, seja quanto ao seu conteúdo eficacial, seja no que se refere a todas as conseqüênciasjurídicas que dela derivam, pois, para incidir, além de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua própria soberania, depende, ainda, de requerimento do súdito português interessado, a quem se impõe, para tal efeito, a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses" (Ext: 890, Rel. Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 05/08/2004, Tribunal Pleno).

34.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 845.

35.

Art. 19, Decreto nº 3.927, de 19/09/2001, que promulgou o Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta Brasil/ Portugal.

36.

Art. 18, Decreto nº 3.927, de 19/09/2001, que promulgou o Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta Brasil/ Portugal. De se destacar que a aplicação de referida regra se deu no julgamento da QO na Extradição 302, em que a Itália requereu ao Brasil a entrega de português beneficiado pela reciprocidade, e o STF negou, exatamente em virtude da impossibilidade daconcessão da extradição, salvo quando requerida pelo Governo de Portugal.

37.

Art. 20, Decreto nº 3.927, de 19/09/2001, que promulgou o Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta Brasil/ Portugal.

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

asa

Entretanto, o próprio texto constitucional reconheceu algumas situações nas quais poderá haver tratamento diferenciado entre brasileiros. Estas hipóteses —que, ressalte-se, são taxativas, isto é, as únicas admitidas —referem-se: (1d) aos cargos, (2a) à função, (3a) à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora de sons e imagens e (4a) à extradição Vejamos cada uma delas: (la) Em conformidade com o que está presente no art. 12, ~ 3°, CF/88, alguns cargos estratégicos são privativos de brasileiros natos, ou porque compõem a linha sucessória (e de substituição) presidencial ou por razôes de segurança nacional. Nos exatos termos postos pela Constituição, sâo privativos de brasileiros natos os cargos: —

de Presidente da República,

—

de Vice-Presidente da República,

—

de Presidente da Câmara dos Deputados,

—

de Presidente do Senado Federal,

—

de Ministro do Supremo Tribunal Federal,

—

da carreira diplomática,

—

de oficial das Forças Armadas38 e

—

de Ministro de Estado da Defesa.

Justifica-se a circunstancia de os primeiros cinco cargos (incisos I a N do art. 12, ~ 3°, CF/88) serem privativos de brasileiros natos a partir da necessidade de que o cargo público mais elevado da nação — a Presidência da República —esteja protegido com maior efetividade — disposição, aliás, corriqueira em diversas Constituições estrangeiras como, por exemplo, a Constituição americana39 e a Constituição portuguesa40 Nesse sentido, como a ausência do Presidente da República (que deve ser nato) implica aassunção do cargo por parte do Vice-Presidente da República— em substituiçâo, quando o impasse para o exercício das funções for passageiro; por sucessão, em se tratando de impossibilidade categórica de cumprimento das funções41 —, este deverá, também, ser

38.

São oficiais do Exército: Capitão; Coronel; Major; Primeiro-tenente; Segundo-tenente eTenente-coronel. São ofìciais da Marinha: Capitão-de-corveta; Capitão-de-fragata; Capitão-de-mar-e-guerra; Capitão-tenente; Primeiro-tenente; Segundo-tenente. São oficiais da Aeronáutica: Capitão; Coronel; Major; Primeiro-tenente; Segundo-tenente e Tenente-coronel.

39.

Art. 2º, seção 1, Constituição dos Estados Unidos da América: 4. "Não poderá ser candidato a Presidente quem não for cidadão nato, ou não for, ao tempo da adoção desta Constituição, cidadão dos Estados Unidos. Não poderá, igualmente, ser eleito para esse cargo quem não tiver trinta e cinco anos de idade e quatorze anos de residência nos Estados Unidos". (Fonte: . Acesso em:12.09.2012).

40.

Art.122, Constituição da República Portuguesa: "São elegíveis os cidadãos eleitores, portugueses de origem, maiores de 35 anos". (Fonte: . Acesso em: 12.09.2012).

41.

Conforme dispõe o art. 79, CF/88.

484

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

brasileiro nato. No mais, frente a embaraços do Vice-Presidente da República o cargo será assumido, temporária e sucessivamente, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, ou pelo Presidente do Senado Federal, ou pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, o que demonstra a essencialidade de tais cargos estarem reservados aos brasileiros natos42. No que tange aos demais cargos (incisos V a VII do art. 12, g 3°, CF/88), a delimitação do preenchimento de modo exclusivo por brasileiros natos foi engendrada, presume-se, por razôes de segurança nacional. Destaque-se, relativamente aos cargos delimitados para brasileiros natos, algumas informações finais de suma importância: (i) todos os 11 Ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser brasileiros natos, uma vez que se revezam no exercício da presidência do Tribunal. Apesar de o sistema de votaçâo ser secreto, como prevê o regimento interno43, é tradiçâo na Corte que o Vice seja eleito Presidente e que o Ministro mais antigo —que ainda nâo tenha assumido nenhum dos cargos —ocupe aVice-Presidência; (ii) os Ministros dos dentais Tribunais do Poder Judiciário nâo precisam ser detentores da nacionalidade primária para ocuparem os respectivos cargos. Por exemplo, os Ministros do STJ podem ser brasileiros naturalizados44: atualmente na composiçâo daquele Tribunal temos um brasileiro naturalizado, Felix Fischer —que nasceu em Hamburgo, na Alemanha4 s; (iii) brasileiros naturalizados podem ocupar os cargos de Deputado Federal e Senador, nunca chegando, porém, à Presidência da respectiva Casa46; (iv) o único Ministro de Estado que deve ser brasileiro nato é o da Defesa47. Nada impede que os demais —por exemplo, Ministro da Economia, Ministro das Relações Exteriores, Ministro da Justiça etc. —sejam naturalizados, afinal o art. 87 da CF/88 somente exige que os Ministros de Estado sejam escolhidos dentre brasileiros. Para ilustrar, lembremos que o 1° Ministro da Educaçâo do Governo do Presidente Jair Bolsonaro foi Ricardo Vélez Rodríguez, um professor colombiano naturalizado brasileiro (foi nomeado Ministro em 1° de janeiro de 2019, tomando posse no dia seguinte; em 8 de abril de 2019 foi exonerado). (v) em comparação com o documento constitucional anterior (CF/67, com redaçâo dada pela EC n° 01/69)48, a atual Constituição reduziu significativamente onúmero de cargos

42.

De acordo com o art. 80, CF/88.

43.

Conforme artigo 12 do Regimento Interno do STF, in verbis: art. 12- "O Presidente e oVice-Presidente têm mandato por dois anos, vedada a reeleição para o período imediato. § 1º Proceder-se-á à eleição, porvoto secreto, na segunda sessão ordinária do mês anterior ao da expiração do mandato, ou na segunda sessão ordinária imediatamente posterior à ocorrência de vaga por outro motivo".

44.

Ver art. 104, parágrafo único, CF/88.

45.

Fonte: www.stj.jus.br/web/verCurriculoMinistro?cod_matriculamin=0001109>. Acesso: 12.09.2012.

46.

Conforme, por exemplo, o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, art. 16, parágrafo único: "0 cargo de Presidente é privativo de brasileiro nato".

47.

Vale lembrar que o Ministério de Estado da Defesa foi instituído pela EC 23/1999 em substituição aos antigos Ministérios da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

48.

Art. 140, § 1º, CF/67: "São privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente eVice-Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos, Senador, Deputado

4s5

Cap. 7 • DIREITO DE NACIONALIDADE

próprios aos brasileiros natos; antes, além do Presidente eVice-Presidente da República e dos Ministros do STF, também deveriam ser natos: — — — — — — —

todos os Ministros de Estado, todos os Ministros do STM, do TST, do TSE, do TFR49 e do TCU, o Procurador-Geral da República, os Senadores e os Deputados Federais, os Governadores (e Vices) de Estado, de Territórios e o Governador do Distrito Federal (bem como os substitutos), os embaixadores e os membros da carreira diplomática, os oficiais da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Veja abaixo a tabela comparativa: CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO NA CONSTITUIÇÂO DE 1988

CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO NA CONSTITUIÇÃO DE 1967

Presidente eVice-Presidente da República

Presidente eVice-Presidente da República

UNICAMENTE o Presidente da Câmara dos Deputados

Deputados Federais

UNICAMENTE o Presidente do Senado Federal

Senadores

Ministros do Supremo Tribunal Federal

Ministros do Supremo Tribunal Federal

Carreira Diplomática

Embaixadores e Membros da Carreira Diplomática

Oficial das Forças Armadas

Oficiais da Marinha, do Exército e da Aeronáutica

UNICAMENTE o Ministro de Estado da Defesa

Ministros de Estado

—

Ministros do STM, do TST, do TSE, do TFR e do TCU

—

Procurador-Geral da República Governadores (e vices) de Estado, de Territórios e o Governador do Distrito Federal

(2a) A segunda distinção refere-se aos assentos no Conselho da República: a Constituição (art. 89, VII, CF/88) reserva seis assentos no Conselho —órgão auxiliar da Presidência da República em momentos de crise institucional —para brasileiros natos. Forçoso lembrar que existe a possibilidade de brasileiros naturalizados integrarem o Conselho da República: só não podem ocupar os assentos que o art. 89, VII reserva aos seis cidadãos brasileiros natos, nada impede que ingressem no órgâo enquanto líderes da maioria ou da minoria da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou então como Ministro da Justiça. Por fim, a composiçâo do Conselho da República. pode se efetivar segundo a estrutura abaixo:

Federal, Governador eVice-Governador de Estado e de Território de seus substitutos'. (Grifo nosso). 49.

Antigo Tribunal Federal de Recursos.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

ass \

Vice-Presidente da República

Presidente da Câmara dos Deputados

Deverão ser necessariamente brasileiros NATOS

Presidente do Senado Federal l

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA REPÚBLICA (art. 89, VII, CF/88)

Seis cidadãos i Líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados

~ Podem ser brasileiros NATOS ou NATURALIZADOS

Líderes da maioria e da minoria no Senado Federal

Ministro da Justiça

~

(3a) Em conformidade com o que determina o art. 222 da CF/88, com redação dada pela EC n° 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (4a) Para finalizar as hipóteses de distinção entre brasileiros natos e naturalizados, temos a quarta, referente à extradição. Com relação a este tópico, o tratamento diferenciado entre o brasileiro nato e o naturalizado está expresso no art. 5°, LI, CF/88, que determina que o brasileiro nato não pode ser extraditado, em hipótese alguma50. Nem mesmo se for um brasileiro nato possuidor de dupla nacionalidade (isto é, simultaneamente brasileiro e nacional de outro país) e o outro país requerer sua extradição.51 Imaginemos, para exemplificar, a seguinte situação: um brasileiro nato dotado de dupla nacionalidade — também é italiano comete um crime na Itália e consegue se deslocar para o Brasil. Ainda que o governo italiano requeira sua extradição, a República Federativa do Brasil nâo a concederá, pois, apesar de ser nacional do Estado requerente (Itália), é brasileiro nato. Por outro lado, a Constituição permitiu a extradição do brasileiro naturalizado em duas situações em razão da prática de um crime comum antes da naturalização e na hipótese de

50.

HC 83.113/QO-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 314, STF: "0 brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do `jus soli", seja pelo critério do `jus sanguinis", de nacionalidade brasileira primária ou originária".

51.

HC 83.113-DF (QO), Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 314, STF.

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

487

envolvimento comprovado com o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins. Falemos de cada uma delas: (i) prática de um crime comum antes da naturalização. Neste caso, para evitar que o indivíduo adquira a nacionalidade apenas como forma de não ser extraditado, impede-se a incidência da proteção contra o processo extradicional se o sujeito tiver praticado o crime comum antes da naturalização, isto é, antes de lhe ser entregue o certificado de naturalizaçâo. Ressalte-se que não poderá ser concedida a extradição do brasileiro naturalizado se:5z; —

o crime não for comum, mas sim político ou de opinião;

—

o crime comum houver sido praticado após a naturalização. Para ilustrar, lembremos da Ext. 122353, negada em decisão unânime pela 2a Turma do STF, em novembro de 2011, em razão de o sujeito extraditando já ser nacional brasileiro à época do cometimento do crime pelo qual foi processado e condenado na República do Equador: o crime foi praticado em território equatoriano no dia 27 de abril de 2007, mas a naturalização dele como brasileiro havia ocorreu em 1989.

(ii) na hipótese de envolvimento comprovado com o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins. Neste caso, a Constituição permite a extradição independentemente de o crime ter sido praticado antes ou depois da naturalização, já que este é um crime que a República Federativa do Brasil se comprometeu, na ordem interna e internacional, a combater. De se notar, todavia, que parcela da doutrina54 aponta que o trecho final do dispositivo (art. 5°, LI, CF/88) traz uma norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação normativa posterior, a fim de produzir com plenitude seus efeitos jurídicos. Isso significa que a viabilidade da extradição neste caso está na dependência da edição de lei ordinária que prescreva procedimento de cognição do pressuposto de mérito autorizador da extradição: o confirmado enlace com a atividade delituosa. Apesar desse entendimento doutrinário, vimos que a la Turma do STF (em agosto de 2016, na Ext. 1244, relatada pela Min. Rosa Weber) concedeu, por maioria, a extradição de um francês que também é brasileiro naturalizado em razão de envolvimento no crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nos termos decididos pela Corte: É possível conceder extradição para brasileiro naturalizado envolvido em tráfico de droga (CF, art. 5°, LI). Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, afastou a alegada deficiência na instruçâo do pedido e deferiu a extradiçâo. Na espécie, o extraditando fora condenado no Estado Requerente (França) à pena de três anos pela prática dos crimes de transporte, posse, aquisição e exportaçâo de produtos estupefacientes, em observância da exigência contida no art. 36, II, "a", da Convençâo Única de Nova York sobre Entorpecentes de 1961. (grifo nosso)ss

52.

Tampouco estrangeiros serão extraditados pela prática de crimes políticos ou de opinião, conforme dicção do artigo 5º, LII, CF/88, in verbis, "Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião".

53.

Relatada pelo Min. Celso de Mello, foi noticiada no Informativo 649, STF.

54.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador:luspodivm, 2012, p. 804.

55.

Relatada pela Min. Rosa Weber e noticiada no Informativo 834.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

48s

Quanto à extradição do estrangeiro, o inciso LII do art. 5°, CF/88 indica que "não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião". Destarte, as espécies de extradiçâo, devidamente analisadas, podem ser esquematizadas da seguinte maneira:

EXTRADIÇÃO

ato de entrega de um indivíduo para ser processado, julgado, ou para cumprir pena em Estado estrangeiro PASSIVA

Estado estrangeiro ~ requer/solicita a extradição à República Federativa do Brasil ;

A República Federativa Brasileira requer/solicita a extradição

Brasileiro naturalizado

Brasileiro nato

Brasileiro naturalizado

Estrangeiro

r_ NÃO HÁ VEDAÇÃO

Não será concedida s extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião':

Em regra não há a possibilidade de extradição, salvo nos casos de:

~

t

1 —crime comum praticado antes da naturalização (não pode ser crime político ou de opinião)

e

2 —comprovado envolvimento, a qualquer tempo, com tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas 5 afins nos temos da lei

Por último, e em encerramento ao item 3 deste capítulo (que tratou das diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados), verifique a tabela comparativa posta abaixo, que organiza e sintetiza as quatro distinções supramencionadas:

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

489

DIFERENÇAS ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS São privativos de brasileiros natos os cargos: 1) de Presidente eVice-Presidente da República; 2) de Presidente da Câmara dos Deputados;

(art.

CARGOS 12, § 3º, CF/88)

3) de Presidente do Senado Federal; q) de Ministro do Supremo Tribunal Federal; 5) da carreira diplomática; 6) de oficial das Forças Armadas. 7) de Ministro de Estado da Defesa.

(art.

(art.

FUNÇÃO 89, VII, CF/88) PROPRIEDADE 222, CF/88)

São brasileiros natos os seis cidadãos que participam do Conselho da República. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos.

(art.

Somente brasileiro naturalizado poderá ser extraditado em caso de: EXTRADIÇÃO 5º, LI, CF/88)

a) crime comum, praticado antes da naturalização; b) comprovado envolvimento, a qualquer tempo, em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

4. EXTRADIÇÃO Dada a importância do tema, trazemos em item apartado o estudo sobre a extradiçâo, no qual alguns pontos relevantes devem ser devidamente observados. Senão, vejamos: (A) extradição é ato através do qual um determinado Estado entrega um indivíduo, que está sendo acusado de um crime ou já foi condenado pela atividade delituosa, à justiça de outro Estado, que postula o direito de julgá-lo ou puni-lo. A Lei nova de Migraçâo, em seu art. 81, assim conceitua o instituto: "A extradição é a medida de cooperaçâo internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso". (B) Existem duas espécies de extradição, a passiva e a ativa. A primeira é aquela na qual um Estado estrangeiro soberano requer a extradiçâo ao Brasil, enquanto a segunda é aquela na qual o Brasil requisita, a outro Estado, a extradiçâo. Vale destacar que, embora o artigo 5°, LI, CF/88, não tenha feito qualquer distinção acerca da espécie de extradição, a que se veda ao brasileiro nato é a passiva. Afinal, a República Federativa do Brasil poderá solicitar a outro Estado a extradição (ativa) do brasileiro nato que lá se encontre para aqui julgá-lo ou puni-lo pela prática de um crime praticado em nosso território. (C) Quando mais de um Estado requerer a extradiçâo da mesma pessoa, pelo mesmo fato, terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida (art. 85, Lei n° 13.445/2017). Em se tratando de crimes diversos, terá preferência, sucessivamente: (i) o Estado requerente em cujo território tenha sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira; (ii) o Estado que em primeiro lugar tenha pedido a entrega do extraditando, se a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

490

gravidade dos crimes for idêntica; (iii) o Estado de origem, ou, em sua falta, o domiciliar do extraditando, se os pedidos forem simultâneos56. (D) O art. 83 da Lei n/13.445/2017 enuncia duas condições para concessão da extradição: (i) ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e (ii) estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade. (E) Náo se concederá a extradição quando (art. 82, Lei de Migração): (i) o indivíduo cuja extradição é solicitada à República Federativa do Brasil for brasileiro nato (tal vedação consta do art. 5°, LI, CF/88); (ii) o fato que motivar o pedido extradicional não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;

—

Em agosto de 2019, na Ext. 1578-D$ o STF se valeu justamente da ausência deste requisito (dupla tipicidade) para não conceder o pedido extradicional. No caso, não havia lei no Brasil tipificando o fato como infração penal no momento em que o ato foi praticado. No entanto, tempos depois, quando o pedido extradicional foi feito, o fato já estava tipificado como crime em nossa legislação. Dito com outras palavras, a Corte confirmou que não se pode conceder a extradição se o ato praticado pelo extraditando não era punido como crime no Brasil na época em que o fato aconteceu, mesmo que depois, quando o pedido de extradição for feito, já haja lei tipificando o fato como crime. Afinal, permitir que o requisito da dupla tipicidade

56.

iuris

a dupla tipicidade é um requisito, o que significa que a possibilidade hipotética de o processo penal ser instaurado em qualquer dos dois países (Estado estrangeiro eRepública Federativa do Brasil), em razão de os fatos atribuídos ao extraditando revestirem-se de tipicidade penal e serem igualmente puníveis em ambos, deve estar presente. Sobre a dupla tipicidade, interessante destacar duas coisas: (i) se à época dos fatos, a conduta, hoje considerada criminosa, fosse tipificada como contravençâo penal, o pedido atual extradicional não poderá ser deferido, haja vista os axiomas brasileiros de que: (a) não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena se nâo há prévia cominação legal (art. 5°, XXXIX, CF/88); e de que (b) a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5°, XL, CF/88); (ii) na aferição da dupla tipicidade, o que efetivamente importa é a identidade dos da infração, pouco elementos estruturantes do tipo penal e não o importando que seja distinta a designaçâo formal atribuída pelos países ao fato delituoso; nomen

—

Consoante dispõe o art. 85, § 2º, da Lei nº 13.445/2017, nos casos não previstos na lei, o órgão competente do Poder Executivo decidirã sobre a preferência do pedido, priorizando o Estado requerente que mantiver tratado de extradição com o Brasil. Se houver Tratado com algum dos Estados requerentes, prevalecerão suas normas no que diz respeito à preferência de que trata este artigo (art. 85, § 3º).

Cap. 7 . DIREITO DE NACIONALIDADE

491

seja comprovado após a prática do fato representa violação à regra constitucional da irretroatividade da lei penal menos benéfica57. —

ou seja, exige-se a competência exclusiva do Estado requerente para o processamento ejulgamento do fato delituoso, e a consequente incompetência da justiça brasileira para julgar o fato58;

(iv) a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 anos; (v) o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; (vi) a punibilidade estiver extinta pela prescriçâo, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; (vii) o fato constituir crime político ou de opinião59; (viii) o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou —

Sobre este ponto, vale mencionar uma interessante decisâo proferida pela 2a Turma do STF, em agosto de 2019, na Ext. 1578-DF. Na ocasião, nossa Corte firmou o entendimento de que não se pode conceder a extradição se o país requerente estiver enfrentando um quadro de instabilidade política (confirmada pelas demissôes de juízes e pelas prisões de opositores do governo do Estado requerente), pois, em tais circunstâncias, há, no mínimo, uma justificada dúvida quanto às garantias de que o extraditando será efetivamente submetido a um tribunal independente e imparcial, o que se imporia num quadro de normalidade institucional. Isso porque, em um cenário como este, haveria o risco de o extraditando ser submetido a um tribunal ou juízo de exceção (o que é vedado pela Constituição, no art. 5°, X~D~VII60 e pelo art. 82, VIII, da Lei n~ 13.445/201761). Dito de outra forma, o STF entendeu que não se pode autorizar a extradição de um indivíduo quando houver o risco de que

57.

Art. 5°, XXXIX, CF/88: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

58.

Alexandre de Moraes colaciona um excelente exemplo, a Extradição 695 (na obra: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada eLegislação Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 263) em que o requisito da competência exclusiva do Estado requerente foi excepcionalmente afastado. No caso, nada obstante a coexistência de jurisdição com o Estada brasileiro, o pedido extradicional foi julgado procedente haja vista a não instauração de inquérito policial ou instrução processual penal no Brasil em função do mesmo fato delituoso em que se fundou o pedido extradicional. Ver Ext. 695: "Prevalece a jurisdição penal do Estado requerente, se —não obstante o concurso de jurisdição com o Estado brasileiro — o extraditando não responde, no Brasil, a inquérito policial ou a processo penal que aqui poderiam ter sido instaurados em função do mesmo fato delituoso em que se fundou o pedido extradicional".

59.

Não teremos impedimento para a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração à lei penal comum

60.

Art. 5°, XXXVII, CF/88: "Não haverá juízo ou tribunal de exceção".

61.

Art. 82. Não se concederá a extradição quando (..) VIII - o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.

ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.

49z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

no país requerente ele nâo tenha um julgamento justo, no qual o devido processo legal seja observado. (ix) o extraditando for beneficiário de refúgio ou de asilo territorial. Lembremos que, segundo o STF (Ext. 1578-DF, julgada em agosto de 2019), também não pode ser concedida a extradiçâo se houver possibilidade real de o Estado requerente impor ao extraditando a pena de prisâo perpétua ou a pena de morte, puniçôes expressamente vedadas por nossa Constituição (art. 5°, XLVII: "Nâo haverá penas: a- de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b- de caráter perpétuo). Ademais, em se tratando de fato delituoso punível com prisão perpétua, o Estado requerente deverá assumir formalmente, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duraçâo máxima atualmente admitida na lei penal do Brasil (art. 75, CP) que, desde a ediçâo da Lei 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), é de 40 anos. Corroborando este entendimento, temos a previsáo do art. 96, III da Lei de Migração (Lei n° 13.445/2017)~Z, que estabelece que não será concedida a extradição se o Estado requerente não assumir, formalmente, o compromisso de respeitar a pena extrema admitida em nossa legislação, que é a de privação de liberdade por, no máximo, 30 anos. Deve o Estado requerente, portanto, se comprometer com a comutaçâo de eventual pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade. (E) Em conformidade com a súmula 421 do STFG3, a circunstância de o extraditando possuir filhos brasileiros ou ter contraído matrimônio com uma nacional nâo possui relevância para o processo extradicional, afinal, não obsta nem o conhecimento, tampouco o deferimento do pedido64 (F) Se o processo extradicional culminar em negativa da extradiçâo, esta não poderá ser novamente requerida tendo por fundamento o ato já avaliados (G) Em polêmico julgamento, o STF determinou, por maioria (5 X 4), que o Presidente da República nâo está obrigado a cumprir a decisâo de deferimento da extradição prolatada pela Corte, vez que o chefe do Executivo é detentor do poder de solucionar a questâo com base em seu juízo de conveniência e oportunidade. Não pode o Presidente, todavia, agir com discricionariedade, ante a existência do tratado bilateral firmado entre a República Federativa do Brasil e o Estado requerente, sendo imprescindível observar as disposições do tratado e balizar sua decisão nos termos do direito convencional~~

62.

Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de: (...) III - comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de

63.

Súmula 421, STF: "Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro".

64.

Conforme entendimento do STF Ext. 967-2, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Ext. 560-0, STF, Rel. Min. Moreira Alves.

cumprimento de 30 (trinta) anos;

65.

Art. 94, Lei nº 13.445 /2017: "Negada a extradição em fase judicial, não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato".

66.

Ext. 1085, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada nos informativos 558, 567, 568, 572 e 630.

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

493

(H) Em fevereiro 2016, na Prisão Preventiva para Extradição (PPE) 769 (Rel. Min. Celso de Mello), o STF admitiu a possibilidade de o tratado internacional aplicar-se a fatos criminosos ocorridos anteriormente à sua celebração. Segundo o entendimento firmado, a Corte admite a possibilidade de o tratado internacional aplicar-se a fatos criminosos ocorridos anteriormente à sua celebração. Isso porque tais convenções internacionais não tipificam crimes nem estabelecem penas. Nas palavras de Celso de Mello: "As normas extradicionais, legais ou convencionais, não constituem lei penal, não incidindo, em consequência, a vedação constitucional de aplicação a fato anterior da legislação penal menos favorável". (I) A extradição é ato distinto da denominada "entrega" (surrender, em inglês e remise, em francês), constante do Estatuto de Roma —este foi celebrado em 17 de julho de 1998, instituiu o Tribunal Penal Internacional e foi incorporado formalmente ao ordenamento pátrio, com a sua promulgação pelo Decreto n~ 4.388/2002). Conforme o Estatuto, os dois institutos se diferenciam na medida em que o segundo refere-se à entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal Penal Internacional, nos termos do Estatuto, enquanto o primeiro (a extradição), consiste na entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsão de tratado, convenção ou direito interno;

(j) Segundo o art. 87 da Lei de Migração: "O extraditando poderá entregar-se voluntariamente ao Estado requerente, desde que o declare expressamente, esteja assistido por advogado e seja advertido de que tem direito ao processo judicial de extradição e à proteção que tal direito encerra, caso em que o pedido será decidido pelo Supremo Tribunal Federal". Com base nesse artigo, creio ser interessante comentar duas decisões do STF: (1) Na Ext 1512/DF, julgada em 24.10.2017', o STF entendeu que é possível deferir pedido de extradiçâo instrutória formulado por Governo estrangeiro ainda que o requerimento tenha sido instruído de forma deficiente, desde que a defesa não tenha discutido essa falha e o estrangeiro tiver demonstrada interesse em ser prontamente extraditado. A Corte sublinhou, no entanto, que o STF nâo poderia conceder o pleito extradicional, acaso existissem dúvidas quanto à legalidade, estivesse prescrita a pretensâo ou houvesse outra impossibilidade. (2) Na Ext 1564, julgada em maio de 2019, a laTurma do STF resolveu questão de ordem no sentido de autorizar seus ministros a julgarem monocraticamente os pleitos extradicionais sempre que o próprio extraditando manifeste expressamente, de modo livre e voluntário, com assistência técnico-jurídica de seu advogado, concordância com o pedido de sua extradição, desde que não tenha cometido crime no território nacional e se preenchidos os demais requisitos. Em outras palavras: se o extraditando concorda expressamente com a extradição, teremos a adoção de um procedimento simplificado (mais rápido) na Corte Suprema, originando a chamada "extradição simplificada." (ou "entrega voluntária." ou, ainda, "extradição voluntária."). Mas, mesmo diante da declaração expressa do extraditando confirmando sua concordância com a extradição, o Ministro do STF ainda precisará promover o controle de legalidade do pedido verificando se foram preenchidos os requisitos para a concessão da extradição. Até porque, o art. 90 da Lei de Migração determina que "Nenhuma extradição será concedida

67.

Relatada pelo Min. Gilmar Mendes.

494

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão". (I~ Para ilustrar a aplicação da Lei Nova de Migração no processo extradicional, vejamos uma decisão extraída do site do STF, referente à Ext. 1511, de 05.12.2017: O pedido de °F.xtradiçâo 1511 foi formulado contra o nacional espanhol Santiago Pelayo Sanmaztin Cazbon, a fun de que ele responda a processo criminal, na Espanha, pelo crime continuado de burla agravado. Paza a relatora da matéria, ministra Rosa Weber, a solicitação atende aos requisitos da Lei de Migraçâo (I.ei 13.445/2017) e do tratado de extradiçâo celebrado entre o Brasil e a Fspanha, motivo pelo qual ela votou pelo deferimento do pedido.

A ministra salientou que o requisito da dupla incriminação está atendido, uma vez que o crime imputado a Santiago Carbon corresponde ao delito de estelionato, previsto no artigo 171, do Código Penal Brasileiro. Ela também verificou que a apreciação das teses da defesa quanto ao mérito da imputação "extrapola os limites de contenciosidade que regem o processo de extradição". Segundo a relatora, na hipótese não ocorreu a prescrição, considerada a legislação brasileira e espanhola. A ministra aplicou a Súmula 421, do STF, segundo a qual não há impedimento para a extradição a circunstancia de o extraditando ser casado com brasileira, como é o caso dos autos, ou ter filho brasileiro. Por fim, considerando o pedido de prisâo decorrente da extradição, a ministra Rosa Weber ressaltou que o compromisso de detração da pena deve ser assumido antes da entrega do preso, "não obstando, todavia, a concessão da extradição". De acordo com ela, o mesmo é valido para os demais compromissos previstos no artigo 96, da Lei 13.445/2017. (L) Existem três outros modos de devoluçâo de estrangeiros ao exterior, além da extradição: a repatriação, a deportação e a expulsão: (L.1) A repatriação consiste em medida administrativa de devolução de pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de nacionalidade (art. 49, Lei de Migração). São três as regras impostas pela legislação: (i) Deve ser feita imediata comunicação do ato fundamentado de repatriação à empresa transportadora e à autoridade consular do país de procedência ou de nacionalidade do migrante ou do visitante, ou a quem o representa;

(ii) Não pode ser aplicada a medida de repatriaçâo à pessoa em situação de refúgio ou de apatridia, de fato ou de direito, ao menor de 18 anos desacompanhado ou separado de sua família (exceto nos casos em que se demonstrar favorável para a garantia de seus direitos ou para a reintegração a sua família de origem), ou a quem necessite de acolhimento humanitário, nem, em qualquer caso, medida de devolução para país ou região que possa apresentar risco à vida, à integridade pessoal ou à liberdade da pessoa; (iii) A Defensoria Pública da União será notificada, preferencialmente por via eletrônica, nos casos listados acima ou quando a repatriação imediata não for possível. (L.2) A deportação decorre da entrada (ou mesmo permanência) irregular do estrangeiro em território nacional, e consiste na determinaçâo de sua saída compulsória para o país de sua nacionalidade (ou para outro país que se disponha a recebê-lo), caso não se retire

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

495

voluntariamente do território nacional em prazo previamente estipulado. Vê-se que o filndamento é oingresso ou a estada em desarmonia com os requisitos estabelecidos na legislação pátria, sem qualquer relação com a prática de crime no território nacional ou estrangeiro. É, pois, uma medida administrativa, que possibilita ao estrangeiro (após satisfeitos os requisitos legais) retornar ao país. Nas palavras de Rezek68, A deportação é uma forma de exclusão, do território nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre após uma `entrada irregulaz' —geralmente clandestina —, ou cuja `estadá tenha-se tornado irregular —quase sempre por ex~Ptso de prazo, ou por exercício de trabalho remunerado, no caso do turista. Cuida-sede exclusão por iniciativa das autoridades locais, sem envolvimento da cúpula do governo: no Brasil, policiais federais têm competência para promovera deportação de estrangeiros, quando entendam que nâo é o caso de regulazizaz sua documentaçâo. A medida não é exatamente `punitivá, nem deixa sequelas. O deportado pode retornaz ao país desde o momento em que se tenha provido de documentação regular para o ingresso.

Três últimas informações sobre o tema: (i) A competência para conhecimento de "habeas corpus" impetrado contra a ordem de deportação é da Justiça Federal de primeira instância (art. 109, VII, CF/88), e não do STF — vez que a hipótese não se amolda ao descrito no art. 102, I, "d" e "i" (salvo se configurar uma extradição indireta, caso em que a Corte deverá ser acionada~~). (ii) Nos termos do art. 53, da Lei n° 13.445/2017, não se admite a deportação se esta medida configurar uma hipótese de extradiçâo não admitida pela legislação brasileira. (iii) Vale salientar que a deportação jamais atingirá um nacional, já que enviar compulsoriamente um brasileiro ao exterior configura banimento, pena constitucionalmente vedada (art. 5°, XLVII, "d", CF/88). (L.3) A expulsão é medida compulsória que ocasiona a retirada forçada do estrangeiro do território nacional conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado. Vale frisar que a existência de processo de expulsão não impede a saída voluntária do expulsando do País. Sobre a expulsão, é importante informar que: (i) assim como a deportaçâo, jamais atingirá um nacional, já que enviar compulsoriamente um brasileiro ao exterior configura banimento, pena constitucionalmente vedada (art. 5°, XLVII, "d», CF/88); (ii) Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa

à prática de: (1) crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto n° 4.388, de 25/09/2002; ou (2) crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional;

68.

REZEK,1osé Francisco, Direito Internacional Público, l0ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 195.

69.

HC 87.00/ SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 08/11/2005.

a95

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

'

(iii) Caberá à autoridade competente resolver sobre a expulsão, a duração do impedimento de reingresso70 e a suspensão ou a revogação dos efeitos da expulsão; (iv) No processo de expulsão serão garantidos o contraditório e a ampla defesa, sendo que a Defensoria Pública da União (DPU) será notificada da instauração de processo de expulsão (caso não haja um defensor previamente constituído); (v) Caberá pedido de reconsideração da decisão sobre a expulsão no prazo de 10 dias, a contar da notificação pessoal do expulsando; (vi) A expulsão não pode ser decretada quando (art. 55, Lei de Migração): (a) a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira; (b) o expulsando: (b.l)

tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela;

(b.2)

tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente;

(b.3)

tiver ingressado no Brasil até os 12 (doze) anos de idade, residindo desde então no País; e

(b.4)

for pessoa com mais de 70 (setenta) anos que resida no País há mais de 10 (dez) anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão.

(vii) Acerca do item (b.l), vale mencionar uma decisão liminar no Habeas Coreus 148.558 concedida pelo Ministro Marco Aurélio em 18.12.2017, na qual ele deferiu liminax paia suspender a expulsão do território nacional do cidadão camaronês Lawrence Ndiefe, colocado em liberdade após cumprir pena por tráfico de drogas. Ndiefe tem uma filha brasileira, nascida após a edição da portaria do Ministério da Justiça que determinou sua expulsão, mas, de acordo com o que observou o relator, a nova Lei de Migração, ao revogar o Estatuto do Estrangeiro, afastou qualquer condicionante cronológica quanto ao nascimento de filhos no país, bastando a existência de descendente brasileiro que esteja sob a guarda ou dependência econômica ou socioafetiva do estrangeiro para impedir a expulsão. Em outras palavras: a lei anterior previa que não era possível proceder à expulsão quando o estrangeiro tivesse filho brasileiro que, comprovadamente, estivesse sob sua guarda e dele dependesse economicamente. Não constituíam, todavia, impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que tivesse motivado o decreto expulsório. Já a nova Lei de Migração, que entrou em vigor no dia 21 de novembro, simplesmente prevê que a expulsão não ocorrerá, entre outros casos, "se o estrangeiro tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela". 70.

Consoante dispõe o art. 54, § 4º, Lei nº 13.445/2017, o prazo de vigência da medida de impedimento vinculada aos efeitos da expulsão deverá ser proporcional ao prazo total da pena aplicada e nunca poderá ser superior ao dobro de seu tempo.

Cap. 7 • DIREITO DE NACIONALIDADE

497

(viii) Por fim, lembremos que um dos grandes avanços da lei de Migração está inscrito no art. 61, que determina que não se procederá à repatriação, à deportaçâo ou à expulsão coletivas, isto é, sem individualizar a situaçâo migratória irregular de cada pessoa; da mesma forma, o dispositivo seguinte (art. 62), veda a determinação de repatriação, deportaçâo ou expulsão de indivíduo quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a vida ou a integridade da pessoa. 5. PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE A perda da nacionalidade brasileira só poderá ocorrer nas hipóteses exaustivamente previstas na Constituição da República, no art. 12, g 4° —dispositivo este que nâo se sujeita à ampliação perpetrada pelo legislador ordinário, mas, tâo somente, por meio de Emenda Constitucional. São duas as hipóteses de perda da nacionalidade. Aquela que constado art. 12, g 4°, inciso I, CF/88, apenas tem por destinatários os brasileiros naturalizados, não alcançando os natos, enquanto a hipótese constante do inciso II (do mesmo artigo) se aplica tanto aos brasileiros naturalizados quanto aos natos. Na situaçâo delineada pelo inciso I, será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. A efetivaçâo da perda neste primeiro caso, também conhecida como perda-punição", está na dependência da realizaçâo de dois requisitos: (1) prática de atividade nociva ao interesse nacional, isto é, atividade que viole a ordem pública ou a segurança social, e (2) como decorrência desse ato, a decretaçâo judicial, por sentença transitada em julgado, do cancelamento da naturalizaçâo. Esquematicamente: Sentença judicial

i

~

1 PERDA-PUNIÇÃO

►

Naturalização cancelada

~

1

Só atinge brasileiro naturalizado

Atividade nociva ao interesse nacional J

Relativamente a este primeiro inciso, quatro pontos merecem realce:

71.

Conforme MORAES, Alexandre de. Constituição do Brosillnterpretada eLegislação Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 490.

498

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

(i) a Lei federal n° 818/ 1949 prevê o trâmite processual a ser observado no Poder Judiciário para a ação de cancelamento de naturalização. De início, cumpre salientar que a ação será proposta pelo Ministério Público Federal. Como estamos frente á ausência de tipificação penal específica (não há em lei definição categórica acercado que seja "atividade nociva ao interesse nacional"), caberá ao Parquet análise interpretativa da conduta para fins de enquadramento na expressão juridicamente indeterminada e oferecimento da denúncia72. Pela mesma razâo deverá o juiz federal designado para o caso receber ou não a denúncia a partir de sua particular análise interpretativa. Se recebida a denúncia, tem-se instaurada a ação penal; procedente o pedido, tem-se a decisão de cancelamento da naturalizaçâo (que opera efeitos tão logo a sentença transita em julgado); (ii) os efeitos da sentença judicial transitada em julgado, que declara procedente o pedido feito na açâo de cancelamento, não são retroativos (sâo ex nunc), afinal o cancelamento surtirá efeitos somente a partir da data em que a sentença que o determinou transitar em julgado; (iii) a perda da nacionalidade por parte do antigo brasileiro naturalizado nâo atinge seu cônjuge ou seus filhos, afinal é personalíssima73; (iv) uma vez perdida a nacionalidade, em virtude do cancelamento da naturalização por sentença judicial com trânsito em julgado, inexiste a possibilidade de o indivíduo, agora estrangeiro ou apátrida, recuperá-la por intermédio de novo processo de naturalização. Afinal, referida possibilidade importaria violação oblíqua da coisa julgada conquistada na sentença. A única possibilidade do retorno à condição de brasileiro é a utilização do caminho judicial da ação rescisória conforme artigos 966 a 975 do CPC. (v) O parágrafo único do art. 75 da Lei n° 13.445/2017 nos informa que o risco de geração de situação de apatridia será levado em consideração antes da efetivação da perda da nacionalidade neste caso. Quanto à segunda hipótese de perda da nacionalidade (consagrada no art. 12, ~ 4°, II CF/88), também intitulada perda-mudança, pode-se dizer que é aplicável indistintamente a brasileiros natos e naturalizados. Consoante dispositivo constitucional, ocorrerá a perda da nacionalidade brasileira quando o indivíduo, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. Nesse caso — e diferentemente do procedimento do inciso anterior, que exige processo judicial —, a perda se concretizará por mero procedimento administrativo, com trâmite processual no Ministério da Justiça (no qual se assegura ampla defesa) e somente poderá ser confirmada através de Decreto do Presidente, dotado de efeitos ex nunc. Indiferente, neste caso, será a circunstância de o brasileiro desejar manter nossa nacionalidade, pois a perda do vínculo com a República Federativa do Brasil é uma penalidade que deriva da infidelidade do indivíduo para com o nosso país. Esquematicamente:

72.

Conforme MORAES, Alexandre de. Constituição do erasillnterpretada e Legislação Constitucional. 8ª ed.São Paulo: Atlas, 2011, p. 490.

73.

Conforme HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador:luspodivm, 2008, p. 479.

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

499

Adquirir outra nacionalidade voluntariamente

Procedimento administrativo Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira Atinge brasileiro nato e naturalizado imposição de naturalização, pela norma estrangeira

Importante evidenciar que, em razão de a nacionalidade ter sido suprimida pela aquisição de outra, a própria Lei n~ 13.445/2017 estabelece a possibilidade de o indivíduo recuperá-1a74 (veja o art. 76: "O brasileiro que, em razâo do previsto no inciso II do ~ 4~ do art. 12 da Constituição Federal, houver perdido a nacionalidade, uma vez cessada a causa, poderá readquiri-la ou ter o ato que declarou a perda revogado, na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo"). Os efeitos dessa reaquisiçâo, que nada mais é do que uma forma especial de aquisição, não retroagem, pois, conforme Pontes de Miranda, a "reaquisição é aquisiçâo ex novo"75, isto é, deve-se reconhecer o lapso temporal de não nacionalidade (período entre a perda e o decreto presidencial que marca o início da reaquisição). Paira dúvida doutrinária, todavia, acerca da espécie de nacionalidade que o indivíduo possuirá após a reaquisiçâo: (1) de um lado, há doutrina' que entende que se o sujeito era brasileiro nato, ao readquirir a nacionalidade recomporia a condição original. O decreto presidencial restabeleceria, pois, a nacionalidade primária; (2) de outro lado, entretanto, há quem pense de modo diverso, no sentido de que a reaquisiçâo da nacionalidade depende da submissão ao procedimento de naturalização, de

74.

Lembremos que essa previsão de reaquisição constava do art. 36 do Decreto 818/1949 (expressamente revogado pelo art. 124 da Lei nova de Migração).

75.

Conforme MIRANDA, Pontes de. Nacionalidade de origem e naturalização. A. Coelho Branco — RJ, 1936, p. 147.

76.

Conforme anota José Afonso da Silva, "Cumpre notar que a reaquisição da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, não tendo efeito retroativo, mas o readquirente recupera a condição que perdera: se era brasileiro nato, voltará a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomará essa qualidade" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 334).

soo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

modo que o indivíduo (que um dia foi brasileiro nato) readquire o vínculo jurídico-político com o Estado brasileiro, mas agora na condição de naturalizado'. Opinamos no sentido de que a reaquisição da nacionalidade pátria permite a recomposição da situação original: se era nato, retoma essa condição; se era naturalizado, igualmente. Nos baseamos em antigo pronunciamento do STF (Ext /141, Rel. Néri da Silveira, julgada em junho de 198~í , no qual a Corte expressou que: "a reaquisição da nacionalidade, por brasileiro nato, implica. manter esse status e não o de naturalizado". Adicional a isso, temos o art. 254, g 7° do Decreto 9.199/2017$ que prevê que "o deferimento do requerimento de reaquisição ou a revogação da perda importará no restabelecimento da nacionalidade originária brasileira" —vale dizer, se era nato, volta a ser nato. Finalmente, de se destacar que existem exceções à ideia central de que a aquisição de nova nacionalidade culmina na perda da nacionalidade brasileira, consagrando-se, assim, a possibilidade da dupla nacionalidade (introduzida pela Emenda Constitucional de Revisão n° 3/1994). Nos termos da CF: "art. 12, ~ 4° —Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: II —adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (b) de imposiçâo de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis" (grifo nosso). Em consonância com o art. 12, g 4°, II, "a", CF/88, um brasileiro pode adquirir outra nacionalidade sem perder a brasileira, bastando, para tanto, que referida aquisiçâo importe em recebimento de nacionalidade primária. Justifica-se tal autorizaçâo em virtude de a aquisiçâo da nacionalidade originária ser resultado de fato natural (o nascimento) e, por isso, não guardar qualquer dependência com eventual manifestaçâo de vontade. Destarte, já que a concessão da nacionalidade originária está determinada em normas jurídicas de outro Estado — ou seja, é o outro Estado que a concede ao indivíduo, segundo seus próprios critérios, soberanamente estabelecidos —não há que se falar em perda da nacionalidade brasileira. Como exemplo podemos citar a Itália, que concede (na Lei n° 91, de 5 de fevereiro de 199279) aos descendentes de seus nacionais a nacionalidade italiana. Imaginemos então que um casal de italianos, de férias no Brasil, tenha aqui o seu bebê. Nesse caso, a criança (que é brasileira nata pelo art. 12, I, "a", CF/88) poderá requerer a nacionalidade italiana, por ser filha de italianos (vínculo sanguíneo), através de simples procedimento administrativo, sem que isso ocasione a perda da nacionalidadebrasileira, vez que a hipótese é de simples reconhecimento de nacionalidade originária. Na hipótese prevista no art. 12, II, "b", CF/88, a naturalização igualmente não é voluntária, pois fruto de imposição do Estado estrangeiro no qual o brasileiro reside como condição para

77.

Conforme CARVALHO, Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Livraria Freitas Bastos S.A. 1956, p. 288 e 289.

78.

O Decreto nº 9.199, de 20 de novembro de 2017 regulamenta a Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017, que instituiu a Lei de Migração.

79.

Em conformidade com o item 1.1 da Lei nº 91, de 5 de fevereiro de 1992, que, em tradução livre, determina: "É cidadão italiano por nascimento: o filho de pai que seja considerado cidadão italiano à época de seu nascimento; o filho de mãe que seja considerada cidadã italiana à época de seu nascimento e, desde que, nascidos após 1 de janeiro de 1948; quem nasceu em território italiano, desde que ambos os genitores sejam apátridas ou desconhecidos;quem nasceu em território italiano e seja filho de genitores cujo nacionalidade não lhe possa sertransmitida; o filho adotivo de um cidadão italiano (desde que adotado antes de atingir a maioridade).

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

Sot

que ele possa permanecer no território ou para exercer direitos civis. Deste modo, caso haja naturalizaçâo nesses termos, não haverá a perda da nacionalidade brasileira. Para encerrarmos o item 5, mister comentar a instigante e inédita decisão do STF, sobre o tema perda da nacionalidade. Consoante entendeu a 1 a Turma da nossa Corte, em abril de 2016 no Mandado de Segurança (MS) 33.864, o brasileiro nato pode perder a nacionalidade brasileira e enfrentar, na sequência, processo extradicional. Naquela ocasiâo, por maioria de votos (3 X 2), a 1 a Turma do STF negou o Mandado de Segurança impetrado por Cláudia Cristina Sobral (brasileira nata e voluntariamente naturalizada norte-americana), no qual a autora pedia a revogação do ato do Ministro da Justiça que decretou a perda da nacionalidade brasileira em razão de ela ter adquirido outra. O trâmite da perda da nacionalidade foi iniciado de ofício, no Ministério da Justiça, com fundamento nos artigos 22 e 23, da Lei n° 818, de 18 de setembro de 1949, e resultou na declaração da perda da nacionalidade brasileira da impetrante, sob o fundamento de que esta, voluntariamente, optou pela nacionalidade norte-americana, em 28 de setembro de 1999. Segundo entendeu a Corte, atuou com acerto o Ministro da Justiça, vez que os documentos constantes nos autos revelavam que a aquisiçâo da nacionalidade norte-americana por Claudia Cristina Sobral foi desejada e voluntária, nâo estando, portanto, amparada pelas exceções constantes do art. 12, ~ 4°, da CF/88. Desta forma, mesmo sendo originariamente brasileira nata, ela teve a perda da nacionalidade brasileira decretada e passou a enfrentar o processo extradicional. 6. ART. 13, CF/88 Para finalizar o tópico, lembremos que o art. 13 do texto constitucional indica que a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. Vale ressaltar, todavia, que às comunidades indígenas será também assegurada a utilizaçâo de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210, ~ 2°, CF/88). Estruturalmente, temos:

IDIOMA OFICIAL

PORTUGUÊS

(art. 13, coput, CF/88)

~

Comunidades Indígenas

..~

Às comunidades indígenas será também assegurada a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210, § 2º, CF/88)

No mais, são símbolos da República Federativa do Brasil: a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. Estados, Distrito Federal e Municípios poderão ter símbolos próprios.

502

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

7. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 7 —DIREITO DE NACIONALIDADE INTRODUÇÃO

1

Nacionalidade é ovínculojurídico-político que liga o indivíduo a um determinado Estado, tornando-o um componente do povo. É correto afirmar que toda pessoa possui o direito a uma nacionalidade, ninguém dela poderá ser privado arbitrariamente, tampouco se pode negar ao indivíduo odireito de alterá-la. 0 tema "nacionalidade" encontra-se normatizado no art.12 da CF/88, estando regulamentado pela Lei nova de Migração (Lei nº 13.445/2017), que revogou o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980) e promoveu uma verdadeira mudança paradigmática: se antes a legislação se pautava na proteção da segurança nacional (numa leitura do estrangeiro que o equiparava a uma "ameaça"), agora estrangeiros são vistos como sujeitos de direitos e aproteção ebem-estar do migrante, do apátrida e do visitante apresenta-se como o intuito primordial da legislação. 0 termo "nação" designa um agrupamento humano homogêneo cujos membros são possuidores das mesmas tradições, costumes e ideais coletivos, partilhando, também, laços invisíveis, como a consciência coletiva e o sentimento de comunidade. O vocábulo "nacionalidade" ésemanticamente mais próximo ao termo "povo", já que este último representa o conjunto de nacionais que compõem o elemento humano de um Estado.

Conceitos relacionados à matéria

O termo "população" representa a totalidade de indivíduos que habitam determinado território, ainda que ali se achem temporariamente, independentemente da nacionalidade. É um conceito numérico, demograficamente mais amplo que o de povo. A condição de apátrida deriva de um conflito negativo de nacionalidade, no qual não há nenhum Estado interessado em proclamar o indivíduo como seu nacional.

1.1

"Polipátridas" são aqueles que, quando do nascimento, se enquadram nos critérios concessivos de nacionalidade originária de mais de um Estado, ocasionando um conflito positivo que normalmente resulta em dupla (ou mesmo múltipla) nacionalidade. "Estrangeiro" é o indivíduo que possui vínculojurídico-político com Estado Nacional diverso da República Federativa do Brasil. Finalmente, "cidadão" é o nacional (nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participante da vida do Estado. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE

2

Duas espécies de nacionalidade são identificadas: a primária e a secundária. A primária (ou originária) é aquela resultante de um fato natural, qual seja, o nascimento, podendo ser estabelecida por meio de critérios sanguíneos, territoriais ou mistos (conjugação dos dois anteriores). A nacionalidade secundária (ou adquirida) é aquela resultante de um ato voluntário, manifestado após o nascimento. 2.1.1) Critérios de atribuição: Os países empregam livremente os requisitos do jus soli e do jussanguinis enquanto exigências para a aquisição da nacionalidade. A escolha do critério sanguíneo interessa, sobretudo, aos Estados em que há grande emigração, enquanto o critério territorial se amolda mais adequadamente aos países de imigração. 2.1.2) Hipóteses de aquisição Nacionalidade primária

O texto constitucional prevê taxativamente as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária. A primeira, constante do art. 12, I, `a; é decorrente da aplicação do critério territorial: será considerado brasileiro nato o indivíduo nascido em território nacional, independentemente da nacionalidade de seus ascendentes. Há, no entanto, uma ressalva: não será contemplado com a nacionalidade originária aquele que, muito embora tenha nascido em nosso território, é filho de (ambos) pais estrangeiros e qualquer um deles (ou ambos) estava no Brasil a serviço do país de origem.

2.1

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

503

Nas hipóteses subsequentes, alíneas `b' e `c', do art. 12, I, adota-se o critério sanguíneo, em nítida mitigação da exclusividade do critério territorial. Ressalte-seque, ao contrário do critério territorial, o critério sanguíneo nunca será, sozinho, suficiente para determinar a aquisição da nacionalidade; deve ser, sempre, conjugado com algum outro. Nesse sentido, são três as possibilidades de aquisição da nacionalidade primária pela associação do critérío sanguíneo a algum outro requisito:

Nacionalidade primária

(1J criança nascida no estrangeiro, filha de pai ou/e mãe brasileiros, sendo que qualquer deles (ou ambos, evidentemente) estava no exterior a serviço da República Federativa do Brasil. Ressalte-seque estar a serviço do país significa desempenhar uma função ou prestar um serviço público de natureza diplomática, administrativa ou consular, a quaisquer dos órgãos da administração centralizada ou descentralizada da União, dos Estados-membros, dos Municípios ou do Distrito Federal;

2.1

(2) Apesar de nascer no estrangeiro, a criança é filha de pai ou mãe, ou ambos, brasileiros, e é registrada em repartição brasileira competente; (3J A criança, filha de pai ou mãe (ou ambos brasileiros), nasce no estrangeiro, mas depois vem a residir na República Federativa do Brasil e opta, após atingir a maioridade, pela nacionalidadebrasileira. Aefetivação docritério residencial pode acontecer a qualquertempo. Já a realização da opção confirmativa, por ser ato personalíssimo, só pode ser feita após a maioridade e, segundo entendimento do STF, muito embora potestativa, não é de forma livre: há de ser feita em juízo, em processo de jurisdição voluntária, que tramita perante a Justiça Federal. A nacionalidade secundária é aquela adquirida pela ocorrência de um ato voluntário (naturalização). A naturalização se divide em duas espécies: (1) a naturalização tácita e (2J a expressa. (1J A tácita é usualmente adotada em países que possuem um número de nacionais menor que o desejado, tendo por intuito promover a povoação do Estado. A Constituição da República de 1988 não prevê a naturalização tácita, somente a expressa. (2J A naturalização expressa pode se efetivar por duas vias, a ordinária e a extraordinária. (AJ Naturalização ordinária: pela via ordinária poderão se naturalizar brasileiros: (A.1J os estrangeiros (ou apátridas) que cumprirem os requisitos da Lei nova de Migração (Lei nº 13.445/2017); (A.2) os indivíduos originários de países de língua portuguesa desde que, possuidores de capacidade civil, tenham residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral; Nacionalidade secundária (ou adquirida)

(A.3J A Lei nova de Migração traz duas outras hipóteses de aquisição da nacionalidade brasileira pela via ordinária: a naturalização provisória e a naturalização especial. Vale frisar que não se pode falarem direito público subjetivo à obtenção da naturalização ordinária. (8) Naturalização extraordinária —pela via extraordinária o indivíduo poderá se naturalizar se respeitar os seguintes requisitos: (1) possuir residência ininterrupta no território nacional por mais de quinze anos; (2) não tiver sido condenado penalmente e (3) apresentar o requerimento de naturalização. Por fim, importante destacar que há direito público subjetivo à obtenção da naturalização extraordinária, oque significa que se os requisitos forem corretamente preenchidos a naturalização será concedida. (8J Naturalização extraordinária: pela via extraordinária o indivíduo poderá se naturalizar se respeitar os seguintes requisitos: (1J possuir residência ininterrupta no território nacional por mais de quinze anos; (2) não tiver sido condenado penalmente e (3) apresentar o requerimento de naturalização. Por fim, importante destacar que há direito público subjetivo à obtenção da naturalização extraordinária, oque significa que se os requisitos forem corretamente preenchidos a naturalizaçãoserá concedida.

2.2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

504

Quase nacionalidade (ou brasileiros por equiparação)

Conforme preceitua o texto constitucional, se houver reciprocidade em favor de brasileiros residentes em Portugal, os portugueses que aqui residam terão tratamento jurídico similar ao dispensado ao brasileiro naturalizado, sem precisarem, para isso, de se submeterem a qualquer procedimento de naturalização. Como a reciprocidade existe, os portugueses residentes na República Federativa do Brasil em caráter permanente poderão comparecer ao Ministério da Justiça, munidos de documento que comprove a nacionalidade portuguesa, a capacidade civil e a admissão na República Federativa do Brasil em caráter permanente, para requerer a quase nacionalidade.

DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS

2.3

3

0 texto constitucional veda que a lei estabeleça distinções entre brasileiros natos e naturalizados. Entretanto, a própria Constituição reconheceu hipóteses taxativas nas quais poderá haver tratamento diferenciado entre brasileiros. Estas se referem: (1J aos cargos, (2) à função, (3J à extradição e (4J à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora de sons e imagens. Sobre referidas hipóteses, diga-seque: (1J alguns cargos estratégicos são privativos de brasileiros natos, ou porque compõem a linha sucessória (e de substituição) presidencial (art. 80, CF) ou por razões de segurança nacional. São os seguintes cargos: Presidente da República, Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, carreira diplomática, oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa; (2) a Constituição reserva seis assentos no Conselho da República para brasileiros natos; (3J o brasileiro nato não pode ser extraditado, em hipótese alguma. Já o brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas situações: (iJ prática de um crime comum antes da naturalização. (iiJ na hipótese de envolvimento comprovado com o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins. EXTRADIÇÃO

4

A extradição é ato através do qual um determinado Estado entrega um indivíduo, que está sendo acusado de um crime ou já foi condenado pela atividade delituosa, à justiça de outro Estado, que postula o direito de julgá-lo ou puni-lo. A efetivação da extradição fica na dependência de alguns requisitos enunciados na Lei nova de Migração (Lei nº 13.445/2017) e no Regimento Interno do STF (artigos 207 a 214). De acordo com a súmula 421 do STF, a circunstância de o extraditando possuir filhos brasileiros ou ter contraído matrimônio com uma nacional não possui relevância para o processo extradicional. Existem duas espécies de extradição, a passiva e a ativa. Existem dois outros modos de devolução de estrangeiros ao exterior, além da extradição: a deportação e a expulsão. PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE

5

A perda da nacionalidade brasileira só poderá ocorrer nas duas hipóteses previstas na Constituição da República, a saber: (1) na primeira situação, também conhecida como perda-punição, será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; (2J quanto à segunda hipótese, intitulada perda-mudança, pode-se dizer que ocorrerá quando o indivíduo, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. No entanto, existem exceções à ideia central de que a aquisição de nova nacionalidade ocasionará a perda da nacionalidade brasileira, pois um brasileiro pode adquirir outra nacionalidade sem perdê-la, bastando, para tanto, que referida aquisição importe: (i) em recebimento de nacionalidade primária por Estado estrangeiro, ou (iiJ seja fruto de imposição do Estado estrangeiro no qual o brasileiro reside, como condição para que ele possa permanecer noterritório ou para exercer direitos civis. ART. 13, CF/88

6

Para finalizar o tópico, lembremos que o art.13 do texto constitucional indica que a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. Vale informar, todavia, que às comunidades indígenas será também assegurada a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210, § 2º, CF/88). No mais, são símbolos da República Federativa do Brasil: a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. Estados, Distrito Federal e Municípios poderão ter símbolos próprios.

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

505

8. QUESTÕES 8.1. Questões objetivas 1. (FCC/Promotor de Justiça/MPE/AP/2012) Em relação à nacionalidade, analise a assertiva abaixo: — No caso de Estado estrangeiro requerer à República Federativa do Brasil a extradição de brasileiro nato que se encontre no território nacional, o pedido em questão não poderá ser atendido, uma vez que a Constituição da República não admite a extradição de brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias ou anatureza do delito. 2. (FCC/Analista Judiciário/TRE/SP/2012) João, filho de pai brasileiro e mãe espanhola, nascido na França, por ocasião de serviços diplomáticos prestados naquele Estado por seu pai à República Federativa do Brasil, reside há dez anos ininterruptos no país e pretende candidatar-se a Presidente da República. Nesse caso, considerada exclusivamente a exigência relativa à nacionalidade, João (A) não poderá candidatar-se, por se tratar de cargo reservado a brasileiros natos e João ser estrangeiro, à luz da Constituição da República. (B) poderá candidatar-se, por ser considerado brasileiro nato, atendendo a essa condição de elegibilidade, nos termos da Constituição da República. (C) poderá candidatar-se, desde que possua idoneidade moral e adquira a nacionalidade brasileira, na forma da lei, porjá residir há mais de um ano ininterrupto no país. (D) poderá candidatar-se, desde que resida por mais cinco anos ininterruptos no país, não sofra condenação criminal e requeira a nacionalidade brasileira. 3. (FCC/Técnico Judiciário/TRF 2ªR/2012) Karen, brasileira nata, trabalha como modelo e reside na cidade de Milão, na Itália. Lá conhece o italiano Stefano, com quem tem um filho, Luigi, nascido na cidade de Milão, no mês de dezembro de 2011. Nos termos preconizados pela Constituição federal de 1988, Luigi será considerado brasileiro nato desde que (A) venha a residir na República Federativa do Brasil e opte pela nacionalidade brasileira antes de completar 21 anos de idade. (B) seja registrado em repartição brasileira competente ou venha a residir na República Federativa do Brasil e opte, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. (C) seja registrado em repartição brasileira competente, ou venha a residir na República Federativa do Brasil, antes da maioridade e, alcançada esta, opte, em doze meses, pela nacionalidade brasileira. (D) seja registrado em repartição brasileira competente e venha a residir na República Federativa do Brasil a qualquer momento, independentemente da opção pela nacionalidade. 4. (FCC/Procurador/PGM/Teresina/2010) Sobre o reconhecimento da nacionalidade brasileira, é correto afirmar: (A) Não pode haver distinção entre brasileiros natos e naturalizados, inclusive para efeitos das condições de elegibilidade, com base no princípio da igualdade. (B) 0 brasileiro naturalizado pode ser extraditado somente em caso de comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes e drogas afins. (C) 0 cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional por sentença judicial leva à declaração da perda da nacionalidade brasileira. (D) Brasileiros natos ou pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País são os únicos com direito a concessão de propriedade de empresa jornalística, de radiodifusão sonora, de sons e de imagens. (E) A aquisição da nacionalidade ocorre pelo critério "ius solis", de modo que qualquer pessoa nascida no território brasileiro, mesmo que filho de estrangeiros, terá a nacionalidade primária imposta, independentemente de sua vontade.

506

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

5. (CESPE/Juiz/TRF 3ªR/2011-Adaptada) Acerca da nacionalidade, da iniciativa popular de lei, do plebiscito e da disciplina constitucional sobre os partidos políticos, analise a assertiva a seguir. -

A perda de nacionalidade, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, é procedimento administrativo cujo trâmite ocorre no Ministério da Justiça.

6. (INSTITUTO CIDADES/Defensor Público/DPE/AM/2011) Márcio Spaghet, italiano residente no Brasil há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação criminal, requereu a nacionalidade brasileira. Nesse caso: (A) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá ser Ministro do Supremo Tribunal Federal. (B) não terá o seu status de brasileiro naturalizado reconhecido em função da inexistência de reciprocidade por parte do Governo italiano (C) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá seguir carreira diplomática e, assim, tornar-se embaixador do Brasil na Itália. (D) não terá o seu status de brasileiro naturalizado reconhecido, pois, não obstante a existência de tratado de reciprocidade, no caso dos estrangeiros, o prazo de residência mínima é de 20 (vinte) anos ininterruptos. (E) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá ser eleito Senador da República. 7. (CESPE/PROMOTOR/MP/AC/2014 -Adaptada) Acerca dos direitos individuais, analise a assertiva: -

A condenação, em âmbito civil, de cidadão italiano residente no Brasil por período superior a quinze anos ininterruptos impede a aquisição da nacionalidade brasileira.

8. (FAURGS/Analista Judiciário/TJ/RS/2012) Sobre nacionalidade, considere as afirmações abaixo. I.

Somente os brasileiros naturalizados perdem a nacionalidade brasileira em virtude de aquisição de outra nacionalidade.

II. Para o cancelamento de naturalização em razão de prática de ato nocivo ao interesse nacional, basta processo administrativo. III. Oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa são cargos privativos de brasileiro nato. Quais estão corretas? (A) Apenas 1. (B) Apenas II. (C) Apenas III. (D) Apenas I e III. (E) Apenas II e III. 9. (FAURGS/Analista Judiciário/TJ/RS/2012) São brasileiros natos, segundo a Constituição Federal, (A) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. (B) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes estejam a serviço de seu país. (C) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (D) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles não esteja a serviço da República Federativa do Brasil. (E) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

507

10. (TRT 8ªR/Juiz do Trabalho/PA e AP/2013) Nos termos da Constituição da República são brasileiros natos: (A) Os nascidos no estrangeiro, de pai e mãe brasileiros, desde que ambos estejam a serviço da República Federativa do Brasil. (B) Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente e venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade, e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. (C) Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. (D) Os que, nascidos no estrangeiro, ainda que de pais estrangeiros, optem pela nacionalidade brasileira, desde que venham a residir no Brasil antes de atingir a maioridade. (E) Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda quede pais estrangeiros, mesmo que estes estejam a serviço de seu país, desde que optem pela nacionalidade brasileira depois de atingida a maioridade. 11. (FCC/Técnico Ministerial/MPE/AP/2012) Considere as situações hipotéticas abaixo. I.

Mariana éVice-Presidente da República.

II. Camila é Ministra do Supremo Tribunal Federal. III. Gilda é Presidente da Câmara dos Deputados. IV. Fernanda é Ministra do Superior Tribunal de Justiça. V. Carolina é Ministra do Tribunal Superior do Trabalho. De acordo com a Constituição Federal brasileira, são privativos de brasileiro nato os cargos ocupados APENAS por (A) Mariana e Gilda. (B) Mariana, Camila, Fernanda e Carolina. (C) Camila, Fernanda e Carolina. (D) Mariana, Camila e Gilda. (E) Mariana e Camila. 12. (FCC/Técnico Ministerial/MPE/AP/2012 —Adaptada) Julgue o item: —

Eulina, nascida em 18 de novembro de 2011 no Brasil, é filha de cidadão espanhol e de cidadã croata que estavam passando suas férias em passeio turístico no Piauí. Carmem, nascida em 22 de fevereiro de 2012 na Grécia, é filha de cidadãos brasileiros que estavam a serviço da República Federativa do Brasil no mencionado país. Neste caso, Eulina e Carmem são brasileiras natas.

13. (CESPE/Técnico Judiciário/T1/RR/2012) No que se refere aos direitos e garantias fundamentais e à cidadania, julgue os próximos itens. —

Suponha que Jean tenha nascido na França quando sua mãe, diplomata brasileira de carreira, morava naquele país em razão de missão oficial. Nessa hipótese, segundo a CF, Jean será automaticamente considerado brasileiro naturalizado, com todos os direitos e deveres previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

14. (FCC/Analista Ministerial/MPE/PE/2012) Considere: Ananias, nascido no Brasil, é filho de pai inglês e mãe alemã que não estavam a serviço de seus países. II. Aristóteles, nascido na Holanda, é filho de pai holandês e de mãe brasileira que estava a serviço do Brasil. I.

III. Airton, nasceu na Rússia, filho de pai brasileiro e de mãe russa que veio residir no Brasil e, quando completou dezoito anos, de idade optou pela nacionalidade brasileira. IV. Alberto, nascido em Portugal, adquiriu a nacionalidade brasileira após residir por um ano ininterrupto no Brasil; possui idoneidade moral.

508

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

V. Ataulfo, nascido na França, residente no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, requereu a nacionalidade brasileira. São considerados brasileiros natos (A) Ananias, Alberto e Ataulfo. (B) Aristóteles, Airton e Ananias. (C) Ataulfo, Airton e Aristóteles. (D) Ataulfo, Alberto e Airton. (E) Ananias, Aristóteles e Alberto. 15. (FCC/Analista Judiciário/TRT 19ªR/AL/2014) Anita Fernanda, nascida em Goiânia há 26 anos, é designer de moda no Brasil. Na semana passada, recebeu um convite para morar na Europa e trabalhar em uma agência de moda que desenha figurinos para os principais desfiles de Paris. No entanto, o país em que trabalhará exigiu que Anita se naturalizasse para nele permanecer e exercer sua atividade profissional. Antes de aceitar a proposta para o novo emprego, Anita consulta sua advogada, questionando-a sobre as possíveis consequências decorrentes de um pedido de naturalização. Nesta hipótese, à luz do que dispõe a Constituição Federal, a advogada informa que Anita (A) terá declarada a perda da nacionalidade brasileira. (B) terá declarada a suspensão da nacionalidade brasileira, apenas enquanto não cancelar a naturalização do país em que trabalhará. (C) terá declarada a suspensão da nacionalidade brasileira até o momento em que retornar ao Brasil, quando, então, poderá optar, novamente, pela nacionalidade brasileira. (D) perderá automaticamente anacionalidade brasileira. Todavia, terá garantido o direito de solicitar a reaquisição da nacionalidade, junto ao Ministério da Justiça, assim que regressar ao Brasil definitivamente. (E) não terá declarada a perda da nacionalidade brasileira. 16. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2018) No que tange aos direitos e garantias fundamentais e ao processo legislativo, conforme disposto na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue (C ou E) o item subsequente. —

A CF veda a extradição de estrangeiro em razão de crime político ou de opinião.

17. (TJ/SC/Juiz/TJ/SC/2013) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta: I.

São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil e sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

II. São brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de dez anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. III. Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os d~•eitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. IV. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; e de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. (A) Somente as proposições I, III e IV estão corretas. (B) Somente as proposições I e III estão corretas. (C) Somente as proposições II e IV estão corretas. (D) Somente as proposições I e IV estão corretas. (E) Somente as proposições III e IV estão corretas.

Cap. 7 • DIREITO DE NACIONALIDADE

509

18. (CESPE/Analista Judiciário —Judiciária/ST1/2018) Em relação aos direitos e às garantias fundamentais e às funções essenciais à justiça, julgue o item a seguir, considerando a jurisprudência dos tribunais superiores. —

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, brasileiro nato que Tiver perdido a nacionalidade poderá ser extraditado.

19. (FMP-RS/Juiz/T1/MTP/2014) Assinale a alternativa correta. (A) Nação é um conceito ligado a um agrupamento humano cujos membros, fixados num território, são ligados por laços culturais, históricos, econômicos e linguísticos. (B) Cidadão é a pessoa que se vincula a outra por meio de determinada nacionalidade (C) Adquire-se nacionalidade primária por meio de vontade própria. (D) A população está unida ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. (E) 0 povo é o conjunto de pessoas que se une mediante laços culturais. 20. (CESPE/Diplomata/ Instituto Rio Branco/2015) A respeito do processo legislativo e dos direitos e garantias fundamentais, conforme disposto na Constituição Federal de 1988, julgue (C ou E) o item subsequente. —

A Constituição Federal determina que o brasileiro nato nunca será extraditado e que o brasileiro naturalizado somente será extraditado no caso deter praticado crime comum antes da naturalização.

21. (FUMARC/Delegado de Polícia Substituto/PC/MG/2018) NÃO constitui cargo privativo de brasileiro nato: (A) Ministro de Estado da Defesa. (B) Oficial das Forças Armadas. (C) Presidente da Câmara dos Deputados. (D) Senador da República. 22. (CESPE /Analista/MP/PI/2012) Em relação à nacionalidade, analise a assertiva abaixo: —

0 brasileiro nato nunca poderá ser extraditado, mas poderá vir a perder a nacionalidade.

23. (FCC/Analista Judiciário/TRT 9ªR/PR/2013) Jonatas nasceu no Canadá. Seu pai é brasileiro e sua mãe canadense. Quando completou 10 anos, veio, juntamente com sua família, para o Brasil e aqui passou a residir. No momento em que atingiu a maioridade,lonatas optou pela nacíonalídade brasileira. Nos termos da Constituição Federal, lonatas (A) é considerado brasileiro e canadense, ou seja, tem obrigatoriamente dupla nacionalidade. (B) é considerado brasileiro naturalizado. (C) não pode optar por nacionalidade, pois em razão de sua moradia ininterrupta no Brasil, adquire obrigatoriamente anacionalidade brasileira. (D) é considerado canadense. (E) é considerado brasileiro nato. 24. (FCC/Técnico/TRE/CE/2012) Péricles, português residente há mais de um ano ininterrupto no Brasil e com idoneidade moral, Pompeu, grego naturalizado brasileiro, Cipriano, inglês residente no Brasil há quinze anos ininterruptos e sem condenação criminal, Alexandre, nascido no Brasil e filho de pais franceses a serviço da França, e Tibério, nascido na Bélgica e filho de pai brasileiro a serviço da República Federativa do Brasil, foram cogitados para ocupar cargo de Ministro de Estado da Defesa do Brasil. Nesse caso, segundo a Constituição Federal, o cargo só poderá ser ocupado por (A) Tibério. (B) Pompeu.

5~ o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(C) Cipriano. (D) Péricles. (E) Alexandre. 25. (VUNESP/Juiz/T1/SP/2013) É (São) cargos) eletivos) privativos) de brasileiros (A) natos ou naturalizados o cargo de Presidente do Senado Federal. (B) natos ou naturalizados o cargo de Presidente da Câmara dos Deputados. (C) natos o cargo de Presidente das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal). (D) natos os cargos de Deputado Federal e de Senador da República. 26. (VUNESP/Juiz/T1/MS/2015) Considerando as normas da Constituição federal que tratam da extradição, assinale a alternativa correta. (A) O estrangeiro pode ser extraditado, havendo vedação apenas em relação aos crimes político e de opinião, ressalvas estas que não são incompatíveis com a situação de asilado político do estrangeiro no país. (B) O brasileiro naturalizado pode ser extraditado pela prática de crime comum antes da naturalização, sendo necessário, porém, para esse fim, que haja anulação da naturalização. (C) O cidadão português não pode ser extraditado por crime de terrorismo, independentemente dequando foi cometido, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já assentou que este se equipara ao crime político. (D) O brasileiro nato não pode ser extraditado, exceto se tiver nacionalidade primária do país no qual o crime foi cometido e se houver reciprocidade estabelecida em tratado internacional. (E) Os crimes que podem ensejar a extradição de estrangeiro não se sujeitam à prescrição. 27. (TESES/Titular de Serviços de Notas e de Registros/T1/PA/2016) A Nacionalidade representa o vínculo jurídico político que liga o indivíduo a um Estado. A República Federativa do Brasil reconhece formas originárias e derivadas de reconhecimento de nacionalidade. Pode-se afirmar quanto à nacionalidade brasileira: (A) Jus Soli, neste sistema a nacionalidade originária se estabelece pelo local do nascimento dos pais, independentemente da nacionalidade dos pais. (B) Jus Domicili, temos a hipótese do filho de brasileiros que nasce no exterior e que vem residir no Brasil antes de atingir a maioridade; na nacionalidade secundária o domicílio é elemento assegurador da naturalização. (C) Jus Sanguinis: provém da antiguidade o sistema pelo qual os filhos adquirem a nacionalidade de seus pais. Neste sistema o filho adquire a nacionalidade que os pais tinham à época do seu nascimento, sendo afetado por eventuais mudanças de nacionalidade que posteriormente ocorram a seus pais. (D) A nacionalidade originária se materializa por meio de dois critérios que incidem no momento do nascimento: ojus soli (nacionalidade do país em que nasce) e o jus Sanguinis (aquisição da nacionalidade dos pais à época do nascimento). 28. (FGV/Oficial de Chancelaria/MRE/2016) Os amigos Ednaldo e José Carlos travaram intensa discussão a respeito de sua relação com a República Federativa do Brasil. Ednaldo, com 35 anos de idade, nascera na Áustria e era filho de pai brasileiro e mãe austríaca, os quais trabalhavam em uma organização civil protetora dos animais. Ednaldo nunca residiu em território brasileiro. José Carlos, 21 anos de idade, filho de pais austríacos, por sua vez, nasceu no Brasil na época em que os seus pais trabalhavam na embaixada austríaca, tendo em seguida viajado para a Áustria, de onde nunca mais saiu. À luz da sistemática constitucional e da análise das informações fornecidas na narrativa acima, é correto afirmar, a respeito dos dois amigos, que: (A) José Carlos não pode ser considerado brasileiro nato; (B) Ednaldo é brasileiro nato; (C) José Carlos é brasileiro nato;

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

St t

(D) Ednaldo será brasileiro nato caso venha a residir no Brasil; (E) os amigos somente podem vir anaturalizar-se brasileiros. 29. (TRF 3ªR/Juiz Federal/TRF 3ªR/2016) Só o brasileiro nato pode ser: (A) Deputado Federal ou Senador da República. (B) Ministro de Tribunal Superior. (C) Chefe do Estado Maior das Forças Armadas. (D) Presidente do Banco Central da República. 30. (FCC/Analista Judiciário/TRF 3ªR/2016) Abenebaldo, originariamente holandês, solicitou e obteve a sua naturalização brasileira no ano de 2014. Após o decurso de um mês do encerramento do processo de naturalização, apurou-se que em 2011, em seu país natal, Abenebaldo esteve comprovadamente envolvido em tráfico ilícito de entorpecentes. Sendo assim, (A) a naturalização será automaticamente cassada, devendo Abenebaldo ser imediatamente extraditado. (B) a naturalização será automaticamente cassada, devendo Abenebaldo ser imediatamente deportado. (C) Abenebaldo poderá ser extraditado, vez que o crime ocorreu antes de sua naturalização, o que não seria possível caso o delito tivesse sido praticado após tal ato. (D) Abenebaldo não poderá ser extraditado, vez que o crime ocorreu antes de sua naturalização. (E) Abenebaldo poderá ser extraditado, independentemente de o crime ter sido praticado antes ou após a sua naturalização. 31. (FCC/Defensor Público Substituto/DPE/SC/2017) Sobre o tema da nacionalidade na Constituição Federal de 1988, é correto afirmar: (A) Aos portugueses com residência permanente no País, ainda que não houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos na Constituição. (B) São brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de cinco anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (C) É privativo de brasileiro nato o cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. (D) Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. (E) São brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, mesmo que estes estejam a serviço de seu país. 32. (TRF 2ªR/Juiz Federal Substituto/TRF 2ªR/2017) Analise as assertivas abaixo e, ao final, assinale a opção correta: I. Incorre em causa de perda de nacionalidade o brasileiro nato que, sendo milionário e exclusivamente por ter se apaixonado pelos céus de Paris, obtém a nacionalidade francesa, por naturalização; II. Incorre em causa de perda de nacionalidade o brasileiro que tiver reconhecida outra nacionalidade originária por Estado estrangeiro; III. Sujeito nascido no estrangeiro, filho de mãe brasileira e de pai estrangeiro, que veio a residir no território brasileiro e aqui, após a maioridade, optou e adquiriu a nacionalidade brasileira pode, oportunamente, candidatar-se e ser eleito Presidente da República. (A) Todas as assertivas são corretas. (B) Apenas a assertiva I está correta. (C) Apenas as assertivas I e III estão corretas. (D) Apenas as assertivas II e III estão corretas. (E) Apenas as assertivas I e II estão corretas.

siz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

33. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRT 11ªR/AM/RR/2017) Caio, brasileiro nato, é jogador de futebol profissional e foi contratado para jogar por um grande clube estrangeiro, cuja legislação o país impõe a naturalização de Caio como condição para a permanência em seu território, e, como queria continuar jogando nesse time, procedeu à naturalização. Caio (A) perderá a nacionalidade brasileira enquanto permanecer em território estrangeiro, podendo readquiri-la assim que retornar ao Brasil. (B) perderá a nacionalidade brasileira, tendo em vista que adquiriu outra nacionalidade. (C) tornar-se-á brasileiro naturalizado automaticamente, em razão deter adquirido outra nacionalidade. (D) não perderá a nacionalidade brasileira apenas se comprovar que mantém vínculos com o Brasil, visitando-o periodicamente. (E) não perderá a nacionalidade brasileira. 34. (FGV/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRT 12ªR/SC/2017) Roberto nasceu no território brasileiro quando seus pais, Antônio e Joana, cidadãos franceses, aqui se encontravam pelo período de dois meses em gozo de férias. Logo após o nascimento, foi levado pelos pais para a França, somente retornando ao Brasil 30 anos depois. Ao retornar, teve grande afeição pela cultura brasileira e decidiu que iria candidatar-se ao cargo de Presidente da República tão logo alcançasse a idade exigida. À luz da sistemática constitucional, écorreto afirmar que a futura candidatura de Roberto, caso observados os demais requisitos exigidos: (A) é possível, por ser brasileiro nato; (B) é possível, desde que renuncie à nacionalidade francesa; (C) é possível, desde que se naturalize brasileiro; (D) é possível, se optou pela nacionalidade brasileira até os dezoito anos; (E) não é possível, por ser estrangeiro. 35. (UEG/Delegado de Polícia/PC/GO/2018 — Adaptada)lulgue o item: —

É possível, segundo a Constituição (CRFB) e o Supremo Tribunal Federal (STF), extradição de brasileiro naturalizado em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, mas o brasileiro nato nunca poderá ser entregue pelo Brasil a outro país.

36. (CESPE/Auditor Fiscal da Receita Estadual/SEFAZ-RS/Bloco 11/2019) Felipe é brasileiro naturalizado e foi morar no Japão, onde se casou com Júlia, uma mexicana. Quando Júlia estava a serviço de seu país na Alemanha, nasceu Alberto, filho do casal, que não foi registrado no consulado brasileiro nem no mexicano. Aos vinte anos de idade, Alberto veio para o Brasil, onde instaurou residência e, ato contínuo, optou pela nacionalidade brasileira. Nessa situação hipotética, no que diz respeito à nacionalidade, a CF estabelece que Alberto: (A) é alemão e brasileiro, tendo obrigatoriamente dupla nacionalidade. (B) é brasileiro naturalizado. (C) é brasileiro nato. (D) não pode optar pela nacionalidade brasileira por não estar residindo, sem condenação penal, há mais de quinze anos ininterruptos no Brasil. (E) é alemão, brasileiro e mexicano, tendo obrigatoriamente cidadania múltipla. 37. (VUNESP/Inspetor Fiscal de Rendas/Conhecimentos Específicos Prefeitura de Guarulhos/SP/2019) Nos termos estritos da Constituição Federal, são brasileiros natos os: (A) estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de vinte e cinco anos ininterruptos. (B) nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes estejam a serviço de seu país.

Cap. 7

DIREITO DE NACIONALIDADE

513

(C) que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigida aos originários de países de língua portuguesa residência por dois anos ininterruptos. ~ (D) nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, independentemente de registro em repartição brasileira, antes de atingida a maioridade. (E) nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. 38. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRF4/2019) Considere que determinada mulher, filha de mãe brasileira e pai estrangeiro, nascida em país cuja lei lhe reconhece nacionalidade originária e durante período em que sua mãe lá estava a serviço da República Federativa do Brasil, venha a residir no Brasil, depois de atingida a maioridade. Nessa hipótese, referida mulher: (A) é considerada brasileira nata, não podendo vir a ser extraditada, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito pelo qual o requeira Estado estrangeiro. (B) não faz jus à nacionalidade originária brasileira, embora possa vir a ser naturalizada, após residir por quinze anos ininterruptos no Brasil e desde que não sofra condenação penal. (C) será considerada brasileira naturalizada, podendo vir a ser autorizada sua extradição, mediante processo de competência originária do Supremo Tribunal Federal, em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes. (D) é considerada estrangeira, condição em virtude da qual não será concedida sua extradição apenas por crime político ou de opinião. (E) será considerada brasileira nata, desde que opte pela nacionalidade brasileira, mediante processo de competência da Justiça Federal. 39. (FCC/Técnico Judiciário/Área Administrativa/TRF4/2019) Alejandro é brasileiro naturalizado e está sendo acusado judicialmente de exercer atividade nociva ao interesse nacional; Cláudia é brasileira nata e teve uma outra nacionalidade originária assim reconhecida pela lei estrangeira; Marcos é brasileiro nato residente em Estado estrangeiro, tendo se naturalizado naquele país como condição para sua permanência no território. Com fundamento na Constituição federal, sentença judicial poderá declarar a perda da nacionalidade a: (A) Alejandro e Cláudia, apenas. (B) Alejandro, Cláudia e Marcos. (C) Cláudia e Marcos, apenas. (D) Alejandro, apenas. (E) Alejandro e Marcos, apenas. 40. (Instituto Consulplan/Promotor deJustiça/MPE/SC/2019)lulgue a assertiva: O brasileiro naturalizado poderá ser extraditado em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

8:2. Questões discursivas 1. (TRF 3ªR/Juiz/TRF 3ªR/2008) São brasileiros natos, conforme a Constituição, os nascidos no território brasileiro. —

O que é exatamente o território brasileiro para fins de determinação da nacionalidade "jure soli"?

2. (MPE/MG/Promotor de Justiça/MPE/MG/2007) O filho de pai brasileiro e mãe estrangeira, nascido no estrangeiro, vem a residir no Brasil, ainda menor. Poderá optar pela nacionalidade brasileira, a fim de adquirir a condição de brasileiro nato. Indaga-se: (A) Essa opção pela nacionalidade brasileira poderá ser manifestada de imediato ou após a maioridade? (B) Se após a maioridade, enquanto menor será considerado estrangeiro?

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

514

3. (FGV/XIII Exame de Ordem Unificado/2014) Giácomo e Giovanna são turistas italianos que, apaixonados pelo Brasil, aqui fixam residência, obtêm emprego e constituem família. Seus dois filhos, Luigi e Filipa nasceram no Brasil, respectivamente em 1989 e 1991. — Considerando que o ordenamento italiano atribui nacionalidade italiana aos filhos de seus cidadãos, ainda que nascidos no estrangeiro, responda, fundamentadamente: Filipa pode ser extraditada para a Itália, pela prática de crime comum, caso o Brasil mantenha tratado de extradição com aquele País?

Gab 1

2

3

4

V

B

B

C

objetivas

-questões

Gabarito

4. (CESPE/Diplomata/MRE/2019) Elabore um texto dissertativo,discorrendo sobre os seguintes aspectos: 1. Conceito jurídico de nacionalidade; 2. Nacionalidade jurídica como dimensão humana do Estado e como direito humano fundamental; 3. Formas de aquisição da nacionalidade brasileira; 4. Hipóteses de perda da nacionalidade brasileira.

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária De acordo com o que determina o art. 5º, LI, CF/88

Onde encontro no livro? Item 3

a) Errado, João é brasileiro nato, de acordo com o art. 12, I, "b", CF/88

a) Item 2.1

b) Correto, segundo o que dispõe o art.12, I, "b", CF/88

b) Item 2.1

c) João é brasileiro nato e a assertiva menciona a hipótese de naturalização ordinária do art. 12, II, "a", CF/88.

c) Item 2.1

d) João é brasileiro nato e não precisa residir mais cinco anos ininterruptos no país para se candidatar a Presidente da República

d) Item 3

a) Falso, será brasileiro nato o nascido no estrangeiro de pai brasileira ou de mãe brasileira, desde que venha a residir na República Federativa do Brasil e opte, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art.12, I, "c", CF/88). Luigi poderá optar pela nacionalidade brasileira a qualquer tempo, depois de atingira maioridade, não sendo necessário que o faça antes de completar 21 anos

a) Item 2.1

b) Alternativa correta, pois em conformidade com a hipótese descrita no art.12, I, "c'; CF/88

b) Item 2.1

c) Falso. Se não tiver sido registrado, Luigi deverá vir a residir no país e fazer a opção confirmativa (art. 12, I, "c", CF/88). Vale ressaltar que a residência pode se concretizar a qualquer tempo (e não necessariamente antes da maioridade); quanto à opção, deve ser feita após a maioridade, sendo possível ao indivíduo optar pela nacionalidade brasileira quando desejar —não sendo necessário que a opção seja feita em até 12 meses após o encalce da maioridade

c) Item 2.1

d) Falso. Senão tiver sido registrado, Luigi deve cumprir o critério residencial e optar pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, "c", CF/88)

d) Item 2.1

a) Errado, a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Existem, todavia, casos de tratamento diferenciado previstos na Constituição (art.12, § Zº; art.12, § 3º; art. 5º, LI; art. 89, VII; art. 222, todos da CF/88). Há distinção, inclusive, no que se refere às condições de elegibilidade, haja vista certos cargos exigirem, como requisito para o indivíduo se eleger, a condição de brasileiro nato (art.12, § 3º, CF/88)

a) Item 3

b)Falso, o brasileiro naturelizado poderá ser extreditado em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LI, CF/88)

b) Item 3

c) Está de acordo com o art.12, § 4º, I, CF/88

c) Item 5

d) Errado, pois a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (art. 222, CF/88)

d) Item 2.1

e) Falso, pois não serão brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, filhos de pais estrangeiros, que aqui estejam a serviço de seu país de origem (art.12, I, "a", CF/88)

e) Item 2.1

Cap. 7 . DIREITO DE NACIONALIDADE

Gab 5

6

F

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Errado, já que a declaração do cancelamento da naturalização se dá por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4º, I, CF/88)

Item 5

a) Terá status de brasileiro naturalizado e não poderá ser Ministro do STF, afinal, de acordo com o art. 12, § 3º, IV, CF/88, todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser brasileiros natos

a) Item 3

b) Falso. Se o indivíduo reside no país ininterruptamente por mais de quinze anos, não tem nenhuma condenação penal e requer a naturalização, esta lhe será concedida; não há discricionariedade para o Presidente da República, que não poderá recusar o pleito

b) Item 3

c) Falso, são privativos de brasileiro nato os cargos na carreira diplomática (art. 12, § 3º, V, CF/88)

c) Item 3

d) Errado, o prazo mínimo de residência é de 15 anos ininterruptos, de acordo com o art. 12, II, "b" CF/88

d) Item 2.2

e) Está de acordo com o que determina o art. 12, I1, "b", CF/88. A naturalização será concedida pois há direito público subjetivo à naturalização extraordinária para aqueles que, como Mário Spaghet, preenchem perfeitamente os requisitos constitucionais. Quanto a se eleger Senador, é possível, pois naturalizados podem ocupar este cargo (vale lembrar que a Presidência da Casa é restrita a brasileiros natos, conforme art.

7

8

9

F

C

E

sts

e) Item 2.2

Assertiva incorreta. De acordo com o artigo 12, II, "b", CF/88, podem adquirir a nacionalidade brasileira os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Nesse sentido, somente a condenação penal (e não a cível) é fator impeditivo à aquisição da nacionalidade brasileira

Item 2.2

I) Falso, tanto os brasileiros natos como os naturalizados podem perder a nacionalidade brasileira em virtude da aquisição de uma nova nacionalidade fora das hipóteses constitucionalmente admitidas (art. 12, § 4º, II, CF/88)

I) Item 5

II) Falso, uma vez que o cancelamento da naturalização em razão de prática de ato nocivo ao interesse nacional só se dá por sentença judicial (art. 12, § 4º, I, CF/88)

II) Item 5

III) Conforme preceitua o art.12, § 3º, VI e VII, CF/88, os cargos mencionados são privativos de brasileiros natos

III) Item 3

a) Trata-se de aquisição da nacionalidade secundária (art.12, II, "a'; CF/88), isto é, a assertiva narra os requisitos para a aquisição da naturalização ordinária

a) Item 2.2

b) Falso, será brasileiro nato o nascido na República Federativa do Brasil, mesmo que filho de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país de origem (art. 12, I, "a", CF/88)

b) Item 2.1

c) Trata-se de aquisição da nacionalidade secundária (art.12, II, "b'; CF/88), isto é, a assertiva narra os requisitos para a aquisição da naturalização extraordinária

c) Item 2.2

d) Falso, serão brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (art. 12, I, "b", CF/88)

d) Item 2.1

e) De acordo com o que enuncia o art. 12, I, "c", CF/88

e) Item 2.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

516

Gab

10

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro n0 Iivr®?

a) De acordo com o art.12, I,'b', CF/88, são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. A aplicação desta regra exige que apenas um dos pais seja nacional e que ele esteja no exterior a serviço da República Federativa do Brasil

a) Item 2.1.2

b) Item incorreto. As duas hipóteses de aquisição da nacionalidade primária, listadas pelo art.12, I, `c', são alternativas. No primeiro caso a criança nasce no estrangeiro, filha de pai e/ou mãe brasileiros e é registrada (critério sanguíneo mais o registro). No segundo caso, a criança nasce no exterior, filha de pai e/ou mãe brasileiros, não é registrada e adquire a nacionalidade nata se cumprir os critérios residencial e a opção confirmativa. Ressalte-se que a Constituição não impõe que o indivíduo venha residir na República Federativa antes da maioridade, pois o critério residencial pode ser satisfeito a qualquer tempo

b) Item 2.1.2

c) A alternativa está em conformidade com o que dispõe o art. 12, I, 'a', CF/88

c) Item 2.1.2

d) A Constituição Federal não prevê esta hipótese como de aquisição de nacionalidade primária; alternativa incorreta

d) Item 2.1.2

e) Em consonância com o art.12, I, `a', CF/88, são brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. A assertiva está equivocada

e) Item 2.1.2

I) 0 cargo de Vice-Presidente da República é privativo de brasileiro nato (art. 12, § 3º, I, CF/88)

I) Item 3

II) 0 cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal é privativo de brasileiro nato (art.

11

D

III) 0 cargo de Presidente da Câmara dos Deputados é privativo de brasileiro nato (art. 12, § 3º, II, CF/88)

III) Item 3

IV) Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros (natos ou naturalizados) com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos (art. 104, parágrafo único, CF/88 c/c art.12, § 3º, CF/88)

IV) Item 3

V) O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros (natos ou naturalizados) com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos (art. 111-A, CF/88 c/c art. 12, § 3º, CF/88)

V) Item 3

Item 2.1

Item 2.1

12

V

Conforme dispõe o art.12, I, "a", CF/88, Eulina é brasileira nata porque nasceu em território nacional e, mesmo que seja filha de estrangeiros, adquire essa condição porque seus pais não estão em nosso território a serviço do país de origem. Quanto à Carmem, é brasileira nata nos termos do art. 12, I, "b", CF/88, pois, apesar de nascida no estrangeiro, é filha de pais brasileiros que estavam no exterior a serviço da República Federativa do Brasil

13

F

Falso, pois Juan é brasileiro nato. Isso porque nasceu no estrangeiro, filho de mãe brasileira, que estava no exterior a serviço da República Federativa do Brasil (art. 12, I, "b", CF/88)

14

B

II) Item 3

I) Será brasileiro nato de acordo com o art. 12, I, "a", CF/88

I) Item 2.1

II) Será brasileiro nato de acordo com o art.12, I, "b", CF/88

II) Item 2.1

III) Será brasileiro nato de acordo com o art.12, I, "c", CF/88

III) Item 2.1

IV) Será brasileiro naturalizado de acordo com o art. 12, II, "a", CF/88

IV) Item 2.2

V) Será brasileiro naturalizado de acordo com o art. 12, II, "b", CF/88

V) Item 2.2

Cap. 7

Gab

15

16

17

E

V

E

DIREITO DE NACIONALIDADE

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

19

20

V

A

F

Onde encontro no livro?

a) Assertiva incorreta, vide explicação da assertiva "e"

a) Item 5

b) Assertiva incorreta, vide explicação da assertiva "e"

b) Item 5

c) Assertiva incorreta, vide explicação da assertiva "e"

c) Item 5

d) Assertiva incorreta, vide explicação da assertiva "e"

d) Item 5

e) Assertiva correta. Anita Fernanda não irá perder a nacionalidade brasileira porforça do previsto no art. 12, § 4º, II, "b", CF/88, que determina que não perderá a nacionalidade brasileira o indivíduo que adquirir outra nacionalidade por imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis

e) Item 5

Afirmativa correta. De acordo com o art. 5º, LII, da CF/88, não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião

Item 4

I) Alternativa equivocada. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro e/ou mãe brasileira, se qualquer deles estiver a serviço da República Federativa do Brasil, serão brasileiros natos — independentemente de serem registrados ou não em repartição brasileira competente ou devirem residir no Brasil. O item mesclou as hipóteses de aquisição das alíneas `b' e `c' do art. 12, I, CF/88, somando todos os critérios nelas postos

I) Item 2.1.2

II) Item incorreto. O prazo de residência ininterrupta em território nacional, para a aquisição da nacionalidade extraordinária, é de mais de 15 anos, e não 10 anos (ver art. 12,

II) Item 2.2

III) Alternativa correta, de acordo com o art. 12, § 1º, CF/88

III) Item 2.3

IV) A afirmativa está de acordo com o art. 12, § 4º, CF/88 18

, sn

IV) Item 5

Item correto. Conforme entendeu a 1ª Turma da Suprema Corte, em abril de 2016, no Mandado de Segurança (MS) 33.864, o brasileiro nato pode perder a nacionalidade brasileira e enfrentar, na sequência, processo extradicional

Item 5

a) A afirmativa está correta. O termo "nação" designa um agrupamento humano homogêneo cujos membros, localizados em território específico, são possuidores das mesmas tradições, costumes e ideais coletivos

a) Item 1.1

b) A assertiva está incorreta, visto que "cidadão" é o nacional (nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participante da vida do Estado

b) Item 1.1

c) A nacionalidade primária é adquirida pela ocorrência de um fato natural (nascimento), ou seja, é adquirida involuntariamente

c) Item 2.1

d) A afirmativa está equivocada, visto que o termo "população" representa a totalidade de indivíduos que habitam determinado território, ainda que ali estejam temporariamente, independentemente da nacionalidade. O "povo" (conjunto de nacionais) é que se une ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade

d) Item 1.1

e) A assertiva está incorreta, visto que o vocábulo "povo" representa o conjunto de nacionais que compõem o elemento humano de um Estado. A união por meio de laços invisíveis (culturais, linguísticos, históricos) é intitulada "nação"

e) Item 1.1

Falso, pois os brasileiros naturalizados também podem ser extraditados pelo comprovado envolvimento com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins

Item 3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

sts

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

21

22

23

24

25

26

D

V

E

A

C

A

Onde encontro no livro?

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "d"

a) Item 3

b) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "d"

b) Item 3

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "d"

c) Item 3

d) Assertiva correta. Conforme preceitua o art.12, § 3º, da CF/88, são privativos de brasileiro nato oscargos: I) dePresidente eVice-Presidente da República; II) de Presidente da Câmara dos Deputados; III) de Presidente do Senado Federal; IV) de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V) da carreira diplomática; VI) de oficial das Forças Armadas; VII) de Ministro de Estado da Defesa. Desta forma, o cargo de Senador da República não é privativo de brasileiro nato (conclusão: senadores podem ser natos ou naturalizados; só a presidência da Casa Legislativa é que exige a nacionalidade nata)

d) Item 3

Correto, de acordo com o art. 5º, LI c/c art. 12, § 4º, II, ambos da CF/88

Item.3

a) Alternativa equivocada. Vide explicação da letra `e'

a) Item 2.1.2

b) Item incorreto. Vide explicação da letra `e'

b) Item 2.1.2

c) Alternativa incorreta. Vide explícação da letra 'e'

c) Item 2.1.2

d) O item está equivocado. Vide explicação da letra `e'

d) Item 2.1.2

e) Jonatas será considerado brasileiro nato, conforme o critério de aquisição da nacionalidadeprevisto no art.12, I, `c', CF/88. Segundo esta alínea, são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquertempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Neste sentido, é a alternativa correta

e) Item 2.1.2

a) Tibério poderá ocupar o cargo de Ministro de Estado da Defesa, visto que o mesmo é brasileiro nato (art. 12, I, "b", CF/88 c/c art. 12, § 3º, VII, CF/88)

a) Item 3

b) Pompeu não poderá ocupar o cargo de Ministro de Estado da Defesa, porque é naturalizado e o cargo é privativo de brasileiro nato (art. 12, § 3º, VII, CF/88)

b) Item 3

c) Cipriano não poderá ocupar o cargo de Ministro de Estado de Defesa, porque é brasileiro naturalizado e o cargo é privativo de brasileiro nato (art. 12, II, "b", CF/88 c/c art. 12, § 3º, VII, CF/88)

c) Item 3

d) Péricles não poderá ocupar o cargo de Ministro de Estado de Defesa, porque é brasileiro naturalizado e o cargo é privativo de brasileiro nato (art. 12, II, "a", CF/88 c/c art. 12, § 3º, VII, CF/88)

d) Item 3

e) Alexandre não poderá ocupar o cargo de Ministro de Estado de Defesa, porque é brasileiro naturalizado (art. 12, I, "a", CF/88 c/c art. 12, § 3º, VII, CF/88)

e) Item 3

a) O item é incorreto, pois o cargo de Presidente do Senado Federal é privativo de brasileiro nato (art. 12, § 3º, III, CF/88)

a) Item 3

b) Conforme o art. 12, § 3º, II, CF/88, o cargo de Presidente da Câmara dos Deputados é privativo de brasileiro nato. Alternativa incorreta

b) Item 3

c) A assertiva está de acordo com o art. 12, § 3º, II e III, CF/88

c) Item 3

d) Brasileiros naturalizados podem ocupar os cargos de Deputado Federal e Senador da República, só não podem assumir a Presidência das respectivas Casas Legislativas

d) Item 3

a) Assertiva correta. De acordo com o STF, a condição jurídica de asilado político não é suficiente para suprimir, por si só, a possibilidade de a República Federativa do Brasil conceder a extradição do estrangeiro. Estando presentes as condições constitucionais e legais que autorizam a extradição do estrangeiro (ainda que a ele tenha sido reconhecida a condição de asilado) ela poderá ser decretada

a) Item 3

26

27

A

p

Fundamentação legal, jurisprudencial

doutrinária

A

Onde encontro no livro?

b) Alternativa falsa. Não é requisito para a concessão da extradição o prévio cancelamento da naturalização

b) Item 3

c) Alternativa falsa. O crime de terrorismo pode ser comum, caso em que a extradição será possível. Sobre a possibilidade de extradição dos portugueses pela República Federativa do Brasil, é importante firmar que o art.18 doTratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa (Decreto 3.927/2001) dispõe que os portugueses beneficiários do estatuto da igualdade ficam submetidos à lei penal do Estado de residência nas mesmas condições em que os respectivos nacionais e não estão sujeitos à extradição, salvo se requerida pelo Governo do Estado da nacionalidade (ou seja, pelo governo português)

c) Item 3

d) Alternativa falsa. 0 brasileiro nato não pode ser extraditado em nenhuma hipótese

d) Item 3

e) Alternativa falsa. Os crimes se sujeitam à prescrição sim. Aliás, um dos requisitos para o deferimento da extradição é a não ocorrência da prescrição (da pretensão punitiva e da pretensão executória), tanto nos termos do ordenamentojurídico nacional quanto em conformidade com os termos da legislação do Estado estrangeiro requerente

e) Item 3

a) Assertiva incorreta. A partir da aplicação do jussoli,também chamado de critérioterritorial, anacionalidade originária brasileira se estabelece quando o indivíduo nasce em território nacional (art. 12, I, "a", CF/88), independentemente do local do nascimento dos pais

a) Item 2.1

b) Assertiva incorreta. O critério do jus domicílié para aquisição de nacionalidade não é admitido no Brasil. Em nosso ordenamento jurídico, o art. 12, I, "c"-2ª parte, CF/88, exige que os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira venham residirem território nacional a qualquer tempo (não sendo estabelecida qualquer idade mínima ou máxima para que isso aconteça) e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Temos, então, o somatório de três critérios (e não só a aplicação do critério referente ao domicílio), a saber: (i) critério sanguíneo; (ii) critério residencial; (iii) opção confirmativa

b) Item 2.1

c) Assertiva incorreta. A nacionalidade adquirida a partir do ius sanguinis, toma por base a ascendência do indivíduo que ao nascer adquire a nacionalidade dos pais. Contudo, ao contrário do afirmado pela assertiva, caso os pais do indivíduo venham a adquirir outra nacionalidade posteriormente, isso não alterará sua nacionalidade adquirida quando do nascimento

c) Item 2.1

d) É a nossa resposta. Tais critérios encontram-se previstos no art. 12, I, CF/88

d) Item 2.1

a) Item correto. José Carlos em nenhuma hipótese poderá ser considerado brasileiro nato, já que seus pais estavam no Brasil, quando do seu nascimento, a serviço de seu país origem (art.12, I, "a", CF/88), situação que impede a aquisição da nacionalidade brasileira nata pelo critério territorial. Por seu turno, Ednaldo, embora filho de pai brasileiro, somente poderia ser considerado brasileiro nato caso seu nascimento tivesse sido registrado em repartição brasileira competente, ou então, caso tivesse residido no Brasil e optado, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art.12, I, "c", CF/88) 28

519

a)

Gab

ou

Cap. 7 • DIREITO DE NACIONALIDADE

Item 2.1

b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

b) Item 2.1

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

c) Item 2.1

d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

d) Item 2.1

e) Item incorreto. Apesar de José Carlos poder se naturalizar brasileiro, para Ednaldo subsiste a possibilidade de adquirir a nacionalidade brasileira nata (já que ele é filho de brasileiro, logo o critério sanguíneo está presente). Mas Ednaldo, para se tornar brasileiro nato, deverá residir na República Federativa do Basil (a qualquer tempo) e, após atingida a maioridade, deverá fazer a opção confirmativa (perante a justiça federal, em processo de jurisdição voluntária; art.109, X, CF/88)

e) Item 2.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

520

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

29

30

31

~

E

D

Onde encontro no livro?

a) Assertiva incorreta. Vide explicação da assertiva "c"

a) Item 3

b) Assertiva incorreta. Vide explicação da assertiva "c"

b) Item 3

c) Alternativa correta. De acordo com regra constitucional prevista no art. 12, § 3º "São privativos de brasileiro nato os cargos: l - de Presidente eVice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V-da carreira diplomática; VI-de oficial das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa." Assim, temos que a resposta da questão encontra-se no inciso VI, do mencionado artigo

c) Item 3

d) Assertiva incorreta. Vide explicação da assertiva "c"

d) Item 3

a) Alternativa está incorreta, pois um indivíduo estrangeiro que tenha se naturalizado brasileiro, poderá ter sua naturalização cancelada apenas e tão somente através de processo judicial (art.12, § 4º, I, CF/88), em que lhe seja garantida a ampla defesa e, portanto, nunca ocorrerá automaticamente. No mesmo sentido, também a extradição dependerá de prévio processojudicial,sendn processada ejulgada originariamente pelo STF, após solicitaçãofeita por Estado estrangeiro (art.102, I, "g'; CF/88). Vale lembrar que a extradição corresponde ao ato através do qual um determinado Estado entrega um indivíduo, que está sendo acusado de um crime ou já foi condenado pela atividade delituosa, à justiça de outro Estado, que postula o direito de julgá-lo ou puni-lo

a) Item 5

b) Item incorreto. Um indivíduo estrangeiro que tenha se naturalizado brasileiro, poderá ter sua naturalização cancelada apenas e tão somente através de processo judicial (art. 12, § 4º, I, CF/88), em que lhe seja garantida a ampla defesa e, portanto, nunca ocorrerá automaticamente. Além disso, também a deportação não poderá ser realizada, pelo menos até que se finalize o processo de cancelamento da naturalização. Isto porque, a deportação decorre da entrada (ou mesmo permanência) irregular do estrangeiro em território nacional, econsiste nadeterminação desua saída compulsória para o país de sua nacionalidade (ou para outro país que se disponha a recebê-lo), caso não se retire voluntariamente do território nacional em prazo previamente estipulado

a) Item 5

b) Itens 3 e 5

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "e"

c) Item 3

d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "e"

d) Item 3

e) Alternativa correta, pois segundo o que dispõe o inciso LI, do art. 5º, CF/88: "Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei". A partir desse dispositivo constitucional, portanto, depreende-seque na hipótese de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, independentemente dequando ocrime foi cometido

e) item 3

a) Incorreto. A ordem constitucional vigente confere aos portugueses residentes em território nacional tratamento jurídico similar ao dispensado ao brasileiro naturalizado, sem que necessitem submeter-se a qualquer procedimento de naturalização. A Constituição Federal, no entanto, condicionou a eficácia de tal regra à existência de reciprocidade em favor dos brasileiros residentes deforma permanente em Portugal (art. 12, § 1º, CF/88)

a) Item 2.2

b) Incorreto. A Constituição exige, além de outros requisitos, a residência pelo prazo de, pelo menos, l5 anos ininterruptos no país para que qualquerestrangeiro requeira a nacionalidade brasileira (naturalização extraordinária, ou quinzenário, descrita no art.12, II, "b'; CF/88)

b) Item 2.2

c) Incorreto. 0 cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça não consta no rol de cargos que a Constituição definiu como sendo privativos de brasileiros natos (art. 12, § 3º). Assim, os Ministros do STJ devem ser brasileiros, mas podem ser natos ou naturalizados (ver também o art. 104, CF/88)

c) Item 3

d) Correto. Art. 12, § 4º, I, CF/88

d) Item 5

e) Incorreto. Quem nasce na República Federativa do Brasil é brasileiro nato, salvo se os dois pais forem estrangeiros e ao menos um dos genitores estiver no Brasil a serviço do país de origem (art. 12, I, "a", parte final, CF/88)

e) Item 2.1

Cap. 7

Gab

32

33

34

C

E

A

DIREITO DE NACIONALIDADE

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

a) Incorreto. Vide explicação do item "e"

a) Item 5

b) Incorreto. Vide explicação do item "e"

b) Item 5

c) Incorreto. Não existe esse cenário em nosso ordenamento pátrio, de um indivíduo brasileiro nato passar a condição de naturalizado porteradquirido outra nacionalidade. Ou ele perde nossa nacionalidade (porter adquirido outra fora das hipóteses autorizadas pelo texto constitucional) ou mantém a nossa (porter adquirido outra dentro das situações autorizadas pela CF/88) d) Incorreto. A manutenção da nacionalidade não está condicionada os requisitos descritos. Vide explicação do item "e" e) Correto. Caio não perderá a nacionalidade brasileira, pois a aquisição da nova nacionalidadefoi fruto de imposição do Estado estrangeiro no qual o brasileiro reside, como condição para que ele possa permanecer no território onde trabalha, hipótese que a Constituição expressamente autoriza a manutenção da nacionalidade originária (art. 12, § 4º, II, "b", CF/88), reconhecendo como possível a polipatridia (art.12, § 4º, CF/88) a) Correta. Quem nasce na República Federetiva do Brasil é brasileiro nato, salvo se os dois pais forem estrangeiros e ao menos um dos genitores estiver no Brasil a serviço do país de origem. Depreende-se do caso proposto que Antônio e Joana estavam no Brasil em gozo de férias, o que impede a incidência da exceção inscrita na parte final do art. 12, I, "a", da Constituição. Assim, por ostentar a condição de brasileiro nato, Roberto poderá candidatar-se ao cargo de Presidente da República casa preencha os demais requisitos exigidos (art. 12, § 3º, I, CF/88) b) Incorreto. Roberto é brasileiro nato. Vide explicação do item "a"

e) Incorreto. Roberto é brasileiro nato. Vide explicação do item "a" V

Onde encontro no livro?

I) Correto. O brasileiro que voluntariamente adquire outra nacionalidade, incorre em causa I) Item 5 de perda da nossa nacionalidade (art. 12, § 4º, II, CF/88) II) Incorreto. 0 brasileiro que tiver reconhecida outra nacionalidade originária por Estado estrangeiro não perderá a nacionalidade brasileira, justamente porque aí há uma expressa II) Item 5 autorização constitucional para a multiplicidade de nacionalidades (art.12, § 4º, II, "a", CF/88) III) Correto. A Constituição considera brasileiro nato o sujeito nascido fora do território nacional, filho de pai brasileiro ou mãe brasileira que veio residir no Brasil e optou, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art. 12, III) Itens 2.1 e 3 I, "c", segunda parte). Por ostentar a condição de brasileiro nato, essa pessoa poderá candidatar-se e ser eleita para o cargo de Presidente da República (art. 12, § 3º, I, CF/88)

c) Incorreto. Por ter nascido no Brasil, Roberto é considerado brasileiro nato e por isso não precisa se naturalizar. Vide explicação do item "a". Além disso, o cargo de Presidente da República não poderia ser preenchido por um brasileiro naturalizado (art.12, § 3º, I, CF/88) d) Incorreto. Por ter nascido no território da República Federativa do Brasil, Roberto ë considerado brasileiro nato. Vide explicação do item "a"

35

521

Conforme preceitua o art. 5º, LI, CF/88, nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei

c) Item 5

d) Item 5

e) Item S

a) Itens 2.1 e 3

b) Itens 2.1 e 3 c) Itens 2.1 e 3 d) Itens 2.1 e 3 e) Itens 2.1 e 3 Item 3

a) Incorreto. Vide explicação do item "c"

a) Item 2.1

b) Incorreto. Vide explicação do item "c"

b) Item 2.1

c) Alberto éfilho de Felipe, um brasileiro (não importa aqui se o pai é nato ou naturalizado) e nasceu na Alemanha (no estrangeiro). Tais informações identificadas, o leitorjá pode descartara incidência do critério territorial descrito na alínea `a' do art.12, I. E como o pai é brasileiro, poderia o candidato buscar a nacionalidade nata de Alberto por meio do critério sanguíneo associado a algum outro. 36

C

Temos 3 opções de associação: (i) art. 12, I, `b': critério funcional (não presente, pois a banca não o mencionou); (ii) art. 12, I, 'c'-1ª-parte: registro (a banca informa que Alberto não foi registrado); (iii) critério residencial +opção confirmativa (a banca informa que Alberto veio residirem nosso território e fez a opção após atingir a maioridade). Tudo isso posto, podemos considerar Alberto como brasileiro nato, razão pela qual entendemosque abanca trará como resposta a da letra `a'.

c) Item 2.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

522

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

36

37

38

C

E

A

Onde encontro no livro?

d) Incorreto. Vide explicação do item "c"

d) Item 2.1

e) Incorreto. Vide explicação do item "c"

e) Item 2.1

a) Incorreto. Vide explicação do item "e"

a) Item 2.1

b) Incorreto. Vide explicação do item "e"

b) Item 2.1

c) Incorreto. Vide explicação do item "e"

c) Item 2.1

d) Incorreto. Vide explicação do item "e"

d) Item 2.1

e) Nossa resposta está na letra'e', pois ela enuncia corretamente uma hipótese de aquisição da nacionalidade primária/originária, decorrente do somatório de dois critérios: o sanguíneo e o funcional (art. 12, I, 'b', CF/88: "São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil").

e) Item 2.1

a) Serão brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles esteja no exterior a serviço da República Federativa do Brasil (art. 12, I, `b', CF/88). Nesse sentido, nossa personagem é brasileira nata porforça da combinação docritério sanguíneo com o critério funcional (pois quando nasceu no estrangeiro, sua mãe, brasileira, lá estava à serviço da República Federativa do Brasil). Ademais, como ela não perdeu nossa nacionalidade (visto que recebeu a outra nacionalidade dentro de hipótese constitucionalmente autorizada pelo art. 12, § 4°, II, CF/88), e o art. 5°, LI, CF/88 estabelece que o brasileiro nato não pode ser extraditado em hipótese alguma, não há dificuldade alguma: pode assinalar a letra `a' como nossa resposta.

a) Itens 2.1 e 4

b) Incorreto. Vide explicação do item "a"

b) Itens 2.1 e 4

c) Incorreto. Vide explicação do item "a"

c) Itens 2.1 e 4

d) Incorreto. Vide explicação do item "a"

d) Itens 2.1 e 4

e) Incorreto. Vide explicação do item "a"

e) Itens 2.1 e 4

d) Como sabemos, a regra inscrita no art.12, § 4°, I, CF/88 indica que poderá ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. É exatamente isso o que pode acontecer com Alejandro.

39

D

De outro lado, lembremos que o art.12, § 4°, II determina que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro nato ou naturalizado que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; e b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

d) Item 5

Como Cláudia se enquadra no cenário narrado na alínea 'a' e Marcos na situação mencionada na alínea `b', eles não se submetem à perda da nossa nacionalidade. Em outras palavras: podem adquirir outra nacionalidade que não perderão a nossa. Assim, podemos assinalar como resposta aquela constante da letra `d'.

40

V

O item é verdadeiro. Lembre-se que o art. 5°, LI, CF/88, estabelece que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei

Item 4

Cap. 7 •DIREITO DE NACIONALIDADE

523

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

1

O candidato deve informar que o território brasileiro são as terras delineadas pelos limites geográficos do país, englobando rios, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o marterritorial. Deve também mencionarque porextensãoficcionalreconhece-setambém como parte do território brasileiro os navios e as aeronaves públicos (ou requisitados) brasileiros, onde quer que se encontrem, assim como os navios privados brasileiros em alto mar, as aeronaves privadas brasileiras em voo sobre o alto mar e as embarcações privadas estrangeiras em mar (ou espaço aéreo) brasileiro

Item 2.1.2

A

Inicialmente, o candidato deve informar que a opção pela nacionalidade brasileira poderá ser manifestada somente após a maioridade, por se tratar de ato personalíssimo. É oque determina a Constituição no art. 12, I,'c', 2ª parte

Item 2.1.2

B

O candidato deve mencionar que enquanto não atingida a maioridade, o filho de pai brasileiro e mãe estrangeira, nascido no estrangeiro, que venha residir no Brasil, ainda menor, será considerado brasileiro nato para todos os efeitos até os dezoito anos. Isso porque ele ainda não pode fazer a opção, tampouco seus pais podem supri-la (porque é personalíssima). No entanto, atingida a maioridade, enquanto não for efetivada a sua opção, a condição de brasileiro nato ficará suspensa (a opção passa a ser uma condição suspensiva da nacionalidade). Aofazer aopção ele confirma a nacionalidade, já adquirida quando do cumprimento do critério residencial (a fixação da residência no país é o fator gerador da nacionalidade)

Item 2.1.2

A resposta é negativa. A despeito da previsão constante da legislação italiana, Filipa é brasileira nata, conforme previsão constante do art.12, I,'a', CF/88. Além disso, o art. 12, § 4º, II, "a",dispõe que não perde a nacionalidade brasileira aquele que tiver reconhecida a sua nacionalidade originária pela lei estrangeira, caso de Filipa. E os brasileiros natos não podem ser extraditados, conforme art. 5º, LI, da Constituição

Itens 2.1.2 e 5

2

3

Eis os pontos que o candidato deve apresentar:

4

1. Definição do conceito jurídico de nacionalidade: 1.1 vínculo político, jurídico e pessoal entre indivíduo e Estado, por meio do qual a pessoa humana passa a integrar determinada comunidade política. Elemento a partir do qual o indivíduo passa a desfrutar de direitos e a submeter-se a obrigações em relação a seu Estado de nacionalidade, mesmo quando se encontra no exterior. 1.2 Elemento fundamental de distinção do nacional em face do estrangeiro para diversos fins no seio do Estado (direitos políticos, por exemplo). Para fins de proteção diplomática em face de terceiros Estados, o vínculo de nacionalidade do indivíduo deve ser efetivo (Caso Nottebohm, CIJ, 1951). 1.3. Corresponde à dimensão humana do Estado (povo), ao lado do território e da jurisdição soberana. Legislar sobre nacionalidade é prerrogativa soberana do Estado (jurisdição doméstica). 1.4 Direito reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (o Estado não pode privar arbitrariamente oindivíduo de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade) e pela Convenção Americana de São José da Costa Rica (art. 20). É direito humano fundamental que tem o condão de evitar a hipótese de apatridia (Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, e Convenção das Nações Unidas para a Redução dos Casos de Apatridia, de 1961).

Item 1

sz4

Item

4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

2. Nacionalidade brasileira: art. 12 da Constituição Federal de 1988. Duas modalidades: brasileiro nato e brasileiro naturalizado. A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileirosnatos enaturalizados, salvo nos casos previstos na Constituição. 2.1Brasileiro nato (nacionalidade primária -direito humano e dever do Estado decorrente do nascimento do indivíduo). 2.1.1 critério ius solis (art.12, I, a): nascidos no território brasileiro, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país; consideram-se também brasileiros natos os nascidos a bordo de navio ou aeronave de bandeira brasileira em águas ou espaço aéreo internacional. 2.1.2 critério ius songuinis: (a) nascidos no exterior de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil (art.12, I, b). Serviço do Brasil inclui não só a atividade diplomática e consular, como, também, serviço prestado à organização internacional de que o País faça parte. (b) nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, registrado em repartição brasileira competente ou que venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. (art. 12, I, c). Nova redação dada pela Emenda Constitucional n.º 54/2007 permitiu superar controvérsia jurídica em relação ao regime anterior e, assim, consagrou modelo abrangente de aquisição de nacionalidade, orientado pelo objetivo de ampliar ao máximo o exercício desse direito por filhos de nacionais nascidos no exterior. Garantia de não extradição apenas para brasileiros natos.

Item 2

3. Brasileiros naturalizados (nacionalidade secundária): estrangeiros originários que adquiriram a nacionalidade brasileira na forma da legislação. A naturalização decorre de manifestação de vontade (impossibilidade de naturalização forçada) do estrangeiro capaz (maioridade). Concessão é prerrogativa do Estado soberano. 3.1 Concessão da naturalização ordinária é de competência exclusiva e discricionária do Poder Executivo. 3.2. Podem requerer a nacionalidade brasileira: (a) originários de países lusófonos: residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, a); e demais casos previstos na Lei de Migração (Lei 13.445/2017, que também prevê as modalidades de naturalização especial e provisória). 3.3 Naturalização extraordinária: estrangeiros com residência de quinze anos ininterruptos e sem condenação criminal (art. 12, II, b) têm direito subjetivo à nacionalidade brasileira

Item 2

4. Perda da nacionalidade brasileira: hipótese de aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária. Pode atingir tanto o brasileiro nato, quanto o naturalizado. Ato declaratório do Presidente da República.4.1Implica conduta ativa e específica do indivíduo (exemplo: renúncia à nacionalidade brasileira) e não do mero reconhecimento da nacionalidade por Estado estrangeiro (art. 12, § 4.º, II, a; dupla nacionalidade). 4.2 Não há perda da nacionalidade brasileira em caso de imposição de naturalização por Estado estrangeiro como condição para permanência em seu território ou para exercício de direitos civis (art. 12, § 4.º, II, b). 4.3 Também perde a nacionalidade brasileira o naturalizado em razão do exercício de atividade contrária ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I). Só ocorrerá após decisão judicial com trânsito em julgado, com efeitos ex nunc

Item 5

CAPÌTULO 8

DIREITOS POLÍTICOS E PARTIDOS POLÍTICOS SUMÁRIO.1. Introdução. 2. Conceito. 3. Classificação dos direitos políticos. 4. Direitos políticos positivos: 4.1. Soberania popular: 4.1.1. Direito de sufrágio; 4.1.2. Direito de voto e escrutínio; 4.1.3. Ação popular; 4.1.4. Iniciativa popular de leis; 4.1.5. Plebiscito e referendo; 4.1.6. Alistabilidade ou capacidade eleitoral ativa; 4.1.7. Elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva. 5. Direitos políticos negativos: 5.1. Introdução; 5.2. Perda de direitos políticos; 5.3. Suspensão de direitos políticos. 6. Inelegibilidades: 6.1. Introdução; 6.2. Classificação; 6.3. Inelegibilidade absoluta; 6.4. Inelegibilidades relativas. 7. Ação de impugnação de mandato eletivo. 8. Princípio da anterioridade (ou anualidade) eleitoral. 9. Partidos Políticos: 9.1. Introdução; 9.2. Conceito; 9.3. Notícias históricas; 9.4. Natureza jurídica e requisitos para criação; 9.5. Liberdade e autonomia partidária; 9.6. Financiamento dos Partidos. 10. Quadro sinótico. 11. Questões: 11.1. Questões objetivas; 11.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Neste capítulo estudaremos os direitos políticos, que são prerrogativas relacionadas à cidadania, isto é, atributos assegurados a uma determinada categoria de nacionais, os cidadáos, que oportunizam a participação no Governo do país. Partiremos do documento constitucional que, logo no artigo que o inaugura, explicita regra indispensável à democracia participativa: a de que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, o que significa que o povo é o titular do poder, que pode ser exercido diretamente pelos cidadãos ou através de seus representantes — eleitos para gerir o bem comum e promover os interesses da sociedade (art. 1°, CF/88). 2. CONCEITO Instrumento por meio do qual os indivíduos exercem sua cidadania, "direitos políticos" é expressão que traduz o conjunto de normas legais permanentes que regulamenta o direito democrático de participaçâo do povo no Governo, diretamente ou por seus representantes. Os direitos políticos consistem, pois, na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania popular. Segundo Alexandre de Moraes os direitos políticos compõem: o conjunto de regras que disciplinam as formas de atuaçâo da soberania popular, conformepreleciona o caput do art. 14 da Constituiçâo Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participaçâo nos negócios políticos do Estado.'

1.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 2lª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

526

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No direito brasileiro, cidadão é o indivíduo que preserva a titularidade dos seus direitos políticos e de outros direitos que são derivados destes. É por meio do alistamento eleitoral que o indivíduo adquire sua cidadania e, ao adquiri-la, poderá exercer a soberania popular por intermédio do direito ao sufrágio, pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, igualmente, por meio do plebiscito, referendo, da iniciativa popular, da propositura de ação popular e organizaçâo e participação em partidos políticos. Nas palavras de José Afonso da Silva, os Direitos Políticos positivos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participaçáo no processo político e nos órgãos governamentais. Eles garantem a participaçâo do povo no poder de denominação política por meio das diversas modalidades de direito de sufrágio: direito de voto nas eleições, direito de elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como por outros direitos de participaçâo popular, como o direito de iniciativa popular, o direito de propor ação popular e o direito de organizar e participar de partidos políticos.2

ao

Lembremos que o exercício dos direitos políticos é gratuito, afinal a parte derradeira do art. 5°, LXXVII, CF/88 assegura a gratuidade dos "atos necessários exercício da cidadaniá'. Por fim, vale deixar firmado que é competência da União legislar sobre cidadania (direitos políticos) e direito eleitoral, conforme preceitua o art. 22, I e XIII, de forma que as regras estabelecidas nas Constituiçôes Estaduais e nas Leis orgânicas Municipais sobre o tema não têm valor se forem incompatíveis com a Constituição Federal e a legislaçâo federal. 3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS De um lado, a Constituição possibilita ao cidadão a participação na vida pública estatal; noutro giro, prevê normas que impedem o cidadão de exercer seus direitos políticos. Destarte, é possível classificar os direitos políticos em positivos e negativos. 4. DIREITOS POLÍTICOS POSITNOS São as normas que asseguram a liberdade do cidadâo em participar ativamente da vida pública estatal, incluindo-se, aqui, o direito de votar e ser votado. O Estado Democrático de Direito permite ao cidadão, que está em pleno gozo de suas atividades políticas, participar efetivamente das atividades estatais, inclusive fiscalizando os atos das autoridades a quem a população entregou o poder de governar. 4.1. Soberania popular A soberania origina-se do povo e é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, bem como mediante a propositura de ação popular, a participação em plebiscitos e referendos, e por intermédio da iniciativa popular para projetos de lei.

2.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 348.

527

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLÍTICOS

Esquematicamente: PLEBISCITO

J

SOBERANIA POPULAR REFERENDO

(art. 14, I, II e III, CF/88)

_~

INICIATIVA POPULAR

É possível classificá-la a partir dos seguintes caracteres: (i) una; (ii) indivisível; (iii) inalienável e (iv) imprescritível. (i) una, vez que inaceitável a existência de dois Poderes soberanos em um mesmo Estado; (ii) indivisível, porque o Poder soberano nâo se sujeita a qualquer fracionamento, pois o que se reparte são as funções (entre os três Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, de acordo com as atribuições constitucionais de cada qual); (iii) inalienável, dada a impossibilidade de ser transferida, sob pena de seu titular desaparecer; (iv) por fim, imprescritível porque não tem prazo de duraçâo, é algo perene, afinal, se deixar de existir, o próprio Estado desaparece. /x.1.1. Direito de sufrágio Essência dos direitos políticos, o sufrágio é o direito público subjetivo que possui o cidadão de participar da organização política estatal. Por muitos considerado o núcleo dos direitos políticos, é o que nos permite eleger e sermos eleitos, ou seja, congrega o direito de votarmos (alistabilidade) e o de sermos eleitos (elegibilidade). .Importante destacar que o sufrágio, enquanto direito, não deve ser confundido com o voto, que o instrumentaliza. Portanto, o direito é ao sufrágio, que será desempenhado através do voto. Quanto às características, pode-se dizer que, no que tange a abrangência, o sufrágio pode ser universal ou restrito. Universal quando possibilita que todos os cidadãos o exerçam sem que qualquer elemento discriminatório interfira. Deste modo, diferenças culturais, intelectuais, econômicas, sociais, que envolvam a raça ou o gênero, não são determinantes para permitir ou inviabilizar o exercício do direito. Em contrapartida, o sufrágio será restritivo se sua prática estiver condicionada àpresença de determinadas condições especiais possuídas por alguns indivíduos, tais como, peculiar capacidade intelectual ou financeira. Assim, o sufrágio restrito se divide em censitário, quando o nacional tiver que preencher alguma qualificação econômica, ou capacitário, quando necessitar apresentar alguma característica especial de natureza intelectual para exercer o direito.

sza

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Relativamente a esta primeira categorização do sufrágio, três pontos ainda devem ser mencionados: (i) nossa atual Constituição da República consagra o sufrágio universal, indistintamente, a todos os nacionais; (ii) algumas de nossas Constituições anteriores adotaram condições discriminantes para o exercício do direito. É o caso, por exemplo, da Constituiçâo de 18243, que adotava o voto censitário, da Constituição de 19344, que excluía os mendigos do direito ao voto e das Constituições de 18915, 1934, 1937', 1946$ e 1967, que impediam o analfabeto de votar; (iii) não existe direito de sufrágio absolutamente universal, pois, a rigor, sempre teremos alguma limitaçâo que restringe o acesso a sua fruição plena. Por exemplo: mesmo nossa Constituiçâo de 1988, democrática e dedicada à realização da igualdade, estipula requisitos etários e referentes à nacionalidade para o exercício do direito. Deste modo, direitos políticos nâo estão acessíveis aos estrangeiros ou apátridas, tampouco a nacionais menores de dezesseis anos. Outra possibilidade classificatória para o direito refere-se à igualdade. Sufrágio igual, adotado pela atual Constituiçâo da República de 1988, decorre da premissa de que cada um vota uma única vez e que esse voto tem valor igual para todos. O desigual, por seu turno, baseia-se na possibilidade de um mesmo indivíduo votar mais de uma vez (na mesma ou em outra circunscrição) ou votar representando os membros da família que chefia, tantas vezes quantas forem os membros.

3.

4.

CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL/1824, art. 94: "Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Província todos, os que podem votar na Assembléa Parochial. Exceptuam-se: I.Os que não tiverem de renda liquida annual duzentos mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego. II. Os Libertos. III. Os criminosos pronunciados em queréla, ou devassa". Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil/1934, art. 108, parágrafo único, "c": "Não se podem alistar eleitores: os mendigos".

5.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1891, art. 70, § 1º: "Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as dos Estados: 1º) os mendigos; 2º) os analfabetos; 3º) as praças de pré, excetuados os alunos das escolas militares de ensino superior; 4º) os religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou comunidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto que importe a renúncia da liberdade Individual. § 2º -São inelegíveis os cidadãos não alistáveis".

6.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DOBRASIL/1934, art.108, parágrafo único, "a": "Não se podem alistar eleitores: os que não saibam ler e escrever".

7.

CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DOBRASIL/1937, art. 117, parágrafo único: "Não podem alistar-se eleitores: a) os analfabetos; b) os militares em serviço ativo; c) os mendigos; d) os que estiverem privados, temporária ou definitivamente, dos direitos políticos".

8.

CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DOBRASIL/1946, art.132, I: "Não podem alistar-se eleitores: I-os analfabetos".

9.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/1967, art. 142, § 3º, "a": "Não podem alistar-se eleitores: os analfabetos".

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

529

DIREITO DE SUFRÁGIO

No que se refere à igualdade

Igual

No que se refere à abrangência

Desigual

Universal

Restrito

4.1.2. Direito de voto e escrutínio O voto, enquanto instrumento pelo qual os eleitores expressam sua vontade, é uma das formas de exercer o direito de sufrágio. Suas principais características, aquelas que não podem ser reduzidas, tampouco abolidas, nem mesmo por meio de emenda constitucional, estâo no inciso II do g 4° do art. 60, CF/88, que as trata como cláusulas pétreas. Sâo elas10: (i) Direto: os governantes sâo eleitos diretamente pelos cidadâos, sem a interferência de qualquer intermediário. Isso significa que os cidadãos não elegem primeiro um colégio eleitoral que irá, em momento posterior, eleger os representantes. Os cidadãos já escolhem diretamente aquele que os vai representar, sem ingerências de alguém interposto. Atualmente, há previsâo na Constituição da República (art. 81, g 1°, CF/88) de uma única modalidade de eleição indireta, decorrente da seguinte situação: vacância dos cargos de Presidente eVice-Presidente da República na segunda metade do mandato (que, sabemos, dura quatro anos), caso em que o Congresso Nacional realizará nova eleição trinta dias depois de aberta a última vaga para definir os novos representantes. A constitucionalidade de referida modalidade de pleito é inquestionável haja vista ter sido enunciada pelo poder constituinte originário. (ii) Secreto: o voto é sigiloso, realizado em uma cabine indevassável, de modo que não se tenha acesso à realidade do voto do eleitor. Sobre este tema, insta dar destaque a uma importante manifestaçâo do STF, em junho de 2018, na qual a Corte deferiu liminar na ADI 5889 para suspender o artigo 59-A da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997), incluído pela Lei 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral) que instituiu a necessidade de impressão do voto eletrônico. O posicionamento majoritário entre

10.

Para mais informações acerca das características petrificadas, verificar item 10.2.2, do cap. 2.

530 1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

os ministros foi de que o dispositivo coloca em risco o sigilo e a liberdade do voto, contrariando a Constituição Federal. Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes demonstrou preocupação com o processo devotação depender de o eleitor conferir o conteúdo de seu voto eletrônico no impresso. Para ele, tal regra cria múltiplas chances de violação do sigilo e, por consequência, da liberdade do voto. "A aplicação do artigo 59 coloca em risco o sigilo da votação, e ao colocar em risco o sigilo, estamos colocando em risco a outra característica, ovoto secreto, universal e livre", afirmou. Indiscutivelmente essa é uma opção que o Poder Legislativo sistematicamente tem tentado implementar no Brasil. Nota-se que já foram três as tentativas do Congresso Nacional em efetivar alguma forma de registro impresso do voto: (i) a Lei 10.408/2002 foi revogada; (ii) a Lei 12.034/2009 foi declarada inconstitucional pelo Supremo na ADI 4543, em 2013; (iii) e, atualmente, temos o art. 59-A como objeto de questionamento. (iii) Periódico: necessariamente serão estabelecidas condiçôes que viabilizem que o desejo dos cidadãos na escolha de seus representantes seja aferido de tempos em tempos, para que os eleitos não se perpetuem no poder, viabilizando uma saudável e democrática rotatividade no poder. (iv) Universal: é direito e dever dos cidadãos comparecer às urnas e manifestar sua vontade ao eleger os seus representantes. Em contraposiçâo ao voto universal temos o voto restritivo, no qual apenas aqueles dotados de determinados caracteres econômicos ou culturais podem votar. Ademais dessas características petrificadas expressamente, podemos esquematizar outras, quais sejam: (A) personalíssimo, pois impensável votar por procuração ou correspondência. É a característica que visa assegurar a autenticidade do voto; (B) obrigatório, quanto ao comparecimento formal ás urnas, isto é, quanto à necessidade de firmar a assinatura que certifica a presença no local e assinalar alguma opção na cédula ou na tela; nesse sentido, a obrigação é de comparecer para a votação, já que o conteúdo do voto é livre. Esta obrigatoriedade existe para os maiores de dezoito anos e menores de setenta anos, desde que alfabetizados. Os menores de dezoito anos, desde que maiores de dezesseis, assim como os maiores de setenta anos e os analfabetos de qualquer idade (desde que maiores de dezesseis anos) comparecem às urnas facultativamente. Vale lembrar que a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea, por não estar arrolada no art. 60, ~ 4~, II, CF/88, de forma que pode ser superada (a facultatividade, portanto, estendida a todos) por meio de uma emenda constitucional; (C) livre: apesar da obrigatoriedade do comparecimento formal, o eleitor é livre para escolher o candidato que desejar —sendo sua escolha protegida pela sigilosidade que caracteriza referida manifestação — ou mesmo não optar por nenhum dos postulantes, votando em branco ou nulo.

Cap.8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

531

CARACTERÍSTICAS DO VOTO ~

Direto

~>

Universal

~

Periódico

~

Secreto

PETRIFICADAS I~

CF/88)

4.1.3. Afïro popular Outra forma de realização direta da soberania popular é a propositura de ação popularl', cuja legitimidade é exclusiva do cidadão, não sendo viável a nenhuma pessoa jurídica, tampouco qualquer tipo de órgão público, acionar o Poder Judiciário por esta via. Vê-se, pois, que em conformidade com o art. 5°, LXXIII, CF/88, só o cidadão — o nacional que está no pleno gozo dos direitos políticos — é parte legítima para propor referida ação, no intuito de tutelar o patrimônio público material e o imaterial, solicitando a anulação de ato lesivo ao erário ou a entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento correspondente, de acordo com o ~ 3° do art. 1° da Lei n° 4.717/ 1965, que regulamentou o dispositivo do texto constitucional. 41.4. Iniciativa popular de leis Da leitura do texto constitucional observa-se que a soberania se realiza, também, por meio da iniciativa popular para apresentação de projetos de leis (ordinárias ou complementares)'Z, oque épossível nas três esferas da federação, ou seja, em âmbito federal (art. 61, ~ 2°, CF/88), em âmbito estadual (art. 27, ~ 4°, CF/88), ou mesmo em âmbito municipal (art. 29, XIII, CF/88). Na esfera federal, a prerrogativa constitucional que a população tem de dar início a um projeto de lei é exercida mediante apresentação, à Câmara dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos

11. 12.

Para mais informações referentes à esta ação, verificar item 7, do cap. 9. Outras informações acerca da iniciativa popular para apresentação de projetos de leis podem ser encontradas no item A.S, do item 3.2, do cap. 13.

532 }

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

cinco Estados, com não menos de três décimos por cento do número total de eleitores de cada um deles. Mencione-se que, em razão das determinações da Lei n° 9.709/1998, o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto e não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação (art. 13, ~~ 1° e 2°, Lei n° 9.709/1998). Nos Estados, deve-se editar uma lei estadual que regulamente o direito; e quanto à iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, exige-se a manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado. 41.5. Plebiscito e referendo Tanto o plebiscito quanto o referendo são mecanismos de consulta popular acerca de matérias relevantes de natureza constitucional, legislativa ou administrativa (art. 2°, Lei n° 9.709/1998) e importantes institutos da democracia. A diferença de destaque entre eles relaciona-se com o momento em que os cidadãos sâo acionados: enquanto o plebiscito é convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo aos cidadãos, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhes tenha sido submetido (art. 2°, S 1°, Lei n° 9.709/1998), o referendo é convocado com posterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povoa respectiva ratificação ou rejeiçâo da proposta apresentada pelo poder público (art. 2°, ~ 2°, Lei n° 9.709/1998). Segundo a doutrina, os institutos podem ser conceituados da seguinte maneira: (i) plebiscito: "consulta prévia aos eleitores sobre assuntos políticos ou institucionais, antes de a lei ser elaborada. As perguntas são diretas e o povo responde, apenas, sim ou não. Cumpre ao Congresso Nacional formular os questionamentos"13; (ii) referendo: "é uma confirmaçâo de assunto já transformado em lei. Faz-se uma consulta ao povo para que ele retifique ou rejeite determinado ato legislativo. Desse modo, os eleitores respondem sim ou não, decidindo sobre a matéria previamente aprovada pelo Congresso Nacional",ia A autorizaçâo para a realizaçâo de referendos e a convocação de plebiscito se faz por decreto legislativo —ato normativo expedido pelo Congresso Nacional, conforme preceitua o art. 49, XV, CF/88. Esquematicamente:

13.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 673.

14.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 674.

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

--~

533

É competência do Congresso Nacional (art. 49, XV, CF/88):

CONVOCAR

AUTORIZAR i

PLEBISCITO

REFERENDO

Segundo determina a Lei n° 9.709/ 1998, se aprovada a convocação popular, o Presidente do Congresso Nacional cientificará a Justiça Eleitoral para que (i) haja a fixação da data da realizaçâo da consulta, (ii) torne pública a cédula de votaçâo, (iii) expeça as instruçôes necessárias à realização, e, por fim, (iv) se assegure o acesso e a divulgação das opiniões acerca do tema objeto da consulta. A atual Constituiçâo exige que plebiscitos sejam realizados em algumas situações. Como exemplo, mencione-se aquele realizado em 1993, no qual os cidadâos votaram e determinaram acontinuidade da forma republicana e sistema presidencialista de Governo, atendendo à exigência do art. 2°, do ADCT. Também se exige manifestação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito, para que haja incorporaçâo, subdivisão e desmembramento (anexação e formaçâo) de novos Estados, e também para criação, incorporaçâo, fusâo e desmembramento de novos Municípios, conforme o artigo 18, gg 3° e 4°, CF/88. Neste ponto, importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal entendeu, em decisão prolatada no final de 2011, que a população diretamente interessada para consulta plebiscitária, envolvendo desmembramento de Estado-membro ou até mesmo de Município, é a população tanto da área desmembrada, quanto a da área remanescente15. Quanto aos referendos vale mencionar que a doutrina' apresenta algumas espécies, quais sejam: (i) constituinte: apreciaçâo popular de emenda constitucional; (ii) legislativo: apreciação de leis (legislativo de efeito constitutivo quando aprova a medida legislativa, e legislativo de efeito ab-rogativo, quando a rejeita); (iii) obrigatório: quando a Constituiçâo o exige; (iv) facultativo: quando a Constituição permite a algum órgão a prerrogativa de consulta.

15.

ADI 2.650/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, noticiada no Informativo 637, STF.

16.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

534

Para finalizar, vejamos um esquema que sintetiza as explicaçôes postas acima: INSTRUMENTOS DE PARTICIPAÇÃO POPULAR DIRETA

~_ ,~ PLEBISCITO

REFERENDO

Convocado com posterioridade ao ato legislativo ou administrativo cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição da proposta apresentada pelo poder público

A autorização para a realização de referendos e a convocação dos plebiscitos é feita por decreto legislativo do Congresso Nacional

O plebiscito é convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo aos cidadãos, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhes tenha sido submetido

Após o plebiscito o Poder Legislativo elaborará a norma própria, levando em conta, obrigatoriamente, a decisão popular

4.1.(. Alistabilidade ou capacidade eleitoral ativa Para conquistar a capacidade eleitoral ativa, o direito e o dever devotar, deve o indivíduo atender algumas condições constitucional e legalmente impostas. De início, cumpre proceder ao alistamento perante a Justiça Eleitoral, isto é, deve a pessoa possuir o título de eleitor — o que exige iniciativa pessoal daquele que cumpre com os requisitos constitucionais, pois nâo há qualquer forma de alistamento eleitoral involuntária, ex officio. De se destacar que o alistamento eleitoral é obrigatório para os indivíduos entre dezoito e setenta anos, sendo facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, para os analfabetos e para os maiores de setenta anos. A leitura do esquema permitirá uma visão panorâmica e estrutural das considerações feitas:

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

ALISTABILIDADE

I

~I

535

Capacidade eleitoral ATIVA J

O 1

O ALISTAMENTO E 0 VOTO SÃ0

Para os indivíduos com idade entre 18 e 70 anos

1

l

J

~ ~-

Para os indivíduos com idade entre 16 e 18 anos

1

J

Para os maiores de 70 anos

Para os analfabetos

Em segundo lugar, deve-se atentar para o fato de que somente brasileiros natos ou naturalizados podem se alistar como eleitores, pois direitos políticos não são exercitáveis por estrangeiros (tampouco por apátridas), somente pelos nacionais. A única exceção a essa regra envolve os portugueses, pois, para eles o texto constitucional assegurou, no ~ 1~ do art. 12, a condição de quase nacionalidade, que os equipara aos brasileiros naturalizados, se houver reciprocidade em favor de brasileiros com residência permanente em Portugal. Como o tratamento recíproco está assegurado —pelo Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa' —, em havendo residência permanente do português em nosso país, já que há reciprocidade de tratamento para os brasileiros que residam em Portugal, deverá o português, por meio de solicitação ao Ministério da Justiça, requerer referida equiparação de direitos. Observadas essas condições, esse estrangeiro, atendidos os demais requisitos estabelecidos pela legislação eleitoral, poderá se alistar como eleitor. Importante evidenciar que podemos ter portugueses residentes no país dotados de capacidade eleitoral ativa e outros que não a detém, haja vista não terem solicitado a equiparação de direitos. Mas, excetuando essa hipótese de equiparação dos portugueses, estrangeiros não podem se alistar como eleitores. Na sequência, no que diz respeito aos conscritos, a Constituição Federal veda o alistamento dos mesmos. Deve-se atentar para esta informação, pois, no que se refere aos militares, somente os que estiverem cumprindo serviço militar obrigatório (os conscritos) é que não são alistáveis, de modo que para os militares de carreira o alistamento eleitoral segue sendo obrigatório.

17.

Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assinada em 07/09/1971 e ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 82, de 24/11/1971, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 70.391, de 12/04/1972 que, posteriormente foi substituído pelo Decreto nº 3.927, de 19/09/2001, que promulgou o Tratado de Cooperação, Amizade e Consulta Brasil/Portugal.

536

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Por fim, e com base nas informações acima arquitetadas, pode-se concluir que a categoria dos inalistáveis é composta pelos conscritos e pelos estrangeiros (conforme expressa dicçâo constitucional — art. 14, ~ 2°, CF/88) e também pelos menores de dezesseis anos. Esquematicamente: Estrangeiros J INALISTÁVEIS Conscritos

4.1.7. Elegibilidade ou capacidade eleitoralpassiva Capacidade eleitoral passiva é a prerrogativa que o sujeito possui de se eleger para ocupar algum cargo eletivo e que depende, para se efetivar, do preenchimento de requisitos constitucionais, todos indispensáveis. Dentre outras condições, por exemplo, deve o indivíduo ser eleitor, pois só é elegível quem, antes, é alistável. É o art. 14, ~ 3°, CF/88 que elenca o rol de condições para adquirir a elegibilidade, quais sejam: (i) A nacionalidade brasileira: não era essencial que a nacionalidade constasse expressamente do catálogo de quesitos para a elegibilidade, afinal, já está implicitamente relacionada por ser o pressuposto básico para o alistamento eleitoral — e este configura, exatamente, a terceira exigência descrita no artigo (conforme art. 14, g 3°, III, CF/88). Sobre a nacionalidade, entretanto, dois pontos devem ser considerados: (A) a inscrição na justiça eleitoral é facultativa aos maiores de dezesseis anos e menores de dezoito, para os analfabetos e maiores de setenta anos, sendo obrigatória para os maiores de dezoito e menores de setenta anos; (B) sobre a peculiar situação do português equiparado ao brasileiro naturalizado, com residência permanente no país e que aqui deseja exercer direitos políticos, diga-se que nada impede que ele concorra a cargos eletivos, salvo, por evidência, àqueles que sâo guardados, constitucionalmente, aos brasileiros natos. Isso porque a quase nacionalidade (art. 12, ~ 1°, CF/88) concede ao português direitos próprios dos brasileiros naturalizados. (ii) O pleno exercício dos direitos políticos: somente é elegível aquele que não está privado de seus direitos políticos em razão da incidência das hipóteses de perda ou suspensâo elencadas no art. 15 da CF/88. (iii) alistamento eleitoral: a elegibilidade exige a alistabilidade, o que significa que o exercício da capacidade eleitoral passiva está condicionado à presença da capacidade eleitoral ativa. Nesse sentido, somente pode ser eleito quem pode votar, ou seja, só é elegível quem, antes, é alistável. (iv) domicílio eleitoral na circunscrição: aquele que pretende concorrer a um cargo eletivo deve ser domiciliado no local pelo qual se candidata, pelo período que a lei determina

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

ï537

(o prazo era de um ano; com a minirreforma eleitoral de 2017, Lei n° 13.4882017, referido prazo foi reduzido para seis meses)'$. Importante destacar que o domicílio eleitoral de modo algum pode ser confundido com o domicílio civil. Enquanto este último é resultado da conjugação de dois elementos, um objetivo (representado pela residência) e o outro, subjetivo (consistente no animo definitivo de residir), o domicílio eleitoral é de mais simples efetivação, haja vista ser suficiente a comprovação de qualquer liame de interesse na circunscrição. Isso significa que o domicílio eleitoral de um indivíduo pode ser qualquer local onde ele possua vínculo patrimonial, afetivo, profissional, comercial ou funcional — o que torna o conceito de domicílio eleitoral mais amplo que o de domicílio civil. (v) filiação partidária: referida exigência torna inadmissível a chamada candidatura avulsa, na qual o candidato nâo está filiado a qualquer partido político. Fixada a obrigatoriedade da filiaçâo, algumas outras questões devem ser consideradas: (A) a estruturação do nosso sistema eleitoral exigia que o candidato estivesse filiado àagremiaçãopolítica hápelo menos um ano antes da data fixada para as eleições. A Lei n° 13.165, de 29 de setembro de 2015 (minirreforma eleitoral de 2015), alterou este prazo para seis meses'. (B) Nada obstante o texto constitucional (no art. 14, ~ 3°, ~ e o Código Eleitoral (art. 87, da Lei n° 4337/196520) já exigirem expressamente a filiaçâo partidária como condição de elegibilidade, ainda assim a Lei n° 13.488/2017 acrescentou o ~ 14 ao art. 11 da Lei n° 9.504/97 (Lei Geral das Eleições) proibindo expressamente as candidaturas avulsas: "Art. 11 (...) ~ 14. É vedado o registro de candidatura avulsa, ainda que o requerente tenha filiaçâo partidária.". Como tramita no STF um Recurso Extraordinário com agravo (ARE 1.054.490, com repercussâo geral reconhecida) no qual debate-se a viabilidade das candidaturas avulsas em nosso país (tendo como substrato legislativo a suposta não exigência à filiação que o Pacto de São José da Costa Rica consagra no item 5 do art. 23), especula-se que o ~ 14 teria sido inserido no art. 11 da Lei Geral das Eleições pelo Congresso Nacional no intuito de robustecer os argumentos contrários à tese que defende perante nossa Corte Suprema tal modalidade de candidatura. Aguardemos se o debate desse ARE em nossa Corte ocorrerá em 2018. (C) De acordo com o que decidiu o STF em agosto de 2014, na ADI 1817, feriria a coerência e a lógica do sistema exigir que o candidato estivesse filiado a um partido político pelo tempo determinado pela legislação eleitora121 e permitir que uma legenda recém-criada fosse partícipe do pleito eleitoral. Nesse sentido, o art. 4° da Lei n° 9.504/1997 foi declarado

18.

Art. 9º, Lei nº 9.504/1997: "Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de seis meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo (Redação dada

19.

Art. 9º, Lei nº 9.504/1997: Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de seis meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo (Redação dada

20.

Art. 87. Somente podem concorrer às eleições candidatos registrados por partidos.

21.

Na época em que a decisão foi prolatada pelo STF o prazo era de ano; a partir de 29.09.2015 passou a ser de seis meses.

pela Lei nº 13.488, de 2017).

pela Lei nº 13.488, de 2017).

538

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

constitucional pela nossa Corte Suprema. Vale frisar que o dispositivo teve sua redação modificada pela Lei n° 13.488, de 2017 (minirreforma eleitoral de 2017): se antes exigia-se que o partido político estivesse devidamente registrado no TSE há pelo menos um ano para que pudesse disputaras eleições, com a ediçâo da lei o prazo foi reduzido para seis meses ("Art. 4°: Poderá participar das eleições o partido que, até seis meses antes do pleito, tenha registrado seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral, conforme o disposto em lei, e tenha, até a data da convençâo, órgão de direção constituído na circunscrição, de acordo com o respectivo estatuto"). (D) Em se tratando dos militares de carreira, a Constituiçâo da República prevê a impossibilidade da filiação a partidos políticos, enquanto estiverem na ativa (art. 142, ~ 3°, V da CF/88). O Tribunal Superior Eleitoral22, a fim de compatibilizar as variadas determinações constitucionais — (i) a que exige a filiação a partido político para concorrer aos cargos, art. 14, ~ 3°, CF/88; (ii) a que permite a eleição de militares, art. 14, g 8°, CF/88; e (iii) a que veda à filiação dos mesmos a partidos políticos enquanto estiverem na ativa, art. 142, ~ 3°, V da CF/88 —firmou entendimento de que para os militares a obrigação constitucional da filiaçâo será suprida pelo pedido de registro de candidatura após prévia escolha em convenção partidária. (vi) idade mínima por fim, o texto constitucional determina que o candidato tenha uma idade mínima, dependendo do cargo, nos seguintes termos: (A) 18 anos para o cargo de Vereador; (B) 21 anos para os cargos de Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; (C) 30 anos para os cargos de Governador eVice-Governador de Estado e do Distrito Federal; (D) 35 anos para os cargos de Presidente eVice-Presidente da República e Senador da República. Referentemente às idades mínimas, é bom frisar que ela, em regra, só precisa ser comprovada na data da posse, e nâo do registro da candidatura ou eleição. A única exceção refere-se ao Vereador, pois para concorrer a este cargo o candidato deverá comprovar a idade mínima de 18 anos na data-limite para o pedido de registro23. Para ilustrar que a idade mínima somente precisa ser comprovada na data da posse (com exceção do cargo de Vereador), lembremos da eleição de Georgiano Fernandes Lima Neto em outubro de 2014 para o cargo de Deputado Estadual pelo Estado do Piauí aos 20 anos — o que somente foi possível em razão de ele aniversariar no dia 23 de novembro, completando a idade mínima exigida (de 21 anos) antes da data da posse. Vejamos um esquema que relaciona as "idades mínimas" e os cargos eletivos:

22.

Resolução nº 21.608/2004, TSE.

23.

Art.11, § 2º, Lei nº 9.504/1997: `P, idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse, salvo quando~xada em dezoito anos, hipótese em que será aferida na data-limite para o pedido de registro" (o trecho em itálico foi acrescentado em 29.09.2015, pela Lei nº 13.165/2015.

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

35 ANOS

539

~~

ANOS

18 ANOS

Governadore

j Vice-Governador de Estado ou

~ Presidente e Vice` Presidente da República . —

Deputado Federal Senador Vereador ~ ~

~. l Deputado i Estadual ou Distrital

Prefeito e Vice-Prefeito

l Juiz de paz

Preenchendo todos esses requisitos — o alistamento eleitoral, o domicílio na circunscrição, o pleno gozo de seus direitos políticos, a filiação a um partido político e a idade mínima para o cargo ao qual pretende seeleger — o indivíduo valida o sufrágio passivo, podendo candidatar-se a um cargo público. O exercício da capacidade eleitoral passiva, todavia, exige ainda que o candidato não incida nas chamadas inelegibilidades, tampouco nas hipóteses de perda e suspensâo dos direitos políticos, derivações dos direitos políticos negativos, que estudaremos a seguir. 5. DIREITOS POLÍTICOS NEGATNOS24 5.1. Introdução São as normas impeditivas de participação do indivíduo no processo político e nos órgãos governamentais, abrangendo nâo só as inelegibilidades, que inviabilizam o gozo da

24.

Este assunto já foi cobrado na Prova Oral organizada pelo Cespe para a Defensoria Pública do Distrito Federal, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: "Conceitue direitos políticos negativos, indique as espécies em que eles se dividem e discorra sobre suas características básicas". Disponível em: http://www.cespe.unb.br/concursos/ DP_DF_13/arquivos/PROVA%200RAL_DIREITO% 2000NSTITUCIONAL_DIREITO%20ADMINISTRATIVO_DIREITOS%20 DIFUSOS%20E%2000LETIVOS.pdf. Acesso em 28.11.2016.

54o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

capacidade eleitoral passiva, como também a perda e suspensão dos direitos políticos, que afetam a capacidade eleitoral passiva e ativa. Importante, desde já, deixar firmado que a cassação dos direitos políticos, consistente na retirada arbitrária dos direitos, engendrada por perseguições ideológicas, tão típicas dos períodos de hiato constitucional (antidemocráticos), évedada pela atual Constituiçâo de 1988. Por fim, vale apontar o ensinamento doutrinário de que a privação dos direitos políticos, seja por suspensâo ou por perda, além de acarretar a inalistabilidade e a inelegibilidade, faz com que o indivíduo não possa participar de eleições sindicais, nem dirigir ou ser redator-chefe de jornal ou periódico, nem tampouco ser investido em cargo público ou participar de atividade partidária, inclusive comícios e atos de propaganda em recinto fechado ou aberto25. 5.2. Perda de direitos políticos É a privação definitiva e permanente dos direitos políticos, e ocorre unicamente no caso de perda da nacionalidade brasileira. O art. 15 da CF/88, em seu inciso I, lista expressamente o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado como hipótese dessa específica privação da cidadania26. O cancelamento da naturalização por sentença com trânsito em julgado se dá em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, conforme o art. 12, ~ 4~, I, CF/88. Ao perder o status de brasileiro naturalizado o indivíduo retorna ao status de nâo nacional (estrangeiro ou, eventualmente, apátrida), perdendo a nacionalidade brasileira e, em consequência, a possibilidade de exercer os direitos políticos. Isso porque um dos requisitos para aquisição e exercício válido da cidadania é justamente a comprovação da nacionalidade brasileira, de forma que se o sujeito não mais é nacional, inviável se torna o exercício dos direitos políticos. Referido cancelamento da naturalização, como já informado no item 4, do cap. 7, só pode ser declarado por autoridade judicial (no caso, um Juiz Federal de la instancia, conforme art. 109, X, CF/88). Apesar de não explicitada no art. 15 da CF/88, haverá, igualmente, a perda da nacionalidade brasileira, e consequente perda dos direitos políticos, quando o brasileiro (nato ou naturalizado) adquirir outra nacionalidade voluntariamente, fora dos casos excepcionados pela Constituição (art. 12, ~ 4~, II, "á' e "b", CF/88). Assim, se o sujeito adquirir outra nacionalidade e não for em situação de (i) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, ou (ii) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício

25.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacionalpositivo. 15ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 959.

26.

Há divergência doutrinária quanto à hipótese contida no inciso IV do art. 15, CF/88: para uma minoria dos autores é também espécie de perda de direitos políticos. Nesse sentido é a opinião de CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacional positivo. 15ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 959; e FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 113. Majoritariamente, no entanto, entende-se a escusa de consciência enquanto situação que acarreta a suspensão dos direitos políticos.

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

' 541

de direitos civis, ele perderá a nacionalidade brasileira (no caso, por decisão administrativa) e, passando à condição de não nacional, deixará de exercer direitos políticos. 5.3. Suspensão de direitos politicos A suspensão importa em privação temporária dos direitos políticos e ocorre nas situações em que há (i) declaração de incapacidade civil absoluta, (ii) condenação criminal transitada em julgado —enquanto durarem seus efeitos —, (iii) quando há alegação de escusa de consciência — na qual a pessoa se recusa a cumprir a obrigação legal a todos imposta, bem como a prestação alternativa, e (iv) em decorrência da condenação por improbidade administrativa. Falemos de cada uma das hipóteses. (i) Incapacidade civil absoluta De início, cumpre informar que o Código Civil brasileiro, em seu art. 3°Z', identificava como absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos civis; e os que, mesmo por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade. Com a entrada em vigor da Lei n° 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência28), os incisos do art. 3° do Código Civil foram revogados e seu caput foi modificado, prevendo agora que "são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos". Nota-se, pois, que deixou de existir, no sistema privado pátrio, pessoa maior de idade que seja absolutamente incapaz, de forma que não mais se fala em ação de interdição absoluta no sistema civil, vez que menores nâo são interditados. Como a suspensão dos direitos políticos prevista no inciso II do art. 15, CF/88 se dava quando o absolutamente incapaz era interditado (por sentença judicial), baseando-se referida interdição em alguma das hipóteses dos (hoje revogados) incisos do art. 3° do Cód. Civil, é possível concluir que a hipótese constitucional de suspensão se encontra, atualmente, sem aplicabilidade. Assim, até que, eventualmente, sobrevenha nova legislação recriando hipóteses de maiores absolutamente incapazes, o dispositivo constitucional encontra-se desprovido de aplicabilidade. (ii) Condenação criminal transitada em julgado Terá igualmente suspensos seus direitos políticos aquele que for condenado criminalmente, após o trânsito em julgado, quando não mais houver direito a utilização da via recursal.

27.

A redação do dispositivo era a seguinte: art. 3º, CCB: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I —os menores de dezesseis anos; II —os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III — os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

28.

Publicado em 07/07/2015, entrou em vigor 180 dias após sua publicação, vale dizer, ao final do mês de dezembro de 2015.

saz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A suspensão persistirá enquanto perdurarem os efeitos da sentença, isto é, até que seja extinta a punibilidade em razão do cumprimento da pena. Nesse sentido é a súmula n° 9 do Tribunal Superior Eleitora129, que determina que a suspensâo de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado só cessa com ocumprimento/extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos. Finalmente, merecem atenção quatro derradeiras informações: (A) aos presos provisórios —aqueles que respondem presos ao processo —não se aplica referida suspensão; (B) o dispositivo em estudo (art. 15, III, CF/88) alcança todo o tipo de infraçâo penal, seja o crime doloso, culposo ou uma contravençâo penal, pois o intuito da Constituiçâo foi separar os cargos públicos aos insuspeitos; (C) a suspensão de direitos políticos em estudo, aplica-se tanto aos condenados a penas privativas de liberdade como também aos condenados a penas restritivas de direitos.so (D) segundo o TSE (Resolução n° 22.193/2006) nada obstante tratar-se de sentença absolutória imprópria, a decisão que impõe medida de segurança ostenta natureza condenatória, atribuindo sanção penal, razão pela qual enseja suspensão de direitos políticos nos termos do inciso em apreço. (iii) Alegaçáo de escusa de consciência A compreensão da hipótese arrolada no inciso IV do art. 15 da CF/88 depende do entendimentoprévio acercada escusa (imperativo ou objeção) de consciência (art. 5°, VIII, CF/88). Esta constitui um importantíssimo Direito Constitucionalmente assegurado aos indivíduos que os autoriza a recusar o cumprimento de determinada obrigação legal (mesmo que a todos imposta) quando a realização desta importar em violação de convicções íntimas —religiosas, filosóficas ou políticas —, sem que tal descumprimento acarrete a privação de direitos. No entanto, a alegação da escusa de consciência não é absoluta: em havendo lei que estipule uma obrigaçâo alternativa, deverá o indivíduo prestá-la, sob pena de ficai privado de seus direitos políticos. Nota-se, pois, que a privação de direitos neste caso está na dependência de o sujeito: (Y) descumprir a obrigaçâo legal a todos imposta, sob alegação de convicção íntima, religiosa, filosófica ou política; e (2) nâo se dispor a cumprir a prestaçâo alternativa, devidamente fixada em lei. Deste modo, em nâo havendo lei prevendo e instituindo a prestaçâo alternativa, não há que se falar em privação dos direitos políticos: o indivíduo poderá descumprir a obrigação legal, alegando livremente a escusa de consciência, sem que isso importe em privação de direitos, afinal, a ele não foi dada, pelo Estado, a chance de evitar a privação por meio do cumprimento do dever alternativo. 29.

Súmula 09, TSE: `A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos:'

30.

STF. Plenário. RE 601.182/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 8/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

543

Essa constatação nos permite concluir que a norma que prevê a escusa de consciência tem eficácia contida, vale dizer, é norma constitucional de aplicabilidade direta, imediata, mas passível de restrição pela lei ulterior. Isso significa que o direito nela previsto produz todos os seus efeitos essenciais quando da promulgação da Constituição Federal, independentemente de regulamentação, no entanto, é perfeitamente factível que esse mesmo direito seja restringido por norma posterior. Em se tratando da objeção de consciência, portanto, vale concluir que ela pode ser alegada livremente sem acarretar a privação dos direitos políticos, até que a lei regulamentadorasefa editada e passe a exigir, para o afastamento da privação, o cumprimento do encargo alternativo. Um bom exemplo que ilustra a hipótese do art. 15, N, CF/88 é o decorrente do serviço militar obrigatório, cuja previsão encontra-se no g 1° do art. 143, CF/88. Se o convocado, por razão de crença religiosa ou de convicçâo filosófica ou política, se recusar a cumprir referido serviço, a Lei n° 8.239/1991, em seu art. 3°, g 1p31, prevê a possibilidade de ele cumprir uma prestação alternativa (serviço administrativo), no intuito de evitar a privação de direitos. Caso o sujeito, além de descumprir a obrigação legal (serviço militar obrigatório), ainda se recusar a prestar o dever alternativo, ficará privado dos direitos políticos. Por fim, vale lembrar que a situação estudada neste item é, ainda hoje, objeto de marcante divergência doutrinária, relativamente ao enquadramento como hipótese de perda ou suspensão. Nada obstante alguns autores (como Alexandre de Moraes, Manoel Gonçalves Ferreira Filho) a listarem como perda, parece-nos mais correto entendê-la como suspensão, como 0 faz a doutrina majoritária, especialmente porque a legislação de apoio assim se posicionou32. (iv) Condenação por improbidade administrativa A última hipótese de suspensão listada pelo texto constitucional deriva da condenação por improbidade administrativa. AConstituição de 88 inova ao trazer, pela primeira vez, essa hipótese de suspensão dos direitos políticos, impedindo o administrador que faltou com a probidade de participar dos processos democráticos eleitorais, que devem se desenrolar tendo por paradigma o princípio da moralidade administrativa33. Destarte, o art. 37> ~ 4°, CF/88 prevê que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no devido ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo

31.

Art. 3º, § 1º, Lei nº 8.239/1991:'Áo Estado-Maior das Forças Armadas compete, na forma da lei e em coordenação com os Ministérios Militares, atribuir Serviço Alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar".

32.

O art. 4º, § 2º da Lei nº 8.239/1991fala em suspensão: "Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, o certificado só será emitido após a decretação, pela autoridade competente, da suspensão dos direitos políticos do inadimplente, que poderá, a qualquertempo, regularizar sua situação mediante cumprimento das obrigações devidas"; assim como o artigo 438 do CPP: "a recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto".

33.

"O ímprobo administrativo é o devasso da Administração Pública", conforme SILVA, José Afonso da. Comentário contextuo) à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 232.

544

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

da açâo penal cabível. Conforme o art. 12, da Lei n~ 8.429/1992 (conhecida como "Lei de Improbidade Administrativa"), a suspensão dos direitos será determinada pela Justiça Comum e vai variar de três a dez anos, conforme a gravidade da infração cometida. Assim: (A) os atos que importem enriquecimento ilícito ensejam suspensão dos direitos políticos por oito a dez anos; (B) os atos que ocasionem prejuízo ao erário, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

(C) os atos que atentam contra os princípios da administraçâo pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos. Em desfecho ao item, vale relembrar as hipóteses de perda e suspensão no seguinte esquema:

~~

Hipótese de perda dos direitos políticos

HIPÓTESES DE PERDA ESUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

~

Cancelamento da naturalização por sentença judicial com trânsito em julgado

Declaração de incapacidade civil absoluta

Hipóteses de suspensão dos direitos políticos

Condenação criminal transitada em julgado —enquanto durarem seus efeitos

Condenação por improbidade administrativa

Alegação de escusa de consciência — na qual a pessoa se recusa a cumprir a obrigação legal a todos imposta, bem como a prestação alternativa fixada em lei

Subsiste, ainda hoje, divergência doutrinária relativamente ao enquadramento como hipótese de perda ou suspensão.

Cap.8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

5as

6. INELEGIBILIDADES 6.1. Introdução "Inelegibilidade" étermo que exprime os impedimentos que inviabilizam a fruiçâo da capacidade eleitoral passiva, suprimindo do cidadão sua capacidade de ser eleito para cumprir mandatos eletivos. Consiste, pois, na imposição de obstáculos à candidatura do indivíduo a (todos ou a determinados) cargos, impedindo que o mesmo exerça o seu direito de ser votado. Nâo deve ser confundido com a inalistabilidade, que é o impedimento ao exercício da capacidade eleitoral ativa, ao direito devotar. Tampouco pode ser comparada às incompatibilidades, que são vedações impostas ao exercício de outros cargos ou atividades incompatíveis com o cargo eletivo. 6.2. Classificação As inelegibilidades podem ser classificadas, primeiramente, quanto à abrangência, em absolutas e relativas, sendo que estas últimas podem decorrer: (i) de motivos funcionais; (ii) de motivos de casamento/parentesco/afinidade; (iii) da condição de militar; e, ainda, (iv) de previsão legal. Igualmente podem ser divididas quanto à origem, em inelegibilidades cominadas e inatas, sendo: (i) cominadas, aquelas decorrentes da prática de atos vedados pelo ordenamento jurídico, como a condenação criminal transitada em julgado ou a condenação por improbidade administrativa (que operam a suspensâo dos direitos políticos); e, (ii) inatas, as que se apresentam independentemente da prática de qualquer conduta por parte do cidadão; como exemplo podemos citar a inelegibilidade do estrangeiro, do analfabeto ou, ainda, aquela que abarca o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau do titular do mandato eletivo. Por fim, quanto à duraçâo, podem as inelegibilidades ser fracionadas em permanentes e temporárias: (i) permanentes são aquelas que se sustentam em uma situação duradoura ou permanente, como a perda dos direitos políticos (por exemplo: em razão do cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, art. 15, I, CF/88); (ii) temporárias ou provisórias são as inelegibilidades que desaparecem com o passar do tempo, pois se fundam em circunstâncias provisórias (por exemplo: a condição de conscrito ou a não filiação ao partido político no prazo legalmente exigido).

546

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A leitura do esquema permitirá uma visão panorâmica e estrutural das considerações feitas: ~ Analfabetos Absolutas Inalistáveis Quanto à abrangência

Motivos funcionais

Motivos de casamento, parentesco e afinidade s

~ Condição de Militar

~

r Cominadas

a Previsão legal

d

Quanto à origem Inatas

~ Permanentes Quanto à duração

l Temporárias

l

6.3. Inelegibilidade absoluta A inelegibilidade absoluta consiste no categórico impedimento para o indivíduo se candidatar a qualquer cargo eletivo e persiste enquanto não cessada a causa que a originou. Conforme dispôe o art. 14, g 4~, CF/88, são inelegíveis (isto é, não podem se candidatar a nenhum cargo) os inalistáveis e os analfabetos. Os inalistáveis são aqueles que nâo podem se alistar como eleitores, ou seja, os que não exercem a capacidade eleitoral ativa; na dicção do art. 14, ~ 2~, CF/88, sâo inalistáveis os estrangeiros e os conscritos. Todo inalistável é obviamente inelegível, haja vista ser a alistabilidade uma das condiçôes inafastáveis à elegibilidade. Em outras palavras: não pode ser candidato quem antes não é eleitor.

Cap. 8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

547

No que se refere aos analfabetos, estes possuem capacidade eleitoral ativa, isto é, são alistáveis, podem votar —sendo facultado a eles exercer esse direito —, em contrapartida, os mesmos nâo possuem a capacidade eleitoral passiva. Isso significa que os analfabetos podem (se desejarem) ser eleitores, todavia, nunca poderâo ser eleitos. São alistáveis, mas inelegíveis. Em outros termos: podem votar, mas não se candidatar aos cargos. Esquematicamente:

Alistável

ANALFABETO Inelegível de modo absoluto J

Por último, importante frisar que a inelegibilidade absoluta é um impedimento subjetivo, visto ser uma característica própria do indivíduo que o impede de se eleger a qualquer cargo eletivo, e também, em virtude de seu caráter excepcional, somente a Constituição pode prevê-las.

INELEGÍVEIS DE MODO ABSOLUTO ~~

~

Analfabetos

J

6.4. Inelegibilidades relativas A inelegibilidade relativa, diferentemente da absoluta, não tem caráter subjetivo, ou seja, não se refere à condição pessoal daquele que irá se candidatar. Consiste em impedimentos para o exercício de certos cargos eletivos, em razão de situações específicas previstas na Constituiçâo Federal em seu art. 14, ~g 5° a 9°. O relativamente inelegível tem sua elegibilidade limitada somente em parte, pois só não poderá se candidatar a alguns cargos eletivos, lembrando que o impedimento pode desaparecer, caso o cidadão se desembarace da situação que ocasiona a inelegibilidade. Falaremos de cada uma das espécies nos itens a seguir. (A) Por motivos funcionais De início, vale mencionar que os únicos cargos geradores de inelegibilidade por motivo funcional são os cargos de chefia no Poder Executivo. As inelegibilidades estão, pois, relacionadas aos cargos de Presidente da República, Governador de Estado e do Distrito Federal e

54a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Prefeitos Municipais, e podem ser subdividas em: (A) referentes ao mesmo cargo e (B) referentes aoutro cargo. Vejamos. (A.1) Referentes ao mesmo cargo: é sabido que nos cargos eletivos do Poder Legislativo não há qualquer restrição à reeleição. Já para os cargos de chefe do Poder Executivo, no entanto, a situação é distinta. Determina o texto constitucional, no ~ 5° do art. 14, com a redação dada pela EC n° 16/ 1997 que "o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderâo ser reeleitos para um único período subsequente". Vê-se, pois, que os chefes do Poder Executivo podem concorrer à reeleição apenas uma vez, isto é, por um único período subsequente, nâo podendo ocupar o mesmo cargo três vezes consecutivas. Essa vedação, imposta pelo texto constitucional, éuma garantia de que haverá rotatividade nos cargos eletivos, visto que em um Estado Democrático é inaceitável que o poder se perpetue nas mãos das mesmas pessoas. Vale ressaltar que a Constituição não proibiu o indivíduo de exercer o mesmo cargo de chefia no Executivo três (ou mais) vezes, mas sim que ocupasse o mesmo cargo três vezes consecutivas. A inelegibilidade atinge, portanto, eleiçôes sucessivas e não alternadas. Situaçâo distinta é a da Constituição dos EUA que, através da Emenda n° 22, de 1951, determinou que ninguém poderá ser eleito mais de duas vezes para o cargo de Presidente. Destarte, se "A" foi eleito Governador do Estado "X", para o mandato de 2003-2006, pode se candidatar á reeleição para o mandato imediatamente subsequente, 0 2007-2010. Todavia, nâo poderá concorrer ao mesmo cargo de Governador do Estado "X" nas eleições de 2010, vale dizer, para o mandato seguinte (2011-2014), sob pena de exercer o mesmo cargo eletivo por mais de duas vezes consecutivas, o que a Constituição expressamente vedou. Não há, contudo, qualquer obstáculo que impeça que "A" seja eleito no pleito de 2014 e volte a governai o Estado "X" no mandato de 2015-2018, afinal, o intervalo temporal, que evita que um mesmo indivíduo se encastele no poder, já terá sido respeitado (o mandato de 2011-2014 foi certamente exercido por outro sujeito, que não "A"). O esquema a seguir irá facilitar a compreensão:

Cap.8 •DIREITOS POLITICOS E PARTIDOS POLITICOS

sag

`++ +

'A" foi ELEITO Governador do Estado "X"

Eleição Out. 2002 1º mandato

2003

Os chefes do Pader Executivo podem concorrer à reeleição apenas uma vez, isto é, por um único período subsequente

~

2004 . ~

~ i ~ ~

'A" foi REELEITO Governador do Estado "X"

i ~ ~

2005 ,, V

+ ~ ~ ;

i,

2007 - ~

.'

i ~

r~

--- 2º mandato ~

r'

.~ `A" NÃO pôde °, concorrer ao cargo '+ ~ de Governador do ~ + Estado "X" para o ~ ++ mandato de ~~~ 2011-2014 e

~

~ i

2008

i i . ~

2009

~~ ~

Eleição ~Out. 2010 INTERVALO --- '(entreo2ºeo 3ºmandato)

2011

2012

Não há qualquer obstáculo que impeça que `A" seja eleito no pleito de 2014 e volte a governar o Estado "X" no mandato de 20152018, visto que houve um intervalo temporal entre o 2º e o 3º mandato

2013 s~

~a 'A" PODE SER `® é ELEITO novamente ~e Governador do Estado ~~ + "X", para exercer , ®+ 0 3º MANDATO v 2015

`

2016

~

- 2017

--7

'

i ~ ~ ~

i

Ainda sobre a inelegibilidade relativa decorrente de motivo funcional e referente ao mesmo cargo, alguns pontos precisam ser acentuados: (1) o chefe do Executivo que ocupa o mesmo cargo pela segunda vez consecutiva (foi reeleito) não poderá renunciar ao cargo eletivo no mandato em curso com o intuito de

sso

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

se candidatar ao terceiro mandato consecutivo. Isso significa que se "B" foi Prefeito do Município "Z" no mandato de 2005-2008 e reeleito em 2008 para o período subsequente (mandato 2009-2012), não poderá, no curso do mandato 2009-2012, renunciar ao cargo de Prefeito (sendo sucedido pelo Vice-Prefeito) para pleitear novo mandato nas eleiçôes de 2012 na tentativa de ocupar o cargo no período 2013-2016. Mesmo tendo havido alternância formal no poder (como a renúncia opera efeitos validamente, o Vice sucedeu "B" no exercício do cargo), referida situação não é constitucionalmente adequada (logo, não permitida), haja vista ser uma burla indireta a proibiçâo de que um mesmo indivíduo ocupe o mesmo cargo de chefiado Executivo por mais de duas vezes consecutivas. Conclui-se, então, que a renúncia é válida ("B" deixaria de ser Prefeito do Município "Z"), todavia incapaz de viabilizar que ele se candidate ao mesmo cargo nas eleiçôes de 2012, para exercer o mandato de 2013-2016. Acompanhe o esquema posto a seguir, para melhor compreensão do tema: ,'~ „B„

.~

~

foi ELEITO ~`~ Prefeito do ~~ Município ~ ~ „Z„ ,

,, "B" foi ~~ ~ REELEITO `~ ~ Prefeito do ~ `~ Município ~Z~~

~

2005

~

200b

1º mandato (2005 a 2008)

~

i 2007

~

i

_' 2º mandato ~1 (2009 a 2012)

era permitido a qualquer um do

137. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constítuciona/ Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 450.

662 ~}

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

povo valer-se desse instrumento capaz de defender interesses da coletividade, da coisa pública — res publica. Em nosso ordenamento jurídico, foi prevista pela primeira vez, e com o perfil que possui até hoje, na Constituição de 1934. Ausente na Constituição de 1937, a ação foi disciplinada em todas as Constituições pátrias posteriores. Na Constituição Federal de 1988 a previsão expressa da ação encontra-se no art. 5°, LXXIII, CF/88, que estabelece que qualquer cidadao é parte legítima para propor ação popular que vise a anulàr ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Fstado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Foi neste documento constitucional que o objeto da ação foi ampliado, para abranger, ademais da anulação de atos lesivos ao patrimônio público, os de entidade de que o Estado participe e os atos lesivos á moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A regulamentação infraconstitucional da ação foi feita pela Lei n° 4.717/ 1965, elaborada antes da promulgação da Constituição Democrática de 1988, mas recepcionada pela mesma, já que com ela guarda compatibilidade material. 7.2. Conceito A ação popular é um instrumento judicial de exercício direto da soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade dos atos administrativos eimpeça as lesividades, fazendo valer seu direito subjetivo a um Governo probo, desprovido de corrupção e desonestidade. Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer membro da coletividade, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurisdiciônal no intuito de preservar os interesses coletivos. É, pois, uma garantia constitucional política erevela-se como uma forma de participação do cidadão na vida pública, no exercício de uma função que lhe pertence primariamente138. Referida ação —ação constitucional de natureza civil —tem por objetivo principal anular ou declaxar a nulidade de um ato lesivo ao patrimônio público139, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 7.3. Espécies A ação popular pode ser preventiva, quando for ajuizada antes da efetivação dos efeitos ofensivos, ou repressiva, quando o intuito da propositura da ação é anular os atos lesivos, conseguir oressarcimento dos danos ocasionados e a recomposição do patrimônio público lesado.

138. SILVA, José Afonso' da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 408. 139. O art.4º da Lei nº 4.717/1965, traz um rol meramente exemplificativo de atos ou contratostidos como nulos, passíveis de ação popular. Também podem ser objeto de ação popular os atos lesivos ao patrimônio público que contenham vícios de forma, ilegalidade do objeto, inexistência de motivos, desvio definalidade ou tenham sido praticados porautoridade incompetente. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 429.

C.ap. Pi •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Preventiva

açÃo

l

663

Quando for ajuizada antes da efetivação dos efeitos ofensivos ~

POPULAR ¡

Repressiva

Quando o intuito da propositura da ação é anular os atos lesivos, conseguir o ressarcimento dos danos ocasionados e a recomposição do patrimônio público lesado

7.4. Requisitos Em síntese, podemos destacar dois requisitos para a existência legítima da ação popular. São eles: (i) requisito subjetivo: ser cidadão. A ação popular somente poderá ser proposta pelo cidadão140, aquele que possui capacidade eleitoral ativa, ou seja, é eleitor e está com as obrigaçôes eleitorais em dia; (ii) requisito objetivo: lesão (ou ameaça de lesão) ao patrimônio público, por ilegalidade ou imoralidade. Vale frisar que a doutrina tradicional preceituava que além de lesivo ao patrimônio, o ato também deveria ser ilegal. Entretanto, a Constituição Federal de 1988 também faz menção explícita à locução "ofensa à moralidade administrativa.", como uma das hipóteses de cabimento da ação popular. Reforça tal ideia o art. 37, caput, CF/88, que expressamente relaciona a moralidáde como um dos princípios ao qual a Administração Pública está sujeita. Com base na Constituição atual, pois, entendemos que a imoralidade, por si só, já constitui fundamento suficiente para a propositura da ação popular, independentemente da demonstração da ocorrência de ilegalidade141 Nas palavras precisas de Maria Sylvia Zanella di Pietro Quanto à imoralidade, sempre houve os que a defendiam como fundamento suficiente para a ação popular. Hoje, a ideia se reforça pela norma do artigo 37, capuz, da Constituição, que inclui a moralidade como um dos princípios a que a Administraçâo Pública

140. O cidadão, nacional eleitor, age em nome próprio defendendo o interesse do Poder Público. Há aqui uma hipótese de legitimação extraordinária (substituição processual). 141. A jurisprudência do STF sobre o tema é pacífica e recentemente foi reafirmada: "Direito Constitucional e Processual Civil. Ação popular. Condições da ação. Ajuizamento para combaterato lesivo à moralidade administrativa. Possibilidade. Acórdão que manteve sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por entender que é condição da ação popular a demonstração de concomitante lesão ao patrimônio público material. Desnecessidade. Conteúdo do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal. Reafirmação de jurisprudência. Repercussão geral reconhecida. 1. O entendimento sufragado no acórdão recorrido de que, para o cabimento de ação popular, é exigível a menção na exordial e a prova de prejuízo material aos cofres públicos, diverge do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A decisão objurgada ofende o art. 5º,inciso LXXIII, da Constituição Federal, que tem como objetos a serem defendidos pelo cidadão, separadamente, qualquer ato lesivo ao patrimônio material público ou de entidade de que o Estado participe, ao patrimônio moral, ao cultural e ao histórico. 3. Agravo e recurso extraordinário providos. 4. Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência:' STF, ARE 824.781, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/08/2015.

664 1.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

está sujeita. Tornar-se-ia letra morta o dispositivo se a prática de ato imoral não gerasse a

nulidade do ato da Administração. Além disso, o próprio dispositivo concernente à açâo popular permite concluir que a imoralidade se constitui em fundamento autônomo para propositura da açâo popular, independentemente de demonstraçâo de ilegalidade, ao permitir que ela tenha por objeto anular ato lesivo à moralidade administrativa.14z

SUBJETIVO

Ser cidadão: a ação popular somente poderá ser proposta pelo cidadão, aquele que possui capacidade eleitoral ativa, ou seja, é eleitor e está com as obrigações eleitorais em dia ~

OBJETIVO

Lesão (ou ameaça de lesão) ao patrimônio público, por ilegalidade ou imoralidade

REQUISITOS PARA PROPOSITURA

DE Aç~,o POPULAR

Insta destacar, também, que a ausência de atuação do Poder Público também pode figLirar como objeto da ação popular. Em outras palavras, eventual-ato omissivo que esteja produzindo prejuízo ao patrimônio público também pode ser questionado através dessa ação constitucional. Nesse sentido, o STJ afirmou ser a ação popular meio jurídico hábil para impugnar atos administrativos omissivos oü comissivos causadores de danos ao meio ambiente. No julgamento do REsp. 889.766/SP143, a 2a Turma daquele Tribunal confirmou a viabilidade da ação popular proposta em face à omissão do Estado em promover condições de melhoria na coleta do esgoto em estabelecimento penitenciário, cujos dejetos eram despejados em um córrego ocasionando danos ambientais. 7.5. Legitimidade ativa e passiva A legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence ao cidadão, indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais. A condição de cidadão será comprovada com a juntada do título de eleitor ou com documento que lhe corresponda. No caso dos portugueses equiparados (art. 12, ~ 1°, CF/88), demonstrarão a condição que os autoriza a exercer esse direito político através da apresentação do certificado de equiparação do gozo dos direitos políticos e título de eleitor. Não poderão figurai no polo ativo da ação popular: (i) os estrangeiros, mesmo que residéntes no territóriô nacional; (ü) os apátridas, (iii) as pessoas jurídicas, conforme a súmula n° 365, STF144;

142. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 752, apud FIGUEIREDO DANTAS, Paulo Roberto de. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 309. 143. STJ, 2ª Turma, REsp. 889.766/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04/10/2007. 144. STF, súmula nº 365: "Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular".

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

655

(iv) os brasileiros que estejam com seus direitos políticos suspensos ou perdidos, nos termos do art. 15, CF/88;

(v) o Ministério Público. Os estrangeiros, mesmo que residentes no território nacional ~

i

Os apátridas

NÃO PODERÃO FIGURAR NO POLO ATIVO DA AÇÃO POPULAR

As pessoas jurídicas

Os brasileiros que estejam com seus direitos políticos suspensos ou perdidos

~

i"r

~

~ l

O Ministério Público

Sobre o Ministério Público, vale informar que a impossibilidade de figurar no polo ativo como autor da ação decorre de seu óbvio nâo enquadramento no conceito de cidadâo. Cumpre, todavia, noticiar que o MP atuará na açâo como custos legis (parte pública autônoma), a fim de assegurar que o processo tramite regularmente. Nesse sentido, deverá acompanhar a ação, apressando a produção das provas e promovendo a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores (art. 6°, g 4°, Lei n° 4.717/1965). Além disso, muito embora não possa propor a açâo, pode ser que o MP assuma o polo ativo da mesma se o autor dela desistir ou abandonar a causa (art. 9°, Lei n° 4.717/1965). O Ministério Público terá, ainda, legitimidade ativa para a execução na ação popular, pois caso decorridos sessenta dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos trinta dias seguintes, sob pena de falta grave (art. 16, Lei n° 4.717/1965). Destaca-se que a ação constitucional poderá ser proposta em qualquer localidade, tendo em vista que a condiçâo de cidadão é nacional. Por último, vale informar que até mesmo o maior de dezesseis anos mas menor de dezoito anos que já possuir capacidade eleitoral ativa (porque se alistou como eleitor) poderá ajuizar a ação popular. A doutrina diverge145, todavia, acerca da necessidade, ou não, de esse menor (relativamente incapaz para o direito civil) ser assistido nesse ajuizamento. Parece-nos

145. Pela imprescindibilidade da assistência temos Mancuso, para quem a capacidade eleitoral que o maior de dezesseis e menor de dezoito anos possui concede ao interessado a capacidade de ser parte e não a capacidade de estar

666

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

que a melhor doutrina é aquela que propugna pela desnecessidade da assistência prestada por outrem, haja vista ser esta uma prerrogativa inerente ao exercício dos direitos políticos e, nesse contexto, se para votar o menor não precisa estar assistido, para propor a ação também não precisará, pois é este ato só mais uma das manifestaçôes do exercício da cidadania, para a qual ele está habilitado.14G Quanto à legitimidade passiva, pode-se dizer que a ação normalmente será proposta em face147: (i) das pessoas jurídicas de direito público, cujo patrimônio se procura proteger, bem como suas entidades autárquicas e quaisquer outras pessoas jurídicas que sejam subvencionadas pelos cofres públicos (ver art. 1°, Lei n° 4.717/1965); (ii) dos responsáveis pelo ato lesivo, vale dizer, autoridades diretamente responsáveis pelo ato que está sendo impugnado, administradores edemais funcionários14s; (iii) beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo. É válido, ainda, destacar que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente —conforme preceitua o art. 6°, g 3°, Lei n° 4.717/1965. Por fim, e em desfecho aos comentários acerca da legitimidade passiva, é importante destacar que a doutrina e os Tribunais se mantêm estáveis quanto à necessidade de o beneficiário do ato/contrato lesivo ou ofensivo ao patrimônio público (ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural) aproveitar diretamente da lesâo/ofensa. Isso significa que aquele que seja favorecido remota ou indiretamente não deve ser listado no polo passivo da ação149. 7.6. Competência A competência para julgamento da ação popular nâo foi constitucionalmente fixada, tampouco foi estabelecida a partir do ideal que reconhece foro por prerrogativa ou exercício de funçâo para algumas autoridades. Ao contrário, e conforme determinação do art. 5°, da Lei n° 4.717/1965, será determinada conforme a origem do ato impugnado. Nesse sentido,

em juízo. MANCU5O, Rodolfo Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 146. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 463. 147. Art. 6º, Lei nº 4.717/1965: 'A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo". 148. Ressalte-se que os membros do Tribunal de Contas que somente tenham apreciado o ato não compõem o polo passivo da ação, exatamente por não serem diretamente responsáveis pelo que está sendo impugnado (REsp nº 171.317, Rel. Min. Edson Vidigal, STJ). 149. RMS nº 14.351, Rel. Min. Francisco Falcão, STJ,

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

667

competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la será o juiz (primeiro grau da Justiça Comum, Federal ou estadual) de acordo comas regras ordinárias de definição de competência. Assim, nem o STF, nem o STJ e demais Tribunais Superiores, tampouco os TRFs e TJs são possuidores de competência originária para julgar a ação, haja vista a inexistência de determinação constitucional. Pode acontecer, todavia, que fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau, caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como nas hipóteses das alíneas "f" e "n"150, do art. 102, I, da CF/88. Um exemplo envolvendo a alínea "f" diz respeito ao julgamento da ação popular que visou atacar o decreto presidencial que demarcou a área indígena Raposa Serra do Sol.lsl Por último, e a despeito da redação do art. 102, I, "r", CF/88, o STF já se declarou incompetentepara julgar, originariamente, cação popular contra atos praticados pelo Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Públicolsz 7.7. Procedimento Ao contrário das demais ações constitucionais jáapresentadas nesta obra, que seguem trâmite processual especial, na ação popular o procedimento será ordinário (art. 7°, Lei n° 4.717/ 1965), no qual algumas informações e peculiaridades processuais são dignas de destaque: (i) o prazo para a propositura da açâo popular é de cinco anos, a contar da realização do ato impugnado, e nâo do conhecimento, pelo cidadâo, da ocorrência daquele ato, nos termos do art. 21, Lei n° 4.717/65. Tal prazo possui natureza prescricional, estando sujeito, portanto, às hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição; (ii) o prazo de contestaÇâo da ação popular é de vinte dias, prorrogáveis por mais vinte, a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produçâo de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital (art. 7°, 4 2°, IV, Lei n° 4.717/1965); (iii) caso não requerida, até o despacho saneador, a produçâo de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário. Tal normativa, contida no art. 7°, g 2°, V da Lei n° 4.717/1965153 trata da possibilidade de o julgamento antecipado da lide na ação popular;

150. "Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal" (AO 859-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 1º.08.2003). 151. Rcl 3.813/RR, Rel. Min. Carlos Britto, noticiada no Informativo 433, do STF. 152. Pet. 3.674-DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 153. Art. 7º, § 2º, V, Lei nº 4.717/1965: "Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para

66s "

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(iv) a ação popular não admite reconvenção, eis que o legitimado ativo não age em defesa , de direito próprio, mas de direito de toda coletividade154; (v) quanto aos efeitos, a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiênçia de prova; neste caso, qualquer cidadâo.poderá inter>,tar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18, Lei n~ 4.7].7/1965); (vi) A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário; art. 19, Lei n~ 4.717/1965). Em termos processuais, pode-se dizer que na ação popular adota-se a coisa julgada secundum eventus litis (de acordo com o resultado do julgamento). . 7.8. Decisão na ação popular A doutrina'ss costuma afirmar que a natureza da decisão da ação popular, quando for declarada a procedência do pedido, é dúplice: será desconstitutiva — de forma declaratória positiva ou constitutiva negativa - e, simultaneamente, condenatória. Os efeitos da sentença que julga procedente a ação popular sãó os séguintes: (i) invalidação do ato lesivo ao patrimônio público; (ii) condenação das autoridades, dos ãdministradores, dos funcionários e dos beneficiários, que arcárão com o ressarcimerïto dos danos e das perdas; (iii) condenaçâo das autoridades, dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários em custas e ônus de sucumbência; (iv) efeito erga omnes. Efeito erga omnes

~ r „....__ EFEITOS DA SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTE A AÇÃO POPULAR

f ; t

Invalidação do ato lesivo ao patrimônio público

t iC denação das autoridades, dos E administradores, dos funcionários e ¡r dos beneficiários em custas e ônus de ~, sucumbência Condenação das autoridades, dos administradores, dos funcionários e h dos beneficiários, que arcarão com o l\ ressarcimento dos danos e das perdas

sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário". 154. STJ.2a Turma. REsp. nº 72.065, ReL Castro Moreira. 155. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 554.

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

669

8. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 9 —AÇÕES CONSTITUCIONAIS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA (NÃO JURISDICIONAL)

1

São assim intitulados haja vista serem exercidos na via administrativa, perante autoridades públicas. Segundo a Constituição Federal, temos o (iJ direito de petição e o (ii) direito à obtenção de certidões como remédios de natureza não jurisdicional. Direito de Petição — art. 5º, XXXIV, "a", CF/88, c/c Lei nº 4.898/1965

0 direito de petição terá cabimento sempre que houver a necessidade de defender direitos, ou quando for constatado o cometimento, por parte de agentes do Poder Público, de uma ilegalidade ou de um abuso de poder. Trata-se de direito que poderá ser exercido por todos, ou seja, por pessoas naturais, nacionais ou estrangeiras residentes no país, bem como pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil, independentemente do pagamento de taxas.

1.1

Referido direito assegura a todos "a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal". Direito à obtenção de Certidões — art. 5º, XXXIV, "b", CF/88; c/c Lei nº 9.051/1995)

É um remédio constitucional que pode ser manejado, independentemente do pagamento de qualquer taxa, por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, tendo por destinatário qualquer órgão ou autoridade da administração pública, direta ou indireta. Ocorrendo a negativa ilegal do direito líquido e certo à obtenção das certidões —seja para defesa de direitos ou mesmo para o esclarecimento de situações de interesse pessoal —, a ação cabível será o mandado de segurança. HABEAS CORPUS (art. 5º, LXVIII e LXXVII, CF/88)

Introdução

1.2

A Constituição democrática de 1988 preceitua, no artigo 5º, LXVIII, que: "conceder-se-á `habeas-corpus' sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

2

2.1

Em que pese o CPP incluir o HC no título dos recursos, é induvidosa a sua natureza jurídica de ação penal popular com status constitucional. A legitimidade ativa no habeas corpus é universal, sendo que qualquer indivíduo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade ou estado mental, tem legitimidade para ingressar com o HC, em benefício próprio ou alheio.

Legitimidade

Por outro lado, será sujeito passivo do habeas corpus aquele que pratica a coação ou ilegalidade ao direito de locomoção do paciente. Normalmente, será uma autoridade pública (como magistrados, delegados, membros de Tribunal ou até mesmo integrantes do Ministério Público). Entretanto, em alguns raros casos, 0 habeas coreus poderá ser impetrado também contra atos de particulares, em face de patente ilegalidade.

2.2

Já o paciente é a pessoa física beneficiada pela ordem. Intuitivamente, não caberá HC em favor da pessoa jurídica, cujos interesses poderão ser tutelados na esfera criminal pelo mandado de segurança. Do mesmo modo, não há de se falar em HC para tutela de animais irracionais.

Espécies

Tradicionalmente, adoutrina destaca que o habeas coreus poderá ser de dois tipos: repressivo, também conhecido como liberatório, pois a liberdade de locomoção já está limitada, almejando-se a expedição de alvará de soltura; ou preventivo, quando o risco à liberdade é iminente, objetivando-se a obtenção do salvo conduto. Contudo, o habeas coreus também poderá ser suspensivo, na hipótese de a prisão ter sido decretada, porém o mandado ainda estar pendente de cumprimento (almeja-se assim a expedição de um contramandado de prisão).

2.3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

~~ 670 ~

O habeas corpustem porfinalidade a tutela do direito de locomoção. Terá, portanto, cabimento contra abuso de poder ou ilegalidade que afete o direito de locomoção do paciente. O Código de Processo Penal, em seu art. 648, explicita hipóteses de cabimento do habeas corpus. São elas: (A) não houver justa causa; Cabimento

(g) alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

2.4

(C) quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (D) houver cessado o motivo que autorizou a coação; (E) não for admitida a prestação de fiança, nos casos em que a lei autoriza; (F) o processo for manifestamente nulo; (G) estiver extinta a punibilidade. 0 STF editou alguns verbetes de sua súmula sobre HC, valendo a transcrição: — Súmula 693 do STF: "Não cabe habeos corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada". Ex.: Crime de porte de drogas. — Súmula 694 do STF: "Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública".

Pressuposto lógico e especificidades

— Súmula 695, STF: "Não cabe habeas corpus quandojá extinta a pena privativa de liberdade". —Súmula 606 do STF: "Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso".

2.5

— Súmula 691do STF: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeos corpus requerido a Tribunal superior, indefere a liminar". — Súmula 692 do STF: "Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito". — Ato de autoridade policial estadual ou federal —Juiz de Direito ou Juiz Federal; — Ato de Promotor de Justiça, Juiz de Direito ou Turma Recursal Estadual —Tribunal de Justiça; — Ato deProcuradordaRepúblicaouJuizFederalouTurmaRecursalFederal—Tribunal Regional Federal; Competência

—Ato de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal —Superior Tribunal de Justiça;

2.6

— Ato de Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, Exército ou Aeronáutica ou autoridade do STJ —Supremo Tribunal Federal; — Ato de Juiz dosJuizados Especiais Criminais Estaduais e Juiz dos Juizados Especiais Criminais Federais —Turma Recursal Criminal Estadual e Federal. O habeas corpus segue um rito especial, porém, ao contrário dos procedimentos previstos nos Códigos de Processo Civil e Penal, é extremamente informal e célere, devido à importância do direito que pretende defender. Assim, não há necessidade da observância de rigor formal no procedimento. Procedimento

Embora não haja previsão de concessão de liminar, em sendo o caso o juiz deverá deferi-la, usando por analogia o procedimento do mandado de segurança. Com a inicial, deferida ou não a liminar, será a autoridade coatora notificada para apresentar informações, seguida, caso seja necessário, de oitiva do paciente e sentença, na qual se concederá, ou se negará, a ordem pleiteada.

2.7

Cap: 9 ~ AÇÕES CONSTITUCIONAIS

677

I —Juízo de primeiro grau Da decisão do juízo de primeiro grau na ação de habeas corpus caberá recurso em sentido estrito ao TJ/TRF, independentemente de ser a ordem concessiva ou denegatório (art. 581, X, CPP). II —TJ ou TRF O acórdão denegatório do habeas corpus perante o Tribunal de segundo grau desafia recurso ordinário constitucional ao STJ.

Sistema recursal

Já a concessão da ordem pelo TJ ou pelo TRF limita substancialmente amatéria aser ventilada em eventual recurso. É que agora o recorrente só poderá discutir matérïa . Jurídica, manejando recurso especial ao STJ e/ou recurso extraordinário ao STF, desde que a situação se enquadre em uma das hipóteses de admissibilidade constitucional (art. 102, III e art. 105, III, CF).

2.8

III —Tribunal Superior O acórdão denegatório do habeas corpus em Tribunal Superior desafia recurso ordinárioconstitucional ao STF (art. 102, II, CF). Por outro lado, a concessão da ordem pode admitir recurso extraordinário ao Supremo, desde que se amolde em uma das hipóteses de admissibilidade constitucional (art. 102, III, CF). IV —Situações especiais Da decisão monocrática proferida por membro de Tribunal em sede de liminar em habeas corpus caberá agravo regimental. Por sua vez, da decisão concessiva de habeas corpus proferida porturma recursal dosjuizados caberá recurso extraordinário ao STF. (1) o órgão competente para o julgamento do habeas corpus não está vinculado à causa de pedir e aos pedidos formulados. Verificada a existência de ato ilegal, mesmo não veiculado pelo impetrante, torna-se necessário seu afastamento (art. 654, § 2º, CPP). É dizer, admite-se julgamento extra petita, afinal, nada impede que a ordem seja concedida ex officio; (2) concedida a ordem de habeas corpus com base em motivos que não sejam de ordem Técnica decisória, exclusivamente pessoal, deve serestendida aos demais corréus,já que o NC, assim como repercussões processuais e efeitos ocorre com os recursos de ordem criminal, desfruta do efeito extensivo (art. 580, CPP); (3) em regra, o habeas corpus não permite dilação probatória, exigindo, assim como ocorre no mandado de segurança, prova pré-constituída;

2,9

(4) nos habeas corpus interpostos perante órgãos jurisdicionais colegiados, em caso de empate na votação, considera-se a decisão favorável ao paciente, como consectário lógico do "in dúbio pro reo".

Do cabimento do Habeas Corpos Coletivo

Em que pese inexistir previsão expressa de HC Coletivo em nosso ordenamentojurídico, nossa Corte Suprema entende que referida omissão legislativa não é impedimento para o conhecimento desse tipo de writ. Primeiro porque existem dois dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeos corpos coletivo: o art. 654, § 2º e o art. 580, ambos do CPP. O art. 654, § 2º prevê que compete aosjuízes e tribunais expedir ordem de habeas corpos de ofício; por seu turno, o art. 580 permite que a ordem concedida em determinado habeas corpos seja estendida para todos que se encontram na mesma situação. Da reunião dos dois dispositivos, podemos concluir que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem na mesma situação a ordem de habeas corpos concedida individualmente emfavor deuma pessoa. Outro argumento que pode ser catalogado é o de que a ação coletiva emerge, atualmente, coma sendo talvez a única solução viável para garantir o efetivo acesso à Justiça de grupos mais vulneráveis do ponto de vista social e econômico. Para ilustrar o cabimento do writna modalidade coletiva, lembremos da decisão proferida pela 2ª Turma do STF, por maioria de votos, em fevereiro de 2018, no sentido de conceder HabeasCorpus (HC 143.641) coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

2,10

672

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL (art. 5º, LXIX, CF/88 e Lei nº 12.016/2009)

Introdução

Cabimento

O mandado de segurança (MS) é um writ da mais extrema importância. Trata-sede ação constitucional de viés civil, independente da natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista. Possui por escopo a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça funções públicas, isto é, não se admite a ação em face de particular em atividade própria. O MS constitui remédio a ser utilizado quando direito líquido ecerto-capaz de ser demonstrado independente de ulterior dilação probatória -do indivíduo forviolado por ato de autoridade governamental (autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas autarquias,fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja, por delegação, no exercício de atribuição do Poder Público, contra o qual não seja oponível habeas corpus ou habeas data.

3

3.1

3,2

O MS é um remédio constitucional de caráter residual, uma vez que somente poderá ser impetrado para amparar direito líquido e certo que não disser respeito ao direito de locomoção (habeas corpus) e ao direito ao acesso e/ou retificação de informações pessoais (habeas data). Podemos afirmar que não será cabível o writ, quando se tratar: (i) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente decaução; (iiJ de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 3.3

(iii) de decisão judicial transitada em julgado; (iv) de lei em tese; Hipóteses de restrição, quanto ao cabimento, do man dado de segurança Individual

(vJ de ato interna corporis; (ví) de substituição por ação popular ou ação de cobrança. A competência para o julgamento do MS é fixada em conformidade com a autoridade impetrada. Existem duas regras para a fixação de competência em sede de mandado de segurança: 3.3

"r"

(A) competência funcional (por prerrogativa de função), prevista constitucionalmente: édelimitada pelos artigos: 102, I, "d" (STF); 102, I (STF); 105, I, "b" (STJ); 108, I, "c" (TRF); 109, VIII (Justiça Federal); art. 114, IV (Justiça do Trabalho), todos da Constituição Federal; (B) competência infraconstitucional, na qual ojuízo competente para a impetração do writ será o da sede da autoridade coatora. Assim, temos: (i) Quando a autoridade coatora for o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, oProcurador-Geral da República ou o próprio SupremoTribunal Federal, a competência originária para julgamento será do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, I, "d'; CF/88.

Competência

(ii) A competência também será do Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de julgamento, em recurso ordinário, do mandado de segurança decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art.102, II, "a", CF/88). (iii) Por outro lado, será hipótese de competência originária do Superior Tribunal de Justiça no caso de ato praticado por Ministro de Estado, pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou pelo próprio Tribunal (art.105, I, "b'; CF/88). (iv) 0 Superior Tribunal de Justiça também julgará, em recurso ordinário, os mandados desegurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelosTribunais dos Estados, do Distrito Federate Territórios, quando denegatória a decisão (art. 105, II, "b", CF/88).

3.4

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Competência

Legitimidade ativa e passiva

(vJ Aos Tribunais Regionais Federais cabe julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de juiz federal ou do próprio Tribunal (art. 108, I, "c", CF/88). (viJAos juízesfederais, porsua vez, cabe processarejulgaros mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Regionais Federais (art. 109, VIII, CF/88). (viiJ Finalmente, estabelece o art.114, IV, CF/88, que confere à Justiça do Trabalho 0 processamento e julgamento de mandado de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua competência. O legitimado ativo para a impetração do MS será o detentor do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, podendo este ser qualquer pessoa física (brasileiros ou estrangeiros, residentes ou não no país), ou pessoa jurídica (nacional ou estrangeira, privada ou pública), alguns órgãos públicos com capacidade processual (Mesas das Casas Legislativas, Chefia dos Executivos, Chefia do Tribunal de Contas, Ministério Público), agentes políticos, além de outros entes despersonalizados com capacidade processual (e exemplo do espólio e da massa falida).

673

3.4

3'S

a

O legitimado passivo, por outro lado, será a autoridade coatora. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena execução ou a inexecução do ato a ser impugnado via MS. O procedimento do MS será especial, de rito sumaríssimo, no qual o objeto principal do instrumento é a anulação de ato ilegal ou abusivo de direito líquido e certo, ou a determinação da prática do ato omitido pela respectiva autoridade coatora competente ou mesmo uma ordem de não fazer. A causa de pedir envolve necessariamente a ilegalidade ou o abuso de poder que venha a causar lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo.

Procedimento

O writ deverá ser impetrado pelo legitimádo ativo no órgão competente para julgá-lo. Apetição será apresentada em duas vias, com os documentos que instruírem a primeira e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, a qual se acha vinculada ou na qual exerce atribuições. Na petição de impetração, o legitimado ativo poderá formular pedido de medida liminar.

3.6

Caso o MS seja deferido, a autoridade coatora será notificada para prestar informações. Após, o órgão do Poder Judiciário ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, na condição de custos legis. Em seguida, independentemente da existência de parecer do Parquet, os autos serão conclusos ao magistrado para decisão, que deverá ser proferida no prazo de trinta dias. Alguns apontamentos que dizém respeito ao trâmite procedimental são relevantes e devem ser analisados. Vejamos:

Apontamentos acerca do procedimento no mandado de segurança

(i) a concessão da liminar é direito subjetivo do autor, sendo o juiz obrigado a concedê-la,desde que preenchidos os requisitos processuais. Contudo, insta salientar que a Lei nº 12.016/2009 traz em seu bojo exceções legais, que devérão ser observadas pelo juiz. Nos seguintes casos, será vedada a concessão de medida liminar: (AJ para a compensação de créditos tributários; (BJ para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (CJ para a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza; (ii) concedida ou denegada a liminar pelo Juiz, caberá agravo de instrumento; (iiiJ da decisão do Presidente do Tribunal que denegar ou conceder a suspensão da liminar, caberá recurso de agravo interno, conforme entendimento jurisprudencial; (ivJ os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença;

3,7

aia

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Apontamentos acerca do procedimento no mandado de segurança

(vJ a suspensão da

liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

3.7

No MS, a sentença concessiva do writ é mandamental, contendo ordem direcionada à autoridade coatora. Em regra, estipula execução imediata. Há a possibilidade de execução provisória, antes mesmo de transitada em julgado a sentença, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. Efeitos da decisão e recursos

Da decisão que conceder ou denegar o MS, será cabível o recurso de apelação. São legitimados para recorrer o impetrante, a pessoa jurídica à qual está vinculada a autoridade coatora, a própria autoridade coatora e o Ministério Público.

3.8

Outros recursos relacionados ao mandado de segurança também serão cabíveis. São eles: recurso extraordinário para o STF (art. 102, III); recurso especial para o STJ (art.105, III); recurso ordinário para o STF (art. 102, II, "a"); e recurso ordinário para o STJ (art. 105, II, "b"). Prazo para ímpetração do mandado de segurança

O prazo para impetração do MS é de cento e vinte dias, contados do conhecimento oficial pelo interessado do ato a ser impugnado. Trata-se de prazo decadencial. Destarte, após iniciado, não se interrompe, tampouco se suspende. Na hipótese de o MS ser interposto contra omissão de certa autoridade, não haverá prazo decadencial a ser observado caso a administração não esteja sujeita a praza para praticar o ato. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (art. 5º LXX, CF/88)

3'9

4

O mandado de segurança (MS) é um gênero, que se fraciona em duas espécies: o mandado de segurança individual e o coletivo. O mandado de segurança coletivo, também se apresenta como uma ação constitucional de natureza civil e de procedimento especial, que visa tutelar direito líquido e certo.

Introdução

No MS coletivo, entretanto, o foco será a coletividade e a proteção de seus direitos (coletivos e individuais homogêneos), a saber:

(iJ os coletivos, ou seja, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja

4.1

titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; (iiJ os individuais homogêneos, que são os decorrentes de origem comum e da atividade ousituação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Hipóteses de cabimento

O MS coletivo poderá ser utilizado nas mesmas hipóteses de cabimento do mandado de segurança individual. Assim, possui por finalidade a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o paciente sofrer lesão ou ameaça a direito, por ação ou omissão da autoridade.

42

Legitimidade ativa e passiva

Na dicção do art. 5º, LXX, CF/88 o MS coletivo pode ser impetrado por: (iJ partido político com representação no Congresso Nacional; (i~J organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A legitimidade passiva do mandado de segurança coletivo é mesma do mandado de segurança individual.

4.3

Competência

No mandado de segurança coletivo a disciplina constitucional referente à competência será a mesma do mandado de segurança individual.

4.4

Procedimento

O procedimento será semelhante ao do mandado de segurança individual. Porém, aqui há uma marcante distinção: a concessão de medida liminar no mandado de segurança coletivo somente será possível após a audiência do representantejudicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se manifestar no prazo de setenta e duas horas.

4.5

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Efeitos da decisão

Os efeitos da decisão em mandado de segurança coletivo abrangem todos os associadosque reencontram descritos na petição inicial do writ, independentemente se o ingresso na associação tenha ocorrido antes ou após a impetração. A impetração do mandado de segurança coletivo não gera litispendência entre a esfera individual e coletiva, o que possibilita a posterior utilização do mandado de segurança individual.

MANDADÓ DE INJUNÇÃO (art. 5º, LXXI, CF/88 e Lei nº 13.300/2016)

675

4.6

5

Notícias históricas e conceito

O mandado de injunção pátrio é uma ação constitucional, de natureza civil e de procedimento especial, atualmente regulamentada pela Lei nº 13.300/2016, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nossa nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Possui o intuito, portanto, de combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, protegendo os direitos subjetivos que não se concretizam enão estão sendo exercidos em razão da falta de norma regulamentadora. Duas finalidades podem ser, pois, identificadas: (i) primordialmente, viabilizar (concretizar) o exercício de direitos previstos na Constituição; (iiJ de forma secundária, visa combater a inércia dos Poderes Públicos.

5.1

Requisitos para o cabimento

O mandado de injunção será cabível sempre que a ausência total ou parcial de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Podemos apontar três requisitos para que referido remédio seja validamente acionado: (1) Norma constitucional de eficácia limitada impositiva desprovida de regulamentação; (2) Existência de um dever para os Poderes Públicos em editar as normas infraconstìtucionais; (3) Efetiva omissão (total ou parcial) do Poder Público.

5.2

No que se refere aos legitimados ativos, o art. 3º da Lei do MI determina que são legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º. Quanto à legitimidade no mandado de injunção coletivo, o art. 12 da Lei do MI determina que ele pode ser promovido: I —pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; Legitimidade ativa e passiva

II —por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III —por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1(um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV —pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Não basta, todavia, a ausência de norma regulamentadora; épreciso, ainda, que o legitimado ativo comprove que o não exercício do direito/liberdade/prerrogativa é consequência direta da inexistência da regulamentação (nexo causal).

5.3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

676

Não basta, todavia, a ausência de norma regulamentadora; épreciso, ainda, que o legitimado ativo comprove que o não exercício do direito/liberdade/prerrogativa é consequência direta da inexistência da regulamentação (nexo causal). Legitimidade ativa e passiva

Competência

Procedimento

A legitimidade passiva, em contrapartida, será sempre do órgão, autoridade ou entidade pública (pessoa estatal) responsável por viabilizar os direitos previstos na Constituição Federal, tendo em vista que o mandado de injunção tem por objetivo suprir omissão do Poder Público em relação às normas constitucionais. Na parte final do art. 3º da Lei do MI, temos a seguinte informação: "(...) e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora". A competência para julgamento do mandado de injunção está delimitada na Constituição Federal e foi fixada levando em consideração 0 órgão, autoridade ou entidade omissa, que deveria ter elaborado a norma regulamentadora. A Lei nº 8.038/1990 estabelecia, em seu art. 24, parágrafo°único, que no mandado de injunção deveriam ser observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não fosse editada legislação específica. A lei, portanto, que servia de parâmetro procedimental para o mandado de injunção era a Lei nº 12.016/2009, que atualmente regula o processamento do mandado de segurança.

5.3

5.4

5.5

Hoje, o procedimento do MI pode ser encontrado na Lei nº 13.300/2016, que regulamentou oremédio constitucional Os recursos cabíveis em sede de mandado de injunção são os seguintes: (i) Recurso extraordinário para oSTF —nas termos do art. 102, III, CF/88; (ii) Recurso especial para o STJ — art. 105, III, CF/88;

Decisão e recursos cabíveis

(iii) Recurso ordinário constitucional para oSTF —art.102, II, "a", CF (quando houver decisão denegatória oriunda de competência originária dos Tribunais Superiores); (iv) Recurso ordinário para o TSE — art. 121, § 4º, V, CF/88;

5.6

(v) Apelação, de decisão oriunda de sentença proferida em primeiro grau —com base na Lei nº 12.016/2009, aplicável ao remédio enquanto ele não tiver sido devidamente regulamentado; (vi) Embargos de declaração —com base no CPC;

(viiJ Agravo —igualmente tendo por base o CPC. Sobre o tema, algumas posições foram construídas em nossa Suprema Corte e traduzidas, com precisão, pelo Ministro Néri da Silveira. Em síntese, o Ministro identificou a existência de duas correntes básicas, denominadas "concretista" e "não concretista", sendo que a primeira delas se subdivide em diversas outras: em "geral" e "individual", sendo que esta última, por sua vez, também se subdivide em "direta" e "intermediária".

O debate acerca dos efeitos da decisãoconcessiva de injunção

(1) Teoria concretista geral: a sentença judicial produz efeitos ergo omnes, permitindo aviabilização doexercício do direito para todos, até que sobrevenha a norma pendente, produzida pelo órgão ou autoridade; (2) Teoria concretista individual direta: O PoderJudiciário deve implementarodireito de forma imediata, sendo desnecessário aguardar que o órgão ou a autoridade competente se disponham a fazê-lo; (3) Teoria concretista individual intermediária: O Poder Judiciário não deve viabilizar odireito de forma imediata, pois deve, inicialmente, reconhecer a mora e dar ciência ao órgão ou autoridade impetrada a fim de que a solução seja apresentada. Caso o prazo transcorra sem que a omissão seja suprida, isto é, em caso de persistência da letargia, aí sim o órgão julgador da injunção deve tomar as providências pertinentes; (4) Teoria não concretista: Preceitua ser a decisão concessiva da injunção possuidora de natureza exclusivamentedeclaratória,tendo por objeto apenas o reconhecimento, por meio de sentença, da omissão na edição da norma regulamentadora.

5•~

677

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Após quase vinte anos adotando a teoria não concretista, o STF (nos Mis 670, 708 e 712) passou a adotar a teoria concretista, reconhecendo, pois, eficácia a este remédio constitucional. Atualmente, o art. 8º da Lei do MI parece indicar. que o legislador optou, de modo central, pela adoção da teoria concretista intermediária (já que o Poder Judiciário deverá determinar prazo para que o órgão omisso possa suprir a ausência de norma regulamentadora). HABEAS DATA — (art. 5º, LXXII, CF/88 c/c Lei nº 9:507/1997)

Introdução

57

um

O debate acerca dos efeitos da deeisão concessiva de injunção

Este remédio foi inspirado, sobretudo, nas Constituições portuguesa e espanhola, tendo sido instituído no Brasil pela Constituição de 1988, que dispõe que haverá a concessão de habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; e para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo:

6

6.1

(IJ Obter o acesso às informações referente à pessoa do impetrante; Cabimento

(2) Promover a retificação de informações referentes à pessoa do impetrante;

6.2

(3J Proceder à anotação de informações relativas à pessoa do impetrante. O writ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quanto jurídica, seja nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a seu respeito.

Legitimidade ativa e passiva

Competência

Vale reafirmar o caráter personalíssimo da ação, que culmina na conclusão de que o habeas data sémpre será impetrado para o acesso, retificação ou anotação de informações relativas à pessoa do próprio impetrante.e não de terceiros.

6.3

Quanto à legitimidade passiva, tendo em vista que referido remédio tem por finalidade dar conhecimento e/ou retificar informações constantes de registro ou de banco de dados, tanto de entidades governamentais, como de particulares que tenham caráter público, são justamente tais entidades que podem ser sujeitos passivos do habeos data, desde que possuam informações relativas ao impetrante. De forma similar ao que se passa com a fixação da competência para o julgamento do mandado de segurança, o estabelecimento da competência para o julgamento do habeas data é definida com base na hierarquia funcional do agente público, isto é, tendo por parâmetro a autoridade ou entidade impetradas. A competência parajulgamento é explicitada tanto pela Constituição Federal quanto pelo art. 20 da Lei nº 9.507/1997.

6.4

O procedimento é delimitado pela Lei nº 9.507/1992, que prevê uma fase administrativa prévia à propositura da ação judicial. Esta fase pré-judicial visa demonstrar a existência do "interesse de agir", requisito exigido pela jurisprudência (súmula 02, ST1) e pela legislação (art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507/1997).

Procedimento

Fase judicial: A fase judicial inicia-se com o legitimado ativo impetrando o habeas data, acionando 0 órgãó judiciário competente conforme normativa constitucional e também à luz do art. 20, Lei nº 9.507/1997.

6.5

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique a autoridade, sendo-lhe concedido oprazo dedez dias para prestar informações (art. 9º, da Lei nº 9.507/1997). O processo é encaminhado, posteriormente, ao Ministério Público que irá atuar como custos legis, para emitir parecer no prazo de cinco dias (art.12, da Lei nº 9.507/1997). Finalmente, o processo será concluso para ojuÍgamento, que deverá ocorrer no prazo (impróprio) de cinco dias (art. 12, da Lei nº 9.507/1997). A execução da sentença concessiva do habeas data será imediata e o recurso cabível —apelação —terá somente efeito devolutivo, não havendo a possibilidade de suspensão dos efeitos da decisão por meio da interposição de recurso. Decisão

Ressalta-se, contudo, uma hipótese de suspensão dos efeitos da sentença: derivada de um despacho fundamentado do Presidente do Tribunal no qual o recurso tramita. Se a decisão for não concessiva também caberá apelação. Por fim, não há reexame necessário (recurso de ofício) em habeas data.

6.6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

678

AÇÃO POPULAR (art. 5º, LXXIII, CF/88; Lei nº 4.717/1965)

Introduçâo

Na Constituição Federal de 1988 a previsão expressa da ação encontra-se no art. 5º, LXXIII, CF/88, que estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custasjudiciais e do ônus da sucumbência.

7

7,1

A regulamentação infraconstitucional da ação foi feita pela Lei nº 4.717/1965, elaboradaantes da promulgação da Constituição Democrática de 1988, mas recepcionada pela mesma, já que com ela guarda compatibilidade material.

Conceito

A ação popular é um instrumento judicial de exercício direto da soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade dos atos administrativos eimpeça lesividades, fazendo valer seu direito subjetivo a um Governo probo, desprovido de corrupção e desonestidade. Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer membro da coletividade, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurisdicional no intuito de preservar os interesses coletivos.

7.2

Espécies

A ação popular pode ser preventiva, quando for ajuizada antes da efetivação dos efeitos ofensivos, ou repressiva, quando o intuito da propositura da ação for anular os atos lesivos, conseguir o ressarcimento dos danos ocasionados e a recomposição do patrimônio público lesado.

7.3

Requisitos

(i) requisito subjetivo: ser cidadão. A ação popular somente poderá ser proposta pelo cidadão, aquele que possui capacidade eleitoral ativa, ou seja, é eleitor e está com as obrigações eleitoreis em dia;

7,4

(iiJ requisito objetivo: lesão (ou ameaça de lesão) ao patrimônio público, por ilegalidade ou imoralidade. A legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence ao cidadão, indivíduodotado decapacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais. Não poderão figurar no polo ativo da ação popular: (iJ os estrangeiros, mesmo que residentes no território nacional; (iiJ os apátridas, (iiiJ as pessoas jurídicas, conforme a súmula nº 365, STF; Legitimidade ativa e passiva

(ivJ os brasileiros que estejam com seus direitos políticos suspensos ou perdidos, nos termos do art. 15, CF/88; (v) o Ministério Público. Quanto à legitimidade passiva, pode-se dizer que a açâo normalmente será proposta em face:

7.5

(i) das pessoasjurídicas de direito público, cujo patrimônio se procura proteger, bem como suas entidades autárquicas e quaisquer outras pessoas jurídicas que sejam subvencionadas pelos cofres; (iiJ dos responsáveis pelo ato lesivo, vale dizer, autoridades diretamente responsáveis pelo ato que está sendo impugnado, administradores edemais funcionários; (iiiJ beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo.

Competência

A competência para julgamento da ação popular não foi constitucionalmente fixada, tampouco foi estabelecida a partir do ideal que reconhece foro por prerrogativa ou exercício de função para algumas autoridades. Ao contrário, e conforme determinação do art. 5º, da Lei nº 4.717/1965, será determinada conforme a origem do ato impugnado. Nesse sentido, competente para conhecer daação, processá-la e julgá-la será o juiz (primeiro grau da Justiça Comum, Federal ou estadual) de acordo com as regras ordinárias de definição de competência.

7.6

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Procedimento

Ao contrário das demais ações constitucionais já apresentadas nesta obra, que seguem trâmite processual especial, na ação popular o procedimento será ordinário (art. 7º, Lei nº 4.717/1965).

Decisão na Ação popular

A natureza da decisão da ação popular, quando for declarada a procedência do pedido, édúplice: será desconstitutiva — de forma declaratória positiva ou constitutiva negativa — e, simultaneamente, condenatória. Os efeitos da sentença que julga procedente a ação popular são: (i) invalidação do ato lesivo ao patrimônio público; (ii) condenação das autoridades, dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários,que arcarão com o ressarcimento dos danos e das perdas; (iii) condenação das autoridades, dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários em custas e ônus de sucumbência; (iv) efeito erga omnes.

679

7.7

7'8

9. QUESTÓES 9.1. Questóes objetivas 1. (FCC/Juiz do Trabalho/TRT 20ªR/SE/2012) Uma entidade não governamental que atua na defesa dos direitos necessários ao exercício da cidadania impetrou habeas data contra diversos Deputados Federais, perante o Supremo Tribunal federal, objetivando que se determinasse a cada um dos impetrados a divulgação de lista contendo o nome e o cargo ou função pública exercidos por quaisquer parentes seus até o terceiro grau. A Impetrante sustentou que os Impetrados estariam sendo omissos ao não exigirem uns dos outros a divulgação desses dados. Nesse caso, o habeas data (A) é o instrumento adequado para a tutela pretendida, assim como o STF é o Tribunal competente para conhecer do pedido. (B) é o instrumento adequado para a tutela pretendida, embora o STF não tenha competência para conhecer do pedido. (C) não é o instrumento adequado para a tutela pretendida, sendo essa hipótese de cabimento de mandado de injunção, para o qual a entidade em questão estaria legitimada, diante da existência de pertinência temática com seu objetivo institucional. (D) não é o instrumento adequado para a tutela pretendida, uma vez que, tanto os dados a que permite acesso ou retificação, como o manejo do instrumento são personalíssimos, não se prestando à obtenção de informações relativas a terceiros. (E) não é o instrumento adequado para a tutela pretendida, estando, contudo, legitimada a entidade para a propositura de ação popular, em defesa da moralidade administrativa. 2. (CESGRANRIO/Advogado/Caixa/2012) O correntista Y pretende obter dados sobre a conta corrente de sua genitora na instituição financeira W. Para isso, realiza o devido requerimento que vem a ser indeferido pelo gerente da agência onde a conta deveria ser cadastrada. Diante disso, Y impetra habeas data contra a instituição financeira. Sobre o habeas data, tem-se que (A) é instituto restrito à prestação de informações pessoais, não podendo ser utilizado por terceiros (B) é instituto substitutivo de ação com preceito condenatório para obtenção de perdas e danos (C) pode ser utilizado por pessoa física para acesso de informações de pessoa jurídica. (D) deve ser acessado por ente de núcleo familiar desde que autorizado por procuração. (E) guarda informações públicas, devendo o Banco de Dados, vinculado a qualquer instituição, forneceras informações a quem as requeira.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

68o

3. (UFPR/Juiz/T1/PR/2013) Conceder-se á sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder: (A) Mandado de injunção. (B) Habeas data. (C) Mandado de segurança. (D) Habeas corpus. 4. (IBFC/Advogado/IDECl/2013) Assinale a alternativa correta com relação a remédios constitucionais previstos na Constituição Federal de 1988. (A) Qualquer pessoa é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (B) Conceder-se-á mandado de injunção para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. (C) Conceder-se-á "habeas-data" para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. (D) São a todos assegurados, após o pagamento da correspondente taxa, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 5. (CESPE/Juiz/STM/2013) No que se refere ao mandado de segurança e ao mandado de injunção, assinale a opção correta de acordo com a CF, a jurisprudência do STF e a doutrina. (A) É incabível mandado de segurança quando houver controvérsia sobre a matéria de direito invocada no mandamus. (B) Em mandado de segurança contra a nomeação de magistrado pelo Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, exceto se o fundamento da impetração for nulidade ocorrida em fase anterior à do procedimento de nomeação, hipótese na qual a autoridade coatora será o presidente do tribunal respectivo. (C) Entidade de classe estará legitimada para impetrar mandado de segurança apenas se a pretensão veiculadafor dointeresse detoda acategoria por ela representada. (D) Segundo o STF, a ação civil pública pode ser utilizada para fins de controle concentrado de constitucionalidade, bastando, para tanto, que a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos seja apenas a causa de pedir, e não 0 objeto único do pleito apresentado na ação. (E) Não compete ao STF conhecer originariamente demandado desegurança contra atos de outros tribunais. 6. (CESPE/Procurador do Município/PGM/Manaus/AM/2018) Julgue o item seguinte, a respeito do mandado de injunção. —

A concessão do mandado de injunção está condicionada à ausência de norma regulamentadora para o exercício de um direito, ainda que esta omissão seja parcial.

7. (CESPE/Juiz doTrabalho/TRT 5ªR/BA/2013) Acerca dos tipos de ação previstos na CF para a tutela das liberdades, assinale a opção correta. (A) Caso órgão público negue, ilegalmente, a determinada pessoa informação de terceiros de interesse coletivo, caberá a impetração de habeas data. (B) Estrangeiro residente no Brasil possui legitimidade ativa para ingressar com ação popular preventiva com 0 objetivo de evitar a prática de ato lesivo ao patrimônio público. (C) 0 mandado de segurança pode ser utilizado, no âmbito da justiça do trabalho, para tutelar direito líquido e certo decorrente de acordo produzido diretamente pelas partes e não homologado pelo juiz.

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

681

(D) Dispositivo de constituição estadual não pode, sob pena de ser considerado inconstitucional, estabelecer a competência originária do tribunal de justiça estadual para julgar mandado de injunção que discuta norma regulamentadora estadual que torne inviável o exercício de direitos assegurados na referida constituição. (E) A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe é hipótese de legitimidade ativa extraordinária e independe de autorização dos associados, figurando a entidade, nesse caso, como substituto processual. 8. (TRT 1ªR/Juiz/TRT lªR/2010)lulgue o item: — Como a garantia constitucional do habeas data tem por finalidade disciplinar o direito de acesso a informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público relativo a dados pessoais pertinentes à pessoa do impetrante, a pessoa jurídica não tem legitimidade para o ajuizamento desse tipo de ação. 9. (VUNESP/TJ/SP/2012—Adaptada) Analise a seguinte afirmativa: — Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 10. (CESPE/Juiz/TJ/CE/2012 —Adaptada) Assinale a opção correta no que diz respeito às denominadas ações de natureza constitucional (A) Não há o denominado reexame necessário no procedimento do habeas data. (B) A legitimidade para que o sindicato possa atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe sua existência jurídica, mediante registro no cartório próprio e no Ministério do Trabalho. (C) A competência para processar e julgar mandado de segurança contra atos das turmas recursais dos juizados especiais é do STJ. (D) O fato de o habeas corpus ser utilizado como substituto de recurso ordinário é, segundo entendimento do STF, fundamento suficiente para o seu não conhecimento. 11. (CESPE/Analista Judiciário/TRT 21ªR/RN/2010) No que se refere a servidores públicos e ao regime jurídico dos servidores civis da União, julgue o item posto abaixo: — É assegurado ao servidor o exercício do direito de petição, sendo cabível pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão; não se admite, contudo, a renovação do pedido de reconsideração. 12. (CESPE/Analista Judiciário/STJ/2018) Considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores acerca dos direitos e das garantias fundamentais e da aplicabilidade das normas constitucionais, julgue o item a seguir. — A isenção de custas processuais na ação popular para a defesa de interesse coletivo ou difuso inclui o ônus da sucumbência, salvo se comprovada má-fé. 13. (TRT 15ªR/Juiz do Trabalho/TRT 15ªR/2011) Assinale a alternativa incorreta: (A) conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor de seus associados não depende de autorização destes. (B) qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao meio ambiente, assegurando-se ao autor a isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo em caso de comprovada má—fé. (C) na forma da lei, são gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania. (D) a todos, no âmbito administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

682

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Narhalia Masson

(E) apequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora, salvo para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. 14. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/ES/2011-Adaptada) Com relação aos direitos e garantias fundamentais e às ações constitucionais previstas em favor da defesa desses direitos, assinale a opção correta. (A) São sujeitos passivos do mandado de segurança, além das autoridades públicas, os agentes de pessoas jurídicas com atribuições de poder público. (B) Compete ao STF conhecer o habeas data se a autoridade impetrada for o presidente da República, ministro de Estado ou comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica. (C) Os direitos fundamentais, na CF, compreendem apenas os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais e os direitos de nacionalidade, uma vez que os direitos políticos e os partidos políticos, por constituírem dispositivos que asseguram o exercício dos demais direitos e, ao mesmo tempo, limitam os poderes do Estado, não devem ser considerados como tal. (D) 0 mandado de injunção pode ser impetrado por pessoa física e não por pessoa jurídica, que esteja impossibilitada de exercer direitos e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (E) Não cabe recurso de ofício em habeas corpus, mas apenas recurso em sentido estrito da sentença que o concedeu ou da que o denegou, o qual pode ser interposto pelo impetrante, pelo próprio paciente e também pelo MP. 15. (CESPE/Juiz Federal/TRF 3ªR/2011) No que se refere a direitos e garantias fundamentais, instrumentos de tutela desses direitos e inafastabilidade do controle judicial, analise a assertiva abaixo: -

O MP deve acompanhar a ação popular, cabendo-lhe apressar a produção de provas e promover a responsabilidadecivil oucriminal dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado.

16. (TRT 15ªR/Juiz doTrabalho/TRT 15ªR/2011-Adaptada) A respeito da ação de habeas data é incorreto afirmar que: (A) é remédio constitucional que pode ser utilizado para a retificação de dados, quando não se preferir fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (B) conforme a natureza da matéria envolvida, é possível atribuir-se à justiça labora) o seu processamento e julgamento; (C) a medida pode ser impetrada por pessoa jurídica; (D) conforme entendimento do ST1, trata-sede medida cabível ainda que não tenha havido recusa de prestação de informações por parte da autoridade administrativa; 17. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/TO/2012 -Adaptada) Assinale a opção correta com relação aos direitos e garantias fundamentais. (A) 0 hobeas corpus é o remédio constitucional de mais amplo espectro, podendo ser utilizado contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. (B) Ao estrangeiro residente no exterior não é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança. (C) O parlamentar e o partido político com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para impetrarmandado desegurança com a finalidade de garantia do devido processo legislativo, a fim de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizem com o processo legislativo constitucional. (D) Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na CF que não esteja sendo exercido por ausência de norma infraconstitucional regulamentadora.

Cap.9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

X683

18. (TRT 23ªR/Juiz doTrabalho/MT/2011— Adaptada)lulgue a afirmativa posta abaixo: —

A falta de previsão constitucional, oSupremo Tribunal Federal não admite a impetração de mandado de injunção coletivo pelas entidades dotadas de expressa legitimidade para o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, ante a especificidade do comando constitucional.

19. (ESAF/Procurador/PGFN/2012 —Adaptada) Sobre o direito fundamental à informação previsto na Constituição, julgue os itens: 1 —Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 2 — São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 20. (ESAF/Procurador/PGFN/2012) Sobre os remédios constitucionais, écorreto afirmar que (A) o habeas corpus será concedido, inclusive de ofício, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de manifestação, por ilegalidade ou abuso de poder. (B) o mandado de segurança individual é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público ou titular de banco de dados de caráter público. (C) o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional em favor de qualquer pessoa ou coletividade, independentemente do prazo de Constituição e funcionamento do partido e da condição da (s) pessoas) beneficiadas) pela impetração como suas) filiada(s). (D) cabe mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora torne viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. (E) qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise ratificar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. 21. (FCC/Juiz doTrabalho/TRT 4ªR/2012) Tendo sido noticiado pela imprensa que haviam sido formuladas denúncias contra si perante a Corregedoria-Geral da União, as quais afirma serem inverídicas, um indivíduo formula pedido junto ao órgão para obter, por meio de certidão, a identificação dos autores das referidas denúncias, a fim de que a certidão em questão possa ser utilizada, na defesa de direitos, como meio de prova em processo judicial. O pedido para obtenção da certidão é indeferido. Em tal situação, a fim dever sua pretensão acolhida perante o órgão correcional, poderá o indivíduo valer-se judicialmente da impetração de (A) mandado de injunção. (B) ação popular. (C) habeas corpus. (D) habeas data. (E) mandado de segurança. 22. (CESPE/Advogado/AGU/2012) À luz da jurisprudência do STF, julgue o item relativo aos denominados remédios constitucionais: —

De acordo com oentendimento doSTF, oestado-membro não dispõe de legitimidade para propor, contra a União, mandado de segurança coletivo em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada.

684

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

23. (TRT 8ªR/Juiz do Trabalho/2013) Assinale a alternativa CORRETA: (A) Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-datá', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica ou pessoa física no exercício de atribuições do Poder Público. (B) 0 mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por qualquer partido político ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. (C) Conceder-se-á "habeas-data" para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou de sua família, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. (D) Conceder-se-á mandado de injunção sempre que uma norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (E) Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 24. (TRT 2ªR/Juiz do Trabalho/TRT 2ªR/SP/2011—Adaptada) Analise as assertivas abaixo dentre os direitos e deveres indïviduais e coletivos previstos na Constituição Federal: —

0 mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe legalmente constituída há pelo menos dois anos, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

—

Conceder-se-á "habeas data" para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

25. (FCC/Analista Judiciário/TRT 11ªR/AM/2012) Eriberto, cidadão que habitualmente aprecia a tachada de um prédio público antigo, que foi construído ano de 1800, soube que, apesar de tombado por ser considerado patrimônio histórico e cultural, a autoridade pública resolveu demoli-lo ilegalmente para, no local, edificar um prédio moderno. Eriberto imediatamente procurou a autoridade pública suplicando que não o demolisse, mas seus pleitos nâo foram atendidos, então, para anular ato lesivo, segundo a Constituição Federal, poderá (A) impetrar mandado de segurança individual. (B) impetrar mandado de segurança coletivo, desde que apoiado por abaixo assinado com, no mínimo, trezentas assinaturas. (C) impetrar mandado de segurança coletivo, desde que apoiado por abaixo assinado com, no mínimo, quinhentas assinaturas. (D) impetrar mandado de segurança coletivo, desde que apoiado por abaixo assinado com, no mínimo, setecentas assinaturas. (E) propor ação popular. 26. (FUNDEP/Defensor Público/DPE/MG/2014) Sobre ação popular, assinale a alternativa CORRETA. (A) O prazo de contestação é de 10 (dez) dias, prorrogável por mais 10 (dez), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. (B) O prazo de contestação é de 15 (quinze) dias, prorrogável por mais 15 (quinze), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. (C) O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogável por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados,

1

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

685

correndo da entrega em cartório do mandado cumprido ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. (D) O prazo de contestação é de 30 (trinta) dias, prorrogável por mais 30 (trinta), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. 27. (FEPESE/Procurador do Estado/MPE/SC/2014 —Adaptada) De acordo com o disposto no art. 5º da Constituição Federal, julgue o item: —

Conceder-se-á "habeas-data" para a retificação de dados.

—

0 mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos dois anos, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

28. (VUNESP/Inspetor Fiscal de Rendas -Conhecimentos Específicos/Prefeitura de Guarulhos/SP/2019) Nos termos da Constituição Federal, a respeito da tutela constitucional das liberdades, é correto afirmar que: (A) são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. (B) qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público, exceto de entidade da qual o Estado participe, devendo o autor, nesse caso, arcar com as custas judiciais e com o ônus da sucumbência. (C) será concedido habeas corpus para proteger direito líquido e certo, não amparado mandado de segurança ou habeas data, quando o responsável por ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública. (D) será concedido mandado de segurança coletivo sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, àsoberania e àcidadania. (E) será concedido mandado de injunção para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 29. (DESPI/Delegado de Polícia/PC/PI/2014) No que diz respeito aos chamados remédios constitucionais, assinale a alternativa CORRETA. (A) Não cabe habeas corpus para questionar a legalidade de punições disciplinares militares. (B) Entre os legitimados para a impetração de mandado de segurança coletivo, figuram, entre outros, o Procurador Geral da República e partido político com representação no Congresso Nacional. (C) Em matéria de mandado de injunção, o pacífico entendimento contemporaneamente adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em oposição à sua antiga posição, é o chamado não concretista. (D) O habeas data é o remédio constitucional adequado para viabilizar o acesso a informações relativas à pessoa do impetrante, não se prestando para a retificação de dados. (E) Importante instrumento democrático de participação na vida pública, a ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que comprove estar em pleno gozo de seus direitos políticos. 30. (UNEB/Defensor Público/DPE/BA/2014) Considerando-se o disposto no texto da Lei Maior sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, identifique com V as afirmativas verdadeiras e com F, as falsas. 1) ( )Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

686

2) ( )Conceder-se-á habeas-data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou deterceira pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou não governamentais; de caráter público ou de caráter privado. 3) ( )Conceder-se-á habeos-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 4) ( )Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 5) ( )Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise à retificação de dados públicos, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo, é a (A) VVVVV (B) VFVVF (C) VFFFV (D) FVVVF (E) FFFVV 31. (CESPE/Advogado da União/AGU/2015) No que se refere a ações constitucionais, julgue o item subsequente. —

De acordo com o atual entendimento do STF, a decisão proferida em mandado de injunção pode levar à concretização da norma constitucional despida de plena eficácia, no tocante ao exercício dos direitos e das liberdades constitucionais edas prerrogativas relacionadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

32. (MPE-MS/Promotor de Justiça Substituto/MPE-MS/2015) O habeas corpus pode ser impetrado por: I.

Pessoa física.

II. Pessoa jurídica. III. Estrangeiro não domiciliado no Brasil. IV. Analfabeto, bastando que alguém assine por ele. (A) Apenas I está correta. (B) I e II estão corretas. (C) I e III estão corretas. (D) I e IV estão corretas. (E) Todas estão corretas. 33. (CESPE/Procurador do Ministério Público/TCU/2015) No que se refere ao mandado de segurança e à reclamação constitucional, assinale a opção correta à luz da jurisprudência do STJ e do STF. (A) Após a notificação, a desistência da ação de mandado de segurança dependerá da anuência da autoridade coatora. (B) O MP estadual não tem legitimidade ativa para propor ação de mandado de segurança no STJ. (C) Permite-se a utilização da reclamação constitucional como sucedâneo recursal, de modo excepcional, quando houver violação a direito fundamental. (D) O presidente de tribunal de justiça estadual, ao executar decisão proferida pelo CNJ, é autoridade coatora para fins de impetração de ação de mandado de segurança. (E) Em mandado de segurança, a aplicação da teoria da encampação pressupõe o enfrentamento do mérito da impetração e a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato impugnado.

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

5s7

34. (MPE-PR/Promotor Substituto/MPE/PR/2016) Assinale a alternativa incorreta: (A) A Lei nº 13.300/2016 estabeleceu que a decisão em mandado de injunção terá, em regra, eficácia subjetiva limitada às partes. No entanto, poderá lhe ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração; (B) 0 mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva; (C) A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado proferida em mandado de injunção, salvo se a aplicação das regras da decisão judicial lhes for mais favorável; (D) Após o recebimento da petição inicial do mandado de injunção é obrigatório dar-se ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito; (E) Quando o documento necessário à prova do alegado em mandado de injunção encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, serjuntada cópia à segunda via da petição. 35. (CESPE/Auditor/FUB/2015) Julgue o item subsecutivo, acerca dos direitos e deveres individuais ecoletivos,dos direitos sociais, dos direitos de nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos políticos. —

A ação popular— pertencente à categoria dos direitos políticos docidadão — é um remédio constitucional que se manifesta como exercício da soberania popular e como instrumento da democracia direta.

36. (FCC/Auditor/TCE/AM/2015) Para a obtenção, pela via judicial, pelo próprio contribuinte, de dados relativos ao pagamento de tributos, constantes de sistemas informatizados dos órgãos de administração fazendária, (A) não cabe ajuizar ação de caráter mandamental. (B) cabe impetrar mandado de segurança. (C) cabe impetrar habeas corpus. (D) cabe impetrar mandado de injunção. (E) cabe impetrar habeas data. 37. (FUNDEP/Advogado/CORECON/MG/2015) Considere as seguintes afirmativas sobre a legitimação no âmbito das ações constitucionais: I. O habeas data pode ser ajuizado tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica. II. Admite-se em algumas hipóteses a impetração de mandado de segurança por órgãos públicos. III. A ação popular somente pode ser proposta por cidadão brasileiro e pelo Ministério Público, neste último caso quando envolver responsabilização criminal do autor do ato questionado. Estão CORRETAS as afirmativa(s): (A) I e III, apenas. (B) I e II, apenas. (C) II e III apenas. (D) I, Ilelll. 38. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/PB/2015) Em cada uma das opções seguintes é apresentada uma situação hipotética seguida de assertiva a ser julgada. Assinale a opção que apresenta a assertiva correta com base na jurisprudência do STF a respeito da tutela constitucional das liberdades.

68s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(A) Pedro impetrou habeas corpus para afastar decisão judicial que lhe impusera a pena acessória de perda da função pública. Nessa situação, o magistrado deverá reconhecer o cabimento do habeas corpus, que constitui instrumento apto a questionar a aplicação de pena acessória. (B) Após a impetração de mandado de injunção, pendente de julgamento, o diploma legal objeto da reclamaçãofoi promulgado. Nessa situação, a ação não estará prejudicada por ser possível, na via processual, discutir pretensão do interessado de sanar a lacuna normativa no período pretérito à edição da lei regulamentadora. (C) Em determinada ação popular, o autor da ação não requereu expressamente o pagamento de perdas e danos. Nessa situação, se a demanda for julgada procedente, o magistrado não poderá determinar a condenação dos responsáveis ao pagamento da referida indenização. (D) Determinada organização sindical impetrou mandado de segurança coletivo para defesa de interesse de parte da categoria de profissionais a ela vinculados. Nessa situação, o magistrado deverá reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam, pois além da pertinência temática entre o objeto da impetração e o vínculo associativo, é imprescindível, para o conhecimento do remédio constitucional, que a pretensão veiculada interesse a toda a categoria ligada à organização sindical. (E) Uma empresa impetrou habeas data para obter vista dos autos de representação, na qual fora citada, apresentada por terceiro perante a corte de contas do estado. Nessa situação, à luz do entendimento do STF, o magistrado não deverá admitir a ação, já que o habeas data não se revela meio idôneo para obter vista de processo administrativo. 39. (CESPE/Juiz de Direito Substituto/TJ/DFT/2015) À luz da Lei nº 12.016/2009, assinale a opção correta a respeito do mandado de segurança. (A) É cabível mandado de segurança contra ato de gestão comercial praticado por administrador de empresa pública, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público. (B) É admissível o ingresso de litisconsorte ativo até que sejam prestadas as informações pela autoridade coatora. (C) Em caso de urgência, é permitido impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, desde que observados os requisitos legais. (D) Findo o prazo de dez dias para que sejam prestadas as informações, é facultado ao juiz, dentro de igual prazo, ouvir o representante do MP. (E) O proferimento de sentença que decida o mérito, denegando o pedido feito em mandado de segurança, não impedirá que o requerente pleiteie seus direitos e respectivos efeitos patrimoniais por ação própria. 40. (MPE-SP/Promotor de Justiça/MPE/SP/2015) Nos termos da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança): I. II. III. IV.

V.

(A) (B)

Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias deserviço público. Em caso de urgência, é permitido, observados os requisítos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá recurso ordinário. 0 pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não houver apreciado o mérito, ou a decisão concessiva não houver apreciado a pretensão em toda sua extensão. O ingresso de litisconsorte ativo após o despacho da petição inicial somente será admitido mediante a concordância do impetrante, ouvido o Ministério Público. Está correto apenas o contido em: I, II, III e V. II, IV e V.

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

6s9

(C) I e II. (D) IV e V. (E) I, II, IV e V. 41. (MPE-SP/Promotor de Justiça/MPE/SP/2015) Nos termos da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança): I.

Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser coletivos ou individuais homogêneos.

II. 0 mandado de segurança coletivo induz litispendência para as ações individuais, devendo ser reunidas, para julgamento conjunto. III. Em se tratando de direitos coletivos, a sentença proferida no mandado de segurança fará coisa julgada erga omnes. IV. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, somente em se tratando de direitos individuais homogêneos. V. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 5 (cinco) dias. Está correto apenas o contido em: (A) II e V. (B) I, III, IV e V. (C) I. (D) I e V. (E) Todos os itens estão corretos. 42. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2015 —Adaptada) Analise as seguintes proposições a respeito das ações constitucionais: 1. A ação popular está presente no sistema jurídico brasileiro de forma contínua desde a Constituição de 1946. 2. O mandado de segurança coletivo pode ter como objeto interesses individuais homogêneos. 3. A ação popular tem como único legitimado o cidadão, assim considerado aquele registrado como eleitor no pleno gozo de seus direitos políticos, e o seu objeto é a tutela de interesses difusos. Marque a alternativa CORRETA: (A) apenas as assertivas 1 e 2 estão corretas; (B) apenas as assertivas 1 e 3 estão corretas; (C) apenas as assertivas 2 e 3 estão corretas; (D) todas as assertivas estão corretas. (E) Não respondida. 43. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017) O habeas corpus é uma ação constitucional de grande importãncia na história jurídica-constitucional do Brasil. Sob a vigência da Constituição de 1891, por exemplo, segundo MENDES e BRANCO (2017), "(...) a formulação Ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação que permite o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que determinara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública, para garantir a realização de comícios eleitorais, o exercício da profissão, dentre outras possibilidades:' (MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 431)

590

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(A) o Supremo Tribunal Federal _não admite habeas corpus para questionamento de razoável duração do processo. (B) é cabível mesmo que não haja, nem por via reflexa, constrangimento àliberdade de locomoção. (C) cabe habeas corpus contra a aplicação de pena de multa. (D) segundo o Supremo Tribunal Federal, cabe habeas corpus contra pena pecuniária passível de conversão privativa de liberdade. (E) segundo a Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, aplicada rigorosamente pela Corte, o habeas corpus não é cabível contra decisão de relator em tribunal superior que indefere a liminar. 44. (IBADE/Agente Penitenciário/SEJUDH/MT/2017) O remédio constitucional que deve ser utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania corresponde ao(à): (A) ação civil pública. (B) habeas corpus (C) mandado de injunção (D) mandado de segurança. (E) ação popular. 45. (IBADE/Agente Penitenciário/SEJUDH/MT/2017) 0 remédio constitucional que deve ser utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania corresponde ao(à): (A) Direito de petição e direito de ação são expressões sinônimas, segundo o entendimento do STF. (B) 0 pagamento de custas judiciais e do ônus da sucumbência é devido em sede de habeas corpus. (C) A repartição pública que obstruir o direito de certidão deverá ser compelida, mediante habeas data, a concedê-lo, sob pena de os seus titulares serem responsabilizados civil e criminalmente. (D) 0 mandado de injunção pode ser ajuizado coletivamente, embora inexista previsão expressa na CRFB/88. (E) Os brasileiros naturalizados não possuem legitimidade ativa para propor ação popular, direito este resguardadosomente aos brasileiros natos. 46. (CESPE/Auditor Fiscal da Receita Estadual/SEFAZ/RS/2019) Acerca das ações constitucionais, assinale a opção correta: (A) Mandado de injunção destina-se a regulamentar normas constitucionais deeficácia contida e de eficácia limitada. (B) Ação popular pode ser ajuizada por pessoa física ou jurídica, podendo figurar como réus a administração pública e pessoa física ou jurídica que tenha causado danos ao meio ambiente e(ou) ao patrimônio público, histórico e cultural. (C) Nas ações de hobeas corpus, o juiz está adstrito à causa de pedir e aos pedidos formulados. (D) Mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político legalmente constituído e em funcionamento há pelo menos um ano. (E) Habeas data pode ser ìmpetrado tanto por pessoa física, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurídica, sendo uma ação isenta de custas. 47. (FGV/Técnico Judiciário -Área Administrativa/TJ/CE/2019) Maria solicitou a matrícula do seu filho de 8 (oito) anos na Escola Municipal Beta, o que foi indeferido, por escrito, pelo Diretor, sob o argumento de que a requerente, ao preencher o respectivo formulário, declarara ser filiada a um partido político distinto daquele a que estava filiado o Prefeito Municipal. Por entender que o indeferimento era

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

697

incompatível com a ordem jurídica, Maria solicitou que o seu advogado ajuizasse a ação constitucional cabível para que o juízo competente determinasse a matrícula de seu filho na escola. Trata-se da seguinte ação: (A) habeas corpus; (B) habeas data; (C) mandado de segurança; (D) mandado de injunção; (E) mandado de educação. 48. (FGV/Técnico Judiciário -Apoio Técnico Administrativo/TJ/MA/2019) Considere as seguintes situações: I.

Cidadão propõe ação popular visando à anulação de ato lesivo ao patrimônio público.

II. Trabalhador ingressa com mandado de segurança individual para proteger direito líquido e certo de que é titular, não amparado por habeas coreus ou habeas data, indicando autoridade pública como responsável pela ilegalidade. À luz das normas constitucionais aplicáveis às respectivas ações, (A) tanto o cidadão quanto o trabalhador poderiam ter ajuizado as respectivas ações. (B) o trabalhador não poderia ter ingressado com o mandado de segurança, pois a ação deveria ter sido proposta por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. (C) o cidadão não poderia ter proposto a ação popular individualmente, pois seria necessária a subscrição de, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. (D) o trabalhador não poderia ter ingressado com o mandado de segurança contra autoridade pública, haja vista que a referida ação somente poderia ter como coator agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (E) o cidadão não poderia ter ingressado com a ação popular, pois a legitimidade é exclusiva do Ministério Público. 49. (FCC/Agente Administrativo/Câmara de Fortaleza/2019) Ao indivíduo que pretenda obter acesso a informações relativas a si próprio, constantes de bancos de dados de entidades de caráter público, caberá valer-se, em juízo, de: (A) mandado de segurança, assegurada gratuidade desde que seja reconhecidamente pobre, na forma da lei. (B) habeas data, assegurada gratuidade desde que seja reconhecidamente pobre, na forma da lei. (C) mandado de segurança, gratuitamente, ainda que não seja reconhecidamente pobre, na forma da lei. (D) habeas data, gratuitamente, ainda que não seja reconhecidamente pobre, na forma da lei. (E) mandado de injunção, não lhe sendo assegurada, contudo, gratuidade. 50. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRF - 3ª REGIÂO/2019) À luz da Constituição Federal de 1988 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, caberá: (A) habeas coreus, de competência originária do Supremo Tribunal Federal, impetrado contra ato de Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada no âmbito de Assembleia Legislativa, para assegurar o direito ao silêncio a dirigente de autarquia estadual intimado a comparecer como testemunha. (B) mandado de segurança, de competência originária de Tribunal Regional Federal, em face de ato do Comandante da Marinha que teria indeferido pedido de promoção na carreira militar a que, pelos critérios legais, faria jus o impetrante.

692

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(C) mandado de injunção, de competência originária do Superior Tribunal deJustiça, ajuizado por Deputado Federal, diante da omissão da Mesa da Câmara dos Deputados em instaurar processo administrativo para apuração de quebra de decoro parlamentar de outro Deputado Federal. (D) habeas data, de competência originária do Superior Tribunal de Justiça, impetrado contra ato de Ministro de Estado que negou, à empresa mencionada em sede de processo administrativo disciplinar instaurado contra servidor do órgão, acesso aos autos respectivos. (E) ação popular, de competência dejuiz federal, ajuizada por cidadão, visando à anulação de ato do Conselho Nacional deJustiça, lesivo à moralidade administrativa e ao erário público.

9.2. Questões discursivas 1. (FCC/Juiz/T1/PE/2013) Pretendendo obter certidão para esclarecimento de situação de interesse pessoal em repartição pública municipal, foi exigido do cidadão interessado o prévio pagamento de uma taxa de expediente. Inconformado com esta exigência, o cidadão impetrou habeas data, com base no art. 5º, XXLII, da CF/88, ao argumento de que tal remédio constitucional tem cabimento para assegurar o conhecimento de informações relativas à sua pessoa e que estejam em banco de dados de ente público, sendo certo que a exigência de taxa cerceia seu direito a estas informações, além de ser inconstitucional, já que a CF/88 assegura isenção ao pagamento de taxas para obtenção de certidões com esta finalidade. Considerando este caso hipotético, analise a correção da medida e dos fundamentos apresentados pelo cidadão. 2. (PGE/Procurador Estadual/PGE/PA/2012) Disserte sobre o direito de greve no setor público, abordando, com amparo na melhor doutrina e jurisprudência dominante do Tribunais Superiores, no que for pertinente, os seguintes aspectos: a) normas constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a matéria, contextualizadas apartir de preceitos construídos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede de ação constitucional de efeitos concretos, destacando o(s) casos) paradigmático (s) (leading case (s)) na configuração do direito sob questão; b) definição de serviços públicos essenciais à luz de norma infraconstitucional ejurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, com reflexo na limitação do exercício do direito de greve, considerando a peculiaridade da judicialização dessa garantia na hipótese tratada; c) conceito e configuração de abusividade e ilicitude no exercício do direito de greve no setor público e indicação das medidas judiciais asseguradas ao Estado (lato sensu) para coibir atos dessa natureza; d) medidas administrativascabíveis para responsabilizar servidores públicos por atos abusivos e/ou ilícitos praticados no exercício do direito de greve e também para salvaguardar o interesse público, destacando controvérsia jurisprudencial que cerca o tema. 3. (FCC/Auditor Fiscal de Controle Externo/TCE/PI/2014) A Constituição da República Federativa do Brasil, ao regular a organização político administrativa dos Municípios, estabelece que o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais, em cada legislatura, para ter vigor na legislatura subsequente. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência na qual assenta que, se os Vereadores fixarem sua remuneração para viger na própria legislatura, praticam ato inconstitucional lesivo não só aos cofres públicos, mas, também, à moralidade administrativa, a qual constitui patrimônio moral da sociedade. Com base na questão apresentada: (A) explique o significado jurídico do princípio da moralidade administrativa; (B) identifique, com base na Constituição da República, o remédio constitucional adequado para que um cidadão, residente em Município cujo Poder Legislativo aumentou subsídio de seus Vereadores, aplicando-o na mesma legislatura, pleiteie, perante o PoderJudiciário, a devolução ao erário público dosvalores recebidos indevidamente por estes parlamentares.

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

693

Gabarito —questões objetivas Gab

1

2

3

A

A

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Consoante prevê o art. 5º, LXXVII, CF/88, são gratuitas as ações de "habeas corpus" ou "habeas data" e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Destarte, nossa resposta é a da letra 'a'

a) Item 6

b) De acordo com o que prevê o art. 5º, LXXIII, CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, aomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

b) Item 6

c) Conforme o inciso LXIX do art. 5º, CF/88, o mandado de segurança será manejado na proteção de direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsável por ilegalidade ou abusa de poder for autoridade pública

c) Itens 5 e 6

d) Nos termos o art. 5º, LXXI, CF/88, será concedido mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

d) Item 6

e) Conforme dispõe o art. 5º, LXXII, CF/88, será concedido "habeas data" para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público

e) Itens 6 e 7

a) Correto, conforme o art. 5º, LXXII, CF/88

a) Item 6

b) Errado, pois o habeas data visa assegurar conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, e retificar dados. Não visa substituir ação com preceito condenatório para obtenção de perdas e danos (art. 5º, LXXII, CF/88)

b) Item 6

c) A impetração de habeas data assegura informações relativas somente a pessoa do impetrante, por se tratar de uma ação de caráter personalíssimo

c) Item 6

d) Falso, trata-se de uma ação de caráter personalíssimo, descordo com art. 5º, LXXII, CF/88

d) Item 6

e) Errado, as informações são constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Essas informações só podem ser fornecidas para o impetrante se forem relativas a ele mesmo, isto é, pessoais

e) Item 6

a) Alternativa incorreta. O mandado de injunção será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, de acordo com o art. 5º, LXXI, CF/88

a) Item 5.1

b) Item incorreto. Conceder-se-á 'habeas-data" para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,judicial ou administrativo (art. 5º, LXXII, CF/88)

b) Item 6.1

c) Alternativa incorreta. De acordo com o art. 5º, LXIX, CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou 'habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

c) Item 3.1

d) De acordo com o art. 5º, LXVIII, CF/88, conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. É a assertiva correta

d) Item 2.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

694

Gab

4

4

5

C

C

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

~®nde encontro no livro?

a) A alternativa está equivocada, visto que a legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence ao cidadão, indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais, de acordo com o art. 5º, LXXIII, CF/88

a) Item 7.5

b) Alternativa incorreta. O habeas data que é o meio processual correto para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público

b) Item 6.1

c) Assertiva correta, conforme preceitua o art. 5º, LXXII, `b; CF/88

c) Item 6.1

d) A assertiva é incorreta. De acordo com o art. 5º,XXXIV, são a todos assegurados, independentemente dopagamento de ta.cas, odireito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ouabuso depoder, e aobtenção de certidões emrepartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal

d) Itens 1.1 e 1.2

a) A alternativa é falsa. Nos termos da súmula 625 do STF, a existência de controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança

a) Item 4.7

b) De acordo com a súmula 627 do STF, no mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Neste sentido, a assertiva é falsa

b) Item 4.7

c) A alternativa está equivocada, visto que a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria, de acordo com a súmula 630 do STF

c) Item 4.7

d) Segundo o STF, a ação civil pública pode ser utilizada para fins de controle concreto de constitucionalidade (ou difuso), e não controle concentrado de constitucionalidade (para exemplificar, ver Reclamação 1.733/SP, STF, Rel. Min. Celso de Mello)

d) Item 5.7.2 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

e) A alternativa está de acordo com o enunciado da súmula 624, STF

6

V

De acordo com o art. 5º, inciso LXXI, CF/88, o mandado de injunção será cabível sempre que a ausência de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. A omissão do Poder Público poderá ser total ou parcial (lembrando que a possibilidade de um MI ser ajuizado em caso de omissão parcial foi expressamente prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 13.300/2016)

e) Item 4.7

Item 2

Cap.9 . AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

~

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Alternativa incorreta, visto que o habeas data sempre será impetrado para o acesso, retificação ou anotação de informações relativas à pessoa do próprio impetrante e não de terceiros

a) Item 6.1

b) A legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence somente ao cidadão, indivíduo nacional dotado de capacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais, de acordo com o art. 5º, LXXIII, CF/88. Neste sentido, a alternativa está equivocada

b) Item 7.5

c) A alternativa está equivocada, de acordo com a súmula 418, TST, a concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança

c) Item 7.5

d) O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no RE 210.213/SP, que a constituição estadual pode estabelecer a competência originária do tribunal de justiça estadual para julgar mandado de injunção que discuta norma regulamentadora estadual que torne inviável o exercício de direitos assegurados na referida constituição. Neste sentido, a assertiva está incorreta

d) Item 3

e) Item correto, de acordo com o art. 5º, LXX, 'b', CF/88

8

F

0 HD pode ser ajuizado tanto por pessoa física, nacional ou estrangeira, quanto por pessoa jurídica. Estas últimas também têm direito à adequada identificação no seio social

9

V

Item correto, nos termos do art. 5º, XXXIII, CF/88

10

A

1 ti

11

12

695

e) Item 4.3

Item 6

Itens 6 e 3

a) Correto, não há previsão legal ou jurisprudencial neste sentido. Conforme o teor do art. 15 da Lei nº 9.507/1997, da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação, e quando a sentença conceder o habeos data, o recurso terá efeito meramente devolutivo

a) Item 6

b) Falso, a legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho (RE 370.834-MS, STF, Rel. Min. Marco Aurélio)

b) Item 4

c) Falso, conforme preceitua a súmula 376 do ST1, compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial

c) Item 3

d) 0 gabarito considerou a assertiva falsa, ao argumento de que a circunstância de o habeas coreus ser utilizado como substituto de recurso ordinário não ser fundamento suficiente para o não conhecimento do writ (HC 111.404-M5, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes). Esse entendimento do STF foi, todavia, superado, em meados de 2012 quando a 1º Turma do STF reformou seu entendimento para não mais admitir habeas coreus que tenham por objetivo substituir o recurso ordinário em habeas coreus (RHC). De acordo como entendimento proferido pela Turma, para se questionar uma decisão que denega o pedido em HC, em instância anterior, o instrumento adequado é o RHC e não mais o HC. A alteração jurisprudencial se deu durante o julgamento do habeas coreus nº 109.956

d) Item 2

V

Em consonância com o que preveem os arts. 105 e 106 da Lei nº 8.112/1990

Item 1

V

Afirmativa correta. Conforme preceitua o art. 5º, LXXIII, da CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Item 1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

696

Gab

13

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária a) Em consonância com a súmula 629, STF

a) Item 4

b) Conforme preceitua o art. 5º, LXXIII, CF/88

b) Item 7

c) Conforme dispõe o art. 5º, LXXVII, CF/88

c) Item 2 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

d) Está em conformidade com o que prevê o art. 5º, LXXVIII, CF/88

d) Item 7 do cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

e) Falso. A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (art. 5º, XXVI, CF/88)

e) Item 6 do Cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

E

a) De acordo com o art. 5º, LXIX, CF/88

14

15

16

A

V

D

Onde encontro no livro?

a) Item 3

b) Falso. Compete ao SuperiorTribunal de Justiça processar ejulgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (art. 105, I, "b", CF/88)

b) Itens 3 e 6

c) Os direitos políticos e os direitos referentes aos partidos políticos estão previstos no capítulo IV do Título II da Constituição, que é intitulado Direitos e Garantias Fundamentais

c) Item 11 do cap. 4 (que trata do tema teoria geral dos direitos e garantias fundamentais)

d) O sujeito ativo do mandado de injunção é qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha sua garantia constitucional obstaculizada porfalta de norma que a regulamente, podendo ser esta pessoa física ou jurídica (art. 5º, LXXI, CF/88)

d) Item 5

e) Em regra os recursos serão voluntários, mas no caso da sentença conceder habeas corpus, deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz (art. 574, I, CPP)

e) Item 2

Conforme previsão do art. 6º, § 4º, Lei nº 4.717/1965

Item 7

a) Conforme preceitua o art. 5º, LXXII, "b", CF/88

a) Item 6

b) Tal competência está prevista no art. 114, IV, CF/88

b) Item 6

c) Correto, o writ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quantojurídica, seja nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a seu respeito

c) Item 6

d) Em conformidade com a súmula 2 do STJ, não é cabível habeas data se não houver recusa das informações por parte da autoridade administrativa

d) Item 6

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

17

18

20

21

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Conforme determina a súmula 694, STF, não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública

a) Item 2

b) O estrangeiro poderá sim valer-se de tal ação para assegurar o seu direito líquido e certo

b) Item 3

c) Falso. A legitimidade para impetrar mandado de segurança com a finalidade de garantir o devido processo legislativo pertence, tão somente, aos parlamentares, não abrangendo os partidos políticos

c) Item 3

d) Correto, nos dizeres do art. 5º, LXXI, CF/88: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais"

d) Item 5

F

Falso. O STF, em sua jurisprudência, sempre considerou válida a impetração do mandado de injunção coletivo, por analogia ao mandado de segurança coletivo (MI nº 361-RJ, relatado pelo Min. Néri da Silveira). Atualmente os artigos 1º e 12 da Lei nº 13.300/2016, em harmonia com a jurisprudência da Corte Suprema, consagraram expressamente a possibilidade

Item 5

V

Está de acordo com o art. 5º, LXXII, "a", CF/88

1 —Item 6

V

Está de acordo com o art. 5º, XXXIV, "b", CF/88

2 —Item 6

a) Falsa. De acordo com dispositivo constitucional: "Conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, LXVIII, CF/88)

a) Item 2

b) Conforme art. 5º, LXIX, CF/88, "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público"

b) Item 3

c) De acordo com o art. 5º, LXX, "a", CF/88

c) Item 4

d) Falso, pois conceder-se-á mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, LXXI, CF/88)

d) Item 5

e) Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, conforme previsão do art. 5º, LXXIII, CF/88

e) Item 7

a) Errado, o mandado de injunção somente pode ser impetrado quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, conforme preceitua o art. 5º, LXXI, CF/88

a) Item 5

b) Falso, afinal a ação popularvisa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, aomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, CF/88)

b) Item 7

c) Errado, pois o habeas corpus será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, CF/88)

c) Item 2

d) Não caberá a impetração de habeas data visto que o direito líquido e certo de obter certidão foi violado, devendo o interessado impetrar o mandado de segurança

d) Itens 3 e 6

e) Visto que o intuito do habeas data é acessar ou retificar dados referentes à pessoa do impetrante, constantes de bancos de dados públicos ou bancos de dados privados de caráter público. Na hipótese, havendo recusa no fornecimento de certidão o remédio cabível será o mandado de segurança

e) Itens 3 e 6

D

19

20

697

C

C

E

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

698

Gab

22

23

24

25

V

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Correto, conforme dispõe art. 5º, LXX, "a" e "b", CF/88, são legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo o partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. De acordo com o que preceitua oSTF, oEstado-membro não dispõe de legitimidade para propor, contra a União, mandado de segurança coletivo em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada, afinal este ente político da federação não é um órgão de representação ou de gestão de interesses da população. Nesse sentido: MS 21.059, STF

Item 4

a) Alternativa incorreta. De acordo com o art. 5º, LXIX, CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo que não seja amparado por "habeas-corpus" ou 'habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

a) Item 3.1

b) Conforme o art. 5º, LXX, `a', CF/88, o mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado por partido político, desde que esteja representado no Congresso Nacional. Neste sentido a alternativa está incorreta

b) Item 4.3

c) Alternativa incorreta, visto que o habeas data sempre será impetrado para o acesso, retificação ou anotação de informações relativas à pessoa do próprio impetrante e não de terceiros, mesmo que sejam familiares

c) Item 6.1

d) 0 mandado de injunção será concedido quando não houver norma regulamentadora e isso tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (nos termos do art. 5º, LXXI, CF/88)

d) Item 5.1

e) Item correto, em consonância com o art. 5º, LXXIII, CF/88

e) Item 7.1

F

0 mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5º, LXX, "b'; CF/88)

Item 3

V

Correto, conforme previsão do art. 5º, LXXII, "b", CF/88

Item 6

E

a) Na situação hipotética não cabe a impetração de mandado de segurança, visto que o intuito é o de proteger o patrimônio público

a) Item 7

b) No caso em tela é cabível a propositura de ação popular para proteger o patrimônio público. Destaca-se, ainda, que os cidadãos não são legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo, pois a legitimidade desta ação está delimitada no art. 5º, LXX, CF/88

b) Item 7

c) Os cidadãos não são legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo, poisa legitimidade desta ação está delimitada no art. 5º, LXX, CF/88

c) Item 7

d) Os cidadãos não são legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo

d) Item 7

e) De acordo com o art. 5º, LXXIII, CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, aomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custasjudiciais e do ônus da sucumbência

e) Item 7

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

26

C

~

699

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Item incorreto. Conforme preceitua o art. 7º, § 2º, IV, da Lei nº 4.717/1965, o prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital

a) Item 7

b) Item incorreto. Conforme preceitua o art. 7º, § 2º, IV, da Lei nº 4.717/1965, o prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital

b) Item 7

c) Assertiva correta, conforme previsão do art. 7º, § 2º, IV, da Lei nº 4.717/1965

c) Item 7

d) Item incorreto. Conforme preceitua o art. 7º, § 2º, IV, da Lei nº 4.717/1965, o prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital

d) Item 7

Assertiva correta, conforme previsão do art. 5º, LXXII, "b", CF/88 e art. 7º, II, da Lei nº 9.507/1997

Item 6.2

Assertiva incorreta, visto que as associações devem ser legalmente constituídas e estar em funcionamento há pelo menos um ano, conforme preceitua o art. 5º, LXXVI, "b", CF/88

Item 4.3

a) Consoante prevê o art. 5º, LXXVII, CF/88, são gratuitas as ações de 'habeas corpus" ou 'habeas data" e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Destarte, nossa resposta é a da letra `a'

Item 2

b) de acordo com o que prevê o art. 5º, LXXIII, CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, aomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Item 7

c) conforme o inciso LXIX do art. 5º, CF/88, o mandado de segurança será manejado na proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável por ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública

Item 4.2

d) nos termos o art. 5º, LXXI, CF/88, será concedido mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

Item 5.2

e) conforme dispõe o art. 5º, LXXII, CF/88, será concedido habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

Item 6.2

27 F

28

A

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

~oo

Gab

29

30

31

32

32

E

g

V

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Item incorreto. O STF entende (RE 338840) que não há violação ao art.142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito

a) Item 2.4

b) Item incorreto. Conforme preceitua o art. 5º, LXX, CF/88, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados

b) Item 4.3

c) Item incorreto. Após quase vinte anos adotando a teoria não concretista, o STF (nos Mls 670, 708 e 712) passou a adotar a teoria concretista, reconhecendo, pois, eficácia ao mandado de injunção. Nesse mesmo sentido é a determinação do art. 8º da Lei nº 13.300/2016

c) Item 5.7

d) Assertiva incorreta. Conforme preceitua o 5º, LXXII, "b", CF/88 e art. 7º, II, da Lei nº 9.507/1997, uma das hipóteses de cabimento do habeas data é para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

d) Item 6.2

e) Assertiva correta, conforme previsão do art. 5º, LXXIII, CF/88 e art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965

e) Item 7.4

1) Assertiva correta, conforme previsão do art. 5º, LXXI, CF/88

1) Item 5.2

2) Assertiva incorreta, conforme preceitua o art. 5º, LXXI, CF/88, o habeas data sempre será impetrado para o acesso, retificação ou anotação de informações relativas à pessoa do próprio impetrante e não de terceiros

2) Item 6.2

3) Assertiva correta, conforme previsão do art. 5º, LXVIII, CF/88

3) Item 2.4

4) Assertiva correta, conforme previsão do art. 5º, LXIX, CF/88

4) Item 3.2

J

5) Assertiva incorreta, conforme preceitua o art. 5º, LXXIII, CF/88, a ação popular visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

5) Item 7

Item verdadeiro. A partir de outubro de 2007 o STF passou a adotar a teoria concretista quanto aos efeitos do mandado de injunção, prolatando sentenças com perfil normativo-aditivo, isto é, decisões geradoras de efeitos que viabilizam imediatamente o exercício de direitos previstos constitucionalmente, mesmo que ainda dependentes decomplementação legislativa. Nesse mesmo sentido é a determinação do art. 8º da Lei nº 13.300/2016

Item 5.7

I) A legitimidade ativa no habeas corpus é universal, sendo que qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente decapacidade civil, política ou profissional, de idade, de sexo, profissão, estado mental, tem legitimidade para ingressar com habeas corpus, em benefício próprio ou alheio

I) Item 2.2

II) As pessoasjurídicas poderão impetrarhabeos corpus, desde que em benefício deterceiro

II) Item 2.2

III) Vide explicação da assertiva 'a'

III) Item 2.2

IV) Vide explicação da assertiva `a'

IV) Item 2.2

E

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

33

34

35

36

E

C

V

707

Fundamentação legal, jurisprudencial oudoutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertivaincorreta. Conforme entendimento do STF (RE 165.712) a desistência da ação de mandado de segurança poderá ocorrer a qualquer tempo, independentemente da aquiescência da parte contrária

a) Item 3

b) Alternativa incorreta. O Ministério Público Estadual tem legitimidade para atuar diretamente no STJ nos processos em que figure como parte. Assim, o MPE possui legitimidade para atuar diretamente em recurso por ele interposto e submetido a julgamento perante o STJ (EREsp 1.327.573-RJ)

b) Item 3.5

c) Assertiva incorreta. A reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória, conforme entendimento do STF (Rcl 9.127-AgR)

c) Item 9.3.2, cap. 15 (que trata do tema Poder Judiciário)

d) Assertiva incorreta. No mandado de segurança a autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a execução ou a inexecução do ato a ser impugnado via mandado de segurança. Não se impetra o writ contra autoridade que não disponha de competência para corrigira ilegalidade impugnada. A atuação do presidente do Tribunal de Justiça limita-se à execução de determinação emanada do Conselho Nacional de Justiça, ele não possuirá competência para corrigir a ilegalidade impugnada, logo não poderá figurar como autoridade coatora

d) Item 3.5

e) Assertiva correta. A teoria da encampação é o ingresso da autoridade coatora correta, ou da pessoa jurídica a que ela pertença, no feito para suprimir o vício e, em decorrência permitir o julgamento do mandado de segurança. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a referida teoria é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (RMS 27795)

E) Item 3

a) Assertiva correta, conforme preceitua o art. 9º, da Lei nº 13.300/2016

a) Item 5.7

b) Assertiva correta, conforme preceitua o art.13, parágrafo único, da Lei nº 13.300/2016

b) Item 5.7

c) Assertiva incorreta, visto que a norma regulamentadorasuperueniente produzirá efeitos exnunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável (art. 11, Lei nº 13.300/2016)

c) Item 5.7

d) Assertiva correta, conforme preceitua o art. 5º, II, da Lei nº 13.300/2016

d) Item 5.5

e) Assertiva correta, conforme preceitua o art. 4º, § 2º, da Lei nº 13.300/2016

e) Item 5.5

A ação popular é um instrumento judicial de exercício direto da soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade dos atos administrativos eimpeça as lesividades, fazendo valer seu direito subjetivo a um Governo probo, desprovido de corrupção e desonestidade. Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer cidadão, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurisdicional no intuito de preservar os interesses coletivos

Item 7.2

a) Vide explicação da assertiva 'e'

a) Item 6.2

b) Vide explicação da assertiva 'e'

b) Item 6.2

c) Vide explicação da assertiva 'e'

c) Item 6.2

d) Vide explicação da assertiva `e'

d) Item 6.2

E

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

7oz

Gab

36

37

38

39

E

B

E

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

e) Assertiva correta. Conforme o art. 5º, LXXII, a, CF/88, conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Segundo entendimento do STF (RE 673.707, relatado pelo Min. Luiz Fux, julgado em junho de 2015), o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária

e) Item 6.2

I) Assertiva correta. O habeas data pode ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quanto jurídica, seja nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a seu respeito

I) Item 6.3

II) Item correto. O legitimado ativo para a impetração do mandado de segurança será o detentor do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, podendo este ser qualquer pessoa física —brasileiros ou estrangeiros, residentes ou não no país —ou pessoa jurídica — nacional ou estrangeira, privada ou pública —,alguns órgãos públicos com capacidade processual (caso das Mesas das Casas Legislativas, Chefia dos Executivos, Chefia do Tribunal de Contas, Ministério Público), agentes políticos, além de outros entes despersonalizados com capacidade processual (e exemplo do espólio e da massa falida)

II) Item 3.5

III) Assertiva incorreta. A legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence somente ao cidadão, indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais

III) Item 7.5

a) Assertiva incorreta. Não é cabível habeas corpus para impugnar a pena de perda da função pública, pois não há violação ao direito de locomoção (HC 89198 AgR)

a) Item 2.4

b) Item incorreto. O STF entende que excede os limites do mandado de injunção a pretensão desanar lacuna normativa do período pretérito à edição da lei regulamentadora (MI 1.011 AgR). Importante mencionar que no entendimento do STF (MI 3709 AgR), a edìção do diploma reclamado pela Constituição ocasiona aperda deobjeto domandado de injunção. Vale ressaltar que o parágrafo único, do art. 11, da Lei nº 13.300/2016, determinou que estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito

b) Item 5.2

c) Alternativa incorreta. Por força do art. 11 da Lei 4.717/65, deve o juiz, independentemente de pedido expresso, incluir na sentença, que julgar procedente a ação popular, a condenação ao pagamento de perdas e danos (REsp 439.051)

c) Item 7.8

d) A assertiva está incorreta, visto que o fato de haver o envolvimento de direito apenas de certa parte do quadro social não afasta a legitimação da associação (MS 25561)

d) Item 3.5

e) Alternativa correta. Conforme decisão proferida pelo STF no habeas data nº 90, o habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo

e) Item 6.2

a) Assertiva incorreta. Conforme o art.1º, § 2º da Lei nº 12.016/2009, não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público

a) Item 3.2

b) Item incorreto. O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial (art. 10, § 2º da Lei nº 12.016/2009)

b) Item 3.6

c) Assertiva correta. Conforme o art. 4º da Lei nº 12.016/09, em caso de urgência épermitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada

c) Item 3.6

d) Alternativa incorreta. Findo o prazo de dez dias para que sejam prestadas as informações, ojuiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará dentro do prazo improrrogável de 10 dias (art. 12, Lei nº 12.016/2009)

d) Item 3.6

e) Assertiva incorreta. De acordo com o art. 19, da Lei nº 12.016/2009, a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança sem decidir o mérito não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais

e) Item 3.8

~ :âp. ~ •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

40

41

42

C

C

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

703

~ Onde encontro no livro?

I) Item correto. Conforme o art. 1º, § 2º da Lei nº 12.016/2009, não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público

I) Item 3.2

II) Assertiva correta. De acordo com o art. 4º da Lei nº 12.016/2009, em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada

I I) Item 3.6

III) Assertiva incorreta. De acordo com o art. 10, § 1º da Lei nº 12.016/2009, do indeferimento da inicial pelojuiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre

III) Item 3.8

IV) Alternativa incorreta, visto que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6º, § 6º, Lei nº 12.016/2009)

IV) Item 3.6

V) Item incorreto. O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial (art. 10, § 2º da Lei nº 12.016/2009)

V) Item 3.6

I) Assertiva correta. De acordo com o art. 21, parágrafo único, Lei nº 12.016/2009, os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I) coletivos, assim entendidos, para efeito da Lei do MS, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II) individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito da Lei do MS, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante

I) Item 4.1

II) Item incorreto. Conforme o art. 22, § 1º da Lei nº 12.016/2009, o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva

II) Item 4.6

III)) Item incorreto. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22, Lei nº 12.016/2009)

III) Item 4.6

IV) Alternativa incorreta. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisajulgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, seja ação que tutela interesse coletivo ou individual homogêneo (art. 22, Lei nº 12.016/2009)

IV) Item 4.6

V) Item incorreto. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representantejudicial da pessoajurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas (art. 22, § 2º da Lei nº 12.016/2009)

V) Item 4.5

1) Item correto. Em nosso ordenamento jurídico, foi prevista pela primeira vez, e com o perfil que possui até hoje, na Constituição de 1934. Ausente na Constituição de 1937, a ação foi disciplinada em todas as Constituições pátrias posteriores

1) Item 7.1

2) Assertiva correta. Conforme preceitua o art. 21, parágrafo único, II da Lei nº 12.016/2009, os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito dessa Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante"

2) Item 4.1

3) assertiva correta. Conforme o art. 1º, § 3º da Lei nº 4.717/1965, qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais

3) Item 7.5

~ MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

704

Gab

42

43

D

D

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda

3) Item 7.5

a) Incorreto. Ajurisprudência do STF reconhece o habeas corpus como instrumento hábil para impugnar excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS" —PRISÃO CAUTELAR —EXCESSO DE PRAZO — INADMISSIBILIDADE — DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) —TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) —OFENSA AO DIREITO DO RÉU A JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS (CF, art. 5º, LXXVIII) — "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. 0 EXCESSO DE PRAZO, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), NÃO PODE SERTOLERADO, IMPONDO-SE AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU" (HC 90805, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma)

a) Item 2

b) Incorreto. O habeas corpus não é cabível quando não se vislumbra qualquer ameaça ou coação ilegal, atual ou iminente, ao direito de locomoção do paciente (STF, HC 110.946, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011)

b) Item 2

c) Incorreto, consoante súmula 693, STF: "Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória apena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada:'

c) Item 2

d) Correto. A afirmação está de acordo com robusta jurisprudência do STF sobre o tema. Nas palavras da Corte: "Conforme jurisprudência do STF, é viável a utilização do habeas corpus para discutir questões relacionadas à pena pecuniária estabelecida em substituição à reprimenda corporal (CP, art. 43, I, c/c art. 45, § 1º), porquanto, diferentémente da pena de multa, que possui naturezajurídica distinta, aquela pode ser revertida em pena privativa de liberdade, caso descumprida injustificadamente pelo condenado (CP, art. 44, § 4º). Precedentes." (HC 122.563, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma,julgado em 02/09/2014)

d) Item 2

e) Incorreto. A jurisprudência do STF tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (HC 127.459 MC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/04/2015)

e) Item 2

a) Incorreto. A ação civil pública é um instrumento processual do qual o Ministério Público e outras entidades legitimadas podem se valer para efetivar a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

44

C

b) Incorreto. O habeas corpus é uma ação constitucional gratuita (art. 5º, LXXVII, CF/88) cabível para proteger a liberdade de ir e vir do indivíduo quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XV, CF/88)

a) Item 5.7.2 do cap. 17 (que trata do tema controle de `•; constitucionali-~ dade) b) Item 2

c) Correto. Art. 5º, LXXI, CF/88

c) Item 5.2

d) Incorreto. 0 mandado de segurança é ação constitucional prevista no art. 5º, LXIX, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

d) Item 3.1

e) Incorreto. A ação popular é reservada ao cidadão para a tutela do patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, domeio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, mediante a anulação do ato lesivo (art. 5º, LXXIII, CF/88)

e) Item 7.1

Cap.9 . AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

45

46

D

E

~os

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreto. 0 direito de petição na forma prevista pela Constituição Federal assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de apresentar petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inc. XXXIV, "a", CF/88). Será destinatário deste direito qualquer órgão ou autoridade do Poder Público, podendo pertencer ao Poder Executivo, Legislativo, Judiciário e até mesmo ao Ministério Público. 0 direito de ação, por sua vez, é um desdobramento do direito de petição, pois também é voltado contra o Estado, mais especificamente contra o Poder Judiciário. Nesse sentido, provoca-se o Estado juiz na tentativa de obter um provimento jurisdicional que solucione definitivamente oconflitos de interesses

a) Itens 1.1 e 1.2

b) Incorreto. 0 habeas corpus é uma ação constitucional gratuita (art. 5º, LXXVII, CF/88) de modo que, no âmbito do seu procedimento, não sejam devidas custas ou ônus de sucumbência

b) Item 2

c) Incorreto. Neste caso, será cabível mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF/88), ação constitucional que se presta a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poderfor autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

c) Item 3.1

d) Correto. 0 mandado de injunção pode ser individual ou coletivo, muito embora o texto constitucional de 1988 não faça referência expressa à modalidade coletiva dessa ação, a qual foi fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente por parte do STF. Em 2016, contudo, o mandado de injunção coletivo foi, enfim, consagrado pelo ordenamento jurídico brasileiro, na Lei nº 13.300 (art. 12) que regulamentou o remédio

d) Item 5.2

e) Incorreto. A ação popular é um remédio constitucional que presta-se à tutela do patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, mediante a anulação do ato lesivo. A legitimidadeativa dessa ação pertence exclusivamente ao cidadão, sendo este o indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa (isto é, que pode votar) e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais. Considerando que o alistamento eleitoral é autorizado não apenas ao brasileiro nato, mas também ao naturalizado, não há óbice para que este último seja autor da ação popular

e) Item 7.1

a) Consoante prevê o art. 5º, LXX, `a', CF/88 o mandado de segurança coletivo realmente pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional —não havendo, entretanto, a necessidade de o partido comprovar que está constituído e em funcionamento há pelo menos 1 ano (tal requisito aparece no art. 5°, LXX na alínea `b', para a associação legalmente constituída)

a) Item 3

b) É nossa resposta. Afinal, o writ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quanto jurídica, seja nacional ou estrangeira (Residente ou não no Brasil, desde que seja observado, como requisito, a escrita da petição inicial em português), para ter acesso às informações a seu respeito. Lembremos, ainda, que realmente a ação de HD é gratuita, em razão do disposto no art. 5°, LXXVII

b) Item 6

c) Mandado de injunção é ação constitucional que visa regulamentar norma constitucional de eficácia limitada, tão somente. Normas constitucionais deeficácia contidajá são possuidotas de aplicabilidade direta e imediata, não dependendo de regulamentação normativa ulterior para produzirem plenamente os seus efeitos

c) Item 5

d) Não podemos assinalar, pois é uma alternativa dissonante do que prevê o art. 5º, LXXIII, no sentido de que o cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e doônus da sucumbência

d) Item 7

e) A assertiva está em desarmonia com o CPP, que permite que no habeas corpus o órgão competente para seu julgamento não esteja vinculado à causa de pedir e aos pedidos formulados, sendo possível a concessão da ordem no sentido diverso do pleiteado e, ainda, a concessão de ofício (in verbis: 'Art. 654, § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de hobeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal

e) Item 2

706

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Gab

47

qg

49

50

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

C

q

D

E

Onde encontro no livro?

a) Vide explicação da assertiva 'c'

a) Item 3

b) Vide explicação da assertiva `c'

b) Item 3

c) O mandado de segurança constitui remédio a ser utilizado quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental (autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja, por delegação, no exercício de atribuição do Poder Público, contra o qual não seja oponível habeas corpus ou habeas data. Sabemos ainda, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, sendo um direito Ifquido e certo o acesso à educação (art. 208, I, CF/88). Em conclusão, devemos assinalar a alternativa 'c'

c) Item 3

d) Vide explicação da assertiva `c'

d) Item 3

e) Vide explicação da assertiva 'c'

e) Item 3

a) Lembre-seque somente o cidadão pode ajuizar ação popular, no intuito de anular ata lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5°, LXXIII, CF/88). Quanto ao MS individual, o trabalhador é legitimado para impetrá-lo, na defesa de direito líquido e certo de que é titular, não amparado por habeas corpus ou habeas data, indicando autoridade pública como responsável pela ilegalidade (art. 5°, LXIX). Destarte, nossa resposta encontra-se na letra `a'

a) Itens 3 e 7

b) Vide explicação da assertiva `a'

b) Itens 3 e 7

c) Vide explicação da assertiva `a'

c) Itens 3 e 7

d) Vide explicação da assertiva 'a'

d) Itens 3 e 7

e) Vide explicação da assertiva `a'

e) Itens 3 e 7

a) Vide explicação da assertiva `d'

a) Item 6

b) Vide explicação da assertiva `d'

b) Item 6

c) Vide explicação da assertiva 'd'

c) Item 6

d) O remédio correto, como vimos neste capítulo, é o HD. Mas a resposta exigia, ainda, que o leitor se lembrasse que o HD é uma ação gratuita, conforme prevê o art. 5°, inciso LXXVII, CF/88. Nossa resposta, portanto, está na letra `d'

d) Item 6

e) Vide explicação da assertiva `d'

e) Item 6

a) Nos termos do art. 102, I, `d' e 'i', CF/88, a competência somente seria do STF se o ato houvesse sido cometido por uma comissão parlamentar de inquérito instaurada em âmbito federal

a) Item 2

b) Consoante prevê o art. 105, I, `b', tal mandado de segurança é de competência do STJ, não de TRF

b) Item 3

c) De acordo com o art. 5º, LXXI, CF/88, o mandado de injunção somente pode ser impetradopara combater omissão legislativa (ausência de norma regulamentadora), oque não é o caso da alternativa

c) Item 3

Cap. 9 •AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Gab

m

707

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Em que pese o art.105, I,'b', CF/88, determinar que "Compete ao SuperiorTribunal de Justiça processar e julgar, originariamente os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal", o hobeas data não é, consoante entende o STF, o instrumento jurídico adequado para que se tenha acesso a autos de processos administrativos

d) Itens 3 e 6

e) A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as ações a que se refere o art. 102, I, r, da Constituição, são apenas as ações constitucionais, v.g., mandado de segurança, mandado de injunção, habeos data e habeas corpus (AO 1706 AgR/DF, Min. Celso de Mello), em que o CNJ é detentor, enquanto ente despersonalizado, de personalidade judiciária para figurar nos respectivos poios passivos. As demais ações em que se questionam atos do CNJ, e em que a União é o sujeito passivo, se submetem ao regime de competência estabelecido pelas normas comuns de direito processual. Nesse contexto, eventual ação popular ajuizada por cidadão, visando à anulação de ato do Conselho Nacional de Justiça, lesivo à moralidade administrativa e ao erário público, é de competência de juiz federal

e) Item 7

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

1

Diante da situação que se apresentou, o candidato deve responder que o remédio constitucional cabível não seria o habeas data, mas o mandado de segurança, eis que o cidadão tem direito líquido e certo de obter certidão para esclarecimento de situação de interesse pessoal independentemente do pagamento de taxa. Neste caso, a exigência da taxa de expediente é inconstitucional porforça do art.5º, XXXIV, "b" da CF/88.0 habeas data é remédio constitucional que tem cabimento quando existe recusa por parte de entidades governamentais ou de caráter público em divulgar para o cidadão os registros ou banco de dados sobre ele. No caso apresentado, não houve recusa em fornecimento de dados, mas apenas condicionamento àemissão da certidão ao pagamento de taxa. É equivocado o argumento de que para obtenção da certidão pretendida existe isenção assegurada constitucionalmente, pois trata-se, no caso de imunidade, visto que a CF/88, enquanto Carta de competências, fixa as competências constitucionais tributárias e, por outro lado, as imunidades, que são situações onde não há competência, como no caso do art. 5º, XXXIV, "b", CF/88

Itens 3.2 e 6.2

A resposta deve trazer as seguintes informações:

A

Z

B

Arts. 9º e 37, VII, CF/88. Lei Federal nº 7.783/1989. Aplicação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais no contexto da jurisprudência evoluída do STF nos Mandados de Injunção nºs 20-4/DF, 670-9/ES, 708-0/DF e 712-8/PA, com as modulações pertinentes. Evolução desde a declaração da mora legislativa até a aplicação da teoria concretista Definição de serviços públicos essenciais à luz de dispositivos da Lei nº 7.783/1989 (arts. 10 e ss.), não exaustivos em razão da judicialização que norteia o instituto da greve no setor público. Discorrer sobre serviços públicos essenciais prestados exclusivamente pelo Estado. Atuação constante dojudiciário.—Limitações impostas pela lei e moduladas especialmente nas decisões do MI nº 708-0/DF e MI nº 712-8/PA. Abordar a questão à luz do princípio da continuidade do serviço público. Invocar a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, além da construída pelos Mandados de Injunção, a exemplo da OJ 38-SDC/TST

Item 5.7

Item 5.7

~oa

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

C

Conceito de licitude ou ilicitude da greve: a que atende ou não as previsões e determinações impostas em lei. Configuração. Conceito de abusividade ou não da greve: movimento em que se cometem ou não abusos, excessos, indo além ou não da previsão legal. Configuração. Medidasjudiciaisyara coibir abusividade eilegalidade. Ocandidato deveria abordaras variadas hipóteses de ilegalidade e abusividade e os meios judiciais de que dispõe o Estado para coibi-Ias. Ex: ação declaratória de ilegalidade ou abusividade de greve com pedido de tutela antecipada, conforme o caso; medidas cautelares diversas; interditos possessórios; dissídio coletivo de greve etc. —competências definidas a partir do MI nº 708-0/DF

Item 5.7

D

Desconto dos dias paradas e controvérsia jurisprudencial noSTJ eSTF. Desconto integral dos dias parados X, compensação de horas X, faltas justificadas X, desconto até o limite de 10% (art. 46, § 1º, Lei nº 8.112/1990 — ex: STJ, AgRg/MS 13505/DF). Repercussão Geral reconhecida pelo STF nos autos do AI 853.275. Apuração dos atos individuais excessivos e/ouabusivos que possam caracterizar falta funcional, por meio de sindicância ou PAD, em que garantida a ampla defesa e contraditório. Ressalva da súmula 316/STF e controvérsia jurisprudencial sobre a situação de servidor em estágio probatório, p. ex. —possibilidade de contratações pela Administração para garantir serviços públicos essenciais. Contratações temporárias. Contratações de serviços de terceiros. Cessão de servidores. Controvérsia jurisprudencial sobre esse tema

Item 5.7

Item

2

Inicialmente, deve o candidato indicar que a moralidade, enquanto princípio da Administração Pública, está prevista na Constituição da República deforma expressa (art. 37, caput). Na sequência, é importante destacar que a moralidade administrativa possui status de princípio constitucional, aplica-se à Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e integra o regime jurídico administrativo.

3

A

Igualmente seria interessante que o candidato explicitasse que a moralidade administrativa possui um conceito mais amplo do que o de controle de legalidade. Seu significado jurídico encontra-se no conjunto das regras de conduta presentes na disciplina interior da Administração. Assim, a atividade do Poder Público não está adstrita apenas à lei, mas, também, à moral, na medida em que nem tudo que é legal possui retidão. A moralidade administrativa é princípio que deve ser respeitado tanto pelo Poder Público quanto pelo particular que com ele se relaciona. Portanto, ofende a moralidade administrativa ato que, embora possa estar de acordo com a lei, agride a ideia comum de honestidade, os bons costumes, os princípios da lealdade e da boa-fé. O administrador honesto é aquele que, respeitando sua competência, age não apenas guiado pela lei, mas pelos princípios de justiça, a fim de sempre proteger o interesse público. Em consequência, a atividade do Poder Público deve observar padrões ético-jurídicos, os quais se refletem na própria estrutura do Estado No item b, deve o candidato apontar que o remédio constitucional adequado é a ação popular, com base no art. 5º, LXXIII, da CF/88, regulado pela Lei nº 4.717/1965. Conforme estabelece o referido diploma, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popularque vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

Item 7.1

CAPÍTULO 10

ORGANIZA(~ÁO POLÍTICO ADMINISTRATIVA DO ESTADO SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Forma de Estado. 3. Tipologias de formas de Estado: 3.1. Estado unitário; 3.2. Estado federado; 3.3.Outras formas de Estado. 4. Classificação das federações: 4.1. Quanto à origem (ou formação); 4.2. Quanto àatual concentração de poder; 4.3. Quanto à repartição de competências; 4.4. Quanto ao equacionamento das desigualdades, as federações podem ser simétricas ou assimétricas; 4.5. Quanto às esferas integrantes da federação, temos o federalismo de segundo e de terceiro grau. 5. A federação na Constituição da República de 1988: 5.1. Introdução; 5.2. União; 5.3. Estados-membros; 5.4. Municípios; 5.5. Distrito Federal; 5.6. Territórios Federais. 6. Formação de novos Estados e Municípios: 6.1. Introdução; 6.2. Formação de novos Estados; 6.3. Formação de novos Municípios. 7. Vedações constitucionais. 8. Repartição constitucional de competências: 8.1. Introdução; 8.2. Princípios norteadores; 8.3. Técnicas de repartição; 8.4. Competências da União: 8.4.1. Materiais exclusivas —art. 21, CF/88; 8.4.2. Legislativas privativas — art. 22, CF/88; 8.4.3. Materiais comuns — art. 23, CF/88; 8.4.4. Legislativas concorrentes — art. 24, CF/88; 8.5. Competências dos Estados-membros; 8.6. Competências dos Municípios; 8.7. Competências do Distrito Federal. 9. Quadro sinótico. 10. Questões; 10.1 Questões objetivas —Organização político-administrativa do Estado; Gabarito —questões objetivas; 10.2 Questões objetivas —Repartição constitucional de competências; Gabarito —questões objetivas; 10.3. Questões discursivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÂO Encontra-se definida em nossa Carta Constitucional (art. 1 ~, CF/88), inequivocamente, a adoção do princípio federativo como critério ordenador da organizaçâo político-administrativa do Estado. Isso significa que o poder constituinte originário optou pela descentralização no exercício do poder político, o que originou, na concepçâo kelseniana, uma ordem jurídica central e outras ordens jurídicas parciais, de forma que a primeira abarca todos os indivíduos que se encontrem no território do Estado Nacional, e as outras, os sujeitos que se achem na circunscrição dos entes federados. A reunião dessas duas ordens jurídicas constitui a terceira ordem jurídica, que é representada pelo Estado Federal, ou seja, pela comunidade jurídica total'. Delinear os aspectos e consequências marcantes dessa escolha — examinando o nascimento histórico do conceito de federação, no direito comparado epátrio — e delimitar suas características primordiais, são os objetivos deste capítulo.

1.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e do Constituição, direito internacional positivo. l5ª ed. Rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 995.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Ito

2. FORMA DE ESTADO A forma de Estado está relacionada com a distribuição do exercício do poder político em razão de um território, de forma que a existência (ou nâo) de descentralização dará o tom da opção feita pelo poder originário ao estruturar o Estado. Em alguns países haverá um único centro emanador de comandos decisórios, com a consequente convergência do poder em um núcleo único e central; em contrapartida, em outros países teremos uma pulverizaçâo no exercício do poder político, de modo que a descentralização será a nota marcante da composiçâo política. No item seguinte serão feitas as indicaçôes das possíveis espécies (ou tipologias) de formas de Estado. 3. TIPOLOGIAS DE FORMAS DE ESTADO 3.1. Estado unitário Sua nota marcante é a centralização política, pois o poder encontra-se enraizado em um único núcleo estatal, do qual emanam todas as decisões. É a forma básica de organização política, cuja característica essencial é a concentração de poderpor um único homem ou órgão. Em que pese a inexistência de descentralização política, admite-se a descentralização administrativa, oque torna o Estado governável —afinal, um Estado unitário puro, marcado por absoluta centralização, é inviável e, por isso, não há um exemplo histórico que ilustre essa tipologia. Destarte, é importante que o Estado promova divisões administrativas (não divisôes políticas) para alcançar a governabilidade, criando o Estado unitário descentralizado administrativamente, tipologia adotada na maioria dos países na atualidade. Deve-se assegurar, todavia, a subordinação das repartições administrativas ao poder central, pois estas somente receberão tarefas por meio da delegação por ele engendrada, o que as mantêm, necessariamente, dependentes. Vale frisar, por último, que nosso Estado já foi Unitário, no período Brasil-Colônia/Brasil-Império2, época em que o poder político não se distribuía pelo território, pois havia, tão somente, um poder central concentrando as competências políticas e divisões administrativas (províncias), absolutamente subordinadas à sede central. 3.2. Estado federado É a forma de Estado na qual existe descentralização no exercício do poder político, estando este pulverizado em mais de uma entidade política, todas funcionando como centros emanadores de comandos normativos e decisórios. Segundo Georg Jellinek, federalismo é a

2.

Art. 2º, Constituição Política do Império do Brazil: "O seu territorio é dividido em Províncias na fórma em que actualmente se acha, as quaes poderão ser subdivididas, como pedir o bem do Estado" (sic).

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

77 t

"unidade na pluralidade", pois embora tenhamos mais de um ente dotado de capacidade política, não se pode perder de vista a unidade necessária para a manutenção do Estado Federal. Nesse sentido, pode-se conceituar a federação como areunião, feita por uma Constituição, de entidades políticas autônomas unidas por um vínculo indissolúvel .Nesta reunião inexiste direito de secessão, havendo completa intolerância com movimentos separatistas, que serão firmemente coibidos. A forma federada é a que rege nosso Estado desde que o Decreto n° O1 proclamou a República como forma de Governo3 e transformou as províncias em Estados federados, consagrando afederação. Todas as Constituições que sucederam referido decreto, a começar pela primeira republicana (a de 1891) mantiveram referida escolha. Em apertada síntese, optar pela forma federada de Estado resulta no reconhecimento de uma estrutura política possuidora dos seguintes caracteres: (i) descentralizaçâo no exercício do poder político —

essa divisão não é apenas administrativa, mas constitucional-normativa. Isso significa que as entidades federadas não são, nos dizeres da Suprema Corte norte-americana, "apenas subdivisões políticas da nação, e que os governos estaduais não são nem escritórios regionais, nem agências administrativas do governo federal"4. Nesse sentido, cada entidade possuirá competência para estabelecer sua organização política própria, mediante a edição de um documento constitucional (absolutamente conformado com a Constituição do Estado Federal), o que configura sua autonomia, que "pressupõe um poder de direito público não soberano, que pode, em virtude de direito próprio e não delegação, estabelecer regras de direito obrigatórias"5;

—

como consequência da descentralização, tem-se a identificação de ordens jurídicas parciais, conformadas em entes federados dotados de autonomia e não subordinados entre si;

—

a referida autonomia das entidades parciais pode ser traduzida na aptidão para a realização de três capacidades

(A)auto-organização :possibilidade de elaborar sua própria legislaçâo fundamental (para os Estados-membros, criar suas Constituições próprias; para o Distrito Federal e Municípios, elaborar suas Leis Orgânicas). É possível inserir nessa capacidade também a de editar o restante do corpo normativo, ou seja, elaborar as demais leis (o que para alguns configura uma quarta capacidade, a de autolegislação, mas para nós é atribuição já inserida na auto-organização); (B) autogoverno :capacidade de eleger e escolher seus próprios representantes (segundo

3.

Art. 1º, Decreto nº 1, de 15.11.1889: "O GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DECRETA: Fica proclamada provisoriamente edecretada como a forma de Governo da Nação brasileira —a República Federativa".

4.

New York v. United States, 505 U.S. 144, 158 (1992).

5.

HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro: doutrina, jurisprudência, evolução. Belo Horizonte: Graf. Santa Maria, 1964, p. 39.

9isL

"~r ~~ MAiJÜAL~`DÊ~l~1kEITa~CÓN~~'I~Ú~CÏDNÁ'L~'-"~dtf~âliÇ lVlaSson

o STF, essa capacidade: "determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Poder Legislativo"); (C) autoadministração: capacidade que cada ente possui de exercer suas atividades/ atribuições de cunho legislativo, administrativo e tributário (segundo o STF, essa capacidade: "implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica"); —

ainda como consequência da descentralização, temos a repartição constitucional de competências, engendrada para dividir as tarefas entre os entes federados, de forma a manter uma convivência harmônica entre eles, que garanta o pacto federativo;

(ii) indissolubilidade do vínculo federativo, com a consequente inexistência do direito à secessão, sob pena de a entidade que deu origem ao movimento separatista ser submetida ao processo interventivo. A intervenção federal é, portanto, o instrumento que restabelece o equilíbrio federativo nos casos constitucionalmente previstos; (iii) rigidez constitucional capaz de tornar o núcleo essencial da federação intocável a ação supressiva do legislador ordinário, que jamais poderá empreender sua extinção (rigidez associada à imutabilidade da forma federativa); (iv) existência de um Tribunal Constitucional (um Supremo Tribunal ou uma Suprema Corte, isto é, um órgão de cúpula do Poder Judiciário) apto a interpretar e proteger a Constituição do Estado Federal e dirimir os confrontos que possam advir da relação entre os entes; e, por fim, (v) previsão de um órgão legislativo que represente os poderes regionais, fazendo com que as vontades parciais participem da formação da vontade nacional (total). Na federação pátria a realização deste requisito (intitulado "princípio da participação") se dá com a atuação do Senado Federal, que representa os Estados-membros e o Distrito Federal na composição da vontade nacional. Em obra clássica sobre o assunto, TEMER identifica que são três as notas essenciais à caracterização federal, quais sejam, (i) a descentralização política fixada na Constituição (ou, então, repartição constitucional de competências); (ii) a participação das ordens jurídicas parciais na formação da vontade criadora da ordem jurídica nacional; e, por fim, (iii) a possibilidade de autoconstituiçâo (existência de Constituições locais).

6.

"O Estado Federal, no Brasil e em outros locais do mundo em que foi adotado, repousa sobre um delicado equilíbrio de forças antagônicas, de caráter centrífugo e centrípeto. Para a manutenção dessa precária estabilidade, a técnica constitucional desenvolveu diferentes mecanismos que vão desde a solução de dissenções internas por um tribunal federal especializado até a ultima ratio do sistema consistente na intervenção do governo central nos negócios dos entes federados". In LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos Materiais e Formais da Intervenção Federal no Brasil. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, 139.

7.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

CapÏ10 °~' ORGA~NIZAÇÃO POL'(TfCOs/~DNf(NFSTR;4TIVA DO`RST'ADO

7~1§

Ainda segundo o autor, "dois outros colocam-se necessários para sua mantença. São eles: (i) a rigidez constitucional, e (ii) a existência de um órgão constitucional incumbido do controle de constitucionalidade das leis".$ Descentralização política fixada na Constituição

CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS PARA CONSTITUIÇÃO DA FEDERAÇÃO

F

/

Participação das , ordens jurídicas parciais na formação i da vontade nacional Possibilidade de , auto-Constituição (existência de ` Constituições locais)J

~

REQUISITOS ,'ESSENCIAIS PARA ~, ` A MANUTENÇÃO DA FEDERAÇÃO

/

~

1- Rigidez constitucional e imutabilidade da forma federativa de Estado J

2— Existência de um orgão constitucional incubido do controle de constitucionalidade das leis

Por fim, na precisa colocação do Min. Ricardo Lewandowski a federação é: "uma forma de organização estatal que assegura aos seus membros o desfrute de vantagens da unidade, ao mesmo tempo em que preservam os benefícios da diversidade"~. 3.3. Outras formas de Estado A doutrina10 aponta, ainda, outras formas de Estado, criadas para dar conta de diferentes modos de organização política, que se apresentam no direito comparado. Nesse contexto temos:

8. 9.

—

Estado Regional: típico da Itália, assemelha-se ao unitário na medida em que não possui descentralização politica, mas somente descentralização administrativa. Afasta-se daquele (estado unitário) por possuir descentralização legislativa, que foi adquirida de "cima para baixo", isto é, o poder central distribuiu certas atribuiçôes legislativas às regiões;

—

Estado Autonômico: típico da Espanha, tal qual o "Regional" é marcado pela inexistência de descentralização política e existência de descentralização administrativa e legislativa. Esta última difere-se da italiana por constituir-se "de baixo para cima", pois são as províncias na Espanha que, na tentativa de constituir as regiões autonômicas, avocam para si certas competências da Constituição Espanhola que, alotadas em um Estatuto (o Estatuto da Autonomia), são submetidas ao Parlamento Espanhol. Se este é aprovado está constituída a regiâo autonômica, dotada de uma lei especial (o antigo Estatuto) que pode ser revisto de cinco em cinco anos"

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos Materiais e Formais da Intervenção Federal no Brasil. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, 9.

10.

SILVA, José Afonso. Comentário Contextuol à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 33. No mesmo sentido MAGALHÃES,1ose Luiz Quadros. Direito Constitucional. Tomo 11.1ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 74-76.

11.

Conforme preceitua SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 33: "O movimento descentralizador nos Estados Unitários vem dando origem a outra forma de Estado, intermédia entre o Federalismo e o Unitarismo: o Estado Regional (Itália) e o Estado Autonômico (Espanha)".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

714

Confederação :formada pela reunião de Estados soberanos, é usualmente criada por meio detratados, podendo, eventualmente, até mesmo adotar um documento comum intitulado "Constituição" — mas a natur~ra desse texto, independentemente da questão terminológica, será de tratado ou acordo, haja vista nâo haver qualquer alienação da soberania dos entes componentes ao Estado Confederado. Na confederação, ao contrário da federação, as entidades componentes são Estados Nacionais, que não deixam de ser soberanos e podem se separar a qualquer momento, já que o direito à secessão, ou seja, a dissolubilidade do vínculo entre eles, é nota marcante. Para muitos não é forma de Estado propriamente, afinal não importa na divisão geográfica. do poderem virtude de um único território, mas sim na junção de dois ou mais Estados soberanos para a realização de tarefas e fins comuns. As distinções fundamentais entre a federação e a confederação podem ser resumidas da seguinte maneira: PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE FEDERAÇÃO E CONFEDERAÇÃO FEDERAÇÃO

CONFEDERAÇÃO

Formada por entidades políticas autônomas, unidas por uma Constituição Federal

Formada por Estados soberanos, reunidos por umtratado/ acordo internacional

Os entes componentes são dotados de autonomia

Os entes componentes são dotados de soberania

Inexistência de direito de secessão (pois o vínculo federativo é, necessariamente, indissolúvel)

Permitido o direito de secessão (pois o vínculo é dissolúvel, já que os entes que se unem mantêm sua soberania)

Existência de um órgão de cúpula do PoderJudiciáriopora solucionar os conflitos entre as entidades autônomas

Inexistência, em regra, deste órgão Judiciário de cúpula (Pois cada ente é soberano e possui seu próprio Poder Judiciário) havendo, unicamente, um Congresso Confederal

Por último, o esquema posto abaixo permitirá a visualização estrutural das tipologias apresentadas, agregando exemplos que ilustram cada uma delas: !/~

~ UNITÁRIO

FORMAS DE ESTADO

~~ CONFEDERAÇÃO

FEDERAÇÃO

,,~ REGIONAL ~

1

Marcado pela centralização política, o poder encontra-se enraizado em um único núcleo estatal, do qual emanam todas as decisões n _

Existe descentralização no exercício do poder político, estando este pulverizado em mais de uma entidade política

Exemplos: —~ França —Portugal —Mônaco — República de San ~ Marino

Exemplos: —Brasil ' —EUA (após a Constituição de 1787)

f

%~ Caracterizase pela reunião de Estados soberanos, marcada pela dissolubilidade do R vínculo entre os entes, criada por meio detratados ou acordos Exemplos: — ~ Emirados Árabes .' Unidos —EUA (até a Constituição de 1787)

~ AUTONÔMICO ~

~

Não possui descentralização política, mas somente administrativa e legislativa

Inexistência de descentralização política e existência de descentralização administrativa e legislativa

Exemplo: —Itália

Exemplo: —Espanha

Gap. 70 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

715

4. CLASSIFICAÇÃO DAS FEDERAÇÕES Doutrinariamente épossível aidentificação de diferentes tipos de federação, que originam a seguinte estrutura classificatória: Agregação (Perfeita) _ È

~

Quanto àorigem (ou formação)

-~ Segregação (imperfeita)

~

~ Centrípeta v~

Quanto à atual concentração de poder

~,. f

i cwsslFlcação DAS FEDERAÇÕES

Quanto à repartição de competéncias

Centrífuga

Neoclássica " (ou de cooperação)

Simétrica Quanto ao equacionamento das desigualdades Assimétrica

Quanto às esferas integrantes da federação

Federalismo de segundo grau _ ~

! E

Federalismo de terceiro grau

verificar-se-á, agora, de que maneira a arquitetura federativa de cada Estado surgiu, se desenvolveu e hoje se apresenta. 4.1. Quanto à origem (ou formação) Desta classificação derivam as federaçôes que surgiram "por agregação" e as que se originaram "por segregaçâo". A federação que se origina por agregação (também intitulada "federação perfeita") é o resultado da reunião/junçâo de alguns Estados Nacionais, até entâo soberanos, que decidem se reunir em um vínculo federativo. Para tanto, cedem sua soberania para o conjunto (o Estado

776 '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Federal) e se tornam parte da federaçâo, como entidades meramente autônomas. Os Estados Nacionais originários deixam de existir, pois foram convertidos em partes de um todo, vale dizer, em entidades políticas autônomas integrantes do Estado Federal. Em contrapartida, as federações que se originaram "por segregação" (também denominadas imperfeitas), são aquelas que resultam do desfazimento de um Estado unitário (marcado pela centralização do poder em um único polo emanador de comandos decisórios) que pretende se tornar federado. Para isso, o Estado pulveriza as atividades que importam no exercício do poder político, ocasionando a descentralização política, nota mais acentuada da federação. Insta frisar que a classificação referente ao surgimento pode ser anunciada em outros termos, relacionados ao movimento de formação: a federação que surgiu "por agregação" é fruto de um movimento centrípeto (de fora para dentro), afinal o Estado Federal se forma a partir de um deslocamento de poder que se dá da periferia para o centro. É o que ocorreu nos Estados Unidos da América. As 13 ex-colônias da Inglaterra, recém-independentes, para não regredirem à condição colonial, resolveram se unir em um agrupamento único, com vínculo suficientemente firme para assegurar a independência alcançada. Assinaram um tratado, em 1781, constituindo uma Confederação, na qual todos os participantes eram Estados soberanos. No entanto, o vínculo firmado podia ser desfeito pelo Estado que o subscreveu aqualquer tempo, o que enfraquecia a união pela ameaça constante da instabilidade de desmantelamento. Decidiram, então, constituir um vínculo mais robusto, que unisse as entidades de modo mais estreito, assegurando um Governo nacional que fosse sólido e, ao mesmo tempo, respeitasse a diversidade das entidades parcelares. Para tanto, se organizaram em uma Constituiçâo comum (de 1787) e as entidades que eram soberanas, tiveram que renunciar a este atributo para fundar a Federação, cedendo poder e se transmudando em entidades políticas parciais. Noutro giro, é possível que a federação tenha surgido em decorrência de um movimento de poder centrífugo, em que o deslocamento de poder se dá do centro para a periferia. É o caso da federação brasileira, que se formou a partir da descentralização de um poder que estava compactado no centro, já que o Estado era unitário, e foi partilhado com as entidades periféricas. Segundo Rui Barbosa, "Nâo somos uma federação de povos até ontem separados e reunidos de ontem para hoje. Pelo contrário, é da União que partimos. Na União nascemos" .12 Nota-se, pois, que a federação brasileira se inspirou no modelo norte-americano, berço do federalismo, mas sua conformação foi trilhada de maneira oposta ao paradigma estadunidense. 4.2. Quanto à atual concentração de poder Quanto a este critério, as federações podem ser centrípetas (ou centralizadoras), quando concentram o maior volume de atribuições no centro, no plano federal — como é o caso brasileiro; ou centrífugas (também chamadas de descentralizadoras) nas quais as competências são mais abundantes entre as entidades regionais do que no plano central — é o caso do EUA, onde os Estados membros possuem mais tarefas do que aquelas dispostas no plano federal.

12.

Rui Barbosa, apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacional positivo. l5ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 998.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLfTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

717

As federações que se formaram por meio do movimento centrípeto (das extremidades em direção ao centro) são hoje federações que concentram o poder na periferia, ou seja, são centrífugas; em contraposição, as federações que surgiram através do movimento centrífugo (espalhamento do poder, do centro em direção à periferia) na atualidade concentram o poder no centro, sendo, pois, centrípetas. A justificativa está na ideia de que aquele que detém o poder é sempre parcimonioso ao partilhá-lo. Por isso, quando o poder está todo condensado na ordem jurídica central, em Estados unitários, a transferência para as entidades regionais é só do mínimo de poder necessário para fundar a federaçâo. A maior parcela de competências continua no centro. Por outro lado, quando Estados que são soberanos resolvem se unir numa federação, são transformados em ordens jurídicas parciais de um Estado Nacional único, a partir da delegação de poder que eles fazem para a ordem central. Mas, obviamente, somente entregam o mínimo necessário à constituição da forma federada, permanecendo (agora como entidades da federação) com o máximo de atribuições possíveis. Nossa federação, sem dúvida, é do tipo centrípeta, pois o maior volume de atribuiçôes está com a União. Aliás, também está com a União o maior volume de arrecadação de valores! Sobre o tema, chamo a atenção do leitor para a EC 105, de dezembro de 2019, que criou o art. 166-A, autorizando que Deputados Federais e Senadores apresentem emendas à lei orçamentária anual transferindo recursos do orçamento da União para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Claro que os recursos transferidos seguindo a autorização desse artigo nâo integrarão a receita do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios para fins de repartição epara ocálculo dos limites da despesa com pessoal ativo e inativo, e de endividamento do ente federado (é vedada, em qualquer caso, a aplicação de tais recursos a no pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais relativas a ativos e inativos, e com pensionistas; e encargos referentes ao serviço da dívida). 4.3. Quanto á repartição de competências A federação pode ser dual ou cooperativa. Dual (ou clássica) quando repartir atribuições isoladas para os entes federados, entregando a cada qual suas competências próprias (privativas) que serão exercidas sem comunicação com os demais entes, de forma independente, sem o apoio (ou cooperação) das demais entidades. Em 1891 foi constitucionalmente inaugurada a forma de estado federada no Brasil, e nesta prevalecia a repartição dual. Neoclássica, ou de cooperação, quando as tarefas forem repartidas de modo a possibilitar atuação conjunta dos entes, em regime de parceria/condomínio. A partir da Constituiçâo de 1934 passamos a consagrar o federalismo cooperativo, que foi mantido em todos os documentos constitucionais subsequentes. Na Constituição da República de 1988 temos um sistema de repartição de competências que prevê para cada ente atribuições próprias (particulares, que serão cumpridas isoladamente), mas também muitas tarefas comuns, que serão cumpridas por meio de colaboração recíproca

718

¡

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

entre as entidades federativas. O federalismo cooperativo está, pois, bastante acentuado no nosso atual documento constitucional.

4.4. Quanto ao equacionarnento das desigualdades, as federaçóes podem ser simétricas ou assimétricas13 Simétricas quando a distribuição de competências e receitas é feita de modo equânime entre as entidades, sem disparidades ou diferenças, dando primazia à igualdade entre os entes federados. Os EUA são um caso clássico de federalismo simétrico, com fundamento na razoável homogeneidade cultural e socioeconômica entre seus estados componentes. Assimétricas, quando há um desequilíbrio no tratamento dos entes, tendo em vista as abissais desigualdades regionais que precisam ser superadas ou as diferenças culturais tão marcantes e divergentes que ensejam um tratamento não equânime. No primeiro caso, o federalismo assimétrico reconhece as disparidades socioeconômicas entre as entidades e direciona sua atuação à superação desse quadro, na tentativa de equacionar (e equilibrar) as diversas regiões. No segundo caso, que é o da Suíça, a diversidade é tão acentuada (inclusive com a adoção de mais de uma língua oficial dentro do território federal) que os diversos interesses só se ajustam numa federação assimétrica, que reconheça as diferenças das ordens jurídicas parciais e as trate de modo divergente. No Brasil, por possuirmos alguns momentos constitucionais de assimetria (todos tendentes à reversão da situação de desigual entre os entes, como observamos nos seguintes dispositivos: art. 3°, III; art. 43; art. 151, I; art. 159, I, "c", todos da CF/88), alguns autores identificam nossa federação como assimétrica14 Em nossa percepção, como o tratamento entre os entes federados é idêntico, na medida que em todas as entidades federativas que estejam no mesmo grau possuem a mesma gama de atribuições, devemos considerá-la simétrica. Em outras palavras, a simetria torna-se evidente diante da inexistência de diferenciação entre os Estados-membros ou entre os Municípios; todos possuem as mesmas competências, atribuídas, genericamente, ás entidades que compõem aquele grau federativo —por exemplo, todos os Municípios, independentemente da região em que se localizam ou da capacidade econômico-financeira, possuem exatamente as mesmas atribuições constitucionais. 4.5. Quanto às esferas integrantes da federação, temos o federalismo de segundo e de terceiro grau O primeiro, de segundo grau (ou bidimensional), é típico nessa forma de Estado que, para se constituir, somente precisa de uma ordem jurídica central (primeiro grau) e das ordens jurídicas regionais (segundo grau). Criado nos Estados Unidos daAmérica, pátria do conceito de federação, é adotado na maioria das federações mundo afora.

13.

A obra nacional de referência para o tema é a de Dircêo Torrecillas Ramos. O Federalismo Assimétrico. São Paulo: Plêiade, 1998.

14.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 903.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

719

No Brasil, a partir da Constituição de 1988, os Municípios foram alçados à categoria de entes federados, o que fez com que fosse somada às duas ordens já existentes (central — representadapela União; eregional —representada pelos Estados-membros) uma terceira: a local, instituída pelos Municípios, recém-integrados à estrutura federativa. Nesse contexto, nosso federalismo é de terceiro grau (ou atípico ou tridimensional)15 Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende, todavia, que nossa federação detém três ordens jurídicas (ou esferas) distintas: a central (União), as regionais (Estados-membros) e as locais (Municípios). Isso não a qualifica, na percepção do autor, como uma federação de terceiro grau, mas sim de segundo grau, pois teríamos um primeiro grau da União para os Estados-membros e um segundo grau destes para os Municípios. É, todavia, uma maneira de classificar que se vale de critérios distintos daquele que neste item apresentamos'

5. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 5.1. Introdu~ão A federação brasileira é resultado do desfazimento do Estado unitário, o que ocasionou a transformação das províncias em Estados-membros. Estruturada inicialmente pela Constituição republicana de 1891, depois de ter sido provisoriamente estabelecida no Decreto n° 1 de 1889, revela-se, no atual documento constitucional, no art. 1°, CF/88, enquanto princípio fundamental do Estado, e é considerada cláusula pétrea, dada sua inserção no art. 60, g 4°, I, CF/88. Os entes que a compõe são: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos entre si —sendo inexistente a hierarquia entre eles —mas subordinados à Constituição. Acerca de cada um dos entes apresentaremos, aseguir, alguns comentários. 5.2. União A União é o ente central da federação, possui total autonomia em relação às demais entidades federadas e concentra um grande volume de atribuições administrativas, legislativas e tributárias enunciadas ao longo do texto constitucional. Dentre suas funções identifica-se uma de acentuada importância: a de representara República Federativa do Brasil nas relações internacionais, oque não nos autoriza a confundir as duas entidades: muito embora sejam representadas pela mesma pessoa física (o Presidente da República, que ora atua como chefe de Estado — representando a República Federativa do Brasil; ora atua na chefia de Governo — representando a União) e possuam o mesmo território físico (o nacional), são pessoas jurídicas distintas, afinal a República Federativa do Brasil, entidade soberana (e não meramente autônoma como a União) é pessoa jurídica de direito público internacional.

15.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 723.

16.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 56.

azo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A União, que segundo José Afonso da Silva "se constitui pela congregação das comunidades regionais que vêm a ser os Estados-membros", é um ente autônomo e central, formado pela aglutinação das partes regionais integrantes da federação. Já a República Federativa do Brasil é o todo, o complexo resultante da reuniâo de todos os entes federados, quais sejam, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Quanto à personalidade jurídica da Uniâo, pode-se dizer que ela possui uma natureza bastante particular na federaçâo, afinal por vezes atua como pessoa jurídica de Direito Constitucional (interno), agindo por si mesma, como entidade federada; em outras situações atua em nome da federação, representando a República Federativa do Brasil, como pessoa jurídica de direito público internacional. Nota-se que a União assume atribuições no cenário interno e internacional, mas é importante destacar que ela nunca será detentora de soberania, pois este último é atributo exclusivo da República Federativa do Brasil. No mais, o art. 20, CF/88 indica como bens da União os seguintes: (i) os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; (ii) as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; (iii) os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; (iv) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 46, de 2005) (v) os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; (vi) o mar territorial; (vii) os terrenos de marinha e seus acrescidos; (viii) os potenciais de energia hidráulica; (~) os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (x) as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos epré-históricos; (xi) as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Quanto aos parágrafos do art. 20, CF/88, temos duas regras: (i) o ~ 1° do mesmo artigo determina ser assegurada, nos termos da lei, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração; (ii) por seu turno, o g 2° do art. 20 determina que a faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

721

como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. 5.3. Estados-membros Entidades primordiais e indispensáveis para a instituição da federação, os Estados-membros sâo as organizações políticas típicas dessa espécie de forma de Estado, pois materializam a descentralizaçâo no exercício do poder político. Indiferente, nesse contexto, é o termo que se utiliza para designar os domínios parcelares. Pode ser "Estados-membros", como no Brasil e nos Estados Unidos da América, pode ser "Províncias", como na Argentina ou mesmo "Cantões",,como na Suíça. O importante é que se reconheça que são partes autônomas de um Estado Federal soberano. Enquanto entidades autônomas, os Estados se organizam por meio da elaboração, engendrada pelo poder derivado decorrente, das respectivas Constituições estaduais (axt. 25, CF/88 e art. 11, ADC~ e pelo restante do corpo normativo (demais leis que compôem o ordenamento estadual). Na elaboração de suas respectivas Constituições (art. 25, CF/88) devem, necessariamente, observar, de modo preciso e atento, os princípios contemplados na Constituição Federal, tais como os princípios constitucionais sensíveis, os extensíveis e os estabelecidos17. Por serem autônomos, a Constituição Federal delega aos Estados-membros `a competência para estruturar seus Poderes, sem que haja qualquer interferência federal ou subordinação ao poder central: o Legislativo, nos termos do art. 27, CF/88, o Executivo, de acordo com art. 28, CF/88 e, igualmente, o Judiciário, conforme previsão do art. 125, CF/88. Sobre o Poder Legislativo em âmbito estadual, pode-se dizer que a estrutura é unicameral (conforme determinado pela própria Constituiçâo Federal, no art. 27), sendo o Poder representadopela Assembleia Legislativa. O sistema eleitoral utilizado para o preenchimento dos cargos na Casa Legislativa é o proporcional. Os Deputados estaduais serão eleitos para cumprir um mandato de quatro anos, sendo que o número de Deputados estaduais corresponderá ao triplo da representaçâo do Estado na Câmaxa dos Deputados (que é fixada em lei complementar, conforme art. 45, g 1°, CF/88) e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze (ver art. 27, CF/88). A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado será realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se este houver. O sistema utilizado é o majoritário absoluto e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente ás eleições (art. 28, CF/88). Por fim, o art. 26 da CF/88 determina que se incluem entre os bens dos Estados: (i) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

17.

Referidos princípios foram detalhados no item A, 10.2.1 do cap. 2.

~zz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(ii) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; (ii) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; (iv) as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

5.4. Municípios Os Municípios nâo ostentavam a condição de entes federados até o documento constitucional pretérito, pois foi com a entrada em vigor da Constituição a República de 198818 que passaram a integrar a organizaçâo político-administrativa da República Federativa do Brasil como entes da federação, sendo a eles garantida a plena autonomia. Dessa forma, a atual Carta constitucional rompe com a tradição do nosso federalismo e aos Municípios prevê a tríplice capacidade — de auto-organização, de autogoverno e de autoadministração. Muito criticada' foi a opçâo brasileira de alçar os Municípios ao patamar de ente federado, afinal esta escolha traz em si três dificuldades: (i) nenhuma outra federação o faz; (ii) eles não participarão da formação da vontade nacional (pois não terão membros na Casa Legislativa que representa os entes da federação); e (iii) tampouco serão objeto de intervenção federal acaso afrontem o princípio da indissolubilidade do pacto federativo (são passíveis somente de intervenção estadual). Censuras à parte, parece-nos incontestável a decisão do poder constituinte originário de erigi-los à categoria de entes da federação, haja vista o disposto nos arts. 1~ e 18 da nossa Lei Maior, bem como a existência de todo um capítulo, no título referente à organização do Estado (capítulo IV do Título III), reservado a eles. Assim, entendemos que a clareza e a robustez do texto constitucional quando define os Municípios como autônomos e participantes da organização político administrativa da República Federativa do Brasil, afastam qualquer obstáculo ao reconhecimento dessas entidades enquanto entes políticos componentes da nossa estrutura federativa. De acordo com o que preceitua o art. 29, CF/88, os Municípios se organizam através de Lei Orgânica, votada sempre em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por 2/3 dos membros da respectiva Câmara Municipal, que a promulgará. Ao elaborar sua Lei Orgânica o Município deve observar os princípios estabelecidos pela Constituição Federal e pela Constituição do respectivo Estado-membro (art. 11, parágrafo único, ADCT). Também cumprem aauto-organização por meio da edição das leis municipais, em conformidade com o campo material de atuação a eles definido pela Constituição Federal.

18.

Conforme art. 18, CF/88: 'A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição".

19.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 475.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Votada em ~; . . •dois turnos

723

9

{ Interstício mínimo i entre os turnos: • ° ° ° yº~~ dias Maioria de aprovação: '• dois terços

O autogoverno decorre da capacidade de elegerem a chefia do Executivo (os Prefeitos Municipais) e os integrantes do Poder Legislativo (Vereadores), conforme se depreende da leitura dos incisos I e II do art. 29, CF/88. A autoadministraçâo fica patente pela autorização constitucional de conduzirem e exercitarem com independência suas tarefas legislativas, materiais e tributárias. 5.5. Distrito Federa120 Há nas federações a necessidade de determinação de um local no qual os órgãos do Poder Federal possam se estabelecer e apresentar as diretrizes governamentais ora pertinentes a toda a federação, ora relacionadas somente à União. O Distrito Federal foi criado (na Constituição Republicana de 1891) em substituição ao antigo Município neutro, que funcionava como a capital do Império e sede do Governo nacional. Foi a Capital Federa121, mas atualmente não o é, haja vista a determinação do art. 18, g 1 ~, de que Brasília (que se situa geograficamente no território do Distrito Federal) é a Capital Federal. É um ente federativo autônomo, possuidor de atribuições legislativas, administrativas e judiciárias, consubstanciadas pela tríplice capacidade que envolve aauto-organização, o autogoverno e a autoadministração. Quanto àauto-organização: rege-se por sua lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal (art. 32, caput, CF/88).

20.

Este assunto já foi cobrado na Prova Oral organizada pelo Cespe para a Defensoria Pública do Distrito Federal, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião:'P, luz do disposto na Constituição Federal, discorra sobre a natureza e a autonomia do Distrito Federal, no contexto da Federação brasileira, sobretudo ao se comparar este último com os estados-membros". Disponível em: . Acesso em 28.11.2016.

áz4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

,~--~ --

.\

Votada em ,.dois turnos

Interstício mínimo , entre os turnos: ~••'•• dez dias .i Maioria de aprovação: '• dois terços

Sua auto-organização também se manifesta por meio da ediçâo das leis distritais, lembrando que ao ente são atribuídas as competências legislativas enunciadas aos Estados-membros e aos Municípios (art. 32, g lo, CF/88). No que tange a capacidade de autogoverno, esta se concretiza com a eleição para Governador eVice-Governador observadas as regras do art. 77, CF/88, bem como a eleição (pelo sistema proporcional) dos Deputados Distritais (que deve coincidir comados Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração, quatro anos). Quanto à autoadministração, o Distrito Federal a exerce por meio das competências administrativas, aegislativas etributárias constitucionalmente outorgadas a ele. Por fim, ao Distrito Federal é constitucionalmente vedada a divisâo em Municípios (art. 32, capuz, CF/88). 5.6. Territórios Federatva Segundo informa José Afonso da Silva23, os Territórios Federais têm origem histórica na organização estatal norte-americana, na qual a conquista (ou compra) de territórios de outros povos permitia a incorporação à União de extensões territoriais, como o Alasca e o Havaí, que precisavam ser tratadas de forma particular até estarem prontas para a aquisição da condição de Estados-membros da Federação. O sistema constitucional anterior considerava (equivocadamente) os Territórios Federais como entes federativos, determinando, logo no artigo 1~ da Constituição de 1967/69 que a República Federativa do Brasil era formada pela união indissolúvel de Estados, Distrito Federal e Territóriosza. Com a entrada em vigor da Constituição da República de 1988, variadas modificações na estrutura estatal foram engendradas, o que repercutiu significativamente na arquitetura da federação. Primeiramente, aos Municípios foi outorgada a condição de entes da federação; em

22.

Os Territórios são chamados de "Federais" para que fique evidente a subordinação à União, segundo informa José Afonso da Silva (in SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 321).

23.

SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 321. Art. 1º, CRFB/1967/69: "O Brasil é uma República Federativa, constituída sob o regime representativo, pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios".

24.

Cap.10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

725

contrapartida, dos Territórios Federais foi corretamente suprimida tal condiçâo. Outra mudança foi a transformação dos Territórios Federais até então existentes em Estados-membros (Róraima e Amapá, conforme o art. 14, ADCT) ou a reincorporação ao Estado de origem (Fernando de Noronha, reincorporado ao estado de Pernambuco, de acordo com o art. 15, ADCT). Atualmente, portanto, nâo existem Territórios Federais e; ainda que novos sejam criados (essa possibilidade é factível, conforme art. 18, ~ 3°, CF/88), não serão entes federados, em conformidade com o que dispõe o texto constitucional (art. 18, ~ 2°, CF/88). Integrarão a União enquanto meras descentralizações administrativo-territoriais e não possuirão qualquer resquício de autonomia política. Em síntese, atualmente nossa federação não possui nenhum Território Federal, mas estes podem ser criados; se surgirem, não possuirão autonomia, pois integrarão a estrutura descentralizada da União, enquanto entidades autárquicas (autarquias territoriais) e seu regime jurídico há de ser definido por lei federal infraconstitucional (art. 33, caput, CF/88). E já que novos territórios podem ser constituídos, vale verificar as regras que hão de ser rigorosamente observadas nesse processo de criação: (i) primeiramente, a criação de novos Territórios, a transformação em Estado ou a eventual reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar federal (art. 18, (ii) uma vez criado um Território ele será devidamente organizado, administrativamente e judiciariamente, por lei federal (da União), conforme art. 33, caput, CF/88; (iii) os Territórios Federais podem, ou nâo, ser divididos em Municípios; caso o Território se forme a partir da reunião de Municípios estes últimos serão tratados como os Municípios que compôem osEstados-membros, isto é, serão dotados de autonomia (art. 33, ~ 1°, CF/88) e poderão, inclusive, ser objeto de intervençâo (art. 35, CF/88); (iv) como os Territórios não serâo dotados de autonomia, não terão capacidade política, apenas atribuiçôes administrativas; (v) nesse sentido, a câmara territoria125 não possuirá o poder de fiscalizar as contas do Território, pois será um "embrião" de Assembleia Legislativa, com uma única função: a deliberativa. Por isso, as contas do Território Federal serão submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União (art. 33, ~ 2°, CF/88); (vi) o Presidente da República escolherá o Governador do Territórioz~, cujo nome deverá ser aprovado pelo Senado Federal, em votaçâo secreta, após arguiçâo pública (art. 52, III, "c", CF/88);

25.

"Se o Território tiver mais de 100 mil habitantes terá também uma Câmara Territorial, eleita segundo dispuser a lei federal. Para quê, não se sabe, pois o futuro Território não produzirá leis. Tudo no futuro, uma perda de tempo, gastar tantos dispositivos numa Constituição com uma entidade inexistente e de futuro incerto..:' (grifo nosso). In SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3? ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 323.

26.

"O Território Federal, como se vê de tudo o que foi dito, não terá autonomia nem será, por conseguinte, entidade da Federação. Será uma repartição territorial da União, com características de autarquia federal. Mas, porque gozará de uma `desconcentração autárquica de natureza administrativa territorial, terá órgão de administração, que a Constituição chama de `governador; nomeado pelo presidente da República (art. 84, XIV). Não será governador

725

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(vii) nos Territórios Federais com mais de 100 mil habitantes, além do Governador nomeado na forma posta acima, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais (art. 33, ~ 3°, CF/88); (viii) se o Território não possuir mais de 100 mil habitantes, não disporá de Tribunal próprio, de modo que seu Governador será julgado, pela prática de crime comum e de responsabilidade, pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios; (ix) a Uniâo ficará responsável pelos impostos estaduais no Território (e também pelos municipais, na hipótese de o Território não ser fracionado em Municípios), conforme art. 147, CF/88; (x) a União será competente para organizar e manter o Poder Judiciário, bem como 0 Ministério Público e a Defensoria Pública dos Territórios (art. 21, XIII, CF/88); (xi) os juízes da justiça local serão os responsáveis por exerceras atribuições e a jurisdição dos juízes federais, por expressa disposição constitucional (art. 110, parágrafo único, CF/88); (xii) o ensino nos Territórios Federais será organizado pela Uniâo, de acordo com o que preceitua o art. 211, g 1°, CF/88; (xiii) conforme determinaçâo constitucional, cada Território elegerá 4 Deputados Federais (art. 45, g 2°, CF/88); (xiv) com a EC n° 19/1998 a redação do art. 21, XIV foi alterada para retirar da Uniâo a competência de organizar e manter a polícia civil, militar e o corpo de bombeiros militar nos Territórios; (xv) por último, vale destacar que é de iniciativa privativa do Presidente da República a apresentaçâo dos projetos de lei que tratem: (A) das normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (B) da organização administrativa e judiciária, da matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; (C) dos servidores públicos dos Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (tudo em conformidade com o art. 61, g 1°, II, "b", "c" e "d", CF/88). 6. FORMAÇÃO DE NOVOS ESTADOS E MUNICÍPIOS 6.1. Introdução Uma das características nucleares da federaçâo é a inadmissibilidade do direito à secessão, como consequência de o vínculo entre as unidades federadas ser indissolúvel Por isso, enquanto estivermos sob a égide da Constituição de 1988, impossível que movimentos separatistas logrem êxito e novos Estados Nacionais se formem a partir do território de nossos atuais Estados-membros e Municípios; referidas agitações políticas seriam imediatamente coibidas (pelo processo interventivo) para a necessária manutençâo do pacto federativo e reafirmação da inquebrantabilidade do vínculo que une as entidades federativas.

no mesmo sentido dos governadores de Estado. Nada mais será do que um administrador do Território". In SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 323.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLfTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

7z7

Nada impede, todavia, que a organização interna da República Federativa do Brasil seja reconstruída, remodelada, por meio de alteraçôes na estrutura político-administrativa orgânica da federaçâo que oportunizem a formação de novas entidades políticas, conforme veremos a seguir. 6.2. Formac~ão de novos Estados A Constituição estabelece, no art. 18, ~ 3°, que os Estados-membros podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais. Para tanto é necessária a aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, a aprovaçâo do Congresso Nacional, por meio da edição de uma lei complementar e a oitiva das Assembleias Legislativas envolvidas (conforme art. 48, VI, CF/88). Vê-se, deste modo, que são três os requisitos para que haja a incorporação, a_ subdivisão ou mesmo um eventual desmembramento entre Estados: (i) consulta prévia à população diretamente interessada, por meio de plebiscito; (ii) oitiva das Assembleias Legislativas dos Estados envolvidos; (iii) aprovação do Congresso Nacional, consubstanciada na edição de uma lei complementar . Relativamente ao primeiro requisito (consulta prévia à populaçâo diretamente interessada, por meio de plebiscito), importante destacar três informações: (A) uma das formas de participaçâo popular direta no exercício da soberania popular é o "plebiscito", uma garantia institucional de preservação da soberania que se individualiza por ser uma consulta popular anterior à formação legislativa. Foi exigido pela Constituição da República, de modo que nâo possa ser substituído por uma consulta à população posterior ao ato legislativo (referendo), nem mesmo se a Constituição do Estado assim estipular; (B) entenda-se a expressão "população diretamente interessada" como a população tanto da área desmembrada como a da área remanescente, em caso de desmembramento; em caso de fusão ou anexação entenda-se tanto a população da área que se quer anexar quanto a que receberá o acréscimo. Essa foi a conclusâo do STF27 ao julgar improcedente uma ADI ajuizada contra a primeira parte do art. 7° da Lei n° 9.709/ 199828. No entendimento da Corte, referida previsão normativa é plenamente compatível com os postulados da Carta constitucional, e concorreu para concretizar, com plenitude, os princípios da soberania popular, da cidadania e da autonomia dos Estados-membros, contribuindo para que o povo possa exercer suas prerrogativas de autogoverno, de maneira bem mais enfática;

27. 28.

ADI 2650-DF, STF, Rel. Min. Dias Toffoli, noticiada no Informativo 637, STF. Art. 7º, Lei nº 9.709/1998: "Nas consultas plebiscitárias previstas nos arts.4º e 5ºentende-se por população direta. mente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestarem relação ao total da população consultada".

72s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(C) a aprovação da população no plebiscito é condição necessária e indispensável para a continuidade do procedimento; assim, se o resultado do plebiscito for desfavorável à pretensão modificativa, o Congresso Nacional não poderá levar o feito adiante, tornando-se inviável qualquer alteração dos limites geográficos. Somente se o resultado da manifestação popular for favorável é que o Congresso passará a avaliar soberanamente a viabilidade da reconstrução da arquitetura interna da federação, podendo aprovar, ou não, a lei complementar. No que se refere ao segundo requisito (oitiva das Assembleias Legislativas dos Estados envolvidos) vale informar que o art. 4° da Lei n° 9.709/199829 preceitua que o Congresso ouça as Assembleias Legislativas dos Estados-membros envolvidos, as quais fornecerão detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econômicos da área afetada. Ainda sobre esse requisito é importante esclarecer quais Casas Legislativas estaduais serão ouvidas, dado este que está na dependência de qual alteração na arquitetura geopolítica da federação vá ser perpetrada. Assim, temos que: —

em se tratando de incorporação entre Estados-membros, duas Assembleias Legislativas serão ouvidas: as dos dois Estados que pretendem se unir;

—

em se tratando de subdivisão (ou mesmo de desmembramento-formação), somente uma: a do Estado que pretende fracionar o seu território;

—

por fim, em se tratando de desmembramento-anexação, também duas Assembleias serão consultadas: a do Estado que terá perda territorial e a do Estado que ampliará seus limites geográficos.

Em todos os casos acima mencionados, a deliberação da(s) Assembleias) Legislativas) é meramente opinativa, não vinculando o Congresso Nacional, que se manifestará livremente (isto é, aprovará ou não a modificação estrutural interna entre os entes federados independentemente do teor das conclusões do órgão legislativo estadual). Antes de encerrar esse tópico, um último registro deve ser feito. Conforme previsão constitucional, são cinco as possibilidades de divisão interna do território da República Federativa do Brasil, a saber: (i) a incorporação; (ü) a fusão; (iii) a subdivisão; (iv) odesmembramento-anexação; e (v) odesmembramento-formação. Todas elas já foram citadas no item em estudo, todavia, far-se-á agora uma avaliação detalhada de cada um de seus pormenores: 29.

Art. 4º, Lei nº 9.709/1998: `P, incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento.. para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas".

729

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS ESTADOS .

~ 1

1

INCORPORAÇÃO

FUSÃO /

Os Estados podem agregar-se a outro, com a extinção somente do Estado agregado e manutenção do Estado agregador

.

/ ♦

1 SUBDIVISÃO

DESMEMBRAMENTO /

FORMAÇÃO

ANEXAÇÃO Os Estádos podem unir-se permitindo o surgimento de um novo estado

l Os Estados podem subdividir-se

i

l O Estado perde uma parcela de seu território para outro Estado

1 1 0 Estado membro perde parte de seu território, sendo que esta parcela que se desmembrou formará um novo Estado

(i) incorporação30: ocorre quando um Estado-membro agrega-se a outro, com a extinção somente do Estado agregado e manutenção do Estado agregador. A título de exemplificação, mencione-se a incorporação do Estado da Guanabara pelo Estado do Rio de Janeiro, a partir de 15 de março de 1975, por meio da LC 20, de julho de 1974, que em seu artigo 8° dispôs que "Os Estados do Rio de Janeiro e da Guanabara passarão a constituir um único Estado, sob a denominação de Estado do Rio de Janeiro, a partir de 15 de março de 1975". (ii) a fusão é resultado da união de dois ou mais Estados, que perdem suas personalidades originais, propiciando o surgimento de um novo Estado-membro na federação (Ex: os Estados de Minas Gerais e Bahia se unem, formando um novo Estado, o "Axé Mineiro");

/

Estado A e B perdem suas personalidades originais, propiciando o surgimento de um ` novo Estado-membro na federação J

30.

Novo Estadomembro

Há quem entenda que o fenômeno da incorporação é idêntico ao da fusão. Nesse sentido, incorporar seria fundir/ unir dois ou mais Estados-membros, com o consequente desaparecimento das personalidadesjurídicas dos Estados originários (pois estes deixarão de existir) e o surgimento de um novo. Nos dizeres de José Afonso da Silva: "'Incorporaçãoentre si', aí, significa fusão, porque `incorporação' só, consiste na reunião de um Estado a outro, perdendo o Estado incorporado sua personalidade, que se integra no incorporador. Não há propriamente incorporação entre si, incorporação entre dois; há incorporação de um a outro". In SILVA, José Afonso. Comentário Contextua) à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 248.

73o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(iii)subdivisão: um Estado membro se divide em-dois ou mais novos Estados, perdendo sua personalidade jurídica originária e permitindo que novas surjam (Ex: o Estado de Minas Gerais se subdivide, dando origem a dois novos, o "Estado das Minas" e o "Estado das Gerais"); ~, SUBDIVISÃO

1: ~ ; ESTADO ~' „C» f) á B ESTADO „D„

~ p

ESTADO ~,E„

~ ~ ..;~~ 1 Estado-membro `A" se divide em dois (ou mais) novos Estados, perdendo sua personalidadejurídica originária e permitindo que novas surjam

Surgem dois (ou mais) novos Estados-membros na federação J

(iv)desmembromento-anexação: um Estado membro perde uma parcela de seu território para outro Estado, havendo, unicamente, uma mudança nos limites geográficos das entidades; vê-se que as personalidades jurídicas originárias se mantêm, todavia, um Estado tem perda (e 0 outro ganho) territorial;

Estado membro originário'P(' perde parcela de seu território para outro Estado

Aparte desmembrada do Estado-membro'A" é anexada ao Estadomembro "B", que terá um ganho territorial

~

(v)desmembramento-formação: um Estado membro perde parte de seu território, sendo que esta parcela que se desmembrou formará um novo Estado ou um novo Território Federal; nota-se que o Estado original mantém sua personalidade jurídica originária e o novo Estado que surgir também terá sua própria personalidade. Como exemplo, pode-se citar o Estado de Tocantins que, conforme com a art. 13 do ADCT foi criado a partir do desmembramento de parte do Estado de Goiás. Outro exemplo teria se efetivado se a população do Estado do

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

731

Pará tivesse aprovado o plebiscito realizado no dia 11.12.2011, pois como resultado teríamos a criação de dois novos Estados, o Carajás e o Tapajós. Parcela que se desmembrou do Estado-membro originário `A" formará um novo Estado-membro ou um novo Território Federal

~ DESMEMBRAMENTO FORMAÇÃO

ESTADO "B" OU TERRITÓRIO FEDERAL

l

Estado-membro ~ originário'A" perde uma parcela de seu ~ território J

Uma última consideraçâo sobre a subdivisão e o desmembramento feita por J. J, Gomes Canotilho31, que nos lembra que a subdivisâo importa retalhar-se territorialmente um Estado em duas ou mais partes, formando cada uma um novo Estado e desaparecendo o Estado que foi repartido. Pelo desmembramento também de destacam uma ou mais porçôes do território de um Estado, que continua, entretanto, a existir, embora com área menor. As paztes dele desmembradas poderâo converter-se em novos Estados ou ser simplesmente anexadas a Estados já existentes, sem daz origem a outros, ou ainda ser destinadas à formação de Territórios Federais.

6.3. Formação de novos Municípios Amaneira encontrada pelo poder derivado reformador de impediras tão usuais estratégias eleitoreiras de dividir o território em variadas localidades com o único intuito de multiplicar o número de prefeituras, secretarias e câmaras municipais, foi limitar o poder dos Estados-membros de criar novos Municípios. Evitar a manipulação da fragmentação das unidades federadas, o que pode levar a prejuízos para a federação e ao princípio democrático, foi o intuito da EC n° 15/1996 que alterou o art. 18, ~ 4°, CF/88, agora possuidor da seguinte redação: "~ 4° — A criação, a incorporaçâo, a fusâo e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia,

31.

Canotilho, J. J. Gomes; Sarlet, Ingo Wolfgang; Streck, Lenio Luiz; Mendes, Gilmar Ferreira. Comentários a Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1506.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

732

mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei". Percebe-se, pois, que referida emenda trouxe um novo requisito para a criação dos Municípios, aexigência de lei .complementar federal, dificultando-a sobremaneira, numa clara intenção de conter o avanço desenfreado de novos Municípios.

a

Em síntese, pode-se dizer que atualmente são quatro os requisitos constitucionais exigíveis para que haja a criação, incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, sendo eles: (i) ediçáo de lei complementar federal, Bando de maneira genérica o período em que poderá ocorrer a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios; (ii) aprovação de lei ordinária federal, prevendo genericamente os requisitos a serem respeitados, bem como a divulgação, a apresentação e a publicação dos estudos de viabilidade municipal; (iii) consulta prévia às populações dos Municípios diretamente interessados, em plebiscito convocado pela Assembleia Legislativa32. Conforme determinação do STF (na ADI 2.994BA33), amanifestação plebiscitária deverá ser conduzida pelo TRE e não pode ser substituída por pesquisas de opinião, abaixo-assinados ou declarações de organizações comunitárias; (iv) aprovação de lei ordinária estadual regulamentando a criação, a fusão ou o desmembramento do Município. Ressalte-se que a lei complementar federal, acima listada como primeiro requisito, não foi (até hoje!) elaborada. Assim, desde que a EC n° 15/1996 modificou o documento constitucional, exigindo referida normalização como condição prévia para a criação, incorporação, desmembramento ou fusão de Municípios, enquanto ela não for elaborada a remodelação da estrutura federada, no que se refere aos Municípios, não poderá ser feita34 No entanto, a inexistência da lei federal não foi obstáculo para que alguns Estados-membrosaprovassem leis estaduais instituindo novos Municípios após a EC n° 15/1996. Referidas entidades foram denominadas "Municípios putativos": existiam de fato, mas juridicamente eram inconstitucionais, por evidente e incontestável ofensa aos requisitos dò art. 18, g 4°, CF/88. A questão chegou ao STF (ADI 3.682-MT)35 que, numa decisão notória pela polêmica que ensejou, reconhece'ú a inconstitucionalidade da mora do Congresso Nacional em regulamentar oparágrafo 4° do art. 18 e ainda fixou o prazo de dezoito meses para que o Poder Legislativo editasse a aguardada lei federal complementar (exigida pelo dispositivo) e a norma que regulamentasse a situação dos Municípios criados de modo irregular.

32.

Art. 5º, Lei nº 9.079/1998: "O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembleia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual".

33.

Relatada pela Min. Ellen Gracie e noticiada no Informativo 347, STF.

34.

ADI 2.381-RS, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiada no Informativo 233, STF.

35.

Relatada pelo Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo, 466, STF.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

733

Em face do foco de tensão instaurado pelo suposto estabelecimento de prazo para o legisladoragir, oSTF entendeu adequado apresentar um ofício36 informando que, em verdade, não se tratava de imposição de um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável para o Poder atuar e sanar a omissão. Em 18.12.2008, o Congresso Nacional, em evidente manobra política, promulgou a EC n° 57/200837 convalidando os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação. Com isso, "salvou" os Municípios criados irregularmente, ao arrepio da Constituição, sob a justificativa da segurança jurídica e da preservação das situações fáticas. O STF (acertadamente em nossa percepçâo) sempre descartou qualquer tentativa de constitucionalizaçãosuperveniente, como a operada pela referida emenda constitucional. Todavia, como esta específica convalidação se deu em cumprimento do disposto pela própria Corte na ADI 3.682-MT, pode ser que o STF, se acionado a se manifestar, considere compatível com a Caxta constitucional a manifestação do poder reformador. Não se pode olvidar, por fim, que a exigência da lei complementar federal regulamentadora para os fins do art. 18, parágrafo 4°, CF/88 permanece, e a norma ainda não foi produzida! Assim, na eventualidade de um novo Município ser criado (após 31.12.2006) sem que referida lei complementar federal já componha nosso ordenamento jurídico, estaremos diante de nova inconstitucionalidade. Foi o que aconteceu com a Lei n° 2.264/2010 (do Estado de Rondônia), que criou a municipalidade de Extrema de Rondônia a partir de desmembramento de área territorial de Porto Velho. Na ADI 4.992/R038, a lei foi declarada inconstitucional (no 2° semestre de 2014), exatamente porque ainda não foi editada a lei complementar mencionada pelo art. 18, g 4°, CF/88. Para encerrar este tópico, vou apresentar ao leitor alguns dados (estarrecedores) sobre a atual situação financeira dos Municípios brasileiros, no intuito de reunirmos informações que propiciem uma informada reflexão acerca da discussão que vai permear os próximos anos, referente à proposta constante da PEC do Pacto Federativo, apresentada pelo Presidente da República, que trata da possibilidade de extinguirmos Municípios hoje existentes. Um Estudo divulgado pela Firjan (Federação das Indústrias do Rio de Janeiro) em outubro de 2019 indicou que um em cada três Municípios não têm arrecadação própria suficiente para arcar com os custos da sua estrutura administrativa, isto é, não conseguem custear os gastos com a Prefeitura e a Câmara de Vereadores. Além disso, considerando 4 indicadores (1-gastos com a máquina pública; 2- folha dos servidores ativos e inativos; 3- dinheiro em caixa menos

36.

Ofício nº 1073/2008/SGM/P.

37.

Que acrescentou às Disposições Transitórias o art. 96, in verbis: "Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação edesmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação".

38.

Noticiada no Informativo 758, STF.

734

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

contas a pagar; 4- investimentos), descobriu-se que aproximadamente 75% dos Municípios estão em situação fiscal crítica. Afinal, quando as receitas são inteiramente consumidas nos itens 1 e 2, falta dinheiro (e, claro, liberdade para o Prefeito) para pagar as outras contas e investir. Foi diante deste contexto que o governo apresentou PEC (188/2019) propondo que Municípios pequenos (que tenham menos de 5 mil habitantes) que não provarem sustentabilidade financeira (isto é, que arrecadam menos de 10% da sua receita total na própria cidade) sejam incorporados ao Município vizinho que esteja melhor estruturado e seja mais sustentável financeiramente. Apesar de haver divergência acerca do número de .entidades federadas que seriam atingidas, estima-seque aproximadamente 1.200 Municípios poderiam vir a ser extintos se a proposta for aprovada (o que representa em torno de 20% do número atual de entes locais). Críticas foram feitas à proposição. Dos 1.252 Municípios que têm menos de 5 mil habitantes, 1.217 (97%), não arrecadam os 10% da receita total na própria entidade e desapareceriam com a implementaçâo da proposta. Mas o fato é que se aplicarmos esse critério sobre a receita corrente dos mais de 5.500 Municípios brasileiros, 4.585 (ou seja, 82%) ficarão abaixo deste limite; inclusive a capital Boa Vista/RR, que possui quase 400 mil habitantes. Esse dado reforça o quão complexo é mensurar a eficiência de um Município por um indicador como 0 apresentado na PEC. O tema ainda será objeto de intenso debate; por isso, aguardemos novos estudos/pesquisas e o avançar da discussão da proposiçâo no Congresso Nacional. 7. VEDAÇÓES CONSTITUCIONAIS A Constituiçâo Federal veda à Uniâo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles, ou seus representantes, relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboraçâo de interesse público39. Os entes federados que integram a República Federativa do Brasil também não podem adotar oficialmente uma religião, uma vez que fazem parte de uma federação laica ou não confessional, que se caracteriza pela total separação entre Estado e igreja. É, igualmente, vedado aos entes federados recusar fé aos documentos públicos, devida a presunção de veracidade que estes possuem40 Ressalta-se, por fim, que os entes da federação nâo podem criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si41

39.

Art. 19, I, CF/88: "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público".

40.

Art. 19, II, CF/88: "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos".

41.

Art. 19, III, CF/88: "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si".

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

735

8. REPARTIÇÃO CONSTITUCIONI~I. DE COMPETÊNCIAS 8.1. Introdução A divisão constitucional de atribuições entre os entes federados pode ser apontada como um elemento fundamental na constituiçâo do federalismo, uma de suas notas mais marcantes e essenciais. Como já assinalado, no Estado federal o exercício do poder político está necessariamente descentralizado, oque significa que coexistem entes que são politicamente capazes, vale dizer, que podem estabelecer comandos normativos sobre assuntos de sua própria competência. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, a descentralização política pode ser caracterizada enquanto um "regime no qual, dentro de um único sistema jurídico global, as capacidades políticas são distribuídas entre diferentes pessoas jurídicas".42 Portanto, enquanto nos Estados unitários da centralização política deriva a existência de um único centro com capacidade política, nos Estados federados, delineados a partir da descentralização, vários núcleos são possuidores de tal capacidade. Nesse contexto, de descentralização no exercício do poder político, se originam as diversas entidades federadas, possuidoras, todas elas, de autonomia e capacidades próprias. Como todas são igualmente capazes politicamente, o que afasta a subordinação de umas às outras43, caberá à Carta Maior a tarefa de distribuir, a cada ente federado, suas competências de caráter administrativo, legislativo e tributário. É nesse sentido que José Afonso da Silva asseverou que "a autonomia das entidades federativas pressupóe a repartição de competências para o exercício e desenvolvimento de sua atividade normativa"a4 Destarte, ao dividir as atribuições constitucionais edelimitar para cada ente federado 0 seu campo material/legislativo/tributário de atuação, a Constituição da República está harmonizando aconvivência entre as entidades e viabilizando o pacto federativo. Em suma, está oportunizando a existência da própria Federação. 8.2. Princípios norteadores Como orientação geral e estruturante da divisão de competências, temos o princípio da preponderância dos interesses, que se fundamenta na amplitude do assunto que está em discussão. Assim, compete à União cuidar das matérias em que predomina o interesse nacional, referentes ao país na sua totalidade. Já aos Estados outorga-se os assuntos em que o interesse

42.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Prestação deserviços Públicos eAdministração Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 8.

43.

Numa federação as normas não são hierarquizadas em função da origem de sua emanação. Isso significa que leis federais não são hierarquicamente superiores às estaduais e estas às municipais. É exatamente o campo material de atuação de cada ente federativo que, delimitado, nos permitirá concluir se a norma foi (ou não) editada em

44.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 476.

conformidade com a Constituição.

736

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

regional é de acentuada preponderância, restando aos Municípios aquelas matérias nas quais é marcante o interesse local, circunscrito a uma órbita bem mais restrita. No que se refere ao Distrito Federal, pode-se dizer que é híbrida a natureza dos interesses que ao ente são deslocados, afinal a Constituiçâo (no art. 32, ~ 1°) confere a ele tanto atribuições de caráter regional (próprias dos Estados-membros) quanto de cunho local (próprias dos Municípios). O esquema posto abaixo ilustra isso:

INTERESSE NACIONAL

REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE ' COMPETÊNCIAS

¡ \

INTERESSE REGIONAL DISTRITO FEDERAL INTERESSE LOCAL

Possum competência cumulativa estadual e `municipal

Deve-se atentar para a circunstância de o princípio basear-se na noção de predominância, jamais de exclusividade. Isso porque, a rigor, parece-nos que o interesse nunca será de uma única entidade, pois a atribuição sempre se relacionará com os demais entes, tendo repercussão em todos eles; portanto, ficará com a tarefa aquele que possuir o interesse de destaque, que prepondera na hipótese. Vale informar, ainda, que no direito brasileiro a observância deste princípio norteia a repartição de tarefas, mas nâo a define em absoluto, afinal nossa tradição histórica, nitidamente centralizadora, e aefetiva ereal possibilidade de implementação das competências, muitas vezes desloca atividades de marcada importância regional/local para a União. Some-se a isso a circunstância de certas atribuições necessitarem de grande aporte financeiro para serem cumpridas e também o desejo de termos uniformidade legislativa na federação no tratamento de certos temas, e está justificada a centralização das competências na União, com claro afastamento do princípio em estudo. Uma última consideração relevante sobre o princípio da predominância dos interesses é feita por José Afonso da Silva, que nos lembra que No Estado moderno se torna cada vez mais problemático discernir o que e "interesse geral" ou "nacional" do que seja "interesse regional" ou "local". Muitas vezes certos problemas não são de interesse rigorosamente nacional, por nâo afetarem a Naçáo como um todo, mas não são simplesmente particulares de um Estado, por abrangerem dois ou mais deles. Os problemas da Amazônia, os do Polígono da Seca, os do Vale do São Francisco e do Vale do Paraná-Uruguai sâo exemplos a citar na Federaçâo Brasileira45

45.

SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 244.

Cap. 10 . ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

737

Doutrinariamente élistado um outro princípio estruturante das atribuiçôes federadas: o dos poderes implícitos, Segundo este, dos dispositivos constitucionais que expressamente preveem atribuiçôés aos entes federados, pode-se extrair a competência para que os entes efetivem e implementem atarefa; valendo-se dos meios necessários para se alcançar este fim. Essas competências implícitas consistem na possibilidade de se praticar atos não expostos no texto constitucional mas necessários à realização das prerrogativas expressamente indicadas na Constituição. Nas palavras de Carlos Maximiliano46, "quando a Constituição confere poder geral ou prescreve dever, franqueia também, implicitamente, todos os poderes particulares, necessários para o exercício de um, ou cumprimento de outro". Assim, toda vez que a Carta Constitucional outorgar a certo ente uma tarefa, implicitamente aele estará concedendo o poder de empregar os meios úteis e adequados a alcançar o fim pretendido. Os exemplos ilustrarâo com propriedade: (i) o STF firmou que da atribuição prevista para o Tribunal de Contas da Uniâo de prevenir eafastar as lesões ao erário público, derivava a legitimidade do órgão para determinar a suspensão cautelar de procedimentos licitatórios irregulares, como forma de assegurar a efetividade das suas decisões futuras47; (ii) entendeu também a Corte que a outorga de poderes explícitos ao Ministério Público para promover a açâo penal pública, supõe que se reconheça, ainda qüe implicitamente, aos membros dessa instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção das medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos à instituição. Nos termos utilizados pelo STF para definir os poderes implícitos no caso, se assim não fosse "esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente concedidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-processual";48 (iii) por fim, no Informativo 654, por ocasião da análise do MS 28.003/DF, o STF consignou que tendo em conta o princípio constitucional dos "poderes implícitos", se ao CNJ fora concedida a faculdade de avocar processos disciplinares em curso, de igual modo, poderia obstar o processamento de sindicância em tramitação no Tribunal de origem, mero procedimento preparatório. 8.3. Técnicas de repartiÇáo Na distribuiçâo das tarefas entre os entes pode-se adotar três modelos básicos de divisâo de atribuições: (A) o americano, (B) o canadense e (C) o indiano. Vejamos cada um deles: 46.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. l9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 312.

47.

MS 24.510-DF, STF Rel. Min. Ellen Gracie, noticiado no Informativo 330, STF.

48.

HC 89.837-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 564, STF.

73s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(A) no primeiro, mais tradicional, há uma delimitaçâo precisa das competências da Uniâo (atribuições taxativas), com os poderes remanescentes sendo delegados aos Estados-membros (atribuições não enumeradas). Foi este o modelo utilizado na Constituição norte-americana, de 1787; ainda é a técnica. predominante, adotada na Suíça, na Argentina e no México, por exemplo; (B) no segundo, adotado no Canadá, os poderes enumerados são dos Estados-membros, com a reserva dos remanescentes à União; (C) por fim, temos o modelo indiano, em que as competências são enumeradas para todos os entes federados, de maneira exaustiva, o que ocasiona um inchaço do documento constitucional (na Índia a Constituição tornou-se notória no cénário jurídico internacional especialmente pelo excesso de artigos: são quase 400). No Brasil adotamos o modelo americano. Mas como os Municípios aqui também são entes federados autônomos, a enumeração das atribuições é feita não só para a União, mas igualmente para estas particulares entidades, restando aos Estados-membros as tarefas remanescentes. Importante, ainda, destacar que existem duas técnicas de efetivação da distribuição das competências: (A) a repartição horizontal e (B) a repartição vertical. (A) Pelo sistema horizontal, originado nos EUA, na Constituição de 1787, a Constituição Federal delega a cada ente atribuições que lhe sejam próprias, particulares. Distribui, portanto, a cada um, o que é séu; a cada entidade, matéria específica de sua competência. Destaca-se que referidas atribuições, por serem próprias, serão desempenhadas de modo estanque, isolado, sem que haja qualquer resquício de participação ou interferência de outro ente. Esta técnica, que dá origem às competências privativas e exclusivas, encontra máxima expressão nas federações duais ou clássicas, exatamente por serem estas as federações que somente reconhecem às entidades federadas atribuições fechadas, não partilhadas com as demais entidades. De relevo frisar que nossa Constituição de 1891, num marcante federalismo dual, adotava unicamente referida técnica. (B) No sistemavertical temos previsão de competências que serão exercidas em conjunto — em parceria, em regime de condomínio —, dando origem a atribuiçôes comuns e concorrentes e resultando na formação de federações neoclássicas (ou de cooperação). Desenvolvida na Constituiçâo de Weimar, de 1919, referida técnica foi empregada no direito brasileiro pela primeira vez na Carta de 1934. Devidamente mantida nos documentos constitucionais subsequentes, encontra-se inequivocamente na Constituiçâo de 1988, que engendra em seu texto um sofisticado mosaico de repartição de tarefas, no qual se visualiza a presença tanto da técnica horizontal, quanto da vertical. Vê-se, pois, que atualmente nossa federação pode ser classificada como neoclássica, ou de cooperação (ou federalismo cooperativo), haja vista adotarmos a técnica vertical de repartiçâo de competências, com o consequente reconhecimento de atividades que serão desenvolvidas em conjunto pelos entes federados.

Cap.10 . ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

739

Um último registro é importante: o reconhecimento da técnica vertical em todos os nossos textos constitucionais apartir de 1934 jamais importou em renúncia à técnica horizontal, que seguiu inabalável em nossas Constituições —não mais, todavia, como única protagonista. Passemos, a seguir, aos comentários específicos relativamente às atribuições de cada um dos entes federados. 8.4. Competências da União Ao enunciar as principais competências da União a Constituição Federal as enumerou, detalhando-as da seguinte maneira: —

no art. 21, apresentou as tarefas materiais exclusivas;

—

no art. 22, as atribuições privativas de cunho legislativo;

—

no art. 23, as competências materiais comuns (partilhadas com os demais entes da federação); e, por fim,

—

no art. 24, as atribuições legislativas concorrentes com os Estados-membros e o Distrito Federal.

Estes artigos, nada obstante serem os principais centros de reunião das competências da União, não são os únicos a estabelecerem tarefas para este ente: temos esparsas no texto constitucional outras competências federais —organizadas, por exemplo, nos artigos 48, 49 e 149, CF/88. Neste item, todavia, centralizaremos nossa atenção nos quatro mencionados dispositivos, que funcionam como repositórios centrais das competências da União. Vejamos, pois, os comentários pertinentes a cada um deles. 8.4.1. Materiais exclusivas — art. 21, CF/88 As atribuiçôes materiais, claramente administrativas, nos remetem à ideia de "fazer algo", de "agir", de "atuar". Não por outra razâo, estâo todas organizadas em verbos, tais como "per«. ~, >, mitir , organizar , manter , emitir,~, conte er , autorizar , panejar , instituir , etc. São atribuições indelegáveis, isto é, devem ser necessariamente prestadas pela União, nâo havendo possibilidade de ela repassar a tarefa a qualquer outra entidáde da Federação. Para memorizar, lembre-se: xcLuslvA 3 VOGAIS

XCLUI A PARTICIPAÇÃO DE OUTRO ENTE

~NDELEGÁVEL

~

74°

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Alguns dos incisos do art. 21, CF/88 —artigo cuja leitura atenta e cuidadosa efusivamente recomendamos —merecem análise destacada. Senão vejamos:

(o

Inciso I —Este, quando determina que compete à Uniâo manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais, demonstra que a União representa a República Federativa do Brasil (RFB) no cenário internacional, exercendo algumas prerrogativas (das quais a do inciso I é só um exemplo) em nome dela. Desta forma, os conceitos não devem ser confundidos: Uniâo e RFB possuem o mesmo território (o território nacional) e são chefiadas pela mesma pessoa física Presidente da República —que representando a RFB é chefe de Estado e representando a União, chefe de Governo), todavia, são pessoas jurídicas distintas, pois a União é pessoa jurídica de direito público interno e a RFB é pessoa jurídca de direito público internacional. Inciso VI —Foi com base neste inciso que o STF determinou a inconstitucionalidade49 da lei estadual que autoriza a utilização, pelas policias civil e militar, de armas de fogo apreendidas, por violar a competência exclusiva da União para tratar de material bélico, complementada pela competência para autorizar e fiscalizar a produção de material bélico. A atribuição concedida pelo texto constitucional para a Uniâo neste inciso, segundo a Corte, abrange a disciplina sobre a destinaçâo de armas apreendidas e em situaçâo irregular. Inciso VIII —Este inciso sustentou a inconstitucionalidade50 de lei estadual que tornava obrigatória no Estado a adoção de equipamento gue atestasse a autenticidade das cédulas de dinheiro nas transações bancárias. Muito embora fosse equipamento indicado pelo Banco Central, violava a competência exclusiva da União para fiscalizar a autenticidade do ativo circulante, compreendida na atribuição de fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de créditõ, câmbio e capitalização.

o

Inciso X — É a União, por força do inciso em apreço, o ente da Federação responsável pela manutenção do serviço postal e do correio aéreo nacional. O serviço público postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública, entidade da administração indireta da Uniâo, criada pelo Decreto-Lei n° 509, de 10-3-1969.0 Plenário do STF, no julgamento daADPF 4651, declarou como recepcionada pela Constituição Federal de 1988 a Lei n° 6.538/ 1978, que dispõe sobre monopólio da ECT na exploração dos serviços postais, conferindo interpretação conforme a Constituição ao art. 42 do referido diploma. Inciso XI —Tendo por parâmetro este inciso, o STF determinou que o sistema federativo pátrio tornou inequívoca a competência administrativa e legislativa da Uniâo para disciplinar e prestai os serviços públicos de telecomunicações (arts. 21, XI, e 22, N, ambos da CF/88). Nesse sentido, foram consideradas inconstitucionais algumas leis regionais, conforme a listagem abaixo: (A) É inconstitucional a lei do Estado do Rio de Janeiro52 que dispõe acerca da possibilidade de acúmulo das franquias de minutos mensais ofertados pelas operadoras de telefonia,

49.

ADI 3.258-RO, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 382, STF.

50.

ADI 3.515-SC, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 634, STF.

51.

Relator para acórdão Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 554, STF.

52.

Na ADI 4.649-MC, STF, Rel. Min. Dias Toffoli.

Cap.10 . ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA'DO ESTADO

741

determinando a transferência dos minutos não utilizados no mês de sua aquisição, enquanto não forem utilizados, para os meses subsequentes. Nítida violação da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicaço" es. (B) É inconstitucional á lei do Distrito Federal que proíbe a cobrança da tarifa de assinaturabásica "pelas concessionárias prestadoras de serviços de TV a cabo e telefonia no Distrito Federal" ('art. 1°, caput, da Lei n° 3.449/2004). Referido diploma incorre em inconstitucionalidade formal, pois a fixação da "política tarifáriá' está necessariamente inserida no âmbito dos poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público (como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituiçâo) enquanto elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade; (C) É inconstitucional a lei do Distrito Federa153 que proíbe as empresas de telecomunicações de cobrarem taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internes. O inciso em estudo estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicaçôes, enquanto o art. 22, IV, da Constituição da República dispõe ser da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. Segundo decidiu a Corte, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, não poderia a lei distrital impor a uma concessionária federal novas obrigações nâo antes previstas no contrato firmado entre ela e a União.. (D) É inconstitucional a lei do Estado de São Paulo54 que determina às empresas telefônicas que criem e mantenham um cadastro de assinantes interessados em receber ofertas de produtos e serviços, que deve ser disponibilizado para as empresas de telemarketing. (E) São inconstitucionais as leis estaduais55 que disponham sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio, em razão da inequívoca invasão da competência da União para legislar sobre telecomunicaçôes. Ointuito dos Estados ao editar tais leis era o de impedir o funcionamento de celulares que entrassem clandestinamente nas unidades prisionais (por ausência de fiscalização adequada, ou em virtude de corrupção de alguns agentes públicos), em razão de operadoras de telefonia terem bloqueado o sinal nas proximidades dos presídios. No entanto, ao determinar às empresas de telefonia a instalação de equipamentos para interrupção de sinal nas unidades prisionais, o legislador estadual criou obrigação diretamente relacionada ao objeto da concessão do serviço móvel pessoal. Destarte, a lei estadual acabou invadindo a regulaçâo da atividade de telecomúnicações, oque é de competência própria da União, já que a ela cabe disciplinar a transmissão de sinais no campo eletromagnético de maneira adequada, nos termos do art. 21, XI e do art. 175, IV, ambos da CF/88. Vale destacar que o STF rechaçou o argumento defensivo dos Estados de que tais leis versavamsobre direito penitenciário, afinal, a lei trata da relaçâo dos estabelecimentos penitenciários 53.

ADI 4.083-DF, STF, Cármen Lúcia, noticiada no Informativo 610, STF.

54.

ADI 3959/SP, relatada pelo Min. Roberto Barroso e noticiada no Informativo 822. Julgamento em 20/4/2016.

55.

ADI 3835/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, ADI 5356/M5, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, ADI 5253/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, ADI 5327/PR, Rel. Min Dias Toffoli, ADI 4861/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes. Foram julgadas em agosto de 2016 e noticiadas no Informativo 833.

paz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

com um serviço externo, a saber, o serviço de telecomunicações, tema que é de competência da União. Ademais, não custa lembrar que já existe uma lei federal sobre o tema, que é a Lei n~ 10.792/2003, que impôe este ônus aos presídios e não às companhias de telefonia. Inciso XII, alínea a — A partir deste inciso o STF entendeuSG que a Lei n~ 4.117/ 1962, que obriga as empresas de radiodifusão a transmitir o programa "A Voz do Brasil", foi recepcionada pela CF de 1988. Inciso XII, alínea b — De acordo com o STF57, este inciso (associado ao anterior) demonstra aimpossibilidade de os Estados-membros interferirem na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou até mesmo os Municípios) e as empresas concessionárias. Énesse sentido que eles não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela Uniâo, de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos, afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo. —

Tendo, ainda, este inciso por norma de referência, foi considerada inconstitucional alei do Distrito Federa158 que proibia a cobrança da tarifa de assinatura básica "pelas concessionárias prestadoras de serviços de água e luz, no Distrito Federal" (art. l~, caput, da Lei n~ 3.449/2004). Referido diploma incorreu em inconstitucionalidade formal, pois a fixaçâo da "política tarifária." está necessariamente inserida no âmbito dos poderes inerentes à titulaxidade de determinado serviço público (como prevê o art. .175, parágrafo único, III, da Constituição) enquanto elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade.

—

Igualmente tendo por parâmetro este inciso XII, alínea b (e também o art. 22, IV), o STF declarou inconstitucional alei estadual que determinava que os postes de sustentação à rede elétrica que estivessem causando transtornos ou impedimentos aos proprietários e aos compromissários compradores de terrenos, deveriam ser removidos, sem qualquer ônus para os interessados, desde que não tivesse havido remoção anterior. A Corte apontou que a norma questionada, ao criar para as empresas obrigação significativamente onerosa, a ser prestada em hipóteses de conteúdo vago ("que estejam causando transtornos ou impedimentos"), para o proveito de interesses individuais dos proprietários de terrenos, teria se imiscuído nos termos da relaçâo contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado-membro (ADI 4.925-SP, relatada pelo Min. Teori Zavascki, julgamento em 12.2.2015)

Incisos XIII eXIV —Referidos incisos preceituam que compete à União organiza r e manter o Poder Judiciário e o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria

56.

RE 531.908-Agr-MG, STF, Rel. Min. Ayres Britto.

57.

ADI 2.337-MC, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo, 257, STF.

58.

Na ADI 3.343-DF, STF, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. para o ac. Min. Luiz Fux.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

743

Pública dos Territórios, bem como organizar e manter a polícia civil, a polícia pena159, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, e também prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio.

as

Estes incisos estâo a demonstrar que a autonomia do Distrito Federal é uma autonomia regrada (tutelada) pela União, afinal o DF não organiza, tampouco mantém, certas instituições que funcionam em seu território, como polícias, civil, penal e militar, seu corpo de bombeiros militar, o Poder Judiciário e Ministério Público. Contudo, cumpre-nos informar que a circunstancia de a União ser a entidade competente para organizar e manter referidas instituiçôes no DF não quer dizer que o mesmo seja um ente desprovido de autonomia. Ele simplesmente não cuida de certas instituições que funcionam em seu território. Em nosso sentir, isso provavelmente ocorre em razão de o DF abrigar as sedes dos poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário federais ali estão instalados) de modo que se apresenta como absolutamente razoável que ela participe do delicado equilíbrio com os poderes governamentais do Distrito Federal, inclusive para não correr o risco de ficar refém de forças locais. De se destacar que o Poder Judiciário do Distrito Federal nâo é órgão do DF, mas sim da União; é órgão de cunho federal. Tanto é assim que a Lei Orgânica do DF, no art. 5360, determina a existência na entidade de unicamente dois Poderes, o Executivo e o Legislativo. Por fim, é válido registrar duas importantes manifestações da Corte referentes ao dispositivo: (A) foi com base no inciso XIV do art. 21 que o STF editou, em março de 2015, o enunciado de súmula vinculante n° 39, determinando que "compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal"; (B) também tendo por parâmetro o mesmo inciso XIV, a Corte consignou que o Poder Legislativo distrital, ao instituir a chamada "gratificação por risco de vida." dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal, estava usurpando a competência material da União prevista no inciso em apreço'; Inciso XVII —Sobre este inciso, cumpre recordar duas coisas: (A) o STF, por maioria, julgou improcedente a ADPF 15362, ajuizada pelo Conselho Federal da OAS, em que se pretendia fosse declarada a não recepção pela Constituição Federal de 1988 da Lei n° 6.683/1979 (Lei da Anistia). Segundo o STF, a Lei da Anistia é compatível com a Constituição Federal de 1988; foi, portanto, recepcionada, e a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados pelos agentes da repressão no período compreendido entre 02/setembro/1961 a 15/agosto/1979;

59.

A inserção da Polícia Penal se deu com a EC n° 104 de dezembro de 2019.

60.

Art. 53, Lei Orgânica DF: "São Poderes do Distrito Federal, independentes e harmônicos entre si, o Executivo e o Legislativo".

61.

ADI 3.791-DF, STF, Rel. Min. Ayres Britto, noticiada no Informativo 591, STF.

62.

A ADPF 153-DF foi relatada pelo Min. Eros Grau e noticiada no Informativo 584, STF.

744

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(B) a anistia de infraçôes disciplinares de servidores estaduais é da competência do Estado-membro respectivo. A competência só é exclusiva da União quando se cuidai de anistia de crimes —que se caracteriza como abolitio criminis —harmonizando-se com a competência federal privativa para legislar sobre direito penal. Conceder áUnião — e somente a ela — o poder de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical ao pacto federativo e situação insustentáéel perante o dogma central do princípio federativo, qual seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios. Compreende-se na esfera de autonomia dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo concedê-la a Assembleia Constituinte local. 8.42. Legislativas privativos — art. 22, CF/88 Em sequência à análise das atribuições da União, lembremos que o art. 22, CF/88, tal qual o art. 21, apresenta competências que são próprias ao ente, vale dizer, não são partilhadas com os demais, pois fruto da técnica de repartição horizontal.-São as atribuições legislativas privativas. Estas nos indicam que a União irá legislar sobre algum tema, sobre algo; por isso os incisos sâo todos iniciados com substantivos: "desapropriação", "transito e transporte", "direito civil", "comércio exterior e interestadual", "jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia.", "competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais", etc. São atribuições delegáveis, não porque o termo utilizado no capuz do artigo foi "privativamente" —afinal, este é só um indicativo da possibilidade de delegação —, mas porque existe (no parágrafo único do art. 22) autorização constitucional expressa para que a delegação ocorra. Em outras palavras: parece-nos absolutamente inadequada à Carta Constitucional de 1988 a associação (normalmente feita pela doutrina) entre os termos "privativa" e "delegável", já que por muitas vezes o constituinte originário se valeu do vocábulo "privativa." para enunciar atribuições que são claramente indelegáveis, como ocorre, por exemplo, nos artigos 51 e 52 da CF/88. Assim, ainda que o texto constitucional intitule a atribuição de "privativa.", ,não devemos compreende-la, imediata e automaticamente, como delegável. A delegabilidade da atribuiçâo depende de autorização expressa do documento constitucional, ou seja, somente é possível se há menção expressa à possibilidade. Para memorizar, lembre-se:

i

RIVATIVA .\`Qo IODE DELEGAR 4 CONSOANTES i ELEGÁVEL

EVE HAVER AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DA CF

745

Cap. 70 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

A mencionada autorização para a delegação das competências relacionadas no art. 22, CF/88 é posta no parágrafo único do dispositivo, nos seguintes termos: "Lei compleméntar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo". O dispositivo aponta a necessidade do preenchimento de três requisitos para que haja delegação válida em favor dos Estados e do Distrito Federal: um de ordem formal, outro .material e o terceiro está implícito na redação do parágrafo. Vejamos cada um deles:. (i) formal: segundo este requisito a União somente poderá efetivar a delegação por meio

da edição de uma lei complementar; (ii) material: a União não poderá delegar toda a matéria contida no inciso, mas tâo somente questões específicas das matérias ali relacionadas. Como exemplo: na LC n° 103/2000 a União delegou aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de legislarem não sobre toda a matéria "direito do trabalho", mas sim relativamente a uma questão específica da matéria, qual seja, o "piso salarial"; (iii) implícito: não pode a delegação beneficiar somente um ou alguns Estados, deve se estender a todos eles e também alcançar o Distrito Federal, por força do princípio isonômico, que veda tratamento diferenciado entre os entes federados63. Interessante destacar que na vigência da nossa Carta de 1937 (Constituição dos Estados Unidos do Brasil) existia a possibilidade de a delegação beneficiar somente um ou alguns Estados, conforme preceituava o art. 17 do referido diploma64 A visualização do esquema abaixo auxiliará a compreensão do tema:

/

1 União somente poderâ efetivar a delegação por meio da edição de LEI COMPLEMENTAR

REQUISITOS PARA QUE HAJA DELEGAÇÃO EM FAVOR DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL

~

União não pode delegar toda a 1 matéria contida no inciso, mas tão somente QUESTÕES ESPECÍFICAS das matérias ali relacionadas J Não pode a delegação beneficiar somente um ou alguns Estados, deve se estender a todos, por força do PRINCÍPIO ISONÕMICO J

Frise-se, ainda, duas coisas sobre a delegação:

63. 64.

Conforme art. 19, III, CF/88: "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si". In verbis: art. 17, Constituição dos Estados Unidos do Brasil: "Nas matérias de competência exclusiva da União, a lei poderá delegar aos Estados a faculdade de legislar, seja para regular a matéria, seja para supriras lacunas da legislação federal, quando se trate de questão que interesse, de maneira predominante, a um ou alguns Estados. Nesse caso, a lei votada pela Assembleia estadual só entrará em vigor mediante aprovação do Governo federal".

746

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(1) A Uniãonão está obrigada a delegar e, se o fizer, não estará declinando de sua função legislativa, podendo recuperá-la a qualquer tempo, editando as normas que se referem ao assunto objeto da delegação. (2) Eventualextrapolação dos limites da competência legislativa delegada pela União aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos do inciso I, parágrafo único, artigo 22, representa usurparão de competéncia legislativa da União, o que fará com que a lei se torne inconstitucional. Para exemplificar este cenário, lembremos da decisão tomada pelo STF, em outubro de 2018, na qual a Corte julgou inconstitucional dispositivo de lei estadual que, ao dispor sobre piso salarial de fisioterapeuta e terapeuta ocupacional, nâo observou alguns limites fixados na Lei Complementar 103/2000. Destarte, disse o STF, em razão de ter a lei estadual sido editada sem observância dos limites estabelecidos em lei complementar federal, consideraremos que ela invadiu competência privativa" da União para legislar sobre Direito do Trabalho sendo, por isso, inconstitucional. No mais, alguns dos incisos do art. 22, CF/88 —artigo cuja leitura atenta e cuidadosa efusivamente recomendamos —merecem análise pormenorizada. Vamos a eles: Inciso I —Este inciso reúne os principais ramos do Direito e, no intuito de unificá-lo nacionalmente, determina ser de competência da União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Para memorizá-los, procure se lembrar do seguinte esquema:

E R O N Á U T I C O

S P A C I A L

R O C E S S U A L

A R Í T I M O

Sobre o inciso I, é imprescindível destacar algumas decisões do STF, todas muito úteis à compreensão da extensão e significado que a Corte confere a cada um dos ramos do direito supramencionados:

(1) Neste primeiro item, vejamos as leis estaduais/distritais que foram declaradas inconstitucionais por violarem a competência da União para legislar sobre Direito Civil (1.1) Segundo o STF, mensalidade escolar tem natureza. contratual. Logo, como é a União o ente competente para legislar sobre direito civil, a Corte entendeu (na ADI 1.007-PE~s)

65.

Relatada pelo Min. Eros Grau.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

'' 747 ;

ser da competência de referido ente legislar sobre o assunto. Nesse sentido, foi declarada inconstitucional a lei estadual que fixava prazo para pagamento das mensalidades escolares com vencimento no último dia do mês da prestação do serviço. (1.2) Invade a competência da União para legislar sobre direito civil a legislação estadual que veda a cobrança de qualquer quantia do usuário nos estacionamentos particulares. Nesse contexto, o STF considerou, na ADI 1.918-ES procedente a ação contra a lei da Assembleia Legislativa do Espírito do Santo (Lei n° 4.711/1992), que proibia a cobrança de taxas de estacionamento por estabelecimentos comerciais. (1.3) No mesmo sentido, manifestou-se o STF (na ADI 4008-DF~~, julgada em novembro de 2017) pela inconstitucionalidade de uma lei do Distrito Federal que regulamentou as formas de cobrança e gratuidade nos estabelecimentos naquela entidade federada. Isso porque, os temas ligados ao direito civil, são de competência legislativa privativa da União, conforme prevê o art. 22, I da CF/88. (1.4) Igualmente por ferir competência da União para tratar do tema "direito civil", entendeu o STF (na ADI 451-RJ67) ser inconstitucional anorma estadual que obriga pessoas físicas ou jurídicas que ofereçam estacionamento ao público a cercar o local e manter funcionários próprios para garantia da segurança. Duas foram as teses que fundamentaram a declaração de procedência da ação: (i) "lei estadual que impõe a prestação de serviço de segurança em estacionamento à toda pessoa física ou jurídica que ofereça local para estacionamento é inconstitucional, quer por violação a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil, quer por violar a livre iniciativa."; e "lei estadual que impõé a utilização de empregados próprios na entrada e saída de estacionamento, impedindo a terceirização, viola a competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho. (1.5) Na ADI 4.11168 o STF considerou inconstitucional lei estadual que estabelecia prazos máximos em que as empresas de planos de saúde poderiam autorizar a realização de exames médicos que necessitavam de análise e autorização prévia (por exemplo, a lei déterminava que se o paciente fosse idoso a autorização deveria ser dada em até 24 horas). Segundo decisão do Supremo, a inconstitucionalidade deriva do fato de a norma tratar de direito civil, comercial e política de seguros (temas de competência privativa da União, conforme art. 22, I e VII, CF/88). (1.6) Em maio de 2019, na ADI 5800/AM, o STF consignou a inconstitucionalidade de lei estadual que criava hipóteses de isenção de pagamento de direitos autorais fora do rol trazido pela Lei federal n° 9.610/1998. No caso concreto, uma lei do Estado do Amazonas isentava entidades filantrópicas de recolher taxas de retribuição autoral arrecadadas pelo ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição), criando novas hipóteses de não recolhimento de direitos autorais, não previstas na Lei federal. Nossa Corte Suprema determinou que tal postura afrontava a competência privativa da União para legislar sobre direito civil

66. 67.

Relatada pelo Min. Luís Roberto Barroso. Relatada pelo Min. ministro Luís Roberto Barroso, foi julgada em agosto de 2017 e noticiada no Informativo 871, STF.

68.

Relatada pelo Min. Roberto Barroso e noticiada no Informativo 754, STF.

748

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-Natha/ia Masson

(direito de propriedade) e para estabelecer regras de intervenção no domínio econômico (art. 22, I, da CF/88). Ademais, tal norma estadual acabava por retirar dos autores das músicas o seu direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução das obras ou do reconhecimento por sua criação, violando o art. 5°, XXII e XXVII, CF/88. (1.7) Em março de 2019, o STF declarou a inconstitucionalidade de normas do Estado de Santa Catarina que estabeleciam obrigações contratuais às seguradoras de veícúlos. A questão foi analisada na ADI 4704, julgada procëdente por unanimidade, pois o colegiado entendeu que as normas invadiram a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, seguros, trânsito e transporte (artigo 22, incisos I, VII, IX da CF/88). Os artigos da referida lei estadual que foram declarados inconstitucionais impunham uma série de condutas às seguradoras, entre elas a de arcar com reparos de veículos sinistrados não só em oficinas credenciadas ou referenciadas, mas em qualquer outra apontada pelo segurado ou terceiro prejudicado. A lei exigia também que as seguradoras fornecessem ao cliente certificado de garantia dos serviços prestados, além de instituir hipótese de "seguro obrigatório", ao determinar que as seguradóras não podem negar a contratação de seguro para veículos recuperados quë tenham sido considerados aptos à circulação por órgão de trânsito responsável. Em seu voto, o ministro Luiz Fux, relator da ação, destacou que a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, seguros, trânsito e transporte visa garantir uma coordenação centralizada das políticas de seguro privado e de regulação das operaçôes que assegurem a estabilidade do mercado. Ele ressaltou que a competência legislativa concorrente em produção e consumo e em responsabilidade por dano ao consumidor não autoriza os estados-membros e o Distrito Federal a legislarem livremente sobre as condições e as coberturas praticadas pelas seguradoras. Lembrou, ainda, que a legislação sobre questões ligadas ao trânsito e sua segurança, como registro, desmonte e comercialização de veículos sinistrados, também é de competência privativa da União. (1.8) Em outubro de 2019, naADI 5792, nossa Corte Suprema considerou inconstitucional uma~lei do Distrito Federal que assegurava ao consumidor a tolerância de 30 minutos para a saída do estacionamento após o pagamento da tarifa. Prevaleceu o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, relator da ação direta, no sentido de que leis estaduais e distritais que tratem da regulamentação de estacionamentos são inconstitucionais, por invasão da competência da União para legislai sobre Direito Civil (art. 22, I, da Constituição). Segundo o relator, a lei distrital interferia direta e indevidamente na dinâmica econômica da atividade empresarial estabelecida pelo proprietário do estacionamento e violava, assim, o princípio da livre iniciativa. (1.9) Em novembro de 2019, na ADI 5838, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal que obrigava os supermercados a doarem produtos próximos do vencimento para instituiçôes beneficentes: Segundo Gilmar Mendes, que relatou a ação, a lei impunha restrição ao direito de propriedade, ou seja, versava sobre direito civil — que é matéria de competência privativa da União (art. 22, I, CF/88). Argumentou-se, também, que o princípio da livre inciativa estava sendo violado, pois a lei promovia uma indevida ingerência na atividade privada. (2) Por entender violada a competência da União para legislar sobre o tema direito do trabalho, o STF fez os seguintes pronunciamentos:

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

749

(2.1) Em novembro de 2019, na ADI 6083, o STF considerou inconstitucional alei estadual que decretou feriado bancário na Quarta-feira de Cinzas. Afinal, decretar feriado civil para bancários insere-se na competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (e também sobre o funcionamento das instituições financeiras; art. 48, inciso XIII). Assim, aos Estados, foi delegada (pela Lei n° 9.039/1995) somente a competência para decretação de feriados civis para comemoração de sua data magna, não cabendo aos Estados estabelecer hipóteses não previstas na legislação federal. (2.2) Declarou a inconstitucionalidade da lei estadual paulista que estabelecia sanções a empresas privadas e a agentes públicos que exigissem, para admissão de mulheres no trabalho, a realização de teste de gravidez e a apresentação de atestado de laqueadura (ADI 3.165-SP~~). (2.3) Declarou a inconstitucionalidade da lei estadual (de Rõndônia) que fixava obrigação para os empregadores da construção civil de ofertar café da manhã aos empregados que comparecessem ao seu primeiro turno de labor com 15 minutos de antecedência (ADI 3.251-R070). (2.4) Considerou inconstitucionais as leis não editadas pela União que instituíam novos feriados civis, em virtude das implicaçôes na seara trabalhista que acarretavam (ADI 3.069-DF71). Segundo a Corte, implícito ao poder privativo da União de legislar sobre direito do trabalho está o de decretar feriados civis, mediante lei federal ordinária, por envolver tal iniciativa consequências nas relações empregatícias e salariais. (2.5) Declarou a inconstitucionalidade da lei estadual que proibia a revista. íntima em funcionários de estabelecimentos industriais e comerciais. Segundo o STF, na ADI 2.947RJ7~, alegislação que proibia a prática de revistas íntimas em funcionários de estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços com sede ou filiais no estado do Rio de Janeiro, apesar de ter conteúdo plenamente legítimo (por estar de acordo com os princípios dos direitos filndamentais àintimidade e àhonra, previstos no artigo 5°, inciso X, CF/88) era inconstitucional por invadir competência privativa da União. A Corte se manifestou nos seguintes termos: "É inconstitucional norma do Estado ou do Distrito Federal que disponha sobre proibição de revista íntima em empregados de estabelecimentos situados no respectivo território". Sobre o assunto, vale informar que em abril de 2016 a União editou a Lei 13.271/2016, que dispõe sobre a proibição de revista íntima, determinando que "As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos dé adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino"73.

69.

Relatada pelo Min. Dias Toffoli e noticiada no Informativo 807, STF.

70.

Relatada pelo Min. Agres Britto, noticiada no Informativo 472, STF.

71.

Relatada pela Min. Ellen Gracie e noticiada no Informativo 410, STF.

72.

Relatada pelo Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 585, STF.

73.

A intenção desta lei federal é boa, claro. Mas as impropriedades do diploma são muitas! Começando com autilizaçãoequivocada do termo "funcionárias" — pois em se tratando de trabalhadoras regidas pelo Direito do Trabalho, o adequado seria dizer "empregadas" (de acordo com o art. 3º da CLT) e, no caso de trabalhadoras na administração pública, a expressão "servidoras públicas" seria mais harmônica com a previsão constitucional dos artigos 39 a 41,

75o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(2.6) Considerouinconstitucional alei estadual que, a pretexto de resguardar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, previu a ilicitude de um conjunto de atos discriminatórios praticados em virtude de sexo (e outros fatores, como credo e raça), cominando penalidades administrativas aagentes públicos e particulares (ADI 3.166-SP74). (2.7) Declarou a inconstitucionalidade da lei estadual que veda qualquer ato discriminatório ou atentatório contra a mulher no decorrer de processo seletivo para sua admissão ao trabalho, durante a jornada de trabalho ou no momento de sua demissão, elenca tais atos, e sujeita as empresas e seus dirigentes, no caso de descumprimento, a sanções administrativas que prevê. Nada obstante a louvável iniciativa em combater a discriminação contra a mulher no mercado de trabalho, invade competência legislativa da União (ADI 2.487-SC7s). (2.8) Declarou ainconstitucionalidade da lei distrital que criava e regulamentava aprofissão de motoboy. Por considerar usurpada a competência da União para legislar sobre direito do trabalho e condições para o exercício de profissões (art. 22, I e XVI, CF/88), o plenário do STF julgou procedente o pedido formulado em ADI, para declarar a inconstitucionalidade da lei do Distrito Federal, que criava e regulamentava a profissão de motoboy, tratando de condições de exercício ou criação de profissão (ADI 3.610-DF76). (2.9) Considerou inconstitucional alei estadual que torna obrigatória a prestação de serviços de empacotamento nos supermercados. Segundo a Corte, lei estadual que estabelece que o serviço de empacotamento nos supermercados deve ser prestado por funcionário do próprio estabelecimento éinconstitucional por violar a competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho. Ademais, referida lei, além de violar a competência privativa da Uniâo, ofende o princípio da livre iniciativa, previsto no art. 170 da CF/88, ao obrigar os supermercados a manter pelo menos um funcionário em cada máquina registradora, com a atribuição de acondicionar as compras ali efetuadas (ADI 907-RJ 77) (3) Em consonância com a súmula vinculante n° 46 do STF78 (e ADI 2.220) quem legisla sobre crimes de responsabilidade, estabelecendo as normas de processo e julgamento, é a União. Nesse sentido, a definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e oestabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial. Aqui nos parece um equívoco do STF extrair referida competência do art. 22, I, CF/88 (no que se refere ao direito penal), afinal crimes de responsabilidade são meras infrações político-administrativas enão "crimes" propriamente

CF/88.Outro problema deriva da proibição da revista íntima estar restrita somente às mulheres, quando nos parece que o mais adequado seria ela abarcar todas as pessoas, independente do sexo. 74.

Relatada pelo Min. Cezar Peluso e noticiada no Informativo 588, STF.

75.

Relatada pelo Min. Joaquim Barbosa e noticiada no Informativo 477, STF.

76.. Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 634, STF. 77.

Rel. Min. Alexandre de Moraes, foi julgada em agosto de 2017 e noticiada no Informativo 871, STF.

78.

Súmula vinculante 46, STF:'A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União".

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

751

ditos, logo não podem ser inseridos no tema "direito penal" —sob pena de confundirmos os "crimes comuns" com os "de responsabilidade". (4) Em se tratando do tema "direito processual", vejamos as decisões mais importantes: (4.1) Entendeu o STF (naADI 3.896-SE) que é inconstitucional a lei estadual que confere ao delegado de polícia a prerrogativa de ajustar com o juiz ou a autoridade competente a data, a hora e o local em que será ouvido como testemunha ou ofendido em processos e inquéritos. Justifica-se tal posicionamento da Corte em razão do reconhecimento de que o tema envolve matéria processual (apesar de o inquérito ser uma fase preparatória —até dispensável — da ação penal, por estar diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é dotado de natureza processual). (4.2) Por incumbir privativamente à União a disciplina do direito processual, entendeu o STF que o ente pode editar normas que influenciem a atuação dos órgãos jurisdicionais locais. Foi com base nessa argumentação que a Corte definiu a procedência da ADC 19 no que se referia ao art. 33 da Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), por entender o Tribunal que o diploma não criava varas judiciais, não definia limites de comarcas e não estabelecia o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Ao contrário, apenas facultava a criação desses juizados e atribuía ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional, às causas sobre a matéria. Vale, ainda, informar que os artigos 1° e 41 da lei também foram considerados constitucionais (em votação unânime, assim como o art. 33), validando, pois, os mecanismos instituídos pela lei para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. (4.3) Igualmente por ferir competência da União para tratar do tema "direito processual", entendeu o STF (na ADI 3.041-RS79) ser inconstitucional anorma estadual que dispõe acerca de prioridade, nos procedimentos a serem adotados pelo Ministério Público, Tribunal de Contas epor outros órgãos a respeito das conclusões das Comissões Parlamentares de inquérito. Isso porque a norma atribuía deveres ao MP, especialmente os de informação e prioridade na tramitação processual, além de prever sanções no caso de descumprimento, matérias que possuem, segundo a Corte, nítida natureza processual. (4 4) Da mesma forma, determinou a Corte (nas ADIS 2.855-MS, 2.909-RS e 3.125AM) a inconstitucionalidade das leis estaduais que versavam sobre depósitos judiciais e remetiam à própria justiça estadual o lucro das aplicações feitas com o dinheiro depositado em juízo pelas partes, após ser paga a correção (equivalente aos juros de poupança) ao vencedor do litígio. Entendeu nossa Suprema Corte que referidos diplomas ofendiam a competência da União para legislar sobre direito civil e processual. (~S) Nesse mesmo contexto, o STF declarou a inconstitucionalidade80 da previsão em lei estadual de depósito prévio para interposição de recursos nos juizados especiais cíveis, por

79.

Relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski e noticiada no Informativo 647, STF.

80.

ADI 2699-PE, relatada pelo Min. Celso de Mello, 20.5.2015, noticiada no INFO 780.

752

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

violação à competência legislativa privativa da União para tratar de direito processual (CF, art. 22, I). No caso, oEstado-Membro estipulara, como pressuposto adicional de recorribilidade, a exigência de depósito recursal equivalente a 100% do valor da condenação para efeito de interposição do recurso inominado previsto no art. 42, caput, da Lei 9.099/ 1995.. A Corte asseverou que, ao estabelecer disciplina peculiar ao preparo do recurso em questão, o Estado-Membro teria criado requisito de admissibilidade recursal inexistente na legislação nacional editada pela União, o que transgrediria, mediante usurpação, a competência normativa que fora outorgada, em caráter privativo, ao poder central (CF, art. 22, I). (/~.6) No mesmo sentido, manifestou-se o STF (ADI 3483$') pela inconstitucionalidade de uma lei do Maranhão que fixou como prioritária a tramitação dos processos envolvendo mulher vítima de violência doméstica. Isso porque estabelecer prioridades na tramitação processual é matéria de direito processual, cuja competência é privativa da Únião. (4 7) Também naADI 416182 o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual por invadir a competência da União para legislar sobre direito processual. Referida lei criava, como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso.inominado no âmbito dos juizados especiais, o depósito prévio de 100% do valor da condenação. Ademais, referida lei, além de violar a competência privativa da Uniâo, vulnerava os princípios constitucionais do acesso à jurisdiçâo, do contraditório e da ampla defesa, pois estipulava uma exigência por demais gravosa para interpor o recurso inominado diante da Turma Recursal. (/f.8) Por outro lado, como a Reclamação não tem a natureza de ação, de recurso, tampouco de incidente processual (decorre, em verdade, do direito de petição, inscrito no art. 5°, X~~IV, CF/88), sua adoção no âmbito do estado membro não implica em invasão da competência da Uniâo para legislar sobre direito processual (ADI 2.480-PA83). (5) Na ADI 238-RJ84 a Corte entendeu que viola a reserva de lei para dispor sobre norma de direito comercial voltada à organização e estruturaçâo das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a norma constitucional estadual que estabelecia número de vagas, nos órgãos de administração das pessoas jurídicas, para ser.preenchidas por representantes dos empregados. Inciso IV —Com base neste inciso o STF declarou inconstitucionais algumas normas. Vejamos: (1) O Supremo entendeu, em agosto de`2019, que é inconstitucional a lei municipal que autoriza o Poder Executivo local a conceder a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária no âmbito do território do Município. Isso porque, nos termos do art. 22, IV da CF/88, é atribuição privativa da União legislar sobre o tema "radiodifusão" (ADPF 235/TO, Rel. Min. Luiz Fux). Assim, não compete ao Município editar uma lei determinando que o Poder Executivo Municipal possa autorizar a exploração e funcionamento de rádios comunitárias na cidade, pois isso viola a divisão de competências feitas pela Constituição Federal (já que o art. 21, XII, "a", CF/88 estabelece que a competência para conceder autorizaçâo para tais

81.

Relatada pelo Min. Dias Toffoli e noticiada no Informativo 741, STF.

82.

Relatada pela Min. Cármen Lúcia e noticiada no Informativo 765, STF.

83.

Relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence e noticiada no Informativo 462, STF.

84.

Relatada pelo Min. Joaquim Barbosa e noticiada no Informativo 576, STF.

Cap. 10 • ORGANIZAÇAO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

753

serviços pertence à União, ao passo que o art. 22, IV, CF/88 concede à União a competência privativa para legislar sobre o tema "radiodifusão"). Detalhe: repare que a ação na qual o tema foi discutido no STF é umaADPF, pois leis municipais não podem ser objeto deADI ajuizada perante a Corte Suprema (art. 102, I, `á, CF/88). (2) Também no mês de agosto de 2019, o STF declarou (na ADI 5610/BA) a inconstitucionalidade de uma lei estadual que proibia as empresas concessionárias de energia elétrica de cobrarem pela religaçâo caso houvesse corte no fornecimento de energia em razão de atraso no pagamento. Considerou nossa Corte Suprema que referida lei estadual afrontava a competênciaprivativa da União para legislar sobre energia, desrespeitando, pois, o art. 22, N e o art. 21, XII, "b", ambos da CF/88. Assim, se uma concessionária suspendeu o fornecimento do serviço de energia elétrica de um consumidor, em virtude do seu inadimplemento, e, posteriormente, este quita os débitos e regulariza a situação, pode a concessionária cobrar um valor pelo religamento do serviço, sendo inconstitucional alei estadual que proibir tal cobrança. (3) Também foi considerada inconstitucional alei estadual que dispunha sobre a possibilidade de acúmulo de franquia de minutos mensais ofertados pela operadora de telefonia, determinando a transferência dos minutos não utilizados para os meses subsequentes, em virtude da ofensa à competência da União para legislar sobre o tema "telecomunicações" (ADI 4649-RJ, STF, Rel. Min. Dias Toffoli); (4) Igualmente inconstitucionais sâo as leis estaduais que, ao obrigarem as concessionárias dos serviços de telefonia fixa, energia elétrica, água e gás a instalar medidores de consumo, intervêm na relação firmada entre a União e suas concessionárias, contrariando o inciso em comento (ADI 3.558-RJ, STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, noticiada no Informativo 619, STF); (S) Viola, também, o texto constitucional a lei estadual que institui controle de comercialização e de habilitação de aparelhos usados de telefonia móvel (ADI 3.846-PE, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 610, STF). (6) Em fevereiro de 2019, analisando uma lei do Estado da Bahia, o STF concluiu, na ADI 4606, que é inconstitucional a lei estadual que tratar da arrecadação das receitas oriundas da exploração de recursos hídricos para geração de energia elétrica e de recursos minerais, inclusive petróleo e gás natural. Isso porque há uma inconstitucionalidade formal, vez que compete à Uniâo legislar sobre o assunto, nos termos do art. 22, incisos N e XII, CF/88. Em contrapartida, a lei estadual pode dispor sobre a fiscalização e o controle dessas receitas, tendo em vista que é de competência comum aos entes registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploraçâo de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, XI, da CF/88). Em outras palavras, apesar de o ~ 1° do art. 20 assegurar aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos órgãos da administração direta da União participação no resultado da exploração dos recursos hídricos e minerais e esses valores possuírem natureza jurídica de "receita patrimonial originária" (cuja titularidade pertence a cada um dos entes federados), as condiÇôes de recolhimento e repartição são definidas por regramento da União, uma vez que ela é competente para definiras condições legislativas gerais de exploração dos potenciais recursos hídricos e minerais (art. 22, IV e XII, da CF/88). De outro lado, é perfeitamente possível que

asa

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

uma lei estadual estipule regras parafiscalízaç~~to e controle desses recursos. Afinal, como citado acima, o art. 23, XI, CF/88 permite aos entes federados adotar providências administrativas para registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, permitindo, com isso, que eles tenham controle sobre as quotas-partes repassadas a título de compensaçâo financeira pela União. (7) Três decisões sobre este tema, proferidas recentemente pelo STF, merecem destaque. Em todas elas, a Corte decidiu que o assunto central da norma era "direito do consumidor" — matéria de competência legislativa concorrente —, e não "telecomunicações" —matéria de competência legislativa privativa da União (art. 22, IV). Assim, nos três casos, a Corte concluiu não ter havido vício formal, ou seja, considerou que as normas estaduais em análise eram constitucionais. Vejamos: (7.1) Em dezembro de 2018 (na ADI 5961/PR), o STF decidiu que é constitucional lei estadual que veda o corte do fornecimento de água e luz pelas empresas concessionárias, em determinados dias, por falta de pagamento. No caso concreto, foi declarada a constitucionalidade de uma lei do Estado do Paraná que proíbe que as concessionárias de serviços públicos de água e luz cortem o fornecimento residencial de seus serviços por falta de pagamento às sextas-feiras, sábados, domingos, feriados e no último dia útil anterior a feriado. A lei também prevê que o consumidor que tiver suspenso o fornecimento nesses dias tem o direito de acionar juridicamente a concessionária por perdas e danos, além de ficar desobrigado de efetuar o pagamento da dívida que gerou a suspensão do serviço. (7.2) Em fevereiro de 2019 (na ADI 5745) o STF decidiu que é constitucional lei estadual que obriga as empresas prestadoras de serviços no Estado (por exemplo, empresas de telefonia, de TV por assinatura, de energia elétrica etc.) a informarem previamente a seus clientes os dados do empregado (nome e identidade) que realizará o serviço na residência do consumidor. Afinal, na hipótese em estudo, o valor constitucional central que está sendo tutelado pela lei estadual é a segurança dos consumidores, tentando impedir que eles sejam vítimas de assaltantes que finjam ser funcionários das empresas prestadoras de serviço. Não havendo interferência na atividade de telecomunicações propriamente dita, nâo há que se falar em ofensa à competência privativa da União. (7.3) Em abril de 2019 o STF decidiu que é constitucional lei estadual que obriga as empresas de telefonia fixa e móvel a cancelarem a multa contratual defidelidade quando o usuário comprovar que perdeu o vínculo empregatício após a adesâo do contrato (ADI 4908/RJ). Afinal, entendeu o STF, referida lei trata do tema "direito do consumidor" — matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, V e VIII, CF/88) —, e não do tema "telecomunicações" — matéria de competência legislativa privativa da União, prevista no art. 22, IV. Nâo houve, pois, vício formal. Inciso VIII —Utilizando este inciso como parâmetro, o STF declarou inconstitucional: (1) a lei estadual (ou distrital)85 que veda o cultivo, a manipulação, a importação, a industrializaçâo e acomercialização de organismos geneticamente modificados em seu

85.

ADI 3.035-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 333, STF.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

755

território por ferir a competência privativa da União para disciplinar a comercializaçâo, a importação e a exportação de Organismos Geneticamente Modificados, inserta no art. 22, I e VIII, CF/88, que autoriza este ente a legislar sobre direito comercial, comércio exterior e interestadual; (2) a lei estadual que proibiu a comercialização, no referido Estado-membro, de produtos importados de outros países que não tenham sido submetidos à análise de resíduos químicos de agrotóxicos. Isso porque essa lei refere-se, predominantemente, ao tema "comércio exterior", matéria cuja competência é privativa da União, nos termos do art. 22, VIII, da CF/88 (ADI 3.813-RS86); (3) a lei estadual que obrigou a inserção de informações nos rótulos das embalagens de produtos alimentícios comercializados e as respectivas sanções por descumprimento. Conforme entendimento de nossa Suprema Corte, a exigência de novos dados nos rótulos, além dos previstos na legislaçâo federal, prejudicaria o comércio interestadual, já que muitas empresas teriam dificuldades no cumprimento das condições legais e acabariam por prejudicar os próprios consumidores. Afirmou ser de competência privativa da União legislar sobre comércio interestadual, nos termos do art. 22, VIII (ADI 75087); (4) a lei municipal que proíbe o transito de veículos, sejam eles motorizados ou não, transportando cargas vivas nas áreas urbanas e de expansâo urbana do Município. Tal lei municipal invade a competência da Uniâo (estariam sendo afrontados os seguintes dispositivos: art. 21, XII, "f" e art. 22, VIII, IX, X, XI). Segundo nossa Corte Suprema, o Município, ao inviabilizar o transporte de gado vivo na área urbana e de expansão urbana de seu território, transgrediu a competência da União, que já estabeleceu, à exaustâo, diretrizes para a política agropecuária, o que inclui o transporte de animais vivos e sua fiscalizaçâo. Ademais, ao argumento de estar criando mecanismo legislativo de proteção aos animais, a legislação municipal impôs restrição desproporcional —que torna-se óbvia quando se verifica que a legislaçâo federal já prevê uma série de instrumentos para garantir, de um lado, a qualidade dos produtos destinados ao consumo pela população e, de outro, a existência digna e a ausência de sofrimento dos animais, tanto no transporte quanto no seu abate (ADPF 514 e ADPF 516 MC-REF/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgadas em outubro de 2018 e noticiadas no Informativo 919). Inciso IX —Baseado neste inciso, o STF declarou inconstitucional: (1) a lei do Distrito Federal que tornou obrigatória a iluminaçâo interna dos veículos fechados no período das dezoito às seis horas, quando se aproximarem de barreira policial ou blitz (ADI 3.625); (2) a lei estadual que fixou em 16 anos a idade mínima para condução do veículo automotor (ADI 476). Inciso XI — Na vigência da nossa Constituição anterior (1967/69) a competência para legislar sobre o assunto posto neste inciso (trânsito e transporte) era concorrente entre a

86.

Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/2/2015, noticiada no Informativo 774, STF

87.

Relatada pelo Min. Gilmar Mendes, a ação direta foi julgada em agosto de 2017.

756

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

União e os Estados-membros88. No entanto, hoje referida competência está alotada no axt. 22, CF/88, sendo, pois, privativa da União. Por esta razão o STF tem declarado inconstitucionais variadas leis estaduais e distritais referentes ao assunto, como as seguintes: (1) lei estadual que obrigava a instalação de cintos de segurança para todos os passageiros em veículos de transporte coletivo (ADI 874); (2) lei distrital que dispunha sobre a instalação de aparelho, equipamento ou qualquer outro meio tecnológico de controle de velocidade de veículos automotores nas vias do Distrito Federal (ADI 3.897-DFB~); (3) lei distrital e leis estaduais que regulamentavam o serviço de transporte remunerado de passageiros com uso de motocicletas, motonetas e ciclomotores (moto-táxi) (ADI 3.610DF, STF90). (4) lei estadual que obrigava os veículos automotores a transitarem nas vias das rodovias permanentemente com os faróis acesos~l (insta informar que em maio de 2016 a União editou a Lei 13.290/2016, que torna obrigatório o uso, nas rodovias, de farol baixo aceso durante o dia); (5) lei estadual que disciplinava a colocação de barreiras eletrônicas para aferir a velocidade dos veículos (ADI 2.718-RS9z); (6) lei estadual que fixava valores máximos a serem pagos em decorrência de multas aplicadas em virtude da prática de infrações no trânsito (ADI 2.644-PR93). No caso, a lei estadual determinava que as multas impostas pelo DETRAN nâo poderiam ultrapassar mais que 20% do valor do automóvel; (7) lei estadual que fixava limites de velocidade nas rodovias do estado membro ou nas rodovias sob sua administração (ADI 2.582-RS94) (8) lei estadual que tratava do uso de película de filme solar nos vidros dos veículos em todo o Estado (ADI 1.704-MT95); (9) lei distrital que estabelecia penalidades aos condutores flagrados, em estado de embriaguez, na direção de veículos automotores (ADI 3.269-DF9G);

88.

Art. 8º, XVII, "n" e § 2º, CRFB/ 1967/69: "Compete à União: XVII —legislar sobre: n) tráfego e trânsito nas vias terrestres; § 2º —A competência da União não exclui a dos Estados para legislar supletivamente sobre as matérias das

89.

Relatada pelo Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 537, STF.

90.

Relatada pelo Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 634, STF.

letras "c", "d", "e", "n", "q" e "v" do item XVII, respeitada a lei federal".

91.

ADI 3.055-PR, relatada pelo Min. Carlos Velloso e noticiada no Informativo 410, STF.

92.

Relatada pelo Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 382, STF.

93.

Relatada pela Min. Ellen Gracie, noticiada no Informativo 315, STF.

94.

Relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence, noticiada no Informativo 301, STF.

95.

Relatada pelo Min. Carlos Velloso, noticiada no Informativo 275, STF.

96.

Relatada pelo Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 634, STF.

Cap.10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

757

(10) lei estadual que autorizava a concessão e implantação do "Serviço de Inspeção Técnica de Veículo" para vistoria de condições de segurança e para controle da emissão de gases poluentes e de ruídos dos veículos automotores registrados no Estado (ADI 3.049-ALA'); (11) lei estadual que dispunha sobre a obrigatoriedade de reserva de espaço para o tráfego de motocicletas nas vias públicas de grande circulação da Região Metropolitana da cidade, assim consideradas pela autoridade de trânsito (ADI 3.132-SP)98. Interessante também mencionar que em homenagem a competência privativa da União, contida no inciso XI, o STF concedeu a medida cautelar para sustar a produção de efeitos de lei distrital que estabelece a obrigatoriedade de equipar os ônibus utilizados no serviço público de transporte coletivo local com dispositivos redutores de estresse para motoristas e cobradores (ADI 3.671 MC-DF~~). Por último, três comentários baseados em julgamentos do STF sobre o tema sâo importantes: (1) Na ADI 903/MG10°, o STF declarou a constitucionalidade da lei mineira (Lei n~ 10.820/1992) que obriga a empresa de ônibus, concessionária de transporte coletivo municipal, a adaptar seus veículos facilitando o acesso e a permanência das pessoas portadoras de deficiência. Como visto nos julgados já listados, em vários casos semelhantes a este a Corte declarou a inconstitucionalidade da norma —por entender ter havido usurpaçâo da competência legislativa privativa da União para legislar sobre transito e transporte (art. 22, XI, CF/88). Todavia, essa lei mineira envolve também a proteção da pessoa portadora de deficiência, assunto que é de competência legislativa concorrente (entre a União, os Estados e o Distrito Federal). Nesse sentido, a Corte entendeu que prevaleceria, na hipótese, "a densidade do direito à acessibilidade física das pessoas com deficiência (art. 24, XIV, CF/88), não obstante pronunciamentos da Corte no sentido da competência privativa da União (art. 22, XI, CF/88) para legislar sobre trânsito e transporte". (2) Outra decisão de 2013 sobre o tema que chamou a atenção: a Corte decidiu, na ADI 3.327/ES, que sâo constitucionais as leis estaduais (Leis n~ 5.717/1998 e 6.931/2001) que autorizam a utilização, pela policia militar ou pela polícia civil, de veículos apreendidos e não identificados quanto à procedência e à propriedade, exclusivamente no trabalho de repressão penal. Afinal, avaliou-se não se tratar de matéria correlata a trânsito, mas concernente à administraçvo. Nos termos noticiados no Informativo 714: "Destacou-se que as normas disporiam sobre a regulação no plano estritamente administrativo, na esfera de autonomia do estado-membro. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, relator, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que julgavam o pleito procedente. Aduziam que as leis em comento teriam invadido a esfera de competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte".

97.

Relatada pelo Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 470, STF.

98.

Relatada pelo Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 619, STF.

99.

Relatada pelo Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 517, STF.

100. Relatada pelo Min. Dias Toffoli e noticiada no Informativo 707, STF.

75s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(3) Em 2014 o STF avaliou uma lei estadual (do Rio Grande do Sul) que determinava que todos os veículos registrados no Estado deveriam ser submetidos à inspeção técnica veicular como condiçâo para serem licenciados. Por violar atribuição privativa da Uniâo para legislar sobre trânsito, a Corte declarou a lei inconstitucional (ADI 1.97210') IncisoXIV — No que se refere a este inciso, o STF já decidiu que é inconstitucional norma de Constituiçâo estadual que disponha sobre as atribuições para a defesa dos interesses e direitos das populações indígenas, pois somente a União é competente para legislar sobre a matéria. Na ADI 1499102 o STF declarou que violava a Constituição Federal norma da Constituiçâo do Pará que enunciava atribuições a serem cumpridas pelo Estado e pelos Municípios referentes à preservação da cultura, organização social, costumes, crenças e tradições das populações indígenas. Ademais, também foi considerada inconstitucional adeterminação imposta nessa lei para que o Ministério Público estadual fiscalizasse o cumprimento dessas responsabilidades, já que a competência para realizar a defesa dos direitos e interesses das populações indígenas é do MP Federal (art. 109, XI, CF/88 c/c art. 5°, III, e, LC n° 75/1993). Inciso XX — Relativamente a este inciso vale destacar que são inconstitucionais as leis estaduais, distritais que versem sobre sistema de consórcio e sorteios, inclusive bingos e loterias (tendo o STF editado a súmula vinculante n° 02103 a fim de firmar este entendimento). Vale informar que, apesar de a SV 02 somente mencionar que os Estados e o DF não podem tratar do tema, o STF confirmou (em outubro de 2018, na ADPF 337, noticiada no Informativo 920) que também é inconstitucional lei municipal que cria concurso de prognósticos de múltiplas chances (loteria) em âmbito local. Inciso XXI —Este inciso foi alterado pela EC 103 de 2019 (Reforma da Previdência), sendo que, agora, a competência para legislar sobre regras gerais de inatividade remunerada de policiais militares e bombeiros dos estados e Distrito Federal passou a ser privativa da União. O intuito é cristalino: uniformizar, por meio da edição de uma lei federal, as regras gerais da inativação remunerada e das pensões em decorrência de morte dos policiais militares e bombeiros. IncisoXXIV—Tendo em conta a competência da União para legislar sobre as diretrizes e bases da educação nacional, foi considerada inconstitucional alei estadual do Acre que tratava da revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do MERCOSUL. A lei foi declarada inconstitucional pois obrigava que o Poder Público estadual aceitasse como válidos os diplomas expedidos por instituições do Mercosul mesmo sem procedimento de revalidação, contrariando o disposto na Lei Federal n° 9.394/1996 e no Decreto 5.518/2005. Inciso XXVII — Em setembro de 2016, a maioria dos Ministros do STF considerou inconstitucional lei do Estado de Mato Grosso do Sul que impunha a apresentaçâo de certidão negativa de violação dos direitos do consumidor para empresas que contratam com 101. Relatada pelo Min. Teori Zavascki, noticiada no Informativo 759, STF. 102. Relatada pelo Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 759, STF. 103. Súmula vinculante nº 2, STF: "É inconstitucional alei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias".

Cap.10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINIsïRATIVA DO ESTADO

759

o Estado (ADI 3735-MS). Para compreender melhor a decisão da Corte, vale recordar que nossa Constituição estabelece no inciso XXVII do art. 22 a competência privativa da União para fixar normas gerais sobre licitações e contratos. Apesar de ser omissa no art. 24 quanto à possibilidade de os Estados e o DF legislarem de modo suplementar sobre o tema, é certo que ela existe (até porque somente faz sentido dispor que a União elaborará as `normas gerais' se essa legislação for complementada, posteriormente, por outro ente). Em suma, os entes mencionados (e também os Municípios, por força do art. 30, II, CF/88) podem suplementar as normas gerais fixadas pela União, nos termos dos artigos 24, ~ 2~ e 25, g 1~, ambos da CF/88t04 Não podem, contudo, legislar de forma incompatível com a normalização geral federal que, no caso em comento, é a Lei n~ 8.666/ 1993. Nesta norma, a Uniâo exigiu que algumas certidões referentes à regularidade fiscal e trabalhista (art. 29) fossem apresentadas pelo interessado na disputa licitatória, todavia, não faz qualquer exigência quanto à inexistência de condenações relacionadas com a violação de direitos do consumidor. Destarte, quando a lei editada pelo Estado do MS determinou que a existência de registros desabonadores nos registros públicos de proteção do consumidor representaria impedimento à contratação de pessoas físicas e jurídicas pela Administração, acabou por violar a norma geral federal sobre o tema, usurpando competência legislativa da União. 8./f.3. Materiais comuns — art. 23, CF/88 Ademais das atribuiçôes administrativas exclusivas da União (inscritas no art. 21, CF/88), existem também as competências materiais comuns, sistematizadas no art. 23, CF/88, que serão cumpridas pela União em conjunto com todos os demais entes federados, a saber, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. São atribuiçôes exercitadas por todos os entes concomitantemente; podem ser intituladas "cumu.lativas", uma vez que não há limites prévios estipulados para o cumprimento delas, isto é, a atuação de um ente não inviabiliza ou restringe a atuaçâo dos demais. Como todos os entes estão aptos a realizar as atividades relacionadas às matérias mencionadas nos incisos, a possibilidade conflitiva das atuações é óbvia. Daí porque é necessária a instituição de diretrizes, capazes de minimizar o aparecimento de divergências e neutralizar as que se efetivarem. É nesse sentido que o parágrafo único estabelece a fixação, por lei complementar federal, de normalização que vise harmonizar o exercício das atividades por parte dos entes, de forma a evitar conflitos e eventuais desperdícios materiais e financeiros. Se ainda assim choques ocorrerem entre as atuações das diversas entidades federadas, o STF irá solucioná-los por meio da aplicação do critério da preponderância dos interesses para determinar que as situações de colisão entre as diferentes providências sejam resolvidas em prol do interesse preponderante, mais abrangente, que é o da União.

104. No entanto, em razão de o tema `licitações' não ter sido tratado pelo art. Z4, CF, os Estados e DF não poderiam legislar de forma plena se eventualmente a União fosse omissa e não tivesse estabelecido a norma geral sobre o assunto (que existe e é a Lei nº 8.666/1993).

76o

MRNüAL DE DIREITO CONSTtTUCtON1~L~-Natfìallà Masson

Vale, por fim, mencionar a interessante decisão prolatada pelo STF na ADI 2.544-RS'os na qual o Tribunal, por maioria, considerou procedente o pedido formulado na ação direta, declarando inconstitucional alei estadual que atribuiu a proteção, a guarda e a responsabilidade dos sítios arqueológicos e respectivos acervos existentes no Estado-membro aos Municípios em que os mesmos se localizam. Entendeu a Corte que a lei excluía a responsabilidade, de natureza irrenunciável, do Estado e da União sobre tais bens, em clara ofensa ao art. 23, III, e parágrafo único, da CF/88. Em conclusão, firmou a Corte que não podem, Uniâo e Estados, se demitirem dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios. 8.4 4 Legislativas concorrentes — art. 2~, CF/88 Ademais das atribuições legislativas privativas enunciadas no art. 22, CF/88, verifica-se para a União competências legislativas concorrentes, pertencentes ao ente em estudo em concorrência com os Estados-membros e o Distrito Federal. Referidas tarefas estão organizadas no art. 24, CF/88, e decorrem (assim como as atribuições materiais comuns, estudadas no item anterior), da técnica vertical de repartição de competências. No entanto, ao contrário das competências materiais comuns do art. 23, CF/88, que são cumulativas —pois não havia prévia determinação de limites para a atuação de cada ente —, a competência legislativa concorrente, é não cumulativa, afinal existe determinação expressa de limites á atuação dos entes, ou seja, as tarefas de cada um estão definidas de antemão. Nesse contexto, pode-se afirmar que a competência da União se resume à edição da normatizaÇão geral (art. 24, ~ 1°, CF/88). Por seu turno, os Estados-membros e o Distrito Federal serão competentes para fixar as normas específicas, complementando a norma geral elaborada pela União (competência suplementar-complementar, prevista no art. 24, Se a União, porventura, não editaras normas gerais, de acordo com a Constituição (art. 24, ~ 3°, CF/88) os Estados-membros e o Distrito Federal poderão exercer competência legislativa plena, para atenderem a suas peculiaridades. Referida competência (intitulada "suplementar supletiva") é prevista para os Estados tendo em vista a impossibilidade de eles editarem uma norma complementar se não há norma geral (nâo se complementa o nada!), logo poderão editar tanto a norma geral (que valerá apenas no âmbito de sua esfera federativa), quanto a especificação dela (o complemento). Todavia, pode acontecer de, posteriormente à edição da norma geral por um Estado (ou pelo DF), ante a inércia da Uniâo, este ente decidir-se pela atuação e, finalmente, editar a norma geral. Nesse caso, teremos a superveniência da norma geral federal. E se qualquer Estado membro ou o Distrito Federal já tiver exercido a atribuição do g 3° do art. 24 (competência suplementar-supletiva), valerá a norma federal posterior, que terá o condão de

105. Relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence e noticiada no Informativo 433, STF.

Cap.'1ü'~~ O♦tGANIZA~Ã~Ì~C~t(TIC0~Á~MÏÌJÍ~`1'RATIVA DÓ ÉSl'ADO

76

suspender a norma estadual (ou distrital) anterior, onde houver contrariedade entre elas (art. 24, ~ 4°, CF/88). Note que no parágrafo anterior falou-se em "suspensão" e não em "revogação".Alei federal geral superveniente só é capaz de suspender os efeitos da norma geral estadual (ou distrital), no que lhe for contrária, não sendo capaz de revogá-la, tampouco de convertê-la em inconstitucional. Em que pese a proximidade dos efeitos práticos da suspensão e da revogação, é importante distinguir o que se passa na hipótese, nâo só por questôes de rigorismo teórico, mas também por razôes práticas. Assim, suponhamos que a norma geral elaborada pela Uniâo (que suspendeu anorma estadual/distrital; chamemo-la de N1) seja revogada por outra norma geral federal posterior (chamemo-la de N2). Se essa norma geral N2 for compatível com a norma estadual (ou distrital) anterior, esta última voltará a vigorar, a produzir efeitos jurídicos. Vale destacar que referida retomada de produção de efeitos da norma estadual (ou distrital) não é consequência da incidência do fenômeno legislativo da repristinação, afinal a norma geral estadual (ou distrital) não houvera sido revogada pela superveniência da norma geral federal, mas tão somente suspensa — e a repristinaçâo, de acordo com o art. 2°, g 3°, da LINDB exige duas revogaçôes efetivas. Relativamente às competências legislativas concorrente, alguns itens merecem ser destacados: (i) conforme se depreende da leitura do caput do art. 24, CF/88, os Municípios não foram listados como entes dotados de competência legislativa concorrente. Isso nâo os impede, todavia, de legislar sobre os temas relacionados nos incisos constantes do artigo, haja vista a competência suplementar que detêm como decorrência da previsão do art. 30, II, CF/88. Deste modo, pode-se concluir que os Municípios estâo aptos a complementar as leis federais e estaduais editadas no exercício da competência legislativa prevista no art. 24, com o intuito de melhor especificarem suas peculiaridades, nada obstante nâo terem sido relacionados no art. 24 enquanto entes dotados de competência legislativa concorrente; (ii) os ramos do direito para os quais a competência para legislar nâo é privativa da União, mas sim concorrente com os Estados-membros e com o Distrito Federal são os listados no art. 24, incisos I e II e podem ser organizados através do seguinte esquema:

762

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(iii) no intuito de facilitar a diferenciação dos temas que foram arrolados como competênciasprivativas da União e os que foram enunciados como parte das competências concorrentes (entre União, Estados-membros e Distrito Federal), vale verificar o quadro organizado abaixo: COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO

CONCORRENTE ENTRE UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E DISTRITO FEDERAL

Seguridade social (art. 22, XXIII, CF/88)

Previdência social (assim como proteção e defesa da saúde) (art. 24, XII, CF/88)

Diretrizes e bases da educação nacionallos (art. 22, XXIV, CF/88)

Educação, cultura, ensino e desporto (art. 24, IX, CF/88)

Direito processual (art. 22, I, CF/88)

Procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF/88)

Direito comercial (art. 22, I, CF/88)

Juntas comerciais (art. 24, III, CF/88)

Penal (art. 22, I, CF/88)

Penitenciário (art. 24, I, CF/88)

(iv) A Constituição foi omissa ao conceder à Uniâo competência privativa para legislar sobre certos assuntos (1 — de organizaçâo, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros — art. 22, XXI; e 2 — de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas e empresas estatais — art. 22, XXVII), e não inseri-los no art. 24, indicando de modo expresso que os Estados (e o DF) também podem legislar de forma complementar sobre eles. Tal lacuna, todavia, não

impede que Estados e DF tratem sobre esses assuntos para suplementá-los, como informa José Afonso da Silva107: Nâo é, porém, porque não consta na competência comum que Estados e Distrito federal (este nâo sobre Polícia Militar, que nâo é dele) nâo podem legislar suplementarmente sobre esses assuntos. Podem, e é de sua competência fazê-lo, pois que, nos termos do § 2~ do azt. 24, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui (na verdade, até pressupõe) a competência suplementar dos Estados (e também do Distrito Federal, embora nâo se diga aí), e isso abrange nâo apenas as normas gerais referidas no § 1~ desse mesmo aztigo no tocante à matéria neste relacionada, mas também as normas gerais indicadas em outros dispositivos constitucionais, porque justamente a característica da legislação principiológica (normas gerais, diretrizes, bases), na repartiçâo de competências federativas, consiste em sua correlação com competência suplementar (complementar supletiva) dos Estados.

106. Sobre a competência para legislar sobre o tema educação, é muito pertinente o comentário de José Afonso da Silva, quando nos lembra que: "Legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional e legislar sobre normas gerais de educação somam, no fundo, a mesma coisa. Tudo somado, dá na mesma, com um dispositivo a mais, sem necessidade". Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 276 e 277. 107. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 276 e 277.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

763

(v) Alguns incisos do art. 24 ensejaram importantes precedentes no STF, quais sejam: Inciso I —Conforme entendeu o STF108, a competência para legislar sobre direito penitenciário éconcorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal nos termos do que está disposto no artigo 24, inciso I, da CF/88. Nesse sentido, eventual lei distrital que cria a Carreira de Atividades Penitenciárias, nos Quadros da Administração do Distrito Federal nâo pode ser considerada inconstitucional, pois está o Poder Legislativo distrital no exercício do âmbito da parcela de sua competência concorrente para dispor sobre direito penitenciário. —

Ainda de acordo com a Corte (ADI 1.950-SP 109) e com base neste mesmo inciso I, é constitucional lei de Estado-membro que disponha sobre ameia-entrada para o ingresso de estudantes em casas de diversão, esporte, cultura e lazer, por se tratar de matéria inerente a direito econômico inserida no âmbito da competência legislativa concorrente entre a Uniâo, os Estados — membros e o DF;

—

por último, vale ressaltar que segundo a jurisprudência da Corte110, apesar de as unidades federadas não serem competentes para fixar índices de correção monetária de créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem fixá-los em patamares inferiores. Isso em razão de a Uniâo, os Estados-membros e o Distrito Federal deterem competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no artigo 24, inciso I, CF/88.

Inciso IV —Considerando que as custas e emolumentos dos serviços forensessão matéria de competência concorrente da União e dos Estados o Tribunal declarou a constitucionalidade da lei estadual que concedia isenção às entidades beneficentes de assistência social, em regular funcionamento no respectivo Estado e declaradas de utilidade pública, do pagamento de emolumentos relativos ao registro de atos constitutivos, inclusive de alteração de ata ou de documento válido contra terceiros. (ADI 1.624-MG"') —

Tendo ainda como referência este mesmo inciso IV, é importante recordar que como as custas judicias sâo disciplinadas por leis estaduais, há muita discrepâncianos valores a serem gastos pelo jurisdicionado ao acessar o Poder Judiciário, a depender da unidade federativa em que a ação seja movida. Para ilustrar: imagine que um cidadão ingresse no Judiciário brasileiro com uma ação civil ordinária de cobrança, cujo valor da causa é R$ 100 mil. Ele deverá desembolsar R$ 435,47 se a ação for ajuizada no Distrito Federal (entidade federativa que, em potencial, menos onera o litigante). Se estivesse no Estado da Paraíba, por outro lado, seria cobrado do autor da causa R$ 6.676,3512.

108. Na ADI 3.916-DF, Min. Rel. Eros Grau, noticiada no Informativo 573, STF. 109. Relatada pelo Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 407, STF. 110. ADI 442-SP, STF, Rel. Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 582, STF. 111. Relatada pelo Min. Carlos Velloso, noticiada no Informativo 307, STF. 112. São dados do sitejurídico Migalhas. Disponível em: . Acesso em 27.07.2015.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

764

Inciso IX —Com base neste inciso o Tribunal julgou improcedente (na ADI 3.669-DF113) pedido formulado em ação direta contra a lei distrital que estabelece a oferta de ensino de língua espanhola aos alunos da rede pública daquela entidade federativa. Para a Corte, não há qualquer vício formal, pois o legislador distrital atuou nos limites da competência concorrente dos Estados-membros e do DF para legislar sobre o tema "educaçâo". Ademais, asseverou o Tribunal que a Constituição, ao prever a competência privativa da União para tratar de diretrizes ebases da educação nacional (art. 22, XXII —cujo tratamento em âmbito nacional se dá pela Lei n° 9.394/1996 —, permitiu que os entes estaduais e o DF atuassem no campo de suas especificidades. —

Nessa mesma linha argumentativa, o STF determinou que lei editada por Estado-membro que disponha sobre número máximo de alunos em sala de aula na educação infantil, fundamental e média, nâo usurpa a competência da Uniâo para legislar sobre normas gerais de educação (CF, art. 24, IX, e ~ 3°).Afinal, em matéria de educação, a competência da União e dos Estados-membros é concorrente sendo possível aos Estados suplementar (complementar, detalhar) a legislação federal (art. 24 ~ 2°) ~'4

—

Igualmente com base neste inciso, a Corte considerou, por unanimidade de votos, a constitucionalidade do Estatuto de Defesa do Torcedor (Lei n° 10.671 /2003) rechaçando o argumento de que a União extravasara sua competência legislativa. Segundo o Tribunal, ao propor o texto do Estatuto, a União exerceu a competência prevista no inciso IX do artigo 24 da Constituição Federal sem tratar de peculiaridades locais, de especificidades ou singularidades estaduais ou distritais, tampouco cuidando de particularidades ou minudências que pudessem estar reservadas à dita competência estadual concorrente não cumulativa ou suplementar do art. 24, ~ 2°, da CF/88. Complementou o STF, ainda, que a União teria exercido a competência prevista no inciso IX do art. 24 sem dela desbordar, mantendo-se adstrita a regular genericamente a matéria.

—

Também tendo por parâmetro este inciso, o STF se manifestou (ADI 2663-RS115) no sentido de que a competência legislativa concorrente do Estado-Membro para dispor sobre educaçâo e ensino permite que a entidade federada edite lei autorizando empresas a financiar bolsas para a formação superior de professores, fixando como contrapartida que os beneficiários prestem serviços de aperfeiçoamento e alfabetização a seus empregados. Entretanto, nossa Corte considerou inconstitucional aparte do dispositivo legal que estabelecia a possibilidade de concessão de benefício equivalente a 50% da bolsa em deduções de Imposto sobre Circulaçâo de Mercadorias e Serviços (ICMS) —afinal, entendeu a Corte, a concessão desse benefício fiscal poderia configurar hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal.

113. Relatada pela Min. Carmen Lúcia e noticiada no Informativo 472, STF. 114. ADI 4.060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/2/2015, noticiada no Informativo 775, STF. 115. Relatada pelo Min. Luiz Fux e noticiada no INF 856.

Cap.10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

765

Inciso XI —Com base neste inciso o STF decidiu (ADI 292216) ser constitucional a lei do Estado do Rio de Janeiro que dispõe sobre homologação judicial de acordo envolvendo pensão alimentícia firmado com a intervenção da Defensoria Pública. Segundo a Corte a lei impugnada não dispõe sobre direito civil e direito processual civil (como alegava o PGR, autor da ação direta), pois, em verdade, trata sobre critérios procedimentais em matéria processual, tema que é de competência concorrente entre a Uniâo, os Estados e o DF (art. 24, XI, CF/88). Assim, nos termos que a lei prevê, o Defensor Público terá a iniciativa de promover, junto ao juízo competente, a designação de dia e hora para a audiência dos interessados e eventual homologaçâo do acordo sobre a prestação de alimentos (lembrando que o juiz pode recusar se comprovar que não preserva suficientemente os interesses a que se refere ou se tiver fundada dúvida sobre a liberdade de consentimento de qualquer dos interessados no acordo). Inciso XII —Por entender que a defesa a saúde (constante desse inciso) não estaria sendo vulnerada, o STF declarou a constitucionalidade das leis estaduais"' que permitem o comércio de artigos de conveniência (pilhas, cartões telefônicos, perfumes, repelentes, artigos para bebês, chocolates, sorvetes, doces, salgados, biscoitos, bebidas não alcóolicas, etc.) e a prestação de serviços de utilidade pública (pagamento de contas de água/luz/telefone e boletos bancários, fotocópias, etc.) em farmácias e drogarias. Inciso XVI — Como a Constituição Federal prevê (no art. 24, XVI) que a competência para legislar sobre o regime jurídico dos policiais civis éconcorrente —sendo, portanto, repartida entre a União (que edita as normas gerais) e os Estados e o Distrito Federal, que complementam a legislação geral federal segundo suas peculiaridades regionais —, é certo que os Estados detêm competência para legislar sobre o tema e não há nenhum dispositivo da CF/88 que impeça o constituinte estadual de exigir que o assunto seja regulado por lei complementar, isto é, por lei aprovada por uma maioria mais qualificada. Segundo entendeu o STFI'$, seria um exagero recusar à Constituição estadual a faculdade de eleger certos assuntos como mais sensíveis, exigindo, para a disciplina deles, uma aprovaçâo legislativa mais qualificada por meio de lei complementar. 8.5. Competências dos Estados-membros No que se refere ás atribuições dos Estados-membros, o art. 25, ~ 1°, CF/88 expressamente determina que são reservadas a estes entes as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição. Trata-se de uma atuação bastante esvaziada, em virtude do excesso de competências materiais e legislativas enumeradas para a União, o que faz com que remanesçam pouquíssimas tarefas para os Estados-membros — de forma que as Assembleias Legislativas atuem muito mais no exercício de outra tarefa que não a legislativa e a administrativa, qual seja, a fiscalizatória. Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "Em termos reais, a

116. Relatada pelo Min. Gilmar Mendes e noticiada no Informativo 741, STF. 117. ADI 4.954-AC; ADI 4.949-RJ; ADI 4.948-RR; ADI 4.953-MG. 118. ADI 2.314-RJ, relator orig. Min. Joaquim Barbosa, red. para o acórdão Min. Marco Aurélio, julgada em 17/6/2015 e noticiada no Informativo 790, STF.

766

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

competência estadual é, em face da competência da União, (...), das mais reduzidas, seja em extensão, seja em importância. Aparece nisso um sinal seguro e insofismável da centralização de que sofre o federalismo brasileiro" (grifo nosso)119 Nesse contexto, identifica-se para os Estados as competências: (i) materiais exclusivas; (ii)legislativas privativas; (iií) materiais comuns (art. 23, CF/88), e (iv)legislativas concorrentes (art. 24, CF/88). Como nos itens antecedentes (alusivos ás atribuições da União) já cuidou-se de mencionar as atribuições materiais comuns e as legislativas concorrentes, falemos agora das demais. (i) Materiais exclusivas : nos termos do art. 25, ~ 1 ~, CF/88, as competências materiais exclusivas estaduais são, via de regra, as remanescentes 120, o que significa que abarcam as tarefas não enumeradas para a União no art. 21 e dissociadas dos assuntos de interesse local —para os quais a atribuição pertence aos Municípios. Há que se mencionai, todavia, a existência de, ao menos, uma competência material exclusiva expressa para os Estados, concernente à autorização que referidas entidades possuem para explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, sendo vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação (art. 25, ~ 2~, CF/88). Sobre o g 2~ do art. 25, CF/88, pode-se dizer que sua acentuada importância se deve a duas circunstâncias: (A) primeiramente, o termo "local" é utilizado para qualificar o serviço que será prestado, mas mesmo assim é competência é estadual e não municipal; (B) a Constituição vedou expressamente que a matéria de competência estadual posta no parágrafo fosse regulada por meio de medida provisória (MP), exigindo, explicitamente, lei. Essa consideração nos leva a concluir que os Estados-membros (se houver autorização expressa na respectiva Constituição estadual) podem editar MPs, mas não sobre o assunto "gás canalizado". Do contrário, ou seja, se os Estados-membros não pudessem manejar este instrumento normativo (MPs) em nenhuma hipótese, porque é que a Constituição se daria ao trabalho de proibir a utilização da MP em uma única situação (a do gás canalizado)? Não faria nenhum sentido. Destaxte, válida é a conclusão de que os Estados podem editar MP — se a Constituição respectiva, de modo expresso, outorgou referida competência aos Governadores —, mas não sobre o assunto listado no parágrafo em estudo.

119. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol. 1/204, 1990, Saraiva. 120. Em que pese o próprio STF se valer da expressão residual para identificaras competências legislativas estaduais, a doutrina prefere a utilização do termo remanescente, deixando o vocábulo residual para a designação da competência tributária da União prevista no art. 154, I, CF/88: `A União poderá instituir mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição".

Cap.10 . ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

767

(ii) Legislativas privativas; ainda em conformidade com o disposto no art. 25, g 1°, CF/88, os Estados-membros poderão legislar sobre os temas que não tenham sido enunciados nem para a União, nem para os Municípios, tampouco estejam vedados pela Constituição da República. Para exemplificar, pensemos na edição de leis sobre transporte público. De um lado a Constituição da República destacou expressamente a competência municipal para tratar de transporte público local (intramunicipal), conforme art. 30, V, CF/88; no mesmo contexto determinou à União a competência para tratar do transporte público interestadual (no art. 21, XII, "e", CF/88). Nada explicitou, todavia, a respeito da capacidade de normatização em se tratando de transporte público intermunicipal (entre Municípios). Ora, como os Estados detêm a competência legislativa remanescente, referida atribuição os pertence!121 Em sequência, cumpre registrar que em matéria de atribuição legislativa privativa os Estados-membros também possuem atribuições expressas no texto constitucional, dentre as quais se destacam as seguintes: (A) 18, ~ 4°, CF/88 (ver item 6.3 deste capítulo, sobre a formação de novos Municípios); (B) 25, ~ 3°, CF/88 (sobre este dispositivo, uma importante manifestação do STF foi prolatada na ADI 1842-RJ122, em fevereiro de 2013. Na ocasiâo, a Corte considerou inconstitucionais disposições normativas estaduais que, ao instituir região metropolitana, transferiram do âmbito municipal para o âmbito estadual competências administrativas enormativas próprias dos municípios, que dizem respeito aos serviços de saneamento básico. Assim, salientou o STF que o art. 25, g 3°, da CF impõe a conclusão de que nâo deve haver conflito entre o estabelecimento de regiões metropolitanas e a autonomia municipal. Destarte, se na criação da região os Municípios forem alijados do processo decisório quanto à concessão e permissâo de serviços de interesse comum dos entes integrantes da região metropolitana, bem como da organização, do planejamento e da execução desses serviços (em virtude da transferência exclusiva ao Estado-membro dessas competências) estaremos diante de uma flagrante e inaceitável violação do texto constitucional. ' Importante frisar que os Estados também poderâo legislar sobre temas específicos elencados no art. 22, CF/88 (que trata das competências legislativas privativas da União) caso recebam ~a delegação (autorização) dada por uma complementar federal. Por último, é útil lembrar que o STF decidiu, em agosto de 2018, que Lei estadual que torna obrigatória a prestação de serviços de empacotamento nos supermercados é inconstitucional por afrontar o princípio constitucional da livre inciativa (ADI 907/RJ, relatada pelo Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgada em 1°/8/2017 e noticiada no Informativo 871. Aproveitamos para informar que, dois meses depois, em outubro de 2018, o STF julgou o RE 839.950/RS (relatado pelo Min. Luiz Fux, e noticiado no Informativo 921) no qual reafirmou, quando analisava leis municipais, que são inconstitucionais as normas que obrigam supermercados ou similares à prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem das compras, por violação ao princípio da livre iniciativa.

121. Nesse sentido decidiu o STF na ADI 845-AP, relatada pelo Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 489, STF. 122. Rel. orig. Min. Maurício Corrêa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes. Noticiada no Informativo 696, STF.

768

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

8.6. Competências dos Municípios Suas mais importantes atribuições foram elencadas no art. 30, CF/88, que enunciou a competência municipal para: —

legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I),

— suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (inciso II), —

exercer competência financeira, tributária e orçamentária (inciso III)), e

—

exercer algumas atribuições materiais/administrativas (incisos IV a IX). / Art. 30, I' CF/88

~egislar sobre assuntos de \ interesse local

Suplementar-complemen tar a legislação federal e a ` estadual, no que couber Art. 30, III a IX, CF/88

J

Atribuições materiais/ administrativas

A seguir, teceremos comentários sobre as principais tarefas constitucionalmente (ou jurisprudencialmente) relacionadas para os Municípios. Inciso I —Neste inciso temos a informação de que os Municípios legislam sobre "assuntos de interesse local". Como a expressão é juridicamente indeterminada, as competências municipais decorrentes desse inciso serão construídas casuisticamente, segundo percepções doutrinárias e decisões do STF. Como ponto de partida, lembremos que sob a égide do documento constitucional anterior, doutrina e jurisprudência reputavam ser de "interesse local" o "interesse peculiar", isto é, aquele que mais intimamente estivesse ligado ao Município, em que predominasse seu interesse em confronto com os interesses da União e dos Estados-membros. Nos dizeres d~ Michel Temer, "Interesse local é expressão idêntica a peculiar interessd'. Ainda vale lembrar que o interesse local do Município nunca será exclusivamente do ente, pois qualquer matéria que afete uma comuna acabará, de alguma maneira, por repercutir nos interesses regionais e nacionais. Celso Ribeiro Bastos explica com exatidão: "Interesse exclusivamente municipal é inconcebível, inclusive por razões de ordem lógica: sendo 0 Município parte de uma coletividade maior, o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo".1~3 Considerações preliminares apresentadas, vejamos algumas das mais relevantes manifestações do STF a respeito das atribuições legislativas municipais:

123. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 319.

Cap.10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

769

(1) A fixaçâo do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (súmula vinculante n~ 38, STF124) é da competência dos Municípios, haja vista a predominância do interesse local na realização da tarefa. (2) Por outro lado, a fixação do horário de funcionamento das agências bancárias, para fins de atendimento ao público, não é tema de competência municipal, pois interessa primariamente à União, em razão do inequívoco predomínio do interesse nacional (sistema financeiro nacional, art. 192, CF/88), conforme preceitua a súmula 19 do STJ'Zs (3) Em que pese os Municípios .nâo estabelecerem o horário de funcionamento das agências bancárias, as normas que se referem ao conforto e a segurança dos usuários (clientes ou não) dos serviços bancários é de competência municipal. Por isso são válidas as leis municipais que determinam a instalaçâo de cadeiras, bebedouros, sanitários, portas eletrônicas, câmeras de segurança nas agências, bem como as que fixam tempo máximo de espera na fila do banco 126 (4) Sobre o tempo máximo de espera em fila, é `competência local fixar nâo só o limite temporal razoável de aguardo em filas de bancos. Veja: (4.1) Em maio de 2019 o STF decidiu que é também competência municipal editar lei determinando que que os supermercados ficam obrigados a colocar, à disposição dos consumidores, funcionários em número suficiente nos caixas, de modo que a espera na fila não seja superiora 15 minutos127. De acordo com o STF, esse tipo de lei municipal nâo está obrigando a contratação de pessoal, e sim a colocação de trabalhadores em número suficiente no setor de caixas para o atendimento aos consumidores dentro de um prazo considerado razoável. (4.2) Igualmente é de competência municipal a edição de lei que estipule tempo máximo de espera na fila de cartórios, para obtençâo de serviços notariais, pois o assunto não se insere no tema `registros públicos'128 —afinal, se fosse referente à `registros públicos', a competência para legislar pertenceria à União (art. 22, XXV, CF/88). (4.3) Em suma, Municípios brasileiros podem ter leis disciplinando tempo máximo de espera (usualmente é de 15 minutos) para o atendimento do consumidor em bancos, loterias, concessionárias de água, de energia elétrica, supermercados etc.°Tais leis ficaram informalmente conhecidas como "Lei das Filas" e, segundo o STF, elas são constitucionais (pois trata-se de assunto de interesse local, sendo, portanto, de competência municipal, consoante o art. 30, I, CF/88). (S) Em contrapartida, o STF determinou que não compete aos Municípios:

124. Súmula vinculante 38, STF: "É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". Insta recordar que este enunciado já constava do item 645 da súmula do STF, tendo sido convertido em súmula vinculante em março de 2015. 125. Súmula 19, STJ: `Afixação de horário bancário para atendimento do público é da competência da União". 126. Conforme decidiu o STF no AI 347.717-AgR-RS, noticiado no Informativo 394, STF. 127. ARE 809489 AgR/SP, julgado em maio de 2019. 128. De acordo com o entendimento do STF, manifestado no RE 397.094-DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiado no Informativo 438, STF.

770

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(5.1) Editar leis que obriguem supermercados ou similares à prestação 'de serviços de acondicionamento ou embalagem das compras, por violação ao princípio da livre iniciativa (art. 1~, IV e art. 170 da CF/88)129. (5.2) Editar normas que impeçam a instalação de estabelecimentos comerciais de mesmo ramo em determinada área, por ofensa à livre concorrência (súmula vinculante n~ 49, STF) 13o (5.3) Também em homenagem aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, o STF decidiu (em maio de 2019)131 que os Municípios nâo podem proibir o transporte de passageiros mediante aplicativo (Uber e similares), de forma que eventual lei (municipal ou distrital) que impeça essa atividade seja considerada inconstitucional. Além disso, como é competência da União legislar sobre "transito e transporte" (art. 22, XI, CF/88), os Municípios e o Distrito Federal, quando forem exercer sua competência na regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal. Todavia, enquanto os Municípios (e o DF) não editarem a lei regulamentadora, oserviço está permitido, uma vez que ele independe de autorização prévia e pode ser prestado regularmente ainda que não haja regulamentação local. Assim, restou fixada a seguinte tese (Tema n° 967; RE n° 1.054.110): I - A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; II - No exercício de sua competência paza regulamentação e fiscalizaçâo do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariaz os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, azt. 22, XI).

(6) A fiscalização das condições de higiene de bares e restaurantes situados em território municipal é de patente interesse local, sendo possível que o Município proíba que os estabelecimentos referidos utilizem embalagens devassáveis, por se tratar de matéria que envolve normas sanitárias. (7) O STF firmou o entendimento de que é constitucional a lei municipal que atribua às guardas municipais o exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposiçâo de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito)13~ (8) No julgamento da ADI 2340-SC, relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, o STF afirmou que a competência para legislar sobre assuntos locais que a Constituiçâo atribuiu aos z Municípios (art. 30, I) inclui a distribuição de água potável. A Corte ainda destacou que °~. tal entendimento deriva da ideia da preponderância do interesse —princípio que indica que a realização de determinada tarefa há de ser atribuída ao ente federativo capaz de atender, de

129. STF. Plenário. ADI 907/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/8/2017 (Info 871). 130. Conforme a súmula vinculante nº 49, STF, antiga súmula 646: "Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área". 131. Na ADPF 449/DF e no RE 1054110/SP, julgados em 8 e 9/5/2019, e noticiados no Informativo 939. 132. RE 658.570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 e noticiado no INFO 793.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

, 771

modo mais efetivo, ao interesse comum. Nesse contexto, o STF declarou inconstitucional alei estadual 11.560/2000, que tornava obrigatório o fornecimento de água potável pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (Casan), com caminhão-pipa, sempre que houvesse interrupção no fornecimento normal. O Min Gilmar Mendes pontuou, ainda, que embora a lei estadual impugnada tivesse o claro intuito de proteger o usuário do serviço, adentro na competência legislativa municipal, incorrendo, pois, em patente inconstitucionalidade formal. (9) No RE 607.940-DF, a Corte firmou que a disciplina sobre o ordenamento do espaço urbano pode ser feita por meio de outras leis municipais além do plano diretor, desde que sejam compatíveis com esta. Segundo a Corte, a Constituição estabelece competência concorrente aos entes federativos para fixar normas gerais de urbanismo (art. 24, I, e 30, II) e que, a par dessa competência, aos Municípios foi atribuída uma posição de preponderância no que tange às matérias urbanísticas. Assim, a atuação municipal no planejamento da política de desenvolvimento eexpansão urbana deve ser conduzida com a aprovação, pela Câmara Municipal, de um plano diretor —obrigatório para as cidades que possuam mais de 20.000 habitantes —, cujo conteúdo deve sistematizar a existência física, econômica e social da cidade, de modo a servir de parâmetro para a verificação do cumprimento da função social das propriedades inseridas naquele perímetro urbano. Isso não significa, todavia, que o Município só possa legislar sobre matéria urbanística por meio do Plano Diretor. O Plano Diretor é o instrumento legal que determina a atuação do Município quanto à ordenaçâo do solo urbano, traçando linhas gerais, todavia a sua execução pode se dar mediante a expedição de outras lei e decretos, desde que estejam em consonância com o Plano Diretor. (10) No julgamento do RE 566.836133, o STF afirmou que é de competência municipal a regulamentação para construções depostos de gasolina. Nesse sentido, o Município tem competência para legislar sobre a distância mínima entre postos de revenda de combustíveis, devendo prevalecer o interesse local. Nâo há que se falar em interferência na liberdade econômica. e nem no livre comércio; o que deve ser levado em consideração é a tentativa de afastar os riscos para a sociedade, por se tratar de um depósito de material explosivo e altamente inflamável. (11) Também é de competência municipal a edição de lei que estipule a extensâo da gratuidade do transporte público coletivo urbano às pessoas compreendidas na faixa etária entre sessenta e sessenta e cinco anos. A Corte ainda destacou que tal entendimento deriva da ideia de que a autonomia municipal erige-se à condição de princípio estruturante da organizaçâo institucional do Estado brasileiro, qualificando-se como prérrogativa política, que, outorgada ao Município pela própria Constituição Federal, somente por esta pode ser validamente limitada (RE 702.848-SP134). Ademais, como veremos no Cap. 21 (Ordem Social), o Estatuto do Idoso determina, no art. 39, ~ 3°, que no caso de pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 e 65 anos, fica a critério da legislação local dispor sobre as condições para o exercício da gratuidade nos meios de transporte coletivos públicos urbanos esemi-urbanos. O STF, portanto, corroborou essa opção legislativa, ao confirmar que Municípios podem legislar sobre o tema.

133. Relatado pela Min. Cármen Lúcia. 134. Relatado pelo Min. Celso de Mello.

77z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(12) Insta destacar a decisão do STF no RE 643.24713s, no qual a Corte julgou que é inconstitucional oMunicípio cobrar taxa de combate a sinistros. A taxa teria como objetivo ressarcir o erário do Município do custo da manutenção do serviço de combate a incêndios. Por unanimidade, a Suprema Corte fixou a tese de que "a segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se no campo da atividade. precípua pela unidade da federação e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim". (13) Por último, vale rememorar a decisâo prolatada pela 2a Turma do STF, no RE 1.052.719 AgR/PB13G, no qual a Corte determinou a constitucionalidade de lei municipal que proíbe a conferência de mercadorias realizada na saída de estabelecimentos comerciais localizados na cidade. Entendeu a Corte que lei municipal que estabeleça não ser possível nova conferência de mercadorias na saída depois de o cliente efetuar o pagamento nas caixas registradoras da empresa é constitucional e não viola competência da União. Afinal, os Municípios possuem competência para legislar sobre assuntos de interesse local, ainda que, de modo reflexo, tratem de direito comercial ou do consumidor. Inciso II —Neste dispositivo há a previsão constitucional de que os Municípios poderão, tão somente, complementar a legislação federal e estadual, no que couber. De se destacar que os Municípios somente possuem a capacidade legislativa suplementar-complementar, estando, segundo doutrina majoritária137, desprovidos da capacidade suplementar-supletiva. Em outras palavras: a atuação deles depende da elaboração de norma federal/estadual precedente, não podendo agir (com capacidade suplementar-supletiva) ante a inércia dos outros dois entes. A legítima edição de normas municipais no exercício dessa competência exige três coisas: (i) que estejamos frente a assuntos que envolvam interesse local; (ii) que os Municípios estejam suplementando uma lei prévia — ou seja, há que haver legislação anterior a ser suplementada/complementada; e (iii) que esse regramento seja harmônico com a legislação preexistente. Foi com base nesse entendimento que o STF, no ARE 748.206 AgR-SC, declarou que os Municípios podem legislar sobre Direito Ambiental, desde que o façam fundamentadamente. Nesse sentido, o Município possui competência para legislar sobre o meio ambiente, juntamente com aUnião e o Estadõ-membro e DF, no limite do seu interesse lõcal e desde esse regramento seja harmônico com a legislação preexistente. Em contrapartida, oSTF (RE 586.224-SP138) declarou que, apesar de o Município ser competente para legislar sobre o meio ambiente —juntamente com aUnião e oEstado-membro, no

135. Relatado pela Min. Marco Aurélio e noticiado no INFO 871. 136. Relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, julgado em setembro de 2018 e noticiado no Informativo 917. 137. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Revista, ampliada e atualizada Salvador: Juspodivm, 2012, p. 939-940; e FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. z7ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 57-58. Em sentido contrário: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 761. 138. Relatado pelo Min. Luiz Fux e noticiado no INFO 776.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

773

limite do seu interesse local e desde que esse regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes (CF, art. 24, VI, c/c o art. 30, I e II) — é inconstitucional alei municipal que proíba, sob qualquer forma, o emprego de fogo para fins de limpeza e preparo do solo no referido Município, para o preparo do plantio e para a colheita de cana-de-açúcar e de outras culturas. Segundo a Corte, a partir das informaçôes colhidas e debatidas em audiência pública, a lei municipal violou o espírito da legislação federal preexistente sobre o tema, que propôe uma diminuição gradual do uso do fogo, na tentativa de equilibrar os diferentes valores contrapostos no debate (proteção do meio-ambiente, tutela dos empregos, possibilidade de crise social, contaminação do meio ambiente em razão do emprego de máquinas, impossibilidade de mecanizaçâo em determinados terrenos, dentre outros). Insta, ainda, informar que o Município tem competência para legislar sobre meio ambiente econtrole da poluição, quando se tratar de interesse local. A Suprema Corte, no RE 194.704-MG139, reconheceu a legitimidade de legislação municipal que aplica multas por poluição do meio ambiente, decorrente da emissão de fumaça por veículos automotores no perímetro urbano. Destacou-se que a matéria é de competência concorrente (art. 24, VI, CF/88), sobre a qual a União expede normas gerais, os Estados-membros e o DF, editam normas suplementares (e, na ausência de lei federal sobre normas geraïs, normas para atender a suas peculiares — art. 24, VI, ~~ 1°, 2° e 3°, CF/88),:e os Municípios, com base no art. 30, I e II, legislam naquilo que for de interesse local, ou de seu peculiar interesse, suplementando a legislaçâo federal e a estadual no que couber. Ressalte-se que as leis anteriores (federais ou estaduais) podem ter sido editadas no exercício de competência concorrente (art. 24, CF/88) ou mesmo para efetivar as competências comuns (do art. 23, CF/88). Certo é que o Município, em regra140, não complementa as competências privativas da Uniâo, previstas no art. 22, CF/88. Inciso III — No inciso em análise, a Constituição determina ser atribuição municipal instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei. Para ilustrar sua aplicação, vejamos um pronunciamento do STF: Lei estadual que determina que os Municípios deverão aplicar, diretamente, nas áreas indígenas localizadas em seus respectivos territórios, parcela (50%) do ICMS a eles distribuída. Transgressâo à cláusula constitucional da não afetação da receita oriunda de impostos (CF, art. 167> I~ e ao postulado da autonomia municipal (CF, art. 30, III). (...) Inviabilidade de oEstado-membro impor ao Município a destinaçâo de recursos e rendas que a este pertencem por direito pxóprio.,Ingerência estadual indevida em tema de exclusivo interesse do Município (ADI 2.355 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 19-6-2002).

139. Rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 29/6/2017 e noticiado no Informativo 870. 140. Diz-se "em regra", pois na doutrina há quem reconheça a possibilidade de o inciso do art. 22 determinar que a União somente estabelecerá diretrizes gerais sobre o assunto. Ver: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.lª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 606.

774

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Inciso IV —Neste inciso, nossa Constituiçâo informa ser de competência municipal criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual. Sobre essa atribuição, temos uma decisão do STF que creio ser interessante acrescentar aqui: A criação, a organização e a supressão de distritos, da competência dos Municípios, faz-se com observância da legislaçâo estadual (CF, azt. 30, IV). Também a competência municipal, para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano — CF, azt. 30, VIII —por relacionaz-se com o direito urbanístico, está sujeita a normas federais e estaduais (CF, art. 24, I). As normas das entidades políticas diversas — Uniâo e Estado-membro — deverâo, entretanto, ser gerais, em forma de diretrizes, sob pena de tornazem inócua a competência municipal, que constitui exercício de sua autonomia constitucional.

(ADI 478, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 9-12-1996, P, DJ de 28-2-1997). _ (ADI 512, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3-3-1999). Inciso V —Neste dispositivo, nossa Constituição informa que compete aos Municípios "organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial". Tendo este inciso como norte, veja algumas decisões importantes do STF: (1) Os serviços funerários constituem serviços municipais, dado que dizem respeito com necessidades imediatas do Município (ADI 1.221, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 9-10-2003). (2) No item anterior (8.5), que tratava das atribuições estaduais, vimos que os Estados-membros são competentes para explorar e regulamentar a prestação de serviços de transporte intermunicipal (entre Municípios). Para reforçar; veja o que diz o STF: "A prestação de transporte urbano local (no Município), consubstanciando serviço público de interesse local, é matéria albergada pela competência legislativa dos Municípios, não cabendo aos Estados-membros dispor a seu respeito" (ADI 2.349, Rel. Min. Eros Grau, j. 31-8-2005). (3) Pela razão acima citada, o STF já decidiu que dispositivo de Constituiçâo estadual que garante o direito a "meia passagem" aos estudantes nos transportes coletivos municipais avança sobre a competência legislativa local, sendo inconstitucional. Assim, só é válida a concessão do benefício de "meia passagem" aos estudantes pela Constituiçâo estadual, se a norma tratar dos transportes coletivos intermunicipais (ADI 845, Rel. Min. Eros Grau, j. 22-11-2007). 8.7. Competências do Distrito Federal O Distrito Federal, que não se confunde com os Estados, tampouco com os Municípios, possui as competências destes dois entes federados, já que a Constituição da República o prestigiou com uma competência cumulativa, prevendo que ao ente serão atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (art. 32, ~ 1°, CF/88) e a competência tributária dos Municípios (art. 147, CF/88). No entanto, nem todas as atribuições legislativas estaduais são também distritais, afinal, de acordo com o art. 22, XVII, CF/88 algumas instituições no Distrito Federal (como o Poder Judiciário, o Ministério Público, as polícias civil, penal e militar e o corpo de bombeiros militar) serão organizadas e mantidas pela União (portanto serão objeto de legislação federal).

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

775

Exatamente em razão do que prevê o art. 22, XVII, CF/88 (e o art. 21, XIV, CF/88) decidiu o STF141 que eventual ação ajuizada com o intuito de garantir o pagamento de gratificação apoliciais civis do DF deverá ser proposta em face da União e do Distrito Federal em litisconsórcio passivo142. A União tem interesse na causa pois suportará o eventual ônus financeiro decorrente do pagamento da gratificação; o Distrito Federal tem também interesse pois estamos tratando da sua polícia civil, que integra sua estrutura federativa. Insta, ainda, informar que em razão de o Distrito Federal legislar no exercício de competência de natureza estadual e de natureza municipal, suas leis podem vir a ser objeto de questionamento em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidadeperante oSTF, por expressa previsão do art. 102, I, "a", CF/88, desde que editadas no exercício de atribuição legislativa estadual (pois neste caso a lei distrital será equiparada a lei estadual). Nâo é outro o entendimento do STF, conforme súmula n° 642: "não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal". O Distrito Federal também exerce as competências materiais comuns (do art. 23, CF/88), as legislativas concorrentes (do art. 24, CF/88) e, se houver delegação por parte da União por lei complementar, também poderá legislar sobre temas específicos elencados no art. 22, CF/88 (que trata das competências legislativas privativas da União). Em apertada síntese, pode-se dizer que o Distrito Federal é competente para: (i) editar sua própria Lei Orgânica; (ii) exercer a competência legislativa remanescente (e as eventuais enumeradas) dos Estados-membros; (iii) exercer a eventual competência legislativa delegada pela União; (iv) exercer a competência legislativa concorrente-suplementar (complementar e supletiva) com os Estados-membros; (vi) exercer a competência legislativa enumerada dos Municípios; e (vii) exercer a competência legislativa suplementar dos Municípios. 9. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 10 —ORGANIZAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA DO ESTADO INTRODUÇÃO

1

Foi definida em nossa Carta Constitucional, inequivocamente, aadoção doprincípio federativo como critério ordenador da organização político-administrativa do Estado. FORMA DE ESTADO

2

A forma de Estado está relacionada com a distribuição do exercício do poder político em razão de um território, de modo que a existência (ou não) de descentralização dará o tom da opção feita pelo poder originário ao estruturar o Estado.

141. No RE 275.438, relatado pelo Min. Marco Aurélio e noticiado no Informativo 748, STF. 142. Essa demanda deve ser ajuizada na Justiça Federal, por força do art. 109, I, CF/8.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

776

TIPOLOGIAS DE FORMAS DE ESTADO Estado Unitário

Sua nota marcante é acentralização política, pois o poder encontra-se enraizado em um único núcleo estatal, do qual emanam todas as decisões. Em que pese a inexistência de descentralização política, existe descentralização administrativa, oque torna o Estado governável.

3

3.1

É a forma de Estado na qual existe descentralização no exercício do poder político, estando este pulverizado em mais de uma entidade política, todas funcionando como centros emanadores de comandos normativos e decisórios. O federalismo é, portanto, aunidade na pluralidade. A forma federada é a que rege nosso Estado desde que o Decreto nº 01 proclamou a República como forma de Governo e transformou as províncias em Estados federados, consagrando a federação.

Estado Federado

Em apertada síntese, optar pela forma federada de Estado resulta no reconhecimento dos seguintes caracteres: ao no exercício do Poder Político; (i~ descentraliza ç~ (ii)indissolubilidade dovínculo federativo, com a consequente inexistência do direito à secessão;

3.2

(iiiJrigidez constitucional capaz de tornar o núcleo essencial da federação intocável a ação supressiva do legislador ordinário, que jamais poderá empreender sua extinção; (ivJ existência de umTribunal Constitucional apto a interpretar e proteger a Constituição do Estado Federal e dirimir os confrontos que possam advir da relação entre os entes;

(vJ

previsão de um órgão legislativo que represente os poderes regionais, fazendo com que as vontades parciais participem da formação da vontade nacional (total).

A doutrina aponta outras formas de Estado, criadas para dar conta de diferentes modos de organização política presentes no direito comparado: - Estado Regional: típico da Itália, se assemelha ao unitário na medida em que não possui descentralização política, mas somente administrativa. Anota de destaque é a existência da descentralização legislativa alcançada pela distribuição, feita pelo poder central, decertas competências legislativas às regiões; Outresformasde Estado

- Estado Autonômico: típico da Espanha, tal qual o Regional também é marcado pela inexistência de descentralização política e existência de descentralização administrativa e legislativa. Esta última é constituída num movimento inverso ao italiano, pois engendrada pelas regiões e apresentadas ao poder central, que a aprova ou não;

3.3

- Confederação: formada pela reunião de Estados soberanos, é criada por meio de tratados ou acordos internacionais, nos quais não há qualquer alienação da soberania dos entes componentes ao Estado Confederado. Para muitos não é forma de Estado propriamente, afinal não importa na divisão geográfica do poder em virtude de um único território, mas sim na junção de Estados soberanos para a realização de tarefas e fins comuns. CLASSIFICAÇÃO DAS FEDERAÇÕES

4

Doutrinariamente há a identificação de diferentes tipos de federação. Vejamos cada um deles: (1)Quanto à origem, temos a federação que surgiu"por agregação" e a que surgiu"por segregação". A federação que se origina por agregação é o resultado da junção de Estados Nacionais, até então soberanos, que decidem se reunir por meio de um vínculo federativo. Para tanto, cedem sua soberania para o estado federal e se tornam parte da federação, como entidades meramente autônomas. As federações que se originam "por segregação" são aquelas que resultam do desfazimento de um Estado unitário que pretende se tornar federado. O poder, até então localizado no centro, é partilhado para permitir a criação das entidades federativas. A federação brasileira se originou deste modo.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

777

(2) Quanto à atual concentração de poder as federações podem ser centrípetas, que concentram o maior volume de atribuições no centro, no plano federal — como é o caso brasileiro; ou centrífugas, nas quais as competências são mais abundantes entre as entidades regionais do que no plano central — é o caso do EUA, onde os Estados-membros possuem mais tarefas do que a entidade federal. (3)Quanto à repartição de competências, a federação pode serdual oucooperativa .Dual quando repartir atribuições isoladas para os entes federados, entregando a cada um deles suas competências privativas que serão exercidas sem comunicação com os demais entes, deforma independente. Neoclássica, ou de cooperação, quando algumas das tarefas forem repartidas de modo a possibilitar uma atuação conjunta dos entes, em regime de parceria/condomínio. Na Constituição de 1988 temos um sistema de repartição de competências que prevê para cada ente atribuições próprias,mas também muitas tarefas comuns, que serão cumpridas por meio de colaboração recíproca entre as entidades federativas. Somos, pois, uma federação cooperativa. (4)Quanto ao equacionamento das desigualdades, as federações podem sersimétricas ou assimétricas.Slmétricas quando a distribuição de competências e receitas é feita de modo equânime entre as entidades, sem disparidades ou diferenças. Assimétricas, quando há um desequilíbrio no tratamento dos entes, tendo em vista as abissais desigualdades regionais que precisam ser superadas ou as diferenças culturais tão marcantes e divergentes que ensejam um tratamento não equânime. No Brasil, por possuirmos alguns momentos constitucionais deassimetria, alguns autores identificam nossa federação como assimétrica. Em nossa percepção, como o tratamento entre os entes federados é idêntico, na medida em que todas as entidades federativas que estejam no mesmo grau possuem a mesma gama de atribuições, devemos considerá-laslmétrica. (5) Quanto às esferas integrantes da federação, temos o federalismo de segundo e de terceiro grau. O de segundo grau é típico das federações, pois estas, para se constituírem, somente precisam de uma ordem jurídica central (primeiro grau) e das ordens jurídicas regionais (segundo grau). Criado nos Estados Unidos da América, pátria do conceito de federação, é adotado na maioria das federações mundo afora. No Brasil, a partir da Constituição de 1988, os Municípios foram transformados em entes federados, o que fez com que surgisse uma terceira ordem: a local, instituída pelos Municípios, recém-integrados à estrutura federativa. Nesse contexto, nosso federalismo é de terceiro grau (ou atípico). A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

Introdução

A federação brasileira é resultado do desfazimento de um Estado unitário. Estruturada inicialmente pela Constituição de 1891 revela-se, no atual documento constitucional como princípio fundamental do Estado, e é considerada cláusula pétrea, dada sua inserção no art. 60, § 4º, I, CF/88.

5

5.1

Os entes que a compõe são: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos entre si —sendo inexistente a hierarquia entre eles. A União é oente central da federação e concentra um grande volume de atribuições.

União

Dentre suas funções identifica-se uma de acentuada importância: a de representar a República Federativa do Brasil nas relações internacionais, oque não nos autoriza a confundir as duas entidades. A União é um ente autônomo e central, formado pela aglutinação das partes regionais integrantes da federação. Já a República Federativa do Brasil é o todo, o complexo resultante da reunião de todos os entes federados, quais sejam, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios.

5.2

Estadosmembros

Entidadesindispensáveis para a instituição da federação, os Estados-membros são as organizaçôes políticas típicas dessa espécie de forma de Estado, pois materializam a descentralização no exercício do poder político.

5.3

Estadosmembros

Se organizam por meio da elaboração, engendrada pelo poder derivado decorrente, das respectivas Constituições éstaduais e pelo restante do corpo normativo (demais leis que compõem o ordenamento estadual).

5.3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

77s

Com a entrada em vigor da Constituição de 1988 os Municípios passaram a integrar a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil como entes da federação, sendo a eles garantida a plena autonomia. Municípios

O Distrito Federal é um ente federativo autônomo, possuidor de atribuições legislativas, administrativas ejudiciárias, consubstanciadas pela tríplice capacidade que envolve a auto-organização, o autogoverno e a autoadministração. Possuidor de Lei Orgânica, 0 DF não se divide em Municípios (só em regiões administrativas) epossui, segundo 0 art. 32, § 1º, CF/88, competências legislativas estaduais municipais.

5.4

5.5

e

Distrito Federal

Muito criticada foi essa opção brasileira de alçar os Municípios ao patamar de ente federado, por, especialmente, três dificuldades: (iJ nenhuma outra federação o faz, (iiJ eles não participarão da formação da vontade nacional (pois não terão representantes no Senado Federal) e (iiiJ tampouco serão objeto de intervenção federal acaso afrontem o princípio da indissolubilidade do pacto federativo (afinal os Municípios localizados nos Estados-membros só podem ser objeto de intervenção estadual).

Territórios Federais

O sistema constitucional anterior considerava os Territórios Federais como entes federativos, mas, com a entrada em vigor da Constituição da República de 1988, dos Territórios Federais foi suprimida tal condição. Os Territórios Federais até então existentes foram transformados em Estados-membros (Amapá e Roraima) ou reincorporados ao Estado de origem (Fernando de Noronha foi reincorporado ao Estado de Pernambuco).

5.6

Atualmente, portanto, não existem Territórios Federais e, ainda que novos sejam criadosnão serão entes federados, integrarão a União enquanto meras descentralizações administrativo-territoriais. FORMAÇÃO DE NOVOS ESTADOS E MUNICÍPIOS

6

Uma das características nucleares da federação é a inadmissibilidade do direito à secessão, como consequência de o vínculo entre as unidades federadas ser indissolúvel. Introdução

Nada impede, todavia, que a organização interna da República Federativa do Brasil seja reconstruída, por meio de alterações na estrutura político-administrativa orgânica da federação que oportunizem a formação de novas éntidades políticas.

6.1

A Constituição estabelece que os Estados-membros podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais. Para tanto é necessária: (i) consulta prévia à população diretamente interessada, em plebiscito; Formação de novos Estados

(iiJ oitiva das Assembleias Legislativas dos Estados envolvidos; (iiiJ aprovação do Congresso Nacional, por lei complementar.

6.2

Conforme previsão constitucional, são cinco as possibilidades de redivisão interna do território da República Federativa do Brasil, a saber: (iJ a incorporação; (iiJ a fusão; (iii) a subdivisão; (ivJ odesmembramento-anexação; e (vJ odesmembramento-formação. Evitar a manipulação da fragmentação das unidades federadas, o que pode levar a prejuízos para a federação e ao princípio democrático, foi o intuito da EC nº 15/1996 quando alterou o art. 18, § 4º, CF/88, para impedir as tão usuais estratégias eleitoreiras de dividir o território em variadas localidades com o único intuito de multiplicar o número de prefeituras, secretarias e câmaras municipais. Formação dos Municípios

Referida emenda trouxe um novo requisito para a criação dos Municípios, a exigência de lei complementar federal. Atualmente são quatro os requisitos constitucionais exigíveis para que haja a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios: (iJ edição de lei complementar federal, fixando de modo genérico o período em que poderá ocorrer a criação, incorporação, fusão ou desmembramento;

6.3

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

779

(ii) aprovação de lei ordinária federal, prevendo genericamente os requisitos a serem respeitados, bem como a divulgação, a apresentação e a publicação dos estudos de viabilidade municipal; Formação dos Municípios

(iii) consulta prévia às populações dos Municípios diretamente interessados, em plebiscito convocado pela Assembleia Legislativa;

6.3

(ivJ aprovação de lei ordinária estadual regulamentando a criação, a fusão ou o desmembramento. Ressalte-se que a lei complementarfederal,acima listada como primeiro requisito, não foi (até hoje!) elaborada. VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS

7

A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles, ou seus representantes, relações de dependência ou aliança, ressalvada, na formada lei, a colaboração de interesse público. É, igualmente, vedado aos entes federados recusar fé aos documentos públicos, devida a presunção de veracidade que estes possuem. Também não podem criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS

8

A divisão constitucional de atribuições entre os entes federados pode ser apontada como um elemento fundamental na constituição do federalismo, uma de suas notas mais marcantes e essenciais.

Introdução

Isso porque é em razão da descentralização no exercício do poder político que se originam as diversas entidades federadas, possuidoras, todas elas, de autonomia e capacidades próprias. Como todas são igualmente capazes politicamente, o que afasta a subordinação de umas às outras, caberá à Carta Maior a tarefa de distribuir, a cada ente federado, suas competências~de caráter administrativo, legislativo e tributário.

8.1

Destarte, ao dividir as atribuições constitucionais edelimitar para cada ente federado 0 seu campo material/legislativo/tributário de atuação, a Constituição da República está oportunizando a existência da própria federação.

Princípios norteadores

Como orientação geral na divisâo de competências, temos o princípio da preponderância dos interesses, que se fundamenta na amplitude do assunto que está em discussão. Assim, compete à União cuidar das matérias em que predomina o interesse nacional, aos Estados outorga-se os assuntos em que o interesse regional é de acentuada preponderância, restando aos Municípios aquelas matérias nas quais é marcante o interesse local, ao Distrito Federal confere-se atribuições de caráter regional e de cunho local.

8'2

Atente-se para a circunstância de o princípio basear-se na noção de predominância, jamais de exclusividade. Porque, a rigor, o interesse nunca será de uma única entidade. Na distribuição das tarefas entre os entes pode-se adotar três modelos básicos de divisão de atribuições: (i) no americano, mais tradicional, há uma delimitação precisa das competências da União, com os poderes remanescentes sendo delegados aos Estados-membros; Técnicas de repartição

(iiJ no segundo, canadense, os poderes enumerados são dos Estados-membros, com a reserva dos remanescentes à União; (iiiJ no último, indiano, as competências são enumeradas para todos os entes federados, de maneira exaustiva. No Brasil adotamos o modelo americano. Mas como os Municípios aqui também são entes federados autônomos, a enumeração das atribuições é feita não só para a União, mas também para estas particulares entidades locais, restando aos Estados-membros as tarefas remanescentes.

$'3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

~eo

Quanto às duas técnicas de efetivação da distribuição das competências (horizontal e vertical), vale frisar que:

Técnicas de repartição

—pelo sistema horizontal originado nos EUA, a Constituição Federal delega a cada ente atribuições que lhe sejam próprias, particulares, que serão desempenhadas de modo estanque, isolado, sem que haja qualquer resquício de participação ou interferência de outro ente;

8.3

— no sistema verticaltemos previsão de competências que serão exercidas em conjunto dando origem a atribuições comuns e concorrentes e resultando na formação de federações de cooperação. Referida técnica foi empregada no direito brasileiro pela primeira vez na Carta de 1934. Ao enunciar as principais competências da União a Constituição Federal as enumerou, detalhando-as da seguinte maneira: ' — no art. 21, apresentou as tarefas materiais exclusivas — no art. 22, as atribuições privativasde cunho legislativo; — no art. 23, as competências materiais comuns — no art. 24, as atribuições legislativas concorrentes com os Estados-membros e o Distrito Federal. Estes artigos não são os únicos a estabelecer tarefas para a União, que possui outras competências, por ex., as descritas nos artigos 48, 49 e 149, CF/88. 8.4.1) Materiais exclusivas —art. 21, CF/88: As atribuições materiais, claramente administrativas, nos remetem à ideia de "fazer alga", de "atuar". São atribuições indelegáveis, por isso devem ser necessariamente prestadas pela União. 8.4.2) Legislativas privativas — art. 22, CF/88: No art. 22, CF/88 tem-se as atribuições legìslativas privativas, que nos indicam que a União irá legislar sobre algum tema, sobre algo. São atribuições delegáveis afinal existe autorização constitucional expressa para que a delegação ocorra. Competências da União

Referida autorização para a delegação das competências relacionadas no art. 22, CF/88 é posta no parágrafo único do dispositivo, que aponta a necessidade do preenchimento de três requisitos para que haja delegação válida em favor dos Estados e do Distrito Federal: um de ordem formal, outro material e o terceiro está implícito na redação do parágrafo: (iJ formal segundo este requisito a União somente poderá efetivar a delegação por meio da edição de uma lei complementar; (iiJ materiak a União não poderá delegar toda a matéria contida no inciso, mas tão somente questões específicas das matérias ali relacionadas; (iiiJ implícita não pode a delegação beneficiar somente um ou alguns Estados, deve se estender a todos eles e também alcançar o Distrito Federal, por força do princípio isonômico. Frise-se, ainda, que a União não está obrigada a delegar e, se o fizer, não estará declinando de sua função legislativa, podendo recuperá-la a qualquer tempo, editando as normas que se referem ao assunto objeto da delegação. 8.4.3) Materiais comuns —art. 23, CF/88: Existem também as competências materiais comuns, sistematizadas no art. 23, CF/88, que serão cumpridas pela União em conjunto com lodosos demais entes federados. Como todos os entes estão aptos a realizar as atividades relacionadas às matérias mencionadas nos incisos, a possibilidade conflitiva das atuações é óbvia. Daí porque é necessária a instituição de diretrizes, capazes de minimizar o aparecimento de divergências eneutralizar asque se efetivarem. É nesse sentido que o parágrafo único estabelece a fixação, por lei complementarfederal, de normalização que vise harmonizar o exercício das atividades por parte dos entes.

8.4

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

781

8.4.4) Legislativas concorrentes — art. 24, CF/88: Verifica-se para a União competênciaslegislativas concorrentes, pertencentes ao ente em estudo em concorrência com os Estados-membros e o Distrito Federal. Nesse contexto, pode-se afirmar que a competência da União se resume à edição da normatização geral (art. 24, § 1º, CF/88). Por seu turno, os Estados-membros e o Distrito Federal serão competentes para fixaras normas específicas, complementando a norma geral elaborada pela União (competência suplementar-complementar) (art. 24, § 2º, CF/88). Competências da União

Se a União não editar as normas gerais os Estados-membros e o Distrito Federal poderão exercér compétência legislativa plena, para atenderem a suas peculiaridades, referida competência é intitulada "suplementar supletiva" (art. 24, § 3º, CF/88).

8.4

Todavia, pode acontecer de, posteriormente à edição da norma geral por um Estado (ou pelo DF), ante a inércia da União, este ente decidir-se pela atuação e, finalmente, editar a norma geral. Nesse caso, teremos a superveniência da norma geral federal. E se qualquer Estado membro ou o Distrito Federal já tiver exercido a atribuição do § 3º do art. 24 (competência suplementar-supletiva), valerá a norma federal posterior, que terá o condão desuspender a norma estadual (ou distrital) anterior, onde houver contrariedade entre elas (art. 24, § 4º, CF/88). O art. 25, § 1º, CF/88 expressamente determina que são reservadas a estes entes as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição. Trata-se de uma atuação bastante esvaziada, em virtude do excesso de competências materiais e legislativas enumeradas para a União, o que faz com que remanesçam pouquíssimas tarefas para os Estados-membros. A regra, portanto, é a previsão de competências legislativas residuais para os Estados. Ademais destas, identifica-se para os Estados também as competências:

Competências dos Estados-Membros

(iJ Materiais exclusivas: as competências materiais exclusivas estaduais são, via de regra, as remanescentes, o que significa que abarcam as tarefas não enumeradas para a União no art. 21 e dissociadas dos assuntos de interesse local —para os quais a atribuição pertence aos Municípios.

85

Há que se mencionar, todavia, a existência de, ao menos, uma competência material exclusiva expressa para os Estados, concernente à autorização que referidas entidades possuem para explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, sendo vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação (art. 25, § 2º, CF/88). (iiJ Legislativas privativas: os Estados-membros'legislarão sobre os temas que não tenhamsido enunciados nem para a União, nem para os Municípios, tampouco estejam vedados pela Constituição da República. Para exemplificar, pensemos na edição de leis sobre transporte público intermunicipal. Competências dos Municípios

Competências do Distrito Federal

Suas mais importantes atribuições foram elencadas no art. 30, CF/88, que enunciou a competência municipal para (I) legislar sobre assuntos de interesse local, (II) suplementar a legislação federal e a estadual no que couber e (III) algumas atribuições materiais (administrativas).

86

A Constituição da República o prestigiou com uma competência legislativa cumulativa, prevendo que ao DF serão atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios e a competência tributária dos Municípios. 0 Distrito Federal também exerce as competências materiais comuns (do art. 23, CF/88), as legislativas concorrentes (do art. 24, CF/88) e, se houver delegação por parte da União por lei complementar, também poderá legislar sobre temas específicos elencados no art. 22, CF/88 (que trata das competências legislativas privativas da União).

8•~

7s2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

10. QUESTÕES 10.1 Questões objetivas — Organizaçáo político-administrativa do Estado 1. (CESPE/Juiz de Direito Substituto/BA/2012) A respeito da organização político-administrativa do Estado federal brasileiro, assinale a opção correta. (A) Os Estados podem, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, com o fim de integrar o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Dessas formas de organização administrativa, apenas as regiões metropolitanas, constituídas de um conjunto de Municípios que se unem em torno de um Município-polo, dispõem de personalidade jurídica. (B) A CF, ao contrário dó que dispõe acerca da divisão territorial dos Estados-membros, veda a divisão de territórios e do DF em Municípios. (C) É permitido à União autorizar, por meio de lei complementar, os Estados, o DF e os Municípios a legislar sobre questões específicas das matérias que são de sua competência legislativa privativa. (D) A eleição do prefeito e do vice-prefeito realiza-se no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato daqueles que estão em exercício nesses cargos, devendo haver segundo turno, nos Municípios com mais de duzentos mil eleitores, no caso de nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação. (E) Embora Brasília seja a sede político-administrativa dos poderes da República e das representações estrangeiras, a CF define que a capital da República Federativa do Brasil é, formalmente, o DF. 2. (VUNESP/Juiz de Direito Substituto/R1/2012) Na organização do Estado Brasileiro, está prevista a intervenção Federal nos Estados, que, dentre outros objetivos, visa resguardar a observância dos denominados princípios constitucionais sensíveis. Assinale a alternativa que contempla dois desses princípios expressamente indicados no texto constitucional. (A) Direitos da pessoa humana e autonomia municipal. (B) Sistema representativo e moralidade da administração pública. (C) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta, e separação de poderes. (D) Forma republicana e regime presidencialista. 3. (MPE/SC/Promotor de Justiça/2014)lulgue o item: -

Ao tratar da organização político-administrativa, aConstituição da República prevê que os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

4. (FUNCAB/Delegado de Polícia/PC/ES/2013) Quanto à Federação Brasileira, é correto o que se afirma em: I.

É uma forma de união política, que embora vise uma permanência, os Estados que a integram mantêm sua soberania. Independentemente dos Estados de que é formada, dispõe de órgãos próprios de representação, mas as decisões, para se tornarem executivas, necessitam de um ato de aceitação, expresso ou tácito, por parte dos Estados.

II. A autoridade da União, nas relações internas, só se manifesta em face dos Estados, tomados como entidades políticas e não em relação aos indivíduos que os constituem. III. Participação das vontades parciais na vontade geral: Senadores são representantes dos seus Estados Federados.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

783

IV. Os Estados Federados têm constituição própria, o que significa que cada unidade da Federação tem como texto magno uma lei maior que é o fundamento de validade de toda normatividade local. (A) I e II, apenas. (B II e III, apenas. (C) III e IV, apenas. (D) I, III e IV, apenas. (E) I, II, IIIeIV. 5. IMPE-GO/Promotor de Justiça/MPE/GO/2016 — Adaptada)lulgue a assertiva: —

São bens pertencentes à União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.

6. (VUNESP/Juiz/T1/SP/2013) Os Territórios Federais integram a União, e sua criação será regulada por meio de (A) Lei Complementar, precedida de consulta popular (B) Emenda Constitucional. (C) Plebiscito. (D) Emenda Constitucional, precedida de consulta popular. 7. (CESPE/Juiz/T1/AC/2012 —Adaptada) Com relação à organização político-administrativa do Estado brasileiro, analise a assertiva abaixo: —

As regiões metropolitanas, asaglomerações urbanas e as microrregiões são constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, podendo ser instituídas por lei complementar estadual.

8. (FUNCAB/Delegado de Polícia Civil/PC/PA/2016 — Adaptada) A Organização do Estado brasileiro é expressamente disciplinada na Constituição Federal de 1988. Sobre este tema julgue as assertivas: I.

Nos Territórios Federais, além do Governador nomeado na forma da Constituição Federal, haverá órgãos judiciários, somente de primeira instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais.

II. Os Estados poderão, mediante lei ordinária, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 9. (FCC/Técnico Ministerial/MPE/AP/2012) O Município "1" possui 10.000 habitantes; o Município "2" possui 20.000 habitantes; o Município "3" possui 14.000 habitantes; e o Município "4" possui 25.000 habitantes. De acordo com a Constituição Federal brasileira, para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de 11Vereadores APENAS para (A) os Municípios "2" e "4". (B) os Municípios "1" e "3". (C) os Municípios "1", "2" e "3". (D) o Município "1". 10. (TRT 2ªR/Juiz do Trabalho/SP/2014 —Adaptada) Em relação à organização político-administrativa do Estado brasileiro, analise a assertiva: —

Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, podendo, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes.

11. (MPDFT/Promotor deJustiça/MPDFT/2013) É ILEGÍTIMO o exercício da competência federativa suplementar ou supletiva do Estado para:

784

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(A) Criar varas especializadas em delitos praticados por organizações criminosas. (B) Instituir embargo de divergência contra decisão de turma recursal da respectiva unidade da Federação. (C) Legislar sobre a revisão de proventos e pensões relativamente ao seu próprio pessoal. (D) Obrigar os médicos públicos e particulares, no âmbito do respectivo território, a notificarem a Secretaria de Saúde sobre ocorrência de certos tipos de patologias. (E) Autorizar o Poder Executivo a apreender e desemplacar veículos de transporte coletivo de passageiros encontrados em situação irregular. 12. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2018) Considerando a ordem constitucional brasileira, julgue (C ou E) o item seguinte. -

A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e os territórios, todos entes federativos autônomos dotados de capacidade de autogoverno e autoadministração.

13. (CESPE/Defensor Público/DPE/BA/2010) Julgue o item seguinte, no que se refere à organização e aos poderes do Estado no ordenamento jurídico nacional. -

No que se refere à criação de Municípios, o plebiscito constitui condição de procedibilidade para o processo legislativo da lei estadual. Consequentemente, se as populações dos Municípios envolvidos se manifestarem favoravelmente à criação do novo Município e o legislador estadual aprovara correspondente lei, o Governador não poderá vetá-la.

14. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/ES/2010 -Adaptada) Acerca da organização do Estado em consonância com a CF, analise a assertiva abaixo: -

O DF é entidade federativa que acumula as competências legislativas reservadas pela CF aos Estados e aos Municípios, sendo permitida sua divisão em Municípios, desde que aprovada pela população diretamente interessada, por meio de plebiscito, e pelo Congresso Nacional, mediante a edição de lei complementar.

15. (Gestão de Concursos/Juiz/TJ/MG/2014) Assinale a alternativa que DIFERENCIA o Federalismo do Estado Unitário. (A) No Estado Unitário, a administração não é rigorosamente centralizada. (B) No federalismo, os Estados que ingressam na federação continuam inteiramente soberanos, autônomos e independentes. (C) No federalismo, os Estados que passam a integrar o novo Estado, perdem a soberania no momento em que ingressam, mas preservam, contudo, uma autonomia política limitada. (D) No federalismo, os Estados que ingressam na instituição do novo Estado, perdem completamente a sua autonomia política. 16. (FCC/Defensor Público/DPE/SP/2012 - Adaptada) A forma federativa de Estado é um importante instrumento para a limitação do exercício do poder político. Sobre essa forma de Estado, analise a assertiva abaixo: -

São características do Estado federal, entre outras, a autonomia de seus entes, a existência de uma Constituição como fundamento jurídico, a existência de direito de secessão de seus entes, a repartição de competências e a repartição de rendas.

17. (FCC/Procurador do Estado/SEGEP/MA/2016) Lei ordinária estadual criou Região Metropolitana formada por municípios contíguos e não contíguos, voltada para a prestação de serviços públicos de interesse comum aos municípios que a integram. A mesma lei criou órgão colegiado estadual, do qual fazem parte apenas autoridades estaduais, voltado para disciplinar a concessão de serviços municipais de interesse comum à região metropolitana. De acordo com a Constituição Federal e a com a jurisprudência do STF, essa Região Metropolitana

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

785

(A) apenas poderia ter sido criada por lei complementar e deveria ser formada apenas por municípios contíguos, sendo, ainda, inconstitucional aatribuição ao órgão colegiado estadual da competência para disciplinar a concessão de serviços municipais. (B) poderia ter sido criada por lei ordinária, desde que assim previsto na Constituição do Estado, podendo a Região ser formada por municípios contíguos ou não, vez que voltada para a prestação de serviços públicos de interesse comum aos municípios, sendo constitucional a criação do órgão colegiado estadual com a competência que lhe foi atribuída, desde que o projeto de lei tenha sido de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. (C) poderia ter sido criada por lei ordinária, mas a Região deveria ser formada apenas por municípios contíguos, sendo inconstitucional aatribuição aoórgão colegiado estadual da competência para disciplinar a concessão de serviços municipais. (D) apenas poderia ter sido criada por lei complementar, podendo a Região ser formada por municípios contíguos ou não, vez que voltada para a prestação de serviços públicos de interesse comum aos municípios, sendo constitucional a criação do órgão colegiado estadual com a competência que lhe foi atribuída, desde que o projeto de lei tenha sido de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. (E) apenas poderia ter sido criada por lei complementar, podendo a Região ser formada por municípios contíguos ou não, vez que voltada para a prestação de serviços públicos de interesse comum aos municípios, sendo inconstitucional aatribuição ao órgão colegiado estadual da competência para disciplinar a concessão de serviços municipais. 18. (VUNESP/Delegado de Polícia/PC/SP/2018) Considere que o Estado X, em função da diversidade cultural constatada em sua região, decida desmembrar-se para formação de dois novos Estados. Nessa hipótese, é correto afirmar que tal desmembramento (A) será constitucional desde que a proposta seja aprovada pela população diretamente interessada, por meio de plebiscito, e, cumulativamente, pelo Congresso Nacional, por lei complementar. (B) será constitucional se aprovada diretamente pela população interessada, por meio de referendo, e do Congresso Nacional, por meio de lei ordinária. (C) é automaticamente inconstitucional, pois a unidade federativa é cláusula pétrea imutável nos termos da Constituição. (D) é automaticamente inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal veda tanto a separação como a criação de novos Estados-membros, ante a já estabelecida simetria federal. (E) será constitucional desde que aprovada pela Assembleia do Estado mediante lei estadual e, cumulativamente, pelo Congresso Nacional, por meio de lei complementar. 19. IMPE/Promotor de Justiça/GO/2012) Analise a alternativa abaixo: — São bens da União, dentre outros, os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, o marterritorial, os terrenos de marinha e seus acrescidos, os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo. 20. IMPE/Promotor de Justiça/MG/2012) Examine as afirmativas abaixo, relativas aos Municípios: I. As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando 0 orçamento da União. II. O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é oinstrumento básico da política de desenvolvimento e deexpansão urbana. III. Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. IV. Apenas os Municípios com população superior a vinte mil habitantes poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. A análise permite concluir que: (A) apenas as afirmativas I e II estão CORRETAS. (B) apenas as afirmativas II e IV estão CORRETAS.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

7s6

(C) apenas as afirmativas I e III estão CORRETAS. (D) apenas as afirmativas II e III estão CORRETAS. 21. (FUNDEP/Promotor de Justiça/MPE/MG/2011) Examine as afirmativas abaixo relativas aos Estados Federados. I. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição da República. II. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição da República. III. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao dobro da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. IV. Os Estados poderão, mediante medida provisória, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. A análise permite concluir que estão CORRETAS apenas as afirmativas (A) I e II. (B) II e IV. (C) I e III. (D) II e III. 22. (VUNESP/Delegado de Polícia/PC/SP/2018) É correto afirmar que o Federalismo (A) representa uma forma de Estado que possui um centro único dotado de capacidade legislativa, administrativa epolítica, que é direcionado às unidades locais e regionais. (B) representa um sistema de governo, que analisa as relações de poder existentes no âmbito da federação. (C) ocorreu no Brasil por meio de um movimento centrífugo (por segregação). (D) ocorreu no Brasil mediante um movimento centrípeta (por agregação). (E) representa uma forma de governo, que leva em consideração a quantidade de titulares que estão no poder. 23. (MPT/Procurador/2013) A respeito do princípio da autonomia federativa é INCORRETO afirmar que: (A) os Estados e Municípios podem estabelecer, mediante lei própria, o regime jurídico de seus servidores. (B) no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, a qual não exclui a competência suplementar dos Estados. (C) os Estados podem estabelecer, por ato administrativo, afusão de Municípios. (D) os Municípios podem legislar sobre matéria tributária. (E) não respondida. 24. (MPE-GO/Promotor deJustiça/MPE/GO/2016) Sobre a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, assinale a alternativa correta: (A) Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em Lei Ordinária específica. (B) A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (C) Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até a promulgação da Constituição da República de 1988, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

787

(D) A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados e o Distrito Federal, todos autônomos, nos termos desta Constituição, além dos Municípios, cuja autonomia, relativa apenas à expedição de atos normativos de seu interesse, é prevista em Lei Complementar Federal. 25. (CESPE/Juiz do Trabalho/TRT 5ªR/2013) Acerca da organização político-administrativa do Estado brasileiro, assinale a opção correta. (A) No que se refere à repartição de competências, a CF adotou exclusivamente a técnica da repartição horizontal. (B) Como o federalismo estabelecido na CF é assimétrico, é conferido aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, como entes federativos, o direito de secessão. (C) Com o objetivo de erradicar a pobreza, podem os Estados e os Municípios criar, com base no critério geográfico, distinções entre brasileiros. (D) A inspeção do trabalho pode ser executada pelos Municípios, já que a CF estabeleceu, em relação a essa matéria, a competência material comum. (E) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre educação, limitando-se aUnião aestabelecer normas gerais que podem ser suplementadas pelos Estados, pelo Distrito Federal e, no que couber, pelos Municípios. 26. (FCC/Defensor Público/DPE/MA/2015) Nos termos da organização político-administrativa da federação brasileira, os Territórios (A) exercem as competências legislativas reservadas pela Constituição da República a Estados e Municípios, assim como o Distrito Federal. (B) elegerão Deputados Federais, pelo número mínimo de representantes previstos para os Estados e Distrito Federal na Constituição da República, mas, diferentemente desses, não elegerão Senadores. (C) possuirão Governador eVice-Governador eleitos, submetendo-se as contas do Governo do Território à Câmara Territorial respectiva, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União. (D) possuirão órgãosjudiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais, caso tenham mais de cem mil habitantes. 27. (CESPE/Advogado da União/AGU/2015) Julgue o item seguinte, que se refere ao Estado federal, à Federação brasileira e à intervenção federal. —

Entre as características do Estado federal, inclui-se a possibilidade de formação de novos estados-membros e de modificação dos já existentes conforme as regras estabelecidas na CF.

28. IMPE-MS/Promotor de Justiça Substituto/MPE/MS/2015) São característicos do estado membro da federação brasileira: (A) A soberania e a delimitação territorial. (B) O autogoverno e normatização ilimitada. (C) A autoadministração e soberania. (D) Aauto-organização e normatização ilimitada. (E) A normatização própria eauto-organização. 29. (TRT 16ªR/Juiz do Trabalho Substituto/TRT 16ªR/MA/2015-Adaptada) Sobre o federalismo brasileiro, julgue o item: — A atual divisão não é fixa, já que os estados-membros podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos estados ou territórios federais. 30. (CESPE/Delegado de Polícia/PC/PE/2016—Adaptada) A respeito da organização político-administrativa do Estado Federal brasileiro, julgue a assertiva:

788

—

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Os territórios não são entes federativos; assim, na hipótese de vir a ser criado um território federal, ele não disporá de representação na Câmara dos Deputados nem no Senado Federal.

31. (CESPE/Delegado de Polícia Substituto/PC/GO/2017) A respeito dos estados-membros da Federação brasileira, assinale a opção correta. (A) Denomina-se cisão o processo em que dois ou mais estados se unem geograficamente, formando um terceiro e novo estado, distinto dos estados anteriores, que perdem a personalidade originária. (B) Para o STF, a consulta a ser feita em caso de desmembramento de estado-membro deve envolver a população detodo oestado-membro e não só a do território a ser desmembrado. (C) A CF dá aoestado-membro competência para instituir regiões metropolitanas e microrregiões, mas não aglomerações urbanas: a competência de instituição destas é dos municípios. (D) Conforme a CF, a incorporação, a subdivisão, o desmembramento ou a formação de novos estados dependerá de referendo. Assim, o referendo é condição prévia, essencial ou prejudicial à fase seguinte: a propositura de lei complementar. (E) Segundo o STF, os mecanismos de freios e contrapesos previstos em constituição estadual não precisam guardar estreita similaridade com aqueles previstos na CF. 32. (FCC/Analista Judiciário/TRE/SP/2017) À luz da Constituição Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considere: I.

II.

III. IV.

Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por Emenda Constitucional. A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. No caso de desmembramento de Município, é necessária tanto a consulta à população do território a ser desmembrado, quanto a do território remanescente. No caso de desmembramento de Estado, não é necessária a consulta à população do território remanescente, uma vez que a Constituição Federal exige apenas a consulta da população diretamente interessada. Está correto o que consta APENAS em I e II.

(A) (B) I e III. (C) II e III. (D) II e IV.

(E) III e IV. 33. (FCC/Defensor Público/DPE/PR/2017) Acercada organização do Estado, considere as assertivas abaixo. I.

A soberania é atributo exclusivo do Estado Federal, restando aos Estados-membros a autonomia, na forma da descentralização da atividade administrativa e do poder político. A autonomia política dos Estados-membros compreende o poder de editar suas próprias Constituições, sujeitas a certos limites impostos pela Constituição Federal. II. O Estado Unitário é conduzido por uma única entidade política, que centraliza o poder político; o Estado Federal é composto por mais de um governo, todos autônomos em consonância com a Constituição; e a Confederação é a união de Estados soberanos com lastro em um tratado internacional. III. 0 pacto federativo é indissolúvel. Excepcionalmente, épossível aregulamentação da secessão desde que atendidos os seguintes requisitos: edição de Lei Complementar específica; consulta direta, através de plebiscito, aos moradores do Estado; e comprovação de viabilidade financeira e orçamentária da proposta.

Cap. 70 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

789

IV. A repartição horizontal de competências se dá quando, observada a inexistência de hierarquia e respeitada a autonomia dos entes federados, outorgam-se competências concorrentes entre a União, os Estados, o Distrito Federal e Municípios. V. A aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde é considerado princípio constitucional sensível, e seu descumprimento pode ensejar a intervenção federal. Está correto o que se afirma APENAS em (A) II e IV. (B) III, IV e V. (C) I, II e V. (D) III e IV. (E) I. 34. (CESPE/Técnico Judiciário/TRE/PE/2017) Com referência à organização político-administrativa do Estado, assinale a opção correta. (A) De acordo com a CF, o Distrito Federal —unidade federada indivisível em municípios — é a capital federal do país. (B) Os municípios são subordinados administrativamente aos estados em que estiverem localizados. (C) Do ponto de vista político-administrativo, os estados federados são subordinados à União. (D) É permitido à União, mas vedado aos estados, recusar fé aos documentos públicos. (E) É vedado a todos os entes da Federação estabelecer cultos religiosos. 35. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017)Sobre a organização do Estado e o Federalismo, assinale a alternativa correta. (A) A definição dos crimes de responsabilidade e oestabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência Legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Portanto, é possível legislação estadual sobre crimes de responsabilidade. (B) Segundo o STF é inconstitucional lei estadual que disponha sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio, pois tal legislação invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações. (C) Segundo o STF, é competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, em virtude disso não ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. (D) A repartição vertical de competências é a técnica na qual dois ou mais entes vão atuar conjunta ou concorrentemente para uma mesma matéria (tema). A repartição vertical surge na Constituição Alemã de Weimar de 1919. No Brasil, aparece pela primeira vez na Constituição da República de 1988. (E) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre custas forenses, registros públicos, educação, cultura, ciência e tecnologia, bem como sobre organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. 36. (FGV/Técnico Judiciário -Área Judiciária/TJ/CE/2019) A Câmara Municipal do Município Alfa aprovou em dois turnos de votação, com interstício de dez dias, pelo voto, de dois terços de seus membros, o projeto de lei orgânica, que passaria a reger o Município. Ato contínuo, a própria Câmara Municipal a promulgou. À luz da sistemática constitucional, preferido processo legislativo está: (A) incorreto, pois o município deve ser regido pela Constituição Municipal; (B) correto, desde que o Prefeito Municipal aceite sancionar a lei após a promulgação. (C) correto, pois todas as fases de elaboração da lei orgânica se desenvolvem na Câmara Municipal; (D) incorreto, pois a lei orgânica deveria ser sancionada pelo Prefeito Municipal, que a promulgaria; (E) incorreto, pois o Município deve ser regido nos termos da Constituição Estadual, não por lei orgânica.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

790

37. (FGV/Técnico Judiciário -Apoio Técnico Administrativo/TJ MA/2019) Com base no que dispõe a Constituição Federal acerca da Organização do Estado, considere as assertivas abaixo: I. O Distrito Federal é a capital Federal. II. Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas por Emenda à Constituição. III. Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de referendo, e do Congresso Nacional, por lei ordinária. IV. A criação de Municípios, far-se-á por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. V. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público. Está correto o que se afirma APENAS em: (A) I e II. (B) III, IV e V. (C) I, III e IV. (D) IV e V. (E) II, III e V. 38. (CESPE/Técnico Judiciário/TJ/PR/2019)A integridadeterritorial do Paraná, protegida pela Constituição desse estado, somente pode ser alterada mediante: (A) aprovação da população local, por meio de plebiscito, e lei complementar federal. (B) aprovação da população local, por meio de plebiscito, e lei complementar estadual. (C) aprovação da população local, por meio de referendo, e lei complementar federal. (D) aprovação da população local, por meio de referendo, e lei complementar estadual. (E) lei complementar estadual de iniciativa popular 39. (FCC/Agente de Fomento Externo/AFAP/2019 -Adaptada) Ao disciplinar a Organização do Estado, a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que: — Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 40. (FCC/Agente de Fomento Externo/AFAP/2019 -Adaptada) Ao disciplinar a Organização do Estado, a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que: — Os Territórios, vedada sua divisão em Municípios, terão suas contas submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União.

Gabarito —questões objetivas Gab

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária a) As regiões metropolitanas não dispõem de personalidade jurídica

1

D

Onde encontro no livro? a) Item 8.5

b) O DF não poderá ser dividido em Municípios, mas os territórios federais podem ser fracionados em Municípios (art. 32, caput, CF/88 c/c art. 33, § 1º, CF/88)

b) Itens 5.5 e 5.6

c) Lei complementar poderá autorizar os Estados e o Distrito Federal (mas não os Municípios) alegislar sobre questões específicas das matérias de competência privativa da União (art. 22, parágrafo único, CF/88 c/c art. 32, § 1º, CF/88)

c) Itens 8.4.1 e 8.7

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

1

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Assertiva correta, de acordo com o art. 29, II, CF/88. Vale lembrar que em Municípios com até 200 mil eleitores só teremos um turno único devotação

d) Item 5 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

e) Conforme preceitua o art. 18, § 1º, CF/88, Brasília é a Capital Federal

2

3

4

C

e) Item 5

a) Os direitos da pessoa humana e a autonomia municipal são princípios constitucionais sensíveis, conforme o art. 34, VII, "b" e "c", CF/88

a) Item 4.1 do cap. 11(que trata do tema Intervenção)

b) 0 sistema representativo é princípio constitucional sensível, mas amoralidade é princípio orientador da Administração Pública, inscrito no art. 37, CF/88

b) Item 4.1 do cap. 11(que trata do tema Intervenção)

c) A prestação de contas da administração pública direta eindireta éprincípio constitucional sensível, mas a separação de poderes é princípio fundamental previsto no art. 2º, CF/88

c) Item 4.1 do cap.11(que trata do tema Intervenção)

d) A forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático é que são princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, "a", CF/88)

d) Item 4.1 do cap. 111(que trata do tema Intervenção)

Está de acordo com o que determina o art. 18, § 3º, CF/88. De acordo com o dispositivo constitucional, os Estados podem incorporar-se entre si,subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar

Item 6.2

I) A assertiva está incorreta, pode-se conceituar a federação como a reunião, feita por uma Constituição, de entidades políticas autônomas unidas por um vínculo indissolúvel. Nesse sentido, os Estados que integram a Federação Brasileira possuem autonomia e não soberania

I) Item 3.2

II) A afirmativa está incorreta. A autoridade da União, nas relações internas, se manifesta em face dos indivíduos. Ex: quando a União exerce sua competência para legislar sobre "direito civil, penal, eleitoral e do trabalho (art. 22, I, CF/88)

II) Item 5.2

III) Assertiva correta. Aponta-se como característica de uma federação a previsão de um órgão legislativo que represente os poderes regionais, fazendo com que as vontades parciais participem da formação da vontade nacional (total). Conforme o art. 46, CF/88, o Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário

III) Item 3.2

IV) A afirmativa está correta, visto que enquanto entidades autônomas, os Estados se organizam por meio da elaboração, engendrada pelo. poder derivado decorrente, das respectivas Constituições estaduais (art. 25, CF/88 e art. 11, ADCT) e pelo restante do corpo normativo (demais leis que compõem o ordenamento estadual)

IV) Item 5.3

Item 5.2

A

V

791

5

V

Assertiva correta. Conforme preceitua o art. 20, III, CF/88, são bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais

6

A

a) Item correto, conforme o art.18, § 2º, CF/88

a) Item 5.6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

792

Gab

6

7

8

9

10

11

A

V

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) A alternativa está incorreta. De acordo com o art.18, § 2º, CF/88, os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar

b) Item 5.6

c) Vide explicação dos itens anteriores

c) Item 5.6

d) Vide explicação dos itens anteriores

d) Item 5.6

Conforme dispõe o art. 25, § 3º, CF/88

Item 5.3

I) Assertiva incorreta. Conforme preceitua o art. 33, § 3º, CF/88, nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes teremos, além do Governador nomeado na forma da Constituição, órgãosjudiciários deprimeira esegunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais

I) Item 5.6

II) Assertiva incorreta. Os Estados poderão, mediante lei complementar (e não lei ordinária), instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas pora gru pamentos de municíP fios limítrofes, p ara fintegrar a organiza ç~ao, o plane1amento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º, CF/88)

II) Item 5.3

F

a) De acordo com o art. 29, IV, "b", CF/88

a) Item 3.5 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

b) Para os Municípios 1 e 3 aplica-se a regra do art. 29, IV, "a'; CF/88: 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes

b) Item 3.5 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

c) Para os Municípios 1 e 3 aplica-se a regra do art. 29, IV, "a", CF/88: 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes

c) Item 3.5 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

d) Para o Município 1 aplica-se a regra do art. 29, IV, "a", CF/88: 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes

d) Item 3.5 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

A assertiva está correta, devido a previsão expressa do art. 25, coput e § 3º, CF/88. 0 referido dispositivo preconiza que "os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum"

Item 5.3

a) Conforme o entendimento do STF, proferido na ADI 4.414/AL, os delitos cometidos por organizações criminosas podem submeter-se ao juízo especializado criado por lei estadual, porquanto o tema é de organizaçãojudiciária, prevista em lei editada no âmbito da competência dos Estados-Membros (art.125, CF/88). A alternativa é, portanto, falsa

a) Item 8.4.4

b) Essa é a alternativa que deve ser assinalada, visto que os Estados não têm competência para a criação de recurso, como é o caso de embargos de divergência contra decisão de turma recursal. É competência privativa da União legislar sobre direito processual (ver art. 21, I, CF/88 e AI 253.518-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)

b) Item 8.4.2

A

V

B

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

11

B

793

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) De acordo com o art. 24, XII, CF/88, Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. Neste sentido, essa alternativa não deve ser assinalada

c) Item 8.4.4

d) Essa assertiva não deve ser assinalada, visto que referida matéria está inserida no âmbito da competência da União, Estados e Distrito Federal, nos termos do art. 23, II, da CF/88. Referida exigência encontra abrigo também no art. 24, XII, da CF/88, que atribui competência concorrente aos referidos entes federativos para legislar sobre a defesa da saúde

d) Item 8.4.4

e) Conforme entendimento do STF, proferido na ADI 2.751/RJ, é legítimo o exercício da competência federativa suplementar ou supletiva do Estado para autorizar o Poder Executivo a apreender e desemplacar veículos de transporte coletivo de passageiros encontrados em situação irregular, visto que referida legal insere-se no poder de polícia do Estado. Neste sentido, a assertiva não deve ser assinalada

e) Item 8.4.4

Item 5.1

12

F

Afirmativa incorreta. Os entes que compõem a federação brasileira são: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos entre si —sendo inexistente a hierarquia entre eles —mas subordinados à Constituição. Os Territórios Federais não são entes federados, pois, integram a União (art.18, caput e § 2º, da CF/88)

13

F

Segundo o STF: `P, criação de Município por lei constitucional estadual é inconstitucional, uma vez que, tendo a Constituição Federal determinado que ela se faria por lei ordinária, impõe aos Estados-membros a participação, em sua feitura, do Chefe do Poder Executivo estadual, que pode, inclusive, vetá-la". ADI 192-RS, STF, Rel. Min. Moreira Alves

Item 6.3

14

F

É vedada a divisão do DF em Municípios. Art. 32, caput, CF/88

Item 5.5

15

16

17

a) Assertiva incorreta, é nota marcante do Estado unitário a centralização política, pois o poder encontra-se enraizado em um único núcleo estatal, do qual emanam todas as decisões. É a forma básica de organização política, cuja característica essencial é a concentração de poder por um único homem ou órgão

a) Item 3.1

b) A assertiva está incorreta, pode-se conceituar a federação como a reunião, feita por uma Constituição, de entidades políticas autônomas unidas por um vínculo indissolúvel. Nesse sentido, os Estados que integram a Federação Brasileira possuem autonomia e não soberania

b) Item 3.2

c) A afirmativa está correta, os Estados que integram a Federação Brasileira possuem autonomia

c) Item 3.2

d) A assertiva está incorreta. O art. 18, coput, CF/88, preconiza que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição

d) Item 5.1

F

Federação: inexistência de direito de secessão, pois o vínculo federativo é, necessariamente, indissolúvel. Art. 1º, CF/88

Item 5

C

a) Essa é a alternativa que deve ser assinalada, visto que está de acordo com o art. 25, § 3º, CF/88. De acordo com esse artigo, os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Além disso, de acordo com STF, lei que cria órgão colegiado estadual, do qual fazem parte apenas autoridades estaduais, é inconstitucional, pois acarreta em um esvaziamento da autonomia municipal. O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o Estado, pois neste caso é necessário seja estabelecida uma divisão de responsabilidades entre Municípios e Estado, a fim de evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos Municípios. Nesse sentido: ADI 1.842, Rel. p/ o ac. Min. Gílmar Mendes, julgado em 6/3/2013

a) Item 8.5

C

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

794

Gab

17

18

19

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `P,"

b) Item 8.5

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `A"

c) Item 8.5

C

A

V

d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `F,"

d) Item 8.5

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `F,"

e) Item 8.5

a) Assertiva correta. Conforme preceitua o art.18, § 3º, da CF/88, os Estados-membros podem incorporar-se entre si,subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais. Para tanto, é necessária a aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, a aprovação do Congresso Nacional, por meio da edição de uma lei complementar. Vale lembrar que o art. 48, VI, da CF/88, ainda prevê um terceiro requisito (não mencionado no art.18, § 3º, da CF/88), qual seja, a oitiva das Assembleias Legislativas envolvidas

a) Item 6.2

b) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a"

b) Item 6.2

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a"

c) Item 6.2

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a"

d) Item 6.2

e) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a"

e) Item 6.2

Conforme preceitua art. 20, V, VI, VII, VIII e IX, CF/88

Item 5.2

I) Correto, conforme preceitua art. 195, CF/88

II) Correto, de acordo com art. 182, CF/88 20

Onde encontro no livro?

A

I) Item 2.3 do cap. 21 (que trata do tema Ordem Social) II) Item 3.5 do cap. 20 (que trata do tema Ordem Econômica)

III) Item 3 do III) Falso, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime cap. 21 (que trata de colaboração seus sistemas de ensino (art. 211, CF/88) e os Municípios atuarão priorido tema Ordem tariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º, CF/88) Social)

21

22

A

C

IV) Falso, os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8º, CF/88)

IV) Item 5.4

I) Correta, de acordo com art. 25, § 1º, CF/88

I) Item 5.3

II) Está em conformidade com art. 25, coput, CF/88

II) Item 5.3

III) Falso, corresponderá ao triplo: "O número de Deputados à Assembleia Legislativa III) Item 3.2 do corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido cap.12 (que trata o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais do tema Poder acima de doze" (art. 27, caput, CF/88) Legislativo) IV) Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º, CF/88)

IV) Item 5.3

a) Assertiva incorreta. 0 Federalismo é a forma de Estado na qual existe descentralização no exercício do poder político, estando este pulverizado em mais de uma entidade política, todas funcionando como centros emanadores de comandos normativos e decisórios. Nesse sentido, pode-se conceituar a federação como a reunião, feita por uma Constituição, de entidades políticas autônomas unidas por um vínculo indissolúvel. Nesta reunião inexiste direito de secessão, havendo completa intolerância com movimentos separatistas, que serão firmemente coibidos

a) Item 3.2

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLfTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

22

23

24

C

C

g

795

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) Alternativa incorreta. Federação é forma de Estado e não sistema de Governo. Este último se refere ao modo como se relacionam os Poderes Executivo e Legislativo, sendo o Presidencialismo osistema preferencial das Constituiçôes brasileiras (durante o perlodo republicano foi adotado todos os documentos, com exceção do período que foi de setembro de 1961a janeiro de 1963, em que adotamos formalmente o parlamentarismo)

b) Item 3.2

c) Assertiva correta. As federações que se originaram "por segregação" (também denominadas imperfeitas), são aquelas que resultam do desfazimento de um Estado unitário (marcado pela centralização do poder em um único polo emanador de comandos decisórios)que pretende se tornarfederado. A federação brasileira surgiu em decorrência de um movimento de poder centrífugo, em que o deslocamento de poder se dá do centro para a periferia, ou seja, se formou a partir da descentralização de um poder que estava compactado nocentro, jáque oEstado era unitário, e foi partilhado com as entidades periféricas

c) Item 4.1

d) Assertiva incorreta. Nossa federação se formou por segregação, e não por agregação. Este último modelo de formação, que originou a federação norte americana, deriva da junção de Estados até então soberanos, que resolvem se unir para formar um único Estado Nacional

d) Item 4.1

e) Alternativa incorreta. A forma de governo refere-se ao modo como se relacionam os governantes e os governados. Desde o Decreto nº 1 de 15 de novembro de 1889 adotamos a forma republicana de governo, que foi mantida em todas as Constituições subsequentes (1891, 1934, 1937, 1946, 1967, EC nº 1/1969 e 1988)

e) Item 3.2

a) A alternativa está de acordo com o art. 39, CF/88, por este motivo não deve ser assinalada

a) Item 5.3

b) A alternativa não deve ser assinalada, visto que está de acordo com o art. 24, §§ 1º e 2º, CF/88

b) Item 8.4.4

c) A alternativa está equivocada, visto que o art.18, § 4º, da CF/88, prevê que a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, for-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei

c) Item 6.3

d) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário, cabendo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 24, I c/c art. 30, II, todos da CF/88). Neste sentido a alternativa está de acordo com o texto constitucional, não deve ser assinalada

d) Item 8.6

e) Vide explicações dos itens anteriores

e) Item 6.3

a) Assertiva incorreta. A criação, transformação em Estado ou reintegração, ao Estado de origem, de Territórios Federais serão reguladas em lei complementar (art.18, § 2º, CF/88)

a) Item 5.6

b) Essa é a alternativa que deve ser assinalada, visto que traz a literalidade do art. 18, § 4º, CF/88. De acordo com esse artigo a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, for-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei

b) Item 6.3

c) Assertiva incorreta. Conforme preceitua o art. 96, ADCT, ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembremento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislaçáo do respectivo Estado à época de sua criação

c) Item 6.3

d) Assertiva incorreta. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição (art. 18, coput, CF/88)

d) Item 5.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

796

Gab

25

26

27

28

E

D

V

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) A alternativa está equivocada, visto que no Brasil deu-se a adoção das duas técnicas de efetivação da distribuição das competências: a repartição horizontal e a repartição vertical

a) Item 8.3

b) Alternativa incorreta, visto que na federação inexiste de direito de secessão, poiso vínculo federativo é, necessariamente, indissolúvel (art. 1º, CF/88)

b) Item 3.2

c) De acordo com o art.12, § 2º, CF/88, não poderá haver distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo os casos previstos na Constituição. Neste sentido, a alternativa está equivocada

c) Item 3, cap. 7

d) Compete privativamente a União legislar sobre direito do trabalho, de acordo como que dispõe o art. 22, I, CF/88

d) Item 8.4.2

e) Item correto, de acordo com o art. 24, IX e § 2º c/c art. 30, II, CF/88

e) Itens 8.4.4 e 8.6

a) Territórios não são entes federados, logo não possuem atribuições legislativas próprias

a) Item 5.6

b) Nos termos do art. 44, § 2º, CF/88, Territórios Federais possuirão 4 Deputados Federais na Câmara dos Deputados (e não o número mínimo previsto para Estados e DF, que seria de 8). No mais, é correto dizer que Territórios Federais não possuirão representantes no Senado Federal

b) Item 5.6

c) Nos termos do art. 84, XIV e art. 52, III, c, ambos da CF/88, o Governador de Território Federal é nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. As contas do Território serão avaliadas pelo Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União (art. 33, CF/88)

c) Item 5.6

d) É a assertiva correta. Em conformidade com o art. 33, CF/88, caso tenham mais de cem mil habitantes, os Territórios Federais possuirão órgãosjudiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais

d) Item 5.6

Item verdadeiro, em conformidade com o que preceitua o art. 18, § 3º, CF/88

Item 6.2

a) Estados-membros possuem delimitação territorial, mas não soberania (são entidades federadas autônomas)

a) Item 5.3

b) O autogoverno é característica que comprova a autonomia do Estado-membro. Por outro lado, oEstado-membro não pode legislar sobre qualquertema, deforma ilimitada

b) Item 5.3

c) A autoadministração é característica que comprova a autonomia do Estado-membro. Por outro lado, a soberania não é atributo de nenhuma entidade federada

c) Item 5.3

d) Aauto-organização é característica que comprova a autonomia do Estado-membro. Por outro lado, oEstado-membro não pode legislar sobre qualquer tema, de forma ilimitada

d) Item 5.3

e) É a assertiva correta. Estados-membro possuem auto-organização e normatização própria (legislam sobre temas previamente definidos pela Constituição Federal)

e) Item 5.3

29

V

Correta, pois a arquitetura interna da federação pode ser alterada, já que o art. 18, § 3º, CF/88 autoriza que haja entre os Estados-membros a incorporação, a subdivisão, o desmembramento-anexação e odesmembramento-formação

Item 6.2

30

F

Assertiva incorreta. Conforme determinação constitucional, cada Território elegerá 4 Deputados Federais (art. 45, § 2º, CF/88), e realmente não possuirá nenhum representante no Senado Federal

Item 5.6

31

g

a) Incorreto. Cisão é sinônimo de desmembramento que, por sua vez, é contrário à ideia de fusão descrita na assertiva

a) Item 6.2

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

31

32

33

B

C

C

797

Fundamentação legal, jurisprudencíal ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) Correto. De acordo com o entendimento do STF, é necessária a consulta a toda a população afetada pela modificação territorial, o que, no caso de desmembramento, deve envolver tanto a população do território a ser desmembrado, quanto a da área remanescente (ADI 2.650, Rel. min. Dias Toffoli, julgado em 24-8-2011)

b) Item 6.2

c) Incorreto. A instituição de aglomerações urbanas também está no âmbito da competência dos Estados, conforme dispõe o art. 25, § 3º, CF/88

c) Item 8.5

d) Incorreto. A Constituição exige a realização de plebiscito neste caso, e não referendo (art. 18, § 3º, CF/88)

d) Item 6.2

e) Incorreto. O STF decidiu justamente o contrário no julgamento da ADI-MC 1905/RS, (Rel. Min. Sepúlveda Pertencej: "Os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os "freios e contrapesos" admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República:'

e) Item 10.2.1 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

I) Incorreto. De acordo com o que dispõe o art. 18 § 3º, CF/88, a formação de novos estados-membros depende de provação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar (e não emenda constitucional, conforme mencionado pela assertiva)

I) Item 6.2

II) Correto, conforme dispõe o art. 18 § 4º, CF/88

II) Item 6.3

III) Correto. De acordo com o entendimento do STF, a expressão "às populações dos Municípiosenvolvidos", contida na redação do § 4º do art.18 da CF/88 indica ser necessária a consulta a toda a população afetada pela modificação territorial, o que, no caso de desmembramento, deve envolver tanto a população do território a ser desmembrado, quanto a do território remanescente (ADI 2.650, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24-8-2011)

III) Item 6.3

IV) Incorreto. Consoante decidiu o STF, a população diretamente interessada envolve não só a população da área a ser desmembrada, como também a população da área remanescente

IV) Item 6.2

I) Correto. Os Estados-membros são organizações políticas regionais autônomas típicas dos Estados federais, pois materializam a descentralização no exercício do poder político que os caracterizam. Na ordem constitucional pátria, são organizados e regidos pelas Constituições estaduais —elaboradas pelo poder constituinte decorrente (art.11, ADCT)

I) Item 5.3

II) Correto. Com efeito, o estado unitário tem por nota fundamental a centralização política, pois o poder encontra-se enraizado em um único núcleo estatal, do qual emanam todas as decisões; o estado federal, porseu turno, possui comotraço marcante a descentralização do exercício do poder político, pois as unidades que o compõem são detentoras de capacidade deautogoverno, autonormatização e autoadministração, agindo com autonomia definida e limitada pela Constituição Federal; a confederação é normalmente firmada através de um tratado internacional e possui como traço fundamental a possibilidade de secessão para as entidades integrantes (já que na suas entidades componentes são Estados Nacionais, que não deixam de ser soberanos e podem se separar a qualquer momento)

II) Item 3.1

III) Incorreto. A indissolubilidade do vínculo federativo tem como consequência lógica a inexistência da possibilidade secessão. Por isso, a ordem constitucional vigente não a admite em nenhuma hipótese (art. 1º, CF/88, que indica ser o laço entre os entes federados indissolúvel)

III) Item 3.2

IV) Incorreta. A repartição horizontal de competências se dá quando a Constituição Federal delega a cada ente atribuições que lhes sejam próprias, particulares, as quais serão desempenhadas de modo estanque, isolado, sem que haja qualquer resquício de participação ou interferência de outro ente. São as chamadas competências'exclusivas' e'privativas'

IV) Item 8.3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

798

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

33

C

V) Correto. Art. 34, VII, 'e'

a) Incorreto. 0 Distrito Federal não é a capital federal do país, mas sim Brasília (art. 18,

34

35

36

E

B

C

Onde encontro no livro? V) Item 4.1 do cap. 11(que trata do tema Intervenção) a) Item 5.5

b) Incorreto. Tal qual a União, os Estados-membros e o Distrito Federal, os Municípios integram a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil como entes da federação detentores de plena autonomia (art.1º, caput, CF/88). Não há hierarquia entre os entes federados, sendo todos eles dotados de autonomia, só subordinados à Constituição Federal

b) Item 5.1

c) Incorreto. Vide explicação da letra `b'

c) Item 5.1

d) Incorreto. Recusar fé aos documentos públicos é expressamente proibido pela Constituição a todos os entes federativos (art. 19, II, CF/88)

d) Item 7

e) Correto. Art. 19, I, CF/88

e) Item 7

a) Incorreto. De acordo com o entendimento do STF consolidado na súmula vinculante 46, "a definição dos crimes de responsabilidade e oestabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União"

a) Item 8.4.2

b) Correto. A assertiva é verdadeira, pois está alinhada com a jurisprudência do STF (ADI 3835/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, ADI 5356/MS, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, ADI 5253/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, ADI 5327/PR, Rel. Min Dias Toffoli, ADI 4861/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 3/8/2016 e noticiados no Informativo 833)

b) Item 8.4.2

c) Incorreto. Muito embora a primeira parte da assertiva esteja de acordo com o enunciado da súmula vinculante 38, a segunda parte viola a súmula vinculante 49, cujo enunciado estabelece: "Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área:'

c) Item 8.6

d) Incorreto. Com efeito, o modelo de repartição vertical de competências teve suas origens na Constituição de Weimar. No Brasil, contudo, ele foi empregado pela primeira vez na Carta de 1934 (quando iniciamos um federalismo cooperativo)

d) Item 8.3

e) Incorreto. A afirmação está incorreta, pois a matéria referente a registros públicos é de competência legislativa privativa da União (art. 22, XXV, CF/88). As demais, são de fato competências legislativas concorrentes, previstas no art. 24, incisos IV, IX e XVI, CF/88

e) Item 8.4.2

a) Incorreto. Vide explicação da letra `c'

a) Item 5.4

b) Incorreto. Vide explicação da letra 'c'

b) Item 5.4

c) Neste capítulo aprendemos que as leis orgânicas dos Municípios são confeccionadas na Câmara Municipal com base na regra que intitulamos de "DDD". O que isso significa? Que serão votadas em Dois turnos, sendo que o intervalo entre eles será de Dez dias e maioria de aprovação será de Dois terços.

c) Item 5.4

Por isso, nossa resposta encontra-se na letra `c' d) Incorreto. Vide explicação da letra 'c'

d) Item 5.4

e) Incorreto. Vide explicação da letra `c'

e) Item 5.4

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

37

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

799

Onde encontro no livro?

I) Incorreto. Vide explicação do item 'IV'

I) Item 5

II) Incorreto. Vide explicação do item'IV'

II) Item 5

III) Incorreto. Vide explicação do item 'IV'

III) Item 5

IV) Interessante questão sobre a Organização do nosso Estado! Vimos, neste capítulo, que somos uma federação na qual as entidades dotadas de autonomia são as seguintes: União, Estados, DF e Municípios. Quanto à Capital Federal da República, ao contrário do que o item I afirma, não é o Distrito Federal, e sim Brasília (nos termos do art. 18, § 1º, CF/88). Os territórios federais não são entes federados, pois integram a União. Atualmente eles não existem, mas podem vir a ser criados por Lei Complementar, conforme determina o art. 18, § 2°, CF/88. Como a espécie normativa exigida pela Constituição é uma Lei Complementar (e não uma Emenda Constitucional), oitem II é falso. No que se refere à formação de novos Estados, sabemos que essa possibilidade existe, estando descrita no § 3° do art.18, CF/88. Consoante este dispositivo, os Estados poderão incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamenteinteressada, através de plebiscito (e não referendo), e do Congresso Nacional, por lei complementar (e não lei ordinária). Diante disso, o item III pode ser considerado falso.

IV) Item 5

Como os itens IV e V reproduzem dispositivos da CF/88 (respectivamente o § 4° do art. 18 e o art. 19, I), ambas são verdadeiros. Considerações feitas, pode assinalar a letra `d' como sendo nossa resposta. V) Correto. Vide explicação do item 'IV'

38

V) Item 5

a) Segundo dispõe o art. 18, § 3º, CF/88, os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar

a) Item 6.2

b) Incorreto. Vide explicação da letra 'a'

b) Item 6.2

c) Incorreto. Vide explicação da letra `a'

c) Item 6.2

d) Incorreto. Vide explicação da letra 'a'

d) Item 6.2

e) Incorreto. Vide explicação da letra 'a'

e) Item 6.2

A

39

V

É o que prevê o art. 25, § 3º da Constituição Federal, que institui que os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum

40

F

A assertiva peca ao afirmar que os Territórios não poderão ser divididos em Municípios: poderão, conforme o art. 33, § 1º da CF/88 —não custa aproveitar o ensejo para lembrarmos que o DF não pode ser dividido em Municípios, nos termos do art. 32, coput

Item 8.5

Item 5.6

800

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

10.2 Questões objetivas — Repartirão constitucional de competências 1. (TRT 23ªR/Juiz do Trabalho/MT/2011) A respeito da distribuição de competências legislativas pela Constituição de 1988, assinale a alternativa que corresponde a uma afirmação falsa: (A) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os Municípios têm competência para editar leis determinando aos bancos a adoção de medidas de conforto aos usuários (clientes ou não), como instalações sanitárias, cadeiras de espera, tempo de espera de atendimento e equipamentos destinados a proporcionar-lhes segurança. (B) A luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. (C) Compete à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive saneamento básico e transportes urbanos. (D) Os Estados poderão, mediante lei ordinária, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. (E) Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, compete à União fixar horário para atendimento ao público nos bancos, por se tratar de questão que extrapola o interesse meramente local, incidindo interesse nacional. 2. (FUNCAB/Delegado de Polícia Civil/PC/PA/2016 - Adaptada) A Organização do Estado brasileiro é expressamente disciplinada na Constituição Federal de 1988. Sobre este tema julgue as assertivas: (I) Compete privativamente à União legislarsobrecriação, funcionamento e processo dojuizado de pequenas causas. (II) Compete exclusivamente à União impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural. (III) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito financeiro, tributário, urbanístico, penitenciário e econômico. 3. (FGV/OAB/Exame de Ordem Unificado/2012) O Governador do Estado K, preocupado com o resultado da balança comercial do seu Estado, conhecido pelo setor exportador, pretende regular a importação de bens de determinados países, apresentando, nesse sentido, projeto de lei à Assembleia Legislativa. Em termos de competência legislativa, esse tema é, nos termos da Constituição Federal, (A) dos Estados (B) da União. (C) do Distrito Federal (D) dos Municípios. 4. (T1/RS/Juiz/2009) Considerando o regime constitucional de repartição de competências entre os entes político-administrativos que compõem a República Federativa do Brasil, assinale a assertiva correta. (A) Compete privativamente aos Municípios legislar sobre trânsito. (B) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre custas do serviço forense. (C) Compete privativamente aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito penitenciário. (D) Compete à União e aos Estados explorar os portos marítimos. (E) Compete aos Municípios criar conselhos ou órgãos de contas municipais. 5. (FCC/Promotor de Justiça/MPE/AP/2012) Julgue o item: - Lei estadual que disponha sobre propaganda comercial será compatível com a Constituição da República, desde que exista lei federal que autorize os Estados a legislarem sobre questões específicas da matéria e que a estas se restrinja a lei estadual.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

801

6. (ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/2012) Sobre a repartição constitucional de competências, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, para a exploração de serviços públicos, é correto afirmar que (A) compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Municípios onde se situam os potenciais hidroenergéticos. (B) compete aos Estados e ao Distrito Federal, na forma de lei federal ou mediante convênio de cooperação, entre aqueles diretamente envolvidos, explorar os serviços de transporte interestadual de passageiros. (C) compete aos Estados e aos Municípios, respectivamente no que for de âmbito intermunicipal e local, legislar sobre transporte e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, o transporte coletivo. (D) compete à União, aos Estados e aos Municípios, respectivamente no que se configurar como "diretrizes nacionais", "normas gerais estaduais" e "âmbito de interesse local", legislar e explorar, na forma da lei, diretamente ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado. (E) compete aos Municípios, observadas as exceções fixadas na Constituição Federal, organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local. 7. (CESPE/Advogado/AGU/2012) A respeito do processo legislativo e da competência legislativa da União e dos Estados, julgue o próximo item. —

Serão constitucionais leis estaduais que disponham sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, matérias que se inserem no âmbito da competência concorrente da União, dos Estados e do DF.

8. (TRT 15ªR/Juiz/TRT 15ªR/2012 —Adaptada) Segundo a Constituição Federal vigente, analise o item a seguir: —

Compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro e procedimentos em matéria processual.

9. IMPE/Promotor de Justiça/GO/2012 —Adaptada) Analise a assertiva abaixo: —

Compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho, bem como sobre águas, energia, informática, telecomunicações eradiodifusão.

10. IMPE/Promotor de Justiça/GO/2012 — Adaptada) A propósito da estrutura federal brasileira e das competências dos entes federados, analise a alternativa abaixo: —

Por poderes remanescentes se entende aqueles que a ordem constitucional atribui à União quando expressamente não os tenha outorgado aos demais entes federados;

11. IMPE/Promotor de Justiça/GO/2012 — Adaptada) A propósito da estrutura federal brasileira e das competências dos entes federados, analise a alternativa abaixo: —

É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, inclusive o de agências bancárias situadas no seu domínio territorial;

12. IMPE/Promotor de Justiça/GO/2012 — Adaptada) A propósito da estrutura federal brasileira e das competências dos entes federados, analise a alternativa abaixo: — No plano da conformação constitucional das competências legislativas concorrentes, a superveniência de lei federal sobre normas gerais revoga a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário. 13. (CESPE/Inspetor de Polícia Civil/CE 2012) Julgue o item posto abaixo, acerca do direito constitucional, considerando a Constituição da República de 1988 (CF).

802

-

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Em função do sistema de distribuição de competências legislativas criado pela CF, há nítida superioridade hierárquica das leis federais sobre as estaduais.

14. (TRT 3ªR/Juiz/TRT 3ªR/2012 -Adaptada) Analise a alternativa abaixo: -

É de competência comum da União Federal, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

15. (TRT 3ºR/Juiz/TRT 3ºR/2012) Leia as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta: I.

Compete privativamente à União legislar sobre: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

II. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência. III. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. IV. Compete privativamente à União legislar sobre serviço postal. V. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (A) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas. (B) Somente as afirmativas II, III e IV estão corretas. (C) Somente as afirmativas III, IV e V estão corretas. (D) Somente as afirmativas I, III e V estão corretas. (E) Todas as afirmativas estão corretas. 16. (FCC/Analista Judiciário/TRT 11ªR/AM/2012) Julgue o item: -

Ferdinando, dono de embarcação, tem por hábito navegarem lagos, estando submetido à legislação do regime de navegação lacustre que é de competência privativa da União.

17. (FGV/Exame de Ordem Unificado/OAB/2011) Julgue o item: -

Lei estadual que regulamenta o serviço de moto-táxi é inconstitucional porque se trata de competência legislativa privativa da União.

18. (CESPE/Procurador/AL-ES/2011) No que diz respeito à repartição de competências entre os entes da Federação, assinale a opção correta de acordo com a jurisprudência do STF. (A) Lei estadual que estabeleça a participação obrigatória de empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações nos respectivos órgãos de gestão não invadirá competência privativa da União para dispor sobre o tema. (B) 0 DF não dispõe de competência para legislar sobre a criação da carreira de atividades penitenciárias, pois tal competência é privativa da União. (C) É constitucional lei de determinado Estado da Federação que disponha sobre ameia-entrada para o ingresso de estudantes em casas de diversão, esporte, cultura e lazer, por se tratar de matéria inerente a direito econômico inserida no âmbito da competência legislativa concorrente entre a União, os Estados - membros e o DF. (D) Lei estadual que estabeleça a oferta de ensino de língua estrangeira, além do inglês, aos alunos da rede pública padecerá de vício de inconstitucionalidade formal, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre as diretrizes e bases da educação nacional. (E) Será constitucional lei estadual que disponha sobre a reserva de espaço para motocicletas em vias públicas de grande circulação, por se tratar de tema de interesse específico das unidades federadas.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

803

19. (T!/Juiz/DFT/2011— Adaptada) Analise a assertiva abaixo: — Os Estados-membros não possuem competência constitucional enumerada, cabendo-lhes tão só a genérica competência remanescente ou residual. 20. (UFMT/Defensor Público/DPE/MT/2016) Sobre as competências dos entes federativos, de acordo com a Constituição Federal de 1988, marque V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas. ( ) A competência exclusiva da União só admite delegação aos Estados Membros por meio de lei complementar. ( ) Os municípios têm competência fixada deforma residual aos Estados Membros e à União. ( )Nas competências comuns, mediante leis complementares, épossível fixar normas para a cooperação entre os entes federativos. ( ) Na competência concorrente, a atuação dos Estados Membros é no interesse regional, bem como, no interesse geral, é suplementar em caso de omissão da União. Assinale a sequência correta. (A) V, F, F, V (B) V, V, F, F (C)

F F, F, V

(D) F, V, V, F (E) F, F, V, V 21. (INSTITUTO CIDADES/Defensor Público/DPE-GO/2010) Se um Estado-membro edita lei que autoriza o fornecimento de histórico escolar a alunos da terceira série do ensino médio que comprovarem aprovação em vestibular para ingresso em curso de nível superior, configura-se uma situação que envolve competência legislativa —

Concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Portanto, a norma é inconstitucional, pois a teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos, como na hipótese, decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público e que afetem padrões mínimos de razoabilidade.

22. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2018) Com relação à classificação da Constituição, à competência dos entes federativos, ao ato jurídico e à personalidade jurídica, julgue (C ou E) o item que se segue. —

Compete à União, aos estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre cidadania e naturalização, limitando-se a União a estabelecer normas gerais e os demais entes a legislar em caráter suplementar.

23. (FGV/Exame de Ordem Unificado/OAB/2010) Um determinado Estado-membro editou lei estabelecendo disciplina uniforme para a data de vencimento das mensalidades das instituições de ensino sediadas no seu território. Examinada a questão à luz da partilha de competência entre os entes federativos, é correto afirmar que: (A) mensalidade escolarversa sobre direito obrigacional, portanto, de natureza contratual, logo cabe à União legislar sobre o assunto. (B) a matéria legislada tem por objeto prestação de serviço educacional, devendo ser considerada como de interesse público municipal. (C) por versar o conteúdo da lei sobre educação, a competência do Estado-membro é concorrente comada União. (D) somente competirá aos Estados-membros legislar sobre o assunto quando se tratar de mensalidades cobràdas por instituições particulares de Ensino Médio. 24. (CESPE/Procurador do Município/PGM/Manaus/AM/2018) Conforme regras e interpretação da CF, julgue o item subsequente, relativo a autonomia municipal e intervenção de estado-membro em município.

aon

-

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No âmbito de sua jurisdição, compete ao município a fixação do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, uma vez que se trata de assunto de interesse local.

25. (FCC/Analista Judiciário/TRT 23ªR/2011) Julgue o item: -

Segundo a Constituição Federal, legislar sobre a proteção e a integração social das pessoas portadoras de deficiência é de competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal.

26. (TRT 2ªR/Juiz/TRT 2ªR/2010) No que tange às competências dos entes federativos temos o que segue: 1. Manter o serviço postal e o correio; 2. Legislar sobre trânsito e transporte; 3. Promover adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo; 4. Registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; 5. Legislar sobre a propaganda comercial. Assinale, dentre as alternativas abaixo aquela que representa a exata sequência das apontadas figuras jurídicas: (A) 1. União; 2. Municípios; 3. União, Estados e Distrito Federal; 4. Municípios; 5. Estados. (B) 1. União; 2. União; 3. Municípios; 4. União, Estados, Distrito Federal e Municípios; 5. Municípios. (C) 1. União; 2. Municípios; 3. Estados; 4. Estados; 5. Municípios. (D) 1. União; 2. União, Estados e Municípios; 3. Municípios, 4.Estados; 5. Estados. (E) 1. União; 2. União; 3. Municípios; 4. União, Estados, Distrito Federal e Municípios; S. União. 27. (CONSULPLAN/Juiz de Direito Substituto/T1/MG/2018) Avalie as seguintes asserções e a relação proposta entre elas. I.

"NÃO é constitucional a lei municipal que impõe sanção mais gravosa que a constante do Código de Trânsito Brasileiro:' PORQUE

II. "É competência exclusiva da União legislar sobre trânsito e transporte:' A respeito dessas asserções, assinale a alternativa correta. (A) A segunda afirmativa é falsa e a primeira verdadeira. (B) A primeira afirmativa é falsa e a segunda é verdadeira. (C) As duas afirmativas são verdadeiras e a segunda justifica a primeira. (D) As duas afirmativas são verdadeiras, mas a segunda não justifica a primeira. 28. (CESPE/Auditor Federal de Controle Externo/TCU/2010) Julgue o item subsequente, que se refere aos serviços públicos. -

0 serviço de promoção da proteção do patrimônio histórico cultural local é de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal.

29. (FCC/Defensor Público/DPE/SP/2010)lulgue o item: -

Unidade da federação edita lei vedando o cultivo, a manipulação, a importação, a industrialização e a comercialização de organismos geneticamente modificados em seu território. Perante a divisão constitucional decompetências, referida lei é inconstitucional, pois fere a competência privativa da União para disciplinar a comercialização, importação e exportação.

30. (FCC/Procurador do Estado/PGE/MT/2016) Suponha que lei de determinado Estado da federação institua aobrigatoriedade de as empresas operadoras de telefonia fixa e móvel constituírem cadastro de

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

aos

assinantes interessados em receber ofertas de produtos e serviços, a ser disponibilizado às empresas prestadoras de serviço de venda por via telefônica. (A) inconstitucional, por versar sobre matéria sujeita à lei complementar. (B) constitucional, por se tratar de matéria de competência comum de União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (C) constitucional, por se tratar de matéria de competência legislativa concorrente de União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (D) inconstitucional, por versar sobre matéria de competência legislativa privativa da União. (E) constitucional, por se tratar de matéria competência legislativa suplementar dos Estados. 31. (FCC/Analista Judiciário/TRT 15ªR/SP/2018) À luz da disciplina constitucional das competências comuns de União, Estados, Distrito Federal e Municípios, I.

a competência comum ou cumulativa implica que todas as entidades federativas tenham a faculdade de praticar certos atos em determinada matéria, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra.

II. é competência comum entre todos os entes da federação o estabelecimento e implantação de políticas de educação para a segurança do trânsito. III. é competência comum entre todos os entes da federação o planejamento e promoção da defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente secas e inundações. Está correto o que consta de (A) I, II e III. (B) I e II, apenas. (C) II e III, apenas. (D) I, apenas. (E) III, apenas. 32. (CESPE/Analista Administrativo/DPU/2010) Julgue o item: —

A elaboração de lei estadual que verse quanto à forma de como poderá ocorrer a desapropriação é viável, se atendidas determinadas condições, por se tratar de competência privativa da União.

33. (FCC/Auditor Fiscal deTributos/Prefeitura de São Luís/MA/2018) Lei orgânica de determinado Município define os crimes de responsabilidade de Prefeito eVice-Prefeito, estabelecendo ainda as respectivas regras de processamento e julgamento das referidas autoridades perante a Câmara dos Vereadores. À luz da Constituição Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as previsões legais em questão são (A) constitucionais, diante da inexistência, na lei federal que regula a matéria, de normas referentes aos crimes de responsabilidade e ao respectivo processamento e julgamento de autoridades municipais. (B) constitucionais apenas em relação à definição dos crimes de responsabilidade das autoridades municipais, uma vez que o estabelecimento das regras de processamento ejulgamento é de competência legislativa privativa da União, por se tratar de matéria processual. (C) constitucionais apenas em relação ao estabelecimento das regras de processamento e julgamento, uma vez que a definição de crimes de responsabilidade é de competência legislativa privativa da União, por se tratar de matéria penal. (D) inconstitucionais, uma vez que a definição dos crimes de responsabilidade e oestabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa concorrente de União e Estados, não sendo dado aos Municípios legislar na matéria em caráter suplementar. (E) inconstitucionais, uma vez que a definição dos crimes de responsabilidade e oestabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União.

806

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

34. (VUNESP/Procurador Jurídico/Câmara de Campo Limpo Paulista/SP/2018) Suponha que determinado ente federativo pretenda instituir lei que obrigue o uso de cinto de segurança em perímetro urbano. É competente para legislar sobre o assunto (A) União, Estados, Distrito-Federal e Municípios. (B) União. (C) Estados, Distrito-Federal e Municípios. (D) Municípios. (E) Estados eDistrito-Federal. 35. (VUNESP/Juiz de Direita/TJM/SP/2016) Considere o seguinte caso hipotético. Lei do Estado de São Paulo estabelece hipóteses de gratuidade de estacionamento, em razão do tempo de utilização ou da realização de compras acima de determinado valor, em estabelecimentos privados, como shopping centers e hipermercados. O Supremo Tribunal Federal considera, sob o ponto de vista da repartição de competências estabelecida na Constituição Federal, que tal lei é (A) constitucional, pois versa sobre responsabilidade por dano ao consumidor, matéria de competência reservada aos Estados. (B) inconstitucional, pois versa sobre o funcionamento do comércio, o que se caracteriza como interesse local e, portanto, competência municipal. (C) constitucional, pois versa sobre custos de serviços, matéria de competência concorrente entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. (D) inconstitucional, pois versa sobre limitação genérica ao direito de propriedade, limitação essa para a qual seria competente somente a União. (E) inconstitucional, pois versa sobre relações de consumo, que é matéria de competência privativa da União. 36. (Esaf/Analista-Tributário/RFB/2012) Sobre as competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assinale a única opção correta. (A) Compete privativamente à União legislar sobre direito penitenciário. (B) Compete privativamente à União legislar sobre registros públicos. (C) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre desapropriação. (D) Compete privativamente à União legislar sobre juntas comerciais. (E) No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados não estão autorizados a exercer a competência legislativa plena. 37. (VUNESP/Juiz de Direito/TJM/SP2016) A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e oestabelecimento deregras que disciplinem o processo e o julgamento de agentes públicos federais, estaduais ou municipais envolvidos, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, são de (A) competência legislativa privativa da União. (B) competência comum de União, Estados, Municípios e Distrito Federal, cabendo à lei complementar fixar normas sobre cooperação na matéria. (C) competência legislativa comum a todos os entes federativos e competência material da União. (D) competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, limitando-se a União a estabelecer normas gerais. (E) competência reservada aos Estados, por não constar a matéria do rol de competências exclusivas ou privativas da União. 38. (FUMARC/Delegado de Polícia Substituto/PC/MG/2018) A competência para a explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado é do (A) estados-membros e dos municípios.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

807

(B) estados-membros, do distrito federal e dos municípios. (C) estados-membros. (D) municípios. 39. (FCC/Analista/TCE/PR/2011) Julgue o item: —

Conforme a estrutura do Federalismo brasileiro, é correto afirmar, em relação à competência para legislar sobre direito financeiro, que é competência concorrente, na qual a União deve se limitar a estabelecer apenas normas gerais sobre o assunto, sem excluir a competência suplementar dos Estados-Membros.

40. (CESPE/Juiz/TRF 2ªR/2011— Adaptada) A respeito do que dispõe a CF, analise a alternativa abaixo: —

Ao DF são atribuídas as competências materiais dos Estados e dos Municípios, assim como as competências legislativas reservadas aos Estados, mas não as destinadas aos Municípios.

41. (CESPE/Analista/TRT 21ªR/2011) Julgue o item: —

Constitui competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações eradiodifusão.

42. (FCC/TRE/SP/Analista/2012) Compete à União legislar privativamente, dentre outras matérias, sobre (A) orçamento. (B) custas e serviços forenses. (C) procedimentos em matéria processual. (D) direito eleitoral. (E) proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. 43. (CESPE/Promotor deJustiça/MPE/RN/2009— Adaptada) Com base no que dispõe a CF acerca da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assinale a opção correta. (A) É competência privativa da União cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. (B) Compete à União legislar privativamente acerca dos direitos tributário e financeiro. (C) Cabe à União explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei. (D) A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. 44. (FCC/Analista Judiciário/TRT 7ªR/2009) Julgue o item: —

As competências do Distrito Federal para a prestação dos serviços públicos são as mesmas reservadas para os Estados-membros e Municípios.

45. (VUNESP/TJMG/Juiz/2012) Com relação à competência concorrente dos Estados para legislar, assinale a alternativa correta. (A) Não podem os Estados legislar sobre proteção ambiental. (B) As Assembleias Legislativas estaduais têm competência suplementar para legislar sobre as custasjudiciais e emolumentos. (C) Os Estados sempre podem legislar de forma supletiva sobre critérios de identificação das causas cíveis de "menor complexidade" e dos crimes de "menor potencial ofensivo", a serem julgados pelos juizados especiais. (D) Jamais poderá ser autorizado aos Estados da Federação legislar sobre assuntos de competência privativa da União.

808

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Narhalia Masson

46. (IBADE/Agente de Polícia Civil/PC/AC/2017) No âmbito da repartição vertical de competências, compete à União estabelecer normas gerais, vale dizer, diretrizes essenciais de comportamento. Com base nesta afirmação, assinale a alternativa correta. (A) Se a União não editar as normas gerais, os demais entes federativos poderão legislar de forma plena sobre a matéria. Contudo, caso a União edite posteriormente as normas gerais, as normas estaduais que lhe forem contrárias serão revogadas. (B) Os Estados e o Distrito Federal não possuem competência suplementar complementar. (C) Os Municípios são dotados de competência suplementar complementar, no que for cabível. (D) A CRFB/88 não adotou a teoria da repartição vertical concorrente não cumulativa, mas sim a teoria da repartição vertical concorrente cumulativa. (E) Caso a União não edite as normas gerais, os demais entes federados devem impetrar mandado de segurança perante o STF para que seus direitos sejam resguardados. 47. (CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ/MG/2017) Sobre a competência legislativa, assinale a alternativa correta: (A) À União, aos Estados e ao Distrito Federal compete legislar concorrentemente sobre educação, ensino, desporto, ciência e tecnologia, pesquisa, desenvolvimento einovação. (B) A União é competente para fixar o horário de funcionamento dos postos de gasolina situados nos municípios. (C) À União e ao Distrito Federal compete legislar concorrentemente sobre os vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. (D) É competência comum da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar concorrentemente sobre sistemas de consórcios e sorteios. 48. (CESPE/Procurador do Município Prefeitura de Fortaleza/CE/2017) Acerca de assuntos relacionados à disciplina da saúde e da educação na CF, julgue o item que se segue. — Desenvolver políticas públicas para a redução da ocorrência de doenças e a proteção da saúde da população écompetência concorrente da União, dos estados, do DF e dos municípios. 49. (CESPE/Juiz Substituto/T1/PR/2017) Considerando a jurisprudência do STF sobre a organização e estrutura dos poderes na CF e o modelo federativo, assinale a opção correta. (A) Não violará a competência privativa da União para legislar sobre propaganda a aprovação, por câmara municipal, de lei que proíba a realização de eventos patrocinados por distribuidoras de bebidas alcoólicas ou cigarros em imóveis do município. (B) Segundo o STF, embora seja da União a competência legislativa pertinente aos serviços de telecomunicações eenergia elétrica, não será inconstitucional lei estadual que impeça a cobrança da tarifa de assinatura básica pelas prestadoras do serviço. (C) Tornar-se-á dispensável o parecer do tribunal de contas do estado na apreciação das contas anuais prestadas pelos prefeitos que não for oferecido no prazo de cento e oitenta dias. (D) Por tratar de segurança pública, norma estadual que discipline bloqueadores de sinal para telefones celulares em zonas de presídios não invadirá competência legislativa da União sobre telecomunicações. 50. (MPE/RS/Promotor deJustiça/MPE/RS/2017) Nos moldes fixados pelo artigo 24 da Constituição Federal, é INCORRETO afirmar que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (A) orçamento. (B) normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares. (C) produção e consumo. (D) proteção à infância e à juventude.

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Eo9

(E) florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição. 51. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRF4/2019) À luz da jurisprudência e das normas constitucionais no que concerne à repartição de competências entre os entes federados, (A) admite-se que os estados, no exercício de sua competência para suplementaras normas gerais da União, editadas nas matérias sujeitas à competência legislativa concorrente, possam dispor em sentido contrário às normas federais, desde que o façam para atender a seu interesse específico. (B) cabe aos estados exercer a competência legislativa plena, na ausência de normas gerais da União em matéria de desapropriação. (C) é vedado aos municípios em qualquer circunstância editar normas em matéria de proteção ao meio ambiente, uma vez que o tema se insere no âmbito das competências legislativas concorrentes atribuídas somente à União, estados e Distrito Federal. (D) a edição de normas em matéria de direito financeiro e de orçamento sujeita-se ao regime das competências legislativas concorrentes atribuídas à União, estados e Distrito Federal. (E) a edição de normas sobre procedimentos em matéria processual sujeita-se à competência legislativa privativa da União. 52. (CESPE/Auditor Fiscal da Receita Estadual -Bloco II/SEFAZ/RS/2019) A respeito da organização do Estado, a União, os estados federados e o Distrito Federal podem legislar concorrentemente sobre: (A) direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. (B) ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. (C) combate às causas da pobreza e aos fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos. (D) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. (E) política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores. 53. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRF4/2019) Será compatível com a Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a lei federal que: (A) autorize os Estados a legislar sobre questões específicas em matéria de proteção à infância e à juventude, desde que se trate de lei complementar. (B) determine a realização de novas eleições para cargos majoritários simples, em casos de vacância por causas eleitorais de extinção do mandato. (C) fixe tempo máximo de espera em fila para os usuários de serviços prestados por instituições financeiras e cartórios de registros públicos. (D) fixe, para o valor das aposentadorias a serem concedidas pelos regimes próprios de previdência dos servidores de União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. (E) regule a ocupação e a utilização da faixa de fronteira, assim considerada a faixa de até duzentos quilômetros de largura, fundamental para a defesa do território nacional. 54. (FGV/Analista Judiciário -Direito /TJ MA/2019) Considere que em determinado Estado da federação tenha sido promulgada lei ordinária, de iniciativa de Deputado Estadual, determinando que os agentes públicos, no exercício da função de fiscalização de trânsito, somente poderiam efetuar notificação a infrator nos casos e sob as condições especificadas no texto, não constantes de lei federal. De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, tal lei é: (A) constitucional, uma vez que cuida de matéria de competência legislativa própria do Estado, haja vista o interesse regional do tema. (B) inconstitucional, pois a iniciativa do projeto de lei caberia ao chefe do Executivo local.

87o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(C) inconstitucional, na medida em que inexista autorização em lei complementar federal para que Estados legislem sobre questões específicas em trânsito e transporte, que é matéria de competência legislativa privativa da União. (D) inconstitucional, pois a matéria deveria ter sido tratada por lei complementar, embora seja de competência do Estado. (E) constitucional, desde que vise a atender às peculiaridades do Estado, pois versa sobre matéria de competência legislativa concorrente de União, Estados e Distrito Federal. 55. (FCC/Auditor/SEFAZ/BA/2019) Eventual lei estadual que disponha sobre produção e consumo será: (A) incompatível com a Constituição Federal, por se tratar de matéria de competência legislativa privativa da União. (B) incompatível com a Constituição Federal, por se tratar de matéria de interesse local, de competência dos Municípios. (C) compatível com a Constituição Federal, inclusive se estabelecer normas gerais, desde que, nessa hipótese, inexista lei federal sobre normas gerais e que o Estado legisle para atender a suas peculiaridades. (D) compatível com a Constituição Federal, desde que lei complementar federal autorize os Estados a legislarem sobre a matéria e que o Estado legisle sobre questões específicas da matéria. (E) compatível com a Constituição Federal, por se tratar de matéria reservada aos Estados.

Gabarito —questões objetivas Gab

1

2

3

4

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

®nde encontro no livro?

a) AI 347.717-AgR-RS, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 394, STF

a) Item 8.6

b) É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial (súmula vinculante 38, STF)

b) Item 8.6

c) Referida competência está prevista no art. 21, XX, CF/88

c) Item 8.4

d) Exige-se lei complementar, conforme preceitua o art. 25, § 3º, CF/88

d) Item 8.5

e) Está de acordo com a Súmula 19, STJ

e) Item 8.4

F

I) Item incorreto. De acordo com o art. 24, X, CF/88, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas

I) Item 8.4.4

F

II) Item incorreto. De acordo com o art. 23, IV, CF/88, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios impedir aevasão, adestruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artística ou cultural

II) Item 8.4.3

V

III) Assertiva verdadeira, visto que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobredireito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico (art. 24, I, CF/88)

III) Item 8.4.4

a) Vide explicação da assertiva "b"

a) Item 8.4.2

b) Conforme dispõe o art. 22, VIII, CF/88 c/c art. 153, I, CF/88

b) Item 8,4.2

B

B

c) Vide explicação da assertiva "b"

c) Item 8.4.2

c) Vide explicação da assertiva "b"

d) Item 8.4.2

a) Compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI, CF/88)

a) Item 8.4.2

b) De acordo com o art. 24, IV, CF/88

b) Item 8.4.4

c) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômica e urbanístico (art. 24, I, CF/88)

c) Item 8.4.4

d) Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, "f'; CF/88)

d) Item 8.4.1

e) É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais (art. 31, § 4°, CF/88)

e) Item 8.4.6

Cap. 10

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Gab 5

6

ORGANIZAÇÂO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

V

E

Está de acordo com o art. 22, XXIX, CF/88 c/c o parágrafo único do mesmo artigo

811

Onde encontro no livro? Item 8.4.2

a) Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão osserviços einstalações deenergia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos (art. 21, XII, "b", CF/88)

a) Item 8.4.1

b) Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art. 21, XII, "e", CF/88]

b) Item 8.4.1

c) Compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse locai, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (art. 30, V, CF/88)

c) Item 8.4.6

d) Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação (art. 25, § 2º, CF/88)

d) Item 8.5

e) Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local e organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, osserviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (art. 30, I e V, CF/88)

e) Item 8.6

7

V

Em consonância com o que prevê o art. 24, I, CF/88

Item 8.4.4

8

V

Conforme dispõe o art. 24, I e XI, CF/88

Item 8.4.4

9

V

Nos termos do art. 22, i e IV, CF/88

Item 8.4.2

10

F

Conforme o art. 25, § 1º, CF/88 os poderes remanescentes pertencem aos Estados-membros

Item 8.5

11

F

Súmula 19, STJ. A competência para estabelecer o horário de funcionamento das agências bancárias, para fins de atendimento ao público é da União

Item 8.4.2

12

F

Art. 24, § 4º, CF/88. Não há revogação, mas sim suspensão

Item 8.4.4

13

F

Art.18, CF/88; não há hierarquia entre as leis federais e estaduais, ambas estão subordinadas tão somente à Constituição

14

V

De acordo com o art. 23, Ii, CF/88

15

E

Item 5 Item 8.4.3

I) Está de acordo com o art. 22, I, CF/88

I) Item 8.4.2

II) Conforme dispõe o art. 24, XIV, CF/88

II) Item 8.4.4

III) De acordo com o que determina art. 23, il, CF/88

III) Item 8.4.3

IV) Nos termos do art. 22, V, CF/88

IV) Item 8.4.2

V) Conforme previsão do art. 24, VIII, CF/88

V) Item 8.4.4

16

V

De acordo com o art. 22, X, CF/88

Item 8.4.2

17

V

ADI 3.610-DF, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 634, STF

Item 8.4.2

18

19

C

F

a) ADI 238-RJ, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 576, STF

a) Item 8.4.2

b) ADI 3.916-DF, STF, Rel. Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 573, STF

b) Item 8.4.4

c) ADI 1.950-SP, STF, Rel. Min. Eras Grau, noticiada no Informativo 407, STF

c) Item 8.4.4

d) ADI 3.669-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, noticiada no Informativo 472, STF

d) Item 8.4.4

e) ADI 3.121-SP, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 619

e) Item 8.4.1

Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, osserviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação (art. 25, § 2º, CF/88)

Item 8.5

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

S12

Fundamentaçâo legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

F

I) Assertiva incorreta. As atribuições materiais exclusivas, claramente administrativas, nos remetem à ideia de "fazer algo", de "atuar". São atribuições indelegáveis, por isso devem ser, necessariamente, prestadas pela União

I) Item 8.4.1

F

II) Item incorreto. As competências municipais estão, em sua maioria, elencadas no art. 30, CF/88. São os Estados-membros que possuem competência legislativa residual (art. 25, § 1º, CF/88)

II) Itens 8.5 e 8.6

III) Item verdadeiro. Conforme preceitua o art. 23, parágrafo único, CF/88, leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional

III) Item 8.4.3

IV) Item verdadeiro. Conforme preceitua o art. 24, § 2º, CF/88, os Estados legislam de forma suplementar e, nos termos do § 3º do art. 24, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados

IV) Item 8.4.4

Gab

20

V

21 22

V

Conforme preceitua o art. 24, IX, CF/88

Item 8.4.4

F

Afirmativa incorreta. Conforme preceitua o art. 22, XIII, da CF/88, compete privativamente a União legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalização

Item 8.4.2

a) De acordo com o art. 22, I, CF/88

a) Item 8.4.2

b) Falso, compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, CF/88) 23

c) Art. 22, I, CF/88, mensalidade versa sobre direito obrigacional (civil)

c) Item 8.4.2

d) Art. 22, I, CF/88; mensalidade versa sobre direito obrigacional (civil)

d) Item 8.4.2

24

V

Afirmativa correta. De acordo com a súmula vinculante nº 38, o Município é competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, haja vista a predominância do interesse local na realização da tarefa

25

V

De acordo com o art. 23, II, CF/88

26

27

b) Item 8.6

A

E

A

Item 8.6 Item 8.4.3

1) Compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X, CF/88)

1) Item 8.4.1

2) Compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI, CF/88)

2) Item 8.4.2

3) Compete aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, CF/88)

3) Item 8.6

4) É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, XI, CF/88)

4) Item 8.4.3

5) Compete privativamente à União legislar sobre propaganda comercial (art. 22, XXIX, CF/88)

5) Item 8.4.2

a) Assertiva correta. Conforme prevê expressamente o Texto Constitucional (art. 22, XI, da CF/88), compete privativamente a União legislar sobre trânsito e transporte. Segundo o STF, norma municipal que impõe sanção mais gravosa que a prevista no CTB é inconstitucional, por extrapolar a competência legislativa suplementar do Município expressa no art. 30, II, da CF/88 (ARE 638.574/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes)

a) (tens 8.4.2 e 8.6

b) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a

„

b) Itens 8.4.2 e 8.6

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a"

c) Itens 8.4.2 e 8.6

„ d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a

d) Itens 8.4.2 e 8.6

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

813

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

28

F

Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (art. 24, VII, CF/88)

Item 8.4.4

29

V

ADI 3.035-PR, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 333, STF

Item 8.4.2

30

31

32

33

D

B

V

E

a) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

a) Item 8.4.2

b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

b) Item 8.4.2

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

c) Item 8.4.2

d) Conforme o entendimento do STF, proferido na ADI 3.959/SP, compete à União Federal legislar privativamente sobre o serviço de telecomunicações (art. 22, IV, CF/88). Nesse sentido, lei estadual que cria obrigações para empresas prestadoras do serviço de telecomunicações éinconstitucional. Aalternativa é, portanto, verdadeira

d) Item 8.4.2

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

e) Item 8.4.2

I) Afirmativa correta. As competências materiais comuns, sistematizadas no art. 23, CF/88, serão cumpridas pela União em conjunto com todos os demais entes federados, a saber, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. São atribuições exercitadas por todos os entes concomitantemente; podem ser intituladas "cumulativas'; uma vez que não há limites prévios estipulados para o cumprimento delas, isto é, a atuação de um ente não inviabiliza ou restringe a atuação dos demais.

I) Item 8.4.3

II) Afirmativa correta. Conforme preceitua o art. 23, XII, da CF/88, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito

II) Item 8.4.3

III) Afirmativa incorreta. Conforme preceitua o art. 21, XVIII, da CF/88, compete à União planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações. Desta forma, não se trata de competência comum entre os entes da federação, mas de competência material exclusiva da União

III) Item 8.4.1

Correto, de acordo com o art. 22, II, parágrafo único, CF/88

a) Item 8.4.2

b) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "e"

b) Item 8.4.2

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "e"

c) Item 8.4.2

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "e"

d) Item 8.4.2

e) Afirmativa correta. Conforme preceitua a súmula vinculante nº 46, são da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento

34

C

Item 8.4.2

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "e"

e) 8.4.2

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

a) Item 8.4.2

b) Afirmativa correta. Conforme preceitua o art. 22, XI, da CF/88, compete privativamente a União legislar sobre transito e transporte. Vale mencionar que a Suprema Corte julgou inconstitucional lei estadual que obrigava a instalação de cintos de segurança para todos os passageiros em veículos de transporte coletivo (ADI 874), por entender que a matéria é de competência privativa da União, visto que se trata do tema trânsito e transporte

b) Item 8.4.2

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

c) Item 8.4.2

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

d) Item 8.4.2

e) Alternativa incorreta. Videjustificativa da letra "b"

e) 8.4.2

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

' 814 "

Gab

35

36

37

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

D

B

A

Onde encontro no livro?

a) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

a) Item 8.4.2

b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

b) Item 8.4.2

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

c) Item 8.4.2

d) Assertiva correta. Conforme o entendimento do STF, proferido na ADI 4862, é inconstitucional lei estadual que legislarsobre Direito Civil, como, por exemplo, cobrança de preço de estacionamento de veículos pertencentes a estabelecimento privado, matéria esta que envolve, também, direito decorrente de propriedade. No mesmo sentido, ver ADI 1918-ES

d) Item 8.4.2

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "D"

e) Item 8.4.2

a) Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito penitenciário (art. 24, I, CF/88)

a) Item 8.4.4

b) Conforme dispõe o art. 22, XXV, CF/88

b) Item 8.4.2

c) De acordo com o art. 22, II, CF/88, compete privativamente à União legislar sobre desapropriação

c) Item 8.4.2

d) Conforme preceitua o art. 24, III, CF/88, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre juntas comerciais

d) Item 8.4.4

e) Falso, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24, § 3º, CF/88)

e) Item 8.4.4

a) Assertiva correta. Conforme preceitua a súmula vinculante nº 46, a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo ejulgamento são de competência legislativa privativa da União

a) Item 8.4.2

b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "A"

b) Item 8.4.2

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `A"

c) Item 8.4.2

d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva `A"

d) Item 8.4.2

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva 'P,"

e) Item 8.4.2

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "c"

a) Item 8.5

b) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "c"

b) Item 8.5

c) Afirmativa correta. Conforme preceitua o art. 25, § 2º, da CF/88, é competência materia) exclusiva expressa para os Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, sendo vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação

c) Item 8.5

38

C

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "c"

d) Item 8.5

39

V

De acordo com o que dispõe o art. 24, I, CF/88

Item 8.4.4

40

F

Falso, ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios (art. 32, § 1º, CF/88)

Item 8.7

41

F

Falso, compete privativamente à União legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão (art. 22, IV, CF/88)

Item 8.4.2

a) Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre orçamento (art. 24, II, CF/88)

a) Item 8.4.4

b) Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre custas dos serviços forenses (art. 24, IV, CF/88)

b) Item 8.4.4

c) Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF/88)

c) Item 8.4.4

d) Correto, de acordo com art. 22, I, CF/88

d) Item 8.4.2

e) Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; (art. 24, VII, CF/88)

e) Item 8.4.4

42

D

815

.. . ,; •ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

43

44

45

D

V

B

Fundamentação legai, jurìsprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Falso, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II, CF/88)

a) Item 8.4.3

b) Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário e financeiro (art. 24, I, CF/88)

b) Item 8.4.4

c) Errado, cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação (art. 25, § 2º, CF/88)

c) Item 8.4.4

d) Está em consonância com o art. 24, § 2º, CF/88

d) Item 8.4.4

Está de acordo com o art. 32, § 1º, CF/88

a) Item 8.4.4

b) Conforme preceitua o art. 24, IV, § 2º, CF/88

b) Item 8.4.4

c) Errado, compete privativamente à União legislarsobre direito penál, Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas da referida matéria (art. 22, I e parágrafo único, CF/88)

c) Item 8.4.2

d) Errado, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias que são de competência privativa da União (art. 22, parágrafo único, CF/88)

d) Item 8.4.2

a) Incorreto. A inércia da União em estabelecer normas gerais sobre matéria de competência legislativa concorrente permite que os Estados-membros e o Distrito Federal exerçam competência legislativa plena —também chamada de suplementar supletiva —, para atenderem às suas peculiaridades (art. 24, § 3º, CF/88). No entanto, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende (e não revoga!) a eficácia da lei estadual/distrital eventualmente existente, naquilo que lhe for contrária (art.

46

C

Item 8.7

a) Falso, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção do meio ambiente (art. 24, VI, CF/88)

a) Item 8.4.4

b) Incorreto. Quando a União atua fixando as normas gerais (art. 24, § 1º, CF/88), os Estados e o Distrito Federal estão autorizados a exercer a chamada competência suplementar-complementar (art. 24, § 2º, CF/88) através da edição de normas que complementem a legislação federal existente, atendendo às especificidades regionais

b) Item 8.4.4

c) Correto, nos termos do art. 30, il, CF/88, que indica ser de competência dos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber

c) Item 8.6

d) Incorreto. 0 texto constitucional adotou, no art. 24, a teoria da repartição vertical concorrente não cumulativa em que a União estabelece as normas gerais, cabendo aos Estados-membros (e ao DF) a criação de normas especfficas através do exercício de competência suplementar. Vê-se, pois, que a referida norma estabelece de forma explicita os limites de atuação de cada ente definindo, de antemão, as tarefas de cada um — o que revela a repartição vertical concorrente não cumulativa (cada qual terá seu âmbito de atuação)

d) Item 8.4.4

e) Incorreto. A inércia da União em estabelecer normas gerais sobre matéria de competência legislativa concorrente permite que os Estados-membros e o Distrito Federal exerçam competência legislativa plena —também chamada de suplementar supletiva —para atenderem às suas peculiaridades (art. 24, § 3º, CF/88)

e) Item 8.4.4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

876

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

a) Correto. Art. 24, IX, CF/88

47

48

49

50

q

F

A

B

Onde encontro no livro? a) Item 8.4.4

b) Incorreto. É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial (súmula vinculante 38)

b) Item 8.6

c) Incorreto. Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal (súmula vinculante 39)

c) Item 8.4.2

d) Incorreto. Sistemas de consórcios e sorteios é matéria de competência legislativa privativa da União prevista no art. 22, XX, CF/88

d) Item 8.4.2

As competências legislativas concorrentes estão previstas no art. 24, CF/88 e tratam-se de matérias a respeito das quais tanto a União, quanto os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar, mas que não abrange os Municípios. Portanto, a assertiva (ao mencionar a competência concorrente do art. 24, XII e inserir os Municípios como detentores da mesma) está incorreta

Item 8.4.4

a) Assertiva correta, estando de acordo com o entendimento firmado pelo STF no (RE 305.470, Rel. Min. Teori Zavascki, Pub. 18/10/2016). Segundo o site da nossa Corte Suprema noticiou: `A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 305470 e julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) contra a Lei Municipal 12.643/1998. A norma local veda a realização de eventos patrocinados por produtoras, distribuidoras, importadoras ou representantes de bebidas alcoólicas ou de cigarros em imóveis de propriedade do Município de São Paulo. A decisão do colegiado foi tomada na sessão desta terça-feira (18). (...) Em seu voto, o Ministro [Teori] também afastou a alegação de que a lei ofenderia o artigo 22, inciso XXIX, da Constituição Federal, que atribui à União a competência privativa para legislar sobre propaganda comercial. A restrição imposta pela lei recai, não sobre as empresas de cigarro e bebidas alcoólicas, mas sim sobre a Administração Pública municipal, encontrando-se, assim, no âmbito de competência do Poder Legislativo local; concluiu"

a) Item 8.4.2

b) Incorreto. Considerando que é privativa da União a competência para legislar sobre serviços de telecomunicações (arts. 21, XI e 22, IV, CF/88), será inconstitucional lei estadual que proíba a cobrança de assinatura mensal pelas concessionárias de serviços de telecomunicações. STF. Plenário. ADI 4369/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/10/2014 (Info 763)

b) Item 8.4.2

c) Incorreto. No julgamento da ADI 3.077, o Supremo considerou que o parecer prévio a ser emitido pela Corte de Contas é imprescindível, somente deixando de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Casa Legislativa (Info 847)

c) Item 10.7 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

d) Incorreto. Ao contrário do afirmado, o STF considera que lei estadual que disponha sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações. ADI 5.253, Rel. Min. Dias Toffoli (Info 833)

d) Item 8.4.2

a) A competência é concorrente: art. 24, II, CF/88

a) Item 8.4.4

b) Incorreto. A matéria descrita na assertiva é de competência legislativa privativa da União (art. 22, XXI, CF/88)

b) Item 8.4.2

c) A competência é concorrente: art. 24, V, CF/88

c) Item 8.4.4

d) A competência é concorrente: art. 24, XV, CF/88

d) Item 8.4.4

e) A competência é concorrente: art. 24, VI, CF/88

e) Item 8.4.4

Cap. 10 . ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Gab

51

52

D

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

817

Onde encontro 1 no livro?

a) Repare que a letra 'a' não poderia ser nossa resposta, haja vista o equívoco de dizer que os Estados-membros poderiam, no exercício da competência legislativa concorrente, contrariar as normas gerais editadas pela União. Um absurdo desses não se harmoniza com a previsão do art. 24, § 1º (que determina ser atribuição da União a edição de normas gerais) associada como § 2º (que nos lembra que os Estados e o DF vão editar as normas específicas para complementar a legislação geral federal —competência suplementar complementar)

a) Item 8.4

b) A letra'b'também não pode ser assinalada, haja vista competir privativamente à União legislar sobre desapropriação (art. 22, II, CF/88)

b) Item 8.4

c) No que se refere à letra `c', ela também é falsa. Conforme se depreende da leitura do coput do art. 24, CF/88, os Municípios não foram listados como entes dotados de competência legislativa concorrente. Isso não os impede, todavia, de legislar sobre os temas relacionados nos incisos constantés de tal artigo, haja vista a competência suplementar que eles detêm como decorrência da previsão do art. 30, II, CF/88. Deste modo, podemos concluir que os Municípios estão aptos a complementar as leis federais e estaduais editadas no exercício da competência legislativa prevista no art. 24, com o intuito de melhor especificarem suas peculiaridades, nada obstante não terem sido relacionados no art. 24 enquanto entes dotados de competência legislativa concorrente. Em conclusão: Municípios podem sim legislar sobre Direito Ambiental, desde que esteja presente o interesse local

c) Item 8.4

d) Como vimos neste capítulo (em que tratamos da'Repartição constitucional de competências"), nos termos do art. 24, I e II, CF/88, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito financeiro e orçamento. Deste modo, podemos assinalar a letra `d' como nossa resposta!

d) Item 8.4

e) Por último, a letra `e'também é falsa, pois compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF/88)

e) Item 8.4

a) A resolução dessa questão depende de o leitor conhecer o art. 24, CF/88, que enuncia os temas para os quais a competência para legislar é concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal. Neste Manual de Direito Constitucional, ensino, como 1° passo para a memorização e comparação dos artigos 22 (competências privativas da União) e 24 (competências concorrentes), as frases CAPACETE De PM e PUFETO. Ambas enunciam os ramos do Direito em que se inserem em cada dispositivo constitucional. Sabendo que PUFETO significa Penitenciário, Urbanístico, Financeiro, Econômico, Tributário e Orçamentário (são os incisos I e II do art. 24, CF/88), marcar a alternativa `d' como resposta não é tarefa tão complexa

a) Item 8.4

b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

b) Item 8.4

c) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

c) Item 8.4

d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

d) Item 8.4

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "a"

e) Item 8.4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathaiia Masson

St8

Gab

53

54

B

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Repare que a letra `a' não pode ser nossa reposta, pois compete à União, aos Estados e ao Distrito Federai legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude (art. 24, XV, CF/88). Nos termos do art. 24, § 1º, a União vai editar as normas gerais e, conforme o § 2º, os Estados e o DF vão editaras normas específicas para complementar a legislação geral federal (competência suplementar complementar). Não sendo uma competência legislativa privativa da União, não há que se falar em delegação (feita por lei complementar federal) aos Estados-membros para poderem tratar do tema

a) Item 8.4

b) Na letra `b' encontramos nossa resposta! Conforme entendimento do STF, o legislador ordinário federal pode prever hipóteses de vacância de cargos eletivos fora das situações expressamente contempladas na Constituição, com vistas a assegurar a higidez do processo eleitoral e a preservar o princípio majoritário. Diferentemente do que ocorre com o Presidente e os Senadores, a Constituição não estabelece expressamente uma única solução para hipótese de dupla vacância nos cargos de Governador e Prefeito. Assim, tratando-se de causas eleitorais de extinção do mandato, a competência para legislar a respeito pertence à União, por força do disposto no art. 22, I, da CF, e não aos entes da Federação, aos quais compete disporsobre a solução de vacância porcausas não eleitorais de extinção de mandato (ADI 5.619, rel. min. Roberto Barroso)

b) Item 8.4

c) A letra `c'também não pode ser assinalada. Consoante o STF, é competência municipal editar lei que fixe um tempo razoável de espera dos usuários dos serviços de cartórios, para obtenção de serviços notariais, pois o assunto não se insere no tema `registros públicos'

c) Item 8.6

d) Em relação à letra'd', conforme preceitua o § 14, do art. 40, CF/88, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. Nesse sentido, a lei federal não poderia fixar o valor das aposentadorias a serem concedidas pelos regimes próprios de previdência dos servidores de Estados, Distrito Federal e Municípios, mas tão somente para os servidores da União

d) Item 8.4

e) Por fim, a letra `e'também não pode ser assinalada, visto que a faixa de fronteira é de até cento e cinquenta quilômetros de largura, e não duzentos quilômetros (art. 20, § 2º, CF/88)

e) Item 5

a) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

a) Item 8.4

b) Item incorreto. Vide explicação da assertivà "c"

b) Item 8.4

c) Estudamos juntos a repartição constitucional de competências. Vimos que, nos termos do art. 22, XI, a União legisla privativamente sobre o tema "trânsito e transporte". No parágrafo único do art. 22 existe autorização para que a União, se desejar, edite lei complementar permitindo que os Estados e o DF legislem sobre questões específicas dos temas listados no art. 22. No entanto, não há atualmente nenhuma lei complementar federal permitindo que Estados e DF legislem sobre 'trânsito e transporte', de forma que a hipotética lei estadual mencionada pela questão é inconstitucional. Destarte, nossa resposta encontra-se na letra 'c'

c) Item 8.4

d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

d) Item 8.4

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

e) Item 8.4

Cap. 10 . ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

55

C

819

. Onde encontro no livro?

a) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

a) Item 8.4

b) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

b) Item 8.4

c) Referida lei estadual é compatível com o texto constitucional, pois é competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre produção e consumo, conforme disposição do art. 24, V da CF/88. Vale lembrar que no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais (art. 24, § 1º, CF/88) —tal atribuição não exclui a competência suplementar complementar dos Estados (art. 24, § 2º, CF/88).

c) Item 8.4

Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24, § 3º, CF/88). Deste modo, a alternativa correta e que deverá ser marcada é aquela trazida pela letra `c', não sendo necessário que lei complementarfederal autorize os Estado a legislar sobre tal matéria d) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

d) Item 8.4

e) Item incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

e) Item 8.4

10.3. Questões discursivas 1. (AOCP/Procurador Legislativo/Câmara de Rio do Sul/2012 —Adaptada) Tramita perante a Câmara Municipal de Rio, o projeto de lei abaixo mencionado. Opine fundamentadamente sobre a Constitucionalidade ou inconstitucionalidade do mesmo. —

Projeto de lei de autoria do Poder Executivo pretende alterar o horário de funcionamento das Agências Bancárias do Município.

2. (CESPE/Procurador do Banco Central/AGU/2009) determinado Município editou lei que estabelece o tempo máximo de espera em fila nas instituições bancárias localizadas em seu território, bem como exige a instalação, nas agências, de equipamentos de metais e câmaras filmadoras. Inconformados, alguns bancos ingressaram com mandado de segurança sob alegação de que a lei municipal versava sobre matéria de competência da União, uma vez que a normatização do sistema financeiro nacional é de competência federal —art. 192 da Constituição Federal de 1988 (CF). Os bancos alegaram, ainda, que a lei municipal atentava contra o art. 22, VII, da CF, que estatui ser da competência privativa da União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferências de valores, e contra o art. 48, XI11, da CF, que dispõe ser da competência reservada do Congresso Nacional dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Tendo como referência o texto acima, responda, deforma sucinta e fundamentada, aos seguintes questionamentos: 1) pode-se considerar que a lei municipal versa sobre assuntos que se encontram na esfera de competência do Município? 2) é adequado afirmar que a lei municipal, ao dispor sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias e sobre a obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança, dispôs sobre matéria que a CF estabelece como sendo da competência privativa da União, além de transgredir competência reservada ao Congresso Nacional?

820

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

3. (CESPE/Promotor deJustiça/MPE/SE/2010) Competências federativas são parcelas de poder atribuídas, pela soberania do Estado Federal, aos entes políticos, permitindo-lhes tomar decisões, no exercício regular de suas atividades, dentro do círculo pré-traçado pela Constituição da República. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios atuam na área determinada pelo constituinte originário, exercendo atribuições legislativas, administrativas etributárias. Oexercício harmônico dessas atribuições éresponsável pela manutenção do pacto federativo, pois uma entidade não pode adentrar o campo reservado à outra, praticando invasão de competências. Uadi Lammego Bulos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 756 (com adaptações). Considerando que o texto acima tem caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo acerca do seguinte tema: SISTEMA DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO. Ao elaborar seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: 1) princípio básico para a distribuição de competências; 2) competências em matéria administrativa, seu significado e classificação; 3) competências em matéria legislativa, seu significado e classificação. 4. (FUMARC/Defensor Público/DPE/MG/2009) De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, os Municípios possuem competência para legislarem sobre Direito Econômico? Fundamente sua resposta.

Gabarito — questóes discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

1

O projeto de lei é inconstitucional, de acordo com a súmula nº 19 do STJ, que assim dispõe: Horário Bancário -Fixação -Competência -Afixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União

Item 8.6

A reposta é afirmativa: há competência do Município para legislar sobre assuntos de interesselocal (art. 30, I, CF/88), tais como o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias e a necessidade de equipamentos de segurança, que não se confundem com os pertinentes às atividades-fim das instituições financeiras. Incluem-se no âmbito de típico interesse local os assuntos relativos à proteção do consumidor e à celeridade no atendimento aos Munícipes

Item 8.6

A resposta é negativa: a lei municipal não còntraria competência privativa da União (art. 22, VII, CF/88); a lei não transgrede a competência reservada ao Congresso Nacional pelo art.48, XIII, da CF/88, pois não regula matéria financeira e funcionamento das instituições financeiras; a lei não versa sobre a estruturação do sistema financeiro nacional, matéria que, nos termos do disposto no art. 192, CF/88, há de ser regulada por lei complementar federal; a colocação de equipamentos de segurança numa edificação local é de interesse local: a municipalidade pode, inclusive, negar habite-se e o alvará de funcionamento, se não houver, em imóveis destinados ao atendimento do público, certos equipamentos que julga necessário à segurança de seus frequentadores

Item 8.6

1

2

2

Os seguintes itens devem ser articulados na formulação da resposta:

S

1

Princípio geral que norteia a repartição de competências: princípio da predominância (ou preponderância) do interesse

Item 8.2

2

Competência em matéria administrativa é a capacidade de o ente político gerir, organizar, manter e executar negócios e encargos próprios. Classificação: exclusiva e comum

Itens 8.4, 8.5, 8.6 e 8.7

Competência em matéria legislativa é a capacidade de o ente político estabelecer normas imperativas, gerais e abstratas, com base nos limites estatuídos na Constituição. Classificação: privativa, concorrente, suplementar, residual, delegada e originária

Itens 8.4, 8.5, 8.6 e 8.7

3

Cap. 10 •ORGANIZAÇÃO POLITICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

szi

Onde encontro no livro?

O candidato deveria ser capaz de articular as competências legislativas (arts. 24 e art. . 30) da Constituição Federal e chegar à conclusão positiva, isto é, responder que sim, que de fato os Municípios podem legislar sobre Direito Econômico, pois nas matérias de competência concorrente, referidos entes federados atuam de forma suplementar —por autorização do art. 30, II, CF/88.

q

Logicamente, o candidato deveria demonstrar ter uma visão elementar do conceito de Direito Econômico, inerente ao estudioso do Direito Constitucional, edos seus conteúdos integrantes, tais como: produção, circulação, repartição e consumo, a fim de dissertar adequadamente sobre o tema. Objetiva-se, também, avaliar se o candidato tem habilidade para identificar na doutrina ou na jurisprudência (ADI nº 1.950-3-SP do STF, por exemplo) o tema, vale dizer, a possibilidade constitucional do Poder local versar sobre Direito Econômico.

Itens 8.4 e 8.6

Era preciso, ainda, o candidato fazer uma inserção mínima no título constitucional "Da Ordem Econômica e Financeira" (arts.170 a 192, CF/88) que impõe comandos balizadores para o exercício da competência legislativa do Município em Direito Econômico, bem como possibilitam, tais comandos, transversamente oexercício da dita competência. Avaliou-se, ainda, se o candidato sabia trazer o tema para a realidade prática e constitucional, ou seja, exemplificando. Para ilustrar: quando o Município aprova a lei do plano plurianual, imposta pela Carta Magna brasileira (165 e seguintes da CF/88), temos umas das hipóteses dos poderes locais produzindo normas programáticas, de forma planejada, para as suas políticas econômicas (turismo, agricultura, comércio ou indústria)

Itens 8.4 e 8.6

CAPÌTULO 11

INTERVENÇÃO SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Princípios que regem o processo interventivo: 3.1. Princípio da não intervenção (ou da excepcionalidade da medida); 3.2. Princípio da taxatividade; 3.3. Princípio da temporariedade. 4. Espécies de intervenção: 4.1. Intervenção federal; 4.2. Intervenção estadual. 5. Quadro sinótico. 6. Questões: 6.1. Questões objetivas; 6.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO O estudo do capítulo anterior (Organizaçâopnlítico-administrativa do Estado) permitiu avocê, estimado leitor, concluir que em uma federação a regra é a autonomia de seus entes componentes. Destarte, as entidades políticas que integram a República Federativa do Brasil (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) são todas dotadas de autonomia, consubstanciada na tríplice capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. A doutrina', todavia, nos alerta que o Estado Federal, em todos os locais do mundo em que foi adotado, inclusive no Brasil, repousa sobre um delicado equilíbrio de forças antagônicas, de caráter centrífugo e centrípeto. Para a manutençâo dessa precária estabilidade, a técnica constitucional desenvolveu diferentes mecanismos que vâo desde a soluçâo de dissençôes internas por um tribunal federal especializado até a ultima rabo do sistema consistente na intervenção do governo central nos negócios dos entes federados. (grifo nosso)

Destarte, no intuito de assegurar a manutençâo da própria federação diante de situações que comprometam a estrutura e o equilíbrio do pacto federativo, qúe pode se apresentar como necessária a supressão, temporária e excepcional, da autonomia política do ente federado. Este mecanismo de defesa da federação —rigoroso, mas necessário — é denominado intervençâo, e constitui o objeto de estudo deste capítulo. Todavia, o que a doutrina preconizava como sendo um instrumento de interesse apenas acadêmico e, quiçá, uma reminiscência histórica, passou a ter, a partir de 2018, um novo interesse e com muitos desdobramentos em razão da decretação da Intervenção Federal no Estado do Rio de Janeiro (em fevereiro de 2018, por meio do

1.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos Materiais e Formais da Intervenção Federal no Brasil. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, 139.

MAN UAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

sz4

Decreto n° 9.2882) e no Estado de Roraima (em dezembro de 2018, por meio do Decreto n° 9.602)3. 2. CONCEITO Intervenção é uma medida temporária e excepcional, prevista na Constituição em hipóteses restritas, que autoriza que um ente federado passe a ter ingerência nos negócios políticos de outra entidade federada, suprimindo-lhe, por tempo determinado, aautonomia4. É, pois, um instrumento de proteção que o Estado Federal possui para preservar sua própria continuidade. Nos dizeres de Zimmermann, a "intervenção é a própria antítese do pressuposto federativo básico da autonomia política, de modo que ela então deve ser encarada como uma medida absolutamente excepcional, havendo apenas de ocorrer nos casos mais extremados e indicados de forma taxativa na Constituição"5. 3. PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO INTERVENTIVO Como a autonomia das entidades políticas federadas é um pressuposto inafastável para a formação da federação, e sendo a intervenção a antítese dessa autonomia, certamente o processo interventivo não poderá ser acionado em qualquer hipótese, tampouco sem prazo de duração previamente especificado. Na tentativa de fornecer alguma estrutura para o estudo dessa medida extraordinária, vejamos quais são os princípios que regem a decretação da intervenção na Constituição Federal: 3.1. Princípio da não intervenção (ou da excepcionalidade da medida) A regra é não intervir. O texto constitucional indica esse norte interpretativo ao preceituar que a União não vai intervir nos Estados ou no Distrito Federal, exceto nos casos listados no art. 34. Do mesmo modo, dispõe que os Estados não podem intervir em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando uma das situações descritas no art. 35 se apresentar. Desta forma, sempre que houver algumaoutra medida menos gravosa e apta a assegurar a manutenção da federação, ela será preferível á intervenção . A fim de ilustrar referido princípio, podemos citar a manifestação do STF na IF 5.179/ DF (noticiada no INFO 593) quando a Corte, por maioria, julgouimprocedente opedido de intervenção federal no Distrito Federal, formulado em 2010 pelo Procurador-Geral da República, por alegada violação aos princípios republicano e democrático, bem como ao

2.

Tramita no STF, desde março de 2018, a ADI 5915, que questiona a constitucionalidade do decreto presidencial que determinou a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro. Aguardemos a apreciação da Corte.

3.

Até o fechamento desta edição, em 25.12.2018, ambas estavam em curso, com previsão de encerramento em 31.12.2018.

4.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 899.

5.

ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geraldo Federalismo Democrático. 2ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2005, p. 348.

Cap. 11

INTERVENÇÃO

8z5

sistema representativo (CF, art. 34, II, a). Em apertada síntese, naquele caso, o pedido visando a decretação da intervenção federal tinha como causa petendi, a alegação da existência de um forte esquema de corrupção envolvendo o ex-Governador do DF, alguns Deputados Distritais e suplentes (investigados pelo STJ), fatos estes que estariam ,promovendo a desmoralização das instituições públicas e comprometendo a higidez do Estado Federal. Tais circunstancias revelavam, segundo entendeu nossa Corte, uma grave crise institucional que, sem dúvida, era hábil a colocar em risco as atribuições político-constitucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e a provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira. Todavia, quando da análise do mérito do pedido, o STF entendeu que o perfil do momento político-administrativo do Distrito Federal já nâo autorizaria a decretação de intervenção federal, a qual se revelaria, naquele momento, inadmissível perante a dissolução do quadro que se preordenaria a remediar. Assim, a Corte asseverou que desde a revelação dos fatos, os diversos Poderes e instituiçôes públicas competentes teriam desencadeado, no desempenho de suas atribuições constitucionais, ações adequadas para pôr fim à crise decorrente de um esquema sorrateiro de corrupçâo no Distrito Federal. Observou-se, assim, que os fatos recentes nâo deixariam dúvida de que a metástase da corrupçâo anunciada na representaçâo interventiva teria sido controlada por outros mecanismos institucionais, menos agressivos ao organismo distrital, revelando a desnecessidade de se recorrer, neste momento, ao antídoto extremo da intervençâo, debaixo do pretexto de salvar o ente público.

3.2. Princípio da taxatividade Complementando o princípio anterior, que traz como regra o não desencadeamento do processo interventivo, a ideia de taxatividade indica que as possibilidades de utilização deste mecanismo extremo estão previstas de modo categórico no texto constitucional. Isso significa que a listagem do art. 34 e a enunciação do art. 35 sâo taxativas, isto é, as hipóteses de intervenção estão descritas na Constituição Federal em um rol fechado, nuTnerus clausus. Nesse sentido, concordamos com a doutrinai que reputa inconstitucional acriação de novas modalidades de intervenção, por ofensa a clausula pétrea inscrita no art. 60, g 4°, I, CF/88. Do mesmo modo, consideramos de duvidosa constitucionalidade as emendas constitucionais n° 14/1996 e n° 29/2000 que justamente trouxeram novas possibilidades de decretaçâo da intervenção! 3.3. Princípio da temporariedade A intervenção não pode perpetuar no tempo, afinal a federação se estrutura tendo por base a autonomia de todos os seus entes integrantes. Assim, o período de duração da supressâo

6.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Cons-

7.

A EC nº 14/1996 acrescentou a alínea `e' ao inciso VII do art. 34, cuja redação foi posteriormente modificada pela EC nº 29/2000 que acrescentou a expressão `e serviços públicos de saúde' ao dispositivo; a mesma EC nº 29/2000

titucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 265.

modificou o inciso III do art. 35.

826

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

da autonomia do ente deve ser aquele imprescindível ao restabelecimento da normalidade e nada mais. Não por outra razão, o art. 36, ~ 1°, CF/88 exige que no decreto interventivo presidencial conste o prazo de duração da intervenção (caso o limite temporal seja insuficiente, poderá ser prorrogado). 4. ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO A intervenção sempre será determinada por um ente federado maior em outro imediatamente menor$, podendo ser subdividida em duas modalidades: afederal —realizada pela União nos Estados-membros, no Distrito Federal ou nos Municípios localizados em Territórios Federais —, e a estadual —feita pelos Estados-membros nos Municípios localizados em seu território. Nos itens a seguir veremos as especificidades de cada uma delas, mas antes farei duas considerações úteis à compreensão do tema: (i) como os territórios federais não são entes federados —são meras descentralizações administrativas da União —não sofrem intervençâo, afinal não possuem autonomia a ser suspensa. Mas como os territórios federais podem ser divididos em Municípios (art. 33, ~ 1°, CF/88), que são entes federados, portanto detentores de autonomia, é válido destacar que tais Municípios podem sofrer a intervenção e que esta, na absoluta impossibilidade de ser decretada pelos territórios, será decretada pela União; (ii) como o Distrito Federal não se divide politicamente em Municípios (art. 32, caput, CF/88) — o território do DF é fracionado administrativamente em cidades satélites —, não se pode falar em intervenção distrital, já que nesta entidade federativa não há um ente menor sujeito à intervenção. Deste modo, o Distrito Federal pode sofrer a intervenção federal, determinadapela União, mas não pode intervir em nenhuma entidade. ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO

INTERVENÇÃO FEDERAL

J

Realizada pela União nos Estados-membros, no Distrito Federal ou nos d Municípios localizados em `~, Territórios Federais

8.

INTERVENÇÃO ESTADUAL

Realizada pelos Estadosmembros nos Municípios localizados em seu território

Não se decreta intervenção persaltum. Por isso a União não pode determinar a intervenção nos Municípios localizados nos Estados-membros.

Cap. 11

INTERVENÇÃO

827

4.1. Intervenção federal A intervenção federal será decretada pelo Presidente da República (art. 84, X, CF/88), após oitiva dos conselhos (da República e da Defesa Nacional, artigos 90, I e 91, S l~, II), que ofertarão pareceres meramente opinativos (não vinculantes). Este ato presidencial será consubstanciado em um decreto, que deverá observar rigorosamente os pressupostos legitimadores da decretação da intervenção. Vejamos abaixo os materiais (normas de fundo) e os formais (procedimento): (A) Pressupostos materiais para a decretafão da intervenção Como examinado nos itens anteriores, a União somente pode decretar a intervenção nos Estados-membros ou no Distrito Federal nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição (art. 34), quais sejam: (i) Para efetivar a defesa nacional: •

Art. 34, I: prevê a intervenção com vistas a manter a integridade nacional, isto é, efetivar a previsão do art. 1~, CF/88, que determina a indissolubilidade do vínculo federativo e a consequente impossibilidade de secessão. Assim, eventuais tentativas separatistas das unidades federadas serão firmemente coibidas por meio do mecanismo interventivo.

•

Art. 34, II: prevê a intervenção para repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra. No primeiro caso o intuito é garantir a soberania nacional, violada pela invasão de outro Estado. Na outra hipótese temos verdadeira quebra da coesão nacional e do pacto federativo, sendo constitucionalmente permitido à União intervir no Estado invasor e no invadido.

(ii) Para defender a ordem pública: •

Art. 34, III: em situações de considerável desordem, que comprometa gravemente aordem pública, a União está autorizada a intervir para debelar a situação de tumulto. Se for possível ao Estado restabelecer sozinho a normalidade e superar a crise, não há que se falar em intervenção que, decretada em situação desnecessária, é ilegítima.

•

Cumpre informar ao leitor que este foi justamente o inciso que fundamentou a decretação da intervenção federal no Estado do RJ, em fevereiro de 2018, e em Roraima, em dezembro de 2018.

(iii) Para proteger o livre exercício dos poderes constitucionais das unidades da federação: •

Art. 34, IV: a fim de assegurar a independência entre os poderes constituídos das entidades federativas, é factível a decretação de intervenção sempre que um poder estiver sendo coagido ou impedido de exercer livremente suas funçôes.

(iv) Para reorganizar as finanças das unidades federativas:

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

828

•

Art. 34, V: se a entidade federada suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior, será viável a decretação da intervenção. O conceito de `dívida fundada' é dado pelo art. 98, da Lei n°4.320/1964 que determina: "A dívida fundada compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze mesés, contraídos para atender a desequilíbrio orçamentário ou financeiro de obras e serviços públicos". Também cabe a intervenção se a entidade federada deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei, afinal os Municípios são detentores de quotas tributárias que obrigatoriamente devem ser repassadas pelos Estados.

(v) Para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial: •

Art. 34, VI: a intervenção também é mecanismo destinado a assegurar o cumprimento das leis federais pelos Estados. Todavia, segundo a doutrina, tem-se "entendido que a intervenção para a execuçâo de lei federal somente,. poderá ocorrer quando não haja solução judicial para o caso, ou seja, a recusa do governo estadual em cumprir lei federal não seja passível de correção pelos órgãos judiciários". A intervenção também se presta, a garantir o cumprimento das ordens e decisões judiciais.

(vi) Para assegurara observância dos princípios constitucionais sensíveis: •

Art. 34, VII: tradução do projeto básico federativo, consistindo em limites à autonomia estadual (quando da elaboração da Constituição estadual), os princípios sensíveis são os°seguintes: a)

forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b)

direitos da pessoa humana;

c)

autonomia municipal;

d) prestaçâo de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida aproveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (B) Pressupostosformais para a decretagão da intervenfão Da leitura combinada dos artigos 34 e 36 da Constituição Federal, nota-seque existe tanto a intervençâo espontânea quanto a provocada O esquema posto abaixo traça o panorama do que será, a seguir, comentado:

9.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacional positivo. l5ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009,1043.

Cap.11 • INTERVENÇÃO

ESPONTÃNEA ~ ~ ,_.Y___`_ ,j

' DECRETADA PELO PRESIDENTE DA REPÚBL DE OFÍCIO, INDEPENDENTEMENTE DE ~__ QUALQUER PROVOCAÇÃO

PROVOCAÇÃO j POR INTERVENÇÃO FEDERAL

829

souclração

f

icA

QUANDO UM PEDIDO (QUE PODE NÃO SER ACATADO) É FEITO

~~

f

~~ ~ '

i

PROVOCADA ~J

1 PROVOCAÇAO POR REQUISIÇÃO ~

I UMA ORDEM, 1 ~ QUE TORNA A DECRETAÇÃO DA INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA ~

ART. 34, I, II, III E V, CF/88

ART. 36, I, 1" PARTE C/CART. 34, IV, TODOS DA CF/88 _/

I I) ART. 36, I, 2^-~ PARTE C/C ART. 34, IV, TODOS DA CF/88

~ IQ ART. 36, II C/C ART. 34, VI, 2g PARTE,TODOS DA CF/88 J

¡ III) ART. 36, III, ` 1º PARTE C/C ART. 34, VII, TODOS DA CF/88 J

ÌV) ART. 36, 1111 2"- PARTE C/C ART. 34, VI, 1^PARTE,TODOS 1\ DA CF/88 J

Nos casos listados nos incisos I, II, III e V do art. 34 a intervenção federal será espontânea, vale dizer, decretada pelo Presidente da República de ofício, independentemente de qualquer provocação. Essa conclusão é extraída da leitura combinada dos artigos 34 e 36 da CF/88, pois no art. 36 temos a enunciação dos procedimentos para a decretação da intervenção nos casos listados nos incisos IV, VI e VII do art. 34, mas nâo há previsão de nenhum procedimento para os casos dos incisos I, II, III e V do mesmo artigo. Nos casos de intervenção provocada (art. 34, incisos N, VI e VII, CF/88), a decretação dependerá d0 respeito às regras procedimentais inscritas nos três incisos do art. 36, CF/88. Da leitura deste dispositivo, a doutrina fraciona a provocaçâo em duas modalidades: a provocação por solicitação, quando um pedido (que pode não ser acatado) é feito, e a provocação por requisição (uma ordem, que torna a decretação da intervenção obrigatória). Vejamos cada uma das hipóteses: (1) Art. 36, I, la parte (que deve ser combinado com o art. 34, IV): aqui temos a hipótese de o Poder Executivo (Governador do Estado ou do Distrito Federal) ou o Poder Legislativo (Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa) sofrer coação ou impedimento ao livre exercício de suas atribuições. Neste caso, o chefe do poder local fará uma solicitação ao

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-Natha/ia Masson

830

Presidente da República para que ele avalie a necessidade da medida. Como a provocação se deu por um pedido, a análise presidencial é discricionária, sendo a decretação da intervenção, in casu, facultativa.

a

(2) Art. 36, I, 2a parte (que também deve ser combinado com o art. 34, IV): neste caso temos coaçâo ou impedimento atingindo o livre exercício das atribuições do Poder Judiciário, hipótese em que o chefe do poder local não irá diretamente ao Presidente da República, mas sim ao Supremo Tribunal Federal, para que a Corte avalie se a medida extraordinária é, ou não, adequada à situação. Entendendo que sim, irá o STF requisitar (ordenai) ao Presidente da República que expeça o decreto interventivo. Vê-se, pois, que estará o Presidente vinculado àdecisão do STF, sob pena de, descumprindo a ordem do Tribunal, praticar crime de responsabilidadeto (3) Art. 36, II (que deve ser combinado com o art. 34, VI, 2a parte): neste caso a intervenção édecretada para efetivar ordens ou decisões judiciais que estejam sendo descumpridas. A requisição (ordem) da intervençâo partirá do STF, do STJ ou do TSE. A identificação adequada do tribunal que vai determinar ao Presidente da República a decretaçâo da intervenção dependerá da observância das segúintes regras. (i) diante do descumprimento de ordem ou decisão do STF, evidentemente é a própria Corte que faxá a requisição; o mesmo se passa quando a ordem ou decisão descumprida for do STJ ou do TSE: cada qual estará apto a requisitar a intervenção ao Presidente; (ii) se a ordem ou decisão judicial desrespeitada tiver sido prolatada pela justiça do trabalho ou pela justiça militar, como o STF é a única Corte que se sobrepõe a elas, dele será a competência para requisitar a intervenção"; (iii) quanto às decisões proferidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a regra é aquela construída pelo STF na IF 2.792, relatada pelo Min. Marco Aurélio, em que restou assente o seguinte: Define-se a competência pela matéria, cumprindo ao Supremo Tribunal Federal o julgamento quando o ato inobservado lastreia-se na CF; ao Superior Tribunal de Justiça quando envolvida matéria legal e ao Tribunal Superior Eleitoral em se tratando de matéria de índole eleitoral.

(iv) Como última consideração sobre esta hipótese de intervenção, vale apresentai um importante entendimento do STF: o descumprimento voluntário e intencional de decisâo transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. Destarte, a ausência de voluntariedade no descumprimento da decisão judicial deslegitima a subtração temporária da autonomia estadual, conforme entendeu nossa Corte12.

10.

Ver o art. 12, nº 3, Lei nº 1.079/1950.

11.

Conforme decisão prolatada na IF 230, relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence.

12.

Ver IF 1.917-AgR, Rel. Min. presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17/32004, Plenário). No mesmo sentido: IF 4.640-AgR, Rel. Min. presidente Cezar Peluso, julgamento em 29/3/2012.

898 '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL —Nathalia Masson

estudaremos, nos itens subsequentes, os de mais acentuada importância, que as comissões devem resguardar se não quiserem transformar um legítimo e.democrático poder-dever de investigar num palco de constrangimentos abusivos, humilhações e devassas desnecessárias. (2.1) Direito ao silêncio Ficar em silêncio é privilégio constitucionalmente assegurado85 e consequência direta do direito a não autoincriminação8~, que aduz que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo (conforme a máxima: nemo tenetur proc%re — ou acussare — se ipsum). Destarte, nenhuma autoridade pública —donde se incluem as CPIs —está autorizada a constranger qualquer pessoa a narrar ou confirmar fatos que importem em prejuízo pessoal87. Tampouco é aceitável que práticas estatais ou quaisquer disposições legais/regimentais determinem consequências nocivas a quem invocou regularmente essa prerrogativa fundamental, afinal, absurdo seria prever um direito na Constituição e do exercício dele derivar alguma desvantagem ou situação danosa. Trata-se, pois, de um direito público subjetivo que atua como limite à atividade investigativa exercida pelo Estado. Portanto, o direito ao silêncio, ao assegurar a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressôes do princípio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se que, nada obstante o dispositivo constitucional supramencionado se valer do vocábulo "preso", a interpretação mais correta da abrangência do direito ao silêncio é extensiva, abarcando todo e qualquer indivíduo submetido a procedimento persecutório, sendo indiferente a condição de preso ou solto. É, pois, um direito indiscriminado, que compreende, sem qualquer ressalva, quaisquer perguntas que sejam feitas — ou seja, todas —por qualquer autoridade pública. Um detalhe, todavia, deve ser observado: esse direito atinge apenas as perguntas que, se respondidas, podem levar à autoincriminação do investigado. Consoante mencionou o Min. Gilmar Mendes no HC 150.411 (em novembro de 2017), "não há direito a deixar de responder a questões sobre a própria qualificação. Da mesma forma, o indiciado não pode deixar de responder a outras perguntas que não possam importar produção de prova contra si". Enquanto o privilégio da não autoincriminação diante das Comissões Parlamentares é tema já pacificado na doutrina, o mesmo ainda não se deu com a obrigatoriedade do comparecimento do indiciado perante as comissôes. Há quem defenda que a presença do indiciado perante a comissão quando convocado é obrigatória, sob pena, inclusive, de ser conduzido coercitivamente88.

85.

Art. 5º, LXII, CF/88: "0 preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".

86.

Valor consagrado no Pacto de São José da Costa Rica (Decreto número 678), no artigo 8º, com status de norma supralegal.

87.

HC 79.244-DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiado no Informativo 644, STF.

88.

SALGADO, Plínio. Comissão Parlamentar de Inquérito: doutrina, jurisprudëncia e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 91-92.

Cap.12 •PODER LEGISLATIVO

897

(i) determinar a medida de busca e apreensão domiciliar, haja vista, na dicçãó do art. 5°, XI, CF/88, a casa ser o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, exceto nas hipóteses de desastre, flagrante delito, para prestar socorro ou então, durante o dia, por determinação judicial; (ii) determinar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas; conforme preceitua o art. 5°, XII, CF/88, a implementação da interceptação telefônica depende de ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (iii) decretar a prisão, afinal, segundo a Constituição82, salvo a situação de flagrante delito (que pode ser estabelecida por qualquer do povo, inclusive pelas comissões), e das transgressões disciplinares militares, a prisão depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. (iv) decretar medidas acautelatórias: em razão de estas comporem poderes outorgados com exclusividade aos membros do Judiciário, não poderão as CPIs decretar o sequestro, o arresto, a hipoteca, a indisponibilidade de bens, tampouco proibir que o investigado se afaste de uma comarca ou do país. Em consonância com o que preceitua nossa Corte Suprema, "o poder geral de cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes"83, afinal somente estes precisam assegurar a eficácia da futura sentença que irão proferir por meio da determinação de medidas assecuratórias. Como as CPIs só investigam (não há nenhum provimento final a ser por elas prolatado), não há que se falar em determinação de cautelares pelas comissões. Nesse mesmo sentido é o art. 3°-A, da Lei 1579/52 (com redação dada pela Lei n° 13.367, de dezembro de 2016), ao determinar que cabe "ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens". (2) Os direitos fundamentais Consolidou-se a jurisprudência da Suprema Corte brasileira no sentido de que os direitos e as garantias fundamentais instituídos no texto constitucional não podem ser preteridos ante caprichos ou mesmo necessidades investigativas84. Por isso, observar efetivamente os direitos e as garantias fundamentais outorgadas pela ordem jurídica aos cidadãos é um imperativo que restringe sobremaneira a amplitude do campo de atuação das Comissões e impõe limites ao seu poder persecutório. Partindo da premissa de que a estrutura constitucional consagradora dos direitos e das garantias fundamentais atua como fator limitador à tarefa de investigaçâo das comissões, 82.

Art. 5º, LXI, CF/88: "Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".

83.

Conforme MS 23.452-RJ, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, noticiado no Informativo 377, STF.

84.

"Não é porque o interesse público exija a apuração de uma irregularidade, que se poderia justificar a violação do direito de alguém. Não há interesse nenhum que possa justificar a violação de um princípio elementar de justiça". (ATALIBA, Geraldo. Comissão Parlamentar de Inquérito e Poder Legislativo Municipal. in RDP, nº 35 e 36, agosto de 1974, p. 291 e 292).

896

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No mesmo sentido (mas com outros termos) é a previsão do art. 1° da Lei 13.367, de dezembro de 2016, ao mencionar que As Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do § 3° do art. 58 da Constituição Federal, terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com ampla agâo nas pesquisas destinadas a apurar fato determinado e por prazo certo. (grifo nosso)

Às CPIs, todavia, não foi dada autorização para exercer todos os poderes instrutórios que as autoridades judiciais possuem. É incabível, na hipótese, a interpretação literal do dispositivo constitucional, afinal, em outras normas constitucionais (dispositivos de mesmo status hierárquico, portanto), temos determinações que reservam a adoção de certas medidas aos juízes, exclusivamente. Nesses termos, é preciso reconhecer que a Constituição não é um agrupamento desordenado e desconexo de normas, mas sim um conjunto normativo único — no qual as partes estão sincronizadas e em sintonia —, o que torna imprescindível a compatibilização das diferentes determinações constitucionais por meio de princípios interpretativos que promovam a concordância e reforcem a unidade da Constituição. Assim, em que pese o art. 58, ~ 3°, CF/88 conferir às comissões todos os poderes de investigação dos magistrados, é certo que em outros momentos a própria Constituiçâo reserva com exclusividade certas atribuições aos juízes. Isso nos permite concluir, a partir da utilização do princípio da unidade, que as CPIs possuirão os poderes instrutórios rotineiros dos magistrados, salvo aqueles que se submetem à esfera única de decisão dos juízes. Em conclusão, o primeiro limite no qual a tarefa investigativa esbarra é decorrente, pois, da cláusula de reserva de jurisdição. (1) A cláusula de reserva de jurisdição A expressão doutrinária "reserva de jurisdição" reúne os atos que, inerentes à fiznçâo jurisdicional, somente podem ser determinados por juízes ou Tribunais e nâo por outras autoridades, ainda que dotadas de "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais". Diz-se, nestes casos, que os magistrados possuem o direito de proferir não só a última, mas também a primeira palavra acerca do direito aplicável à relação jurídica. Doutrinariamente, justifica-se a adoção do princípio da jurisdição em razão da insensatez que seria "retirar bens e valores integrantes do elenco secular de direitos e garantias individuais do domínio da serena imparcialidade de juízes eTribunais, earremetê-los para a fogueira das paixões politizadas da vida parlamentar".s' Vale dizer que se em algum momento a determinação de atos cobertos pela cláusula de reserva de jurisdição forem necessários e imprescindíveis à investigação engendrada pela comissão parlamentar, esta deverá voltar-se ao Poder Judiciário, solicitando, fundamentadamente, a realização da medida. No mais, destaca-se que da incidência desta cláusula resulta que às CPIs é vedado:

81.

BARROSO, Luís Roberto. Comissões parlamentares de inquérito e suas consequências: política, direito e devido processo legal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 114.

Cap. 12 •PODER LEGISLATIVO

895

(i) primeiro por permitir que os investigados tenham ciência, de antemâo, do intervalo temporal em que os trabalhos investigativos vâo se desenvolver; (ii) segundo, porque evita prolongações indefinidas, desperdiçando todo o tempo e trabalho do legislador com a colheita de provas. (B) Os poderes e os limites da atuafão das Comissões Parlamentares de Inquérito (B.1) Introdução As mais notáveis polêmicas envolvendo as comissôes Parlamentares de inquérito estâo relacionadas aos poderes de investigação e aos limites da atuação inquisitiva. Nâo podia ser diferente: ante a inexistência de uma lista precisa de atribuições para o Poder Legislativo, que o guie no desenrolar do inquérito, instaura-se um constante embate entre a ânsia ìnvestigativa do Poder e os limites constitucionais postos para a atividade76. As divergências oriundas do potencial conflito entre a inquiriçâo legislativa e as normas constitucionais serâo solucionadas pelo Poder Judiciário. Fste, frente às ocorrências que lhe forem apresentadas, ofertará respostas e assim, progressivamente, equacionará um quadro de precedentes que indicarão o que (não) pode ser determinado pela CPI. No intuito de conferir alguma arquitetura ao tema, listaremos nos itens seguintes entendimentos doutrinários e decisões essenciais já prolatadas pelo STF que auxiliam na determinaçâo dos limites e dos poderes compreendidos na atuaçâo das comissões. (B.2) Limites à atuação das CPIs: O texto constitucional nos oferece um ponto de partida para o reconhecimento dos poderes que as comissôes possuem: a (criticada) expressâo "poderes de investigaçâo próprios das autoridades judiciais"77, já utilizada nas Constituições de Portugal78 e Itália'. Como, de regra, nosso ordenamento não reconhece a figura dojuiz-investigador, a locuçâo deve ser lida/ compreendida como consagradora de poderes judiciais instrutórios80. Às comissôes, portanto, foram estendidas as competências que o juiz possui na instrução processual.

76.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 992.

77.

Constante do art. 58, § 3º, CF/88.

78.

Art.178, 5, Constituição da República Portuguesa: `As Comissões Parlamentares de inquérito gozam de poderes de investigação próprios das autorìdadesjudiciais". (Fonte: . Acesso: 05.10.2012).

79.

Art. 82, Constituição Italiana: "Cada Câmara pode abrir inquéritos sobre assuntos de interesse público. Para esse fim nomeia, entre os próprios integrantes, uma Comissâo formada de modo a refletir a proporção dos vários grupos. A Comissão de inquérito procede às investigações e aos exames com os mesmos poderes e as mesmas limitações da autoridade judiciária." (Fonte: Acesso: 05.10.2012).

80.

Ressalta-se, todavia, que são marcantes as divergências acerca da existência de poderes investigativos para magistrados. Se por um lado já tivemos o extinto inquérito judicial nos crimes falimentares (Decreto-Lei nº 7.661/1945), e atualmente as investigações conduzidas nos delitos praticados pelos magistrados ou por autoridades com foro por prerrogativa de função são conferidas ao Poder Judiciário, de outro o novo CPP (numerado na Cãmara dos Deputados como Projeto de Lei nº 8045/2010), nos apresenta a figura polêmica dojuiz das garantias (que não nos parece investigador), com competência para determinar medidas cautelares na fase preliminar, em apoio às provocações do MP e/ou da autoridade policial.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

894

(iii) Como os poderes persecutórios das comissôes não são genéricos — ao contrário, são específicos e dotados de conteúdo concreto —, reconhece-se que estão limitados pela extensâo do fato que está sob investigação. Nesse sentido, reconhece-se às testemunhas e ao indiciado o direito de recusarem respostas às perguntas que extrapolem os contornos da investigaçâo, por serem inoportunas e condenáveis na medida em que exorbitam o fato a ser apurado. (iv) Nem todos os fatos determinados e possuidores de grande importância social poderão ser investigados pela CPI instituída em uma determinada Casa Legislativa, afinal nenhuma comissâo possuirá poderes que não estejam elencados dentro das atribuições da respectiva Casa Legislativa, da qual a comissâo é mera projeção orgânica. Nesse sentido, não pode uma comissâo instituída no Senado Federal pretender investigar matéria reservada à competência da Câmara dos Deputados, sendo válido o raciocínio inverso. —

Finalmente, quanto ao requisito 3 (prazo certo), pode-se acrescentar que:

(i) o STF já foi acionado a fim de determinar o alcance da expressão "prazo certo"75. Posta no texto constitucional com a função de definir o período cronológico de investigação da comissão, de pronto se verifica que é por demais imprecisa para cumprir o intuito. Daí porque foi necessário que a Corte enfrentasse a questão, confrontando os dois dispositivos que tratam do assunto: o art. 35, § 3° do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e o art. 5°, 4 2° da Lei n° 1.579/52, apresentados abaixo: Art. 35, S 3° — A Comissáo, que poderá atuar também durante o recesso parlamentaz, terá o prazo de cento e vinte dias, prorrogável por até metade, mediante deliberaçâo do Plenário, para conclusáo de seus trabalhos. Art. 5°, 4 2° — A incumbência da Comissáo Parlamentar de Inquérito termina com a sessão legislativa em que tiver sido outorgada, salvo deliberaçâo da respectiva Câmara, prorrogando-a dentro da Legislatura em curso.

O antagonismo entre ambos é patente: se de um lado o Regimento Interno determina um prazo de funcionamento de cento e vinte dias, prorrogável pela metade — o que resulta num lapso temporal máximo de cento e oitenta dias —, de outro lado temos a lei, prevendo que as atividades da CPI se encerram com o fim da sessâo legislativa em que tenha sido criada, admitindo prorrogações sucessivas, válidas até um marco fatal: o fim da legislatura. Na avaliação do caso, a Corte explicitou que antinomias que envolvam preceitos de lei e de regimento interno das Casas Legislativas se resolvem, no mais das vezes, pela determinação do âmbito material de atuação de cada espécie normativa, não sendo o caso de se aplicar critérios hierárquicos ou temporais. Como o desenrolaz do inquérito investigatìvo expôe os particulares na sua honra e imagem a potenciais violações de direitos muito caros, sujeitando-os, muitas vezes, a conjecturas indevidas, é certo que a matéria deve ser regulada por lei e náo por resolução. Pondo termo à questão, definiu o STF que o prazo de funcionamento das comissões investigativas deve ser previsto no requerimento de criaçâo e pode ser prorrogado até o limite intransponível que é o final da legislatura— quando se encerram todas as comissões temporárias. Ademais, estabeleceu que a delimitação temporal das comissões é fundamental, por dois motivos:

75.

HC 71.261-RJ, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

Cap. 12 •PODER LEGISLATIVO

—

893

No que se refere ao requisito 2 (apuração de fato determinado), pode-se acrescentar que:

(i) em conformidade com o regimento interno da Câmara dos Deputados~~, a locução "fato determinado" abrange os acontecimentos de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do país, desde que devidamente identificados no requerimento de criação da comissâo, não estando a comissão autorizada, pois, a investigar questões meramente privadas, sem qualquer relevância pública ou mesmo fatos irrelevantes e incompatíveis com a seriedade do Parlamento70. Segundo o STF: "Como se nota, atos praticados na esfera privada não são imunes á investigação parlamentar, desde que evidenciada a presença de interesse público potencial em tal proceder"71. (ii) quando a Constituiçâo de 1988 estipulou que a CPI investigaria, tão somente, "fato determinado", foi no intuito de obstar, numa expressão de Gilmar Mendes, "devassas generalizadas", que acarretassem um cenário de insegurança e perigo para os direitos e liberdades fundamentais72. Assim, a CPI só está autorizada a investigar um fato preciso, com delimitação adequada e suficiente para evitar dúvidas quanto ao objeto da apuração. A relevância de essa indicação ser feita de maneira clara e inequívoca torna-se evidente quando do controle da atividade de investigação: a CPI não pode ampliar o alcance da sua inquirição para abranger situações/fatos/pessoas que não estejam ligados, direta ou indiretamente, ao objetivo que legitima sua criação. De relevo, no entanto, destacar que a circunstância de a CPI somente poder apurar fato determinado não impede a ampliação do objeto de investigação de modo a alcançar fatos imprevistos, não discriminados no requerimento de criação da comissão já em ação, conexos com aquele principa173. Deve, no entanto, haver o aditamento do requerimento de criação da comissão; se este for feito não haverá obstáculo para que esta siga na investigação dos fatos inicialmente relacionados como objeto e dos eventuais fatos conexos que surgirem74.

69.

Art. 35, § 1º, RICD: "Considera-se fato determinado o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do País, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de Constituição da Comissão".

70.

ACCIOLY, Wilson. Comissões Parlamentares de Inquérito: Instrumentos deAções Políticas. lª ed. [S.I.]: [s.n.] de 1980,

71.

MS 33.751, voto do Rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, j. 15-12-2015.

72.

"Cumpre salientar que a Constituição, ao determinar que a CPI tenha por objeto fato determinado, tem por escopo garantir a eficiência dostrabalhos da própria comissão e a preservação dos direitos fundamentais. Ficam impedidas, dessa forma, devassas generalizadas. Se fossem admitidas investigações livres e indefinidas, haveria o risco de se

p. 29.

produzir um quadro de insegurança e de perigo para as liberdades fundamentais" (SS 3.591-AgR, Rel. Min. Presidente, decisão monocrática, julgamento em 14-8-08, DJE de 20-8-08). 73.

Conforme entendimento extraído do Inq. 2245-MG, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiado no Informativo 477, STF.

74.

Vejamos o que já disse o STF a esse respeito: `Além disso, segundo a jurisprudência deste Supremo, a CPI `não está impedida de investigar fatos que se ligam, intimamente, com o fato principal"' (HC 71.231, rel. min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-1994). [MS 33.751, voto do rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 15-12-2015, 1? T, DJE de 31-3-2016].

s92

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Não por outra razâo o STF declarou inconstitucional64 trecho de artigo do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São PauloGS que estabelecia, como requisito à criação de CPI, a aprovação do respectivo requerimento em Plenário, pela maioria dos membros. Ora, se as condições inafastáveis à criação das CPIs encontram-se fixadas no art. 58, ~ 3°, da CF/88 —dispositivo este de repetição obrigatória pelas Casas Legislativas estaduais e municipais — a instauração de uma CPI, em qualquer âmbito federativo, não pode depender de deliberação plenária, sendo suficiente a subscrição do requerimento por 1/3 dos membros do Poder Legislativo, somada aos demais requisitos constitucionais. Segundo consignou o STF, sujeitar o requerimento de constituição da comissão à aprovação da maioria parlamentar, além de representar óbvio e inaceitável embaraço ao exercício de uma das atividades legislativas mais expressivas — a fiscalizatória —, importaria em violação ao direito das minorias de investigar determinado fato mesmo contra a vontade daqueles que compõem o bloco majoritário. (iv) Também com a finalidade de tutelar o direito das minorias, decidiu a Corte Suprema~~ que se os líderes partidários tentassem evitar a formação da comissão, não apontando os nomes dos componentes da CPI, tal postura importaria violação ao direito público subjetivo pertencente aos grupos minoritários dever efetivamente instaurada a investigação. Neste caso, para não inviabilizar a Constituição da CPI, deverá o Presidente da Casa Legislativa atuar de modo supletivo, indicando os nomes faltantes de membros que irão compor o órgâo de investigação legislativa— observando, ainda, a previsão do art. 58, ~ 1° da CF/88, que determina aobediência ao princípio da proporcionalidade; (v) de acordo com o STF' é constitucional a previsão regimental da Câmara dos Deputados68 que limita em 5 o número de CPIs que podem ser simultaneamente instauradas na Casa, ao argumento de que a regra é só uma norma disciplinadora do funcionamento da câmara legislativa, compatível com o regramento constitucional —especialmente com o art. 51, em seus incisos III e IV da CF/88, que concedem à Casa a prerrogativa de elaborar seu regimento interno, se estruturando, organizando e regulando o exercício de suas atribuições constitucionais. Deste modo, quando 5 CPIs já estiverem em andamento na Câmara, a sexta terá que aguardar a finalização de uma das que está em curso para ser instaurada, havendo, porém, a possibilidade de 1/3 dos Deputados aprovarem uma resolução autorizando a criação imediata da sexta CPI, quando esta lhes parecer essencial;

64.

No julgamento da ADI 3.619-SP, STF, relatada pelo Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 435, STF.

65.

0 artigo do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo assim estabelecia: art.170— "Será escrito, dependerá de deliberação do Plenário e sofrerá discussão o requerimento que solicite: I —Constituição de

66.

No julgamento do MS 24.831-DF, STF, relatado pelo Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 435, STF.

Comissão Parlamentar de Inquérito". 67.

ADI 1635-DF, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, noticiada no Informativo 207, STF.

68.

Art. 35, § 4º, RICD: "Não será criada Comissão Parlamentar de Inquérito enquanto estiverem funcionando pelo menos cinco na Câmara, salvo mediante projeto de resolução com o mesmo quórum de apresentação previsto no caput deste artigo".

_T Cap. 12 •PODER LEGISLATIVO

s91

1) Indicação de FATO DETERMINADO a ser investi8ado _. _. _ ..~__.~__~

~~ ~ ~ O;¡

A

MÌ I r S i Si

IR rL ' A 4M i E PN ~bT `A

Ã; O ï

i

~~;

'N Q U

É R I T 'O

3 REQUISITOS PARA SUA CRIAÇÃO

r I

J

2) Delimitação de PRAZO CERTO ._/

~

-— _ 3) REQUERIMENTO de 1/3 dos membros da CD, ou do SF, ou dos membros da CD e do SF.

Comissão mista parlamentar de inquérito (CPMI): requerimento, no mínimo, de 1/3 dos membros da CD + 1/3 dos membros do SF

Vê-se que, constitucionalmente, ainauguração do inquérito parlamentar vincula-se, tâo somente, ao preenchimento destas três condições que, satisfeitas, impõem a constituição da comissão, independentemente da submissão a qualquer outro requisito. Ademais, vale frisar que referido preceito é de observância compulsória pelas Casas Legislativas estaduais e municipais, em virtude do princípio da simetria. Algumas observações, no entanto, acerca da criação das comissôes ainda são pertinentes: —

Relativamente ao requisito 1 (requerimento de instauração), pode-se dizer que:

(i) na hipótese de criaçâo da CPMI é indispensável a manifestação volitiva de 1 /3 dos membros de cada Casa, conforme prevê o regimento comum do Congresso Nacìona162 e nâo de 1/3 do número total de parlamentares que compõem o Congresso Nacional. O intuito é claro: evitar as CPIs ditas "mistas", mas formadas só por Deputados Federais ou com número inexpressivo de Senadores; (ii) o requerimento subscrito por pelo menos 1 /3 dos parlamentares (da CD ou do SF ou das duas Casas Legislativas) deve ser examinado pela Mesa Diretora da Casa tâo logo haja o protocolo do pedido de instauração da comissâo, nâo sendo necessária qualquer ratificação posterior63; (iii) referido requisito assegura, às minorias legislativas, direito público subjetivo de ver instaurado o inquérito parlamentar, com apoio no direito de oposição — legítimo desdobramento do princípio democrático.

unb.br/concursos/DP_DF_13/arquivos/PROVA% 200RAL_DIREITO%2000NSTITUCIONAL_DIREITO%20ADMINISTRATIVO_DIREITOS%20DIFUSOS%20E%2000LETIVOS.pdf>. Acesso em 28.11.2016. 62.

Art. 21, RICN: "As Comissões Parlamentares Mistas de Inquérito serão criadas em sessão conjunta, sendo automática a sua instituição se requerida por 1/3 (um terço) dos membros da Câmara dos Deputados mais 1/3 (um terço) dos membros do Senado Federal [dependendo de deliberação quando requerida por congressistas]".

63.

Conforme decidiu o STF no MS 26.441-DF, Rel. Min. Celso de Mello. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 802).

890

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

tas de inquérito (criadas em conjunto pelas duas Casas Legislativas) e estabelecer, com status constitucional, orequisito temporal do prazo certo. No entanto, as condições políticas eram tão francamente desfavoráveis a instauração de comissões investigativas, que a previsão constitucional praticamente tornou-se um instituto decorativo. A EC n° 01/1969 não trouxe qualquer modificação ã previsão constitucional anterior, só renumerou o artigo, que passou a ser o de n° 3759. Por fim, depois do extenso e tenebroso período de atrocidades jurídicas, a esquizofrenia do regime militar é superada e, no dia 05 de outubro de 1988, a nova Constituiçâo é promulgada, redemocratizando opaís. As inovaçôes trazidas pela nova Lei Maior sâo suficientemente significativas para justificar um estudo em apartado — a ser construído nos itens seguintes, nos quais trataremos das regras atinentes à criaçâo, ao funcionamento, às diligências instrutórias, aos poderes e limites na atuaçâo das CPIs, bem como relativas ao controle jurisdicional dos atos praticados pelas comissões e as providências de finalização dos seus trabalhos. 5.3.3. As Comissões Parlamentares de Inquérito nu Constituifão Federal de 198860 (A) Requisitos para criafão No intuito de fixar contornos para a investigação legislativa e refrear eventuais antagonismos entre os trabalhos das comissôes e o princípio da separação dos poderes, o Poder Constituinte Originário estabeleceu, no artigo 58, ~ 3°, CF/88, os requisitos inafastáveis para a instauração das comissões, determinando que elas somente poderâo ser criadas se satisfeitas as seguintes exigências: (1) subscrição de requerimento de Constituição da CPI por, no mínimo, 1/3 dos Deputados federais ou dos Senadores da República (se as Casas Legislativas estiverem atuando em separado), ou 1 /3 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional (1 /3 dos deputados + 1/3 dos senadores) —quando as Casas atuarem conjuntamente, formando uma comissão parlamentar mista de inquérito (CPMI). (2) indicação de um fato determinado a ser investigado, (3) estipulaçâo de um prazo certo para a apuraçâo de referido fato'. Esquematicamente, temos:

59.

Art. 37, EC nº 01/1969: 'A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, em conjunto ou separadamente, criarão comissões de inquérito sobre fato determinado e por prazo certo, mediante requerimento de um têrço de seus membros". (sic).

60,

Insta informar que em 5 de dezembro de 2016 foi promulgada a Lei nº 13.367, que alterou a Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito.

61.

Este assunto já foi cobrado na Prova Oral organizada pelo Cespe para a Defensoria Pública do Distrito Federal, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: "Discorra sobre o processo de criação das comissões parlamentares de inquérito, indicando os requisitos constitucionais para a sua proposição". Disponível em: s3 Há, todavia, quem sustente posiçâo diversa. Para José Afonso da Silva54, a ausência de prazo representa uma lacuna técnica que deve ser suprida a partir da aplicação analógica das disposições do art. 66, g 7°, CF/88, que trata da promulgação. Nesse sentido, compreende o autor que "a lei há de ser publicada dentro do prazo da promulgação", afinal, "a publicação integra a promulgação". Dessa forma, utiliza-se analogicamente as disposições acerca da promulgação — que é o ato mais próximo da publicação —estabelecendo-se que a publicação deverá ocorrer no prazo de quarenta e oito horas a partir da promulgação. Parece-nos que esta segunda corrente é mais adequada, especialmente por evitar qualquer prática abusiva de retardar a publicação da lei.

50.

Em consonância com o art. 3º da LINDB: "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".

51.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253.

52.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253.

53.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253.

54.

SILVA, José Afonso da. Processo Constitucional de Formação das Leis. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 229.

,_.___-

'1061 ';

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

INICIATIVA (art. 61, CF)

10 CASA (Casa Iniciadora em regre a CD) ~~_; j DELIBERAÇÃO PRINCIPAL .~"

Projeto aprovado com ou sem emendas

DELIBERAÇÃO

FASE CO[mISTITUTIVA

,~~ Projeto aprovado eom emendas

;~

2ª CASA (Casa Revisora — em regra o SF) DELIBERAÇÃO REVISIONAL ~

Projeto aprovado sem emendas

t '

~ PRESIDENTE DA REPUBLICA

/ Projeto de lei rejeitado pode constituir objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros da CD ou doSF (art. 67, CF)

VETO MANTIDO

Sessão conjunta do Congresso Nacional para apreciar o veto

VETO REJEITADO

t~ ? ~H W Ú fA W a W Q

~ _~~~ ` SANÇÃO ' (expressa ou tácita)

VETO (art. 66, § 1º, CF)

• Total ou parcial •Jurídico ou político • Irretratável • Supressivo • Motivado • Superável

W ~ PRES. REP. 48 HORAS ~

NÃO O ~~~ ~ FIZER

PRES. SF 48 HORAS

SE NÃO O FIZER

VICE PRES. SF

~~ '

i obz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

3.3. Procedimento legislativo sumário ou regime de urgência constitucional (art. 64, ~~ 1° a 4°, CF/88) O procedimento legislativo sumário surgiu com o Ato Institucional n° 1, visando fixar prazos para a manifestação parlamentar sob pena de aprovação tácita da proposta55. Foi vetor de muitos abusos por parte do Executivo, que se servia da fração parlamentar que o apoiava para impedir a apreciação dos projetos e conquistar a aprovação automática pelo decurso do prazo. A EC n° 22/ 1982 atenuou essa horrenda prática, determinando que a não deliberação dentro do prazo incluiria o projeto na ordem do dia nas dez sessões subsequentes e se, ao final dessas, o projeto não tivesse sido apreciado, seria considerado aprovado5~ A atual Constituição da República, guardiã das liberdades democráticas, não tolera a aprovação tácita dos projetos de lei. A transformação do projeto está, mesmo no regime sumário (de urgência constitucional), na dependência da aquiescência legislativa. O procedimento sumário em muito se assemelha ao trâmite previsto para o processo legislativo ordinário, pois se desenvolve a partir das mesmas fases e da realização dos mesmos atos, porém com prazo delimitado para que os atos de deliberação e votação sejam realizados. O regime denominado "urgência constitucional57" somente é cabível quando se tratar de projeto de lei de iniciativa do Presidente da República e, ainda, quando este expressamente solicitar ao Congresso Nacional urgência na apreciação, sendo estes os dois pressupostos para a sua realização (art. 64, ~ 1°, CF/88).

/ PRESSUPOSTOS PARA O PROCESSO 3 LEGISLATIVO ~ SUMÁRIO Ì

INICIATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Em matérias de iniciativa privativa ou concorrente

SOLICITAÇÃO DE URGÊNCIA

Trata-se, em verdade, de uma obrigação para ~ o Congresso Nacional, que deve acatara solicitação do Presidente da República sempre que ~ esta estiver dentro das hipóteses previstas ~

i~

Em referência ao procedimento, cumpre evidenciar que como a iniciativa é necessariamente do Presidente da República, a Casa Legislativa iniciadora será, obrigatoriamente, a Câmara dos Deputados e a Casa revisora, o Senado Federal. Terão, cada qual, sucessivamente, o prazo de quarenta e cinco dias para deliberarem e votarem o projeto encaminhado pelo Presidente da República.

55.

Ato Institucional nº 1, art. 4º: "O Presidente da República poderá enviar ao Congresso Nacional projetos de lei sobre qualquer matéria, os quais deverão ser apreciados dentro de 30 (trinta) dias, a contar do seu recebimento na Câmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal; caso contrário, serão tidos como aprovados. Parágrafo único-0 Presidente da República, se julgar urgente a medida, poderá solicitar que a apreciação do projeto se faça, em 30 (trinta) dias, em sessão conjunta do Congresso Nacional, na forma prevista neste artigo".

56.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 213.

57.

Há que se ter atenção à circunstância de existir um "regime de urgência regimental" previsto nos regimentos internos das Casas Legislativas, que nada tem que ver com o procedimento que está sendo estudado neste item. A título de exemplo: art. 157, do RICD, in verbis, `Aprovado o requerimento de urgência, entrará a matéria em discussão na sessão imediata, ocupando o primeiro lugar na Ordem do Dia".

Cabs. i 3 •PROCESSO LEGISLATIVO

1063

PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO

1 Presidente da República

Apresenta o projeto de lei e solicita urgência

~

CÂMARA DOS DEPUTADOS (Casa iniciadora)

SENADO FEDERAL (Casa revisora)

Possui o prazo de 45 dias para discutir e votar o projeto de lei

Possui o prazo de 45 dias para discutir e votar o projeto de lei

Finalizado o prazo de quarenta e cinco dias sem qualquer manifestação conclusiva da Casa Legislativa —pela aprovação do projeto, ou pela rejeição — a pauta da Casa em que o prazo se esgotou será trancada e todas as demais deliberações sobrestadas, com exceção das que tiverem prazo constitucional determinado (como, por exemplo, as medidas provisórias) até que se ultime a votação do projeto de lei que tramita no procedimento sumário (art. 64,

Em razão de os prazos transcorrerem em separado, o trancamento da pauta em uma das Casas não leva automaticamente ao trancamento da pauta da outra Casa. Como os prazos são sucessivos e, portanto, contados em separado, cada uma das Casas é responsável por acarretar a obstruçâo de sua própria pauta. Importante assinalar que se a Casa Legislativa revisora (necessariamente oSenado Federal) criar emendas ao projeto de lei, referidas alterações serão apreciadas pela Câmara dos Deputados no prazo de clez dias, observado, quanto ao mais, o disposto no g 2°, do mesmo artigo (art. 64, ~ 3°, CF/88). Por último, vale informar que os prazos estipulados para reger o procedimento sumário ficam suspensos nos períodos de recesso do Congresso Nacional (ou seja, de 18 a 31 de julho; de 23 de dezembro a O1 de fevereiro), nâo se aplicam aos projetos de código (art. 64, ~ 4°, CF/88), mas se aplicam aos atos de outorga e concessão de emissoras de rádio e TV (nos termos do art. 223, ~ 1°, CF/88).

3.4. Leis complementares Outra espécie de ato normativo constitucionalmente previsto é a lei complementar que, assim como a ordinária, é expressão típica da vontade do legislador na realização da sua função primordial normativa.

7064

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

O procedimento legislativo para sua feitura não foi anunciado expressamente na Constituição, que somente se preocupou em mencionar o quórum de aprovaçâo, qual seja, de maioria absoluta (art. 69, CF/88). Por isso entendemos que, implicitamente, restou definido que quanto ao mais se aplicaria o procedimento comum, válido para as leis ordinárias, com os mesmos atos e fases procedimentais. Destarte, mais importante do que reprisar cada fase e cada ato, é apontar as distinções entre as duas espécies normativas —que se distanciam tanto no aspecto material quanto no formal. No aspecto formal, a diferença essencial posta pela Constituição é a maioria para aprovação na Casa Legislativa. As leis complementares são aprovadas mediante o voto favorável da maioria absoluta da Casa, de modo que o número de parlamentares favoráveis à proposição

legislativa deve corresponder ao primeiro número inteiro após a metade do número total de membros, da Casa Legislativa. Essa maioria qualificada é sinal da maior ponderação que o poder constituinte originário quis ver associada à aprovação da espécie normativa, que sua formação seja mera consequência de uma maioria ocasional ou fortuita. Assim, para ilustrar, uma lei complementar só será aprovada na Câmara dos Deputados (que possui 513 membros) se aprovada por, ao menos, 257 Deputados Federais. Já no Senado Federal, que possui 81 membros, a lei complementar só será aprovada se, ao menos, 41 Senadores forem favoráveis. Por seu turno, a aprovaçâo de lei ordinária exige o voto favorável da maioria simples (ou relativa) da Casa Legislativa (ou comissão) onde a proposição esteja sendo discutida. Isso significa que a aprovação de lei ordinária requer que o número de parlamentares favoráveis à proposição seja o primeiro número inteiro após a metade do número total dos participantes da votação (art. 47, CF/88). Deve-se ressaltar, todavia, que qualquer votação só se inicia se houver quórum de deliberação, isto é, somente se mais da metade do número total de membros estiver presente à sessão de votação. Em resumo, assim podemos estruturar os conceitos de maioria:

~

Baseia-se na maioria ~ dos membros: significa o primeiro número inteiro após a metade do número total de membros Baseia-sena maioria dos presentes: significa a maioria dos presentes, desde que presente a maioria dos membros (quorum)

No que toca o aspecto material, as espécies normativas se diferenciam fundamentalmente na taxatividade das matérias a serem tratadas por lei complementar e no caráter residual dos assuntos a serem disciplinados por leis ordinárias. Assim, há assuntos para os quais a

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

: 7065

Constituição Federal determinou, de maneira expressa e taxativa, a obrigatoriedade de regulação por lei complementar. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o constituinte teve o intuito de "resguardar certas matérias contra mudanças constantes e apressadas".58 Noutro giro, as leis ordinárias regulam todas as demais outras matérias para as quais não tenha sido exigida lei complementar (ou mesmo decreto legislativo ou resolução), não sendo indispensável que o texto constitucional explicite a necessidade dessa espécie normativa, vez que ela possui um caráter geral e residual. Conclui-se que enquanto o campo material das leis complementares é taxativo e previamente determinado pela Constituição59, o da legislação ordinária é o remanescente, pois ela somente será utilizada naquelas hipóteses em que a Carta Constitucional não tenha exigido nem lei complementai, nem decreto legislativo, tampouco resolução. Outro ponto merecedor de destaque sobre as duas espécies normativas refere-se à hierarquia. De acordo com posicionamento doutrinário majoritário60 e entendimento consolidado no STFG1, náo há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, estando ambas no mesmo patamar normativo, afinal, as duas são espécies primárias, logo, possuidoras do mesmo status hierárquico-normativo: o de normas infraconstitucionais. Por isso, se uma lei ordinária dispuser sobre matéria para a qual a Constituição impôs o regramento mediante lei complementar, padecerá de vício de inconstitucionalidade, por óbvia e direta ofensa ao disposto no texto constitucional, mas não por antinomia hierárquica.

Se uma lei ordinária tratar de matéria prevista para lei complementar

Esta lei ordinária será considerada INCONSTITUCIONAL

O contrário, no entanto, não é verdadeiro. Assim, se porventura a lei complementar versar sobre matéria para a qual a Constituição não predeterminou sua utilizaçâo, invadindo o campo temático de atuação da legislaçâo ordinária, será, mesmo assim, considerada constitucional. Ajustificativa é de que seria um formalismo desmedido declará-la inconstitucional se o procedimento de feitura de ambas é semelhante, excetuando-se o aspecto referente à maioria de aprovação que, para lei complementar, é mais rígida, mais qualificada. E, a despeito de sua roupagem jurídica de lei complementar, seu conteúdo é de lei ordinária, logo,

58.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 249.

59.

De acordo com o STF, somente "cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explícita" (ADI 789-DF, STF, Rel. Min. Celso De Mello).

60.

Uma voz em sentido contrário é a de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, para quem há uma "inserção da lei complementar entre a Constituição e a lei ordinária", de forma que a lei ordinária esteja sujeita à lei complementar, por ser esta última um tertium genus. (Do Processo Legislativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 248-149) Outra, de SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 531.

61.

Por todos, o RE 488.033-RS, STF, Rel. Min. Celso de Mello.

t o66

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

materialmente se assemelha à legislaçâo ordinária. Nesse sentido, pode ser modificada (ou mesmo revogada) por lei ordinária posterior, desconsiderando-se, aqui, sua forma (rito de aprovaçâo) de lei complementar62. Em término ao item, vejamos a conclusâo da nossa Suprema Corte: "se porventura a matériadisciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, nâo seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos

que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária"6i.

Se uma lei complementar tratar de matéria prevista para lei ordinária

Alei complementar será considerada CONSTITUCIONAL

No entanto, tenha atenção à seguinte informação:

Complementar

Ordinária ~

Aleisóé FORMALMENTE complementar

MATERIALMENTE a lei é ordinária

Como a lei só é formalmente complementar e materialmente é ordinária ela poderá ser revogada por uma lei ordinária posterior

62.

Conforme posicionamento do STF no RE 377.457-PR, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, noticiado no Informativo 520,

63.

Em obiter dictum, no julgamento da ADC Ol-DF, Rel. Min. Moreira Alves.

STF.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

'1067'

3.5. Leis delegadas As leis delegadas aproximam-se das leis ordinárias no aspecto comum de possuírem abstração, generalidade e força normativa equivalente, bem como de combinarem a vontade dos Poderes Legislativo e Executivo para que haja a inserção da norma jurídica no ordenamento. Possuem, todavia, um procedimento peculiar para sua elaboração, tratando-se de uma delegação externa corporis do Poder Legislativo para que o Poder Executivo possa fazer uso de sua atribuição atípica legiferante. Fala-se em delegação externa justamente para contrapô-la à interna, que é aquela na qual o Poder Legislativo faculta às suas comissôes permanentes tarefas inerentes ao plenário da Casa Legislativa respectiva, dando origem, nos termos do art. 58, ~ 2°, I, CF/88, ao procedimento legislativo abreviado (ver item 3.2 deste capítulo). Vê-se, pois, que o Poder Legislativo está habilitado a delegar o poder de editar normas jurídicas novas a uma comissão (delegação interna) e também ao chefe do Poder Executivo (delegação externa, que origina as leis delegadas). Em termos formais, as leis delegadas são elaboradas pelo chefe do Poder Executivo, que primeiro deverá apresentar solicitação ao Poder Legislativo (iniciativa solicitadora). Este irá avaliá-la e, se acará-la, externará sua aceitação por meio de uma resolução, na qual deverá constar (de forma específica e explícita) o conteúdo e os termos de exercício da delegaçâo. Isso porque a delegação feita pelo Congresso Nacional ao Presidente da República não pode ser genérica, precisa ser restrita e bem delineada, conforme exigência do art. 68, g 2°, CF/88. Ademais, segundo o Supremo Tribunal FederalG4, a delegação legislativa externa só pode ser veiculada mediante resolução, único meio idôneo para consubstanciar o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao chefe do Poder Executivo. A substituição por lei ordinária, portanto, não é válida. Na própria resolução constará a necessidade, ou nâo, de o Poder Legislativo apreciar o projeto eventualmente elaborado pelo Poder Executivo, conforme art. 68, g 3°, CF/88. Isso quer dizer que ao elaborar a resolução autorizando o Presidente a editar a lei delegada, o Poder Legislativo estará determinando qual das duas modalidades de delegação será adotada, a de trâmite típico ou atípico. Vejamos cada uma delas: (1) delegação típica: é a que se presume, por ser a mais básica. Neste caso, o Congresso Nacional concede a autorizaçâo ao Presidente da República e este, atuando de acordo com o tema delimitado na resoluçâo (que deve respeitar os limites materiais à edição de lei delegada — art. 68, ~ 1°, CF/88) a elabora, promulga e publica, sem que haja nenhum outro momento de participação do Poder Legislativo. Efetivada a delegação pelo Poder Legislativo, todo 0 processo de elaboração da lei delegada típica se esgota no âmbito do Poder Executivo, sem ulterior participação do Congresso;

64.

Conforme ADI-MC 1.296-PE, STF.

t o5a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

(2) delegação atípica: fugindo completamente do padrão usual de delegação e operando uma verdadeira inversão no processo legislativo, temos a segunda espécie, atípica. Nesta, o Congresso Nacional autoriza o Presidente da República a editar a lei delegada, mas determina que, antes, ele elabore um projeto (de lei delegada) e o submeta à apreciação do próprio Congresso, que o avaliará em votação única, sendo vedada a apresentação de qualquer emenda — o Congresso Nacional somente poderá aprovar ou rejeitar o texto em sua totalidadeGS. Se aprovado o projeto da lei delegada, ela será encaminhada ao Presidente da República para que ele a promulgue e publique. Caso seja rejeitado o projeto da lei delegada, ele será arquivado (todavia, pode vir a ser reapresentado, na mesma sessão legislativa, desde que haja requerimento da maioria absoluta dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional, conforme o art. 67, ÇF/88 —princípio da irrepetibilidade). Em resumo, e com outras palavras: —

na lei delegada típica, o Presidente já pode editar a lei delegada, logo após a autorização do Congresso Nacional ser formalizada na resolução. Isso porque na resolução oPoder Legislativo não terá exigido que o Presidente da República edite, antes da lei delegada, um projeto;

—

já na lei delegada atípica, o Presidente obterá do Congresso Nacional a autorização para editar primeiro um projeto de lei delegada, que por ele será apreciado (em votação única, na qual é vedada a inserção de emendas). Caso o Congresso aprove o projeto, o Presidente poderá promulgar e publicar a lei delegada, caso o Congresso rejeite o projeto, o mesmo será enviado para o arquivo.

No mais, é vedada a delegação de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, matéria reservada à lei complementar; a legislação sobre a organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, acarreara e agarantia de seus membros; a nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; e os planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (o art. 68, g 1~, CF/88, enuncia esses limites materiais à edição de lei delegada).

65.

A doutrina fala que neste caso temos uma autêntica inversão do processo legislativo, pois a função do Poder Legislativo, aoaprovar ou rejeitar o projeto em sua totalidade, seria uma espécie de'sanção' ou'veto'. Fala-se, pois, que a rejeição do projeto de lei delegada pelo Legislador seria uma espécie de `veto legislativo'.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

i

7069

LEI DELEGADA (art. 68, CF/88)

PRESIDENTE DA REPÚBLICA apresenta a INICIATIVA solicitadora ao CN

1 Autoriza por RESOLUÇÃO

~

NÃ0 autoriza a edição de lei delegada

CONGRESSO NACIONAL

1 Delegação TÍPICA

Delegação ATÍPICA

1 Presidente da República edita, promulga e publica lei delegada

Presidente da República edita um PROJETO de lei delegada que será submetido ao Congresso Nacional

Congresso Nacional aprecia o projeto de lei delegada, em votação única, vedada a apresentação de emenda ~

1 Congresso Nacional aprova o projeto

Congresso Nacional rejeita o projeto

1 Presidente da República promulga e publica a lei delegada

Arquivamento

Antes de encerrar esse tópico, alguns últimos registros importantes precisam ser apresentados: (i) ante a

iniciativa solicitadora do Presidente da República, é o Congresso Nacional que decide, discricionariamente, se é cabível a delegaçâo ou nâo. Em conclusão, não há direito público subjetivo para o Presidente da República em obter a autorizaçâo para a edição das leis delegadas, de forma que seu pedido pode ser validamente denegado; (ii) a permissâo dada pelo Congresso Nacional, por resoluçâo, ao Presidente da República para que este edite uma lei delegada sobre tema específico, nâo importa abandono de sua

~ 070

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

fiznçâo legiferante. Exatamente por essa razão poderá sustar a delegação a qualquer momento, se entender conveniente, bem como editar lei sobre o mesmo assunto objeto da delegação, mesmo durante o período em que esteja vigorando a autorização; (iii) o Presidente da República, ao receber a autorização congressual, devidamente formalizada em uma resoluçâo, obtém uma faculdade para normalizar certo assunto por meio da lei delegada, não estando obrigado a editá-la. Pode, então, não editar a lei. Por outro lado, se desejar, pode editar mais de uma lei delegada sobre o tema durante o curso do prazo de autorização; (iv) acaso o chefe do Poder Executivo extrapole os limites da delegação legislativa, a parte da lei delegada em que ele se excedeu poderá ser suspensa pelo Poder Legislativo, conforme art. 49, V, CF/88, através de um decreto legislativo. Tal possibilidade demonstra que aquele que estabeleceu os limites (o Congresso Nacional) é o primeiro interessado em fiscalizar seu cumprimento, devendo possuir um instrumental capaz de coibir eventuais desrespeitos. Ressalte-se que esta hipótese exemplifica uma excepcional modalidade de controle de constitucionalidade: opolítico-repressivo (`político' porque o controle de constitucionalidade estará sendo realizado por órgão externo ao Poder Judiciário; 'repressivo' porque atingirá espécie normativa já pronta e acabada, que está produzindo seus efeitos); (v) por último, vale frisar que referida espécie normativa quase não tem utilidade no atual ordenamento jurídico, estando o Presidente da República absolutamente desinteressado em utilizá-la, por já possuir um canal de comunicação aberto com a atividade legiferante mais sedutor, porque independente de autorização do Poder Legislativo: a possibilidade de editar medidas provisórias. Falaremos delas no próximo item.

3.6. Medidas Provisórias 3.6.1. Introdugão A espécie normativa medida provisória (MP) foi introduzida na Constituição de 1988 em substituição ao antigo decreto-lei. Sua fonte inspiradora foi o sistema italiano parlamentarista, que prevê a ediçâo de "provvedimenti provisori" pelo Governo (l~ Ministro) — o que deixa aflorar o impasse havido na Assembleia Constituinte acerca do sistema de Governo que seria adotado no nosso país. Sabe-se que o instrumento normativo "medida provisóriá' é mais adequado ao sistema parlamentar~~, afinal, no parlamentarismo as eventuais medidas impopulares do chefe de Governo (1~ Ministro) podem ocasionar a queda de seu Gabinete, de modo que o Parlamento esteja sempre controlando os atos do Governo, em especial os editados em caráter de urgência. Mas como ela está prevista em nosso sistema atual, que é presidencialista, disparidades e incongruências são uma constante.

66.

Ver o detalhamento do sistema de Governo parlamentarista no item 3.2, do cap. 14.

Cap.13 •PROCESSO LEGISLATIVO

to7t

A começar pela inserção das medidas provisórias no art. 59, CF/88~', que consagra os atos que compõem o processo legislativo. É absolutamente criticável sua colocação ali, haja vista as medidas serem atos normativos elaborados pelo Presidente da República de maneira unipessoal e monocrática, sem que exista um trâmite legislativo propriamente dito, isto é, sem que haja a participação do Poder Legislativo, que só atua após sua edição e início da produção de efeitos. São severas as palavras de José Afonso da Silva sobre o tema: as medidas provisórias nâo constavam da enumeraçâo do art. 59 como objeto do processo legislativo, e nâo tinham mesmo que constar, porque sua formaçâo nâo se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redaçâo final da Constituiçâo nâo as trazia nessa enumeraçâo. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovaçâo do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e apromulgação-publicaçâo da Constituiçâo no dia 5.10.88.~s

Outro aspecto bastante comprometedor é o uso desmedido por parte do Presidente da República que, muito apreciando a facilidade em "legislar" recebida diretamente da Constituição, multiplica-as e delas faz um instrumento "ordinário" de produção normativa, sem que o Poder Legislativo possa responsabilizá-lo em caso da não conversão da medida em lei, vale dizer, em situação de um mau ou inadequado uso do instrumento normativo. De todo modo, a medida provisória está consagrada no texto constitucional enquanto espécie normativa primária e geral, com força de lei, desde a promulgação da Constituição em 1988. Passou por uma significativa reforma, engendrada pela EC n° 32/2001, que alterou seu regime de forma substancial, instituindo modificações que vigoram ainda hoje. 3.6.2. Legitimidade para a edifão As medidas provisórias serão editadas pelo Presidente da República e, conforme apontam doutrina e a jurisprudência consolidada do STF~~, se houver previsão expressa na Constituição do Estado (e desde que respeitada a simetria, isto é, desde que observada toda a sistemática constitucional) Governadores também poderão editar medidas provisórias, válidas na esfera estadual. Algumas Constituições estaduais, como, por exemplo, a do Acre70, a de Santa Catarina71 e a do Tocantins72, trouxeram em seus textos autorização para o Governador se valer desse instrumento normativo excepcional. O que justifica essa possibilidade para os Estados, ademais do argumento da simetria, é a redação do art. 25, ~ 2°, CF/88, quando indica uma competência estadual (para explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado) e determina o

67.

Art. 59, V, CF/88: "O processo legislativo compreende a elaboração de: V —medidas provisórias:'.

68.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucionalpositivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 524-525.

69.

De acordo com ADI 425-TO, STF. Rel. Min. Maurício Corrêa, noticiada no Informativo 280, STF.

70.

Art. 52, V, Constituição do Estado Do Acre/1989: "O Processo Legislativo compreende a elaboração de medidas provisórias".

71.

Art. 48, VI, Constitúição do Estado De Santa Catarina/1989: "0 processo legislativo compreende a elaboração de medidas provisórias".

72.

Art. 25, V, Constituição do Estado doTocantins/1989: "O processo legislativo compreende a elaboração de medidas provisórias".

1072

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

cumprimento por meio da edição de lei, jamais de medida provisória. Segundo nossa Suprema Corte73, não seria lógico impor essa restrição para o Presidente da República, pois se trata de atribuição estadual, tampouco impô-la aos Estados se o manuseio do instrumento a eles fosse completamente vedado. É exatamente dessa preocupação do poder constituinte originário em afastar a utilização da MP na específica hipótese, que extraímos o indicativo constitucional de cabimento dessa espécie normativa também na esfera estadual. Do mesmo modo, e também pelo ideal de simetria, compreende-se possível a edição de MP na esfera municipal. Neste caso, ademais da estrita obediência ao regramento básico imposto pela Constituiçâo Federal, é preciso que haja previsão expressa do cabimento da espécie normativa na respectiva Constituição estadual e também na Lei Orgânica Municipal, para que os Prefeitos Municipais possam fazer uso das medidas. A essencialidade da previsão também na Constituição do Estado justifica-se pela necessidade de a Lei Orgânica observar os princípios estabelecidos tanto na Constituição Federal, quanto rio documento estadual (art. 11, parágrafo único, ADCT). Deste modo, se neste último não há qualquer menção á possibilidade de edição de MP por parte do Governador, as Leis Orgânicas dos Municípios que compõe aquele Estado estarão proibidas de permitir aos Prefeitos a utilização do instrumento normativo, sob pena de desrespeitarem a previsâo constitucional estadual.

r .~ EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA

ESFERA FEDERAL

~

ESFERA MUNICIPAL

~

ESFERA ESTADUAL

~

Presidente da República edita (previsão: art. 62, CF/88)

Governador pode editar MP se houver previsão expressa na Constituição Estadual

Prefeito pode editar MP se houver previsão expressa na Constituição Estadual e na Lei Orgânica do Município

3.6.3. Pressupostos constitucionais legitimadores O manejo constitucionalmente adequado da MP depende da obediência simultânea a dois pressupostos legitimadores para a sua edição: a relevância e a urgência. A justificativa está na circunstância de ser excepcional a normalização por medidas provisórias, já que a função legiferante é típica de outro Poder. Nesse sentido a validade de sua utilização está condicionada à presença de uma situação urgente, que inviabilize a espera até mesmo do trâmite legislativo sumário, havendo necessidade imediata de regulamentação de

73.

De acordo com ADI 2.391-SC, STF, Rel. Min. Ellen Gracie, noticiada no Informativo 316, STF.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

1073

um tema essencial para o Estado ou para a sociedade. Em conclusão, a urgência está ligada à inafastável premência da regulamentação, ao passo que a relevância se materializa na essencialidade do tema. Ainda no que se refere aos pressupostos, importante deixar assente que o STF estabilizou o entendimento74 de que é viável o controle jurisdicional dos mesmos. Todavia, de modo absolutamente excepcional. Isso porque o controle da obediência aos dois pressupostos, que configuram conceitos revestidos de altíssima subjetividade, é feito primeiro pelo próprio Presidente da República, de maneira discricionária. Depois, pelas Casas Legislativas, conforme art. 62, g 5°, CF/88, que emitirâo juízo prévio sobre o atendimento (ou não) dos dois requisitos. A interferência jurisdicional, portanto, ficará adstrita àquelas circunstancias em que tenha havido flagrante abuso de poder ou evidente inocorrência dos pressupostos. Nos termos utilizados pela Corte: Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compôem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela CR. (...) A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situaçâo de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepçâo democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funçôes estatais75

Em desfecho ao item, registre-se a mudança de percepção do STF que, antigamente, entendia que a conversão da MP em lei convalidava os vícios anteriores da medida (ver ADI 1.417-DF), mas que posteriormente ajustou a jurisprudência e passou a compreender que a lei de conversáo não é capaz de sanar os vícios formais existentes na MP'~. Assim, se eventualmente uma MP, objeto de ADI, for convertida em lei, tal conversão só tornará prejudicada a açâo se for substancial e importar em modificações essenciais do conteúdo que estava sendo impugnado. Neste caso entende-se que a ADI estará prejudicada pela perda do objeto. Em contrapartida, se houver a conversão da MP em lei, sem que haja alteração substancial do ponto que está sendo questionado na ADI, a ação não ficará prejudicada, bastando a feitura do aditamento da petição inicial com a substituição da medida provisória pela lei de conversão".

74.

Conforme decidido pelo STF na ADI 2.527-MC, Min. Rel. Ellen Gracie.

75.

ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo 240, STF.

76.

Conforme decidido em variadas ações; como exemplo: ADI 3.090-DF, ADI 4.048-DF e ADI 4.049-DF.

77.

Conforme decidido na ADI 1.005-DF, STF, Rel. Min. Moreira Alves.

ima

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

3.6.4. Limites materiais à edi~ão A válida edição de MP exige, além da observância estrita dos pressupostos constitucionais, que a espécie normativa não verse sobre temas que estão constitucionalmente vedados, por constituírem limites materiais à sua incidência. Referidos limites não estavam presentes no texto originário da Constituição, pois só foram introduzidos pela EC n° 32/2001 no art. 62, ~ 1°, CF/88. Delineiam os assuntos que não podem ser rëgulados por medida provisória, quais sejam: —

nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral;

—

direito penal, direito processual penal, direito processual civil;

—

organização do Judiciário e do Ministério Público, a carreira e as garantias dos seüs membros;

—

planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, ~ 3°, CF/88, que dispõe sobre a abertura de crédito extraordinário para o atendimento das despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública;

—

detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

—

matéria reservada à lei complementar;

—

matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Quanto à matéria tributária, pode-se dizer que, em geral, não representa uma vedação material à edição de medida provisória. O STF entende ser perfeitamente possível a regulamentação de matéria tributária através de MP —exceto nas hipóteses em que a própria Constituição exigiu a edição de lei complementar para regular o tema (ex: art. 146, CF/88) —, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade tributária (nos casos em que ele se aplica). E, em respeito a este princípio constitucional78, um imposto instituído ou majorado através de MP só poderá ser cobrado a partir do próximo exercício financeiro. Entenda-se como "próximo exercício financeiro" o seguinte àquele em que tenha havido a conversão da medida provisória em lei, e nâo aquele posterior ao que tenha havido a edição da medida. Para exemplificar: MP1 editada em 2014 e convertida em lei no ano de 2015: cobrança possível a partir do exercício financeiro de 2016. Exceções a este regramento são aquelas ocasionadas pela edição de MP que majora ou institui impostos que não se submetem à anterioridade tributária, nos termos do art. 150, ~ 1°, CF/88 (Imposto de Importação — II; Imposto de Exportação — IE; Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI; Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários — IOF; e Imposto Extraordinário de Guerra — IEG).

78.

Previsto no art. 150, III, `b', CF/88, o STF decidiu, na ADI 939-DF, que é uma garantia individual do contribuinte, portanto, clausula pétrea.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

toys

Outros limites materiais expressos à edição de medida provisória estão espalhados no texto constitucional, são eles: —

art. 25, g 2°, CF/88: impossibilidade de uma MP estadual regulamentara exploração, direta ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado;

—

art. 246, CF/88: vedação para regulamentar artigos da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1° de janeiro de 1995 até a promulgação da EC n° 32/2001, inclusive); e, por fim,

—

art. 73 do ADCT: proibição de MP regular o (hoje já extinto) Fundo Social de Emergência'.

Temos também limites implícitos, a saber, os artigos 49, 51 e 52, todos da CF/88, que veiculam as matérias que sâo de competência exclusiva do Congresso e competência privativa das Casas Legislativas. Isso porque sâo vedadas MPs que disciplinem matérias para as quais a iniciativa tenha sido reservada a órgãos ou autoridades específicas, pois nestes casos a apresentação do projeto depende de os titulares da iniciativa entenderem-na conveniente. Outro limite implícito à edição de MP foi confirmado pelo STF na ADI 4717, em abril de 2018, erefere-se à matéria ambiental. Em que pese não haver restrição expressa no art. 62, ~ 1°, CF/88, nossa Corte Suprema informou que a MP pode veicular normas referentes ao tema, mas desde que sejam favoráveis ao meio ambiente. Destarte, normas que importem em diminuição da proteção ao meio ambiente equilibrado só podem ser editadas por meio de lei formal, com amplo debate parlamentar e participação da sociedade civil e dos órgãos e instituições de proteção ambiental, no intuito de assegurar o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em conclusão, e nas palavras do STF: "a proteção ao meio ambiente é um limite material implícito à edição de medida provisóriá'. Por fim, duas últimas considerações importantes: (i) como a medida provisória é um ato normativo primário (que extrai seu fundamento de validade diretamente do texto da Constituição), esses limites materiais poderão ter sua constitucionalidade discutida no controle (difuso e concentrado) realizado pelo Poder Judiciário, bem como no excepcional controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo, que pode não converter a MP em lei, ao argumento de que ela é inconstitucional. (ii) sobre limites materiais, veja a tabela a seguir, que permite a comparação entre os temas que expressamente não podem ser reguladas por MP e os que nâo podem ser objeto de delegação legislativa (feita pelo Congresso Nacional, para o Presidente da República):

79.

Outras vedações podem ser encontradas na EC nº 8/1995, em seu art. 2º ("É vedada a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do art. 21 com a redação dada por esta emenda constitucional") e na EC nº 9/1995, em seu art. 3º ("É vedada a adoção de medida provisória para a regulamentação da matéria prevista nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º do art. 177 da Constituição Federal").

t o76

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

MATÉRIAS QUE NÃO PODEM SER REGULADAS POR MP E LD VEDAÇÕES MATERIAIS ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS

VEDAÇÕES MATERIAIS ÀS LEIS DELEGADAS

Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral

Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais

PPA, LDO, orçamento, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º (despesa urgente e imprevisível)

PPA, LDO e orçamentos

Matéria reservada à lei complementar

Matéria reservada à lei complementar

Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros

Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros

Direito penal, processual penal e processual civil

—

Detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro

_

Matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e' pendente de sanção ou veto do Presidente da República

—

Regulamentação de artigo da CF/88 cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre a EC nº 05/1995 e a EC nº 32/2001

—

_

Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional e privativa das Casas Legislativas

3.6.5. Produfáo de efeitos (eficácia da medida) Tão logo é editada, a medida provisória já começa, imediatamente, a produzir efeitos, pois é um ato normativo pronto e acabado, elaborado pelo Presidente da República e que possui força de lei. Como sua produção de efeitos é imediata, a medida provisória deve, ato contínuo à edição, ser encaminhada para apreciação e posterior manifestação do Congresso Nacional, que pode aprová-la (e convertê-la em lei ordinária) ou rejeitá-la (quando então seu texto será encaminhado para o arquivo e não poderá constituir objeto de nova medida provisória na mesma sessâo legislativa, nos termos do art. 62, ~ 10, CF/88). A eficácia da MP, de acordo com o ~ 3°, do art. 62, é de sessenta dias, prorrogáveis, nos termos do ~ 7° do mesmo artigo, uma única vez, por igual período (lembrando que esta prorrogação é automática, isto é, o Presidente não precisa pedir essa prorrogaçâo). O prazo, pois, em que a MP produz efeitos é usualmente de cento e vinte dias, podendo, todavia, ser mais amplo que isso se ocorrerem as hipóteses dos gg 4°, 11 e 12, do art. 62, CF/88. Nestes casos, estende-se o prazo de produção de efeitos da medida em razão da: (i) incidência do recesso parlamentar (art. 62, ~ 4°, CF/88): enquanto o funcionamento das Casas do Congresso Nacional é descontinuado e as votações suspensas, aguardando 0 retorno às atividades legislativas, a MP continua a produzir seus efeitos. No entanto, mesmo com a eficácia intacta, a contagem do seu prazo de eficácia fica suspensa, isto é, paralisada enquanto durar o período do recesso parlamentar; (ii) nâo edição do decreto legislativo a que se refere o ~ 3° (caso de rejeição da MP) em até sessenta dias após a rejeiçâo ou perda de eficácia de medida provisória, uma vez que nessa

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

tm7

situação as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da MP conservar-se-ão por ela regidas, conforme preceitua o art. 62, ~ 11, CF/88; (iii) da aprovação de um projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, pois nesse caso a MP manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto, mesmo que durante esse período da deliberação executiva (que dura, no máximo, 15 dias úteis — art. 66, ~ 1~, CF/88) vença o prazo de eficácia (de 60 + 60 dias) da MP, por força da autorização do art. 62, ~ 12, CF/88.

3.6.6. Procedimento Por veicular matéria de lei ordinária, a medida provisória é apreciada pelo Poder Legislativo segundo os mesmos trâmites verificados na deliberação parlamentar do processo ordinário. A Casa iniciadora será sempre a Câmara dos Deputados e a Casa revisora o Senado Federal (art. 62, ~ 8~, CF/88), já que quem apresenta a medida ao mundo normativo é, necessariamente, oPresidente da República. Ao contrário dos projetos de lei de ordinária, para as medidas provisórias não há possibilidade de delegação interna corporis, ou seja, a MP não pode ser objeto de deliberação e votação pelas comissóes internas das Casas Legislativas, devendo ir a plenário. Antes mesmo de chegar à Casa iniciadora, no entanto, a medida provisória passa pela apreciação e parecer de uma Comissão mista, composta por 12 Deputados Federais e 12 Senadores, que irá verificar o cumprimento dos pressupostos constitucionais da medida emitindo, assim, um parecer opinativo (art. 62, ~ 9~, CF/88). Sobre a atuação da comissão mista, vale frisar a magnitude das funções da mesma no processo de conversão de medidas provisórias. Segundo determinou o STFSO, a análise decorre da necessidade, imposta pela Constituiçâo, de assegurar uma reflexâo mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciaçâo pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da funçâo legiferante pelo Executivo.

Nesse sentido, determinou a Corte que o art. 6° da Res. n° 1 /2002 do Congresso Nacional$', que permite a emissão do parecer por meio de relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional. Após o parecer da Comissâo Mista, a medida provisória é encaminhada para análise, discussão e votação em cada Casa Legislativa (sendo a Câmara, frise-se novamente, a Casa iniciadora). A apreciação da medida será feita, pois, primeiro no plenário da Câmara dos Deputados e, posteriormente, pelo plenário do Senado Federal, exceto se a medida tiver perdido

80.

ADI 4.029-AM, STF, Rel. Min. Luiz Fux, noticiada no Informativo 657, STF.

81.

Art. 6º, Res. nº 1/2002 do Congresso Nacional: `A Câmara dos Deputados fará publicarem avulsos e no Diário da Câmara dos Deputados o parecer da Comissão Mista e, a seguir, dispensado o interstício de publicação, a medida provisória será examinada por aquela Casa, que, para concluir os seus trabalhos, terá até o 28º (vigésimo oitavo) dia de vigência da medida provisória, contado da sua publicação no Diário Oficial da União".

1o7s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

sua eficácia antes do encaminhamento ao Senado (por decurso de prazo, isto é, tacitamente) ou se já tiver sido rejeitada expressamente na análise feita pelos Deputados Federais. É possível que emendas parlamentares sejam apresentadas, mas, por óbvio, elas deverão guardar relação de pertinência temática. com a MP que está sendo apreciada. O fato de a Constituição não ter expressamente disposta no art. 62 a impossibilidade de se transbordar a temática da medida provisória não significa que o poder de emendar do Congresso seja incondicionado. Assim, é possível a apresentação de emenda parlamentar ao projeto de conversão, desde que observada a devida pertinência lógico-temática. Esse é o teor do art. 4°, da Res. n° 1 /2002 do Congresso Nacional82, que visa evitar o chamado "contrabando legislativo", consistente na inserção, por emenda parlamentar, de assunto distinto daquele tratado na MP. A propósito, na ADI 5127-DF (julgada em outubro de 201583) o STF confirmou que o "contrabando legislativo" é vedado pela CF/88. Todavia, como essa prática sempre foi muito comum, nossa Corte Suprema determinou que referido entendimento somente valeria para as próximas MPs (ou seja, todas as leis aprovadas até 15/10/2015 são consideradas como válidas ainda que tenham sido fruto de uma conversão de MP feita com "contrabando legislativo", isto é, com inserção no texto da MP de assuntos desconexos com o tema da medida84).

nunc

ex

O STF, portanto, decidiu cientificar ao Poder Legislativo que não é compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida á sua apreciação, mas o fez por meio de uma decisão dotada de efeitos (válidos da data da decisão em diante). Ainda sobre a verificação da medida pelo Legislativo, o ideal é que a discussão e a votação nas duas Casas sejam feitas no prazo de quarenta e cinco dias, contados da data da publicação da MP, prazo este estipulado para que o processamento ocorra sem que haja o trancamento da pauta de nenhuma das duas Casas. Referido trancamento (ou obstrução da pauta) significa a paralisaçâo das demais proposições legislativas na Casa em que a MP estiver tramitando (art. 62, g 6°, CF/88), o que importa num forte apelo para o legislador atuar, pois este se vê na difícil situação de só poder votar os demais projetos de lei se liberar a pauta da sua Casa Legislativa — o que só acontece quando há a votação da MP (ou se esta perder sua eficácia por decurso de prazo, o que libera a pauta imediatamente). Em conclusão, caso a MP não seja apreciada em até quarenta e cinco dias da data da sua publicação, passará a tramitax em regime de urgência constitucional, trancando a pauta da Casa na qual estiver tramitando, ficando sobrestadas todas as demais deliberações até que se ultime a sua votaçâo.

82.

Art. 4º, § 4º, Res. nº 1/2002 do Congresso Nacional: "É vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar".

83.

Relatada pela Min. Rosa Weber, foi noticiada no Informativo 803.

84.

Foi por essa razão que em março de 2017 (na ADI 5012/DF noticiada no Info 857) o STF reconheceu que os artigos 113 a 126 da Lei nº 12.249/2010 eram resultado de um "contrabando legislativo" (uma vez que foram inseridos no projeto de lei de conversão de uma MP que versava sobre um tema diverso), mas os declarou válidos pois tinham sido aprovados antes de 15/10/2015, isto é, antes da data da decisão da Corte que vedou expressamente (para os casos futuros) a prática do'contrabando'.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

to79

Percebe-se, pois, que a votaçãó é feita pelas Casas Legislativas em separado, e o prazo ideal85 para sua efetivação é conjunto e é de quarenta e cinco dias. Findo este prazo, avotaçâo ainda poderá acontecer enquanto a MP ainda estiver produzindo efeitos (isto é, possuir eficácia). Mas se a apreciaçâo da medida é feita depois dos 45 dias, certamente terá havido 0 trancamento de pauta de uma Casa Legislativa. Observe-se que a obstrução de pauta sempre ocorre em uma Casa de cada vez, nunca nas duas simultaneamente, vez que atinge a pauta da Casa onde a MP está em trâmite. Ainda no que se refere à obstrução da pauta, o texto da Constituiçâo Federal é claro em determinar a suspensão de todas as demais deliberações legislativas da Casa em que a medida provisória estiver tramitando (a redação do ~ 6°, do art. 62 enuncia: "..,.ficando sobrestadas, até que se ultime a votaçâo, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando" —grifo nosso). A extensão do trancamento de pauta, no entanto, foi objeto, no ano de 2009, de nova interpretação dada por Michel Temer, o então Presidente da Câmara dos Deputados. Ele entendeu (e passou a aplicar na Câmara) que o trancamento só atingiria os projetos de lei ordinária passíveis de serem tratados por MP, nunca as demais proposições, uma vez que MP somente pode tratar de matérias reservadas à legislação ordinária, nunca à legislação complementar ou à resolução ou decreto legislativo. Contraesta percepção jurídica, a oposição impetrou um mandado de segurança no STF (MS 27.931-DF) ao argumento de que estaria havendo violaçâo ao devido processo legislativo. O relator, Ministro Celso de Mello, não concedeu a liminar, corroborando, num juízo inicial, a posição de Temer — de que seria razoável que a MP só trancasse a pauta dos projetos de lei ordinária e, mesmo assim, em sessão ordinária. A Ministra Cármen Lúcia, em voto-vista, acompanhou o relator e denegou a segurança, reforçando o entendimento de que o regime de urgência, previsto no ~ 6° do art. 62 da CF, que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas das Casas do Congresso, seria referente somente às matérias que se mostrassem passíveis de regramento por medida provisória (Informativo 778, STF). O julgamento definitivo do remédio constitucional aguardava a colocação em pauta desde agosto de 2015, quando o Ministro Barroso devolveu os autos para julgamento. Eis que em junho de 2017 o MS foi pautado e a questão resolvida. Por maioria86, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o trancamento da pauta da Câmara dos Deputados por conta de Medidas Provisórias não analisadas no prazo de 45 dias, contados de sua publicação, só alcança os projetos de lei sobre temas passíveis de serem tratados por MP. Assim, restou definida interpretação conforme ao artigo 62, parágrafo 6°, CF para assentar que o regime de urgência previsto no dispositivo que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas às Casas do Congresso Nacional refere-se apenas às matérias que se mostrem

85.

Ideal porque evita a obstrução da pauta.

86.

Único ministro a divergir, Marco Aurélio votou pela concessão do mandado de segurança, ao entender que o dispositivo constitucional é claro no sentido de que a não aprovação de medida provisória após 45 dias deve, sim, paralisar toda a pauta, de forma a compelir a Casa Legislativa a se pronunciar sobre o texto, seja para aprovar ou rejeitar a MP.

1080

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

passíveis de regramento por medida provisória, excluídas, em consequência do bloqueio, as propostas de emenda à Constituição, os projetos de lei complementar, de decreto legislativo, de resolução e até mesmo os projetos de lei ordinária que veiculem temas pré-excluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias. Nota-se que nossa Corte Supremaafastou-se da literalidade do dispositivo constitucional (que usa a expressão "todas as demais deliberações legislativas"), definindo que somente ficarão sobrestadas (paralisadas) as votações que envolvam projetos de leis ordinárias que versem sobre temas que sejam passíveis de regramento por Medida Provisória87. Como consequência desse entendimento, se houver uma Medida Provisória trancando a pauta da Casa Legislativa (da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal) em razão de não ter tido sua votação concluída no prazo de 45 dias (art. 62, g 6°), mesmo assim a Casa poderá dar seguimento ao trâmite de diversas proposições legislativas: propostas de emenda constitucional, projetos de lei complementar, projetos de resolução, projetos de decreto legislativo, bem como dos projetos de lei ordinária que tratem sobre temas enunciados no art. 62, g 1°, da CF/88 (que não podem ser regulados por MP) não serão atingidos pelo trancamento da pauta. Por último, lembremos que ao processo especial de edição das medidas provisórias também é aplicado o princípio da irrepetibilidade (art. 62, g 10, CF/88), já que é vedada a reediçâo de medida provisória na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada (expressamente) ou perdido sua eficácia por decurso de prazo (rejeição tácita). Nota-se, pois, que a reedição da MP que foi rejeitada só é possível em sessão legislativa posterior, nunca na mesma. 3.6.7. Rejei~ão e conversão da MP em lei A medida provisória pode ser convertida em lei, com ou sem alterações de seu texto, ou rejeitada, expressa ou tacitamente (isto é, por decurso de prazo). ~ MEDIDA PROVISÓRIA

Conversão em lei

1 Com alteração ~ do texto

~

1 ~ Sem alteração _ do texto

Rejeição

ï

1 Expressa

Tácita

Perda de eficácia por decurso de prazo

87.

®°

Em seu voto-vista no MS 27.931, o Ministro Luís Roberto Barroso mencionou que subordinar quase integralmente a agenda de deliberação do Poder Legislativo às Medidas Provisórias editadas pelo Presidente da República vulneraria o núcleo essencial da separação de Poderes e importaria na paralisação do funcionamento do Congresso Nacional.

Cap. 73 •PROCESSO LEGISLATIVO

(7087

(i) A conversão em lei sem alterações do texto deriva da aprovação da medida nas duas Casas Legislativas sem a incidência de nenhuma modificação engendrada na Câmara ou no Senado. Neste caso, depois de aprovado, o texto será encaminhado ao Presidente da Mesa do Congresso Nacional para que ele promova a promulgação da lei, por autorização do art. 12 da Resolução n° 1/2002-CN. (ii) A conversão em lei com alterações do texto ocorrerá se qualquer das Casas Legislativas apresentar emendas ao texto da medida provisória, promovendo modificações no mesmo — o que é perfeitamente possível, tendo em vista a faculdade que existe para o Parlamento em ampliar ou reduzir o conteúdo do ato normativo por meio de seu poder de emendar. Neste caso, a medida provisória se tornará um projeto de lei de conversão, que seguirá o trâmite legislativo ordinário. O texto da medida, agora modificado por emendas parlamentares, será encaminhado para o Presidente da República, que terá quinze dias úteis para vetar ou sancionar oprojeto de lei de conversão. Em havendo sanção presidencial ou, em caso de veto, se este for derrubado, a promulgação e a publicação da lei serão feitas pelo Presidente da República. Ainda sobre a conversão da MP em lei com alterações de seu conteúdo, vale apresentar duas considerações: (i) a regra constante do art. 62, g 12, CF/88, determina que se for aprovado o projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor, até que seja sancionado ou vetado o projeto; (ii) quanto aos trechos da MP que sofreram alteração, ou seja, que ficaram distintos daquilo que previa o texto original, pode-se dizer que terão seus efeitos regulamentados por um decreto legislativo, pois a MP perderá, no ponto em que tiver sido alterada, sua eficácia desde a edição, conforme preceitua o art. 62, ~ 3°, CF/88. (iii) A medida provisória também pode ser rejeitada. Expressamente quando qualquer das duas Casas do Congresso Nacional deixar de convertê-la em lei durante o prazo em que ela está produzindo seus efeitos. Tacitamente (ou em razão do decurso do prazo) quando seu prazo de eficácia (sessenta dias, prorrogável uma única vez por igual período) se esgota sem que o Legislativo a tenha convertido em lei ou rejeitado expressamente. Em ambos os casos de rejeição, a MP perderá sua eficácia desde a edição (nos termos do art. 62, ~ 3°, CF/88), o que nos permite concluir que seus efeitos só são válidos se ela for convertida em lei. Não havendo referida conversão, os efeitos da MP são nulos ex tunc, devendo 0

Congresso Nacional editar um decreto legislativo, em até sessenta dias, para regular as relaçôes jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória. Se referido decreto legislativo não for editado, prevê a Constituição (art. 62, ~ 11, CF/88) que essas relações jurídicas (constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória) conservar-se-ão pela MP regidas. Ou seja, a MP rejeitada (expressa ou tacitamente) vai adquirir ultraeficácia e passará a reger, definitivamente, as relações jurídicas formadas e decorrentes de atos praticados durante o tempo em que ela vigorou. O intuito dessa norma (de constitucionalidade bastante duvidosa) é indiscutível: evitar o possível vácuo normativo decorrente da não feitura do decreto legislativo, impedindo assim que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória fiquem sem regulamentação.

7082

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No intuito de ilustrar a incidência do ~ 11 do art. 62, insta comentar uma interessante decisâo que o STF proferiu, em março de 2018 (ADPF 216). Entenda o caso: em agosto de 2006, foi editada a MP 320, tratando da movimentação e arma~Pnamento de mercadorias importadas ou que serão despachadas para exportação. A medida reconhecia a regra de que as movimentações e a armazenagem de mercadorias importadas ou que serão despachadas para exportação sâo atividades que devem ser realizadas em tun local sob a supervisão da Receita Federal$$. Estabeleceu, entretanto, a possibilidade de isso ser também feito em um recinto de estabelecimento empresarial licenciado pela Receita Federal. A este local o art. 1°, g 3° da MP 320 deu o nome de "Centro Logístico e Industrial Aduaneiro" (CEIA). Nos artigos 6° a 12, colocados sob a rubrica "Do Licenciamento e do Alfandegamento de CEIA", a MP estabeleceu os requisitos a serem cumpridos pela eventual empresa interessada em requerer licença da Receita Federal para explorar uma CEIA. Durante o período em que a MP 320 esteve vigente, 43 empresas apresentaram. requerimento à .Receita Federal para a instalação de CEIA. Destes, o Fisco examinou e acatou 5 pedidos. Eis que em dezembro de 2016, sem que a Receita tivesse concluído o exame de todos os requerimentos (38 ficaram sem resposta), o Plenário do Senado Federal rejeitou a medida e determinou o seu arquivamento, ao argumento de que os pressupostos, constitucionais (de relevância e urgência) que legitimariam o uso da MP não estavam presentes. Com a rejeiçâo determinada pela Casa Legislativa, a MP perdeu sua eficácia desde a edição. Passou-se a aguardar que o Congresso Nacional editasse, em 60 dias, o decreto legislativo de que trata o art. 62, g 3°, para disciplinar as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória. Como o Congresso não editou o decreto legislativo, a Receita Federal simplesmente declarou que os 38 requerimentos que tinham sido feitos (mas nâo avaliados) estariam prejudicados e, por isso, sequer seriam avaliados. No entanto, as empresas que apresentaram os requerimentos que não foram apreciados, ingressaram com ações no Poder Judiciário, exigindo que os pedidos protocolados ainda na vigência da MP fossem analisados. O art. 62, ~ 11 foi utilizado como tese central: ora, se o Congresso Nacional não elaborou o decreto legislativo, as situações ocorridas durante a vigência da MP, dentre as quais se enquadram os requerimentos apresentados e pendentes de apreciação, seguem sendo regidos pela referida MP mesmo que ela tenha sido rejeitada. O fato é que algumas dessas empresas obtiveram na Justiça o direito ao processamento dos pedidos de licenciamento do "Centro Logístico Industrial Aduaneiro" (CEIA), previsto na Medida Provisória, pela Receita Federal. Foi então que entidades do setor aduaneiro ajuizaram a ADPF 216, sob o fundamento de que tais decisões judiciais configuravam uma interpretação equivocada do art. 62, CF/8889.

88.

O art. 1º da MP 320 dizia: 'A movimentação e a armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para exportação e a prestação de serviços conexos sérão feitas sob controle aduaneiro, em locais e recintos alfandegado".

89.

Consoante,estabelecido no capítulo desta obra que trata do "Controle de Constitucionalidade", aADPF écabível diante de controvérsia jurídica relevante e interpretações judiciais que ferem princípios constitucionais fundamentais. Vale dizer, a ADPF pode ser manejada para questionar perante o STF a interpretação que está sendo feita por

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

t083

O STF conheceu a ADPF e entendeu que as decisões judiciais (que permitiam o processamento dos pedidos de licenciamento dos centros aduaneiros) eram ofensivas ao art. 62, S 11, CF/88 e aos princípios da separação de Poderes e da segurança jurídica. Segundo a maioria dos integrantes da Corte, o mero protocolo do pedido não constitui uma "relação jurídica constituída.". A Ministra Cármen Lúcia, relatora da ADPF, disse em seu voto: "Não havia relação jurídica constituída que tornasse possível a invocação do parágrafo 11 do artigo 62 da Constituição Federal para justificar a aplicação da MP rejeitada após o prazo de sua vigência.". Para ela, uma intepretação diferente postergaria indefinidamente a vigência e a produção de efeitos da medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional, "o que ofenderia não apenas o artigo 11 da Constituição Federal, mas o princípio da separação de poderes e o princípio da segurança jurídica". 3.6.8. Últimas observa~óes sobre as medidas provisórias Alguns apontamentos finais sobre esta espécie normativa são de acentuada importância para a completa compreensão do tema, a saber: (i) O Presidente da República não pode retirar da apreciação do Congresso Nacional uma medida provisória editada e já em vigor, afinal ele não mais tem ingerência sobre ela após a edição. Assim, tão logo a MP seja editada pelo Presidente, ela é submetida, imediatamente, à apreciação do Congresso Nacional, privando o chefe do Executivo de qualquer disposição sobre a espécie normativa; (ii) nada obstante a anotação anterior, existe uma alternativa para o Presidente paralisar a produção de efeitos de uma MP já editada, em vigor, e sob análise do Congresso Nacional. Basta que ele edite uma segunda MP (MP2) visando ab-rogar a MP anterior (MP1). Em outras palavras: o Presidente, a quem não é permitido retirar da apreciação do Congresso Nacional uma MP já editada, pode editar a MP2 que suspenderá a MP190. Como a MP2 é que está em vigor (pois a MP1 está suspensa), ela será analisada pelo Congresso Nacional, onde duas coisas podem acontecer: (1) se ela for aprovada, a MP1 é retirada do ordenamento jurídico; (2) se ela for rejeitada, a MPl volta a produzir efeitos pelo tempo que lhe resta de eficácia, isto é, pelo período restante para a conclusâo de seu prazo constitucional de eficácia, devendo agora a MP 1 ser analisada pelo Poder Legislativo. Segundo o STF,

juízes e Tribunais a respeito de determinado dispositivo constitucional, ao argumento de que tal interpretação é equivocada e afronta algum preceito fundamental. 90.

Um detalhe interessante: se Presidente revoga a MP1por meio da edição da MP2, ele está reconhecendo que aquele tema não representa um assunto urgente. Logo, ao revogar a MP1, entende o STF que o Presidente está abrindo mão de tratar daquele específico assunto via MP, ou seja, por meio de um ato normativo que somente sejustifica se houver urgência. Veja como o STFjá se posicionou sobre o assunto: (...) o ato de revogação pura e simples de uma medida provisória outra coisa não é senão uma autorrejeição; ou seja, o autor da medida a se antecipar a qualquer deliberação legislativa para proclamar, ele mesmo (Poder Executivo), que sua obra normativajá nãotem serventia. Logo, reeditá-la significaria artificializaros requisitos constitucionais deurgência erelevância, jácategoricamente desmentidos pela revogação em si. (...)STF. Plenário. ADI 3964 MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 12/12/2007. Em conclusão: o Presidente até pode editar uma MP2, revogando a MP1. No entanto, essa MP2 não pode tratar do mesmo assunto da MP1, pois quando o Presidente revogou a MP1ele reconheceu que o tema ali trabalhado não era urgente. Destarte, se ele tem a intenção de tratar de novo desse mesmo assunto, deverá fazê-lo apresentando um projeto de lei (e não outra MP, ato normativo que só é válido se há urgência).

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

.1084¡

Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicaçâo, a medida provisória não pode ser "retiradá' pelo presidente da República á apreciação do Congresso Nacional. (...). Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisória é passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. (...). A revogação da medida provisória por outra apenas suspende a eficácia da norma ab-rogada, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque ou seja rejeitada a medida provisória ab-rogante. Consequentemente, oato revocatório nâo subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na medida provisória revogada.' MP1retoma sua produção de efeitos pelo tempo que lhe resta de eficácia MP2 ~ C Revogada Com a edição da MP2, a MP1fica com a eficácia suspensa

~'~

MP2 Convertida em lei

Revogação efetiva da MP1 \~.

(iii) Em equivalência ao que foi dito no item anterior, se a MP tratar de tema já previsto em lei ordinária, esta última ficará suspensa, aguardando a conversão da MP em lei (situação em que a lei ordinária anterior será revogada) ou a rejeição da MP (caso em que a lei ordinária anterior voltará a produzir seus efeitos). (iv) Um inconveniente acordo político resultou na formulação do infeliz art. 2~ da EC n~ 32/2001, que determina que as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação da EC n° 32/2001 continuam em vigor até que uma medida provisória ulterior as revogue

explicitamente ou até que haja deliberação definitiva do Congresso Nacional. Esse dispositivo retirou das MPs que estavam em vigor até o dia 12.11.2001 (data da publicaçâo da EC n~ 32/2001) a possibilidade de revogação tácita, por decurso de prazo, exigindo deliberação expressa do Congresso Nacional ou ato normativo posterior (de igual hierarquia e que disponha sobre a matéria em sentido contrário), para que sejam extirpadas do ordenamento jurídico. Em conclusão, as MPs que estavam em vigor até o dia 12.11.2001 continuarão produzindo efeitos, numa vergonhosa vigência indeterminada, até que: —

o Congresso Nacional resolva deliberar definitivamente sobre elas, revogando-as ou convertendo-as em lei (sendo necessário observar, claro, o procedimento que vigorava a época da edição, isto é, o anterior à EC n~ 32/2001, regido pela Res. n~ 1/1989CN, alterada pela Res. n~ 2/1989-CN)92;

91.

ADI 2.984-DF, STF, Rel. Min. Ellen Gracie, noticiada no Informativo 319, STF.

92.

Acerca dessa possibilidade de apreciação do Congresso Nacional das Medidas Provisórias antigas (editadas sob a égide do regime anterior à EC 32), disse, ironicamente, o Min. Marco Aurélio, em sessão do dia 17.03.2016, em

Cap.13 •PROCESSO LEGISLATIVO

—

'7085

algum ato normativo posterior, de igual hierarquia, as revogue, expressa ou tacitamente.

(v) Em março de 2016, o STF, por maioria, mediante a conversão da Súmula n° 651, aprovou a edição da Súmula Vinculaste n° 54, com o seguinte teor: "A medida provisória nâo apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição". Alguns Ministros ficaram vencidos na conversão do enunciado (Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki), argumentando que (1) o verbete vinculaste deve ser reservado a situações excepcionais, especialmente a fim de evitar o aumento da competência originária do Supremo mediante o uso da reclamação; e (2) o verbete novo alcança casos residuais, vez que regulamenta atos jurídicos praticados há quase quinze anos — já que, após a Emenda n° 32/2001, houve regência diversa quanto à ediçâo e submissão, ao Congresso Nacional, das medidas provisórias. Ao meu sentir, assiste razão aos votos divergentes: a conversão era desnecessária, já que o enunciado 651 da súmula do STF já estava pacificado e, de fato, o número de casos regulados pelo verbete é pequeno. 3.7. Decretos legislativos O decreto legislativo é a espécie normativa primária utilizada pelo Congresso Nacional no uso de suas atribuições exclusivas constantes do art. 49, CF/88, para regulamentaçâo dos assuntos ali dispostos. Segundo a doutrina, os decretos legislativos são "atos destinados a regular matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) que tenham efeitos externos a ele".93 Em que pese ser ato normativo inscrito no art. 59, CF/88 (primário, portanto) a disciplina de seu trâmite de elaboraçâo é determinada no Regimento Interno do Congresso Nacional. Três pontos procedimentais, todavia, sâo interessantes e merecem destaque: (i) em regra, seguindo os termos do art. 47, CF/88, os decretos legislativos são aprovados por maioria simples; no entanto, é de 2/5 o quórum necessário para desautorização da renovação de concessão ou permissão de serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223, ~ 2°, CF/88); (ii) os decretos legislativos são promulgados pelo Presidente do Senado Federal que, em sendo o Presidente do Congresso Nacional, é o responsável, também, pela publicação; (iii) inexiste sanção ou veto presidencial para a formação dessa espécie normativa, já que é um instrumento normativo que traduz competências que são exclusivas do Congresso Nacional, vale dizer, fora do campo de ingerência do Presidente da República.

que se discutia a edição da Súmula vinculaste 54: 'As medidas provisórias apanhadas pela Emenda nº 32/2001 passaram a viger por prazo indeterminado. Até hoje, passados cerca de quinze anos, o Congresso não teve tempo para apreciá-Ias". 93.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 525.

1oa5 `

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Nathalia Masson

Por fim, e pela importância, há que se dar destaque ao decreto legislativo que: (A) trata dos efeitos de medida provisória rejeitada, expressa ou tacitamente, nos termos do art. 62, ~~ 3° e 11, CF/88; (B) resolve definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, I, CF/88; (C) susta os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, num autêntico controle repressivo (e político) de constitucionalidade, conforme art. 49, V, CF/88 (ver item 4.4, do cap. 17). 3.8. Resoluções As resoluções são espécies normativas primárias, editadas pelo Poder Legislativo (em âmbito federal, tanto pelo Congresso Nacional, quanto pelas duas Casas Legislativas —Senado Federal e Câmara dos Deputados) no uso de suas atribuições fixadas pela Constituição. Em regra, possuem efeitos internos, frisando-se a existência de exceções, em que a resoluçâo é editada com efeitos externos (como é o caso da resolução editada pelo Congresso Nacional para delegar ao Presidente da República poderes para editar leis delegadas, nos termos do art. 68, ~ 3°, CF/88). As resoluções, assim como os decretos legislativos, também não possuem procedimento legislativo fixado na Constituição, mas alguns aspectos da tramitação estão definidos no texto constitucional, como a aprovação (que se dá por maioria relativa, seguindo a regra genérica do art. 47, CF/88). Exige-se, no entanto, o quórum qualificado de 2/3 para aprovação: (i) da resolução da Casa Legislativa (Câmara dos Deputados ou Senado Federal) que aprova a suspensão das imunidades parlamentares no curso do estado de sítio, nos termos do art. 53, g 7°, CF/88; (ii) da resolução da Câmara dos Deputados que autoriza o processamento do Presidente da República, conforme art. 51, I, CF/88; (iii) da resolução do Senado Federal que aprova a condenação do Presidente da República (ou outras autoridades) pela prática de infração política administrativa, de acordo com o art. 52, I, II e parágrafo único, CF/88; (iv) da resoluçâo do Senado Federal que fina as alíquotas máximas nas operações internas com a finalidade de resolver o conflito específico que envolva interesse de Estados e do Distrito Federal (art. 155, g 2°, V, "b", CF/88). Como as resoluções veiculam matérias privativas das Casas Legislativas e do Congresso Nacional, não há que se falar em manifestação presidencial (para sanção ou veto), assim como a promulgaçâo e a publicação são efetivadas pela própria Casa Legislativa que expediu o ato (se a Resolução é do Congresso Nacional temos que a Mesa do Senado Federal é a responsável pela promulgação e publicação). Em virtude da acentuada relevância do assunto, vale destacar a resoluçâo editada pelo Senado Federal no uso de sua atribuição contida no art. 52, X, CF/88. Nessa hipótese, atuará após decisão definitiva do STF pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (federal, estadual, distrital ou municipal), proferida no controle difuso de constitucionalidade.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

'1os~

Essa atuação do Senado, suspendendo a execução da lei, que permitirá que o efeito meramente inter partes da decisão do STF (próprio do controle difuso), possa se alargar, tornando-se erga ontnes —afinal, se o Senado suspender a execução da lei, referida suspensão operar-se-á para todos. No mais, deve-se salientar que o Senado Federal: (A) não está obrigado a atuar; (B) sequer possui prazo para tanto; (C) acaso edite a referida resolução, excepcionalmente de efeitos externos, sua decisâo será irretratável; (D) deverá observar estritamente a decisão judicial, suspendendo exatamente aquilo que foi declarado inconstitucional pelo STF (nem indo além, para alcançar outros dispositivos, nem ficando aquém, deixando de suspender artigos que a Corte tenha declarado inconstitucional); e, (E) nada obstante à divergência doutrinária, para a corrente majoritária a suspensão da norma pelo Senado opera efeitos ex nunc, ou seja, dali em diante (exceto na situação prevista no Decreto n~ 2.346/1 997, aplicável à Administração Federal, em que o efeito será ex tunc).

4. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 13 —PROCESSO LEGISLATIVO INTRODUÇÃO

1

Processo legislativo é o conjunto de atos pré-ordenados tendentes à elaboração das espécies normativas primárias, previstas no art. 59, CF/88. A atividade legiferante é exercida com primazia, mas não com exclusividade, pelo Poder Legislativo, razão pela qual identifica-se no ordenamento jurídico situações nas quais outro Poder exerce função de natureza legislativa —como, por exemplo, a edição de medida provisória pelo chefe do Poder Executivo. As linhas básicas do modelo constitucional federal referente ao processo legislativo são de absorção compulsória pelas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais, conforme entendimento do STF. Do mesmo modo, as matérias nas quais a iniciativa pertencer de forma reservada ao Presidente da República deverão ser atribuídas aos Governadores e Prefeitos, no que couber. ESPÉCIES DE PROCESSO LEGISLATIVO

2

O processo legislativo pode ser classificado: (1J quanto à organização política em: (AJ autocrático; (8J direto; (CJ indireto; ou (DJ semidireto.

(2J quanto às fases procedimentais, oprocesso legislativo pode ser: (A) ordinário; (8J sumário; (CJ especial. Em se tratando do procedimento de elaboração das leis complementares, écerto afirmar que, em termos constitucionais, seguem o mesmo processo de formação das leis ordinárias, só havendo uma única diferença constitucionalmente estabelecida: a maioria de aprovação. Mas essa diferença é suficiente para tornar especial o procedimento, porque específico em face daquele previsto para a legislatura ordinária. ESPÉCIES NORMATIVAS

Introdução

Há sete espécies normativas primárias, a saber: (AJ emendas constitucionais; (BJ leis complementares; (CJ leis ordinárias; (DJ leis delegadas; (EJ medidas provisórias; (FJ decretos legislativos; e (G) resoluções. Iniciaremos nosso estudo com a análise do procedimento de elaboração das leis ordinárias.

3

3.1

1oaE`

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

"Processo legislativo ordinário" é aquele que deve ser observada na elaboração das leis ordinárias. Trata-se do procedimento mais básico e completo; caracteriza-se pela ausência de prazos para a realização dos atos de deliberação e votação. Apesar de mais demorado, este procedimento comporta uma maior oportunidade para o exame, o estudo e a discussão do projeto. Divide-se em três fases, quais sejam: (AJ introdutória; (8J constitutiva; e (CJ complementar. A.1) Primeiras palavras A fase introdutória é a que inaugura o processo de elaboração das leis ordinárias, por meio do ato "iniciativa". A Constituição Federal estabelece um rol amplo daqueles que são legitimados a estrear o processo legislativo ordinário, afinal a prerrogativa foi atribuída a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos (art. 61, CF/88). A.2) Iniciativa privativa do Presidente da República A Constituição Federal reservou algumas matérias à iniciativa privativa do Presidente da República, de modo acolocar aregulamentaçãodos assuntos na sua dependência única e exclusiva, não podendo haver, em nenhuma hipótese, regulamentação destas matérias por iniciativa de outras autoridades ou órgãos.

Leisordinárias — processo legislativo ordinário A) Fase introdutória

Em homenagem ao princípio da simetria, o dispositivo que agrega as matérias que são de iniciativa privativa do Presidente da República é de repetição obrigatória para os demais entes federados. Cita-se, a título de exemplo, a iniciativa de projeto de lei que cria cargos, funções ou empregos públicos na administração federal direta e autárquica ou promove o aumento de sua remuneração. Como em âmbito federal a iniciativa é presidencial, o poder decorrente deverá, necessariamente, reservar essa mesma iniciativa em âmbito estadual ao Governador do Estado-membro. A.3) Iniciativa dos Chefes do Ministério Público (Procurador-Geral da República eProcuradores-Gerais de Justiça) O Ministério Público, órgão autônomo e independente, possui a prerrogativa de deflagrar o processo legislativo por meio da apresentação do projeto de lei complementar que regulamentará sua organização. A iniciativa será do Procurador-Geral em concorrência com o chefe do Poder Executivo. A.4) Iniciativa de lei do Poder Judiciário Nos casos listados abaixo, o processo legislativo somente poderá ser exercido por iniciativa dos órgãos integrantes do PoderJudiciário: (iJ a Constituição reservou aos Tribunais em geral a proposta de criação de novas varas; (iiJ separou para o STF a iniciativa para apresentar o projeto de lei complementar que disporá sobre o Estatuto da Magistratura; (ii) ressalvou, para o STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça: — a alteração do número de membros dos Tribunais inferiores; — a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviçosauxiliares e dosjuízosque lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos Tribunais inferiores, onde houver;

32

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

1089

— a criação ou extinção dos Tribunais inferiores; — a alteração da organização e da divisão judiciárias; (ivJ por fim, a Constituição outorgou aos Tribunais de Justiça a iniciativa de elaboração de lei que regulamenta a organização judiciária em âmbito estadual. A.5) Iniciativa popular De acordo com o que preceitua a Constituição, o projeto de lei de iniciativa popular será apresentado na Câmara das Deputados e deve ser subscrito por pelo menos um por cento do eleitorado nacional (só cidadãos podem assinar), distribuídos em pelo menos cinco Estados-membros sendo que, em cada um dos Estados-membrosparticipantes, não se pode reunir menos que três décimos por cento do número total de eleitores de cada um deles.

A) Fase introdutória

Por simetria, diga-se que o poder decorrente, ao elaborar as Constituiçõesestaduais, deve prever a iniciativa popular de lei em âmbito estadual. E, pelo mesmo princípio, existe também iniciativa popular em âmbitq municipal, com a apresentação de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento. do eleitorado. A.6) Considerações finais sobre iniciativa Discute-se se a sançâo presidencial dada a um projeto de lei é idônea a sanar o vício de iniciativa. Em que pese termos autores partidários da tese da convalidação a doutrina majoritária discorda dessa possibilidade. O argumento que é apresentado, e que nos parece irrefutável, é a supremacia da Constituição, que torna nula (e não simplesmente anulável) qualquer lei adversa ao documento constitucional. Ecomo todo ato nulo, essa lei terá por característica fundamental a impossibilidade de ser convalidada.

Leis ordinárias — processo legislativo ordinário

Nesse contexto, se um projeto de lei apresentado por um parlamentartratar detema para o qual a Constituição reservou iniciativa exclusiva para o Presidente da República, a inconstitucionalidade já terá contaminado a espécie normativa; nem mesmo a sanção será capaz de corrigir o vício formal de iniciativa. B.1) Introdução —a casa iniciadora Em razão do bicameralismo federativo, no processo legislativo desenvolvido em âmbito federal ter-se-á a apreciação do projeto de lei por duas Casas Legislativas, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. B) Fase constitutiva (atos de deliberação legislativa, votação edeliberação executiva — sanção ou veto presidencial)

O coput do art. 64, CF/88 nos indica que, regra geral, a Câmara dos Deputados é a Casa iniciadora e o Senado a revisora. O Senado Federal só será a primeira Casa a apreciar o projeto de lei quando este for apresentado por um membro seu ou por uma comissão sua. Nestes dois casos a Câmara dos Deputados fará a análise revisional do projeto de lei. B 2) Deliberação Por meio da deliberação, submete-se a propositura à discussão. Como o projeto de lei ordinária federal será sempre apreciado por ambas as Casas do Congresso Nacional, em cada uma delas, antes da votação, realizar-se-á uma análise prévia do projeto pelas comissões.

3.2

1090

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathafia Masson

Ambas as Casas submeterão a proposição normativa a um exame temático, no qual o mérito da proposta poderá ser verificado (nas comissões temáticas), bem como a umexame de constitucionalidade (na respectiva Comissão de Constituição e Justiça). Vale frisar uma importante possibilidade constitucional, que autorizaque oprojeto de lei, a depender do tema tratado, seja votado no âmbito interno de uma comissão temática, caracterizando 0 que se denomina de delegação interna corporis. 8.3) Votação plenária No plenário, para início da votação, deve ser observado o quórum de instalação da sessão, que é de maioria. Uma vez instalada a sessão, há que se observar a maioria de aprovação que, em se tratando de lei ordinária, será a maioria simples. Na votação em plenário a Casa Iniciadora, em um só turno de votação, poderá rejeitar ou aprovar o projeto (com ou sem alterações ao seu texto inicial). Havendo aprovação, o projeto deve ser encaminhado à casa revisora que irá realizar a deliberação e a votação.

Leis ordinárias processo legislativo ordinário

B) Fase constitutiva (atos de deliberação legislativa, votação e deliberação executiva - sanção ou veto presidencial)

Se a Casa revisora rejeitar, o projeto será encaminhado ao arquivo, aplicando-se a ele o princípio da irrepetibilidade, ou seja, não poderá ser novamente apresentado na mesma sessão legislativa, salvo mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional -conforme dispõe o art. 67, CF/88. Se a Casa revisora elaborar emendas significativas, estas deverão ser avaliadas pela Casa iniciadora. Frise-se, contudo, que as emendas produzidas pela Casa revisora não serão avaliadas pela Casa iniciadora quando simplesmente promoverem correções redacionais do projeto ou se elas não modificarem o sentido e alcance da proposição jurídica. Se o projeto for aprovado pela Casa revisora sem emendas, será encaminhado ao chefe do Executivo, para sanção ou veto (deliberação executiva). Caso seja rejeitado, será sepultado no arquivo, de onde pode ser retirado para nova apreciação, na mesma sessão legislativa, desde que haja o requerimento da maioria absoluta dos membros. Por último, insta destacarquetão logo haja a aprovação do projeto de lei (com ou sem emendas) pelas duas Casas Legislativas, ele seguirá para o autógrafo. Este é o documento formal que traduz todo o trâmité legislativo e explicita, com rigor e exatidão, o teor final do projeto de lei. B.4.1) Introdução

6.4) Deliberação executiva (sanção ou veto presidencial)

Para finalizar a fase constitutiva do processo legislativo, o projeto de lei discutido/ votado/aprovado pelas duas Casas Legislativas deve serencaminhado ao Presidente da República para sua apreciação. O chefe do Poder Executivo terá o prazo máximo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento do projeto de lei, para analisar a proposição normativa e ofertar uma reposta.

3.2

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

1091

8.4.2) Sanção A sanção é a manifestação de aquiescência presidencial ao texto do projeto, convertendo-o em lei. Poderá ser de dois tipos: (1J expressa, quando o Presidente opinar explicita e formalmente a favor do projeto de lei, durante os quinze dias úteis destinados àsua manifestação; (2) tácita, quando o Presidente da República se mantiver em silêncio durante o período destinado a sua manifestação. Ainda sobre a sanção, vale lembrar que ela pode ser total, quando o Presidente da República concorda coma integralidade do texto do projeto de lei, ou parcial, quando sua aquiescência é dada apenas à parte do texto e, portanto, terá ele sancionadoparcialmente evetado parcialmente o projeto submetido à sua apreciação.

_

B.4.3) Veto

Leis ordinárias —processo legislativo ordinário

B) Fase constitutiva (atos de deliberação legislativa, votação edeliberação executiva _sanção ou veto presidencial)

0 veto é o poder de desaprovação total ou parcial exercido pelo Poder Executivo sobre o projeto de lei aprovado no Poder Legislativo. 6.4) Deliberação executiva (sanção ou veto presidencial)

A recusa presidencial ao projeto deve ser a Prelentada no Prazo fatal de quinze dias úteisedeveserfundamentada,podendoo vetojustificar-se pela inconstitucionalidade do projeto de lei ou pela contrariedade ao interesse público. No primeiro caso, a razão do veto é jurídica, no segundo, política. Quanto ao alcance do veto, são duas as modalidades possíveis: o veto total e o veto parcial. Em sendo total ou parcial, uma coisa é certa: oveto será sempre expresso, pois do silêncio, já sabemos, resulta sanção tácita. Também podemos considerar o veto supressivo, afinal é impossível que o Presidente dele se utilize para acrescentar algum termo ao projeto de lei. Deverá ser também motivado, afinal precisam ser explicitadas as razões que conduziram à discordância. Por isso, determina aConstituição que o veto, com suas razões, seja comunicado ao Presidente do Senado Federal no prazo de quarenta e oito horas. Outra importante característica do veto que deve ser noticiada é sua irretratabilidade.

3.2

to9z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

B) Fase constitutiva (atos de deliberação legislativa, votação edeliberação executiva -sanção ou veto presidencial)

6.4) Deliberação executiva (sanção ou veto presidencial)

O veto não significa o arquivamento definitivo do projeto de lei, pois sua reapreciação pelo Poder Legislativo é possível. Nesse sentido, o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado (isto é, derrubado) pelo voto da maioria absoluta dos Deputados Federais eSenadores, em escrutínio secreto.

C.1) Promulgação A promulgação é o ato que atesta formalmente a existência da lei, sendo, pois, a certificação categórica de que o diploma legislativo existe, é executável e potencialmente obrigatório. Incide sobre a própria lei.

Leis ordinárias -processo legislativo ordinário C) Fase complementar (ou de integração de eficácia)

A promulgação é ato que compete, em princípio, ao Presidente da República que, nos termos do art. 66, § 7º, CF/88, deve promulgar alei em até quarenta e oito horas. Se não o fizer dentro deste prazo, caberá ao Presidente do Senado federal fazê-lo, em igual prazo. Se este último também não promulgar a lei no prazo constitucionalmente estipulado, oVice-Presidente do Senado deverá promulgá-la, imediatamente.

3.2

C.2) Publicação À promulgação segue-se, no direito pátrio, a publicação. Como 0 ato é uma condição de eficácia para a lei, é requisito necessário para que o diploma legislativo passe a gozar de obrigatoriedade. Muito embora não haja nenhuma previsão constitucional, entende-se que a publicação compete à autoridade que efetivou a promulgação, sendo crime de responsabilidade a circunstância de o chefe do executivo omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis. 0 procedimento sumário se desenvolve a partir das mesmas fases e mesmos atos previstos para o processo legislativo ordinário, porém com prazo delimitado para que os atos de deliberação e votação sejam realizados. São dois os pressupostos para que o regime denominado "urgência constitucional" seja utilizado: o projeto de lei deve ser de iniciativa do Presidente da República e este deve expressamente solicitar ao Congresso Nacional urgência na apreciação. Procedimento legislativo sumário ou regime de urgência constitucional (art. 64, §§ 1º a 4º, CF/88)

A Casa Legislativa iniciadora será, obrigatoriamente, aCâmara dos Deputados e a Casa Revisora, o Senado Federal. Terão, cada qual, sucessivamente, oprazo dequarenta ecinco dias para deliberarem e votarem o projeto encaminhado pelo Presidente da República. Finalizado o prazo de quarenta e cinco dias sem qualquer manifestação conclusiva da Casa Legislativa a pauta da Casa em que o prazo se esgotou será trancada e todas as demais deliberações sobrestadas, com exceção das que tiverem prazo constitucional determinado até que se ultime a votação do projeto de lei que tramita no procedimento sumário. Como os prazos são sucessivos e, portanto, contados em separado, cada uma das Casas é responsável por acarretar o trancamento de sua própria pauta. Se a Casa Legislativa revisora (necessariamente oSenado Federal) criar emendas ao projeto de lei, referidas alterações serão apreciadas pela Câmara dos Deputados no prazo de dez dias. Por último, vale informar que os prazos estipulados para reger o procedimento sumário não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, não se aplicam aos projetos de código, mas se aplicam aos atos de outorga e concessão de emissoras de rádio e TV.

3.3

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

1093

O procedimento legislativo para a feitura das leis complementares não foi anunciado expressamente na Constituição, que somente se preocupou em mencionar o quórum de aprovação, que é de maioria absoluta. Nesse sentido, entendemos que, implicitamente, restou definido que quanto ao mais se aplicaria o procedimento comum, válido para as leis ordinárias, com os mesmos atos e fases procedimentais. Destarte, importante será apontar as distinções entre as duas espécies normativas —que se distanciam no aspecto material e no formal. Leis complementares

No aspecto formal, a diferença essencial é a maioria para aprovação. As leis complementores são aprovadas mediante o voto favorável da maioria absoluta da Casa. 1á a aprovação de lei ordinária exige o voto favorável da maioria simples da Casa Legislativa (ou comissão) onde a proposição esteja sendo discutida.

3.4

No que toca o aspecto material, as espécies normativas se diferenciam fundamentalmente na taxatividade das matérias a serem tratadas por lei complementar e no caráter residual das assuntos a serem disciplinados por leis ordinárias. Porfim, segundo o STF não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, estando ambas no mesmo patamar normativo. As leis delegadas são elaboradas pelo chefe do Poder Executivo, que primeiro deverá apresentar solicitação ao Poder Legislativo. Este irá avaliá-la e, se acatá-la, externará sua aceitação por meio de uma resolução, na qual deverá constar (deforma específica e explícita) o conteúdo e os termos de exercício da delegação. Leis delegadas

No mais, é vedada a delegação de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, matéria reservada à lei complementar; a legislação sobre a organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; a nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; e os planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

3.6.1) Introdução

3.5

A espécie normativa medida provisória foi introduzida na Constituição de 1988 em substituição ao antigo decreto-lei. Sua fonte inspiradora foi o sistema italiano parlamentarista, que prevê a edição de "prowedimenti provisori" pelo Governo (1º Ministro). As medidas provisórias serão editadas pelo Presidente da República e, se houver previsão expressa na Constituição do Estado (e desde que respeitada a simetria, isto é, desde que observada toda a sistemática constitucional) Governadores também poderão editar medidas provisórias, válidas na esfera estadual.

3.6.2) Legitimidade para a edição

Medidas provisórias

Do mesmo modo, e também pelo ideal de simetria, compreende-se possível a edição de MP na esfera municipal. Neste caso, ademais da estrita obediência ao regramento básico imposto pela Constituição Federal, é preciso que haja previsão expressa do cabimento da espécie normativa na respectiva Constituição estadual e também na Lei Orgânica Municipal, para que os Prefeitos Municipais possam fazer uso das medidas. O manejo constitucionalmente adequado da MP depende da obediência simultânea a dois pressupostos legitimadores da sua edição: a relevância e a urgência.

3.6.3) Pressuportos constitucionais legitimadores

A urgência está ligada à inafastável premência da regulamentação, ao passo que a relevância se materializa na essencialidade do tema. Importante deixar assente que o STF estabilizou o entendimento de que é viável o controle jurisdicional dos mesmos. Todavia, de modo absolutamente excepcional. Em desfecho ao item, registre-se a percepção do STF que compreende que a lei de conversão não é capaz de sanar os vícios formais existentes na MP.

3.6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

1094

A válida edição de MP exige, além da observância estrita dos pressupostosconstitucionais, que a espécie normativa não verse sobre temas que estão constitucionalmente vedados, por constituírem limites materiais à sua incidência. Referidos limites foram introduzidos pela EC nº 32/2001no art. 62, § 1º, CF/88, que delineia os assuntos que não podem ser regulados por meio de uma medida provisória. 3.6.4) Limites materiais à edição

Quanto à matéria tributária, pode-se dizer que, em geral, não representa uma vedação material à edição de medida provisória, exceto nas hipóteses em que a própria Constituição exigiu a edição de lei complementar (ex: art. 146, CF/88), devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade tributária (nos casos em que ele se aplica). Outros limites materiais expressos à edição de MP estão espalhados no texto constitucional, são eles: art. 25, § 2º, CF/88; art. 246, CF/88; e, por fim, art. 73 do ADCT. Temos também limites implícitos, a saber, os artigos 49, 51 e 52, todos da CF/88, que veiculam as matérias que são de competência exclusiva do Congresso e competência privativa das Casas Legislativas.

3.6.5) Produção de efeitos (eficácia da medida)

Tão logo é editada, a MP já começa, imediatamente, a produzir efeitos, pois é um ato normativo pronto e acabado, elaborado pelo presidente da República e que possui força de lei. A eficácia da MP é de sessenta dias, prorrogáveis uma única vez por igual período. O prazo, pois, em que a MP produz efeitos é usualmente de cento e vinte dias. Porveicular matéria de lei ordinária, a medida provisória éapreciada pelo Poder Legislativo segundo os mesmos trâmites verificados na deliberação parlamentar do processo ordinário.

Medidas provisórias

A Casa iniciadora será sempre a Câmara dos Deputados e a Casa revisora o Senado Federal, já que quem apresenta a medida ao mundo normativo é, necessariamente, o Presidente da República. A votação da medida deve serfeita no plenário, nunca nas comissões internas das Casas Legislativas.

3.6.6) Procedimento

Antes de chegar à Casa iniciadora a MP passa pela apreciação e parecer de uma Comissão mista, que irá verificar o cumprimento dos pressupostos constitucionaís da medida provisória emitindo, assim, um parecer opinativo. Na verificação da medida pelo Poder Legislativo, o ideal é que a discussão e a votação nas duas Casas sejam feitas no prazo de quarenta e cinco dias, contados da data da publicação da MP, prazo este estipulado para que o processamento ocorra sem que haja o trancamento da pauta de nenhuma das duas Casas. Referida obstrução da pauta significa a paralisação das demais proposições legislativas na Casa em que a MP estiver tramitando. Percebe-se, pois, que a votação é feita pelas Casas Legislativas em separado, e o prazo ideal para sua efetivação é conjunto e é de quarenta e cinco dias.

3.6.7) Rejeição e conversão da MP em lei

A MP pode ser convertida em lei, com ou sem alterações de seu texto, ou rejeitada, expressa ou tacitamente (isto é, por decurso de prazo). Na conversão em lei os parlamentares podem apresentar emendas ao texto da medida, desde que haja pertinência temática (é vedado o chamado "contrabando legislativo').

3.6

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

1095

Alguns apontamentos finais sobre esta espécie normativa: (iJ o Presidente da República não pode retirar da apreciação do Congresso Nacional uma medida provisória editada e já em vigor, afinal ele não mais tem ingerência sobre ela após a edição; 3.6.8) Últimas observações sobre as medidas provisórias

Medidas Provisórias

(iiJ nada obstante a anotação anterior, existe uma alternativa para o Presidente paralisar a produção de efeitos de uma MPjá editada, em vigor, e sob análise do Congresso Nacional. Basta que ele edite uma segunda MP (MP2) visando ab-rogar a MP anterior (MP1); ~¡¡¡~ um inconveniente acordo político resultou na formulação

3.6

do infeliz art. 2º da EC nº 32/2001, que determina que as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação da EC nº 32/2001 continuam em vigor até que uma MP ulterior as revogue explicitamente ou até que haja deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Decretos legislativos

Resoluções

O decreto legislativo é a espécie normativa primária utilizada pelo Congresso Nacional no uso de suas atribuições exclusivas constantes do art.49, CF/88, para regulamentação dos assuntos ali dispostos.

3.7

Em que pese ser ato normativo primário, a disciplina de seu trâmite de elaboração é determinada pelo Congresso Nacional. As resoluções são espécies normativas primárias, editadas pelo Poder Legislativo (em âmbito federal, tanto pelo Congresso Nacional, quanto pelo Senado Federal e Câmara dos Deputados) no uso de suas atribuições fixadas pela Constituição; em regra possuem efeitos internos, frisando-se a existência de exceções, em que a resolução é editada com efeitos externos (como é o caso da resolução editada pelo Congresso Nacional para delegar ao Presidente da República poderes para editar leis delegadas.

3.8

As resoluções não possuem procedimento legislativo fixado na Constituição, mas alguns aspectos da tramitação estão definidos no texto constitucional, como a aprovação, que se dá por maioria relativa, seguindo a regra genérica do art. 47, CF/88. Exige-se, no entanto, o quórum qualificado de 2/3 para aprovação de algumas resoluções.

5. QUESTÕES 5.1. Questões objetivas 01. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/CE/2012) Acerca do processo legislativo na ordem jurídica pátria, assinale a opção correta. (A) Celebrado tratado, convenção ou ato internacional pelo presidente da República, cabe ao Congresso Nacional o correspondente referendo ou aprovação, mediante a edição de resolução específica. (B) No processo legislativo da lei ordinária, o veto presidencial parcial pode abranger trecho, palavras ou expressões constantes de artigo, parágrafo ou alínea. (C) 0 controle exercido pelo Congresso Nacional sobre a lei delegada opera efeitos ex tunc. (D) Segundo o STF, uma vez editada a medida provisória, não pode o presidente da República retirá-la da apreciação do Congresso Nacional nem tampouco ab-rogá-la por meio de nova medida provisória. (E) Lei ordinária posterior pode revogar lei formalmente complementar, desde que materialmente ordinária. 02. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 5ªR/2011—Adaptada) No que se refere ao Poder Legislativo, assinale aopção correta. (A) Apesar de não admitir o veto presidencial tácito, a CF admite o denominado veto sem motivação, resguardando ao presidente da República a prerrogativa de simplesmente vetar, sem explicar os motivos de seu ato.

7096

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(B) A partir da promulgação da CF, as medidas provisórias passaram a ser apreciadas pelo Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, prorrogável pelo mesmo período, não se admitindo, portanto, possibilidade de vigência de medida provisória por mais de cento e vinte dias. (C) O Poder Legislativo detém competência para emendar projeto de lei de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, desde que respeitados alguns requisitos. (D) Uma vez obtida resolução delegatória, o presidente da República fica obrigado a editar a lei objeto do pedido de delegação ao Congresso Nacional. 03. (VUNESP/Defensor Público Substituto/DPE/MS/2012) Considerando o direito constitucional brasileiro, bem como o entendimento do Supremo Tribunal federal sobre o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, assinale a alternativa correta. (A) O controle preventivo pode ser exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário, mas não pelo Poder Executivo. (B) O controle preventivo exercido, durante o processo de elaboração das espécies normativas, é feito pelos Poderes Legislativo e Executivo, mas não pode ser feito pelo Poder Judiciário. (C) A Constituição Federal prevê hipótese de controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Legislativo. (D) Os atos do processo legislativo são imunes à apreciação do controle jurisdicional preventivo. 04. (VUNESP/Juiz Substituto/TJ/RJ/2012) Assinale a alternativa correta a respeito do processo legislativo. (A) discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início no Senado Federal. (B) É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral. (C) Se, nos projetos de lei de urgência, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até sessenta dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (D) Nos casos de sanção tácita ou de rejeição de veto, se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Presidente da Câmara fazê-lo. 05. (CESPE/Promotor de Justiça Substituto/MP/PI/2012) Assinale a opção correta com referência a processo legislativo, controle de constitucionalidade, direitos e garantias fundamentais e funções essenciais da justiça. (A) Entre os chamados princípios constitucionais sensíveis incluem-se o da função social da propriedade e o da livre iniciativa. (B) Medida provisória que seja rejeitada ou perca sua eficácia por decurso de prazo não poderá ser reeditada na mesma legislatura. (C) Alei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando, contudo, àeleição que ocorra no prazo de até um ano da data de sua vigência. (D) A proposta de emenda constitucional será aprovada, após votação em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional, se obtiver três quintos dos votos dos respectivos membros em cada votação, ficando a casa legislativa na qual tenha sido concluída a votação encarregada de enviar o projeto de emenda ao presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. 06. (CESPE/Juiz Substituto/T1/PA/2012) Com relação ao processo legislativo, assinale a opção correta. (A) As medidas provisórias que perderem sua eficácia por decurso de prazo poderão ser reeditadas na mesma sessão legislativa, mas as que forem expressamente rejeitadas, não.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

io9~

(B) Por serem atos normativos interna corporis da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, as resoluções não são aptas à produção de efeitos externos. (C) Durante os períodos de recesso do Congresso Nacional, os prazos relativos ao processo legislativo ficam suspensos, salvo no que se refere aos projetos de código. (D) Decreto legislativo é a espécie normativa destinada a regular assuntos de competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, como, por exemplo, a aprovação de seus regimentos internos. (E) Para que o presidente da República edite lei delegada, é necessária autorização do Congresso Nacional, por meio de resolução. 07. (VUNESP/Analista de Promotoria/MP/SP/2010) Assinale a alternativa correta sobre as medidas provisórias. (A) As medidas provisórias perderão eficácia, desde a aprovação, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 (sessenta) dias. (B) Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, ficará aguardando a liberação da pauta devotação das demais proposições legislativas e deverá ser votada no primeiro dia subsequente à liberação. (C) É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito eleitoral. (D) Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta perderá sua eficácia até que seja sancionado ou vetado o projeto. (E) As medidas provisórias terão sua votação iniciada no Senado Federal. O8. (VUNESP/Juiz/TJ/R1/2014) No tocante às normas constitucionais referentes ao processo legislativo, assinale a alternativa correta. (A) São de iniciativa privativa do Presidente da República, entre outras, as leis que disponham sobre organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (B) É vedada a edição de medidas provisórias, entre outras, sobre matéria relativa a: direito eleitoral, direito civil, direito penal, direito processual penal, direito processual civil e organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros. (C) Se a medida provisória não for apreciada em até cento e vinte dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (D) O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou, se o projeto for emendado ou rejeitado, voltará à Casa iniciadora. 09. (Sala das Comissões/Juiz Substituto/TJ/SC/2010) Sobre as Leis Delegadas é INCORRETO afirmar: (A) Alei delegada prevista na Constituição da República é exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições de um Poder para outro Poder. É uma delegação externa corporis, ou seja, para fora do corpo do Poder Legislativo. (B) A delegação ao Presidente da República se faz por meio de resolução do Congresso Nacional. (C) São também indelegáveis os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, as leis sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público e as matérias reservadas à lei complementar. (D) Só é possível delegar ao Presidente da República se este solicitar. Em outras palavras: o Legislativo não pode obrigar o Presidente da República a legislar. (E) O conteúdo do projeto de lei delegada poderá ser alterado, mas terá que ser votado em única votação.

io9s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

10. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 1ªR/2011) Com relação às cláusulas pétreas e às normas constitucionais que versam sobre o processo legislativo, assinale a opção correta. (A) O processo legislativo envolve a elaboração de várias espécies normativas, entre as quais se incluem as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos e os regulamentos. (B) A forma federativa de Estado e a forma republicana de Governo constituem limites materiais explícitos ao poder de reforma constitucional, na medida em que o poder constituinte originário deixou assente, de modo expresso, a impossibilidade de supressão de tais matérias da normatividade constitucional. (C) Compete ao STF a iniciativa de proposição de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura. (D) Os limites materiais da CF impedem emendas que alterem o texto das cláusulas pétreas, visto que qualquer alteração nessas disposições descaracterizaria onúcleo essencial desenvolvido e explicitado pelo poder constituinte originário. 11. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/ES/2011-Adaptada) Considerando os dispositivos da CF sobre o funcionamento e asatribuições do Poder Legislativo, o processo legislativo e a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, analise a assertiva a seguir. -

A CF veda, completamente, a apresentação de emendas parlamentares que representem aumento das despesas a projetos de lei de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo.

12. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2018) No que tange aos direitos e garantias fundamentais e ao processo legislativo, conforme disposto na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue (C ou E) o item subsequente. -

A Câmara dos Deputados é a Casa onde se devem iniciar todos os projetos de lei de iniciativa do presidente da República, do STF ou de tribunal superior, cabendo ao Senado o papel de Casa revisora.

13. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 5ªR/2009) A respeito do processo legislativo, do TCU e do orçamento, assinale a opção correta. (A) Suponha que determinado projeto de lei ordinária seja encaminhado para sanção presidencial e que, nesse mesmo momento, o presidente da República resolva editar uma medida provisória acerca da mesma matéria tratada no referido projeto. Nessa situação hipotética, há impedimento para se editar a referida medida provisória. (B) Considere que um projeto de lei de iniciativa parlamentar tenha por objeto autorizar o parcelamento de débitos tributários federais em 60 meses, especificando o seu alcance e requisitos. Nessa situação hipotética, a sanção presidencial elimina a inconstitucionalidade formal do referido projeto de lei, visto que a matéria é de competência privativa do presidente da República. (C) Uma proposta de emenda constitucional que tenha sido rejeitada ou prejudicada somente pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa mediante a propositura da maioria absoluta dos membros de cada casa do Congresso Nacional. (D) O orçamento público rege-se pelo princípio da reserva de lei. Assim, os orçamentos e os créditos adicionais e extraordinários somente podem ser aprovados ou autorizados por meio de lei, não sendo admitida a edição de medida provisória. 14. (FUNDEP/Promotor de Justiça Substituto/MPE/MG/2018) São espécies normativas previstas no artigo 59 da CR/88: (A) leis ordinárias, leis delegadas, decretos. (B) decretos legislativos, portarias, emendas à Constituição. (C) resoluções, decretos-leis, decretos legislativos. (D) medidas provisórias, leis complementares, resoluções.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

to99

15. (PUC-PR/Juiz Substituto/TJ/RO/2011) Em relação ao Poder Legislativo e ao processo legislativo, afirma-se: I.

É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral.

II. A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. III. Os Deputados e Senadores não poderão desde a posse firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes. IV. Desde a posse, os membros do Senado Federal não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de quarenta e oito horas ao Senado Federal, para que, pelo voto de três quintos de seus membros, resolva sobre a prisão. Está(ão) CORRETAS) (A) Todas as afirmativas (B) Somente as afirmativas I e II. (C) Somente as afirmativas II. III e IV. (D) Somente as afirmativas III e IV. (E) Somente as afirmativas I, II e IV 16. (TRT 23ªR/Juiz do Trabalho/TRT 23ªR/MT/2014) Sobre o processo legislativo, aponte a alternativa CORRETA: (A) A Constituição Federal poderá ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria absoluta de seus membros. (B) A matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada somente poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa por deliberação de, no mínimo, dois terços dos membros de uma das Casas Legislativas. (C) São de iniciativa privativa do Presidente da República leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas. (D) A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais superiores terão início no Senado Federal. (E) As leis complementares serão aprovadas por maioria simples. 17. (FCC/Analista Judiciário Judiciária/TRT 12ªR/2010) A Constituição Federal faculta à União a delegação de assuntos de sua competência legislativa privativa aos Estados, desde que satisfeitos os requisitos: (A) objetivo e explícito. (B) formal, material e implícito. (C) subjetivo e absoluto. (D) ativo, relativo e explícito. (E) singular, objetivo e pleno. 18. (Sala das Comissões/Juiz Substituto/T1/SC/2010) Sobre os Estados Federados é INCORRETO afirmar: (A) O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observados também mais alguns critérios estabelecidos na Constituição da República. (B) Compete às Assembleias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos.

1100

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(C) Alei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. (D) Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, sem ressalvas. (E) Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observados também mais alguns critérios estabelecidos na Constituição da República. 19. (FCC/Agente Técnico Legislativo/Assembleia Legislativa/SP/2010) A respeito das regras do processo legislativo referentes às emendas constitucionais, écorreto afirmar que (A) a Constituição poderá ser emendada mediante proposta de qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. (B) matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada somente poderá constituirobjeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. (C) a proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada pelo voto da maioria absoluta de Deputados Federais e Senadores, em sessão unicameral. (D) a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. (E) a Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de emenda ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. 20. (DESPI/Delegado de Polícia/PC/PI/2014) Em relação às medidas provisórias, assinale a alternativa CORRETA. (A) O prazo de duração das medidas provisórias é de sessenta dias, prorrogável, uma vez por igual período. Diferentemente da redação original da Constituição Federal de 1988, não mais se admite a suspensão do prazo durante o recesso parlamentar. (B) Logo que publicada a medida provisória, as demais normas do ordenamento jurídico que com ela não guardem compatibilidade serão consideradas revogadas. (C) Entre as matérias cuja disciplina por medida provisória encontra-se expressamente vedada pela Constituição Federal de 1988, encontram-se as referentes a partidos políticos, organização do Ministério Público e direito penal. (D) Por razões de segurança jurídica, é inadmissível a rejeição tácita de medida provisória. Com efeito, a ausência de apreciação pelo Congresso Nacional após o transcurso do prazo de duração da medida provisória, opera a sua imediata transformação em lei. (E) Se a medida provisória não for apreciada em até trinta dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. 21. (FCC/Juiz doTrabalho/TRT 6ªR/PE/2013 -Adaptada) Em fevereiro de 2013, foi apresentada Proposta de Emenda à Constituição (PEC) à Câmara dos Deputados, objetivando modificar "a forma e os requisitos de investidura dos Ministros do Supremo Tribunal Federal". Do relatório de conferência de assinaturas respectivo, extrai-seque referida PEC foi subscrita por 166 dos 513 Deputados Federais. Nessa hipótese, a PEC em questão. (A) não atende à exigência constitucional relativa à apresentação de propostas de emenda à Constituição por iniciativa de membros das Casas do Congresso Nacional. (B) possui vício de iniciativa, uma vez que a matéria relativa à organização do PoderJudiciário é de iniciativa exclusiva dos órgãos daquele Poder e, nesse caso específico, do Supremo Tribunal Federal.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

trot

(C) deveria iniciar seu trâmite pelo Senado Federal, uma vez que apenas propostas de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores têm início na Câmara dos Deputados. (D) reúne condições de admissibilidade quanto à matéria e à iniciativa para proposição, devendo ser submetida àapreciação das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 22. (MPT/Procurador/MPT/2013) Sobre o processo legislativo, analise as seguintes proposições: I.

O Presidente da República poderá convocar plebiscito para aprovação de Proposta de Emenda à Constituição.

II. 0 Presidente da República, desde que autorizado pelo Congresso Nacional, poderá editar lei delegada para legislar sobre direito eleitoral. III. A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação, ao Congresso Nacional, de proposta de Emenda àConstituição subscrita por, no mínimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de três décimos por cento de eleitores em cada um deles. IV. A Constituição da República assegura a iniciativa popular no processo legislativo estadual, a qual, todavia, deve ser regulamentada por lei. Marque a alternativa CORRETA: (A) Apenas as assertivas II e III estão corretas; (B) apenas as assertivas I e III estão corretas; (C) apenas as assertivas II e IV estão corretas; (D) apenas a assertiva IV está correta; (E) não respondida. 23. (VUNESP/Advogado/DESENVOLVESP/2014) A respeito do Processo Legislativo, é correto afirmar que (A) a Constituição poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. (B) não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico. (C) são de iniciativa do Congresso Nacional as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas. (D) as medidas provisórias terão sua votação iniciada no Senado Federal. (E) as leis complementares serão aprovadas por maioria simples de cada uma das casas do Congresso Nacional. 24. (FCC/Analista Administrativa/TRT 15ªR/2009) No âmbito do processo legislativo previsto na Constituição Federal (A) as medidas provisórias terão sua votação iniciada no Senado Federal. (6) a emenda à Constituição será promulgada pelo Presidente da República. (C) são de iniciativa privativa do Congresso Nacional, dentre outras, as leis que fixem o efetivo das Forças Armadas. (D) não serão objeto de lei delegada, dentre outras, a matéria reservada à lei complementar. (E) a Casa na qual tenha sido iniciada a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. 25. (FCC/Analista Execução de Mandados/TRT 15ªR/2009) A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação (A) ao Senado Federal de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por onze Estados, com não menos de um décimo por cento dos eleitores de cada um deles.

i i oz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(B) ao Congresso Nacional de projeto de lei subscrito por, no mínimo, dois por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por sete Estados, com não menos de dois décimos por cento dos eleitores de cada um deles. (C) ao Senado Federal de projeto de lei subscrito por, no mínimo, dois por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por quatro Estados, com não menos de um décimo por cento dos eleitores de cada um deles. (D) à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, dois por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por nove Estados, com não menos de dois décimos por cento dos eleitores de cada um deles. (E) à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 26. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/RR/2012) Determinada PEC apresentada por um terço dos Senadores foi aprovada por três quintos dos membros do Senado Federal, em dois turnos de discussão e votação, tendo sido, então, enviada à Câmara dos Deputados para apreciação, ocasião em que foi modificado todo o seu conteúdo. Na situação acima apresentada, a PEC (A) deverá ser enviada à sanção presidencial para promulgação e publicação após a aprovação na Câmara dos Deputados. (B) é inválida, visto que deveria ter sido apresentada não apenas por Senadores, mas também por membros da Câmara dos Deputados. (C) deveria ter sido votada em sessão conjunta de Deputados e Senadores, e não separadamente, em cada Casa do Congresso Nacional. (D) deverá retornar ao Senado Federal, para ser novamente votada, em razão de ter sido modificada na Câmara dos Deputados. (E) deveria ter sido arquivada no Senado Federal por não ter alcançado o quórum de dois terços (66%) necessário à sua aprovação. 27. (FCC/Procurador/AL/PB/2013) Em relação às medidas provisórias, é INCORRETO afirmar: (A) Caso o Congresso Nacional não edite o decreto legislativo no prazo de 60 dias após a rejeição ou perda de sua eficácia, a medida provisória continuará regendo somente as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência. (B) A edição de medida provisória paralisa temporariamente aeficácia da lei que versava a mesma matéria. Se a medida provisória for aprovada, convertendo-se em lei, opera-se a revogação. (C) A decadência da medida provisória, pelo decurso do prazo constitucional, opera a desconstituição, com efeitos retroativos, em regra, dos atos produzidos durante sua vigência. (D) Caso o Congresso Nacional rejeite ou não aprecie em tempo hábil (60 dias) a medida provisória, esta perderá sua eficácia, pelo que se denomina rejeição tácita, podendo ser reeditada uma única vez. (E) A perda retroativa de eficácia jurídica da medida provisória em regra ocorre tanto na hipótese de explícita rejeição do projeto de sua conversão em lei quanto no caso de ausência de deliberação parlamentar no prazo constitucional, devendo o Congresso Nacional disciplinaras relações jurídicas dela decorrentes. 28. (FCC/Analista Judiciário/TRF 1ªR/2011) No que tange à Emenda Constitucional, écorreto afirmar: (A) A Constituição Federal, em situação excepcional, poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. (B) Pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. (C) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um quarto, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. (D) A matéria constante de proposta de emenda havida por prejudicada poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

tto3

(E) A proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 29. (FCC/Analista de Controle Externo/TCM/CE/2010) Proposta de emenda à Constituição visando acrescer o direito à alimentação ao rol dos direitos fundamentais é apresentada pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Iniciada a votação pela Câmara dos Deputados, a proposta obtém a aprovação de 365 e 290 membros, em primeiro e segundo turnos, respectivamente. Nessa hipótese, (A) a proposta deverá ser submetida à apreciação do Senado Federal, para votação em dois turnos. (B) a proposta é considerada rejeitada, não podendo a matéria ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (C) a proposta sequer poderia ter sido submetida a deliberação, por versar sobre direito fundamental. (D) a votação deveria ter começado no Senado Federal, por se tratar de proposta de iniciativa do Presidente da República. (E) o Presidente da República não possui iniciativa para apresentar a proposta, por versar sobre matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional. 30. (CESPE/Juiz/TJ/MA/2013) Considerando as disposições constitucionais e ajurisprudência acerca do processo legislativo, assinale a opção correta. (A) A rejeição expressa de medida provisória opera efeitos ex nunc. (B) Os projetos de lei de iniciativa popular poderão iniciar-se tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal. (C) De acordo com entendimento do STF, a iniciativa de lei que verse sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do Poder Executivo e os membros do Legislativo. (D) De acordo com o regime de tramitação do projeto de lei complementar, é dispensável a submissão de seu conteúdo ao plenário da casa legislativa. 31. (FCC/Assessor Jurídico/TJ/PI/2010) No processo de elaboração de leis e atos normativos, o Presidente da República (A) tem iniciativa privativa para propor projeto de lei sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica de todas as unidades da federação. (B) pode solicitar urgência para a apreciação de projetos de sua iniciativa, situação que implica o processo legislativo sumário, cujo prazo para conclusão é de, aproximadamente, cem dias. (C) edita leis delegadas, desde que autorizado pelo Congresso Nacional com base nos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância. (D) exerce o poder de veto sobre projetos de lei ordinária e complementar, o qual poderá ser derrubado por maioria de três quintos dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. (E) tem iniciativa para propor projeto de emenda constitucional, desde que a proposta tenha o apoio de um terço da Câmara ou do Senado Federal. 32. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2015) A respeito do processo legislativo e dos direitos e garantias fundamentais, conforme disposto na Constituição Federal de 1988, julgue (C ou E) o item subsequente. —

Dispõem de competência para apresentar projetos de lei complementar ou ordinária qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, o presidente da República, o Supremo Tribunal Federal, os tribunais superiores, oprocurador-geral da República e os cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição.

33. (FCC/Defensor Público/DPE/RS/2018) Um projeto de lei ordinária foi aprovado, por maioria simples, em ambas as Casas do Congresso Nacional. O Presidente da República, ao considerar o referido projeto

1104

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

integralmente inconstitucional, exerceu seu poder de veto. De acordo com as normas do processo legislativo pátrio, (A) se o veto não for mantido pelo Poder Legislativo, o projeto será enviado ao Presidente da República, para promulgação. (B) o Congresso Nacional não pode rejeitar tal veto, cuja motivação é o exercício do controle de constitucionalidade. (C) basta a maioria simples dos deputados e dos senadores para a rejeição do veto, pois é necessário manter o equilíbrio entre o Legislativo e o Executivo. (D) a rejeição do veto, pela maioria absoluta dos deputados e dos senadores, exigirá escrutínio secreto. (E) é defeso o veto total, cujo efeito seria conflito agudo entre os poderes. 34. (UFMT/Promotor de Justiça/MPE/MT/2014) Em relação ao processo legislativo brasileiro, analise as afirmativas. I. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República mediante resolução do Congresso Nacional, autorizando-o a legislar sobre matérias específicas e delimitando os termos de seu exercício. 11. As leis complementares terão caráter residual e não expresso, sendo necessário quórum de maioria absoluta para a sua aprovação. III. A iniciativa privativa do Presidente da República para as leis ordinárias e leis complementares não pode ser delegada a outros legitimados. IV. 0 Regime de urgência pode ser requerido por 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e impõe um rito sumário ao processo legislativo. Está correto o que se afirma em: (A) I e III, apenas. (B) II, apenas. (C) III, apenas. (D) I e IV, apenas. (E) I, II e IV, apenas. 35. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2015) A respeito do processo legislativo e dos direitos e garantias fundamentais, conforme disposto na Constituição Federal de 1988, julgue (C ou E) o item subsequente. —

O presidente da República possui competência para vetar projeto de lei, no todo ou em parte, tanto sob o fundamento de inconstitucionalidade como por considerá-lo contrário ao interesse público.

36. (MPE-GO/Promotor deJustiça/ MPE-GO/2016) Em relaçâo às medidas provisórias, aponte o item que corresponde à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal: (A) Em processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, não é possível a apresentação de emenda parlamentar sem pertinência lógico-temática com o objeto da mesma medida provisória. Sendo esta última espécie normativa de competência exclusiva do Presidente da República, não é permitido ao Poder Legislativo tratar de temas diversos daqueles fixados como relevantes e urgentes, sob pena de enfraquecimento desua legitimidade democrática. (B) Por se tratar a medida provisória de espécie normativa marcada pela excepcionalidade, e, por isso mesmo,submetida aamplo controle do Legislativo, é compatível com a Constituição a realização de emenda parlamentar sem relação de pertinência temática com a medida provisória submetida ao crivo da casa legislativa. (C) O Supremo Tribunal Federal assentou a necessidade de as emendas parlamentares guardarem pertinência temática com a medida provisória sob análise da casa legislativa, mas apenas quando a matéria versada for uma daquelas que, em tese, reclamariam iniciativa exclusiva do Presidente da República no processo legislativo ordinário.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

7105

(D) Segundo o Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, sob pena de se consagrar o chamado "oportunismo legislativo". Do contrário, o Parlamento, aproveitando o ensejo criado pela medida provisória, introduziria e aprovaria matérias por meio de um processo legislativo de natureza peculiar e de tramitação mais célere. 37. (FCC/Analista Judiciário/TRF 3ª R/2016) O Congresso Nacional aprovou projeto de lei após regular trâmite, remetendo-o, em seguida, ao Presidente da República. Entendendo-o contrário ao interesse público, o Presidente resolveu vetá-lo integralmente, restituindo-o, então, ao Congresso. As Casas Legislativas Federais, apreciando o veto, deliberaram pela sua rejeição. Citada rejeição dependerá do voto: (A) de dois terços dos integrantes do Congresso, sendo certo que, alcançado o quórum, o Presidente do Congresso o promulgará. (B) da maioria simples dos integrantes do Congresso, sendo certo que, com a obtenção do quórum, o projeto será remetido ao Presidente da República, para promulgação. (C) da maioria absoluta dos integrantes de cada Casa Legislativa Federal, sendo certo que, obtido o quórum, o Presidente da Casa pela qual tramitou por último a análise do veto deverá promulgá-lo. (D) da maioria absoluta dos integrantes do Congresso, sendo certo que, obtido o quórum, o projeto será remetido ao Presidente da República, para promulgação. (E) da maioria simples dos integrantes do Congresso, sendo certo que, com a obtenção do quórum, o Presidente do Congresso deverá promulgá-lo. 38. (FGV/Oficial de Chancelaria/MRE/2016) Considerando os referenciais de estabilidade e permanência da ordem constitucional, bem como os limites ao exercício do poder de reforma, é correto afirmar, em relação às emendas à Constituição da República Federativa do Brasil, que: (A) a Constituição somente pode ser emendada por iniciativa de dois quintos dos membros do Congresso Nacional; (B) não é possível a aprovação de emendas à ordem constitucional na vigência de estado de defesa; (C) as emendas somente podem ser promulgadas após terem sido aprovadas em três turnos de votação; (D) cabe ao Congresso Nacional manter ou rejeitar o veto aposto pelo Presidente da República às propostas de emenda; (E) não são estabelecidos limites materiais à reforma da Constituição. 39. (MPE-SC/Promotor de Justiça/ MPE-SC/2016) Julgue o item: — A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início no Senado Federal. 40. (Quadrix/Procurador Jurídico/CRO/PR/2016) Considere a proposição I e a razão II a seguir: I. Um projeto de lei complementar aprovado por maioria simples na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, sancionado, promulgado e publicado, apresenta vício formal objetivo de Inconstitucionalidade. II. Nos termos da Constituição Federal, as leis complementares devem ser aprovadas por maioria qualificada de 3/5. Assinale a alternativa correta: (A) A proposição é falsa, mas a razão é verdadeira. (B) A proposição é verdadeira, mas a razão é falsa. (C) A proposição e a razão são falsas. (D) A proposição e a razão são verdadeiras e a razão justifica a proposição. (E) A proposição e a razão são verdadeiras, mas a razão não justifica a proposição. 41. (CESPE/Analista Judiciárío/Área Judiciária/TRE/BA/2017) O presidente da República, fundamentando-se no argumento de que o exercício dos direitos políticos não deve ser imposto pelo Estado, pretende

t 706

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

extinguir o voto obrigatório para os cidadãos com idade entre dezoito e setenta anos nas eleições de cargos eletivos do Poder Legislativo e do Poder Executivo e implementar o voto facultativo. Nesse caso, a implementação do voto facultativo deverá ocorrer por (A) lei complementar. (B) medida provisória. (C) lei ordinária. (D) emenda constitucional. (E) decreto legislativo. 42. (CESPE/Agente de Segurança Penitenciária /SERES-PE/ 2017) É permitida a edição de medida provisória que verse sobre (A) retenção de bens de poupança ou de ativo financeiro. (B) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público. (C) direitos políticos e partidos políticos. (D) instituição e majoração de impostos. (E) nacionalidade, cidadania e direito eleitoral. 43. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017) Leia o seguinte excerto. A prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e político de formação dos atos normativos em curso no Parlamento, além de universalizar um sistema de controle preventivo não admitido pela Constituição, subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de inconstitucionalidade. BRASIL. Supremo Tribunal federal. Mandado de Segurança 32.033-DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes, 2013. 0 controle de constitucionalidade preventivo pode dar-se durante o processo legislativo por meio do veto por inconstitucionalidade, também denominado (A) veto jurídico, e pela impetração de mandado de segurança, por parlamentar, voltado a preservar o decoro parlamentar. (B) veto jurídico, e pela impetração de mandado de segurança, por partido político, voltado a preservar o decoro parlamentar. (C) veto jurídico, e pela impetração de mandado de segurança, pelo Procurador-Geral da República, voltado a preservar o devido processo legislativo. (D) veto político, e pela impetração de mandado de segurança, por parlamentar, voltado a preservar o devido processo legislativo. (E) vetojurídico, e pela impetração de mandado de segurança, por parlamentar, voltado a preservar o devido processo legislativo. 44. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2017) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Inexiste determinação constitucional de interstício temporal mínimo entre os dois turnos de votação das Casas do Congresso Nacional, para fins de aprovação de emendas à Constituição da República. (B) As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar delegação ao Congresso Nacional, sendo expressamente vedada a utilização dessa modalidade legislativa pela União para a instituição do imposto sobre propriedade territorial rural. (C) A Casa do Congresso Nacional na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. Nos termos da Constituição Federal, poderá o Presidente da República vetar o projeto, no todo ou em parte, no prazo de quinze dias úteis.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

1to~

(D) A tese da existência de "normas constitucionais inconstitucionais" já foi admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na ordem constitucional vigente para tipos normativos advindos do Poder Constituinte Derivado. (E) Não respondida. 45. (VUNESP/Juiz Substituto/TJ/SP/2017) Assinale a alternativa correta. (A) As medidas provisórias, embora sujeitas a regimejurídico específico, no tocante aos conceitosjurídicos indeterminados de "relevância" e "urgência", situam-se —como atos políticos — no âmbito da opção discricionária do chefe do Poder Executivo, cujo controle compete ao Parlamento, em razão de seu conteúdo. (B) A edição de medidas provisórias constitui atos políticos e não atos administrativos, caracterizando-se aqueles em relação a estes, por serem dotados de alto grau de discricionariedade conferido ao Presidente da República e, por essa razão mesma, não se sujeitam a sindicabilidade jurisdicional. (C) A edição de medidas provisórias pelo Presidente da República, com fundamento nos conceitos jurídicos indeterminados de "urgência" e "relevância", submete-se a controle jurisdicional, uma vez que seu regimejurídico é de natureza constitucional e a atividade do chefe do Poder Executivo é de competência extraordinária. (D) Os requisitos da "urgência" e da "relevância", por implicarem juízos políticos quando manejados pelo Presidente da República, implicam opções de alta discricionariedade, só conferidos a Autoridades Estatais legitimadas pelo princípio democrático e, por essa razão mesma, não podem ser sindicados pelo Poder Judiciário, sob pena de violação do princípio de separação dos poderes e do núcleo fundamental do Estado Democrático de Direito. 46. (FCC/Oficial Estadual deTrânsito/DETRAN/SP/2019) De acordo comas normas do processo legislativo dispostas na Constituição Federal de 1988: (A) o projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em dois turnos de discussão e votação, e será enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar por três quintos dos votos de seus respectivos membros. (B) em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar decretos legislativos, com força de lei, devendo submetê-los de imediato ao Congresso Nacional. (C) é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito tributário. (D) são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. (E) prorrogar-se-á, por tantas vezes quantas necessárias, a vigência de medida provisória que não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional no prazo de sessenta dias contados de sua edição. 47. (FGV/Técnico Judiciário -Apoio Técnico Administrativo/TJ MA/2019 -Adaptada) De acordo com o que estabelece a Constituição Federal acerca do Congresso Nacional, julgue a assertiva: Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por três quintos dos votos, presente a maioria simples de seus membros. 48. (FGV/Analista Judiciário -Direito /TJ MA/2019) É admissível, à luz da Constituição Federal, que medida provisória disponha sobre: (A) a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta. (B) finanças públicas. (C) concessão de garantias pelas entidades públicas. (D) majoração de impostos. (E) emissão e resgate de títulos da dívida pública.

7108

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

49. (COPS-UEL/Procurador do Município/Prefeitura de Londrina/PR/2019) Entre as várias espécies normativas previstas no Art. 59 da Constituição da República Federativa do Brasil, existe a Lei Delegada. Sobre a Lei Delegada, é correto afirmar que a iniciativa para solicitar a delegação deve partir: (A) da Câmara dos Deputados. (B) do Congresso Nacional. (C) do Presidente da República. (D) do Senado Federal. (E) do Supremo Tribunal Federal. 50. (FGV - 2019 - DPE-RJ -Técnico Superior Jurídico) O Presidente da República encaminhou projeto de lei ordinária, ao Senado Federal, dispondo sobre a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos. O projeto foi aprovado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados, sendo sancionado e promulgado pelo Presidente da República. Ao fim desse processo legislativo, foi publicada a Lei nº 123. Considerando a sistemática constitucional, anarrativa acima descrita: (A) não apresenta qualquer irregularidade; (B) apresenta uma única irregularidade, consistente no vício de iniciativa; (C) apresenta uma única irregularidade, consistente na Casa Legislativa iniciadora; (D) apresenta uma única irregularidade, consistente na autoridade responsável pela promulgação; (E) apresenta duas irregularidades, consistentes na autoridade responsável pela promulgação e no vício de iniciativa.

5.2. Questões discursivas 1. (AOCP/Procurador Legislativo/Câmara de Rio do Sul/2012) Tramitam perante a Câmara Municipal de Rio, os projetos de leis abaixo mencionados. Opine fundamentadamente sobre a Constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos mesmos. (A) Projeto de lei de autoria do Poder Legislativo pretende incluir dispositivo no Código Tributário do Município aexigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. (B) Projeto de lei de autoria do Poder executivo pretende incluir no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Rio do Sul disposição que torna desnecessária a defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar. 2. (CESGRANRIO/Advogado/BNDES/2010) De acordo com o que dispôe o art. 62 da Constituição Brasileira, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei. O Presidente da República editou as medidas provisórias X e Y, sendo que a medida provisória Xmodifica uma lei complementar federal que dispõe sobre matéria constitucional. Todavia, não reservou a lei complementar, e a medida provisória Y estabelece algumas normas gerais em matéria de legislação tributária (nos termos do art. 146, III, CRFB), modificando artigos do Código Tributário Nacional. Diante desse quadro, apresente a posição do STF a respeito de um processo judicial no qual a inconstitucionalidade (formal/material) da medida provisória X é posta em questão por não ser urgente ou relevante. 3. (IDEAL/Analista Legislativo/Câmara Municipal de Angatuba/SP/2013) Com brevidade e objetividade responda "Sobre a constitucionalidade formal da lei que verse sobre regime jurídico de servidores públicos, de iniciativa parlamentar, sancionada pelo chefe do Poder Executivo". 4. (FCC/Promotor de Justiça/MPE/CE/2013) Em setembro de 2007, o Poder Executivo federal encaminhou ao Congresso Nacional mensagem por meio da qual submeteu à aprovação das Casas Legislativas o texto da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo,

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

tto9

assinado em Nova York, em 30 de março de 2007. Transformada em projeto de Decreto Legislativo, a proposição iniciou sua tramitação pela Câmara dos Deputados, em que foi aprovada, em primeiro turno, por 418 dos 429 presentes, e, em segundo turno, por 353 dos 357 presentes, de um total de 513 Deputados Federais, remetida ao Senado Federal, a proposição foi aprovada, em primeiro turno, por 59 dos 60 presentes, e, em segundo turno por todos os 56 presentes, de um total de 81 Senadores. Assim, em julho de 2008, foi promulgado o Decreto Legislativo nº 186/2008, que aprova o texto da referida Convenção de seu Protocolo Facultativo. Considerando o quanto relatado acima, responda às seguintes indagações, justificando suas respostas: (A) A Convenção em questão é compatível com a disciplina constitucional dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, no que se refere à competência e ao procedimento para sua aprovação?; (B) A aprovação, como é descrita, é suficiente para que a Convenção passe a produzir efeitos no ordenamento jurídico brasileiro?; (C) Qual status de integração de ato normativo dessa natureza ao ordenamento jurídico brasileiro? 5. (FCC/Auditor/TCE/MT/2013) O Congresso Nacional observa estrutura constitucional de natureza bicameral em sua organização. É o que se extrai do disposto no art. 44 da Constituição ao estatuir que "o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal". A dinâmica e o perfil constitucional do sistema bicameral são percebidos, principalmente, apartir da atuação das Casas legislativas no Processo de elaboração das leis. Sob essa perspectiva, analise o funcionamento do bicameralismo brasileiro conforme regime constitucional vigente, examinando especialmente os seguintes aspectos: (A) a extensão da deliberação legislativa promovida pela Casa iniciadora em face de projeto de lei emendado pela Casa revisora; (B) o prosseguimento do processo legislativo caso a Casa iniciadora não tenha aprovado as modificações introduzidas pela Casa revisora ao projeto de lei; (C) a diferença da dinâmica e do perfil constitucional do sistema bicameral no processo de elaboração de emendas constitucionais, no processo de revisão constitucional e nas deliberações sobre matéria sujeita à sessão conjunta do Congresso Nacional. 6. (MPE/MG/Promotor de Justiça/MPE/MG/2012) Os projetos de leis enviados pelo chefe do Poder Executivo ao Poder Legislativo, quando de sua iniciativa exclusiva, em regra, poderão ser alterados por meio de emendas apresentadas pelos parlamentares. À luz dos preceitos constitucionais pertinentes, da doutrina e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, discorra sobre: (A) a limitação ao poder de emenda do Poder Legislativo nos projetos de iniciativa exclusiva do chefe do Poder executivo; (B) a possibilidade ou não de apresentação de emendas parlamentares nos projetos de leis orçamentárias. Fundamente. 7. (FGV/XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO/2015) O Congresso Nacional autorizou o Presidente da República a normatizar, por via de lei delegada, na sua forma típica ou própria (sem necessidade de posterior aprovação pelo Congresso), matéria que trata de incentivo ao parque industrial brasileiro. Ocorre, porém, que o Chefe do Poder Executivo, ao elaborar o diploma normativo, exorbitou dos poderes sele conferidos, deixando de respeitar os limites estabelecidos pelo Congresso Nacional, por via de Resolução. A partir dessa narrativa, responda aos itens a seguir. (A) No caso em tela, o aperfeiçoamento do ato de delegação, com a publicação da Resolução, retira do Congresso Nacional o direito de controlar, inclusive constitucionalmente, oconteúdo da Lei Delegada editada pelo Presidente da República? Justifique. (B) Caso a Resolução estabelecesse a necessidade de apreciação do projeto pelo Congresso Nacional (delegação atípica ou imprópria), poderia a Casa legislativa alterar o texto elaborado pelo Presidente da República? Justifique.

ttto

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

8. (FGV/X EXAME DE ORDEM UNIFICADO OAB/2013) Proposta de emenda à Constituição é apresentada por cerca de 10% (dez por cento) dos Deputados Federais, cujo teor é criar novo dispositivo constitucional que determine a submissão de todas as decisões do Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de normas, ao crivo do Congresso Nacional, de modo que a decisão do Tribunal somente produziria efeitos após a aprovação da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. A proposta é discutida e votada nas duas casas do Congresso Nacional, onde recebe a aprovação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores nos dois turnos de votação. Encaminhada para o Presidente da República, este resolve sancionar a proposta, publicando a nova emenda no Diário Oficial. Cinco dias após a publicação da emenda constitucional, artesa da Câmara dos Deputados apresenta perante o Supremo Tribunal Federal ação declaratória de constitucionalidade em que pede a declaração de constitucionalidade desta emenda com eficácia erga omnes e efeito vinculante. A partir da hipótese apresentada, responda justificadamente aos questionamentos aseguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. (A) Há inconstitucionalidades materiais ou formais na emenda em questão? 9. (FGV/X EXAME DE ORDEM UNIFICADO OAB/2013) Determinado Ministério apresentou desempenho considerado insuficiente pela imprensa e pela opinião pública, havendo sério questionamento quanto aos gastos públicos destinados para a sua manutenção. Dessa forma, um Senador pelo Estado Y apresentou um projeto de lei no sentido de extinguir este Ministério. Tal projeto foi votado em plenário em um dia em que 32 (trinta e dois) dos 81(oitenta e um) senadores estavam presentes, sendo aprovado pelo voto da maioria dos presentes e encaminhado à Câmara dos Deputados. Contando com forte apoio popular, a proposta legislativa foi aprovada pela maioria absoluta dos deputados federais e encaminhada ao Presidente da República, que a sancionou doze dias úteis depois de tê-la recebido, determinando sua imediata publicação no Diário Oficial da União. Uma semana após a publicação da lei na imprensa oficial, a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) ajuizou uma ação declaratória de constitucionalidade em que pleiteava a declaração de conformidade da nova norma legal com a Constituição. Responda justificadamente aos questionamentos aseguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. — Há algum vício que fulmine a constitucionalidade da norma em questão? 10. (FGV/XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO OAB/2016 —Prova reaplicada em Porto Velho) A Associação Civil "Tudo Pela Saúde",preocupada com as péssimas condições de trabalho dos servidores da área de saúde, elaborou projeto de lei que concedia aumento remuneratório a essa categoria de servidores. Esse projeto foi subscrito por um por cento do eleitorado nacional, circunscrito somente aos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, sendo apresentado ao Senado federal. A Associação, esperançosa pela aprovação do projeto, informou à imprensa que, caso o projeto seja rejeitado ou vetado, irá ingressar com uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) para que os anseios do movimento se tornem normas constitucionais. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir. (A) Os procedimentos adotados para encaminhar o projeto de lei estão de acordo com o processo legislativo estabelecido pela ordem constitucional? Justifique. (B) É possível que a PEC cogitada pela referida Associação seja de iniciativa popular? 11. (VUNESP/Juiz/TJ-PA/2014) A doutrina do direito constitucional brasileiro, há algum tempo, divergia sobre a possibilidade ou impossibilidade dos Estados-membros da federação adotarem medidas provisórias estaduais. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal enfrentou explicitamente essa questão, consagrando seu entendimento sobre a matéria. Assim sendo, discorra sobre o tema, explicando se, atualmente, é possível a adoção de medidas provisórias pelos Estados, destacando em sua resposta os respectivos fundamentos constitucionais, aposição do STF e demais aspectos pertinentes à matéria no âmbito do direito constitucional.

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

tttt

12. (2017/CESPE/TJ-PR/Juiz de Direito —Adaptada) O Supremo Tribunal Federal, por maioria devotos, sob relatoria do Min. Edson Fachin, julgou improcedente o pedido formulado na ADI 5127/DF. Na mesma decisão, determinou ciência ao Poder Legislativo de que o STF firmou entendimento, ex nunc, de incompatibilidade entre o contrabando legislativo pelo Congresso Nacional e a Constituição Federal. Isso posto, disserte abordando os seguintes itens: (A) No que consiste o contrabando legislativo do Congresso Nacional e em que hipóteses pode ser identificado? (B) Que fundamentos constitucionais dão sustentação para a incompatibilidade entre o contrabando legislativo e aConstituição Federal de 1988?

Gabarito —questões objetivas Gab

1

2

E

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Nos termos do art. 49, I, CF/88, exige-se decreto legislativo para que o Congresso Nacional resolva definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional

a) Item 3.7

b) 0 art. 66, § 2º, CF/88 veda que o veto parcial atinja palavras ou expressões isoladas

b) Item 3.2

c) 0 controle exercido através da suspensão delimitada pelo art. 49, V, CF/88 terá eficácia exnunc

c) Item 3.7

d) A retirada da medida da apreciação pelo Congresso Nacional não pode ser feita, todavia a ab-rogação é exatamente a "saída" que o Presidente da República possui para paralisar os efeitos da medida provisória que se tornou indesejada

d) Item 3.6

e) Se uma lei complementar for editada invadindo o campo material de atuação da lei ordinária, ela é constitucional. Todavia, será formalmente complementar e materialmente ordinária. Por isso pode vir a ser revogada por uma lei ordinária posterior

e) Item 3.4

a) Nem o veto tácito é admitido pela Carta Constitucional de 1988, tampouco o veto desmotivado. Conforme o art. 66, § 1º, CF/88, o Presidente da República terá 48 horas, após vetar, para comunicar ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. São dois os motivos possíveis: (iJ a inconstitucionalidade (que gera o veto jurídico); e (ii) e a contrariedade ao interesse público (que gera o veto político)

a) Item 3.2

b) Os §§ 4º, 11 e 12 do art. 62, CF/88 trazem hipóteses em que o prazo de eficácia da medida provisória será superior a cento e vinte dias

b) Item 3.6

c) Segundo o art. 63, CF/88, não será admitida aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvadas as emendas que sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias e indiquem os recursos necessários para frente à despesa

c) Item 3.2

d) Não, pois a resolução editada pelo Congresso Nacional configura uma autorização para o Presidente da República editar a lei delegada e não uma obrigação

d) Item 3.5

a) O Poder Executivo também exerce o controle preventivo de constitucionalidade através do veto jurídico, aquele baseado na inconstitucionalidade do projeto de lei (art.

3

C

a) Item 3.2

b) 0 Poder Judiciário também exerce o controle preventivo de constitucionalidade, durante o processo de elaboração das espécies normativas, através do julgamento do mandado de segurança impetrado pelo parlamentar na defesa do seu direito líquido e certo ao devido processo legislativo

b) Item 4 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

c) Art.49, V, CF/88, referente à possibilidade de o Congresso Nacional editar um decreto legislativo suspendendo os trechos da lei delegada em que o Presidente da República tenha extrapolado os limites da delegação legislativa

c) Item 3.7

tttz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Gab

3

4

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) O Poder Judiciário também exerce o controle preventivo de constitucionalidade, durante o processo de elaboração das espécies normativas, através do julgamento do mandado de segurança impetrado pelo parlamentar na defesa do seu direito líquido e certo ao devido processo legislativo, isto é, a observância estrita das normas de processo legislativo postas na Constituição

d) Item 4 do cap.17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

a) A Casa iniciadora nas situações mencionadas será a Câmara dos Deputados (art. 64, caput, CF/88). O Senado Federal só será a Casa iniciadora, responsável pela deliberação principal, quando o projeto de lei for apresentado por Senador ou comissão do Senado Federal

a) Item 3.2

b) Item correto, art. 62, § 1º, I, "a", CF/88

b) Item 3.6

c) Nos termos do art. 64, § 2º, CF/88 o prazo é de 45 dias

c) Item 3.3

B

d) Conforme art. 66, § 7º, CF/88 caberá ao Vice-Presidente do Senado Federal fazê-lo

5

a) Nem a função social da propriedade, tampouco a livre iniciativa, estão listadas no art. 34, VII, CF/88

b) Conforme o art. 62, § 10, CF/88 não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa. Na mesma legislatura é possível, desde que em sessão legislativa distinta

b) Item 3.6

c) Assertiva verdadeira. Princípio da anterioridade eleitoral, consagrado no art.16, CF/88

c) Item 8 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

C

d) Não há sanção ou veto presidencial em propostas de emenda constitucional

6

~

E

~

d) Item 3.2 a) Item 10.2.1 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

a) Nos termos do art. 62, § 10, CF/88 (com redação dada pela EC nº 32/2001), nenhuma medida provisória rejeitada, expressa ou tacitamente, poderá ser objeto de reedição na mesma sessão legislativa

a) Item 3.6

b) As resoluções, em regra, produzem efeitos internos, mas excepcionalmente podem surtirefeitos externos, como, por exemplo, a resolução do Congresso Nacional que delega ao Presidente da República poderes para editar a lei delegada, prevista no art. 68, § 2º, CF/88

b) Item 3.8

c) Só ficam suspensos os prazos do processo legislativo sumário

c) Item 3.3

d) Decreto legislativo é espécie normativa destinada a regular assuntos de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, CF/88)

d) Item 3.7

e) Em consonância com o que prevê o art. 68, § 2º, CF/88

e) Item 3.5

a) 0 prazo de eficácia de sessenta dias pode ser prorrogado uma única vez por igual período, conforme preceitua o art. 62, § 7º, CF/88

a) Item 3.6

b) De acordo com o art. 62, § 6º, CF/88, se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação haverá a obstrução da pauta da Casa Legislativa em que ela estiver tramitando. A superação do trancamento de pauta se dá quando a Casa Legislativa vota a medida provisória ou quando a medida perde sua eficácia tacitamente em razão do decurso de prazo

b) Item 3.6

c) Conforme art. 62, § 1º, I, "a'; CF/88

c) Item 3.6

Cap.13 . PROCESSO LEGISLATIVO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Nos termos do art. 62, § 12, CF/88 se for aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto

d) Item 3.6

e) A Câmara dos Deputados será a Casa iniciadora, pois a MP foi editada pelo Presidente da República. Ver art. 62, § 8º, CF/88

e) Item 3.6

a) Correto, nos termos do art. 61, § 1º, CF/88

a) Item 3.6

Gab

~

8

9

C

b) Item falso, pois direito civil pode ser objeto de medida provisória

b) Item 3.6

c) Falso, pois o prazo ideal de votação é de 45 dias

c) Item 3.6

d) Se o projeto for rejeitado ele vai para o arquivo (art. 67, CF/88)

d) Item 3.2

a) Correto, conforme preceitua o art. 68, CF/88, é uma delegação feita pelo Congresso Nacional ao Presidente da República

a) Item 3.5

b) Art. 68, § 2º, CF/88

b) Item 3.5

c) Art. 68, § 1º, CF/88

c) Item 3.5

d) Exato, a iniciativa solicitadora do Presidente da República é que desencadeia o processo de delegação externa

d)Item 3.5

e) Na delegação atípica, prevista no art. 68, § 3º, CF/88, se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda

e) Item 3.5

a) O art. 59, CF/88, que traz as espécies normativas primárias, não contempla os decretos regulamentares e os regulamentos

a) Item 3.1

A

E

b) Somente a forma federativa de Estado é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CF/88) 10

C c) Art. 93, CF/88

11

12

13

1113

F

V

A

b) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte) c) Item 3.2

d) Meras alterações redacionais são possíveis, desde que não descaracterizem onúcleo essencial consagrado nas cláusulas pétreas

d) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

Avedação não alcança as emendas que sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias e indiquem os recursos necessários para frente à despesa

Item 3.2

Assertiva correta. Conforme preceitua o art. 64, da CF/88, a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. Logo, nesses casos, o Senado Federal funcionará como Casa revisora

Item 3.2, 8.1

a) 0 impedimento está na ausência de urgência para a edição da medida provisória, nos termos do art. 62, § 1º, IV, CF/88

a) Item 3.6

b) A sanção não é capaz de suprir o vício de iniciativa

b) Item 3.2

c) Uma proposta de emenda constitucional que tenha sido rejeitada ou prejudicada somente pode ser reapresentada em uma próxima sessão legislativa (art. 60, § 5º, CF/88). Somente um projeto de lei rejeitado em uma sessão legislativa é que poderá ser rediscutido na mesma sessão legislativa mediante a proposta da maioria absoluta dos membros de uma das duas Casas do Congresso Nacional (art. 67, CF/88)

c) Item 3.2

t t 74

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Gab

13

14

15

16

A

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Medida provisória poderá determinar a abertura de crédito extraordinário para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (art. 167, § 3º, CF/88)

d) Item 3.6

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "d"

a) Item 3.1

b) Alternativa incorreta. Videjustificativa da letra "d"

b) Item 3.1

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "d"

c) Item 3.1

d) Alternativa correta. De acordo com o artigo 59, da CF/88, o processo legislativo compreende aelaboração de emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; e resoluções

d) Item 3.1

I —Correto, conforme preceitua art. 62, § 1º, I, "a", CF/88

I) Item 3.2

II —Correto, conforme preceitua art. 61, § 2º, CF/88

II) Item 3.2

III — Art. 54, I, "a", CF/88

III) Item 8 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

IV —Será desde a expedição do diploma, conforme art. 54, I, "a", CF/88

IV) Item 8 do cap.12 (que trata do tema Poder Legislativo)

V-0 Senado irá resolversobre a prisão pelo voto da maioria de seus membros, conforme art. 53, § 2º, CF/88

V) Item 6 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

a) O erro está no uso do termo `absoluta', de acordo com o que prevê o art. 60, caput, III, CF/88

a) Item 10.2.2, 6.4, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) Nos termos do art. 60, § 5º, CF/88, a matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, só a partir de uma próxima sessão (nunca na mesma)

b) Item 10.2.2, B.4, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) Correta, conforme dispõe o art. 61, § 1º, I, CF/88

c) Item 3.2, A.2

d) A Câmara dos Deputados é, em regra, a Casa iniciadora. O Senado somente será a Casa iniciadora quando o projeto de lei for de iniciativa de senadores ou de comissão do Senado. Art. 64, caput, CF/88

d) Item 3.2, B.1

B

~

e) Leis complementares são aprovadas por maioria absoluta, conforme art. 69, CF/88

e) Item 3.4

Cap.13 . PROCESSO LEGISLATIVO

Gab

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária a) Não são requisitos para a delegação b) Conforme previsão do art. 22, parágrafo único, CF/88. São três os requisitos para que os Estados-membros e o Distrito Federal possam editar leis sobre os temas elencados no art. 22, CF/88 (que são de competência privativa da União): (1) Formal —edição, por parte da União, de uma lei complementar;

17

B

(2J Material — a União delega somente questões específicas das matérias ali elencadas; (3J Implícito — a delegação abrange todos os Estados-membros e o Distrito Federal, em homenagem ao princípio da simetria

18

19

D

1715

Onde encontro no livro? a) Item 3.5

b) Item 8.4.2 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

c) Não são requisitos para a delegação

c) Item 3.5

d) Não são requisitos para a delegação

d) Item 3.5

a) Conforme determina o art. 27, § 2º, CF/88

a) Item 8.5 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

b) De acordo com o que preceitua o art. 27, § 2º, CF/88

b) Item 8.5 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

c) Conforme enuncia o art. 27, § 4º, CF/88

c) Item 8.5 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

d) Art. 28, § 1º, CF/88

d) Item 8.5 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

e) Conforme preceitua o art. 28, § 2º, CF/88

e) Item 8.5 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

a) Art. 60, I, CF/88

a) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) Matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa de nenhuma maneira (art. 60, § 5º, CF/88)

b) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

D

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

t t 76

Gab

19

20

21

22

D

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Art. 60, § 2º, CF/88. A aprovação não se dá por maioria absoluta, mas sim por maioria qualificada de 3/5

c) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Conforme preceitua o art. 60, § 1º, CF/88

d) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

e) Não há sanção ou veto presidencial em propostas de emenda constitucional (art. 60, § 3º, CF/88)

e) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

a) 0 prazo de eficácia da MP fica suspenso durante o recesso parlamentar, conforme art. 62, § 4º, CF/88

a) Item 3.6.5

b) Quando é publicada uma MP as leis ordinárias que com ela sejam incompatíveis ficam suspensas. A revogação só ocorre se a MP for convertida em lei (porque neste caso uma lei posterior irá revogar a lei anterior)

b) Item 3.6.8

c) Correto, conforme estipula o § 1º do art. 62, CF/88

c) Item 3.6.4

d) A revogação tácita de MP existe. Também chamada de perda de eficácia por decurso do prazo, ocorre quando a MP não é expressamente rejeitada ou convertida em lei durante seu prazo de eficácia (de 60 + 60 dias)

d) Item 3.6.7

e) O prazo de apreciação, nos dizeres do art. 62, § 6º, CF/88, é de 45 dias

e) Item 3.6.6

a) De acordo com o art. 60, I, CF/88, a Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Como a PEC foi apresentada por 166 Deputados Federais, quando deveria ter sido apresentada por no mínimo um terço dos membros da respectiva Casa, ou seja, 171 Deputados Federais, essa deve ser a assertiva assinalada

a) Item 10.2.2, '6.4', cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) A assertiva está incorreta, visto que houve vício de iniciativa no sentido de a proposta não ter sido apresentada por no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados, ou seja, 171 Deputados Federais

b) Item 10.2.2, 'B.4', cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) O Trâmite da PEC somente se inicia no Senado Federal quando aproposta é apresentada por um terço, no mínimo, dos membros daquela Casa Legislativa. Neste sentido, a assertiva é falsa

c) Item 10.2.2, `6.4', cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Vide explicação das assertivas anteriores

d) Item 10.2.2, `B.4', cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

A

D

I) Assertiva incorreta, por dois motivos: (i) de acordo com o art. 49, XV, CF/88, é da competência exclusiva do Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito; (ii) o trâmite legislativo de PEC exige a aprovação da proposta nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos membros da respectiva Casa

I) Item 4.1.4, cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

Gab

22

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

II) Item incorreto. Não poderá ser objeto de delegação matéria referente a direito eleitoral, de acordo com o art. 68, § 1º, II, CF/88

II) Item 3.5

III) A Constituição Federal prevê expressamente, em seu art. 61, § 2º, a iniciativa popular para apresentação de projeto de lei, não prevendo iniciativa popular para aapresentação de proposta de emenda à Constituição Federal. Os legitimados à apresentação de proposta de emenda à Constituição estão taxativamente previstos no art. 60, caput, incisos I a III, CF/88

III) Item 3.2 e item 10.2.2, `B.4', cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

IV) A assertiva está verdadeira, conforme dispõe o art. 27, § 4º, CF/88

23

a) A Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, sendo esta uma limitação circunstancial prevista no art. 60, § 1º, CF/88

b) Assertiva correta. Cláusula pétrea não pode ser objeto de emenda à Constituição se a proposta for abolitiva ou restritiva (art. 60, § 4º, II, CF/88)

b) Item 10.2.2., 6.3, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) A iniciativa é do Presidente da República (art. 61, § 1º, I, CF/88)

c) Item 3.2, A.2 e item 5, cap. 19 (que trata do tema defesa do Estado e das Instituições democráticas)

B

25

D

E

IV) Item 3.2 a) Item 10.2.2., B.3, cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) A Câmara dos Deputados é necessariamente a Casa iniciadora, afinal a MP é sempre editada pelo Presidente da República (art. 62, § 8º, CF/88)

d) Item 3.6.6

e) As leis complementares são aprovadas pela maioria absoluta nos termos do art. 69, CF/88

e) Item 3.4

a) Terão a votação iniciada na Câmara dos Deputados, conforme preceitua art. 62, § 8º, CF/88

a) Item 3.2

b) Não há sanção ou veto presidencial em propostas de emenda constitucional (art. 60, 24

1117

b) Item 3.2

c) É de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, I, CF/88

c) Item 3.2

d) Conforme preceitua art. 68, § 1º, CF/88

d) Item 3.5

e) A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará (art. 66, caput, CF/88)

e) Item 3.2

a) A apresentação é feita na Câmara dos Deputados. O projeto de lei deve ser subscrito por um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles

a) Item 3.2

b) A apresentação deve ser feita na Câmara dos Deputados e o projeto de lei deve ser subscrito por um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles

b) Item 3.2

c) A apresentação é feita na Câmara dos Deputados e não no Senado Federal ou Congresso Nacional. O projeto de lei deve ser subscrito por um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles

c) Item 3.2

t t t s `;

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Gab

25

26

27

28

E

D

D

E

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) O projeto de lei deve ser subscrito por um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles

d) Item 3.2

e) Em consonância com o que preceitua o art. 61, § 2º, CF/88

e) Item 3.2

a) Não há sanção ou veto presidencial no ciclo procedimental de elaboração de emendas constitucionais

a) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) Os Senadores detêm iniciativa para apresentação de PEC, desde que reúnam, ao menos, um terço das assinaturas dos integrantes da Casa

b) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) A sessão e votação é bicameral: votação e apuração dos votos nas Casas Legislativas em separado

c) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Correto, pois a sessão é bicameral o que exige aprovação do texto final por ambas as Casas Legislativas

d) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

e) A maioria de aprovação é de 3/5

e) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

a) A assertiva está de acordo com o art. 62, § 11, CF/88

a) Item 3.6.7

b) A assertiva está correta. Vale ressaltar ainda que, tão logo é editada, a medida provisória já começa, imediatamente, a produzir efeitos, pois é um ato normativo pronto e acabado, elaborado pelo Presidente da República e que possui força de lei

b) Item 3.6.5

c) Item verdadeiro. Conforme preceitua o art. 62, § 3º, CF/88, as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição (ou seja, com efeito extunc), se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período, devendo o CongressoNacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaçõesjurídicas delas decorrentes

c) Item 3.6.7

d) Assertiva incorreta. O prazo de eficácia da MP é de 60 dias, prorrogável uma única vez por igual período. Ressalta-se ainda que, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (art. 62, §§ 7º, e 10, CF/88)

d) Item 3.6.6

e) A assertiva está de acordo com o art. 62, §§ 3º e 10, CF/88

e) Item 3.6.6

a) A Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal

a) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

Gab

28

29

30

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) Não pode ser objeto de deliberaçâo a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado (art. 60, § 4º, I, CF/88)

b) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) Art. 60, I, CF/88

c) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º, CF/88)

d) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

e) Conforme preceitua o art. 60, § 2º, CF/88

e) Item 10.2.2 do cap. 2

a) Ainda não houve aprovação na Câmara dos Deputados, pois no segundo turno a proposta não recebeu a aquiescência de 3/5 dos membros, a maioria qualificada para esta espécie normativa

a) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) Art. 60, §§ 2º e 5º, CF/88

b) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) Direitos fundamentais podem ser objeto de emenda constitucional. Até mesmo os direitos fundamentais individuais, sendo que no caso desses últimos é vedada a emenda restritiva ou abolitiva

c) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) A Câmara é a Casa iniciadora na hipótese

d) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

e) Possui iniciativa, conforme dispõe o art. 60, I, CF/88

e) Item 10.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

a) A assertiva está equivocada, conforme preceitua o art. 62, § 3º, CF/88, as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição (efeitos ex tunc), se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período

a) Item 3.6.7

b) De acordo com o art. 61, § 2º da CF/88, os projetos de lei de iniciativa popular terão como Casa Iniciadora a Câmara dos Deputados, sendo o Senado Federal a Casa Legislativa revisora. Neste sentido, a assertiva está equivocada

b) Item 3, 2, 'B'

E

B

C

7119

c) A assertiva está de acordo com o art. 24, I, CF/88

c) Item 8.4.4

7720

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Gab

30

C

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) A assertiva está equivocada, visto que as leis complementares são aprovadas mediante o voto favorável da maioria absoluta da Casa, logo, são espécies normativas que nunca poderão ser votadas em comissão, somente em plenário. Portanto, o trâmite de lei complementar é sempre o tradicional, nunca o terminativo

d) Item 3.4

a) Referida competência do Presidente da República só alcança a esfera federal (art. 61,

31

32

33

34

B

V

A

A

b) Art. 64, §§ 1º e 2º, CF/88

b) Item 3.3

c) As leis delegadas não exigem a presença desses dois pressupostos constitucionais legitimadores e próprios das medias provisórias. Art. 62, caput, CF/88 c/c art. 68, caput, CF/88

c) Item 3.5

d) A derrubada exige manifestação da maioria absoluta dos membros das Casas em sessão conjunta. Art. 66, §§ 1º e 4º, CF/88

d) Item 3.2

e) Exerce sozinho sua iniciativa para a propositura de PEC, independentemente deapoio parlamentar. Art. 60, caput, II, CF/88

e) Item 10.2.2 do cap. 2 (que tratado tema Poder Constituinte)

Item verdadeiro, nos termos do art. 61, caput, CF/88

V

Item 3.6

a) Assertiva correta. De acordo com os §§ 4º e 5º, do art. 66, da CF/88, o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. Não sendo o veto mantido, será a lei enviada, para promulgação, ao Presidente da República

a) Item 3.2, `B.4.3'

b) Assertiva incorreta. No processo legislativo há possibilidade de o Presidente da República manifestar sua discordância ao projeto de lei ao argumento de que ele é inconstitucional ou contrário ao interesse público. Em ambas as situações o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (art. 66, § 4º, CF/88)

b) Item 3.2, ~g,4.3'

c) Assertiva incorreta. O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (art. 66, § 4º, da CF/88)

c) Item 3.2, 'B.4.3'

d) Assertiva incorreta. Conforme preceitua o art. 66, § 4º, da CF/88, o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser derrubado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados Federais e Senadores. Importante mencionar que até 2013 o escrutínio era secreto, mas com a edição da EC nº 76 de 28 de novembro de 2013, foi abolida a sessão secreta para apreciação do veto, sendo atualmente a votação feita em sessão aberta

d) Item 3.2, '6.4.3'

e) Assertiva incorreta. De acordo com o art. 66, § 1º, da CF/88, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei em sua totalidade ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis

e) Item 3.2, 'B.4.3'

I) Item correto, conforme art. 68, caput e § 2º, CF/88

I) Item 3.5

II) Item falso, pois leis complementares têm matéria taxativa e não residual

II) Item 3.4

III) Item correto, não há autorização de delegação no texto constitucional IV) Item falso, pois nos termos do art. 64, § 1º, o rito de urgência é solicitado pelo PreBidente da República

35

a) Item 3.2

Item correto, nos termos do art. 66, § 1º, CF/88

III) Item 3.2, A.2 IV) Item 3.3 Item 3.6

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

Gab

36

37

38

A

D

B

1121

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva correta, pois reflete o entendimento da Corte Suprema firmado nojulgamento da ADI 5127-DF, relatada pela Ministra Rosa Weber e noticiada no Informativo 803. Tal prática (de introduzir matéria estranha à medida provisória submetida à conversão) foi nominada pelo STF de "contrabando legislativo" e, justamente por ser prática arraigada no Poder Legislativo, foi considerada inconstitucional com eficácia ex nunc. Com isso, o STF sinalizou ao Congresso Nacional que essa prática, muito embora tenham mantidos os atos praticados até o momento da decisão, não poderia se repetir doravante

a) Item 3.6.6

b) Assertiva incorreta, pois em desacordo com a jurisprudência do STF sobre o tema abordado

b) Item 3.6.6

c) Assertiva incorreta, pois em desacordo com a jurisprudência do STF sobre o tema abordado

c) Item 3.6.6

d) Assertiva incorreta, pois em desacordo com a jurisprudência do STF sobre o tema abordado

d) Item 3.6.6

a) Vide explicação fornecida para a alternativa "d"

a) Item 3.2

b) Vide explicação fornecida para a alternativa "d"

b) Item 3.2

c) Vide explicação fornecida para a alternativa "d"

c) Item 3.2

d) Alternativa correta, pois está de acordo com o disposto no art. 66, §§ 4º e 5º, CF/88. É uma assertiva baseada literalmente em dispositivas constitucionais, por isso deve ser assinalada como correta. Não custa recordar o caríssimo leitor, contudo, que quando 0 veto presidencial ao projeto de lei é derrubado pelo Congresso Nacional, o projeto se torna lei. Por essa razão, o § 5º do art. 66 menciona impropriamente que o `projeto' será encaminhado para a promulgação do Presidente, quando, em verdade, sabemos que o correto é considerar que a `lei' é encaminhada para a promulgação

d) Item 3.2

e) Vide explicação fornecida para a alternativa "d"

e) Item 3.2

a) Assertiva incorreta, pois a proposta exige adesão de, pelo menos, 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I, CF/88)

a) Item 10.2.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) Assertiva correta. Trata-se de um limite circunstancial ao poder de reforma, previsto no art. 60, § 1-, CF/88, isto é, de uma vedação à alteração do texto constitucional no curso de circunstâncias anormais e excepcionais (quais sejam: estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal)

b) Item 10.2.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

c) Assertiva incorreta. A aprovação de emenda à Constituição demanda, na verdade, dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional (art. 60, § Zº, CF/88)

c) Item 10.2.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

d) Assertiva incorreta, pois as emendas constitucionais não são submetidas à sanção ou veto presidencial. Assim, após serem aprovadas pelas duas Casas do Congresso Nacional (em dois turnos, pela maioria de 3/5 dos membros), seguem diretamente para a promulgação, que é feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 60, § 3º, CF/88)

d) Item 10.2.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

e) Assertiva incorreta. A CF/88 enuncia, em seu art. 60, § 4º, as matérias conhecidas como cláusulas pétreas, que impõem limites materiais à reforma da Constituição

e) Item 10.2.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

1122

MANUAL DE DI REITOCONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Gab 39

40

F

B

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

A afirmação é falsa, pois a discussão e a votação de tais projetos de lei terão início na Câmara dos Deputados, de acordo com previsão constante do coput, do art. 64 da CF/88

Item 3.2

a) Vide explicação dada para a assertiva "b"

a) Item 3.4

b) Alternativa correta, devendo ser assinalada. Com efeito, está certa a afirmação contida no primeiro item, pois o projeto de lei complementar aprovado por maioria simples realmente padece de inconstitucionalidade formal. No entanto, o quórum de aprovação constitucionalmente exigido para essa espécie normativa é de maioria absoluta (art. 69, CF/88), e não de 3/S, sendo este o detalhe que torna o segundo item falso

b) Item 3.4

c) Vide explicação dada para a assertiva "b"

c) Item 3.4

d) Vide explicação dada para a assertiva "b"

d) Item 3.4

e) Vide explicação dada para a assertiva "b"

e) Item 3.4

a) Incorreto. Vide explicação do item "d

41

42

43

D

D

E

„

a) Item 4.1.6 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

„ b) Incorreto. Vide explicação do item "d

b) Item 4.1.6 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

„ c) Incorreto. Vide explicação do item «d

c) Item 4.1.6 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

d) Correto. A Constituição estabelece que o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os brasileiros maiores de dezoito anos de idade (art.14, § 1º, I, CF/88), sendo que tal obrigatoriedade somente poderá ser superada através de uma emenda que altere o texto constitucional e estenda a facultatividade a todas. Convém lembrar que a obrigatoriedade não é característica petrificada do voto (ver art. 60 § 4º, II, CF/88)

d) Item 4.1.6 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

„ e) Incorreto. Vide explicação do item "d

e) Item 4.1.6 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

a) Incorreto. É expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobretais matérias (art. 62, § 1º, II, CF/88)

a) Item 3.6.4

b) Incorreto. É expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobre tais matérias (art. 62, § 1º, II, CF/88)

b) Item 3.6.4

c) Incorreto. É expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobre tais matérias (art. 62, § 1º, II, CF/88)

c) item 3.6.4

d) Correto, nos termos do art. 62, § 2º, CF/88

d) Item 3.6.4

e) Incorreto. É expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobre tais matérias (art. 62, § 1º, II, CF/88)

e) Item 3.6.4

a) Incorreto. Vide explicação do item "e"

a) Item 3.2, B.4.3

Cap. 73 •PROCESSO LEGISLATIVO

Gab

43

44

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

E

B

1123

Onde encontro no livro?

„ b) Incorreto. Vide explicação do item "e

b) Item 3.2, B.4.3

„ c) Incorreto. Vide explicação do item "e

c) Item 3.2, 6.4.3

d) Incorreto. O veto político corresponde à manifestação da discordância do Chefe do Executivo em relação a um projeto de lei fundamentada na contrariedade ao interesse público, não sendo este um meio de controle de constitucionalidade preventivo, ao contrário do veto jurídico (vide explicação do item "e")

d) Item 3.2, B.4.3

e) Correto. O veto jurídico é modalidade de controle depolítico-preventivo exercido pelo Chefe do Executivo e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto de lei. Por sua vez, a impetração de mandado de segurança para preservar o devido processo legislativo é modalidade de um excepcional controle judicial-preventivo de constitucionalidade (que será exercido quando um parlamentar ingressar com o remédio para coibir atos praticados no curso do processo legislativo que sejam incompatíveis com as disposições constitucionais procedimentais que disciplinam o tema). Vale destacar, de acordo com o STF (MS 24.642-DF), que a legitimidade ativa dessa ação pertence apenas aos parlamentares, uma vez que somente estes possuem o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido, com a estrita obediência às normas constitucionais diretamente relacionadas aos aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa. Por isso, nem mesmo os legitimados a deflagrar o controle abstrato de constitucionalidade podem figurar como impetrantes neste caso

e) Item 3.2, 6.4.3

a) Correto. De acordo com entendimento firmado pelo STF: 'A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos devotação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 60, § 2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maíor. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da CF.' (ADI 4.425, rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 14-3-2013, Plenário)

a) Item 10.2.2.2 do cap. 2 (que trata do tema Poder Constituinte)

b) Incorreto. A afirmação está equivocada pois o texto constitucional não traz qualquer proibição à utilização da lei delegada para a instituição do imposto sobre propriedade territorial rural. A teor do que dispõe o art. 68, § 1º, CF/88, é vedada a delegação das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional; de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; reservadas à lei complementar; referentes à organização do PoderJudiciário e do Ministério Público, à carreira e à garantia de seus membros; à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; e aos planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos

b) Item 3.5

c) Correto. Art. 66, caput e § 1º, CF/88 d) Correto. Normas constitucionais derivadas (emendas constitucionais) podem ser declaradas inconstitucionais, caso haja desrespeito às regras inscritas no art. 60, CF/88. Por outro lado, vale destacar que a jurisprudência do STF historicamente afastou tal concepção quanto às normas constitucionais originárias: eventuais conflitos entre as normas originárias serão meramente aparentes (nunca reais) e sanados por meio da tarefa hermenêutica (princípio da unidade da Constituição). Em razão disso, é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária em face de outra

c) Item 3.2, 8.4.2 e 6.4.3 d) Item 6.3.3 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

i i z4

Gab

45

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

a) Item 3.6.3

b) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

b) Item 3.6.3

c) Correto. O controle jurisdicional dos pressupostos formais de edição das medidas provisórias (relevância eurgência - art. 62, § 5º, CF/88) é possível, muito embora excepcional e restrito à hipótese de inconstitucionalidade flagrante e objetiva, pois o controle da obediência destes pressupostos, que configuram conceitos revestidos de altíssima subjetividade, é feito primeiro pelo próprio Presidente da República, de maneira discricionária e, depois, pelas Casas Legislativas que emitirão juízo prévio sobre o atendimento (ou não) dos dois requisitos. A interferência jurisdicional, portanto, ficará adstrita àquelas circunstâncias em que tenha havido flagrante abuso de poder ou evidente inocorrência dos pressupostos (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo 240, STF)

c) Item 3.6.3

d) Incorreto. Vide explicação da assertiva "c"

d) Item 3.6.3

a) Essa questão trata do `Processo Legislativo", descrito nos artigos 59 a 69 da CF/88. Já na letra `a', temos um equívoco: nos termos do art. 65, o projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar (por maioria simples, se for projeto de lei ordinária; por maioria absoluta, se for projeto de lei complementar), ou arquivado, se o rejeitar

46

47

48

D

F

D

a)) Item 3.2, B.3

b) A letra'b' igualmente está errada. Consoante prevê o art. 62, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-Ias de imediato ao Congresso Nacional. A propósito, é o Congresso que edita decretos legislativos, não o Presidente

b) Item 3.6

c) O tema'direito tributário' não é assunto cuja regulamentação esteja vedada à MP, o que torna a letra `c' falsa

c) Item 3.6.4

d) A letra 'd', em plena harmonia com' o art. 61, § 1°, II, `a', é nossa resposta e deve ser assinalada!

d)) Item 3.2, A.5

e) Por último, a letra 'e' é falsa ao enunciar a inexistente possibilidade de prorrogações sucessivas de uma MP. Nos termos do art. 62, §§ 3° e 7°, a medida tem prazo de eficácia de 60 dias, somente podendo ser prorrogada uma única vez, por igual período

e) Item 3.6.5

A assertiva é falsa nos termos do art. 47. Afinal, salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dosvotos (e não por 3/5 dos votos), presente a maioria simples (e não absoluta) de seus membros.

Item 3Z, 6.2

a) Vide explicação da assertiva "d"

a) Item 3.6.4

b) Vide explicação da assertiva "d"

b) Item 3.6.4

c) Vide explicação da assertiva "d"

c) Item 3.6.4

d) Eis uma questão mais complexa! Vimos, neste capítulo, que Medidas Provisórias não podem tratar de matéria que tenha sido reservada à lei complementar (art. 62, § 1º, CF). Desta forma, as MPs não podem versar sobre os assuntos mencionados no art. 163 da CF/88. Art. 163. Lei complementar disporá sobre: I -finanças públicas; II -dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público;

d) Item 3.6.4

iizs

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

Fundamentação legal, jurisprudeneial ou doutrinária

Gab

Onde encontro no livro?

III —concessão de garantias pelas entidades públicas; IV — emissão e resgate de títulos da dívida pública; V —fiscalização financeira da administração pública direta e indireta; VI —operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; 48

D

d) Item 3.6.4

VII —compatibilização dasfunçõesdas instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características econdições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional. Destarte, nossa resposta está na letra 'd', pois MP pode determinar a majoração de impostos, conforme autoriza o art. 62, § 2°, CF/88

49

50

C

C

e) Vide explicação da assertiva "d"

e) Item 3.6.4

a) Vide explicação da assertiva "c"

a) Item 3.5

b) Vide explicação da assertiva "c"

b) Item 3.5

c) Em termos formais, as leis delegadas são elaboradas pelo chefe do Poder Executivo, que primeiro deverá apresentar solicitação ao Poder Legislativo (iniciativa solicitadora). Este irá avaliá-la e, se acatá-la, externará sua aceitação por meio de uma resolução, na qual deverá constar (deforma específica e explícita) o conteúdo e os termos de exercício da delegação. Portanto, em âmbito federal, a iniciativa solicitadora é feita pelo Presidente da República. Nesse sentido, nossa resposta está na letra `c'

c) Item 3.5

d) Vide explicação da assertiva "c'

d) Item 3.5

e) Vide explicação da assertiva "c"

e) Item 3.5

a) Vide explicação da assertiva "c"

a) Item 3.2, 6.1

b) Vide explicação da assertiva "c"

b) Item 3.2, 6.1

c) O caput do art. 64, CF/88 nos indica que, em regra, a Câmara dos Deputados é a Casa iniciadora e o Senado a revisora, afinal, aquela será a primeira a examinar os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. Desta forma, a narrativa acima apresenta uma única irregularidade, consistente na Casa Legislativa iniciadora, que deveria ser a Câmara dos Deputados e não o Senado federal

c) Item 3.2, B.1

d) Vide explicação da assertiva "c"

d) Item 3.2, B.1

e) Vide explicação da assertiva "c"

e) Item 3.2, 6.1

Gabarito —questões discursivas Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

A

O projeto de lei é inconstitucional, de acordo com a súmula vinculante nº 21 do STF que assim dispõe: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo

Cap. 13

B

O projeto de lei é constitucional, de acordo com a súmula vinculante nº 5 do STF que assim dispõe: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição

Cap. 13

Item

1

t t z5

Item

Z

3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

O candidato deve apresentar o entendimento pacificado do STF no sentido os requisitos de relevância e urgência podem sim ser objeto de controle, mas este será predominante político (exercido pelo Congresso Nacional) e nãojudicial. Ajurisprudência consolidada da Corte admite, no entanto, algumas exceções que permitem a avaliação judicial dos critérios de urgência e relevância, a saber: hipótese de abuso de poder de legislar ou de clara falta de razoabilidade da medida. Portanto, nestas hipóteses (que são excepcionais) cabe o exame por qualquer órgão do Poder Judiciário, em sede de controle difuso de constitucionalidade, ou apenas pelo STF, em caso de controle concentrado de constitucionalidade. Odesrespeito aestes pressupostos implicaria a inconstitucionalidade formal da medida provisória

Item 3.6

Referida lei é inconstitucional, pois há vício formal relativo à iniciativa. Isso porque a matéria que diz respeito aos servidores públicos é de iniciativa exclusiva do chefe do Executivo. A Constituição Federal em seu art. 61, § 1º,dispõe "São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II —disponha sobre: c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargo, estabilidade e aposentadoria". Cabe destacar, ainda, que o STF tem entendimento no sentido de que nem mesmo a sanção do chefe do Executivo é capaz de suprir o vício de iniciativa, razão pela qual permanece a inconstitucionalidade

Item 3.2

Coordenação dos seguintes itens na resposta: 4

— Competência para aprovação: Congresso Nacional (art. 84, VIII, c/c art. 49, I, ambos da CF/88). — Procedimento: dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional, considerando-se aprovado se obtiver, em cada turno 3/5 dos votos dos membros da Casa

Item 6.3.3, cap. 17

4

— Ademais da necessidade de aprovação de tratados e convenções internacionais pelo Congresso Nacional, deve ocorrer sua promulgação por Decreto do Presidente da República, para que o tratado passe a produzir efeitos no ordenamento jurídico interno, o que ocorre a partir da publicação do decreto presidencial. — O Tratado ou Convenção Internacional em matéria de direitos humanos aprovado pelo procedimento previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição será equivalente a uma emenda constitucional, aexemplo do ocorrido com a Convenção de Nova York. — O Tratado Internacional em matéria de direitos humanos, ainda que não seja aprovado por esse procedimento é considerado ato normativo de nível supralegal, havendo entendimentos tanto no sentido de ser de nível constitucional, como de que seja até mesmo supraconstitucional, como se depreende dos debates havidos por ocasião da aprovação pelo STF da súmula vinculante nº 25, relativa à prisão civil de depositário infiel, considerada ilícita, por afrontar dispositivo contido no Pacto de San José da Costa Rica

Item 6.3.3, cap. 17

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

. 1727

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

A

Na hipótese de o projeto de lei ser emendado pela Casa revisora, a proposição retorna à Casa iniciadora (art. 64, parágrafo único, CF/88), que deliberará apenas sobre as emendas aprovadas. O restante da proposição afora as emendas, já fora objeto de deliberação na Casa iniciadora

Item 3.2

B

O resultado da deliberação promovida pela Casa iniciadora, ainda que tenha rejeitado as emendas aprovadas pela Casa revisora, é encaminhado para sanção presidencial. Trata-se de evidência do bicameralismo imperfeito ou desigual que vigora no âmbito do processo legislativo ordinário, pois peso e importância maiores são conferidos à atuação da Casa iniciadora, que, nesse caso, dá a palavra final sobre o projeto

Item 3.2

Item

Diferentemente, noâmbito doprocesso deelaboração deemendas constitucionais, Câmara eSenado devem estar de acordo sobre exatamente a mesma proposição. Somente cabe ser promulgado como emenda constitucional o texto que for aprovado pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, cada qual em dois turnos de votação (art. 60, § 2º, CF/88)

5

C

Nesse particular, o sistema bicameral mostra-se perfeito ou igual, pois as Casas exibem o mesmo peso e a mesma importância na produção das normas. Já a revisão constitucional, nos termos do art. 3º do ADCT, requer deliberação em sessão unicameral. Nesse caso, Deputados e Senadores reúnem-se como membros de uma única Casa Legislativa —Assembleia Revisora —,deliberando como uma só Casa Legislativa. Esse processo revisional acaba, portanto, por excepcionar o sistema bicameral.

Item 3.2

No caso da sessão conjunta do Congresso Nocional, Deputados e Senadores reúnem-se no mesmo ambiente (plenário), sob vigência do mesmo regimento (Regimento Comum), e discutem conjuntamente sobre as matérias de sua competência (art. 5º, § 3º, CF/88). No entanto, as votações são computadas, ainda no mesmo plenário, de forma separada, atendendo ao modelo bicameral. Caso alguma das Casas delibere contrariamente à proposição, haverá rejeição da matéria. Tal processo aplica-se, também, à apreciação de destaques e emendas A

Quando as matériasveiculadas na emenda guardem pertinência com o objeto do projeto de lei apresentado, pois, caso contrário, a emenda poderia representar usurpação indireta da iniciativa atribuída com exclusividade; e

Item 3.2

Quando não impliquem aumento de despesa pública (art. 63, I, CF/88). G B

No que diz respeito às leis orçamentárias, a emenda é possível, desde que compatível com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Nesse caso, deve haver indicação dos recursos necessários, admitidos apenas os provenientes da anulação de despesas, exceto as que incidam sobre dotações para pessoal e seus encargos, serviços da dívida ou transferênciastributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 166, §§ 3º e 4º, CF/88)

Item 3.2

A

Não. De acordo com o que determina o inciso V do art. 49, CF, é de competência exclusiva do Congresso Nacional (o poder delegante) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa. Trata-se de verdadeiro controle político repressivo de constitucionalidade, exercido pelo Poder Legislativo

Item 3.5

B

Não, conforme preceitua o art. 68, § 3º, CF. Ao deliberar sobre o projeto, o Congresso Nacional ou o aprova integralmente ou o rejeita em sua totalidade, sendo vedada a apresentação de qualquer emenda

Item 3.5

~

t i zs

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

A

Não. Em conformidade com o que dispõe o art. 58, § 2º, I, CF, há projetos de lei que podem ser discutidos e votados apenas no âmbito das comissões. Cabe ao Regimento Interno da Casa Legislativa, na esteira da autorização constitucional, estabelecer que certos projetos de lei, que tratam de matérias definidas regimentalmente, não precisam ser apreciados pelo Plenário, só pelas comissões. Vale lembrar que pode ser apresentado recurso de um décimo dos membros da respectiva Casa para que o projeto seja levado ao Plenário. Nesse sentido, o veto do Presidente da República não encontra amparo constitucional, sendo constitucionalmente possível que a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional aprove um projeto de lei que verse sobre a política externa brasileira (matéria da competência da referida Comissão) sem a necessidade de passar pelo Plenário da Casa, desde que não haja oposição de um décimo dos seus membros. Portanto, é o próprio texto constitucional que admite a possibilidade de se afastara incidência do princípio da reserva de plenário, atribuindo às Comissões, em razão da matéria de sua competência, a prerrogativa de discutir, votar e decidir as proposições legislativas

Item 3.2

B

Não. Nostermos do art. 66, § 4º, CF, o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro do prazo de trinta dias a contar do seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. Esgotado o prazo de trinta dias, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até a sua votação final

Item 3.2

A norma possui vícios que fulminam sua constitucionalidade. Inicialmente, o projeto de lei que extingui Ministério é de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, II, "e" da Constituição), havendo, portanto, vício de iniciativa (o mesmo não poderia ter sido apresentado por um Senador). Houve ainda vício na votação do projeto no Senado Federal, eis que o art. 47 da Constituição exige a presença de maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa para a votação de um projeto de lei (quórum), ou seja, no caso, seria necessária a presença de ao menos 41Senadores para que a votação pudesse ser iniciada

Item 3.2

A) O candidato deve estruturarsua resposta a partirde uma negativa, afinal, os procedimentos utilizados para o encaminhamento do projeto de lei não foram consentâneos com oregramento constitucional, vale dizer, apresentam graves (e insanáveis) vícios formais. De início, cumpre informar que os subscritores do projeto deveriam estardistribuídos por, pelo menos, cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles, segundo exige o art. 61, § 2º, da CF/88.Outro equívoco do projeto: o vício de iniciativa (formal subjetivo), vez que projetos de lei que objetivem aumentar a remuneração de servidores públicos federais são de iniciativa reservada do Presidente da República, consoante dispõe o art. 61, § 1º, II, `a; CF/88. Há, por último, um terceiro vício formal: projetos de iniciativa popular devem ser iniciados, necessariamente, na Câmara dos Deputados e não no Senado Federal, que atuará como Casa Revisora (conforme explícita previsão do art. 61, § 2º, CF/88)

a) Item 3.2

B) Mais uma vez o candidato deve estruturar sua resposta a partir de uma negativa, pois a Constituição Federal não prevê iniciativa popular para apresentação de proposta de emenda constitucional (PEC) ao seu texto. Nos termos do art. 60, I, II e III, CF/88, o rol de legitimados à propositura de PEC é taxativo e compreende: (i) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; (ii) o Presidente da República e, porfim, (iii) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Vê-se, logo, que a iniciativa popular não está elencada nesses incisos; em consequência, não será possível a propositura pela Associação

b) Item 10.2.2.2 do capítulo 2

Item

8

9

10

Cap. 13 •PROCESSO LEGISLATIVO

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

1129

Onde encontro no livro?

Abanca examinadora conferiu pontuação ao candidato que demonstrou conhecimento da jurisprudência da Corte Suprema a respeito do assunto, indicando ser possível aos Estados-membros adotarem medidas provisórias, desde que haja previsão expressa na respectiva Constituição Estadual.

11

Na ADI 425/TO, em que o tema foi apreciado, o argumento central utilizado pelo STF para sustentar a conclusão foi o de que a redação do § 2º do artigo 25 da CF/88 — ao vedar a edição de medida provisória pelos Estados para regulamentar a exploração, direta ou mediante concessão, dos serviços locais de gás canalizado —autorizou implicitamente referido ente federativo a utilizar o instrumento normativo em questão para tratar de outros assuntos não vedados pela Constituição.

Item 3.6

Restou, ainda, assentado na decisão em comento que às medidas provisórias estaduais aplicam-se as mesmas limitações constitucionais aplicáveis às medidas provisórias federais, contidas no art. 62 da CF/88, no que for cabível, em especial os requisitos de relevância e urgência. Por fim, seria interessante que o candidato demonstrasse saber que alguns Estados-membros atualmente adotam essa espécie normativa em seus documentos constitucionais, como o Acre, o Piauí, Santa Catarina e o Tocantins

12

(A) Uma reposta adequada ao questionamento feito pela banca deve informar que o contrabando legislativa é uma odiosa prática engendrada pelo Poder Legislativo, consistente na introdução de matéria estranha à medida provisória submetida à conversão em lei. Isto ocorre em patente desvirtuamento dessa espécie normativa que, por ser submetida a um processo legislativo mais rápido, que dispensa a apreciação da matéria pelas comissões temáticas, sofre emendas parlamentares para inclusão de matéria estranha ao objeto da MP (B) O contrabando legislativo traduz clara violação ao devido processo legislativo constitucional (arts. 2º, 62 e 84, XXVI, CF), pois os parlamentares, esquivando-se do procedimento para aprovação de leis ordinárias, aproveitam-se da tramitação mais célere das medidas provisórias para inserir matérias estranhas ao projeto de conversão

Item 3.6

CAPÌTULO 14

PODER EXECUTIVO SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Estruturas organizacionais do Poder Executivo. 3. Sistemas de Governo: 3.1. Introdução; 3.2. Presidencialismo eParlamentarismo; 3.3. O semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo); 3.4. O presidencialismo como sistema preferencial de Governo nas Constituições brasileiras. 4. O Poder Executivo na Constituição da República de 1988. 5. Eleição, sistemas eleitorais e mandato do Presidente da República. 6. Posse. 7. Impossibilidades de exercer o cargo: o impedimento e a vacância. 8. Licença. 9. Atribuições do Presidente da República. 10. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional: órgãos consultivos: 10.1. Introdução; 10.2. Conselho da República; 10.3. Conselho de Defesa Nacional. 11. Imunidades: 11.1. Imunidades do Presidente da República; 11.2. Imunidades dos Governadores e dos Prefeitos. 12. Responsabilidade do Presidente da República: 12.1. Introdução; 12.2. Juízo de admissibilidade realizado pela Câmara dos Deputados; 12.3. Crimes comuns; 12.4. Crimes de responsabilidade. 13. Responsabilidade dos Governadores e dos Prefeitos. 14. Conclusões finais sobre a perda do mandato. 15. Quadro sinótico. 16. Questões: 16.1. Questões objetivas; 16.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Consagrado na Constituiçâo Federal como um dos Poderes da União, o Poder Executivo é independente e autônomo e tem por função primordial a de administrar a coisa pública, por meio de atos de chefia de Estado, chefia de Governo e da administração'. Enquanto órgão que desempenha a chefia de Estado, o Poder Executivo representa (no cenário internacional) a soberania do Estado; enquanto órgão que corporifica a chefia de Governo, orienta a vida política interna nacional, em permanente atividade voltada à efetivação das políticas públicas consagradas no ordenamento pátrio; enquanto órgão que exerce a chefia da Administração, o Poder presta os serviços públicos úteis à população2. Por não mais adotarmos a interpretação separatista da teoria da separaçâo dos Poderes, segundo a qual cada Poder exerceria uma única função, isoladamente —temos que, atualmente, o Poder Executivo também exerce funções que não compõem sua natureza intrínseca. Realiza atribuições atípicas de natureza jurisdicional3, quando há um dissídio administrativo, e de natureza legislativa, ao, por exemplo, editar uma medida provisória. Em síntese, as variadas funções do Poder Executivo podem ser assim estruturadas:

1.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 444.

2.

De acordo com a muita didática organização de CUNHAJÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 1.088. Ressalte-se que osjulgamentos dos processos administrativos não são definitivos, haja vista a possível modificação da decisão pelo Poderludiciário.

3.

ttsz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

PODER EXECUTIVO

r

a

dministrar a coisa pública, exercer a chefia de estado, de governo e da Administração Pública Federal

FUNÇÃO TÍPICA

!"'~~ f FUNÇÃO ATÍPICA ~—~_~

~

7 r'

NATUREZA LEGISLATIVA: editar Medidas Provisórias (are. 62, CF/88) e Leis Delegadas (art. 68, CF/88)

NATUREZA JURISDICIONAL: dirimir o contencioso administrativò ~+

Aliás, é importante destacar que Montesquieu4, segundo seus intérpretes mais autorizados, não defendia uma separação rígida e severa entre os poderes, que só os permitisse atuar de modo isolado, estanque. Esta interpretação (denominada de separatista) não encontra amparo na construção do autor, que pretendeu, ao revés, propor as bases de um governo moderado, controlado, no qual não existisse identidade entre os que exercerão as diversas funções estatais. O imprescindível, na dinâmica montesquiana, seria manter os poderes vinculados, numa interdependência que permitiria a cada qual controlar os outros dois e ser por eles também controlado (sistema que o direito contemporâneo reconhece como "freios econtrapesos" — checks and balances). Hodiernamente, prestigiamos no ordenamento pátrio essa leitura de Montesquieu da distinção entre os Poderes que, ancorada na regra dos freios e contrapesos, pressupôe um complexo mosaico de distribuição de tarefas, no qual todos os Poderes exercem todas as funções. Nota-se, por fim, que o reflexo dessa diversidade de funções distribuídas aos Poderes é, sobretudo, percebido no Poder Executivo. Este, possuidor de uma amplíssima variedade de atribuições, todas muito abrangentes, acaba reunindo como de sua competência tudo aquilo que não está compreendido nas atividades ordinárias do Poder Legislativo e do Poder Judiciários. Isso congestiona o Poder e ocasiona uma excessiva centralização de tarefas no Executivo (hiperpotencialização do poder, segundo Gilmar Mendes), o que dificulta seu delineamento constitucional' epotencializa orisco de práticas arbitrárias$.

4.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Trad. Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

5.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

6.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitu-

cional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.037. cional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.037. 7.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 15ª ed. rev. atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 1.243.

8.

Segundo Luís Roberto Barroso "Na história constitucional brasileira, a emergência de Governos autoritários sempre se deu através do fortalecimento do Executivo em detrimento do Legislativo. Foi o que ocorreu tanto na ditadura do Estado Novo quanto no regime militar de 1964. (A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 15. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

1733'

2. ESTRUTURAS ORGANIZACIONAIS DO PODER EXECUTIVO O Poder Executivo pode ser arquitetado de diferentes maneiras. A doutrina ensina que ele se reveste, na prática, das mais variadas formas, sendo possível identificar: (i) o executivo monocrático, quando o poder é exercido por unicamente uma pessoa, seja ela o Rei, o Imperador, o Ditador ou o Presidente; (ii) o executivo colegial, quando as funçôes executivas são desempenhadas por dois homens possuidores de idênticos poderes, como os cônsules romanos; (iii) o executivo diretorial, na hipótese de o poder ser exercitado por grupos de homens em comitê, como era na ex-URSS e ainda é na Suíça; (iv) executivo dual, ínsito ao sistema parlamentar, é o poder exercitado por um Chefe de Estado e um Conselho de Ministros, ou seja, um indivíduo isolado e um comitê, que atuam em separado. 3. SISTEMAS DE GOVERNO 3.1. Introduçáo O sistema de Governo nos permite identificar o modo como se desenvolve a relação entre os Poderes dentro de um Estado, especialmente entre os Poderes Executivo e Legislativo, e não pode ser confundido com a forma de Governo, que é conceito concebido para informar a maneira como se relacionam os governantes e os governados. 3.2. Presidencialismo eParlamentarismo Se houver completa independência política entre os dois poderes e as funções executivas estiverem todas concentradas no próprio Poder Executivo, teremos o Presidencialismo. Em contrapartida, se os poderes se articularem com relativa interdependência, pois uma parcela da funçâo executiva será deslocada para ser exercida pelo Poder Legislativo, estaremos frente ao sistema parlamentarista. Entre essas duas espécies existem diferenças marcantes, a seguir listadas: (1) o sistema presidencialista surge nos Estados Unidos da América, por ocasião da elaboração da Constituição de 1787, como alternativa de superação ao sistema parlamentar inglês colonizador. A construção do novo sistema de Governo visava consolidar a separação efetiva dos poderes, preconizada por Montesquieu, unificando as chefias de Governo e Estado numa única autoridade. Em oposição, o sistema parlamentar é significativamente mais antigo, pois seus contornos começam a ser delineados na Inglaterra do século XI (quando o monarca já se cercava

9.

DUVERGER, Maurice. Droitconstitutionnel et instituitions politiques, v. I/135 e ss, apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 542.

t 13a "

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

de nobres que formavam uma espécie de corte real, o embrião do Parlamento) e alcançam a formataçâo atual no final do século XIX; (2) no presidencialismo a chefia é una (monocrática ou unipessoal), em razâo da identidade entre aquele que exerce a chefia de Estado — representando o país nas relações internacionais e materializando a unidade internada Federação — e a chefia de Governo —dirigindo as políticas públicas internas e gerenciando a máquina administrativa. Aautoridade que congrega ambas as funções é o Presidente da República, de forma que todas as funções executivas, no sistema presidencialista, mantêm-se acumuladas no próprio Poder Executivo. Já no parlamentarismo achefia édual, pois o chefe de Estado e o chefe de Governo são, necessariamente, pessoas distintas. Como o sistema é típico das monarquias constitucionais, normalmente o chefe de Estado é o monarca; no entanto, como o sistema parlamentar se harmoniza igualmente bem com a forma republicana de Governo, pode ser que o Presidente seja o chefe de Estado. De todo modo, sendo o monarca ou o Presidente, certo é que será detentor de atribuições predominantemente protocolares, de representação simbólica do Estado no cenário internacional. Já a chefia de Governo será desempenhada pelo Primeiro Ministro, que exercerá o Governo em conjunto com o Conselho de Ministros, que compõe o seu gabinete. De se notar que no sistema parlamentarista uma parcela das funções executivas, qual seja, a chefia de Governo, é deslocada do Poder Executivo para o Poder Legislativo, porquanto será exercida pelo Primeiro Ministro — o que certamente fortalece o Parlamento10; (3) a inexistência de vínculo político necessário entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo é outra marca central do presidencialismo. Épossível que o Presidente seja eleito sem possuir o apoio da maioria no parlamento, sendo que esta maioria pode (ou não) ser construída posteriormente, no transcorrer do Governo. Isso porque no sistema presidencialista oPresidente não depende do apoio da maioria parlamentar para se eleger, tampouco para governar ou reeleger-se para o cargo; seu programa de Governo pode ser absolutamente divergente das concepçôes partilhadas pela maioria dos integrantes do parlamento e mesmo assim se efetivar e obter acolhida populart' Contrariamente, no parlamentarismo essa ligação entre os Poderes é essencial: a chefia de Governo é dependente da maioria parlamentar, numa relação que necessariamente é construída apriori. Isso porque do Parlamento são nomeados o Primeiro Ministro e o restante do

10.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 17º ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 156.

11.

Interessante sublinhar, entretanto, que mesmo no sistema presidencialista oPresidente da República, para governar num cenário multipartidário, precisa arquitetar o apoio de uma maioria parlamentar. Esta maioria é, com frequência, contraditória em relação aos programas centrais de governo e difusa no aspecto ideológico, o que a confere um potencial conflitivo diário, especialmente em razão da áspera competição interna entre os diferentes partidos que formam a base governista. A necessidade de formar uma coalização para governar no sistema presidencialista, ocasionou o surgimento da expressão "Presidencialismo de Coalizão" —usada há mais de 20 anos no título de um artigo acadêmico do cientista político Sérgio Abranches, ao qual se atribui a criação da locução. Para ler mais sobre o tema visite: PRESIDENCIALISMO DECOALIZÃO: ODILEMA INSTITUCIONAL BRASILEIRO, por Sérgio Henrique Hudson de Abranches. . Acesso: 18.09.2014.

Cap.14. PODEREXECUTIVO

t135

gabinete e também porque o Primeiro Ministro somente se mantém no cargo se o Parlamento der o respaldo, isto é, enquanto ele encontrar apoio e possuir a confiança da maioria dos seus pares. Quando não mais houver referido suporte, poderá haver destituição do Primeiro Ministro do cargo, pela moçâo ou voto de desconfiança. Convive-se, pois, com a possibilidade diária de dissolução (queda) do gabinete pelo Parlamento, pois se este desaprova o Governo, o Governo cai —haja vista a investidura para a função ser de confiança; (4) no presidencialismo os mandatos têm seu exercício temporal pré-fixado, ou seja, são cumpridos por tempo determinado, havendo uma estabilidade de Governo —afinal este é construído sob a expectativa de mandatos dotados de termo inicial e final (mandatos fixos). Por consequência, nâo há que se falar em destituição do Presidente da República de seu cargo por vontade dos membros do Poder Legislativo, só havendo uma única possibilidade de o mandato presidencial ser abreviado pela atuação legislativa: a responsabilização do Presidente (no Senado Federal, conforme art. 52, I e parágrafo único, CF/88) pela prática de infrações político-administrativas (apuradas em processo de impeachment). Noutro giro, no parlamentarismo o Primejro Ministro ocupa o cargo de chefe de Governo por tempo indeterminado, enquanto mantiver o apoio e a confiança do Parlamento. Ao perdê-los, será destituído do cargo, havendo, por conseguinte, a necessidade de se construir um novo Governo. Ressalte-se que no sistema parlamentar a suposta "instabilidade" na formação do Governo resulta tanto da possibilidade de queda do gabinete (formado pelo Primeiro Ministro juntamente com seu Conselho de Ministros) orquestrada pelo Parlamento, por meio da "moçâo de censurá' ou "voto de desconfiançá', quanto da dissoluçâo do Parlamento pelo gabinete (hipótese em que a confiança do povo no Parlamento sofre abalos, ensejando a convocação de eleiçôes extraordinárias para a Constituiçâo de um novo Parlamento em torno do tema que ocasionou a grave crise1z); (5) a principal vantagem da adoção do presidencialismo, além da estabilidade que o Governo adquire em decorrência de serem os mandatos certos, é a maior legitimidade do chefe do Executivo, afinal, na maior parte dos países que adotam esse sistema, a eleição para Presidente da República se faz de forma direta, o que confere ao eleito grande aceitaçâo, notadamente nos momentos posteriores aos pleitos eleitorais. É como se o povo assimilasse mais facilmente as decisões (ainda que polêmicas) porque advindas daquele que foi o seu escolhido13 O principal benefício alcançado no sistema parlamentar é a propensão a construção de uma relação harmoniosa e bem articulada entre o Executivo e o Legislativo. Como o chefe de Governo é, em regra, oriundo dos quadros do Legislativo, sendo indicado pelo partido que obteve maioria nas eleiçôes parlamentares, esse suporte da maioria traria facilidade à atuação política e possibilitaria maior governabilidade. Como não é pensável um gabinete governamentalparlamentarista que não conte com o assentimento dado pela maioria do Parlamento,

12.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 507.

13.

BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 14. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

t t36

isso conferiria ao Governo uma maior eficiência, pois este jamais teria sua ação dificultada ou mesmo paralisada por um Legislativo reticente e hostil14 Outra vantagem notável do sistema parlamentar é a possibilidade de substituição simplificada do Governo, o que torna o sistema mais capacitado à superaçâo das eventuais crises políticas: se o Governo perde o apoio do Parlamento, este pode aprovar uma moção de desconfiança, ocasionando a queda do antigo gabinete e a confecção de um novo, mais afinado com as percepções políticas do Parlamentols Em finalização ao tema, verifique o quadro abaixo, que sintetiza as informações centrais: PRESIDENCIALISMO XPARLAMENTARISMO SURGIMENTO

EUA Una

Dual

Chefia

(o Presidente da República é, simultaneamente, chefe de Estado e de Governo)

(o chefe de Governo é o Primeiro Ministro e o chefe de Estado é o Monarca ou o Presidente)

0 vínculo é possível e facilita a governabilidade, todavia não é essencial para o Presidente se eleger, tampouco para governar

O vínculo é essencial. Deve ser construído "a priori"

Tempo determinado

Prazo indeterminado

Vinculo necessário entre o Poder Legislativo e Executivo Mandato

Inglaterra

São duas: Principal vantagem

Maior legitimidade do chefe do Executivo (em regra, eleito diretamente)

relação harmoniosa entre os Poderes Executivo e Legislativo • superação simplificada de crises políticas

3.3. O semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo) Consagrado na França, desde 1958, e em Portugal, desde a Constituiçâo de 1976, o semipresidencialismo é um modelo que procura combinar as características virtuosas dos dois sistemas anteriores sem incorrer nas suas imperfeições, visando superar as dificuldades que ambos os sistemas, cada qual a sua maneira, possuem no que se refere à eficiência e à capacidade organizacional de vencer as crises políticas16 Tal qual o sistema parlamentar, o semipresidencialismo também estrutura o Poder Executivo em uma chefia dual, exercida pelo chefe de Estado (Presidente da República) e pelo chefe de Governo (Primeiro Ministro), estes representados, necessariamente, por pessoas físicas 14.

BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 11. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

15.

BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 11. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

16.

Esta e outras considerações feitas no item em estudo foram extraídas de um trabalho que efusivamente recomendamos para a perfeita compreensão do assunto, a saber, BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta de sistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1737

distintas. No entanto, diversamente do chefe de Estado no sistema parlamentar, que somente possuía funçôes simbólicas e protocolares, o chefe de Estado no semipresidencialismo detém importantes funções políticas, a saber: a nomeação do Primeiro Ministro, a dissolução do Parlamento, a propositura dos projetos de lei, a conduçâo da política externa, o comando das Forças Armadas, dentre outras atribuições. Do presidencialismo, aprincipal vantagem que o sistema semipresidencialista extrai é, sem dúvida, a legitimidade do chefe de Estado. Como o Presidente é eleito pelo povo como seu autêntico representante, sua atuação é mais facilmente aprovada e aceita pelos cidadãos. Do parlamentarismo, amais considerável qualidade herdada pelo sistema semipresidencialista é omecanismo rápido de superação do Governo que perdeu o apoio parlamentar e, com isso, se enfraqueceu. Não será necessária a utilização de nenhum instrumento complexo e socialmente desestabilizador (como o impeachment, no presidencialismo puro, que resulta num processo demorado, altamente perturbador da ordem jurídica), para a substituição, que será feita com uma simples apresentação do voto de desconfiança, que ocasiona a queda do gabinete. O semipresidencialismo éadotado em diversos países, como a Colômbia, a Finlândia, a França, a Polônia e Portugal. 3.4. O presidencialismo como sistema preferencial de Governo nas Constituições brasileiras Desde a instauraçâo da República (como forma de Governo) o Presidencialismo nos acompanha como sistema de Governo. É, pois, tradição das Constituições pátrias optarem por essa específica maneira de articular o Executivo e o Legislativo, conferindo nítida preponderância ao primeiro. A única exceção que tivemos na nossa história republicana foi o hiato presidencialista representado pelo período compreendido entre as emendas constitucionais n° 4 e 6, vale dizer, de setembro de 1961 a janeiro de 1963, em que o Parlamentarismo foi formalmente adotado. A opção pelo sistema parlamentarista deveu-se a razões políticas: após inquestionável vitória nas urnas, onde obteve ampla maioria de votos, Jânio Quadros renunciou à Presidência depois de sete meses de Governo. Na ocasião, setores mais conservadores da sociedade resistiram à posse de seu Vice, João Goulart, legítimo sucessor, mas de inclinaçâo reformista. Ele assume, mas para solver a crise política que se instalara no país, é adotado o parlamentarismo que reduz, sensivelmente, os poderes do Presidente da República. No entanto, por meio de um plebiscito realizado em janeiro de 1963, o sistema presidencialista éretomado. Com o advento da Carta Constitucional de 1988 o Presidencialismo seguiu sendo prestigiado como sistema de Governo; nesse sentido, o Presidente da República continuou a ocupar, simultaneamente, ocargo de chefe de Estado (representando a República Federativa do Brasil, nas relações internacionais) echefe de Governo (representando a União, a chefia do Governo em âmbito federal). Importante salientar que, para a doutrina majoritária, o sistema de Governo não constitui cláusula pétrea (art. 60, ~ 4°, da CF/88), isto é, não se apresenta como núcleo intangível da

1738

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Narhalia Masson

Constituição, motivo pelo qual a doutrina (em sua maioria) se posiciona pela possibilidade de modificaçãol~ da opção feita pelo poder constituinte originário — e ratificada pelo povo no plebiscito realizado em abril de 1993, por força do art. 2°, ADCT, no qual uma maioria significativa fez prevalecer o sistema presidencialista. Referida alteraçâo, se um dia for ser efetivada, deverá respeitar um procedimento que envolva confirmação popular, na prudência de se evitar possíveis questionamentos sobre a legitimidade da mudança — afinal, a escolha pela manutenção do sistema de Governo presidencialista foi feita pelo povo, de forma direta, e qualquer superação futura há de ser efetivada nos mesmos moldes. 4.0 PODER EXECUTIVO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 Nos termos do art. 76, da CF/88, o Poder Executivo é unipessoal (ou monocrático), exercido unicamente pelo Presidente da República, que é auxiliado pelos Ministros de Estado. Sobre os Ministros de Estado, são vários os aspectos constitucionais importantes que precisam ser mencionados. Vejamos: (1) Nos termos do art. 84, I, CF/88, os Ministros se subordinam ao Presidente e sâo por ele nomeados e demitidos livremente, de forma que a permanência do Ministro no cargo dependa, unicamente, da confiança que seu trabalho inspire no Presidente. Um caso ocorrido no ano de 2017 ilustra bem a ampla liberdade que o Presidente possui no momento de escolher seus Ministros de Estado. Vou contá-lo em cinco subitens: (i) No início do ano de 2017, Moreira Franco, então secretário-executivo do Programa de Parcerias para Investimentos (PPI), foi citado em colaborações premiadas. O cargo não tinha status de ministério e, portanto, não concedia a ele direito ao foro especial por prerrogativa de funçâo. (ii) Em fevereiro daquele ano, o então Presidente Michel Temer editou uma Medida Provisória (que em novembro de 2017 foi convertida na Lei n° 13.50218) recriando a extinta Secretaria-Geral da Presidência e nomeou Moreira Franco Ministro de Estado. Ele passou, pois, a ter foro especial no STF (art. 102, I, "c", CF/88). (iii) Dois partidos políticos (PSOL e Rede Sustentabilidade) impetraram mandados de segurança (MS 34.615/DF e MS 34.609/DF) no STF questionando o ato presidencial e tentando suspender a nomeação. O argumento central era: o objetivo de Temer havia sido o de proteger o aliado político, logo o ato de nomeação seria destituído de validade jurídica porque viciado por desvio de finalidade.

17.

Em junho de 2018, o Ministro Alexandre de Moraes arquivou o mandado de segurança (MS 22.972) que questionava se o Congresso Nacional poderia, por meio de emenda à Constituição, instituir o parlamentarismo no país. Os autores da ação,laques Wagner, Arlindo Chinaglia e o jurista Hélio Bicudo protocolaram pedido de desistência da ação. Na decisão, Moraes afirmou que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que "a perda superveniente de mandato legislativo tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do congressista" para apresentar MS no Supremo - os três eram parlamentares na época.

18.

Foi revogada pela Medida Provisória nº 870, de 2019.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1139

(iv) Em decisão monocrática negando as liminares nas ações mandamentais, o Ministro Celso de Mello pontuou que a outorga da condição político-jurídica de Ministro de Estado "não estabelece qualquer círculo de imunidade em torno desse qualificado agente auxiliar do Presidente da República.". Mencionou, também, que: A nomeação de alguém para o cargo de Ministro de Estado, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 87 da Constituição da República, não configura, por si só, hipótese de desvio de finalidade (que jamais se presume), eis que a prerrogativa de foro —que traduz consequência natural e necessária decorrente da investidura no cargo de Ministro de Estado (CF, art. 102, I, "c") —não importa em obstrução e, muito menos, em paralisaçâo dos atos de investigaçâo criminal ou de persecução penal.

(v) Em edições passadas deste Manual, sugerimos ao leitor que continuasse acompanhando o caso, afinal, em junho de 2017 o partido Rede Sustentabilidade havia ajuizado na Corte a ADI 5709, relatada pela Min. Rosa Weber, levando ao Plenário da Corte a discussâo acerca de nomeações de Ministros de Estado com o suposto intuito de conferir ao ocupante do cargo foro especial por prerrogativa de função. O argumento central.. do partido era o desvio de finalidade de referida nomeação. Como em março de 2019 a referida ADI foi julgada, já sabemos que a tese monocrática de Celso de Mello saiu intacta do banho cáustico que é a análise colegiada. Afinal, o colegiado confirmou que não havia desvio de finalidade, pois a nomeação dos Ministros de Estado se situa no campo de decisão do Presidente da República. OMinistro Barroso acrescentou que a escolha de Ministro de Estado é decisão política discricionária do Presidente da República, insuscetível de exame no mérito. Segundo ele, concluir que dar foro privilegiado é desvio de finalidade ou obstrução de justiça é entender que a jurisdição do STF não funciona. (2) Serâo escolhidos dentre (i) brasileiros, natos ou naturalizados — salvo o Ministro de Estado da Defesa que, necessariamente', será nato —, (ii) maiores de vinte e um anos e (iii) no pleno exercício dos direitos políticos. Para ilustrarmos o fato de os Ministros de Estado (com exceção do Min. de Estado da Defesa) poderem ser brasileiros naturalizados, lembremos de Ricardo Vélez Rodríguez, professor colombiano, naturalizado brasileiro, que foi Ministro da Educação de janeiro a abril de 2019. (3) Nos termos do art. 20, da Lei n~ 13.844, de 18 de junho de 2019, são Ministros de Estado: (i) os titulares dos Ministérios; (ü) o Chefe da Casa Civil da Presidência da República; (iii) o Chefe da Secretaria de Governo da Presidência da República; (iv) o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República; (iv) o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; (vi) o Advogado-Geral da União, até que seja aprovada emenda constitucional para incluí-lo no rol das alíneas "c" e "d" do inciso I do caput do art. 102 da Constituição; e

19.

Por força do art. 12, § 3º, VII, CF/88: "São privativos de brasileiro nato os cargos: de Ministro de Estado da Defesa".

t too

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(vii) o Presidente do Banco Central do Brasil, até que seja aprovada a autonomia da entidade. (4) Enquanto auxiliares do Presidente da República, os Ministros de Estado não participam da chefia e têm como principal função (ver art. 87, CF/88) orientar, coordenar e supervisionar os órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência, bem como referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República. Deverão, também, expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos, apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério e praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

referendum

referendum

(5) Quanto à atribuição de referendar os decretos e os atos presidenciais, sobrevive ainda hoje forte divergência doutrinária acerca de ser a referenda ministerial imprescindível ou não à produção de efeitos da manifestação presidencial. De um lado, há quem entenda serem "nulos os atos e decretos assinados somente pelo Presidente da República, sem o do Ministro da respectiva pasta"20; ou, então, que ante à ausência do referendo "tem-se considerado inexistente o ato, porque a assinatura é imperativo da Constituição"21. De outro, quem reconheça que a referenda ministerial não é uma obrigação ou exigência, de forma que os atos assinados pelo Presidente da República, mesmo que sem o do Ministro da respectiva pasta, são válidos do mesmo jeito. Conforme a doutrina, "trata-se de formalidade inútil, porque o Ministro que não concorda com o pensamento do chefe do Executivo, negando-se a referendá-lo, poderá deixar o cargo, cuja nomeação presidencial é livre, a pedido ou de ofício. Logo não é essencial a assinatura de Ministro de Estado para atos e decretos terem validade".z2 Parece-nos mais adequada esta última posição, que qualifica a referenda ministerial enquanto requisito dispensável de validade dos atos e decretos presidenciais23. (6) Como regra, os Ministros de Estado serão processados e julgados no Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102, I, "c", CF/88, pela prática de crimes comuns e de responsabilidade. Duas observações, todavia, se fazem necessárias: (Ya) Se o crime de responsabilidade praticado pelo Ministro for conexo com o do Presidente da República, o processo é julgamento serâo de competência do Senado Federal, nos termos do art. 52, I e parágrafo único, CF/88. (2a) Em 12 de junho de 2018, no INQ 4703 (QO), a la Turma do STF, por 4x1, entendeu que os Ministros de Estado não têm direito a foro por prerrogativa de função na Corte Suprema quando respondem a supostos crimes cometidos antes de assumirem a função ou praticados durante o mandato mas sem relação com o cargo. Vale destacar que a Turma

20.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 484.

21.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 15ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 1.265.

22.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.039.

23.

Nesse mesmo sentido é a manifestação do STF sobre a questão. Ver MS 22.706-MG, STF, decisão monocrática, Rel. Min. Celso de Mello.

1141

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

estendeu para os Ministros de Estado o entendimento que o Plenário da Corte fixou em maio de 2018, na questão de ordem da Ação Pena1937, na qual foi fixada a seguinte tese: "O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funçôes desempenhadas'>24. veja no esquema a seguir como pode ser atualmente apresentado o foro especial dos Ministros de Estado:

Crimes comuns

~ I ~

PROCESSO E JULGAMENTO DOS MINISTROS DE ESTADO

;;

STF art. 102, I, c, CF/88)

~...~

Desde que o suposto crime tenha sido praticado no exercício do cargo e esteja relacionado às funções desempenhadas— INQ (Ct0) 4703

-Em regra: STF (art. 102, I, c, CF/88) Crimes de responsabilidade

~

Se o crime praticado pelo Ministro for conexo com o do Presidente, o julgamento será feito no SENADO FEDERAL

Insta destacar que os Ministros de Estado praticam crimes de responsabilidade quando: —

realizam condutas conexas e de mesma natureza com os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República —ver art. 52, I, e art. 85, ambos da CF/88;

—

deixam de comparecer, sem qualquer justificativa adequada, à convocaçâo feita pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal ou qualquer de suas comissões, para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente estipulado e que envolva as atribuições de sua pasta —ver art. 50, caput, e art. 58, III, ambos da CF/88;

—

as Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal encaminham pedidos escritos de informaçôes aos Ministros de Estado e estes se recusam a prestá-las, ou não atendem ao pedido no prazo de trinta dias ou, ainda, fornecem informações falsas —ver art. 50, g 1°, CF/88.

(7) Cumpre também recordar que a circunstância de os Ministros de Estado (e demais agentes políticos25) estarem sujeitos à puniçâo pela prática de crime de responsabilidade nâo

24.

Ao leitor que se interesse por estudar mais detalhadamente a importante decisão que o STF prolatou em maio/2018, na AP (QO) 937, acerca do foro especial por prerrogativa de função, recomendamos que visite o item 6.6.3 do Capítulo 12 (Poder Legislativo).

25.

Com exceção do Presidente da República, os agentes políticos sujeitam-se a um duplo regime sancionatório, estando submetidos tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. "Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas", afirmou o Min. Luis Roberto Barroso, sem seu voto na Pet. 3240. Aliás, para o Ministro, a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa a pretexto de que essas seriam de absorvidas pelo crime de responsabilidade não tem fundamento constitucional.

714z '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

exclui a possibilidade de responsabilização por improbidade administrativa26, já que o STF reconhece o duplo regime sancionatório. Entretanto, conforme nos informou o STF na Pet. 3240, em maio de 2018, o foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil. Nota-se, pois, que o STF não tem competência para julgar Ministro de Estado em prática contrária à probidade. (8) Terminaremos os comentários sobre os Ministros de Estado mencionando um importante entendimento do STF: a exigência de prévia autorização da Câmara dos Deputados, como requisito constitucional de procedibilidade para que eles sejam crimïnalmente processados (art. 51, I, CF/88), não se aplica às hipóteses de infrações penais comuns (QCr 427/ DF, Rel. Min. Moreira Alves) ou de crimes de responsabilidade que não guardam conexão com crimes da mesma natureza cometidos pelo Presidente da República (Pet 1.656IDF, Rel. Min. Maurício Corrêa). Em suma: a autorização dada pela Câmara dos Deputados para o processamento criminal dos Ministros de Estado só é exigida nos casos em que estivermos diante da prática de um suposto crime de responsabilidade em conexão com o cometido pelo Presidente da República. No que se refere ao Vice-Presidente da República, assim como o Presidencialismo, é igualmente uma construção do direito norte-americano. Inicialmente, sua função foi tratada com pouca estima e, até, certo descaso: "homem esquecido na América", "Sua Excelência, o supérfluo" e, até "peça decorativa das Constituições", foram algumas das jocosas locuções utilizadas para designar oVice-Presidente, considerado, por alguns, como uma figura desnecessária na engrenagem do sistema presidencialista em razão do não exercício das funções de comando e decisão27. A diretriz inaugurada pela Constituição norte-americana de 1787, segundo a qual o Vice-Presidente da República seria o Presidente do Senado e apénas teria direito a votar nos casos de empate, foi confirmada na nossa primeira Constituição republicana, a de 1891. Nas Constituições pátrias subsequentes a consideração com a figura do Vice-Presidente manteve-se em baixa, ao argumento de que sua função precípua seria a de conciliar interesses secundários ou costurar coligações partidárias, sem chamar diretamente a atenção dos eleitores. Foi a Constituição de 1988 que conferiu verdadeira importância ao cargo, ao. considerar sua atuaçâo como de coliderança, revestindo a função doVice-Presidente de inquestionável relevância2S. Deste modo, oVice-Presidente auxilia o Presidente da República sempre que por ele for convocado para missões especiais29`30, participa dos Conselhos da República e da Defesa

26.

Lei nº 8.429/1992.

27.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.013.

28.

BULOS, Uadi Lammëgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.014.

29.

Ver art. 79, parágrafo único, CF/88.

30.

Para exemplificar referidas missões especiais, José Afonso da Silva (em Comentário Contextua) à Constituição, pág. 479), lista: "estudos especiais sobre a organização da Administração; sobre as relações com Estados estrangeiros;

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

1143

Nacional, além de exercer outras atribuições que lhe forem conferidas em lei complementar31; é, ainda, o substituto imediato do Presidente da República, no caso de impedimento, e seu único sucessor legítimo, na hipótese de vacância definitiva do cargo, conforme art. 79, parágrafo único, da CF/88. O Vice é registrado com o Presidente e com ele será eleito, pois não mais se admite a candidatura autônoma (avulsa) do Vice, exatamente para evitar eventuais dissensões entre as concepções políticas de ambos em caso de substituição/sucessão (art. 77, ~ 1°, CF/88). Quanto aos requisitos de elegibilidade, eleição e posse do Vice, são os mesmos aplicáveis ao Presidente da República (e serão apresentados nos itens subsequentes). 5. ELEIÇÃO, SISTEMAS ELEITORAIS E MANDATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA Existem requisitos constitucionalmente cogentes para que o indivíduo ocupe o cargo de Presidente da República. Nesse contexto, deverá o candidato, necessariamente: (i) possuir a nacionalidade originária (ser brasileiro nato); (ii) possuir alistamento eleitoral; (iii) estar no pleno exercício dos direitos políticos; (iv) estar filiado a algum partido político; (v) ter a idade mínima de trinta e cinco anos, a ser comprovada na data da posse3z; (vi) não estar sujeito à incidência de nenhuma causa de inelegibilidade (que são as previstas no art. 14, gg 4° a 9° da CF/88). Quanto à eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República, esta será realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente (art. 77, caput, CF/88). A eleição do Presidente acarretará, simultaneamente, aeleição do Vice-Presidente com ele registrado (art. 77, ~ 1°, CF/88). Insta firmar que o mandato do Presidente é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição, podendo o mesmo se reeleger para um único período subsequente —novidade introduzida pela Emenda Constitucional n° 16/199733.

sobre a celebração de tratados, convenções e atos internacionais ou interestatais; sobre declaração de guerra ou celebração da paz; sobre situações para permissão de trânsito de forças estrangeiras no território nacional, ou permanência temporária; sobre mobilização nacional; decretação de estado de sítio; intervenção federal; sobre proposta de orçamento; sobre a feitura da mensagem ao Congresso Nacional com a exposição da situação nacional; especialmente pode ser convocado para empreender viagens ao Exterior para explicações a respeito de algum fato controvertido nas relações internacionais". 31.

Conforme dispõe o art. 79, parágrafo único, CF/88.

32.

De acordo com o art. 11, § 2º, Lei nº 9.504/1997.

33.

Conforme a redação do art. 14, § 5º, da CF/88.

t 144

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Vale informar que o mandato de quatro anos não foi previsto originariamente na Constituição de 1988, que trazia mandato de cinco anos. A Emenda Revisional n° 5/1994, com vigência a partir de 1° de outubro de 1995, reduziu o prazo para quatro anos. Nova emenda constitucional pode, evidentemente, alterar o lapso temporal do mandato presidencial. No que se refere ao sistema eleitoral, inicialmente é importante destacar o significado da expressão: é uma locução que identifica os diferentes mecanismos pelos quais serão definidos os critérios de contabilização dos votos e determinação dos candidatos eleitos; são verdadeiras fórmulas de conversão de votos em cargos. Os dois sistemas eleitorais usuais adotados contemporaneamente no direito comparado são (1) o proporcional e (2) o majoritário. Falemos de cada um deles. (1) Sistema proporcional Esse sistema é utilizado nas eleições organizadas para o preenchimento de cargos no Poder Legislativo, a saber, de Vereadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Deputados Distritais34 (Senadores da República são eleitos pelo sistema majoritário). Com a finalidade de assegurar que o colorido partidário da Casa Legislativa corresponda ao percentual de apoiadores que a agremiação política possui na sociedade, o sistema será aplicado sob a batuta do ideal de proporcionalidade, por meio das regras do quociente eleitoral e partidario. Segundo a primeira, deve-se inicialmente dividir o número devotos válidos pelo número de cadeiras a preencher. O produto desta divisão é exatamente o quociente eleitoral. Caso algum partido, ao somar os votos obtidos pela legenda e pelos candidatos, não alcance número de votos pelo menos igual ao quociente eleitoral, nâo terá elegido nenhum candidato para aquela Casa Legislativa. Esquematicamente: .•

QUOCIENTE ELEITORAL

~

Nº DE CADEIRAS `\ A PREENCHER ~

Ao somar os votos obtidos pela legenda e pelos candidatos, o partido deve alcançar pelo menos uma vez o quociente eleitoral, para eleger algum candidato para aquela Casa Legislativa ~'

Depois de identificado o quociente eleitoral, deve-se proceder a uma nova divisão: o número de votos que cada partido (ou coligação partidária35) obteve pelo quociente eleitoral. O produto dessa divisâo é intitulàdo quociente partidário e corresponde ao número de vagas que o partido (ou a coligação) possuirá naquela Casa Legislativa.

34.

Conforme determinam os arts. 45, 27, § 1º e 29, todos da CF/88.

35.

Conforme menciona o parágrafo que encerra esse item, as coligações partidárias nas eleições proporcionais estão vedadas pela EC nº 97/2017 a partir das eleições de 2020. Teremos, pois, em 2018, as últimas eleições no sistema proporcional que poderão se valer das coligações.

1745

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

Esquematicamente:

Corresponde ao número de vagas que o partido (ou a coligação) possuirá naquela Casa Legislativa

NºDEVOTOS QUE CADA PARTIDO OBTEVE

QUOCIENTE ELEITORAL

Como nosso sistema proporcional é de lista aberta, a ordem de ingresso dos candidatos registrados pelo partido na Casa é aquela determinada pelo eleitor, isto é, serâo chamadas a compor o Poder Legislativo os candidatos individualmente mais votados do partido (ou da coligação) até o limite do quociente partidário, desde que o candidato tenha, individualmente, obtido votos em número igual ou superiora 10% (dez por cento) do quociente eleitora136. Vale ressaltar que essa exigência de o candidato ter obtido sozinho (com votos próprios) pelo menos 10% do quociente eleitoral, foi introduzida pela Lei n° 13.165/2015 (Reforma Eleitoral), que modificou a redação do art. 108 do Código Eleitoral (Lei n~ 4.737/1965). Destarte, os candidatos conhecidos como "puxadores devotos" (políticos quë obtém uma votação muito expressiva), continuarão ajudando outros candidatos da agremiação, mas o sujeito que está sendo eleito impulsionado pela legenda terá que ter um mínimo de representatividade popular, já que a legislação estabeleceu esse requisito dos 10%. Em outras palavras: se o partido obteve um número total de votos que corresponda a quatro vezes o quociente eleitoral, terá um quociente partidário equivalente a quatro, o que significa que terá conquistado quatro vagas na Casa Legislativa, que serão ocupadas, sucessivamente, pelos quatro candidatos mais votados do partido, desde que cada um deles tenha obtido sozinho (com votos próprios) pelo menos 10% do quociente eleitoral. Se acontecer de o partido ter mais vagas do que parlamentares que individualmente obtiveram 10% do quociente eleitoral, as vagas restantes serão redistribuídas37. Ex: imagine que numa eleição 0

36.

Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965): "art. 108. Estarão eleitos, entre os candidatos registrados por um partido ou coligação que tenham obtido votos em número igual ou superior a 10% (dez por cento) do quociente eleitoral, tantos quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido'.

37.

Nos termos do art. 109 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965). Lembremos, aliás, que o art. 109 do código eleitoral foi modificado duas vezes nos últimos anos: em 2015 pela Lei nº 13.165 e em 2017 pela Lei nº 13.488. A atual redação assim está consolidada: 'Art. 109. Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários e em razão da exigência de votação nominal mínima a que se refere o art. 108 serão distribuídos de acordo com as seguintes regras: I —dividir-se-á o número devotos válidos atribuídos a cada partido ou coligação pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art. 107, mais um, cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher, desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação no-mina) mínima; II —repetir-se-á a operação para cada um dos lugares a preencher (Caput e incisos I e ll com redação dada pelo art. 4º da Lei nº 13.165/2015); III —quando não houver mais partidos ou coligações com candidatos que atendam às duas exigências do inciso I, as cadeiras serão distribuídas aos partidos que apresentem as maiores médias (inciso 111 acrescido pelo art. 4º da Lei nº 13.165/2015); § 1º O preenchimento dos lugares com que cada partido ou coligação for contemplado far-se-á segundo a ordem de votação recebida por seus candidatos (Parágrafo 1 ºcom redação dada pelo art. 4º da Lei nº 13.165/2015); § 2º Poderão concorrer à

1746

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Musson

quociente eleitoral tenha sido 100 votos. O Partido ABC obteve 412 votos, isto é, 4 vagas na Casa Legislativa. Desses 412 votos, 356 foram conquistados por "Joâo Victor", um candidato "puxador de votos", 44 votos por Theresa, 9 votos para Tânia e 3 votos para José Carlos. O candidato João Victor se qualificou para o cargo, bem como Theresa que, apesax de ter contado com o apoio do "puxador de votos", conquistou pelo menos 10% do quociente eleitoral com votos próprios. Tânia e José Carlos, por outro lado, não se qualificaram e, por isso, as duas vagas restantes do Partido ABC serão redistribuídas. Para ilustrar a aplicação do sistema proporcional, e comprovar a importância da mudança introduzida pela Reforma Eleitoral de 2015, vejamos alguns dados acerca das eleições de 2014. Dos 513 Deputados Federais que vâo integrar a Câmara dos Deputados na legislatura de 2015 a 2018, somente 36 (meros 7% do total) alcançaram o quociente eleitoral (que foi de 299.943 votos) com seus próprios votos. Todos os demais obtiveram votação inferior e foram levados à Casa Legislativa em ra~.áo dos votos conferidos à legenda ou a outros candidatos do partido ou da coligação. O candidato a Deputado Federal mais votado pelo Estado de SP foi Celso Russomano, que obteve mais de um milhão e quinhentos mil votos (precisamente 1.524.361). Com isso, candidatos da coligação de Russomano com votaçâo inferior a 30 mil votos (aproximadamente 10% do quociente eleitoral), como Fausto Pinato (que obteve 22 mil votos, ou seja, aproximadamente 7% do quociente eleitoral) foram levados à Câmara, impulsionados pela significativa votaçâo do "puxador de votos". Nas próximas eleições isso não mais será possível. Antes de passarmos à análise do sistema majoritário, um comentário de muita relevância deve ser feito: a EC n° 97, de 04.10.2017 alterou o art. 17, g 1°, CF/88 para vedaras coligações partidárias nas eleiçôes proporcionais. O dispositivo constitucional passou a ter a seguinte redaçâo: Art. 17 (.. J g 1~ É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formaçâo e duração de seus órgâos permanentes e provisórios esobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleiçóes majoritárias, vedada a sua celebraçâo nas eleiçôes proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculaçâo entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou múnicipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (grifo nosso).

Lembremos que as coligações representam uma união transitória feita entre dois ou mais partidos políticos, vocacionada a funcionar como se fora um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral. Antes da EC n° 97, as coligaçôes podiam ser estabelecidas em quaisquer eleiçôes: tanto naquelas cujos cargos sâo preenchidos por meio do sistema proporcional, quanto naquelas em que o preenchimento da vaga se dá pelo sistema majoritário. A EC n° 97 estabeleceu a proibição das coligações nas eleições proporcionais, de forma que cada partido terá que disputar o pleito sozinho, sem fazer as alianças (antigamente tão comuns). Insta informar, todavia, que o art. 2° da EC n° 97 determinou que a vedação à celebração de coligações nas eleições proporcionais, somente será aplicada a partir das eleiçôes de 2020 (isto

distribuição dos lugares todos os partidos e coligações que participaram do pleito (Parágrafo 2°com redação dada pelo art. 3° da Lei n° 13.488/2017).

~ap. 14 •PODER EXECUTIVO

1747

é, nas eleições de outubro/2018 as coligações para as eleições de Deputado Federal, Estadual e Distrital ainda serão válidas). (2) Sistema majoritário Neste sistema vence o candidato que obtiver a maioria dos votos, sendo que os votos que os demais candidatos obtêm são completamente desconsiderados enão contribuem para a composição dos Governos38. Este sistema pode ou não prever a realização de dois turnos. Se não o admite, temos o sistema majoritário simples (ou puro); se o segundo turno é possível, temos o sistema majoritário absoluto. Pelo sistema majoritário simples, será eleito o candidato que obtiver o maior número de votos, pouco importando a diferença de votos dele para o segundo colocado39. Como temos um turno único, se houver empate entre os candidatos, se qualifica para o cargo o mais idoso40°41. É o sistema utilizado para a eleição dos Prefeitos Municipais nos Municípios que possuírem até duzentos mil eleitores42 e também paia a eleição dos Senadores da República43 Pelo sistema majoritário absoluto (para parcela da doutrina, nomeado "sistema de dois turnos"44), é eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos válidos, descontados os votos em branco e os nulos45. Se nenhum candidato alcançar, em primeiro turno, a maioria absoluta dos votos válidos, realizar-se-á um segundo turno com os dois candidatos mais votados46. É osistema utilizado para o preenchimento dos cargos de Presidente eVice-Presidente

38.

BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: uma proposta desistema de Governo, eleitoral e partidário para o Brasil,

39.

Nas eleições municipais de 2016, alguns candidatos venceram a disputa ao cargo de Prefeito por um único voto de diferença: em Caseiros (RS), Leo Tessaro venceu ao obter 1.246 votos, contra 1.245 votos obtidos por Marco Jose

p. 40. Fonte: . Acesso: 08.11.2012.

Canali; em Aral Moreira (MS), Alexandrino Garcia venceu ao conquistar 2.558 votos, contra Marines Oliveira, que obteve 2.557; em Palestina (AL), Lane Cabudo venceu por ter obtido 1.869 votos, contra os 1.868 votos que Junior Alcantara obteve. Em outras eleições isso já havia ocorrido. Apenas para ilustrar, cite-se três casos de 2012: (i) em Exu (PE), Léo Saraiva (PTB) foi eleito com vantagem de apenas 1 voto: 10.023, contra 10.022 de Jaílson Bento (PSB); (ii) a mesma diferença foi verificada em Correntes (PE), pois Edimilson da Bahia (PSB) recebeu 4.621 votos, e Júnior (PR), 4.620; (iii) em Caiçara (PB), Cícero (PSB) recebeu 2.736 votos, contra 2.735 de Bola (PMDB). 40.

Nos termos do art. 110 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965): "Em caso de empate, haver-se-á por eleito o candidato mais idoso".

41.

Nas eleições de 2016 no Município de Cariús (CE), o critério de desempate na disputa pelo cargo de Prefeito foi a idade: Iran e Nizo obtiveram, cada um, 5.811 votos, tendo Iran se qualificado para preencher o cargo por ser mais velho. Também nas eleições de 2012, em dois Municípios brasileiros o critério de desempate na disputa pelo cargo de Prefeito foi a idade. Em Bananal (SP), Peleco (PSDB) e Mirian Bruno (PV) somaram 1.849 votos cada, mas Miriam é quem foi eleita. O caso se repetiu em Balsa Nova (PR), com Marcos Antônio Zanetti (PDT) e Luiz Cláudio Costa (PMDB) que somaram 3.869 votos cada. Luiz Costa foi eleito por ser o mais velho.

42.

Conforme preceitua o art. 29, II, CF/88.

43.

Nos termos do art. 46, CF/88.

44.

O que não nos parece muito adequado, afinal o segundo turno não necessariamente ocorrerá —ele é possível, não obrigatório.

45.

Ver art. 77, § 2º, CF/88.

46.

Ver art. 77, § 3º, CF/88.

7148

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

da República, Governador e Vice, bem como Prefeitos e Vices de Municípios que tenham mais de duzentos mil eleitores47. De acordo com o que dispôe a Constituição48, nas eleições realizadas no sistema majoritário absoluto, se antes de realizado o segundo turno ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remánescentes, o de maior votação e, na hipótese de remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á para o cargo o mais idoso. Em síntese, os sistemas eleit~~rais podem ser assim estruturados: • Senador • Prefeito eVice-Prefeito (Municípios com até duzentos mil eleitores)

SISTEMAS ELEITORAIS ~

~ Majoritário Absoluto ,.

Proporcional

• Presidente da República eVice-Presidente da República • Governador eVice-Governador • Prefeito eVice-Prefeito (Municípios com mais de duzentos mil eleitores)

• • • •

Vereador Deputado Federal Deputado Estadual Deputado Distrital

Por último, e em finalizaçâo ao item, é importante esclarecer um "mito popular" referente às eleições que ressurge a cada novo período eleitoral, ainda com mais potência. São campanhas que encorajam o voto nulo ao argumento de que se mais de 50%dos votos dados pelos eleitores forem anulados, será necessária a realizaçâo de uma nova eleição. A tese é falsa. Como os votos nulos (e os em branco) não são computados como votos válidos, o resultado da eleição só leva em consideração votos dados aos candidatos que disputam o pleito. A confusão deriva de equivocada interpretação que se faz do art. 224 do Código Eleitora149 (Lei n~ 4.737/1965), que preceitua: "Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do País nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do Município nas eleiçôes municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votaçôes e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias". O erro está em equiparar a nulidade ao voto nulo. O voto nulo deriva de ato exclusivo do eleitor que erra a digitação ou digita um número inexistente em sinal de protesto ou por absoluta falta de interesse no resultado da eleiçâo. Já a nulidade referida no artigo é a anulação, pelo TSE (Tribunal Superior Eleitoral) dos votos recebidos por certos candidatos em casos de fraude, abuso de poder, corrupção, compra de voto, extravio ou furto de urnas. Somente neste caso, de o candidato cassado ter alcançado mais da metade dos votos, é que será imperiosa a realização de novas eleições, denominadas

47.

Conforme preceitua o texto constitucional nos artigos 77, 28 e 29, II, todos da CF/88.

48.

Nos termos do art. 77, § 4º e § 5º, CF/88.

49.

Atualmente com redação dada pela Lei nº 13.165/2015.

.1149

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

suplementares. Assim, segundo o TSE, na aplicação do art. 224 do Código Eleitoral é preciso que o candidato cassado tenha obtido sozinho mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, não entrando neste cálculo os votos originariamente nulos. 6. POSSE No dia 1° de janeiro do ano subsequente à eleição ocorrerá a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República, em sessão do Congresso Nacional, na qual ambos irão prestar o importante compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasilso Não comparecendo o Presidente nem oVice-Presidente da República para tomar posse dos cargos na data fixada (1° de Janeiro), estes serão declarados vagos depois de decorridos dez dias, salvo se houver motivo de força maior.

Isso

Se há motivo de força maior, que impeça que oPresidente e oVice-Presidente assumam os significa que se houver respectivos cargos, a posse será efetivada ao cessar referido motivo. justificativa para o nâo comparecimento, os cargos não serão declarados vagos após o prazo de dez dias: aguardar-se-á a superação do motivo plausível que impediu a posse. Mas se não houver justificativa que fundamente o não comparecimento do Presidente e do Vice-Presidente para tomar posse dos cargos, após dez dias estes serâo declarados vagos pelo Congresso Nacional, em verdadeiro ato político, devendo o próprio Congresso convocar nova eleiçâo (direta) em até noventa diasSl Sobre a declaração de vacãncia dos cargos, a atual Constituição não fez como a anterior, que atribuía a competência ao Congresso Nacional expressamente52; seu silêncio, todavia, não deixa espaço paia dúvidas: se a natureza do ato é política, só pode ser mesmo uma atribuiçâo do Congresso Nacional. Deve-se mencionar, ainda, que se por acaso somente o Presidente não comparecer na data da posse, o Vice assumirá o cargo, de modo interino (se há justificativavencível ao não comparecimento do titular), ou de modo definitivo, caso não haja justificaxiva do Presidente para o não comparecimento (ou mesmo, em havendo justificativa, se esta gerar a impossibilidade da assunção do cargo). Conforme preceitua José Afonso da Silva53, "se o Presidente não comparecer, mas comparecer oVice, este assume o cargo de Presidente, definitivamente se a ausência do Presidente imotivada ou motivada gerar a impossibilidade de sua investidura".54

50.

Ver art. 78, caput, CF/88.

51.

Ver art. 81, caput, CF/88.

52.

Art. 78, § 2º, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/1967: "Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou Vice-Presidente, salvo por motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este

53.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 545.

54.

Já vivenciamos essa situação no quadro político brasileiro. Em 15 de janeiro de 1985, um Colégio Eleitoral reúne-se e elege Tancredo Neves Presidente da República, com 480 votos (72,4% do total de votos disputados), tendo por Vice, na chapa Aliança Democrática, José Sarney. Às vésperas da posse (que aconteceria em 15 de março), quando

será declarado vago pelo Congresso Nacional".

teso

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

Em contrapartida, caso somente o Presidente compareça e o Vice não se apresente nos dez dias subsequentes, sem motivo de força maior que justifique o não comparecimento, o Presidente assumirá e governará sozinho; o cargo de Vice permanecerá vago até o final do mandato. 7. IMPOSSIBILIDADES DE EXERCER O CARGO: O IMPEDIMENTO E A VACÂNCIA Os afastamentos temporários (efêmeros, passageiros) são intitulados impedimentos. São decorrências, por exemplo, da realização de uma viagem ou da ausência acarretada por um tratamento de saúde. Já a vacância é ocasionada pela impossibilidade categórica e decisiva de exercer a função. É fruto, por exemplo, de morte, renúncia ou mesmo da perda do cargoss Conforme disposição expressa do texto constitucionalSG, se o Presidente se ausentar de suas funções, temporária ou definitivamente, pertence ao Vice-Presidente a atribuição primária para substituí-lo (em caso de impedimento) ou sucedê-lo (em caso de vacância). É o Vice o substituto e o sucessor natural do Presidente da República. Por outro lado, se somente oVice-Presidente precisa se ausentar provisoriamente de suas funções, não há nenhum dispositivo na Constituição determinando assunção interina do cargo por outrem, o que nos permite concluir que o Presidente governará sozinho enquanto durar o afastamento do Vice. Do mesmo modo, se o Vice deixa o cargo vago, o Presidente seguirá governando, sozinho, até o encerramento do mandato, sem que novas eleições sejam feitas para preencher o cargo de Vice. Em se tratando, porém, de impedimento simultâneo do Presidente e do Vice-Presidente da República, a Constituição Federal prevê um rol taxativo e ordenado das pessoas que deverão ser chamadas sucessivamente para ocupar, interinamente, a Presidência da República57. É a linha de substituição presidencial, que necessariamente deverá ser acionada na seguinte ordem: (1°) Presidente da Câmara dos Deputados; (2°) Presidente do Senado Federal; (3°) Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Considerando-seque somente oVice-Presidente da República é legitimado para suceder o Presidente da República (isto é, ocupar definitivamente o cargo), as autoridades acima listadas

55.

56. 57.

faltavam pouco mais de 12 horas para empossarmos o primeiro Presidente civil após vinte anos de ditadura, Tancredo éinternado eoperado (na madrugada de 14 para 15 de março de 1985), não comparecendo para o evento e frustrando a expectativa da população brasileira. José Sarney é empossado Vice-Presidente da República e passa a exercer a Presidência interinamente. Em 21 de abril de 1985 é anunciado o falecimento de Tancredo, o que deixa o país em luto, e, no dia seguinte, em 22 de abril, o Congresso Nacional declara vaga a Presidência da República e José Sarney é efetivado no cargo de Presidente. A título de exemplificação, na nossa história constitucional já tivemos vacância do cargo de Presidente da República por morte (Getúlio Vargas e Tancredo Neves), por renúncia (Jânio Quadros e Fernando Collor de Mello) epor condenação à pena de perda do cargo no impeachment (Dilma Rousseff). Conforme dicção do art. 79, CF/88. Em consonância com o art. 80, CF/88.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

ttst

assumirão sempre de maneira provisória, somente no transcurso do impedimento. Nesse sentido, se ocorrer de ambos os cargos ficarem abertos temporariamente (Presidente está em viagem e o Vice está licenciado para tratamento médico, por exemplo), as autoridades listadas ocuparão o cargo temporariamente, até que o Presidente retorne ou o Vice esteja liberado para assumir interinamente a vaga. Seguindo a mesma regra, se ambos os cargos ficarem categoricamente vagos (vacância permanente dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República), os Presidentes da Câmara, do Senado ou do Supremo Tribunal Federal, somente assumirão a Presidência precariamente, até que ocorra a nova eleição. Nenhum deles se tornará Presidente da República em definitivo, afinal não foram eleitos para este fim; somente assumirão o cargo de modo contingencial, para preencher momentaneamente ovácuo de poder ocasionado pela dupla vacância; são, portanto, substitutos eventuais. Nas palavras de José Afonso da Silva: No caso de impedimento do titular e do vice ou no caso vaga de ambos os cargos, eles apenas são chamados ao exercício do cargo. Serão sempre presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do STF no exercício da Presidência58.

Acerca dos cargos que compõem a linha de substituição presidencial, vale destacar um importante pronunciamento do STF no final do ano de 2016. Em novembro daquele ano, o Plenário do Supremo Tribunal iniciou a análise da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamenta1402, ajuizada pelo partido Rede Sustentabilidade, na qual foi posta em discussão a possibilidade de indivíduos que sejam réus em ação penal ocuparem os cargos que compõem a linha de substituição da Presidência da República. O argumento utilizado pelo partido político foi o seguinte: uma vez que a Constituição Federal veda o exercício da chefia do Poder Executivo por réu em processo criminal (pois o Presidente processado criminalmente fica suspenso de suas funções, por força do art. 86, ~ l~, CF/88), tal requisito também deveria ser observado quanto aos ocupantes dos cargos constitucionais que foram delineados como integrantes da linha sucessória da Presidência da República. Isso em homenagem aos princípios republicano e da separação dos Poderes. É certo que na linha de substituição do Presidente e do vice-Presidente da República, devem ser chamados para o exercício do cargo, sucessivamente, oPresidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo. Mas, segundo entendeu nossa Corte Suprema, os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais,ficarão impossibilitados de exercer a Presidência da República, embora possam exercer a chefia e dire~ão de suas respectivas Casas. Note, portanto, que o Plenário do STF assentou que os substitutos eventuais do Presidente da República (descritos no artigo 80, CF/88), caso sejam réus em ação penal, ficarão impossibilitados de exercer a Presidência. No entanto, a corrente majoritária seguiu o voto do Ministro Celso de Mello, designado redator para o acórdão do julgamento da Medida Cautelar, no sentido de que ~ condição de réu em ação penal não impede g'ue o substituto eventual continue a desempenhar a chefia de seu órgão de origem.

58.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextua) à Constituição. 3ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2007, p. 226.

7152

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Retomando o estudo, pensemos agora naquela situaçâo em que os dois cargos, de Presidente e de Vice, ficam vagos. A soluçâo a ser dada na circunstância de ambos os cargos estarem vagos (dupla vacância) é a realização de novas eleiçóes. Vice-Presidente assume como substituto

do Presidente ~da República

do Vice-Presidente da República

Presidente da República governa sozinho

1º) Presidente da Câmara dos Deputados

do Presidente e Vice-Presidente da República

Convocação, na ordem:

2º) Presidente do Senado Federal

de Presidente da República

º"~ fj

~.

Vice-Presidente assume como sucessor

de Vice-Presidente da República

Presidente da República governa sozinho ~ w.... _. _ _. .. _.~

de Presidente e Vice-Presidente da República

Novas eleições

3º) Presidente do Supremo Tribunal Federal

Diz a Constituiçãos~ que, ocorrendo a vacância dos dois cargos nos dois primeiros anos do mandato presidencial (imaginemos que o Presidente faleça no início do segundo ano do mandato e o Vice, em razâo disso, ato contínuo renuncie ao cargo; ou que ambos percam o cargo em virtude de condenaçâo por crime comum no primeiro ano do período presidencial), deverá ser organizada nova eleiçâo em até noventa dias depois de aberta a última vaga. Referida eleição será direta: os cidadãos são acionados para exercer seu direito ao sufrágio universal, por meio do voto direto e secreto. Se, por outro lado, a vacância dos dois cargos se efetivar nos últimos dois anos do mandato será feita nova eleição, trinta dias depois da última vaga se abrir. Nesse caso a eleiçâo será indireta, realizada pelo Congresso Nacional (que funcionará como um colégio eleitoral), sendo esta a única hipótese em que a Constituição da República permite a realização de eleição indireta para um cargo eletivo60. Ocorrerá, pois, na circunstância de, por exemplo, o Vice

59.

Art. 81, Caput, CF/88.

60.

Conforme determina o art. 81, § 1º, CF/88.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1753

falecer no primeiro ano do mandato e, no terceiro ano, ou seja, já nos dois últimos anos do mandato, o Presidente renunciar; ou na situação de ambos falecerem em um mesmo acidente aéreo, no terceiro ano do mandato; ou ainda se ambos forem condenados a perda do cargo pela prática de crime de responsabilidade no quarto ano do mandato. Estruturalmente, temos: Vacância dos dois cargos nos dois primeiros anos do

A Eleição será DIRETA

mandato presidencial

Vacância dos dois cargos nos últimos dois anos do —► mandato presidencial J

l

1 A Eleição será INDIRETA

~

/

Em síntese, a sucessão presidencial no caso de novas eleições pode ser assim esquematizada:

ELEIÇÃO DIRETA

Mandato tampão: o Presidente e o Vice que forem eleitos deverão, tão somente, completar o mandato de seus antecessores Visto que a dupla vacância ocorreu nos 2 PRIMEIROS ANOS, far-se-á

~. Enquanto não houver a eleição a assunção precária do cargo será feita pelo Presidente da Câmara, do Senado ou do STF

~ELEIÇÃÓ' DIRETAdíás ~' depois de aberta a última vaga

/' ~~

~ CARGO DE VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA j VAGO ~~

CARGO DE PRESIDENTE DA REPÚBLICA VAGO y`

~

~ r

ano

_ .

~`~~.>%K'ntr~+

ano

`~fs. .~,.

~ _ CARGO DE ~ì, VICE-PRESIDENTE p DA REPÚBLICA á ~~~" VAGO ~~ ELEIÇî INDIRETA

~

.---CARGO DE PRESIDENTE DA REPÚBLICA VAGO

Visto que a dupla vacância ocorreu nos 2 ÚLTIMOS ANOS, far-se-á INDIRETA t s depois de aberta a última vaga, pelo Congresso Nacional Mandato tampão: o Presidente e o Vice que forem eleitos deverão, tão somente, :; completar o mandato de seus antecessores

Enquanto não houver a eleição a `assunção precária do cargo será " feita pelo Presidente da Câmara, do Senado ou do STF

1154

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Ainda sobre a dupla vacância dos cargos que ensejará a realização de novas eleições, serão feitas, a seguir, quatro últimas observações: (1) Qualquer pessoa que preencher os requisitos constitucionalmente exigidos para ocupar o cargo de Presidente da República poderá se candidatar para concorrer às eleiçôes, sejam elas diretas ou indiretas. (2) O Presidente e o Vice que forem escolhidos em qualquer dessas modalidades de novas eleiçôes deverão, tão somente, completar o mandato de seus antecessores~l, pois cumprirâo o que doutrinariamente se habituou a denominar "mandato tampão". Nesse contexto, se as vagas se abrirem no terceiro ano do mandato, os novos eleitos pelo Congresso Nacional irão cumprir somente um ano de mandato, assim mantém-se intacto o princípio da coincidência dos mandatos federais e estaduaisG2. (3) Conforme entendimento firmado pelo STF63, os Estados-membros não precisam observar a regra constante do art. 81, g 1°, CF/88, já que referida disposição, absolutamente excepcional em face do sufrágio universal, deve ser interpretada de forma estrita, não sendo, pois, norma de observância obrigatória Não há que se falar, portanto, em aplicaçâo do princípio da simetria, de forma que as Constituições estaduais é que regulamentarão, livremente, as normas de sucessão do Governador e Vice. Essa liberdade assegura, inclusive, a possibilidade de reprodução pela Constituição do Estado, da opção pela eleição indireta consagrada na Constituição da República, não por ser o dispositivo (art. 81, ~ 1°, CF/88) norma de repetição obrigatória, mas por livre decisão jurídico-política do constituinte estadual, no exercício da autonomia que lhe é outorgada pela própria Constituição da República. Nas palavras do STF64: O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo de escolha, por sua Assembleia Legislativa, do Governador e do Vice-Governador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância desses cargos nos últimos dois anos do período governamental. Essa competência legislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno que lhe outorgou a própria Constituição da República.

Se a Constituição do Estado reproduzir voluntariamente opreceito constitucional e determinar eleições indiretas, realizadas na forma da lei, pode-se concluir que esta lei regulamentadora será estadual, evidentemente. Segundo a Corte: "tivesse o constituinte estadual reproduzido o preceito constitucional federal [do art. 81, ~ 1°], a reserva de lei não poderia deixar de se referir à competência do próprio ente federado".G5 Para os que argumentarem que essa eventual legislação estadual que tratar da eleição indireta afrontará a competência da União para legislar sobre direito eleitoral (art. 22, I, CF), a maioria dos Ministros do STF deixou assente que a matéria não é estritamente eleitoral, e sim político-administrativa, de modo que demandaria típica decisão do próprio ente federado,

61.

Ver o disposto no art. 81, § 2º, CF/88.

62.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 545.

63.

Conforme ADI 4.309-TO, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 562, STF.

64.

ADI 1057-BA (MC), Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 20/04/1994.

65.

ADI 4.309 MC-TO, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 562, STF.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

7155

em homenagem à autonomia estadual, decorrente do seu autogoverno. Seria, pois, constitucional alei estadual que fixasse nas regras atinentes à eleição indireta o estabelecimento de votação aberta~~ (4) Ainda que os Estados possam definir e regulamentar as normas de sucessão do Governador e Vice, em virtude da dupla vacância nos dois últimos anos do período de Governo, não podem suprimir as eleições, pois do contrário estariam transigindo com o princípio republicano, que impõe a realização de eleições como condição ao exercício dos mandatos políticos'. Em síntese, a reunião das ideias apresentadas nos itens anteriores (3 e 4) nos permite concluir que se houver vacância dos cargos de Governador e Vice, os Estados poderão definir autonomamente se realizarão eleiçôes indiretas ou diretas, podendo até mesmo optar por votação aberta na eventual eleição indireta; porém, nâo podem dispor sobre a ocorrência ou não das eleições, elas são imprescindíveis, sob pena de o ideal republicano ser indevidamente solapado. Em desfecho, para encerrar o item, acerca do rol de substitutos (a serem acionados em caso de duplo impedimento ou durante a espera da realização das eleições em hipótese de dupla vacância) nos âmbitos estadual, distrital e municipal, a doutrina informa$ que, por simetria ao modelo federal estabelecido no art. 80, CF, deve-se observar o seguinte regramento: (i) nos Estados, o impedimento simultâneo do Governador e do Vice, ou quando há vacância de ambos os cargos, exigiria o chamamento sucessivo do Presidente da Assembleia Legislativa e do Presidente do Tribunal de Justiça local; (ii) no Distrito Federal, o impedimento simultâneo do Governador e Vice, ou quando há vacância de ambos os cargos, exigiria o chamamento sucessivo do Presidente da Câmara Legislativa e do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios; (iii) nos Municípios, o impedimento simultâneo do Prefeito e do Vice, ou quando há vacância de ambos os cargos, exigiria o chamamento do Presidente da Câmara Municipal. Como este também pode estar impossibilitado, convém que a Lei Orgânica do Município inclua, na sequência, oVice-Presidente da Câmara Municipal (como ocorre em São Paulo~~), nunca sendo viável, porém, que o documento municipal agregue o Presidente do Tribunal de Justiça, por ser ele integrante do Poder Judiciário estadual (não há Poder Judiciário municipal).

66.

Conforme ADI-MC 1.057-BA, Rel. Min. Celso de Mello.

67.

Nesse sentido foi a manifestação do STF na ADI 2709, relatada pelo Min. Gilmar Mendes: "EC 28, que alterou o § 2º do art. 79 da Constituição do Estado de Sergipe, estabelecendo que, no caso de vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador do Estado, no último ano do período governamental, serão sucessivamente chamados o Presidente daAssembleia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justiça, para exercer o cargo de Governador. A norma impugnada suprimiu a eleição indireta para Governador eVice-Governador do Estado, realizada pela Assembleia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos no último biênio do período de governo. Afronta aos parâmetros constitucionais que determinam o preenchimento desses cargos mediante eleição".

68.

LENIA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paula: Saraiva, 2012, p. 657.

69.

Art. 63, Lei Orgânica do Município de São Paulo: "Em caso de impedimento do Prefeito e doVice-Prefeito, ou vacãncia dos respectivos cargos, será chamado ao exercício da Prefeitura o Presidente da Câmara Municipal ou seu substituto legal:'

i i se

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

8. LICENÇA Há no texto constitucional regra determinando que oPresidente e oVice-Presidente da República não poderão sair do país por mais de quinze dias, sem licença (autorização) do Congresso Nacional70. Se o fizerem, se sujeitarão à perda do cargo. Na percepção da doutrina71, a ausência do país por período superior a quinze dias, salvo motivo de força maior, é hipótese equivalente à renúncia. Trata-se, pois, de uma extinção de mandato que, por afigurar-se como questão política, nâo poderá ser declarada por um órgão jurisdicional, mas sim pelo Congresso Nacional. Se a este órgão cabe conceder a autorização, a ele igualmente competirá a análise do desrespeito à regra da licença e, por conseguinte, a eventual aplicação da sanção prevista constitucionalmente, qual seja, a perda do cargo'Z. Conforme orientação do STF73, referida disposição deve ser aplicada também em âmbito estadual — é norma de observância obrigatória para os Estados-membros. Assim, pela incidência do princípio da simetria, o Governador não poderá ausentar-se do Estado (ou do país) pelo lapso temporal superior a quinze dias sem estar autorizado pela respectiva Assembleia Legislativa, sob pena de perder o cargo. Entendemos que também os Prefeitos devem obter a licença da Câmara Municipal caso queiram se afastar do Município por período superior a quinze dias sem o espectro da perda do cargo. Nesse contexto, o STF vem declarando inconstitucionais normas de Constituição estadual que determinem que a licença deve ser dada diante de afastamento do chefe do Poder Executivo "a qualquer tempo", em virtude da quebra de simetria com o modelo federal (que só exige a licença para afastamentos por período superiora 15 dias). Como precedentes mais recentes, consulte: (i) a ADI 825, julgada em outubro de 2018 e noticiada no Informativo 921; (ii) aADI 5373, julgada em maio de 2019 e noticiada no Informativo 939. Aliás, vejamos o que disse o STF nessa última ação: A exigência de prévia autorização da assembleia legislativa para ogovernador e ovice-governador do estado ausentarem-se, em qualquer tempo, do território nacional mostra-se incompatível com os postulados da simetria e da separação dos Poderes. ADI 5373 MC/ RR, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 9.5.2019.

9. ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA Por consequência da adoçâo do sistema de Governo presidencialista, no qual a chefia é una, o Presidente da República exerce, simultaneamente, as funções de chefe de Estado, chefe de Governo e da Administração Federal. O art. 84, CF/88 elenca, sem respeitar qualquer critério ordenados visível, as atribuições privativas do Presidente relacionadas a todas essas atividades. A doutrina erigiu74, na tentativa de organizar as tarefas, uma classificaçáo que as coordena a partir da composição de três grupos, que são os seguintes: 70.

Nos termos do art. 83, CF/88.

71.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 547.

72.

SILVA,1osé Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 547.

73.

Conforme decidiu a Corte na ADI 3.647-MA, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 480, STF.

74.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucionalpositivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 549-550.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

. 1157

(i) chefia de Estado: no exercício dessa função devem ser reunidas, segundo José Afonso da Silva, as "matérias relacionadas no art. 84, VII, VIII, XVIII, 2a parte (convocar e presidir o Conselho de Defesa Nacional), XIV (apenas no que se refere à nomeação de Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, por ser função de magistratura suprema), XV (nomeação de um terço dos membros do TCU —órgão não executivo —nomeação sujeita ao controle do Senado, por isso ato nem da chefia do Governo, nem da chefia da Administração), XVI, 1a parte (nomeaçâo de magistrados: TRF, TRT, TRE, órgão de outro Poder), XIX, XX, XXI, e XXII"75; (ii) chefia do Governo: no exercício dessa outra atribuição devem ser agrupadas, segundo José Afonso da Silva, as "matérias indicadas no art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII (`conceder anistia e comutar pena.' é atribuição de magistratura suprema da Nação, sempre encarnada no Chefe de Estado, mas a Constituição autorizou sua delegação, o que a desqualifica para mera função de Governo), XIII, XIV (menos quanto a nomear membros do conselho da República, não ato de mera chefia da Administração porque alguns são eleitos pelo Senado e pela Câmara de Deputados), XVIII, primeira parte (convocar e presidir o Conselho da República), XXIII, XXIV e XXVII"76; (iii) chefia da administração federa(: no cumprimento dessa outra tarefa devem ser agrupadas, segundo José Afonso da Silva, as "matérias previstas no art. 84, II, VI, XVI, segunda parte (nomeação do Advogado-Geral da União, órgão do Poder Executivo), XXIV (também é em certo sentido ato de administraçâo) e XXV" .77 Relativamente a estas competências privativas presidenciais, pode-se destacar alguns pontos de acentuada importância: (1) Como o próprio inciso XXVII do art. 84, CF/88 determina que o Presidente exercerá outras atividades delineadas na Constituição, pode-se concluir que as competências ordenadas no abrangente rol do artigo não sâo exaustivas, mas sim meramente exemplificativas. Como exemplo de atribuição não mencionada na listagem feita pelo dispositivo em análise, mencione-se a de editar leis delegadas, constante do art. 68, CF/88. (2) Muito embora a Constituição se valha do termo "privativamente" no capuz do art. 84 para qualificar as atribuições presidenciais, e normalmente a doutrina relacione o vocábulo "privativamente" às tarefas que são passíveis de delegação, nem todas as competências ali elencadas poderâo ser delegadas. De acordo com o que preceitua o parágrafo único do art. 84, CF/88, somente são delegáveis as atividades previstas nos incisos VI, XII e XXV l a parte, a saber: VI —dispor, mediante décreto, sobre a organizaçâo e funcionamento da administraçâo federal, quando nâo implicar aumento de despesa nem criaçâo ou extinção de órgâos públicos; e efetuar a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

75.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucionalpositivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 549-550.

76.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 550.

77.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 550.

7758 i

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NatflaliaMasson

XII —conceder indulto~a e comutar penas', com audiência, se necessário, dos órgâos instituídos em lei; XXV, la parte —prover os cargos públicos federais, na forma da lei.

Referidas atribuições poderão ser delegadas (se o Presidente desejar, pois trata-sede mera faculdade) aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República (PGR) e ao Advogado-Geral da União (AGU), que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Destarte, pode-se concluir que as outras atribuições, listadas nos demais incisos, são indelegáveis. (3) O parágrafo único do art. 84 traz, pois, o princípio da delegaçâo de competência presidencial, quase nunca verificado na prática. Por meio dele "ocorre uma descentralização de poder, onde o chefe do Executivo autoriza o exercício de atribuições privativas a ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União, mas sem abrir mão de sua respectiva titularidade"80. (4) No que diz respeito ao inciso XXV, em que a delegação atinge tão somente a Ia parte do dispositivo (o "prover"), importante destacar duas informações: (/~.1) segundo o STF a competência para desprover os cargos públicos federais, na forma da lei, também está incluída no dispositivo$'; (42) existe a possibilidade de a extinção de um cargo público federal ser delegada pelo Presidente da República para os Ministros de Estado, PGR e AGU: quando referido cargo estiver vago —nesse caso a fundamentação teórica da delegaçâo é encontrada também no artigo 84 da CF/88, mas em seu inciso IV, alínea "b". O esquema posto abaixo facilitará a compreensão: ~ ~' CARGO PREENCHIDO

—7

Atribuição indelegável do Presidente da República, que será exercida por meio de lei

Ministros de Estado P

l

EXTINÇÃO DE CARGO PÚBLICO FEDERAL

/

1 CARGO VAGO

78.

\

Procurador-Geral da República

1 / \

Advogado-Geral da União

~

Atribuição;ilelegáveTi do Presidente da Rë¡iüliliéa, que será exercida por meio da edição de um decreto

Indulto significa o perdão da pena, com a consequente extinção da punibilidade (art.107, Código Penal). É regulado por Decreto do Presidente da República, baseado no art. 84, XII, CF/88, em documento elaborado com o aval do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, editado anualmente. O Decreto Presidencial deverá estabelecer as condições para a concessão do indulto, apontando os presos que podem e os que não podem ser contemplados.

79.

O termo `comutação' significa mudança, permutação ou substituição. Destarte, a comutação de pena refere-se à substituição de uma pena ou sentença mais grave por uma mais branda/leve.

80.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 914.

81.

Conforme decidiu a Corte no RMS 24.128, STF, in verbis: "2. Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84, XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los a qual, portanto é susceptível de delegação a Ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da Portaria do Ministro de Estado que - à luz do Decreto nº 3.035/1999, cuja constitucionalidade se declara - demitiu o recorrente. (Grifo nosso).

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

tt59

(S) Quando o Presidente da República convoca e preside o Conselho da Répública, ele faz enquanto chefe de Governo; em contraposiçâo, quando convoca e exerce a presidência o do Conselho de Defesa Nacional, estará atuando como chefe de Estado (G) Ao nomear os Governadores de Territórios, oProcurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e oAdvogado-Geral da União, o Presidente da República estará desempenhando atividade de chefe de Governo; por outro lado, quando nomear os Ministros integrantes do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e os magistrados componentes dos TRFs, TRTs e dos TREs, executará função própria à chefia de Estado. O esquema a seguir facilitará a visualizaçâo da dicotomia traduzida neste item e também no anterior: GOVERNO PRESIDENCIALISTA (CHEFIA IJNA) PRESIDENTE DA REPÚBLICA

~ CHEFE DE ESTADO • Convocar e presidir o Conselho de Defesa Nacional; • nomear Ministros do STF e dos Tribunais Superiores, por ser função de magistratura suprema; • nomear um terço dos membros do TCU; • nomear magistrados: TRF, TRT, TRE, órgãos de outro Poder; • declarar guerra, no caso de agressão estrangeira; • celebrar a paz; • conferir condecorações e distinções honoríficas; • permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente.

CHEFE DE GOVERNO • Nomear e exonerar os Ministros de Estado; • Iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na Constituição; • sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; • vetar projetos de lei, total ou parcialmente; • decretar o estado de defesa e o estado de sítio; • decretar e executar a intervençãofederal; • remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa; • conceder indulto e comutar penas.

• Exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; • dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; • nomear oAdvogado-Geral da União; • prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, as contas referentes ao exercício anterior; • prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei.

(7) Em homenagem ao princípio da simetria, as atribuições mencionadas no art. 84, CF/88 sâo extensíveis aos demais chefes do Executivo (Governadores e Prefeitos), no que couber.

~ 16o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

10. CONSELHO DA REPÚBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL: ®RGÃOS CONSULTNOS 10.1. Introdução Os Conselhos da República e da Defesa Nacional sâo órgãos superiores de consulta do Presidente da República para assuntos de acentuada relevância nacional; têm por tarefa adeliberaçãosobre certos temas enumerados no texto constitucional, emitindo pareceres meramente opinativos, que não vinculam o Presidente da República. Originalmente pensados para desempenhar relevante atividade consultiva no sistema parlamentar, como a Constituinte de 1987, na finalização de seus trabalhos, optou pelo sistema de Governo presidencialista, os órgãos perderam significativamente sua importância, sobretudo porque seus pronunciamentos não obrigam o Presidente da República82. 10.2. Conselho da República De acordo com a dicção constitucional83, oConselho da República será acionado para pronunciar-se sobre questões internas, como a intervenção federal, o estado de defesa e o estado de sítio, e também sobre os demais temas relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. Convocado pelo Presidente da República., e por ele presidido, sua composição é a seguinte: —

Vice-Presidente da República,

—

Presidente da Câmara dos Deputados,

—

Presidente do Senado Federal,

—

líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados,

—

líderes da maioria e da minoria no Senado Federal,

—

Ministro da Justiça,

—

seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República., dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

De se destacar quatro informações sobre o conselho: (i) a Lei n° 8.041/1990 regula sua organização e o funcionamento; (ii) a Constituição84 autoriza o Presidente da República a convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando da pauta constar alguma questão relacionada com o respectivo Ministério. O Ministro convocado não terá, todavia, direito a voto85; 82.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 -Direito Constitucional-Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 404.

83.

Art. 90, I, II, § 1º e 2º, CF/88.

84.

Nos termos do art. 90, § 1º, CF/88.

85.

Conforme preceitua o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 8.041/1990.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

7767

(iii) a atuação no Conselho é tida por serviço público relevante, todavia nâo é remunerada86; (iv) os integrantes do Conselho da República não são, via de regra, escolhidos pelo Presidente. Isso porque oVice-Presidente foi eleito com o Presidente (estava com ele registrado), os Presidentes da Câmara e do Senado foram escolhidos pelos pares, dos seis cidadãos brasileiros natos somente dois são nomeados pelo Presidente —enquanto outros dois são eleitos pelo Senado Federal e dois pela Câmara dos Deputados — e os líderes da maioria e da minoria do Senado e da Câmara são escolhidos na forma regimental. O Presidente nomeia, no entanto, o Ministro da Justiça. 10.3. Conselho de Defesa Nacional O Conselho de Defesa Nacional87 é órgão de consulta do Presidente da República para assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático. Convocado e presidido pelo Presidente da República, dele participam, como membros natos: —

oVice-Presidente da República,

—

o Presidente da Câmara dos Deputados,

—

o Presidente do Senado Federal,

—

o Ministro da Justiça,

—

o Ministro de Estado da Defesa,

—

o Ministro das Relações Exteriores,

—

o Ministro do Planejamento,

—

os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

A Constituiçâo determina que a organização e o funcionamento do Conselho estâo previstos em lei (é a Lei n° 8.183/1991) e relaciona como sua competência as seguintes: —

opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz;

—

opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal; propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

—

estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir aindependência nacional e a defesa do Estado democrático.

Assim como ocorre no Conselho da República, também a participação no Conselho de Defesa, efetiva ou ocasional, é atividade relevante, mas nâo enseja qualquer remuneração$$.

86.

De acordo com o que noticia o art. 3º, § 4º, Lei nº 8.041/1990.

87.

Em conformidade com o art. 91, CF/88. É o que prevê o art. 7º, da Lei nº 8.183/1991.

88.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Naehalia Masson

t ]62

Por último, os Conselhos podem ter suas composições comparadas estruturalmente: COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA REPÚBLICA E DO CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

CONSELHO DA DEFESA

CONSELHO DA REPÚBLICA

Vice-Presidente da República

Vice-Presidente da República

Presidente da Câmara dos Deputados

Presidente da Câmara dos Deputados

Presidente do Senado Federal

Presidente do Senado Federal

Ministro da Justiça

Ministro da Justiça

_

Líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados

-

Líderes da maioria e da minoria do Senado Federal

-

Seis cidadãos brasileiros natos

Ministro de Estado da Defesa

-

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica

-

Ministro das Relações Exteriores

-

Ministro do Planejamento

-

11. IMUNIDADES 11.1. Imunidades do Presidente da República O texto constitucional não concede ao Presidente da República a inviolabilidade quanto às palavras e opiniões (imunidade material), por ser esta uma prerrogativa própria dos membros do Poder Legislativo89. Por outro lado, o contempla com um conjunto de prerrogativas formais, referentes: (i) à prisão, (ii) ao processo e (iii) à inibição da responsabilidade penal, durante a vigência do mandato, por atos estranhos à função presidencial. Vejamos cada uma delas. (i) A prerrogativa em relação à prisão impede que o Presidente da República seja submetido a qualquer modalidade de prisão processual (flagrante, preventiva e temporária), o que significa. que ele, nas infrações penais comuns, não poderá ser preso enquanto não sobrevier sentença condenatória, prolatada pelo STF90. Para facilitar a compreensão, observe o esquema seguinte:

89.

Nos termos do art. 53, Caput, CF/88.

90.

Art. 86, § 3º, CF/88.

tt63

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

EM FLAGRANTE ~

r PRISÃO

~

~>REVENTIVA

i

TERÍI PORÃ.RIA ~" Pela prática de um'~, -CRIME DE RESPONSABILIDAD>`

..

(ii) No que toca à imunidade formal em relação ao processo, para que o Presidente da República seja processado, tanto pela prática de crime comum, quanto pela prática de crime de responsabilidade, deve haver prévia autorização da Câmara dos Deputados (por 2/3 de seus membros; isto é, pelo menos 342 dos 513 Deputados Federais)'. Esmiuçaremos melhor essa imunidade no item 12.2 deste capítulo, atinente à responsabilização do Presidente da República. Já é importante, todavia, frisar a impossibilidade de tal imunidade ser estendida aos eventuais codenunciados que não sejam as autoridades enunciadas no art. 51, I, CF/88. Destarte, se o Presidente da República é denunciado com Ministros de Estado e outros indivíduos que não possuem tal prerrogativa e a Câmara dos Deputados não concede a autorização para o processamento criminal do Presidente e dos Ministros, o impedimento para dar andamento à denúncia ampara somente estas autoridades (ou seja, a suspensão não alcança os demais codenunciados). Podemos exemplificar tal mandamento a partir de ocorrência fática que agitou o cenário nacional no segundo semestre de 2017: em 25 de outubro o plenário da Câmara dos Deputados não admitiu a acusação contra o então Presidente da República Michel Temer e seus Ministros Eliseu Padilha (Casa Civil) e Moreira Franco (Secom). Diante da negativa de autorização por parte da Câmara para o prosseguimento da denúncia formulada em desfavor do Presidente da República e dos citados Ministros de Estado, o feito permaneceu suspenso para eles enquanto durar o mandato presidencial e as investiduras nos respectivos cargos. Mas além de Temer e dos dois Ministros, eram também acusados de participar da organização criminosa os integrantes do chamado "PMDB da Câmará': Eduardo Cunha, Henrique Alves, Geddel Vieira Lima e Rodrigo Rocha Loures. Sobre a incomunicabilidade da suspensão para eles, o Min. Fachin, relator dos Inquéritos (INQs) 4327 e 4483, se pronunciou pelo desmembramento dos autos para que eles sejam processados em primeira instância. São elucidativas suas palavras: A necessidade de prévia autorização da Câmara dos Deputados para processaz o Presidente da República e Ministros de Estado não se comunica aos corréus, como, aliás, já decidi ao examinar questâo idêntica no âmbito do INQ 4.517, em 10.8.2017. Sendo assim, no tocante ao delito de organizaçâo criminosa, com base no azt. 80 do Código de Processo

91.

Art. 86, Caput, CF/88.

MAN UAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1764

Penal, a providência adequada é o desmembramento do feito em relaçâo a Eduardo Cosentino da Cunha, Henrique Eduardo Lyra Alves, Geddel Quadros Vieira Lima, Rodrigo Santos da Rocha Loures

Contrariados com a não extensão dos efeitos da imunidade temporária reconhecida em favor do Presidente da República e dos Ministros de Estado denunciados, os corréus alegaram a indissolubilidade das condutas narradas na denúncia apresentada pela Procuradoria-Geral da República e recorreram ao STF. Nos agravos regimentais interpostos pelas defesas, o Plenário da Corte Suprema decidiu, na sessão extraordinária de encerramento do ano judiciário de 2017 (em 19.12.2017), remeter à Justiça Federal do Distrito Federal as investigações dos Inquéritos 4327 e 4483 referentes aos corréus sem foro especial por prerrogativa de função. Nas palavras do Min. Fachin, Assentado o caráter restritivo das imunidades formais previstas no art. 86, caput e art. 51, I, da Constituiçâo Federal, a negativa de autorizaçâo por parte da Câmara dos Deputados impede o processamento da denúncia, exclusivamente, em relaçâo ao Presidente da República eaos Ministros de Estado denunciados, sendo inviável a extensâo dos efeitos de tal decisâo, de natureza eminentemente política, frise-se, aos agravantes que não se encontram investidos nos referidos cargos. Por tal específico fundamento, nâo verifico qualquer óbice ao desmembramento dos autos em relação aos agravantes e aos demais nâo detentores de foro por prerrogativa de função neste Supremo Tribunal Federal.

Em síntese: a imunidade formal prevista no cctput do art. 86 e no art. 51, I, da Constituiçâo Federal (referente à autorização para o processamento) tem por finalidade tutelar o regular exercício dos cargos de Presidente da República e de Ministro de Estado, razão pela qual não é extensível a codenunciados que não se encontram investidos em tais funções. (iii) O Presidente é detentor, ainda, de uma relativa e temporária irresponsabilidade penal (e não cível ou administrativa) pela prática de atos estranhos ao exercício das funções presidenciais enquanto durar o mandato92. Isso significa que ele só poderá ser responsabilizado, durante a vigência do mandato presidencial, pela prática de crimes que estão relacionados ao exercícïo de suas funções. Não havendo conexão entre o crime praticado e a atividade presidencial, ou se o crime foi praticado antes.do início do mandato, a responsabilização somente ocorrerá após o encerramento deste (perante a Justiça Comum, já que com o término do mandato esgota-se, igualmente, o foro por prerrogativa de função). De se notar que esta prerrogativa nâo é uma imunidade penal, mas sim uma imunidade temporária à persecução penal, afinal o Presidente não ficará irresponsável pelos atos não funcionais praticados no curso do mandato, somente não poderá, por tais crimes, ser responsabilizado enquanto não cessar à investidura na Presidência (a responsabilização será possível após o término do mandato).

92.

Art. 86, § 4º, CF/88.

7765

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

Esquematicamente: CRIME PRATICADO NA FUNÇÃO OU EM RAZÃO DELA

i

A RESPONSABILIZAÇÃO É POSSÍVEL DURANTE A VIGÊNCIA DO MANDATO

CRIME ESTRANHO À FUNÇÃO

e

~ J

~

A RESPONSABILIZAÇÃO SÓ SERÁ POSSÍVEL APÓS O TÉRMINO DO MANDATO l

Ainda sobre esta imunidade penal temporária (também intitulada "cláusula de irresponsabilidade penal relativá'), duas questões chamam atenção: (i) Segundo o STF, não há impedimento para que, "por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal"93. Nota-se que essa possibilidade de o Presidente ser investigado por atos estranhos ao exercício da função, mas não processado, foi admitida pela jurisprudência da nossa Corte Suprema (em decisão na década de 90). Nesse sentido, determinou o STF, a imunidade a que se refere o ~ 4° do art. 86, CF/88 não inclui os atos pré-processuais para apuração de infraçôes penais comuns, ainda que não tenham relação com o mandato presidencial e na vigência dele. Para confirmar essa possibilidade no cenário atual (tendo em vista que aProcuradoria-Geral da República tem dado sinais de discordar), o Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou em maio de 2017 no STF a ADI 5701, de relatoria do Min. Fux. Desde outubro de 2018 o autos estão conclusos com o relator. Sugerimos ao leitor que acompanhe o caso que, parece-nos, será decidido para ratificar a posição anterior da Corte. Aguardemos.

(ii) Desde a Sessão Plenária de 13.12.1963, na qual aprovou-se a Súmula 245 do STF — enfatizando-se que "a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativá' —, está firmado no STF o entendimento de que o regime de imunidades presidencial previsto na Constituição Federal, por se tratar de exceção à norma de responsabilização por atos que afrontem regras dispostas no ordenamento jurídico positivo, não admite interpretação extensiva, sendo, portanto, ilegítima a incidência do art. 86, ~ 4° a outras autoridades. Sobre essa impossibilidade da ampliação da imunidade a outros, vale conferir o seguinte precedente da nossa Corte Suprema: Presidente da República: responsabilidade penal por crimes comuns estranhos ao exercício de suas funçôes: histórico da questâo no constitucionalismo republicano; soluçâo vigente: imunidade processual temporária (CF 88, art. 86, parágrafo 4~), incomunicável ao coautor: consequente incompetência do STF para a ação penal eventualmente

93.

Inq. 672-DF, relatado pelo Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 16/09/1992

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

7166',.

proposta, após extinto o mandato, por fato anterior à investidura nele do Ex-Presidente da República; Problema da prescrição. (...) 3. A imunidade temporária à persecução penal contra o Presidente da República, nos termos do art. 86, parágrafo 4° da constituiçâo, não se comunica ao coautor do fato (...) (G.N.) (Inq 567 QO, Rel.: Min. Sepúlveda pertence, Tribunal Pleno, DJ 9.10.1992 —grifo nosso)

Por último, em reforço ao entendimento acima exposto, temos uma manifestação do STF mais recente sobre este tema (proferida em março de 2016, no (Inq. 3983/DF, relatado pelo Min. Teori Zavascki), na qual reforçou-se a ideia de que o art. 86, g 4°, CF/88 não é aplicável a nenhuma outra autoridade, sendo garantia constitucionalmente destinada, de forma restrita e excepcional, ao Presidente da República. Na ocasião, o então Presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, pleiteou a extensão da prerrogativa ao argumento de que o cargo por ele ocupado compunha a linha de substituição presidencial, logo, deveria ser abraçado pela imunidade presidencial. A Corte não permitiu, conforme se lê do trecho extraído do Informativo 816, STF: Afastou também a pretensâo do denunciado de ver suspenso o processo, por aplicação analógica do art. 86, § 4°, da CF, já que essa previsão constitucional se destinaria expressamente ao chefe do Poder Executivo da União. Desse modo, não estaria autorizado, por sua natureza restritiva, qualquer interpretação que ampliasse a incidência a outras autoridades, notadamente do Poder Legislativo.

11.2. Imunidades dos Governadores e dos Prefeitos (A) Governadores A Constituição da República não estendeu expressamente nenhuma prerrogativa presidencial aos Governadores, o que estimulou as Constituições Estaduais, em sua maioria, a explicitar em seus textos, a favor do chefe do Executivo, exatamente as mesmas três imunidades formais previstas para o Presidente da República. A justificativa foi o princípio da simetria. O desacerto das previsôes estaduais está na circunstancia de as imunidades relativas à prisão e à cláusula de irresponsabilidade penal relativa terem sido concedidas ao Presidente da República na qualidade de chefe de Estado, o que as torna inaplicáveis às demais esferas da federação. Nesse contexto, as imunidades presidenciais supramencionadas não são partilhadas com os Governadores94, de forma que os dispositivos das Constituições Estaduais que as trouxerem são considerados inconstitucionais. Este é, precisamente, o entendimento do STF: Os Estados-membros nâo podem reproduzir em suas próprias Constituiçôes o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, § 3° e 4°, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental —por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Fstado —são apenas extensíveis ao presidente da República (grifo nosso)95.

94.

Conforme decidiu o STF na ADI 1.021-SP, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão.

95.

Conforme decidiu o STF na ADI 978-PB, Rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

i tee

Por outro lado, quanto à imunidade relativa à necessária e prévia autorização do Poder Legislativo para averiguação da conveniência do processamento do chefe do Executivo, entendia o STF~~ que ela havia sido outorgada ao Presidente enquanto chefe de Governo, o que a tornava aplicável nas esferas estadual e distrital. Desta forma, eram considerados constitucionais os dispositivos das Constituições estaduais que estabeleciam que os Governadores somente poderiam ser processados se antes fosse dada a aquiescência da Casa Legislativa, isto é, da respectiva Assembleia Legislativa estadual, por Z/3 de seus membros. Conforme noticiado no Informativo 774, de fevereiro de 2015', o STF, por maioria98, tinha o seguinte entendimento: reconheceu a constitucionalidade das normas das Constituições estaduais que exigiriam aaprovação de dois terços dos membros da Assembleia Legislativa como requisito indispensável — a denominada licença prévia — para se admitir a acusação nas ações por crimes comuns e de responsabilidade, eventualmente dirigidas contra o governador do Estado. Consignou que o condicionamento da abertura de processo acusatório ao beneplácito da Assembleia Legislativa, antes de constituir uma regalia antirrepublicana deferida em favor da pessoa do governador, serviria à preservação da normalidade institucional das funçôes do Executivo e à salvaguarda da autonomia política do Estado-membro, que haveria de sancionar, pelo voto de seus representantes, medida de drásticas consequências para a vida pública local (grifo nosso).

Registramos aqui que sempre discordamos veementemente do reconhecimento desta imunidade para os Governadores (a crítica. consta de edições anteriores dessa obra). Os números apresentados a seguir explicam o porquê de tamanho dissabor no que tange à extensão dessa imunidade aos Governadores: desde o ano de 2003, o STJ solicitou 52 vezes autorização de assembleias legislativas estaduais para julgar Governador. Destes pedidos, 36 não foram sequer respondidos, 15 foram negados e 1 somente um foi autorizado. Como disse o Ministro Luiz Roberto Barroso: "A autorização prévia serve a propósitos antirrepublicanos". Por óbvio, algo precisava ser feito. Eis que em maio de 2017 o tema voltou à análise do STF, que alterou (por maioria de 9X2) sua concepção acerca do tópico. Nesta ocasião, o Plenário da Corte concluiu o julgamento da ADI 5540 (logo na sequência julgou outras três ações diretas sobre o mesmo tema —ADIS 4798, 4764 e 4797) e firmou o entendimento de que as unidades federativas não têm competência para editar normas que exijam autorização da Assembleia Legislativa para que o Super;nr Tribunal de Justiça instaure ação penal contra Governador e nem para legislar sobre

96.

HC 80.511 (2ª Turma) e ADIS 4791, 4792 e 4800, noticiadas no Info 774.

97.

Julgamento conjunto das ADIS 4791, 4792 e 4800.

98.

Marco Aurélio ficou vencido: "Não há como se estender —amenos que tenha que reestudar aConstituição — o que previsto quanto ao Presidente da República, em norma que para mim encerra exceção, resultante do Poder Constituinte originário, a outros governantes, aos Governadores de Estado"). Os Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, apesar de terem votado pela constitucionalidade da previsão, se manifestaram no sentido da inconveniência política e até moral da regra. Nas palavras de Barroso: "Eu acho que a submissão da instauração de ação penal contra o Governador do Estado, por crime a um juízo político da Assembleia Legislativa, é uma providência de péssimo alvitre. Não tenho nenhuma dúvida que considero inconveniente, porque é uma blindagem política do Governador em caso de cometimento de crime. Portanto, eu tenho um juízo político severo e negativo em relação a esta decisão e às Constituições Estaduais que preveem tal providência" (grifo nosso).

1~ 68

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

crimes de responsabilidade. Também foi confirmado que, no caso de abertura de ação penal, o afastamento do cargo não acontece automaticamente. Ao final, os Ministros aprovaram, por unanimidade, a seguinte tese "é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra Governadora por crime comum, à prévia autorizacão da Casa Legislativa, cabendo ao Superior Tribunal de stiça dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de médidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo"~~. Também recordaram que as Constituições estaduais não podem legislar sobre crimes de responsabilidade, afinal, a Súmula Vinculante 46 já fixou a regra de que a competência, neste caso, pertence à União. Em conclusão: (i) Governadores podem ser criminalmente processados (por crime comum ou de responsabilidade) independentemente de qualquer pronunciamento anterior da Assembleia Legislativa); (ii) Governadores não possuem nenhuma das três imunidades formais concedidas pela Constituição Federal ao Presidente da República. Por fim, para encerrarmos o estudo sobre as imunidades dos Governadores, vale destacar que o STF firmou entendimento (no HC 102.732100) de que a imunidade referente à autorização impedia (até maio/2017) a instauração de ação penal contra o Chefe do Poder Executivo estadual se não houvesse autorização prévia da Assembleia Legislativa, todavia, nunca impediu a instauração de inquérito, tampouco a determinação da sua prisão cautelar. Segundo nossa Corte, a regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradiava a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito101 Em seü voto no HC 102.732, Celso de Mello afirmou, sintetizando o tema: Cumpre destacar, neste ponto, que a garantia da imunidade em sentido formal nâo impede a instauração de inquérito contra Governador de Estado ou do Distrito Federal, que está sujeito, em consequência — e independentemente de qualquer autorizaçâo do Legislativo —, aos atos de investigação criminal promovidos pela Polícia Judiciária, desde que essas medidas pré-processuais de persecuçâo penal, no entanto, sejam adotadas no âmbito de procedimentó investigatório em curso perante órgâo judiciário competente (CF, ara. 105, I "á').

(B)Prefeitos Quanto aos Prefeitos Municipais, o entendimento dominante é o de que eles não podem fruir de nenhuma das imunidades supramencionadasloa

99.

De acordo com os Ministros, o texto dessa tese será usado como base para a propositura de uma Súmula Vinculante sobre a matéria. Recomendamos que o leitor acompanhe se ela será, ou não, editada.

100.-- Relatado pelo Min. Marco Aurélio, em decisão prolatada em março de 2010. 101. Trecho da ementa do HC 102.732, STF. 102. Trecho do Informativo 774, nas palavras do Min. Marco Aurélio: "No que se refere aos crimes comuns, reputava que os artigos 51, I, e 86, da CF, deveriam ser interpretados restritivamente, especialmente porque o texto seria expresso ao tratar do Presidente da República, de modo que não se poderia estender a governador e muito menos a prefeito". Na data de publicação desse informativo, a posição do Ministro era vencida (pois ainda se entendia que os Governadores possuíam a imunidade referente à autorização; a partir de Maio de 2017 a posição dele tornou-se vencedora).

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1769

Em desfecho, as prerrogativas do Poder Executivo podem ser assim organizadas:

IMUNIDADE MA'tERL1t~L

IMUNIDADES DOS CHEFES DO PODER EXECUTIVO

Em relação ao processo

• Autorização da CÃMARA DOS DEPUTADOS por 2/3 de seus membros, para que o Presidente seja processado por crime comum ou de responsabilidade Foi concedida ao Presidente da República na qualidade de chefe de Governo • Não se estende aos PREFEITOS e GOVERNADORES

{

0 presidente não será submetido a nenhuma modalidade de prisão processual (flagrante, preventiva e provisória); só poderá ser PRESO quando sobrevier SENTENÇA CONDENATÓRIA, prolatada pelo STF

,, IMUNIDADE FORMAL

Foi concedida ao Presidente da República na qualidade de chefe de Estado, o que a torna INAPLICÁVEL para Governadores e Prefeitos

`,, Cláusula de ,irresponsabilidade penal relativa

• 0 Presidente da República só poderá ser responsabilizado, durante a vigência do mandato presidencial, pela prática de atos que estejam ligados ao exercício de suas funções • Foi concedida ao Presidente da República na qualidade de chefe de Estado, o que a torna INAPLICÁVEL para Governadores e Prefeitos

12. RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA 12.1. Introdução Diversamente do princípio da absoluta irresponsabilidade, intrínseco ao caráter vitalício dos cargos reais, uma das características centrais da forma republicana de Governo é a possibilidade de responsabilização dos governantes. Em que pese o Presidente nâo poder ser destituído da chefiado Governo pelo Congresso Nacional porque deixou de ser detentor da sua confiança, cenário que só se viabiliza no sistema

t 17o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

parlamentarista, no presidencialismo ele pode ser responsabilizado tanto pela prática de crimes comuns (infrações penais comuns), quanto por crimes de responsabilidade (infraçôes político-administrativas). Nesse sentido é o posicionamento do STF, que já deixou assente que a responsabilização dos governantes é "uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma da ideia republicana", assim como reflete "uma conquista básica do regime democrático" . 103 A locuçâo "crimes comuns" se refere a qualquer tipo de infração penal: das contravenções penais aos crimes dolosos contra a vida, incluindo os crimes eleitorais. O órgâo competente para o julgamento, em decorrência da prerrogativa de foro especial que o Presidente detém, em razão do relevante cargo que ocupa, é o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, "b", CF/88104. O procedimento é aquele previsto no Regimento Interno da Corte (art. 230 a 246) e na Lei n° 8.038/1990 (que prevê normas procedimentais para os processos que tramitam perante a Corte). Os "crimes de responsabilidade" são as infrações político-administrativas nas quais o Presidente pode incorrer no desempenho de suas atribuições e que acarretam o impedimento para exercer a função pública (impeachment). São apresentadas no art. 85 da CF/88, num rol meramente exemplificativo, emelhor especificadas na lei federal 1.079/1950, eis que o STF entende pertencer à União a competênciapara definir referidos crimes e estipular as respectivas normas de processo e julgamento (súmula vinculante 46105) O juiz natural para estas infrações, nos termos do art. 52, I e parágrafo único, CF/88, é o Senado Federal. Antes de realizarmos um estudo específico acerca da normativa referente ao processamento e julgamento de cada uma das modalidades de infração, é importante apresentar uma regra procedimental comum para ambas as hipóteses: a necessidade de autorização concedida pela Câmara dos Deputados para o processamento do Presidente (art. 51, I, CF/88). Esquematicamente, temos:

103. Vide ADI 978-P8, STF. Rel. Min. Ilmar Galvão. 104. Vale lembrar que as autoridades possuidoras de foro especial inscrito na Constituição Federal não irão a júri, sendo julgadas pelo tribunal constitucionalmente estatuído. Assim, se o Presidente da República cometer um crime doloso contra a vida, ele será julgado no STF e não no júri. É este o teor da súmula vinculante 45 do STF, que preceitua que a competência constitucional do tribunal dojúri só prevalece diante do foro por prerrogativa de função se este tiver sido estabelecido de forma exclusiva pela constituição estadual. 105. Súmula vinculante 46, STF: "A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União". Vale recordar que este entendimento já estava firmado pelo STF no enunciado 722 da sua súmula. A conversão em súmula vinculante se deu em abril de 2015.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

7777

STF

CRIME COMUM PRESIDENTE DA REPÚBLICA ~

(art. 102, I, b, CF/88) 1

~

CRIME DE RESPONSABILIDADE

Senado Federal ~

J

`

(art. 52, I, parágrafo único, CF/88)

/

\ Para que o Presidente da República seja processado, tanto pela prática de crime comum, quanto pela prática de crime de responsabilidade, deve haver prévia autorização da Câmara dos Deputados (por 2/3 de seus membros; no ~ mínimo, 342 dos 513 Deputados Federais). J

12.2. Juízo de admissibilidade realizado pela Câmara dos Deputados O Presidente da República somente poderá ser processado por crime comum ou de responsabilidade, se antes houver anuência da Câmara dos Deputados (CD), dada por 2/3 de seus membros. A aquiescência que a CD dá ao processamento, por meio da autorização (um autêntico juízo de admissibilidade), se desenrola da seguinte maneira106: (1) Em se tratando de crime comum, somente oProcurador-Geral da República pode apresentar no STF a denúncia contra o Presidente da República. Já no crime de responsabilidade, um cidadão (qualquer nacional no exercício de seus direitos políticos) pode apresentar a acusaçâo (denúncia107) contra o Presidente da República na CD'os Sobre este ponto, aliás, três informações adicionais sâo muito pertinentes: (i) O Presidente da Câmara dos Deputados tem competência para verificar as formalidades extrínsecas e a legitimidade dos denunciantes e denunciados, bem como para rejeitar imediatamente a acusação manifestamente inepta ou despida de justa causaio~

106. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 734-736. 107. Conforme prevê o art. 14 da Lei nº 1.079/1950: "Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República (...) por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados". 108. Conforme decidiu monocraticamente oMin. Joaquim Barbosa, no MS 26.074-DF, no crime de responsabilidade o cidadão só pode formular a acusação contra o Presidente da República perante a Câmara dos Deputados, não dispondo de qualquer recurso hábil a impugnar a decisão da Casa Legislativa que rejeita a 'denúncia' por ele apresentada. 109. MS 20.941-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho, Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 09/02/1990. Nesse mesmo sentido, temos como precedente mais recente o MS 30.672 AgR, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski e julgado em 15/09/2011: "(...) a competência do Presidente da Câmara dos Deputados e da Mesa do Senado Federal para recebimento, ou não, de denúncia no processo de impeachment não se restringe a uma admissão meramente burocrática, cabendo-lhes, inclusive, a faculdade de rejeitá-la, de plano, acaso entendam ser patentemente inepta ou despida de justa causa. (...)".

112 ~

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(ii) O STF decidiu, na ADPF 378110, que o Presidente não dispõe do direito à defesa prévia antes do recebimento da denúncia pelo Presidente da Câmara. Não há, em tal entendimento, qualquer violação à ampla defesa, haja vista a defesa prévia no processo penal não ser uma exigência em todos os ritos para a efetivação do princípio, bem como por existirem inúmeras outras oportunidades de manifestação defensiva no curso da instrução processual. (iii) Também na ADPF 378, o STF decidiu que os parlamentares podem exercer suas funções de fiscalização e julgamento no processo de impeachment do Presidente da República com base em suas convicções político-partidárias, devendo buscar realizar a vontade dos representados, não sendo exigível a plena imparcialidade' (que cerca a atividade dos magistrados). Destarte, entendeu nossa Corte Suprema que o art. 36 111 da Lei n° 1.079/50 já trata do tema, de forma que não há lacuna na referida lei acerca das hipóteses de impedimento e suspeição dos julgadores, por isso, não se justifica a incidência subsidiária do Código de Processo Penal. (2) Caso o Presidente da Câmara admita a acusação, uma comissão especial é criada na Casa Legislativa para avalia-la e elaborar um parecer. Sobre essa comissão: (i) Ela é composta por 65 Deputados Federais (titulares) e outros 65 suplentes, tendo por atribuição a de avaliar a denúncia apresentada e emitir um parecer acerca da procedência ou improcedência das alegações formuladas. (ii) Nos termos do art. 19, da Lei n~ 1.079/1950, recebida a denúncia, ela será lida no expediente da sessão seguinte e despachada a uma comissão especial eleita, da qual devem participar, observada a respectiva proporção, representantes de todos os partidos. (iii) O STF decidiu, na ADPF 378, que os representantes dos partidos políticos ou blocos parlamentares que irão integrar essa comissão especial deverão ser indicados pelos líderes, de acordo com o que preceitua o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, não sendo possível que a escolha desses membros seja feita por votação realizada pelo Plenário da Casa Legislativa. É inadmissível, portanto, a apresentação de candidaturas ou chapas avulsas para a formação da comissão especial. Vale frisar que tendo sido formada a comissão a partir da indicação dos líderes, esta chapa única poderá ser submetida à votação aberta no Plenário da Câmara para aprovação.

110. A ADPF 378 foi ajuizada para avaliar a recepção da Lei nº 1.079/1950 pela Constituição da República de 1988. A arguição foi julgada em dezembro de 2015, sendo o relator originário o Ministro Edson Fachin e o relatordo acórdão o Ministro Roberto Barroso (que inaugurou a divergência em alguns pontos). Sobre a questão da defesa prévia, Barroso afirmou em seu voto: a apresentação de defesa prévia não é uma exigência do princípio constitucional da ampla defesa: ela é exceção, e não a regra no processo penal". 111. Art. 36. Não pode interferir, em nenhuma fase do processo de responsabilidade do Presidente da República ou dos Ministros de Estado, o deputado ou senador; a) que tiver parentesco consanguíneo ou afim, com o acusado, em linha reta; em linha colateral, os irmãos cunhados, enquanto durar o cunhado, e os primos coirmãos; b) que, como testemunha do processo tiver deposto de ciência própria.

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

1173

(3) O parecer elaborado pela comissão especial é incluído na pauta de votação do plenário da CD na sessão seguinte de seu recebimento pela Mesa Diretora, depois da apreciação pela CCJ. Após discussão, o relatório é submetido à votação aberta (nominal) na CD, na qual os Deputados Federais decidirâo se a denúncia é, ou nâo, adequada. (4) Nesta votação, cada Deputado Federal é nominalmente chamado e responderá `sim' ou `não' ao questionamento feito pelo Presidente da Casa acerca da admissibilidade da acusação. Vale ressaltar que o STF decidiu112 que a determinação do Presidente da Câmara no sentido da alternância da chamada nominal dos Deputados Federais por Estado, começando pela bancada de um Estado do Norte, seguido de um do Sul, evice-versa, é compatível com o parágrafo 4° do artigo 187 do Regimento Interno da Casa e, referida norma regimental, não ofende os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da impessoalidade, da moralidade e da República. Segundo a Corte: (...) Avaliou que o requerente teria articulado minimamente a alegaçâo de ofensa ao princípio do devido processo legal, ao aduzir que a votaçâo poderia gerar efeito cascata, de modo que os primeiros votos pudessem influenciar os últimos, o que comprometeria o princípio da imparcialidade. Entretanto, qualquer tipo de votação nominal, independentemente do critério adotado, jamais afastaria o efeito cascata. Logo, a única forma de acabar com tal efeito seria eliminar a votaçâo nominal, o que seria absurdo. Assim, inexistindo incompatibilidade entre o dispositivo regimental com qualquer preceito constitucional, não se vislumbrou a relevância do direito, o que seria razão para indeferir a medida liminar. Ademais, o Tribunal sublinhou que nâo se poderia exigir isençâo e imparcialidade dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Na realidade, o "impeachment" seria uma questão política que haveria de ser resolvida com critérios políticos. A garantia da impazcialidade estaria no alto quórum exigido paza a votação (grifo nosso). (5) Exige-se a maioria de 2/3 dos membros da CD para que a autorização seja concedida (isto é, pelo menos 342 votos favoráveis, dos 513 Deputados Federais)113 (G) Caso a CD entenda pela inadequaçâo da denúncia ela será arquivada. (7) Caso a CD se decida pela adequação da acusação, a autorização será dada, sendo válido informar que essa autorização: (i) em se tratando de crime comum, não vinculará o STF, que ainda fará novo juízo de admissibilidade, para decidir se recebe, ou não, a denúncia ou aqueixa-crime;

112. ADI (MC) 5498-DF, noticiada no Informativo 821, de abril de 2016. 113. A Câmara dos Deputados admitiu (em setembro de 1992) a acusação contra o ex-Presidente Fernando Collor, em seu impeachment, por 441votas a favor, 38 contra e uma abstenção (na época a Casa era composta por 503 Deputados Federais). No caso da ex-Presidente Dilma Rousseff, sendo a Casa composta por 513 integrantes, foram 367 votos favoráveis, 137 contrários e 7 abstenções (em abril de 2016).

tna

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(ii) em se tratando de crime de responsabilidade, não vinculará o Senado Federal —que fará novo juízo de viabilidade da acusação, não estando, segundo decidiu o STF na ADPF 378114, obrigado a instaurar o processo contra o Presidentells (8) O juízo de admissibilidade engendrado na CD é político, e não jurídico; isso significa que mesmo que a materialidade delitiva e a autoria estejam devidamente comprovadas pode a Casa Legislativa não autorizar o processamento, por entender que o mesmo geraria indesejável instabilidade institucional e/ou políticall~. Vê-se que o que está em jogo não é o imperativo da lei, mas "a conveniência aos interesses da nação, a oportunidade de deposição, ainda que merecida. Entre o mal da permanência no cargo de quem tanto mal causou e poderá repeti= -lo, além do .exemplo da impunidade, e o mal da deposição numa atmosfera social e política carregada de ódios, ainda que culpado o Presidente, poderá a Câmara dos Deputados isentá-lo do julgamento, dando por improcedente a acusação".117 (9) Conforme entendimento firmado pelo STF1z8, o Presidente da República deve ter assegurado o seu direito de defesa já nesta fase, mesmo que ainda não exista nenhum processo. Deste modo, tão logo haja o recebimento da denúncia, o Presidente da República será notificado para, querendo, manifestar-seno prazo de dez sessões,119 podendo produzir provas em sua defesa, por meio da convocação de testemunhas ou mesmo solicitando a realização de perícias. A justificativa para assegurar o direito de defesa neste momento reside na circunstância de a autorização para o processamento já importar em situação que é prejudicial ao Presidente. Para facilitar a compreensão, segue estruturação da atuação da Câmara dos Deputados:

114. Segundo o Min. Roberto Barroso, redator para o acórdão: "(...) a Câmara dos Deputados somente atua no âmbito pré-processual, não valendo a sua autorização como um recebimento da denúncia, em sentido técnico. Assim, a admissão da acusação a que se seguirá o julgamento pressupõe um juízo de viabilidade da denúncia pelo único órgão competente para processá-la e julgá-la: o Senado". 115. É bom frisar que este entendimento, da não vinculação do Senado à autorização concedida pela Câmara dos Deputados nos crimes de responsabilidade, foi firmado pelo STF, por maioria, na ADPF 378 (julgada emdezembro/2015) e refutou a percepção que a maioria dos constitucionalistas pátrios possuíam a respeito do tema (no sentido de que o Senado estaria sim obrigado a instaurar o processo). 116. Nesse mesmo sentido é a opinião de Alexandre de Morais, para quem a "Câmara dos Deputados vai decidir é a conveniência político-social da permanência do Presidente da República na condução dos negócios do Estada, e não se houve cometimento de crime de responsabilidade. O critério é absolutamente político".MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 461. 117. D6RIA, Sampaio. Comentários a Constituição de 1946. Vol. 3. São Paulo: Saraiva,1960, p. 388-389, apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 15ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 1.262. 118. No MS 21.564-DF, STF, Rel. Min. Octavio Gallotti, noticiado no Informativo 74, STF. Recentemente, na ADPF 378 (julgada emdezembro de 2015), o STF reafirmou esse entendimento. 119. Para a contagem deste prazo, é levada em consideração qualquer sessão de plenário da Câmara, seja devotação ou dè debate, desde que haja quórum mínimo para abertura (51 Deputados Federais presentes). Se houver mais de uma sessão no dia, apenas uma será validada. Não são computadas as sessões solenes e as comissões gerais.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

~

CIDADAO apresenta a acusação (denúncia) contra o Presidenrte da República na CD

RESPONSÁBILIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA _ ~. . ~~~~~

7175

~~~~~~~', ,r

~ Presidente da CD REJEITA imediatamente a acusação em razão de ela ser manifestamente inepta ou ~ espida de justa causa /

Presidente da CD pode ou não acolher a acusação

\

f

Presidente da CD ADMITE a acusação

ARQUIVAMENTO DA DENÚNCIA

COMISSÂO ESPECIAL é criada na Casa Legislativa para avaliar a acusação e elaborar um parecer ~ Deve haver AUTORIZAÇÃO da Câmara dos Deputados por 2/3 dos membros para ~ instauração de processo

~

AUTORIZAÇÃO NÃO CONCEDIDA (inadmissão da acusação) \

/

~ / CRIME COMUM (Infração penal comum) \

~.

CRIME DE RESPONSABILIDADE (Infração políticoadministrativa)

AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA (admissão da acusação) ~ /

O

~

~

COMPETÉNCIA PARA JULGAMENTO: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

COMPET~NCIA PARA JULGAMENTO: SENADO FEDERAL

~ Decisão da Câmara dos Deputados NÃO VINCULARÁ o STF, que ainda fará novo )u(zo de admissibilidade, para decidir se recebe, ou não, a denúncia ou aqueixa-crime

~

~ Decisão da Câmara dos Deputados NÃO vinculará o Senado Federal, que ainda fará novo juízo de viabilidade da denúncia / \

12.3. Crimes comuns Se a infraçâo for comum o inquérito será devidamente distribuído a um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que se tornará o relator. Este terá como primeira tarefa a de avaliar se o fato foi cometido no exercício das funções presidenciais (em ofício ou em razão do ofício) ou se o ato nâo possui qualquer conexão com o mandato presidencial e suas atribuiçôes'zo 120. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 736 — 737.

t 776'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Tal análise éessencial edeve-se ao fato de a competência do STF para processar e julgar o Presidente pela prática de crimes comuns somente alcançar os delitos cometidos durante o mandato presidencial e que guardem relação com o exercício da função (atos praticados in o~zcio ou propter of~icium). Destarte, se o relator concluir que o fato não foi cometido no exercício funcional — ou que o delito é anterior ao mandato (foi praticado antes da assunção do cargo) —, deverá decidir-se pela incidência da relativa e temporária irresponsabilidade penal suspendendo, provisoriamente (enquanto durar o mandato), a possibilidade de o Presidente ser processado pela prática do fato. Em havendo referida determinação, por consequência, ter-se-á a suspensão da prescrição — o que nâo inviabiliza o eventual seguimento das investigações. Em contrapartida, caso o relator entenda que o fato é conexo ao exercício das funções presidenciais, deverá dar andamento ao trâmite. Se o crime é de ação penal pública, o inquérito será encaminhado ao Procurador-Geral da República, que decidirá, em quinze dias, se oferece a denúncia ou se pede o arquivamento; se o crime é de açâo penal privada o STF ficará na espera de o ofendido (diretamente ou por seu representante legal) apresentar aqueixa-crime. Mesmo com a apresentação da denúncia ou da queixa-crime, o STF ainda não poderá instaurar o processo, pois deverá, antes disso, comunicar à Câmara dos Deputados, que fará o juízo de admissibilidade da acusação. Se a Casa Legislativa autorizar, aquele que a preside comunicará a decisão ao Presidente do STF, sendo que a Corte fará nova análise da admissibilidade da acusação (verificando se deve ou não receber a denúncia ou aqueixa-crime, já que, o STF não fica vinculado pela decisão tomada pela Câmara dos Deputados). Finalmente, importante destacar alguns pontos de relevo: '~2~ (1) Em setembro de 2017 o Plenário do STF concluiu o julgamento de questão de ordem no Inquérito (INQQO) 4483, afirmando (por maioria de 10X1) que no caso de denúncia apresentada contra o Presidente da República, o juízo político de admissibilidade exercido pela Câxnara dos Deputados precede a análise jurídica pelo STF para conhecer e julgar qualquer questão ou matéria defensiva suscitada pelo denunciado. Assim, se for oferecida denúncia contra o Presidente da República em razão da prática de um crime comum, não poderá o STF, antes de encaminhar a denúncia para a Câmara dos Deputados exercer o seu juízo político, analisar questões jurídicas atinentes à peça acusatória como, por exemplo, a legalidade das provas que a sustentam. Destarte, o debate sobre o valor probatório dos elementos de convicção, ou mesmo a respeito da validade desses elementos que eventualmente embasarem a denúncia, constitui matéria afeta à configuração da justa causa, uma das condições da ação penal, cuja constatação ou não se dará por ocasião do juízo de admissibilidade da denúncia a ser feito pelo Plenário do STF, somente após eventual autorização dada pela Câmara dos Deputados. Conforme noticiou o site do STF, em 21.09.2017: Nâo cabendo ao STF proferir juízo de admissibilidade sobre denúncia oferecida contra o presidente da República antes da autorizaçâo da Câmara dos Deputados, igualmente nâo cabe proferir juízo antecipado a respeito de eventuais teses defensivas, cuja ambiência

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

ltt77`

própria é o momento previsto no art. 4~ da Lei 8.038/1990, o qual prevê a apresentaçâo de resposta à acusação após -ooferecimento da denúncia.

(2) caso o STF receba a denúncia ou queixa o Presidente ficará suspenso de suas filnções por até cento e oitenta dias121; (3) se o julgamento não for finalizado em até cento e oitenta dias, cessa o afastamento do Presidente, que retoma o exercício de suas atividades presidenciais, sem prejuízo do regular prosseguimento do feitoizz; (4) a decisão prolatada no julgamento realizado no STF pode ser pela absolvição ou pela condenação; neste último caso será designada uma pena a ser cumprida e o Presidente poderá vir a ser preso (por força do art. 86, ~ 3°, CF/88); (S) a perda do mandato pode se dar como consequência reflexa e indireta da condenação, por aplicação do disposto no art. 15, III, CF/88, que preceitua que haverá a suspensão dos direitos políticos em caso de condenação criminal transitada em julgado. É um efeito extrapenal da sentença condenatória123 12.4. Crimes de responsabilidade Crimes de responsabilidade são meras infrações político-administrativas praticadas pelo Presidente que estão listadas no rol exemplificativo do art. 85, CF/88124 e melhor especificadas na legislação federal que trata do assuntolzs Conforme preleciona José Afonso da Silva126 os crimes de responsabilidade podem ser classificados em dois grupos: (i) infrações políticas (art. 85, incisos I a IV,.da CF/88): condutas que impliquem atentado contra a existência da União, contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes Constitucionais das unidades da federaçâo, contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e contra a segurança interna do país; (ii) crimes funcionais (art. 85, incisos V a VII, da CF/88): atos que atentem contra a probidade na administração, a lei orçamentária e o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

121. Em consonância com o que dispõe o art. 86, § 1º, I, CF/88. 122. Nos termos do art. 86, § 2º, CF/88. 123. Art. 92, CP: "São também efeitos dacondenação: I — a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superiora 4 (quatro) anos nos demais casos". 124. Como os "crimes de responsabilidade" não são crimes propriamente, a tipicidade aberta que notamos no art. 85, CF/88 é absolutamente tolerável. 125. Lei nº 1.079/1950. 126. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. Malheiros, 2007. p. 550-551.

I t7s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

`

Atentar contra a segurança interna do País /

Atentar contra o exercício dos direitos polfticas, individuais e sociais Infrações políticas

Atentar contra a existência da União ~

CRIMES DE RESPONSABILIDADE ~ "

Atentar contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação

_~ _ _.~ Atentar contra a probidade na administração

Atentar contra a lei orçamentária

~

J Atentar contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais J

Em qualquer dos casos narrados no art. 85, CF, o fato praticado será processado e julgado pelo Senado Federah27 (art. 52, I e parágrafo único, CF/88), desde que: (i) tenha sido concedida a autorização provisória128 da Câmara dos Deputados, por 2/3 de seus membros, num juízo que, já sabemos, é político; (ii) o Senado Federal tenha admitido, em novo juízo de admissibilidade, opedido de impeachment contra o Presidente. Nessa votação, exige-se o voto da maioria simples dos Senadores129, com a presença da maioria absoluta. A propósito do trâmite no Senado Federal, as informações organizadas abaixo permitirão que o leitor acompanhe como se desenrola o procedimento. Vejamos: (A) Se a Câmara dos Deputados admitir provisoriamente aacusação por 2/3 de seus membros, o processo é encaminhado ao Senado Federal (SF). (B) O Senado, de início, constituirá uma comissão especial para dar andamento ao feito, composta por 1/4 (um quarto) dos Senadores (serão 21 Senadores titulares e 21 suplentes), obedecida a proporcionalidade das representações partidárias ou dos blocos parlamentares (os blocos parlamentares são os responsáveis pela indicação dos nomes dos integrantes).

127. É bastante útil acompanhar os parágrafos seguintes com a leitura dos artigos 377 a 382 do Regimento Interno do Senado Federal. 128. Segundo Barroso, em seu voto na ADPF 378, "a Câmara apénas autoriza a instauração do processo: não o instaura por si própria, muito menos determina que o Senado o faça". 129. Segundo noticiou o sita do STF, em 17.12.2015, por ocasião da decisão prolatada na ADPF 378: "Com ojulgamento, firmou-se o entendimento de que a Câmara dos Deputados apenas dá a autorização para a abertura do processo de impeachment, cabendo ao Senado fazerjuízo inicial de instalação ou não do procedimento, quando a votação se dará por maioria simples' (grifo nosso).

Cap. 74 •PODER EXECUTIVO

ít79

(C) Assim que for instituída, a comissão terá o prazo de 48 horas para eleger um Presidente e um relator. Este último, tão logo seja eleito, terá o prazo de dez dias para confeccionar um parecer, no qual externará seu entendimento acerca da admissibilidade ou nâo da acusação. (D) O parecer será submetido à votaçâo na comissão especial e, independentemente do resultado, será encaminhado ao Plenário do SF, para ser lido e publicado no Diário oficial da Casa Legislativa13o (E) Após o transcurso do prazo de 48 horas da publicaçâo, o parecer é incluído na ordem do dia e é submetido à votação nominal dos Senadores. Nesta votaçâo, devem estar presentes a maioria absoluta dos Senadores (quórum: no mínimo 41 dos 81 membros), mas a aprovaçâo exige o voto favorável da maioria simples (isto é, maioria dos presentes). (F) Caso os Senadores rejeitem a acusaçâo, ela é arquivada. (G) Por outro lado, em caso de aprovação131, o processo é instaurado e, por determinação do art. 86, ~ 1°, CF/88, inicia-se a suspensão do Presidente de suas funçôes. Ovice-Presidente assume interinamente (art. 79, CF/88). (H) O Presidente ficará suspenso pelo prazo máximo de 180 dias132. Se o julgamento não findar em até cento e oitenta dias, cessa o afastamento do Presidente, que retornará ao exercício de suas atividades presidenciais, sem prejuízo do regular prosseguimento do feito133 (I) Durante o transcorrer do processo, ao SF é permitida a adoção das medidas necessárias à apuraçâo do crime de responsabilidade, afim de produzir provas que instruam devidamente o processo, no qual, nâo custa lembrar, é assegurado o direito de defesa ao acusado (garantia do contraditório e da ampla defesa)t34

(J) O interrogatório do Presidente, instrumento de autodefesa que densifica as garantias do contraditório e da ampla defesa, deve ser o último ato de instruçâo do processo de

130. No processo de impeachment da ex-Presidente Dilma, a Comissão Especial do Impeachment aprovou por 14 favoráveis e 5 contrários, o parecer do Senador Antonio Anastasia (PSDB-MG). Vale destacar que dos 21 integrantes da comissão, 20 tinham direito a voto, porque Raimundo Lira, presidente do colegiado, só votaria em caso de empate. No entanto, foram registrados somente 19 votos porque o Senador Wellington Fagundes (PR-MT) não compareceu à votação por motivos pessoais. 131. Em sessão comandada pelo então Presidente do STF, Ricardo Lewandowski, o Senado aprovou, por 59 votos favoráveis e 21contrários (o então Presidente do SF, Renan Calheiros, optou por não votar). No impeachment do ex-Presidente Collor, foi adotado um rito bem célere (questionado até hoje pelo ex-Presidente). No dia 29 de setembro de 1992, a Câmara votou pela admissibilidade do impedimento com 441 votos a favor. Já no dia seguinte, o SF recebeu a processo e de pronto nomeou os 42 nomes da comissão (21titulares e 21 suplentes), que votaram (e aprovaram) o parecer do Senador Antonio Mariz. No dia seguinte, o relatório foi votado em plenário, e no dia 2 de outubro Fernando Collor foi notificado oficialmente e afastado do cargo, dando posse ao então vice-Presidente Itamar Franco. 132. Art. 86, § 1º, I, CF/88. 133. De acordo com o art. 86, § 2º, CF/88. 134. Segundo o Min. Barroso, em seu voto na ADPF 378: "O procedimento acusatório estabelecido na Lei nº 1.079/1950, parcialmente recepcionado pela CF/1988, não impede que o Senado adote as medidas necessárias à apuração de crimes de responsabilidade, inclusive no que concerne à produção de provas, função que pode ser desempenhada de forma livre e independente".

t t so'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

impeachment. Tivemos aqui uma aplicação analógica da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao rito das ações penais originárias. (I~ Durante todò o trâmite do processo de impeachment, o Senado se torna um Tribunal Político de colegialidade heterogênea135, pois composto por todos os membros do Senado Federal, mas presidido por autoridade externa ao Poder Legislativo, vale dizer, pelo Ministro Presidente do STF (parágrafo único, art. 52, CF/88) 13G (L) O Presidente do STF, na condição de Presidente do Processo de impeachment, não tem participação na decisão do Senado Federal. Isso porque ele não tem o poder de discutir, votar ou julgar o Presidente da República. Afinal, cabe ao Presidente da nossa Corte Suprema, como Presidente do Processo, tão somente resolveras questões concernentes ao procedimento, habilitando o Tribunal a bem decidir. (M) Finda a instrução, o Presidente do Senado Federal enviará ofício ao Presidente do STF, que marcará a data do julgamento —lembremos que é o Presidente da Corte que presidirá asessão de julgamento no Senado Federal, pois este último funcionará como um órgão julgador híbrido (parágrafo único, art. 52, CF/88). No Senado, a condenação somente poderá ser proferida por 2/3 dos membros da Casa Legislativa, formalizada em uma resolução137 e importará na aplicação das penas de perda do cargo e inabilitação por oito anos para o exercício das funções públicas, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (afinal, se o Presidente cometeu infrações penais comuns, também responderá por elas, perante os órgãos competentes). Sobre a inabilitação, por oito anos, para o exercício das funções públicas, vale salientar que abrange todas as funções públicas, isto é, tanto as derivadas de concursos públicos, quanto as de confiança e até mesmo os mandatos eletivost3s,t39, Por ocasião do processamento/julgamento do ex-Presidente Fernando Collor, discutiu-se se as penas previstas no parágrafo único do art. 52, CF/88 guardavam entre si a relação de principal/acessória, de modo que a impossibilidade de se aplicar a principal (perda do cargo) acarretaria a insubsistência da acessória (a inabilitaçâo). Entendeu o STF140, ao julgar o mandado de segurança impetrado pelo ex-Presidente —que renunciou momentos antes de seu julgamento no Senado Federal se iniciar —, que agiu

135. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 493. 136. O então Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Min. Ricardo Lewandowski, assumiu a presidência do processo de impeachment no dia 12 de maio de 2016, logo após o Plenário do Senado decidir pela admissibilidade do pedido. O primeiro ato por ele praticado foi assinar o mandato de citação para a ex-Presidente Dilma Rousseff. 137. De acordo com o art. 35 da Lei nº 1.079/1950, 138. Cuidado para não confundir a inabilitação para o exercício das funções públicas com a suspensão dos direitos políticos: se o Presidente da República for condenado à inabilitação, ficará com sua capacidade eleitoral passiva suspensa, vale dizer, não poderá disputar cargos eletivos, no entanto, poderá votar nas eleições. Assim, nota-seque ele segue detentor de capacidade eleitoral ativa, mas não da capacidade eleitoral passiva. 139. RE 234.223-DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, noticiado no Informativo 121, STF. 140. No MS 21.689-DF, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, in verbis: "a renúncia ao cargo, apresentada na sessão dejulgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo de impeachment" (julgamento em 16/12/1993).

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

t tal

corretamente o Senado Federal em prosseguir no julgamento (para votar a pena de inabilitação). Isso porque ambas as penas são principais e independentes e a eventual impossibilidade de aplicação da pena de perda do cargo (em virtude de renúncia, por exemplo) não torna inviável a aplicação da inabilitação. Nas palavras da Corte141: (...) 2. Impeachment do Presidente da República. Hipótese em que, ocorrendo a renúncia do titulaz; no início da sessâo de julgamento do Senado Federal, empossando-se, a seguir, o Vice-Presidente como sucessor, na mesma data, a referida Casa Legislativa prosseguiu no julgamento, vindo a aplicar ao denunciado por crimes de responsabilidade apena de inabilitaçâo por oìto anos, para o exercício de funçâo pública; prevista no parágrafo único do art. 52, da Constituição. (...) 10. Em face da renúncia do Presidente da República, ao iniciar-se a sessâo de julgamento, não cessou a jurisdiçâo do Senado Federal, paza prosseguir no julgamento do processo de impeachment, eis que as penas cominadas ao acusado eram a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funçôes públicas por oito anos. Se a primeira nâo mais podia o órgâo julgador impor, diante da renúncia, — certo é que, se procedente a denúncia, com a condenaçâo restazía, ainda, aplicar a segunda pena, qual seja, a inabilitaçâo paza o exercício de funções públicas por oito anos, a teor do azt. 52, parágrafo único, da Constituiçâo. Decisão, nesse sentido, do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n ~ 21.689-1.

(N) A Corte deixou firmado, na mesma ocasião142, qué o julgamento final prolatado pelo Senado Federal tem natureza política, sendo irrecorrível e definitivo, não havendo qualquer possibilidade de o Poder Judiciário alterá-lo. Em homenagem à separação de Poderes, o Judiciário somente poderia verificar o respeito às regras procedimentais e aos princípios constitucionais (como a ampla defesa e o contraditório), jamais o mérito da decisão. Nesse exato sentido foi a ponderação do Presidente do STF na época do impeachment de Fernando Collor, Ministro Sydney Sanches (nas informações do MS 21.689): abstenho-me dë manifestação sobre o acerto ou desacerto da decisâo do Plenário do Senado Federal, porque só a este é que cabia decidir de sua competência remanescente, ou não, e da possibilidade de seguir no julgamento; não a mim, enquanto Presidente do processo, e sem direito a voto na sessão final.

Nesse mesmo sentido, se manifestou o Min. Teori Zavascki, no MS 34.193143, A segunda circunstância que limita o controle jurisdicional é a natureza da demanda. Submete-se aexame do Supremo Tribunal Federal questão relacionada a processo por crime de responsabilidade da Presidente da República (impeachment), que, como se sabe, não é da competência do Poder Judiciário, mas do Poder Legislativo (art. 86 da CF). Sendo assim, não há base constitucional para qualquer intervençâo do Poder Judiciário que, direta ou indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou nâo dos fatos ou sobre a procedência ou nâo da acusaçâo. O juiz constitucional dessa matéria é o Senado Federal, que, previamente autorizado pela Câmaza dos Deputados, assume o papel de tribunal de instância definitiva, cuja decisão de mérito é insuscetível de reexame, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Admitir-se a possibilidade de controle judicial do mérito da deliberação do Legislativo pelo Poder Judiciário significaria transformar em letra morta o azt. 86 da Constituição Federal, que atribui, nâo ao Supremo, mas ao Senado Federal,

141. Pet. 1365 — DF (QO), rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 03/12/1997 142. No MS 21.689-DF, STF, Rel. Min. Carlos Velloso. 143. Julgado em maio de 2016.

~ ~ a2 .

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

autorizado pela Câmara dos Deputados, a competência para julgaz o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Por isso mesmo, é preciso compreender também que o julgamento, em tais casos, é feito por juízes investidos da condição de políticos, que produzem, nessa condição, votos imantados por visões de natureza política, que, consequentemente, podem eventualmente estaz inspirados em valores ou motivações diferentes dos que seriam adotados por membros do Poder Judiciário (grifo nosso).

(0) Em finalização ao tópico, é importante comentar a decisão do Senado Federal — tomada em 31.08.2016, por ocasião do impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff — em que foi autorizado o `fatiamento' da votação das penas constitucionalmente previstas para o crime de responsabilidade. Em outras palavras, o Senado determinou, na ocasião, que a votação fosse realizada em duas etapas: (i) em uma primeira votação, os Senadores decidiram se Dilma Rousseff deveria ser condenada ou absolvida quanto à pena de perda do cargo; (ii) na sequência, em uma segunda votação, os Senadores resolveram se ela receberia a pena de inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos. O desfecho, conhecemos: na primeira votaçâo a ex-Presidente foi condenada à sanção de perda do cargo (por 61 votos favoráveis e 20 contrários) e, na segunda, os Senadores a absolveram da pena de inabilitação (foram 42 votos favoráveis à condenação, 36 votos pela absolvição e 3 abstenções). Para o leitor que deseja mais informações referentes ao esdrúxulo entendimento firmado pelo Senado Federal, sugiro que acompanhe o desenvolvimento do tema a seguir: (i) A Constituição de 1988 cuida das penas que o Senado Federal pode impor ao Presidente da República, em caso de condenação pèla prática de crime de responsabilidade, no parágrafo único do art. 52, com a seguinte redação: Art. 52. Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionazá como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenaçâo, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (grifo nosso).

(ii) Nota-se que o texto constitucional se vale da locução "perda do cargo, com inabilitação", oque denota uma clara escolha do Poder Constituinte Originário em estabelecer a cumulação das duas penas, e não a alternatividade entre elas. (iii) Por ocasião do impedchment do ex-Presidente Fernando Collor, o Ministro Carlos Velloso, relator do MS 21.689, julgado em dezembro de 1993, corroborou o entendimento acima apresentado de forma explícita em seu voto, com as seguintes palavras: A preposição com, utilizada no pazág. único do azt. 52, acima transcrito, ao contrário do conectivo e, do § 3°> do art. 33> da CF/1891, nâo autoriza á interpretaçâo no sentido de que se tem, apenas, enumeração das penas que poderiam ser aplicadas. Implica, sim, a interpretaçâo no sentido de que ambas a's penas deverâo ser aplicadas. É que a preposiçâo com opõe-se à preposição sem (v Caldas Aulete, `Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesá, Sa ed., 1964, II/856, V/3688). No sistema da Constituiçâo de 1891, azt. 33, § 3°> mais as normas infraconstitucionais indicadas -Lei n° 30, azt. 2°, Lei n° 27, artigos 23 e 24 -era possível o raciocínio no sentido de que apenas a aplicaçâo da pena de perda do cargo podia ocorrer, certo que esta poderia ser agravada com a pena de inabilitação. No sistema atual, entretanto, isto não é mais possível: ambas as penas deverão ser aplicadas em razão da condenação. Que

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

11783

condenaçâo? A condenação em qualquer dos crimes de responsabilidade que deram causa à instauração do processo de impeachment (grifo nosso).

(iv) Neste momento, é importante informar que quando o STF, no caso Collor, confirmou o entendimento do Senado de que as penas eram autônomas, estava simplesmente firmando que a apresentação da renúncia não importava na inviabilidade da aplicaçâo da pena de inabilitação (pois a pena de inabilitação não é um simples acessório da pena de perda do cargo). Assim, nossa Corte realmente corroborou no MS 21.689 que as penas são autônomas, mas nada nos autoriza a extrair dessa informação a conclusão de que elas possam ser votadas em separado. As penas são autônomas, mas são cumulativas, o que significa dizer que no caso de ser inviável a aplicação da pena de perda do cargo, subsiste a possibilidade de aplicaçâo da pena de inabilitação, mas, em sendo aplicada a perda do cargo, ela deveria vir somada à inabilitação. Otrecho do voto do Min. Carlos Velloso transcrito no item anterior, deixa evidente, portanto, que o precedente que temos no STF acerca do tema é oposto à tese fixada pelo Senado Fedéral no caso Dilma (v) Conclusão: em nossa percepção, a pena de perda do cargo e a pena de inabilitação são autônomas, todavia, são igualmente cumulativas, vale dizer, não sâo penas alternativas. Parece-nos, pois, que foi equivocada a autorização dada pelo então Presidente do STF (Min. Ricardo Lewandowski) para a votação ser feita em duas etapas. Nada indica, todavia, que o STF vá intervir (pois já foi acionado) para modificar tal entendimento. Lembremos que em 20 de outubro de 2016, o Min. Teori Zavascki não concedeu a liminar no MS 34.441 MC/ DF, valendo-se dos seguintes argumentos: Após cerca de 9 meses, o processo de impeachment foi concluído pelo Senado Federal, tendo este, por quórum de mais de 2/3 de seus membros, decidido pela procedência da denúncia, em decisão revestida de presunção de legitimidade. É preciso também considerar que, enquanto a possibilidade de exame dé parte das impugnaçôes enunciadas neste mandado de segurança é altamente controversa, dúvidas não há sobre as avassaladoras consequências que uma intervençâo judicial volúvel poderia geraz no ambiente institucional do País> que atravessa momentos já tâo dramáticos do seu destino coletivo. Seriam também enormes as implicaçôes para a credibilidade das instituiçôes brasileiras no cenário mundial promover, mais uma vez — e agora por via judicial — alteraçâo substantiva e brusca no comando da Nação. Nessas circunstancias, somente uma cabal demonstraçâo da indispensabilidade de prevenir gravíssimos danos às instituições, ou à democracia ou, enfim, ao estado de direito é que poderia justificaz um imediato juízo sobre as questões postas na demanda, notadamente para o efeito de antecipar qualquer dos provimentos antecipatórios requeridos. Os argumentos deduzidos na inicial, todavia, nâo possuem tal aptidão.

13. RESPONSABILIDADE DOS GOVERNADORES E DOS PREFEITOS Os Governadores de Estado e do Distrito Federal, assim como os Prefeitos Municipais, possuem também prerrogativa de foro inscrita na Constituição Federal144 Trataremos do foro especial para ambos os cargos nos itens subsequentes.

144. Vale lembrar que as autoridades possuidoras de foro especial inscrito na Constituição Federal não irão a júri, sendo julgadas pelo tribunal constitucionalmente estatuído. Por outro lado, aquelas autoridades cujo foro privilegiado é estabelecido exclusivamente na Constituição estadual (como ocorre, via de regra, com vice-governadores, por exemplo), caso pratiquem crime doloso contra a vida irão a júri. É este o exato teor da súmula vinculante 45 do STF:

1184

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

(i) Governadores Em regra, se um Governador145 praticar crime comum, será processado e julgado no Superior Tribunal de Justiça14G —lembrando que não há mais a possibilidade de a instauração de um processo criminal depender de autorização prévia da Assembleia Legislativa estadual (nâo pode haver previsão dessa imunidade na Constituição estadual). Vale destacar, no entanto, que o STJ não será o foro especial do Governador quando o crime houver sido cometido antes de o mandato se iniciar ou, se praticado no curso do mandato, não guardar qualquer relação com a função. Tal entendimento restou consagrado pelo Min. Luis Felipe Salomão, em decisão monocrática na AP 866/STJ, em 07.05.2018, quando determinou a remessa para a la instancia dos autos em que um Governador era réu em razão de suposta prática de crimes quando ele era Prefeito. A justificativa foi a incidência do princípio da simetria:'ora, se o STF determinou que Congressistas só terão o foro especial na Corte Suprema se o crime for cometido no exercício e em razão da função pública, a mesma regra valeria para os Governadores! Nas palavras do Ministro: 1. Diante da recente e notória decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar questão de ordem na AP 937, da relatoria do Ministro Roberto Bazroso, conferindo nova e conforme interpretação ao azt. 102, I, b e c da CF, assentando a competência da Corte Suprema paza processar e julgar os membros do Congresso Nacional exclusivamente quanto aos crimes praticados no exercício e em razão da função pública, e que tem efeitos prospectivos, em linha de princípio, ao menos em relação às pessoas detentoras de mandato eletivo com prerrogativa de foro perante este Superior Tribunal de Justiça (CF, azt. 105, I, "a"), faz-se necessária igual observância da regra constitucional a justificar eventual manutenção, ou nâo, do trâmite processual da presente ação penal perante a Corte Especial deste Tribunal Superior.

A Corte Especial do STJ, em junho de 2018, confirmou a decisão monocrática do Min. Luis Felipe Salomão, ao argumento de que ao art. 105, I, ~"a", CF deve-se conferir interpretação de forma a atender o princípio republicano, do qual é consequência a vedação de privilégios de qualquer espécie. Desta forma, o foro por prerrogativa de função dos Governadores se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Quanto à prática de crime de responsabilidade, oprocessamento ejulgamento serão feitos por um Tribunal especial147, formado por cinco membros da Assembleia Legislativa e cinco Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local. Insta recordar que, em fevereiro de 2015, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4791, de relatoria do ministro Teori Zavascki, e as ADI 4792 e 4800, de relatoria da ministra Cármen

`A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual". 145. Vice-Governador não tem prerrogativa deforo noSTJ-serájulgado peloTJ do seu Estado, com base na Constituição Estadual, mesmo em caso de substituição (que é temporária) do Governador. Porém, no caso de sucessão (vacância do cargo) o Vice recebe a prerrogativa de Governador. 146. Art. 105, I, "a" CF/88. 147. Conforme prevê o art. 78, § 3º, Lei nº 1.079/1950.

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

1785

Lúcia, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos das constituições estaduais do Paraná, Espírito Santo e Rondônia que remetiam às assembleias legislativas o julgamento dos governadores nos crimes de responsabilidade. Os ministros entenderam que os dispositivos contrariavam a Constituiçâo Federal, que fixa a competência privativa da Uniâo para legislar em matéria processual (em entendimento que é reforçado pela súmula vinculante 46), além de desrespeitarem claramente a Lei 1.079/1950, que designa a competência deste julgamento a um tribunal especial. (ii) Prefeitos No que tange aos Prefeitos Municipais, estes poderão ser processados e julgados perante o Tribunal de Justiça148, quando o crime for de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência será originária do respectivo Tribunal de segundo grau. Nesse contexto, o Tribunal Regional Eleitoral será competente para o processamento e julgamento dos crimes eleitorais14~. lso, enquanto o Tribunal Regional Federal será o Tribunal competente quando o crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias e empresas públicas'st Vale reafirmar que a instauração do processo independe de qualquer autorização concedida pela Câmara Municipal. Quando a conduta do prefeito implicar desvio de verbas públicas, recorre-se às duas súmulas do STJ que foram editadas com a finalidade de solver qualquer dúvida quanto à esfera de julgamento (a federal ou a estadual) l sz: —

Súmula n° 208: "Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal".

Súmula n° 209: "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal". Em relaçâo aos crimes de responsabilidade dos Prefeitos, oDecreto-Lei n° 201/1967'x3 regulamenta a matéria, mas apresenta um pequeno equívoco terminológico. No art. 1° o Decreto-Lei enuncia os "crimes de responsabilidade" dos Prefeitos, mas, apesar da nomenclatura —

148. Conforme o art. 29, X, CF/88 e a Súmula 702 —STF: `A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau". 149. Conforme preceitua o art. 35, II, Lei nº 4.737/1965. 150. Posicionamento reafirmado pelo STF em outubro de 2015, na AP 933 C!O/PB, noticiada no Informativo 802: `Afirmou que, no caso de crime eleitoral imputado a Prefeito, a competência para supervisionar as investigações seria do TRE, nos termos do Enunciado 702 da Súmula do STF. Dessa forma, não poderia o inquérito ter sido supervisionado porjuízo eleitoral de 1º grau. Além disso, não poderia a autoridade policial direcionar as diligências para investigar e indiciar o Prefeito. Assim, a usurpação da competência do TRE constituiria vício que contaminaria de nulidade a investigação realizada, em relação ao detentor de prerrogativa de foro, por violação do princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII)". 151. Nos termos do art. 108, II e art. 109, IV, ambos da CF/88. 152. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.7ª ed. rev. amp. e atual. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 274. 153. Devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária. Vale a leitura da súmula 496, STF: "São válidos, porque salvaguardados pelas disposições constitucionais transitórias da Constituição Federal de 1967, os decretos-leis expedidos entre 24 de janeiro e 15 de março de 1967".

7186'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

utilizada, os delitos ali narrados são crimes comuns, vale dizer, representam infrações penais como aquelas tipificadâs no Código Penal e na legislação penal extravagante (por isso o julgamento éfeito no Poder Judiciário). Destarte, o art. 1°enuncia crimes cometidos por Prefeitos que, na doutrina e jurisprudência, são chamados de "crimes de responsabilidade impróprios" (porque foram impropriamente denominados). Noutro giro, o art. 4° do Decreto-Lei enuncia as "infrações político-administrativas" praticadas pelos Prefeitos, que são verdadeiros crimes de responsabilidade. Por isso, na doutrina e jurisprudência, são conhecidos como "crimes de responsabilidade próprios", e serão processados e julgados pela Câmara Municipa1154, Jss Esquematicamente:

Crime COMUM

J

P

Superior Tribunal de Justiça

~

\

..~

J

GOVERNADOR Crime de RESPONSABILIDADE

Desde que o suposto crime tenha sido praticado no exercício do cargo e esteja relacionado às funções desempenhadas — AP 866/STJ

Tribunal Especial ~

PRERROGATIVA DE FORO

Crime de RESPONSABILIDADE PR6PR10 (art. 4º, Decreto-Lei 201/67)

Câmara Municipal

Crime de 1 RESPONSABILIDADE IMPRÓPRIO (em verdade, crime comum) (art.1º, Decreto-Lei 201/67)

Poder Judiciário

~`

~

~

~

TRIBUNAL DE JUSTIÇA — Quando o crime for de competência da Justiça comum estadual ~

~ TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL- Quando 0 crime for eleitoral

J ~

J

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL —Quando 0 crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias e empresas públicas J

Ainda sobre o crime de responsabilidade praticado pelo Prefeito, vale recordar que em julho de 2016 o Min. Edson Fachin, em decisão monocráticaLs~, concedeu liminar para "determinar a suspensão dos efeitos do Decreto Legislativo n° 003/2016 da Câmara

154. Conforme art. 4º, Decreto-Lei nº 201/1967. 155. Ver ADI 687/PA, relatada pelo Min. Celso de Mello; e HC 70.671, relatado pelo Min. Carlos Velloso. 156. Rcl 24461. No mérito, em razão do falecimento do Prefeito de Olinda, a reclamação foi extinta (em agosto de 2016) sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, IX, do CPC, e no art. 21, IX, RISTE.

Cap. 74 •PODER EXECUTIVO

1187

Legislativa do Município de Nova Olinda/CE", que afastava temporariamente oPrefeito eleito do exercício do mandato antes da conclusão do processo de cassaçâo que tramitava contra ele. Segundo o Ministro, o ato da Câmara Municipal violou a Súmula Vinculante (SV) 46, a qual, vale recordar, estabelece que a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento sâo da competência legislativaprivativa da União. Como o decreto legislativo que suspendeu o mandato do Prefeito foi baseado exclusivamente em atos normativos de origem estadual e municipal, tivemos afronta ao entendimento sumulado do STF. Vou encerrar essa parte da matéria, sobre o foro especial dos Prefeitos, comentando uma interessante decisâo da laTurma do STF, de maio de 2019, no RE 1.185.838/SP. Ela trata da possibilidade de o foro especial ser prorrogado em razâo de a autoridade ocupar novamente o cargo. Na ocasiâo, a Corte avaliava a situação envolvendo o atual Prefeito de um Município X, que estava em seu segundo mandato, não consecutivo, como Prefeito daquele Município. O fato supostamente criminoso houvera sido praticado no 1°mandato dele, cumprido entre os anos de 2009 e 2011. O foro era o TJ do Estado, já que havia relação com a funçâo. Pois bem. Nas eleições de 2012 ele nâo foi reeleito, mas em 2016 venceu novamente o pleito e se tornou, de novo, Prefeito do Município X. O TJ, por entender que era competente, deu andamento ao processo, mesmo após o término do 1° mandato, e o intervalo (sem ele ocupar o cargo de Prefeito) entre o 1°mandato e o 2°. Portanto, durante o 2° mandato, o TJ sequenciou o processo, ao argumento de que era o foro competente pois o sujeito era Prefeito e o fato foi cometido durante a função (no 1°mandato). O STF, no entanto, discordou de tal postura, explicitando que na AP 937 (julgada em maio de 2018), a Corte definiu que o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e que estejam relacionados às funções desempenhadas na atualidade. Assim, nossa Corte Suprema determinou que o processo deveria ter sido enviado à primeira instância no momento em que ele deixou de ser Prefeito (quando terminou o 1° mandato). Afinal, não houve reeleição, pois quando o primeiro mandato dele terminou, outro Prefeito assumiu o cargo. Ainda segundo o STF, o fato de o Prefeito voltar ao cargo em um mandato futuro não prorroga o foro. "Não há nada relacionado ao exercício do atual mandato", observou oMin. Alexandre de Moraes. Em outras palavras, e para concluirmos o que ficou firmado pelo STF, temos que: (i) Se um Prefeito comete um crime no exercício do 1°mandato e, antes de o processo se encerrar, ele é reeleito para um segundo mandato (consecutivo e ininterrupto), o Tribunal de Justiça continuará sendo competente para julgá-lo. Veja que o foro especial será prorro-gado, pois houve a reeleição (tivemos uma continuidade no exercício do cargo). (ii) De outro lado, se o sujeito nâo se reeleger para o cargo de Prefeito e, quatro anos mais tarde, for eleito novamente Prefeito do mesmo Município (para um segundo mandato não

7188

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

consecutivo), a competência para julgar o crime cometido durante o exercício do 1°mandato será da l a instância. A prorrogação do foro por prerrogativa de função não acontece, pois não houve reeleição.

i

Para facilitar a compreensão do tema, veja o esquema posto abaixo: FORO ESPECIAL DO PREFEITO

Prefeito comete um crime na função ou em razão dela: Competência do T1

Prefeito reeleito para um mandato consecutivo: Há prorrogação do foro especial no T1

Prefeito não é reeleito: deixa de existir o foro especial no T1

Sujeito eleito novamente Prefeito, mas para mandato não consecutivo: Não há prorrogação do foro especial no TJ

14. CONCLUSÕES FINAIS SOBRE A PERDA DO MANDATO Do que se viu nos itens anteriores, o Presidente da República e o Vice podem perder os respectivos mandatos por quatro razões funcionais distintas157, quais sejam: (1) pela declaração, do Congresso Nacional, de vacância do cargo em virtude do não comparecimento injustificado na data da posse e nos dez dias subsequentes —ver item 6; (2) em virtude da ausência do país, por período superior a quinze dias, não autorizada pelo Congresso Nacional —ver item 8; (3) como decorrência da extinção do mandato, em virtude de morte, renúncia, perda ou suspensão dos direitos políticos ou perda da nacionalidade —ver item 7;

157. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo Malheiros, 2007. p. 547.

Cap. 74 •PODER EXECUTIVO

1189

(4) pela cassação do mandato, como consequência da condenaçâo prolatada pelo STF frente à prática de crime comum ou pela condenação imposta pelo Senado Federal em se tratando da prática de infração político-administrativa —ver item 12. 15. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 14 —PODER EXECUTIVO INTRODUÇÃO

1

O Poder Executivo é independente e autônomo e tem por função típica a de administrar a coisa pública, por meio de atos de chefia de Estado, chefia de Governo e da administração. O Poder Executivo realiza, além de suas atribuições típicas, também funções atípicas: — de natureza jurisdicional, quando há um dissídio administrativo, e — de natureza legislativa, ao, por exemplo, editar uma medida provisória. ESTRUTURAS ORGANIZACIONAIS DO PODER EXECUTIVO

2

O Poder Executivo pode ser arquitetado de diferentes maneiras: (iJ executivo monocrático; (iiJ executivo colegial; (iiiJ executivo diretorial; e (iv) executivo dual. No Brasil o Poder Executivo é monocrático (representado pelo Presidente da República, que é auxiliado pelos Ministros de Estado). SISTEMAS DE GOVERNO Introdução

É o que nos permite identificar como se desenvolve a relação entre os Poderes Executivo e Legislativo.

3 3.1

Se há completa independência política entre os dois poderes e as funções executivas estão todas concentradas no próprio Poder Executivo, temos o Presidencialismo. Se os poderes se articularem com relativa interdependência, afinal uma parcela da função executiva (chefia de governo) terá sido deslocada para ser exercida pelo Poder Legislativo, estaremos diante do sistema Parlamentarista. As diferenças marcantes entre as duas espécies de sistema são:

Presidencialismo e parlamentarismo

(1J no presidencialísmo a chefia é una, pois há identidade entre aquele que exerce a chefia de Estado e a chefia de Governo. Sendo que a autoridade que congrega ambas as funções é o Presidente da República. No parlamentarismo a chefia é dual, o chefe de Estado e o chefe de Governo são, necessariamente, pessoas distintas.

32

(2) Outra marca central do presidencialismo é a inexistência de vínculo político necessárioentre oPoder Legislativo e o Poder Executivo, pois o Presidente pode ser eleito sem possuir o apoio da maioria no Parlamento, sendo que esta maioria pode (ou não) ser construída posteriormente, no transcorrer do Governo. (3J Contrariamente, no parlamentarismo essa ligação entre os poderes é essencial: a chefia de Governo é dependente da maioria parlamentar, numa relação que necessariamente éconstruída apriori. (4) no presidencialismo os mandatos são cumpridos por tempo determinado; já no parlamentarismo oPrimeiro Ministro ocupa o cargo de chefe de Governo portempo indeterminado, enquanto mantiver o apoio e a confiança do Parlamento. O semipresidencialismo é um modelo que combina as características virtuosas dos dois sistemas anteriores sem incorrer nas suas imperfeições.

O semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo)

Tal qual o sistema parlamentar, o semipresidencialismo também estrutura o Poder Executivo em umachefia dual. Do presidencialismo, a principal vantagem que o sistema semipresidencialista extrai é, sem dúvida, a legitimidade do chefe de Estado, pois o Presidente é eleito pelo povo como seu autêntico representante. Do parlamentarismo, a principal vantagem herdada é o mecanismo rápido de superação do Governo que perdeu o apoio parlamentar.

3.3

t t 90

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

O presidencialismo somo sistema preferencial de Governo nas constituições brasileiras

....: .. ..:_

~..~

Desde a instauração da República o presidencialismo nos acompanha como sistema de Governo. A única exceção que tivemos na nossa história republicana foi o hiato presidencialista representado pelo período compreendido entre as emendas constitucionais nº 4 e 6, em que o parlamentarismo foi formalmente adotado.

3.4

Com o advento da Carta Constitucional de 1988 o presidencialismo seguiu sendo prestigiado como sistema de Governo. O PODER~,__: EXECUTIVO NA CONSTITUIÇÃO DA.REPUBLICA DE 1988 ....moa-..-.v v~.::._..- ca;..:,,rs~a:cacr~ansxa.nn -,.:•: , - ;~....:._

:.- sv .N:r~Y;

_

4

_.

,.

O Poder Executivo É unipessoal exercido unicamente pelo Presidente da República, que é auxiliado pelos Ministros de Estado. Estes se subordinam ao Presidente e são por ele nomeados e demitidos livremente. São escolhidos dentre: (i) brasileiros, natos ou naturalizados —salvo o Ministro de Estado da Defesa que necessariamente será nato; (iiJ maiores de vinte e um anos; e (iiiJ no pleno exercício dos direitos políticos. Os Ministros de Estado serão processados ejulgados no Supremo Tribunal Federal pela prática de crimes comuns (que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e se relacionem com afunção — INQ (QO) 4703, 1ª Turma, STF — maio/2018) e de responsabilidade. Todavia, quando o crime de responsabilidade praticado pelo Ministro for conexo com o do Presidente da República, o processo e julgamento serão de competência do Senado Federal. ELEIÇÃOF MANDATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

~

5

Os requisitos constitucionais para que o indivíduo ocupe o cargo de Presidente da República são: (iJ ser brasileiro nato; (iiJ possuir alistamento eleitoral; (iii) estar no pleno exercício dos direitos políticos; (ivJ estarfiliado a algum partido político; (vJ ter a idade mínima de trinta e cinco anos; (viJ não estar sujeito à incidência de nenhuma causa de inelegibilidade. O sistema eleitoral que regerá as eleições para a chefia do Executivo será o majoritário absoluto. Insta firmar que o mandato do Presidente é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição, podendo o mesmo se reeleger para um único período subsequente.

A posse do Presidente e do Vice-Presidente da República ocorrerá em 1º de janeiro do ano subsequente à eleição, em sessão do Congresso Nacional. Nâo comparecendo o Presidente nem oVice-Presidente da República para tomar posse dos cargos na data fixada (1º de janeiro), estes serão declarados vagos depois de decorridos dez dias, salvo se houver motivo de força maior. :. IMPOSSIBILIDADES DE EXERCER O CARGO: O IMPEDIMENTO E A VACÂNCIA ,. `.xcL.~1.:~.;ï~tkv`_rìfr~5al•8>i:à

:.aa::,.r..~,.rº:áí`=ka:ilisaa~h'~Lú -l..ai:ia~.Fe ~-.siti~.fi:i>s:iG k:piJ..:.:

~'J

Os afastamentos temporários são intitulados impedimentos. A vacância é ocasionada pela impossibilidade categórica e decisiva de exercer a função. Se o Presidente se ausentar de suas funções, temporária ou definitivamente, pertence aoVice-Presidente a atribuição primária para substituí-lo (em caso de impedimento) ou sucedê-lo (em caso de vacância). Em se tratando de impedimento simultâneo do Presidente e do Vice-Presidente da República, a Constituição Federal prevê um rol taxativo e ordenado das pessoas que deverão ser chamadas sucessivamente para ocupar, interinamente, a Presidência da República: (1º) Presidente da Cãmara dos Deputados; (2º) Presidente do Senado Federal;

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1191

(3º) Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Obs.: Vale lembrar que, segundo entendeu nossa Corte Suprema, os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais, ficarão impossibilitados de exercer a Presidência da República, embora possam exercer a chefia e direção de suas respectivas Casas. Se ambos os cargos ficarem categoricamente vagos os Presidentes da Câmara, do Senado ou do Supremo Tribunal Federal, somente assumirão a Presidência precariamente, pois são substitutos eventuais. A solução a ser dada na circunstância de ambos os cargos estarem vagos é, pois, a realização de novas eleições. anos

Se a vacância dos dois cargos ocorrer nos dois primeiros do mandato presidencial deverá ser organizada nova eleição direta em até noventa dias depois de aberta a última vaga. Por outro lado, se a vacãncia dos dois cargos se efetivar nos últimos dois anos do mandato será feita nova eleição indireta (pelo Congresso Nacional), trinta dias depois da última vaga se abrir.

_

._

.

-

-

_

._

Ressalte-se que o Presidente e o Vice que forem escolhidos em qualquer dessas modalidades de novas eleições deverão, tão somente, completar o mandato de seus antecessores cumprindo o "mandato tampão". .,__, LICENÇA 8 O Presidente e oVice-Presidente da República não poderão sair do país por mais de quinze dias, sem autorização do Congresso Nacional, pois se o fizerem estarão sujeitos à perda do cargo. Conforme orientação do STF, referida disposição é norma de observância obrigatória para os Estados-membros. ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA =0 art. 84, CF/88 elenca, sem respeitar qualquer critério ordenador visível, as atribuições privativas do Presidente relacionadas à Chefia de Estado,, de Governo e da Administração Federal. As competências ordenadas nesse rol não são exaustivas, mas sim meramente exemplificativas. Nem todas as competências elencadas no art. 84 poderão ser delegadas. Somente são delegáveis as atividades previstasnos incisos VI, Xll e XXV 1ª parte. A delegação poderá ser feita aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República (PGR) e ao Advogado-Geral da União (AGU). CONSELHO DA REPÚBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL: ÓRGÃOS CONSULTIVOS.

10

Introdução

Os Conselhos da República e da Defesa Nacional são órgãos superiores de consulta do Presidente da República para assuntos de acentuada relevância nacional; têm por tarefa a deliberação sobre certos temas enumerados no texto constitucional, emitindo pareceres meramente opinativos, que não vinculam o Presidente da República.

10.1

Conselho da República

De acordo com a dicção constitucional, oConselho da República será acionado para pronunciar-se sobre questões internas, como a intervenção federal, o estado de defesa e o estado de sítio, e também sobre os demais temas relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

10.2

Conselho de Defesa Nacional

0 Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República para assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático.

10.3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

1192

IMUNIDADES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

11

O texto constitucional prevê para o Presidente da República um conjunto de prerrogatívasformais, referentes (i) à prisão, (ii) ao procesaoe (iii) à inibição da responsabilidade penal, durante a vigência do mandato, por atos estranhos à função presidencial.

Imunidades do Presidente da República

(i) Em relação à prisão a prerrogativa assegura que o Presidente não poderá ser preso enquanto não sobrevier sentença condenatória, prolatada pelo STF. (ii) Quanto à imunidade formal em relação ao processo, para que o Presidente da República seja processado, tanto pela prática de crime comum, quanto pela prática de crime de responsabilidade, deve haver autorização da Câmara dos Deputados, por 2/3 de seus membros.

11.1

(iii) Quanto à relativa e temporária irresponsabilidade penal, o Presidente só poderá ser responsabilizado, durante a vigência de seu mandato, pela prática de crimes que estão relacionados ao exercício de suas funções. Não havendo conexão entre o crime praticado e a atividade presidencial, ou se o crime foi praticado antes do início do mandato, a responsabilização somente ocorrerá após o encerramento deste. Imunidades dos Governadores e dos Prefeitos

A Constituição de 1988 não estabeleceu expressamente imunidades para os demais chefes do Poder Executivo. Segundo o STF, Prefeitos e Governadores não possuem nenhuma das imunidades conferidas ao Presidente. RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA:

11.2

12

O Presidente pode ser responsabilizado tanto pela prática de crimes comuns(infrações penaiscomuns), quanto por crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas). Introdução

A locução "crimes comuns" se refere a qualquer tipo de infração penal e o órgão competente para o julgamento é o Supremo Tribunal Federal.

12.1

Os "crimes de responsabilidade" são as infrações político-administrativas, apresentadas no art. 85 da CF/88 num rol meramente exemplificativo. Ojuiz natural para estas infrações é o Senado Federal. Juízo de admissibilidade realizado pela Câmara dos Deputados

Crimes comuns

O Presidente da República somente poderá ser processado por crime comum ou de responsabilidade, se antes houver anuência da Câmara dos Deputados (CD), por 2/3 de seus membros.

12'2

Este juízo é político (e não jurídico) e não vincula nem o STF, nem o Senado Federal (que ainda farão novo juízo de admissibilidade). Se a infração for comum, o julgamento será feito no Supremo Tribunal Federal e a primeira tarefa do Ministro relator será a de avaliar se o fato foi ou não cometido no exercício das funções presidenciais (em ofício, em razão do ofício ou fora dele).

12.3

Tal análise éessencial edeve-se ao fato de a competência do STF para processar e julgar o Presidente pela prática de crimes comuns somente alcançar os delitos cometidos durante o mandato presidencial e que guardem relação com o exercício da função (atos praticados in officio ou propter officium). Assim, caso o relator entenda que o fato é conexo ao exercício das funções presidenciais, deverá dar andamento ao trâmite (aguardando a denúncia ou aqueixa-crime). Crimes comuns

Mesmo com a apresentação da denúncia pelo PRG ou da queixa-crime pelo ofendido (diretamente ou por seu representante legal), o STF ainda não poderá instaurar o processo, pois deverá, antes disso, comunicar à Câmara dos Deputados, que fará ojuízo de admissibilidade daacusação. Se aCasa Legislativa autorizar, seu Presidente comunicará a decisão ao Presidente do STF, sendo que a Corte fará nova análise da admissibilidade da acusação, não estando o STF vinculado à autorização concedida pela CD. A decisão prolatada no julgamento realizado no STF pode ser pela absolvição ou pela condenação; neste último caso será designada uma pena a ser cumprida e o Presidente poderá vir a ser preso.

12.3

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1193

Ojulgamento dos crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente será realizado no Senado Federal (desde que haja, antes, autorização da Câmara dos Deputados). Lembremos que a autorização dada pela CD não vincula o SF, que fará novojuízo de admissibilidade daacusação (admitindo-apelo voto da maioria simples de seus membros). Crimes de responsabilidade

O Senado funcionará como um Tribunal Político de colegialidade heterogênea, pois composto por todos os membros do Senado Federal, mas presidido por autoridade externa ao Poder Legislativo, isto é, pelo Ministro Presidente do STF.

12.4

No Senado, a condenação somente poderá ser proferida por 2/3 dos membros da Casa Legislativa, formalizada em uma resolução e importará na aplicação das penas de perda do cargo e inabilitação por oito anos para o exercício das funções públicas, sem prejuízo das demais sançõesjudiciais cabíveis RESPONSABILIDADE DOS GOVERNADORES E DOS PREFEITOS MUNICIPAIS

13

Os Governadores, se praticarem crime comum no curso do mandato e que esteja relacionado às funções (AP 866/STJ; junho/2018) serão processados ejulgados no Superior Tribunal deJustiça, lembrando que a possibilidade de instauração de um processo criminal depende de autorização prévia da Assembleia Legislativa estadual. Quanto à prática de crime de responsabilìdade, oprocessamento ejulgamento serão feitos por um Tribunal especial, formado por cinco membros da Assembleia Legislativa e cinco Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal deJustiça local. No que tange aos Prefeitos Municipais, estes poderão ser processados ejulgados perante o Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Eleitoral ou pelo Tribunal Regional Federal, a depender da natureza da infração. Em relação aos crimes de responsabilidade serão processados e julgados pela Câmara Municipal. CONCLUSÕES FINAIS SOBRE A PERDA DO MANDATO

14

O Presidente da República e o Vice podem perder os respectivos mandatos por quatro razões funcionais distintas: (1J vacância do cargo; (2J ausência do país; (3J extinção do mandato; e (4J cassação do mandato.

16. QUESTÓES 16.1. Questões objetivas 1. (CESPE/Promotor deJustiça/MPE/RR/2012) Acerca das atribuições, prerrogativas e responsabilidades do presidente da República bem como da indicação dos ministros de Estado, assinale a opção correta. (A) Compete ao presidente da República, na condição de chefe de Estado, celebrar tratados, convenções e atos internacionais, condicionados à prévia autorização do Congresso Nacional. (B) Caso seja denunciado por crime de responsabilidade ou pela prática de infrações penais comuns, o presidente da República deverá ficar suspenso de suas funções tão logo a denúncia ou queixa-crime seja recebida pela Câmara dos Deputados e pelo STF, respectivamente. (C) Cabe ao presidente da República a nomeação, condicionada à prévia aprovação pelo Senado Federal, dos ministros do STF e dos Tribunais superiores, do procurador-geral da República e do Advogado-Geral da União. (D) Os atos do presidente da República que atentem contra o livre exercício do MP caracterizam-se como crimes de responsabilidade eestão sujeitos a julgamento pelo Senado Federal. (E) A indicação ao cargo de ministro de Estado deve ser feita entre brasileiros natos, maiores de vinte e um anos de idade e em pleno exercício dos direitos políticos.

7194

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

2. (TRT 23ªR/Juiz doTrabalho/2012) Com base nas disposições do texto constitucional a respeito do Poder Executivo assinale a alternativa que contém proposição incorreta. (A) Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços do Senado Federal, será ele submetido ajulgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante a Câmara dos Deputados, nos crimes de responsabilidade. (B) 0 Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. (C) Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. (D) Compete privativamente ao Presidente da República, dentre outras atribuições: nomear e exonerar os Ministros de Estado; exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na Constituição; sancionar, promulgar efazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; vetar projetos de lei, total ou parcialmente; e nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. (E) 0 Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: o Vice-Presidente da República; o Presidente da Câmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; os líderes da maioria e de minoria no Senado Federal; o Ministro da Justiça; e seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. 3. (ESAF/PGFN/Procurador/2012) Sobre a organização constitucional do Poder Executivo, é correto afirmar que: (A) em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente da República, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal, o do Supremo Tribunal Federal e o do Superior Tribunal de Justiça. (B) compete privativamente ao Presidente da República editar medidas provisórias com força de lei e dispor, mediante decreto autônomo, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa além dos limites fixados na corrente lei de diretrizes orçamentárias. (C) compete privativamente ao Presidente da República nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e oProcurador-Geral da República, bem assim, dispensada a aprovação pelo Senado Federal, oAdvogado-Geral da União e os juízes que compõem os Tribunais Regionais Federais. (D) são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que provejam cargos públicos federais. (E) compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições previstas na Constituição Federal e nas leis, retificar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República. 4. (CESPE/Agente da Polícia Federal/2012) Acerca das atribuições do presidente da República, julgue o próximo item. — Como são irrenunciáveis, todas as atribuições privativas do presidente da República previstas no texto constitucional não podem ser delegadas a outrem. 5. (FCC/Defensor Público/SP/2012 — adaptada) A respeito do Poder Executivo, é correto afirmar: (A) Há previsão de eleição indireta para os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República, a ser realizada pelo Congresso Nacional, na hipótese de vacância dos dois cargos nos primeiros dois anos do período presidencial. (B) OPresidente e oVice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a trinta dias, sob pena de perda do cargo.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

1195

(C) Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, na hipótese de processo contra o Presidente da República por crime comum, em relação a fatos estranhos ao exercício do mandato, deverá o processo ser suspenso, com a consequente suspensão do prazo prescricional,apenas com relação aos fatos ocorridos antes ao início de seu mandato. (D) As medidas provisórias que haviam sido editadas em data anterior à da publicação da Emenda Constitucional nº 32/01 e que estavam em vigor nessa data, por força do artigo 2º da referida emenda, continuaram em vigor até que houvesse revogação explícita por medida provisória ulterior ou até que houvesse deliberação definitiva do Congresso Nacional. 6. (CESPE/Juiz/T1/AC/2012) A respeito do Poder Executivo e das atribuições, prerrogativas e responsabilidades do presidente da República, assinale a opção correta. (A) A CF dedica um capítulo à caracterização dos atos do presidente da República considerados crimes de responsabilidade eapresenta, deforma exaustiva, as normas sobre processo ejulgamento desses crimes pelo Senado Federal. (B) Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido ocargo, ovice-presidente da República será chamado a exercer a Presidência, em caráter interino, devendo convocar eleição noventa dias depois da declaração de vacância do cargo presidencial. (C) Instaurado processo, na Câmara dos Deputados, contra o presidente da República, por crime de responsabilidade, ficará o chefe do Poder Executivo imediatamente suspenso de suas funções. (D) Opresidente e ovice-presidente da República só poderão ausentar-se do país mediante licença do Senado Federal, sob pena de perda do cargo. (E) Compete ao presidente da República, na condição de chefe de Estado, declarar guerra no caso de agressão estrangeira e celebrar a paz, mediante autorização ou referendo do Congresso Nacional. 7. (CESPE/Juiz/TJ/PA/2012) Assinale a opção correta, em relação aos ministros de Estado e às atribuições, prerrogativas e responsabilidades do presidente da República. (A) Ficam suspensos os direitos políticos do presidente da República condenado, por decisão com trânsito em julgado, pela prática de crime comum; a perda do mandato, entretanto, só ocorrerá, pela mesma razão, por decisão de dois terços dos membros do Senado Federal. (B) É meramente exemplificativo orol de crimes de responsabilidade do presidente da República previstos no texto constitucional. (C) Na vigência de seu mandato, o presidente da República dispõe de imunidade tanto em face de ações judiciais que visem definir-lhe a responsabilidade civil quanto em face de procedimentos destinados a apurar a sua responsabilidade tributária. (D) Os ministros de Estado, escolhidos entre brasileiros com mais de trinta anos de idade que estejam no exercício dos direitos políticos, gozam de foro privilegiado junto ao STJ. (E) A CF autoriza o presidente da República a delegar o exercício de atribuições que lhe sejam privativas somente ao advogado geral da União e aos ocupantes de cargos cujos titulares tenham status de ministro de Estado. 8. (FCC/Analista/TCE/AP/2012) Se o Presidente da República atira contra seu próprio primo e comete um crime de homicídio, na vigência de seu mandato, motivado, apenas, por violento ciúme em relação à esposa, (A) não poderá ser responsabilizado pelo ato enquanto durar seu mandato. (B) será processado e julgado, na vigência de seu mandato, pelo Supremo Tribunal Federal. (C) será processado e julgado, na vigência de seu mandato, pelo Senado Federal, e, caso seja considerado culpado, sofrerá a pena de impeachment. (D) será submetido a um primeiro julgamento perante o Congresso Nacional, o qual decidirá sobre a manutenção da decretação da prisão preventiva.

t 796

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(E) poderá ficar afastado do cargo, por decisão do Senado Federal, até que se ultime o julgamento no SupremoTribunal Federal. 9. (FCC/Analista/TJ/PE/2012) Em caso de impedimento do Presidente e doVice-Presidente da República, Plínio, Presidente do Supremo Tribunal Federal, será chamado ao exercício da Presidência da República após serem chamados sucessivamente Adolfo e Irineu que são respectivamente, segundo a Constituição Federal, o (A) Presidente da Câmara dos Deputados e o Presidente do Senado Federal. (B) Ministro Chefe da Casa Civil e o Ministro da Justiça. (C) Presidente do Tribunal Superior Eleitoral e o Ministro Chefe da Casa Civil. (D) Presidente do Superior Tribunal de Justiça e o Ministro da Justiça. (E) Presidente da Câmara dos Deputados e o Ministro Chefe da Casa Civil. 10. (FCC/Analista/TRT 11ªR/2012) Ricardo, Ministro de Estado, residente e domiciliado no Distrito Federal, foi denunciado por crime de estelionato, pela emissão de cheque sem fundos numa imobiliária na Cidade de Manaus, Estado do Amazonas, para a compra de um imóvel para o seu uso particular à beira do Rio Amazonas. Ricardo, nos termos da Constituição Federal, será processado e julgado (A) originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça. (B) originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. (C) em âmbito administrativo pela Presidência da República, cujo processo será decidido pelo Presidente da República. (D) pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, competente em razão do local da prática do crime. (E) pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal competente em razão do domicilio do Ministro. 11. (FADURPE/Advogado/Pref. Igarassu/2012) Sobre o Poder Executivo, é correto afirmar que: (A) em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência: o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Supremo Tribunal Federal e o Presidente do Senado Federal. (B) é de competência privativa do Presidente da República prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei. (C) os Ministros do Estado auxiliam o Presidente da República no exercício do Poder Executivo, devendo ser escolhidos entre brasileiros maiores de 35 anos e que estejam no exercício dos direitos políticos. (D) o Presidente da República dispõe de um órgão superior de consulta, o Conselho da República, composto de seis membros, cidadãos brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois pela Câmara de Deputados, com mandato de três anos, vedada a recondução. (E) Presidente da República será submetido a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal nas infrações comuns e nos crimes de responsabilidade. 12. (UNIUV/Advogado/Pref. Mun. Nova Tebas/2012) Assinale a alternativa correta quanto ao estabelecido na Constituição Federal sobre o Poder Executivo: (A) Se, decorridos quinze dias da data fixada para a posse, o Presidente ou oVice-Presidente não tiverem assumido a Presidência, o cargo será declarado vago. (B) Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato à Presidência da República, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. (C) Presidente e oVice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de acatar o disposto na Constituição, sempre que ela disponha sobre o bem geral do povo brasileiro, sustentar a União e promover a independência do Brasil. (D) Sucederá o Presidente, no caso de impedimento, esubstituí-lo, nocaso devaga, oVice-Presidente.

Cap. 74 •PODER EXECUTIVO

7797

(E) Vagando os cargos de Presidente eVice-Presidente da República, far-se-á eleição no prazo de dois meses a partir da vacância do cargo presidencial. 13. (CESPE/Advogado da União/2012) Acerca das atribuições do presidente da República, julgue o próximo item. —

Cabe ao presidente da República, na condição de comandante supremo das Forças Armadas, nomear os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, e ao ministro da Defesa cabe, mediante lista de escolha apresentada pelos comandantes das três forças, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes sejam privativos.

14. (CESPE/Advogado da União/2012) Acerca das atribuições do presidente da República, julgue o próximo item. —

A CF autoriza que o presidente da República, no exercício de seu poder regulamentar, edite, se houver lei federal que oautorize a fazê-lo, decreto que crie cargos públicos, com as respectivas denominações, competências e remunerações.

15. (FCC/Analista de Controle Externo/TCE/AM/2012) Cabe ao Presidente da República, entre outras competências, (A) editar decretos para criação de cargos públicos. (B) nomear os Ministros do Tribunal de Contas da União, observadas as disposições constitucionais pertinentes. (C) suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. (D) fiscalizaras contas do Congresso Nacional. 16. (FCC/Analista Judiciário/TER/CE/2012) Atos do Presidente da República que contrariem a probidade na administração e o descumprimento das decisões judiciais, dentre outros, são considerados (A) respectivamente crimes de responsabilidade einfrações penais comuns. (B) infrações penais comuns, apenas. (C) respectivamente infrações penais comuns e crimes de responsabilidade. (D) crimes de responsabilidade, apenas. (E) infrações penais comuns e crimes políticos. 17. (CESPE/Juiz/TJ/CE/2012 —adaptada) No que concerne aos poderes da República no ordenamento jurídico nacional, julgue o item. —

Em caso de interesse público relevante, o presidente da República pode convocar extraordinariamente o Congresso Nacional, hipótese em que é dispensada a aprovação pelos parlamentares.

18. (CESPE/Juiz/TJ/CE/2012 —adaptada) No que concerne aos poderes da República no ordenamento jurídico nacional, julgue o item. —

De acordo com o STF, é indelegável a competência do chefe do Poder Executivo federal para aplicar pena de demissão a servidores públicos federais.

19. (MPE/SC/Promotor de Justiça/2012 —adaptada) Tendo como referência a CF, julgue o seguinte item. —

0 afastamento do Presidente e do Vice-Presidente da República há de ser precedido, em qualquer hipótese, da necessária licença do Congresso Nacional.

20. (MPE/MG/Promotor de Justiça/2012) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto sobre a organização e funcionamento da administração federal, inclusive para criação ou extinção de órgãos públicos e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

1198

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(B) Substituirá o Presidente da República, no caso de impedimento, esuceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente, que, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais. (C) Compete ao Conselho da República, órgão superior de consulta do Presidente da República, pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio e sobre as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. (D) Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. 21. (CESPE/Inspetor de Polícia/PC/CE/2012) Tendo como referência a CF, julgue o item seguinte -

Ocorrendo a vacância dos cargos de presidente da República e de vice-presidente da República, nos dois primeiros anos do mandato, deverá haver eleição para ambos os cargos pelo Congresso Nacional, noventa dias depois de aberta a última vaga.

22. (FCC/Analista/TRE/PE/2011) Maximiliano, Governador de Estado, foi acusado da prática de crime comum epreso, desejando ingressar com habeas corpus para ser libertado, cujo remédio constitucional será processado e julgado originariamente pelo (A) Tribunal Regional Eleitoral competente do seu Estado de origem. (B) Supremo Tribunal Federal. (C) Superior Tribunal de Justiça. (D) Tribunal de Justiça competente do seu Estado de origem. (E) Tribunal Superior Eleitoral. 23. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/CE/2018) O prefeito de determinado município recebeu recursos da União para ampliar o acesso ao ensino fundamental e valorizar o magistério das escolas municipais por meio de ações de capacitação. Contudo, ultrapassado o prazo fixado no cronograma de aplicação dos recursos, verificou-se que as atividades planejadas não haviam sido executadas e que a verba transferida pela União havia sido utilizada no fundo de campanha eleitoral do vereador que era filho do referido prefeito. Conforme entendimento do STF acerca do regime constitucional da responsabilidade dochefe do Poder Executivo, o julgamento do crime praticado pelo prefeito compete ao (A) tribunal de justiça, por se tratar de crime comum contra bens e interesses do município. (B) respectivo tribunal regional federal, já que a aplicação do recurso desviado está sujeita à fiscalização do TCU. (C) juiz de direito da comarca local investido da jurisdição eleitoral, pois se trata de crime conexo com o abuso de poder econômico no processo eleitoral. (D) juízo federal de primeiro grau, em virtude da origem federal dos recursos desviados. (E) tribunal regional eleitoral local, em virtude da conexão entre as condutas e da prerrogativa de foro do prefeito. 24. (CESPE/Juiz/TRF 5ºR/2011- Adaptada) A respeito do Poder Executivo, analise o item abaixo: -

Em caso de urgência ou de interesse público relevante, o presidente da República pode convocar extraordinariamente oCongresso Nacional, devendo ser efetuado o pagamento da parcela indenizatória devida em razão do caráter excepcional da convocação.

25. (VUNESP/Delegado de Polícia/PC/BA/2018 -adaptada) Julgue a assertiva acerca do sistema constitucional de crises. -

Os pareceres emitidos pelos Conselhos da República e de Defesa Nacional não são vinculantes, cabendo a decretação do estado de defesa ao Presidente da República, que expedirá decreto estabelecendo a duração da medida.

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

1199

26. (FCC/Analista Judiciário —Área Judiciária/TRT 6ªR/PE/2018—Adaptada) Acerca do que dispõe a Constituição Federal sobre o chefe do Poder Executivo Federal, julgue a assertiva: —

0 Presidente da República possui a mesma imunidade material prevista para os Deputados e Senadores.

27. (CESPE/Juiz/TRF 5ºR/2011— Adaptada) A respeito do Poder Executivo, analise o item abaixo: —

Nos crimes de responsabilidade, oSenado Federal, na condição de órgão judicial, exercendo jurisdição recebida da CF, julga o presidente da República, razão por que é cabível a interposição de recurso ao STF contra decisão proferida em processo de impeachment.

28. (UEPA/Procurador do Estado/PGE-PA/2015) Sobre o processo de impeachment e das atribuições e responsabilidades do Presidente da República, do Governador do Estado e de seus respectivos Vices, julgue as afirmativas abaixo. I.

OEstado-membro dispõe de competência para instituir, em sua própria Constituição, cláusulas tipificadoras de crimes de responsabilidade diferentes das previstas nacionalmente.

II. O impeachment do presidente da República será processado e julgado pelo Senado Federal. O Senado formulará a acusação (juízo de pronúncia) e proferirá o julgamento. III. Em face do disposto no art. 86, § 3º e § 4º, da Constituição da República de 1988, no que se refere à imunidade àprisão cautelar,tem-seque tal imunidade não se aplica aos governadores dos Estados, mas, exclusivamente, ao presidente da República. Porém, oEstado-membro, consoante o STF, desde que em norma constante de sua própria Constituição, pode, validamente, outorgar ao governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária. muneris,

ratione

IV. Os governadores de Estado, consoante o STF, que dispõem de prerrogativa de foro perante o STJ, estão sujeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa, a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais. A alternativa que contém todas as afirmativas corretas é: (A) I, II, III e IV (B) I, Ilelll (C) II, III e IV (D) III e IV (E) II e IV 29. (FCC/ Procurador do Ministério Público de Contas/TCM-GO/2015) Sobre o regime constitucional de responsabilidade do Presidente da República, é correto afirmar que: (A) instaurado o processo por crime comum contra o Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Câmara dos Deputados que, por voto de dois terços de seus membros poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (B) durante o exercício do mandato o Presidente da República somente poderá ser responsabilizado por atos relacionados ao exercício de suas funções. (C) a condenação do Presidente da República por crime de responsabilidade consiste em perda do cargo com suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos. (D) considerando a gravidade do crime, bem como a necessidade de garantir a aplicação da lei penal, o Presidente da República poderá ser conduzido à prisão, estando suspenso de suas funções. (E) nos crimes de responsabilidade, recebida a denúncia pelo Supremo Tribunal Federal, o Presidente ficará suspenso desuasfunções. 30. (CESPE/Juiz de Direito Substituto/TJ-DF/2015-Adaptada) A respeito da organização do Estado e do Poder Executivo, julgue o item considerando a jurisprudência do STF.

i2oo

-

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Caso opresidente e ovice-presidente da República decidam renunciar a seus cargos ao final do primeiro ano de mandato, deverá haver eleição para ambos os cargos, pelo Congresso Nacional, noventa dias após a abertura das vagas.

31. (MPE/GO/Promotor de Justiça/MPE/GO/2016) Em relação ao processo de apuração de crime de responsabilidadecometido por Presidente da República, segundo a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que: (A) Apresentada denúncia contra o Presidente da República por crime de responsabilidade, compete à Câmara dos Deputados exercer juízo de prelibação a respeito do conteúdo da acusação, para o escopo de pesquisar a existência de justa causa necessária à abertura de processo de impeachment. (B) Posto que autorizada a instauração de processo de impeachment contra o Presidente da República pela Câmara dos Deputados, ao Senado é defeso negar recebimento à denúncia, que deve necessariamente ser levada a julgamento perante o Plenário da Casa. (C) A instauração do processo de impeachment pelo Senado se dá por deliberação da maioria qualificada de seus membros, a partir de parecer elaborado por Comissão Especial, sendo lícito à própria Mesa do Senado rejeitar sumariamente a denúncia, se manifesta a ausência dejusta causada pretensão punitiva. (D) A apresentação de defesa prévia não é uma exigência do princípio constitucional da ampla defesa: ela é exceção, e não a regra no processo penal, de tal arte que não é direito subjetivo do Presidente da República o exercício de defesa previamente ao ato do Presidente da Câmara dos Deputados que inicia o rito de impeachment naquela Casa. 32. (FUNCAB/Delegado de Polícia Civil/PC/PA/2016) Assinale a alternativa correta no que concerne à responsabilidade do Presidente da República. (A) Nas infrações penais comuns, admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (B) Se, decorrido o prazo de cento e vinte dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. (C) Nos crimes de responsabilidade, opresidente ficará suspenso de suas funções se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal. (D) No crime de responsabilidade, admitida a acusação contra o Presidente da República, por um terço da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Senado Federal. (E) Nas infrações penais comuns, o Presidente ficará suspenso de suas funções após a instauração do processo pelo Senado Federal. 33. (CESPE/Agente de Polícia/PC/PE/2016) Assinale a opção correta no que se refere às responsabilidades do Presidente da República estabelecidas na CF. (A) Acusado da prática de crime comum estranho ao exercício de suas funções, cometido na vigência do mandato, o presidente da República será julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) após deixar a função. (B) O afastamento do presidente da República cessará se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o Senado Federal não tiver concluído o julgamento do processo pela prática de crime de responsabilidade aberto contra ele; nesse caso, o processo será arquivado. (C) A única possibilidade de responsabilização do presidente da República investido em suas funções se refere ao cometimento de infração político-administrativa, não respondendo o chefe do Poder Executivo por infração penal comum na vigência do mandato. (D) 0 presidente da República dispõe de imunidade material, sendo inviolável por suas palavras e opiniões no estrito exercício das funções presidenciais. (E) A decisão do Senado Federal que absolve ou condena o presidente da República em processo pela prática de crime de responsabilidade não pode ser reformada pelo Poder Judiciário.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

tzot

34. (TRF 4ªR/Juiz Federal Substituto/TRF 4ªR/2016) Assinale a alternativa INCORRETA. (A) A Constituição permite, expressamente, ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e ofuncionamento daAdministração Pública Federal quando isso não implicar aumento de despesas ou criação de órgãos públicos. (B) A soberania nacional, noplano transnacional,funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas atribuições previstas na Carta de 1988. Nesse enfoque, a extradição não é ato de nenhum Poder do Estado, mas da República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo, representada na pessoa de seu Chefe de Estado, o Presidente da República. (C) Está constitucionalmente prevista como competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, sendo, portanto, indelegável, a de aplicar pena de demissão a servidores públicos federais. (D) Nos casos de impedimentos do Presidente e do Vice-Presidente da República, ou de vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. (E) Quando ocorre a dupla vacância dos cargos de Presidente e deVice-Presidente da República, o sistema constitucional brasileiro admite a eleição, na forma da lei, nos últimos dois anos do período presidencial, para ambos os cargos, pelo Congresso Nacional. 35. (FCC/Juiz do Trabalho Substituto/TRT 1ªR/RJ/2016) Considerando o regramento constitucional do Poder Executivo, é correto afirmar. (A) Compete privativamente ao Presidente da República prestar contas ao Congresso Nacional, do exercício anterior, dentro de 90 dias da abertura do exercício subsequente. (B) Emcaso deimpedimento doVice-Presidente da República, serão chamados asucedê-lo o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal. (C) Atentar contra o exercício dos direitos sociais constitui crime de responsabilidade do Presidente da República. (D) O Presidente da República será afastado de suas funções, no caso de apresentação de denúncia por crime comum pelo Procurador Geral da República. (E) Compete ao Presidente da República promover os oficiais superiores das Forças Armadas. 36. (FCC/Analista Judiciário/TRT 23ªR/MT/2016) Sobre a prática de crime de responsabilidade doPresidente da República, (A) apenas são crimes os atos que atentem contra a existência da União, a segurança interna do País, a probidade na administração e a lei orçamentária. (B) admitida a acusação contra o Presidente da República, por maioria absoluta da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Senado Federal. (C) o Presidente ficará suspenso de suas funções após a instauração do processo pelo Senado Federal. (D) se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, o processo será encerradosem julgamento de mérito. (E) o Presidente da República, na vigência de seu mandato, só poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções, por omissão própria, se resultar prejuízo às finanças públicas. 37. (CESPE/Analista Administrativo/DPU/2016) Em relação aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e à Defensoria Pública (DP), julgue o item a seguir, —

Caso oPresidente e oVice-Presidente da República decidam renunciar a seus cargos ao final do primeiro ano de mandato, deverá haver eleição para ambos os cargos, pelo Congresso Nacional, noventa dias após a abertura das vagas.

38. (TRF 3ªR/Juiz Federal/TRF 3ªR/2016) Em relação ao Presidente da República é incorreto afirmar: (A) O processo por crime de responsabilidade élevado aefeito pelo Senado Federal, mas sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal/STF.

i zoz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(B) Os crimes de responsabilidade que lhe forem imputados serão objeto de acusação e processo nos termos da lei que trata da improbidade administrativa. (C) Ficará suspenso de suas funções se for recebida denúncia criminal ou queixa-crime contra ele pelo Supremo Tribunal Federal/STF. (D) Após a instauração do processo por crime de responsabilidade, ficará suspenso de suas funções. 39. (MPE-GO/Promotor de Justiça/MPE/GO/2014) A propósito do instituto do impeachment, revela-se adequado afirmar, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que: (A) Por possuir natureza essencialmente política e nãojurídica, não se subordina, tanto naforma—aspectos processuais —quanto no fundo —juízo de mérito —, a controle jurisdicional, não se mostrado crível, pois, conhecer-sede mandado de segurança impetrado com vista à correção de suposta ilegalidade cometida, inclusive no tocante à sanção aplicada pelo Senado Federal. (B) A cláusula de universalidade de jurisdição, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, em demonstração evidente dos mais elevados valores que informam o Estado Democrático de Direito, torna viável, em tese, a impetração de mandado de segurança para questionamento amplo de qualquer transgressão alegadamente havida, no processo político de impeachment, no tocante a formalidade ritual ou ao exame, de mérito, dos fatos e do direito aplicável. (C) Conquanto lhes incumba, no processo de impeachment, o julgamento de crimes de responsabilidade, não se submetem os membros do Senado Federal às regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Penal. (D) Compete à deliberação da Câmara dos Deputados, no âmbito de processo de impeachment deflagrado em desfavor de Presidente da República, decretar a procedência da acusação (judicium accusationis"), de que resulta, segundo a tradição constitucional brasileira, mantida na vigente Constituição da República, a suspensão cautelar e provisória do Chefe de Estado do exercício de suas funções. 40. (CESPE/Analista Técnico/TCE/PA/2016) No que diz respeito aos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo,julgue oitem subsequente., —

A concessão de indulto e a comutação de penas são competências indelegáveis do presidente da República.

41. (Quadrix/Técnico Administrativo/CFO/DF/2017) No que se refere ao Poder Executívo, julgue o item que se segue. —

Uma diferença significativa entre o parlamentarismo clássico, encontrado na Inglaterra, e o semiparlamentarismo ou neoparlamentariasmo, como o francês e o português, é que neste o chefe de Estado, além de ser eleito diretamente pelo povo, tem a sua competência ampliada para além de ser um simples chefe de Estado, assumindo algumas atribuições de moderação e até mesmo de interferência no governo.

42. (FCC/Delegado de Polícia/Polícia Civil/AP/2017) A Constituição de determinado Estado, ao dispor sobre prerrogativas do Governador, dispõe que — a Assembleia Legislativa é o órgão competente para processar e julgar o Governador pela prática de crimes de responsabilidade, que deverão ser definidos em lei estadual. — lei estadual disciplinará as normas de processo e julgamento do Governador por prática de crime de responsabilidade. —

I.

o Tribunal do Júri é competente para julgar o Governador nos crimes dolosos contra a vida. À luz da Constituição Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Constituição Estadual mencionada CONTRARIA a Constituição Federal ao atribuir à lei estadual a definição dos crimes de responsabilidade do Governador.

II. à lei estadual a definição das normas de processo e julgamento do Governador por prática de crime de responsabilidade. III. ao Tribunal do Júri a competência para julgar o Governador pela prática de crimes dolosos contra a vida. Está correto o que se afirma em

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

1zo3

(A) I e II, apenas. (B) I e III, apenas. (C) I, II e III. (D) III, apenas. (E) II e III, apenas. 43. (MPE-PR/Promotor Substituto/MPE/PR/2017 —Adaptada) No que diz respeito ao Poder Executivo, julgue o item subsequente. —

Compete ao Presidente da República, dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de Chefe de Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político atual e as possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente, caso permitido no Tratado respectivo; por isso que, ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o Presidente não age como Chefe do Poder Executivo Federal, mas como representante da República Federativa do Brasil.

44. (CONSULPLAN/Outorga de Delegações de Notas e de Registro/T1/MG/2017) Em relação à eleição do Presidente da República, é correto afirmar que (A) será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta devotos, computados os em branco e os nulos. (B) se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o mais idoso. (C) em caso de impedimento ou vacância dos cargos de Presidente eVice-Presidente da República serão chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. (D) a eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado, e ambos, sem licença da Câmara dos Deputados, não poderão se ausentar do País por período superior a dez dias, sob pena de perda do cargo. 45. (CONSULPLAN/Outorga de Delegações de Notas e de Registro/TJ/MG/2017) Sobre o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, assinale a afirmação correta: (A) O Presidente da República pode convocar Ministro de Estado, Secretário de Estado ou Prefeito para participar de reunião do Conselho da República, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério, Secretaria ou Município. (B) 0 Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República e a ele compete o estudo, a proposição e o acompanhamento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático e o pronunciamento sobre intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. (C) OVice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal, oMinistro da Justiça e o Ministro do Planejamento participam como membros natos de ambos os Conselhos. (D) Entre as atribuições do Conselho de Defesa Nacional está a de propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e exploração dos recursos naturais de qualquer tipo. 46. (FCC/Analista Judiciário/TRT 24ªR/MS/2017) Considere a seguinte situação hipotética: o Presidente da República praticou ato que configura infração penal comum. Neste caso, de acordo com a Constituição Federal, admitida a acusação contra o Presidente da República, por 2/3 (A) da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Senado Federal. (B) da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (C) do Senado Federal, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

1zo4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

(D) do Superior Tribunal de Justiça, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (E) do Supremo Tribunal Federal, será ele submetido a julgamento perante o Senado Federal. 47. (Quadrix/Técnico Administrativo/CFO/DF/2017) No que se refere ao Poder Executivo, julgue o item que se segue. —

De acordo com a CF, ao presidente da República compete aplicar a penalidade de demissão dos servidores públicos federais, podendo delegar essa função aos ministros de Estado e aos presidentes das autarquias federais.

48. (Quadrix/Procurador Jurídico/CFO/DF/2017) Acerca da Constituição Federal de 1988 (CF) e de sua interpretação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), julgue o item seguinte. —

O presidente da República somente ficará suspenso das suas funções após a instauração do processo de impeachment pelo Senado Federal, que terá o prazo de 180 dias para concluir o julgamento, sob pena da imediata cessação do afastamento, sem prejuízo da continuidade do processo.

49. (CONSULPLAN/Outorga de Delegações de Notas e de Registro/TJ/MG/2017) O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam I. oVice-Presidente da República. II. 6 (seis) cidadãos brasileiros natos, com mais de 35(trinta e cinco) anos de idade, sendo três eleitos pelo Senado Federal e três eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, permitida uma recondução. III. o Presidente da Câmara dos Deputados e o Presidente do Senado Federal. IV. o Chefe da Casa Civil, os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, os Ministros da Justiça, de Estado da Defesa, das Relações Exteriores, do Planejamento, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica os Governadores de Estado. Está correto apenas o que se afirma em: (A) I e II. (B) I e III. (C) II e III. (D) II e IV. 50. (Quadrix/Professor— Direito/SEDE/2017) Julgue o próximo item com relação ao Direito Constitucional. — Compete ao Presidente da República manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantesdiplomáticos, podendo tal atribuição ser delegada aos ministros de Estado. 51. (PUC PR/Auditor/ISS Campo Grande/2019) Sobre o regime constitucional do Poder Executivo e de seus integrantes, é CORRETO afirmar que: (A) compete ao Presidente da República, mediante Decreto, dispor sobre organização e funcionamento da Administração Federal, competindo-lhe criar e extinguir órgãos públicos. (B) o recebimento pelo Supremo Tribunal Federal de denúncia ou queixa-crime por crime comum praticado pelo Presidente da República implica a suspensão das suas funções. (C) a concessão de indulto e a comutação de penas pelo Presidente da República dependem de autorização do Congresso Nacional. (D) a nomeação de Ministros de Estado exige a cumulação das seguintes condições: ser brasileiro nato, ser maior de idade e estar no exercício dos direitos políticos. (E) a competência do Presidente da República para concessão de indulto é indelegável, não podendo ser atribuída aos Ministros de Estado.

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

tzos

52. (FGV/Técnico Judiciário -Área Judiciária/TJ/CE/2019) Maria, recém empossada Ministra de Estado, foi informada por um assessor próximo que lhe competiria (1) expedir instruções para a execução das leis, (2) ... a coordenação dos órgãos e entidades da Administração indireta e (3) nomear os membros do Conselho da República. A Luz da sistemática constitucional, écorreto afirmar, em relação, as competências acima descritas, que: (A) todas devem ser exercidas pelo Ministério de Estado; (B) apenas a referida em (1) não deve ser exercida pelo Ministro de Estado, pois é privativa do Presidente da República; (C) apenas a referida em (2) não deve ser exercida pelo Ministro de Estado, pois é privativa do Presidente da República; (D) apenas a referida em (3) não deve ser exercida pelo Ministro de Estado, pois é privativa do Presidente da República. (E) nenhuma delas deve ser exercida pelo Ministro de Estado, pois são privativas do Presidente da República. 53. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/PR/2019) Tratando-se de processo referente a crime de responsabilidade cometido por presidente da República, a Constituição Federal de 1988 exige que o juízo de admissibilidade seja realizado: (A) pela Câmara dos Deputados. (B) pelo Senado Federal. (C) pelo STF. (D) pelo Congresso Nacional. 54. (FCC/Agente de Fomento Externo/AFAP/2019) Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, compete privativamente ao Presidente da República: (A) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e emendas à Constituição, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. (B) nomear os Ministros de Estado, após aprovação pelo Senado Federal. (C) ditar medidas provisórias edecretos-lei, com força de lei. (D) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, podendo essa atribuição ser delegada aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. (E) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. 55. (IRDES/Procurador/AL/GO/2019) Em relação a crimes de responsabilidade, écorreto afirmar que as infrações político-administrativas, quando cometidas por governador, serão julgadas pelo(a): (A) Superior Tribunal de Justiça, sob a Presidência do presidente do Senado. (B) Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do presidente da Côrte. (C) Assembleia Legislativa, sob a Presidência do presidente do Tribunal de Justiça local. (D) Senado Federal, sob a Presidência do presidente do Supremo Tribunal Federal. (E) tribunal especial formado por cinco membros do legislativo e cinco desembargadores, sob a Presidência do presidente do Tribunal de Justiça local.

16.2. Questões discursivas 1. (PC-RS— Delegado de Polícia — RS/2009) A Constituição Federal prevê como juízo natural para processo e julgamento do Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, oSenado Federal (art. 86). Nos crimes comuns, o Presidente da República será processado e julgado pelo STF. Discorra sobre os seguintes aspectos do tema: (A) 0 que são crimes de responsabilidade? (B) O que é e onde está o juízo de admissibilidade da acusação nestas condições?

1206

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

2. (MPE/MG/Promotor deJustiça/MPE/MG/2011) O chefe do Poder Executivo pode deixar de aplicar lei que considere inconstitucional? Fundamente. 3. (UEG -Delegado de Polícia - GO/2009) Em determinado Município, no curso de inquérito policial contra o prefeito municipal, ao elaborar representação para prisão preventiva, você se depara com preceito na Lei Orgânica Municipal que estipula ser o prefeito insuscetível de prisão, nas infrações penais comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória. -

Discorra sobre a constitucionalidade do preceito.

4. (FAURGS- Delegado de Polícia - RS/2006) As atribuições do Poder Executivo costumam ser classificadas em, pelo menos, três áreas de funções políticas, que, em formas de organização de Governo diferentes da brasileira, podem estar conferidas a autoridades distintas. Explique quais são as áreas e aponte uma atribuição privativa do Presidente da República (art. 84 da Constituição) correspondente a cada uma delas. 5. (VUNESP/Promotor deJustiça/MPE/ES/2013) Todo prefeito municipal tem o dever de prestar contas. Pergunta-se: (A) No que consiste tecnicamente essa prestação de contas do prefeito municipal e quem tem a prerrogativa constitucional de analisá-Ias e julgá-Ias? (B) No caso de essas contas não serem prestadas, quais as consequências jurídicas podem advir ao prefeito? 6. (FGV/XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO/2016) O governador do Estado M decidiu propor duas emendas à Constituição estadual. A primeira, com o objetivo de instituir normas que discíplinem o rito procedimental e de julgamento dos crimes de responsabilidade, acrescentando sanções mais severas que as vigentes. A segunda, por sua vez, com o propósito de alterar o critério de escolha dos conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, de forma que três, do total de sete membros, passem a ser escolhidos, dentre os candidatos habilitados, pelo voto popular. Sobre as propostas acima formuladas, de acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, responda aos itens a seguir: (A) É possível que o poder constituinte derivado do Estado-membro M altere a Constituição Estadual para instituir normas que disciplinem o rito procedimental e de julgamento dos crimes de responsabilidade, bem como para acrescer sanções? Justifique. (B) A autonomia estadual é suficiente para fundamentar a proposta de eleição para Conselheiro do Tribunal de Contas, nos termos propostos pelo Governador? Justifique. 7. (MPE/MG/Promotor deJustiça/MPE/MG/2013) Em relação à responsabilidade penal do Governador do Estado do Paraná, responda, de forma fundamentada, as seguintes questões: (A) Para a decretação de prisão cautelar, é necessária prévia autorização da Assembleia Legislativa? (B) A Assembleia Legislativa do Paraná poderia elaborar emenda constitucional, para reproduzir o conteúdo do artigo 86, § 3º, da CF, com o objetivo de impedir a prisão do Governador do Estado do Paraná, antes do advento de sentença condenatória, como ocorre com o Presidente da República? 8. (CEBRASPE/Magistratura Estadual/T1/PR/2019) Considerando as disposições da Constituição Federal de 1988, discorra sobre a competência regulamentar do Poder Executivo. Em seu texto, aborde o fundamento, a natureza, as espécies, as formalidades e as limitações dessa competência.

Cap. 14 . PODER EXECUTIVO

1207

Gabarito —questões objetivas Gab

1

D

Fundamentação legal, jurisprudencíal ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreta. Art. 84, VIII, CF/88. A celebração de tratados, convenções e atos internacionais se sujeita a referendo do Congresso Nacional

a) Item 9

b) Incorreta. Art. 86, § 1º, I e II, CF/88. A suspensão somente se inicia após o recebimento da denúncia/queixa crime pelo STF (nos crimes comuns) ou após a instauração do processo no Senado Federai (nos crimes de responsabilidade)

b) Item 12

c) Incorreta. Art. 84, XIV, CF/88 c/c art. 84, XVI, CF/88. A nomeação do AGU dispensa aprovação do Senado Federal

c) Item 9

d) Assertiva verdadeira. Art. 85, II, CF/88 c/c art. 52, CF/88. Correto, pois atentar contra o livre funcionamento do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação é crime de responsabilidade, cujo processamento será feito no Senado Federal

d) Item 12.4

e) Incorreta. Art. 87, CF/88 c/c art. 12, § 3º, CF/88. Somente o Ministro de Estado da Defesa precisa ser brasileiro nato, os demais podem ser naturalizados

e) Item 4

a) Incorreta. Art. 86; art.102, I, "b"; art. 51, I; art. 52, I, todos da CF/88.0 juízo de admissibilidade éfeito pela Câmara dos Deputados, por 2/3 de seus membros. O julgamento, se o crime é comum, se realiza no STF; se o crime é de responsabilidade, no Senado Federal

a) Item 12

b) Correto, nos termos do art. 76, CF/88

b) Item 5

c) É o que prevê o art. 80, CF/88. 2

A

Obs.: Lembremos que em dezembro de 2016, na ADPF (MC) 402, entendeu nossa Corte Suprema que os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais, ficarão impossibilitados deexercer aPresidência da República, embora possam exercer a chefia e direção de suas respectivas Casas

c) Item 7

d) Assertiva em conformidade com o que prevê o art. 84, I, II, III, IV, V, XIV, CF/88

d) Item 9

e) Certo, conforme o art. 89, CF/88

e) Item 10

a) Falsa. 0 Presidente do STJ não compõe a linha sucessória presidencial (art. 80, CF/88) Obs.: Lembremos que em dezembro de 2016, na ADPF (MC) 402, entendeu nossa Corte Suprema que os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais, ficarão impossibilitados deexercer aPresidência da República, embora possam exercer a chefia e direção de suas respectivas Casas

3

4 5

C

a) Item 7

b) Incorreto. Art. 84, Vi, "a", CF/88; art. 84, XXI, CF/88.0 Presidente da República somente pode dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos Públicos

b) Item 9

c) Assertiva correta e de acordo com o art. 84, XIV e XVI, CF/88

c) Item 9

d) Assertiva incorreta, nos termos do art. 85, CF/88 c/c art. 84, XXV, CF/88. Não é crime de responsabilidade, afinal não é ato listado no art. 85 e tal competência está expressamente prevista no art. 84, CF/88

d) Item 12

e) Assertiva incorreta, nostermos do art.87, I, CF/88. Conforme determina a Constituição, compete ao Ministro de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretas assinados pelo Presidente da República

e) Item 4

F

Item falso. Existe a possibilidade de delegação, conforme art. 84, parágrafo único, CF/88

Item 9

D

a) Falso. A eleição indireta para os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República, somente será realizada pelo Congresso Nacional na hipótese de vacância dos dois cargos nos últimos dois anos do período presidencial, de acordo com o art. 81, § 1º, CF/88

a) Item 7

i zo8

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Gab

5

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) Art. 83, CF/88. Falso, pois o período de ausência sem autorização do Congresso Nacional não pode ser superiora 15 dias

b) Item 8

c) Falso, pois a suspensão também ocorre para fatos praticados durante o mandato, que não tenham relação com o exercício da função presidencial. Ver art. 86, § 4º, CF/88 e HC 83.154-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiado no Informativo 320, STF

c) Item 12

d) Assertiva correta, conforme determina o art. 2º da EC nº 32/2001

6

~

8

E

f3

A

d) Item 3.6.8 do cap. 13

a) Item falso, conforme art. 85, parágrafo único, CF/88. As normas de processo ejulgamento serão editadas pela União, conforme súmula vinculante 46, STF

a) Item 12

b) Item falso, conforme art. 78, parágrafo único, CF/88 c/c art. 81, CF/88. Se o Vice-presidente comparecer e o titular não, o Vice assumirá inicialmente de modo temporário. Após o prazo de dez dias, salvo motivo de força maior, o Vice tornar-se-á o titular. Não serão realizadas novas eleições

b) Itens 6 e 7

c) Alternativa incorreta, nos termos do art. 86, § 1º, I, CF/88. O julgamento é feito no Senado Federal e a suspensão somente se inicia depois de instaurado o processo nesse órgão legislativo

c) Item 12

d) Conforme dispõe o art. 83, CF/88, a autorização somente é necessária para períodos superiores a 15 dias

d) Item 8

e) Assertiva correta, de acordo com o art. 84, XIX e XX, CF/88

e) Item 9

a) A perda do mandato será consequência direta da suspensão dos direitos políticos em se tratando de condenação porcrime comum. Verart.l5, III, CF/88; art.102, I, "b'; CF/88; art. 52, parágrafo único, CF/88

a) Item 12

b) Exatamente, o rol do art. 85, CF/88 é meramente exemplificativo

b) Item 12

c) A imunidade presidencial é penal, conforme art. 86, § 4º, CF/88

c) Item 11.1

d) Os Ministros de Estado só precisam ter mais de vinte e um anos. Art. 87, CF/88

d) Item 4

e) Art. 84, parágrafo único, CF/88. A delegação pode ser feita aos Ministros de Estado, ao AGU e ao PGR

e) Item 9

a) Não poderá ser responsabilizado pelo ato enquanto durarseu mandato, afinal ele goza da imunidade formal intitulada "cláusula de irresponsabilidade penal relativa", conforme o at. 86, § 4º, CF/88. Nesse sentido, o Presidente somente poderá ser processado durante o seu mandato por atos que guardem alguma relação com o exercício de suas funções

a) Item 11.1

b) O processamento aguardará otérmino do mandato e será efetivado najustiça comum, afinal não haverá mais foro por prerrogativa de função

b) Item 11.1

c) O processamento aguardará o término do mandato e será efetivado najustiça comum, afinal não haverá mais foro por prerrogativa de função. A pena será aquela prescrita em abstrato para o crime pela lei penal

c) Item 11.1

d) O Presidente sequer pode ser preso preventivamente ou em flagrante

d) Item 11.1

e) O julgamento não poderá ser feito no curso do mandato, Ioga não haverá suspensão

e) Item 12

a) Conforme a linha sucessória presidencial constante do art. 80, CF/88

9

A

Obs.: Lembremos que em dezembro de 2016, na ADPF (MC) 402, entendeu nossa Corte Suprema que os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais, ficarão impossibilitados deexercer aPresidência da República, embora possam exercer a chefia e direção de suas respectivas Casas b) Ministros de Estado não compõem a linha sucessória presidencial

a) Item 7

b) Item 7

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

Gab

9

A

1209

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral e o Ministro Chefe da Casa Civil não compõem a linha sucessória presidencial

c) Item 7

d) O Presidente do Superior Tribunal de Justiça e o Ministro da Justiça não compõem a linha sucessória presidencial

d) Item 7

e) O Ministro Chefe da Casa Civil não compõe a linha sucessória presidencial

e) Item 7

a) O STF é o órgão competente

a) Item 12

b) Correta, vez que o STF é competente para julgar Ministros de Estado por crimes comuns. Art. 102, I, "c", CF/88 10

g

Obs.: Lembremos que o STF somente será o foro especial para o processo e julgamento de Ministros de Estado se o crime comum for praticado no curso do mandato e estiver relacionado ao desempenho das funções (junho/2018, INQ4703, 1ª Turma)

b) Item 12

c) O STF é o órgão competente

c) Item 12

d) O STF é o órgão competente

d) Item 12

e) 0 STF é o órgão competente

e) Item 12

a) Errado, nostermos do art.80, CF/88.0 Presidente do Senado Federal é acionado antes de o Presidente do Supremo Tribunal Federal ser chamado

11

12

13

14

15

B

Obs.: Lembremos que em dezembro de 2016, na ADPF (MC) 402, entendeu nossa Corte Suprema que os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais, ficarão impossibilitados deexercer aPresidência da República, embora possam exercer a chefia e direção de suas respectivas Casas

a) Item 7

b) Art. 84, XXV, CF/88

b) Item 9

c) Art. 87, CF/88. Basta que os Ministros tenham mais de 21 anos

c) Item 4

d) Art. 89, CF/88.0 Conselho possui outros membros que não os seis cidadãos brasileiros natos

d) Item 10

e) Art. 86, § 1º, CF/88; art. 102, I, "b", CF/88; art. 52, I, CF/88. Nos crimes de responsabilidade o julgamento é feito pelo Senado Federal

e) Item 12

a) A vacância do cargo será declarada após 10 dias de ausência injustificada. Ver art. 78, parágrafo único, CF/88

a) Item 6

b) Assertiva correta, conforme art. 77, § 4º, CF/88

b) Item 5

c) Art. 78, CF/88. Eles acatarão sempre o que determina a Constituição

c) Item 6

d) A sucessão decorre de vacância e a substituição do impedimento. Art. 79, CF/88

d) Item 7

e) Art. 81, caput e § 1º, CF/88. Os prazos são de 30 ou 90 dias, a depender de quando os dois cargos ficaram vagos

e) Item 7

F

Art. 84, XIII, CF/88. Não há lista tríplice e a nomeação dos oficiais generais é feita pelo Presidente da República

Item 9

F

Art. 84, VI, CF/88 c/c art. 48, X, CF/88.0 Presidente da República pode dispor, mediante decreto e independentemente de lei federal, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicaraumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos

Item 9

B

g

a) Art. 84, VI, "b'; CF/88. Não se pode criar cargos através de decretos

a) Item 9

b) Correto. Art. 84, XV, CF/88

b) Item 9

c) A competência é do Senado Federal, conforme o art. 52, X, CF/88

c) Item 5.5 do cap. 17

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

1210

Gab

15

16

B

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Falso, pois fiscalizar as contas do Congresso Nacional não se encontra no rol de competências do art. 84, CF/88. Nos termas do art. 49, IX, CF/88, a competência é do Congresso Nacional

d) Cap. 12

a) Ambos são crimes de responsabilidade

a) Item 12

b) Ambos são crimes de responsabilidade

b) Item 12

c) Ambos são crimes de responsabilidade

c) Item 12

d) Art. 85, V e VII, CF/88

d) Item 12

e) Ambos são crimes de responsabilidade

e) Item 12

17

F

Art. 57, § 6º, II, CF/88. A aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional é necessária

Item 4.2 do cap. 12

18

F

Art. 84, parágrafo único, CF/88. MS 25.518, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RMS 24.128-DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence

Item 9

19

F

a) Art. 83, CF/88. Somente é necessário obter a licença para afastamentos superiores a 15 dias

Item 8

a) Item incorreto. Decreto presidencial não pode criar ou extinguir órgãos públicos, mas pode extinguir funções ou cargos públicos (nunca criá-los), quando vagos. Art. 84, VI, CF/88

a) Item 9

b) Art. 79, caput e parágrafo único, CF/88

6) Item 4

c) Art. 90, I, II, CF/88

c) Item 10

d) Art. 86, CF/88; art. 51, I, CF/88

d) Item 12

20

21

A

F

Art. 81, CF/88. Falso, a eleição será direta

Item 7

a) A competência é do STJ

a) Item 13

b) A competência é do STJ

b) Item 13

c) Art. 105, I, "a", CF/88 22

23

24

C

B

F

Obs.: Lembremos que o STJ, em junho de 2018, na AP 866, aplicou (por simetria) a decisão proferida pelo STF em Maio de 2018 na AP (QO) 937. Nesse sentido, o STJ somente será o foro para o processo e julgamento de Governador se o crime for praticado no curso do mandato e estiver relacionado com as funções

c) Item 13

d) A competência é do STJ

d) Item 13

e) A competência é do STJ

e) Item 13

a) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

a) Item 13

b) A assertiva está correta. Os Prefeitos Municipais poderão ser processados e julgados perante o Tribunal de Justiça, quando o crime for de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência será originária do respectivo Tribunal de segundo grau. Nesse contexto, o Tribunal Regional Federal é o Tribunal competente pois o crime foi praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias e empresas públicas. Conforme preceitua a Súmula nº 208 do STJ: "Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal"

b) Item 13

c) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

c) Item 13

d) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

d) Item 13

e) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "b"

e) Item 13

Art. 57, §§ 6º e 7º, CF/88. O pagamento é vedado pela Constituição

Item 4.2 do cap. 12

i2ii

C3 ~. 14 • PODER EXECUTIVO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

~ Onde encontro no livro?

V

Item correto. Os Conselhos da República e da Defesa Nacional são órgãos superiores de consulta do Presidente da República para assuntos de acentuada relevância nacional; têm por tarefa a deliberação sobre certos temas enumerados no texto constitucional, emitindo pareceres meramente opinativos, que não vinculam o Presidente da República. Ademais, vale lembrar que o Presidente da República é que decreta o estado de defesa, nos termos do art. 84, IX, da CF/88, e deve estabelecer a duração da medida, conforme dispõe o art. 136, § 1º, da CF/88

Item 10.1

26

F

Assertiva incorreta. O texto constitucional não concede ao Presidente da República a inviolabilidade quanto às palavras e opiniões (imunidade material), por ser esta uma prerrogativa própria dos membros do Poder Legislativo (ver art. 53, da CF/88). Por outro lado, o contempla com um conjunto de prerrogativas formais, referentes: (i) à prisão (art. 86, § 3º, da CF/88), (ii) ao processo (art. 86, caput, c/c o art. 51, I, todos da CF/88) e (iii) à inibição da responsabilidade penal, durante a vigência do mandato, por atos estranhos à função presidencial (art. 86, § 4º, CF/88)

Item 11.1

27

F

MS 21.689-DF, STF, Rel. Min. Carlos Velloso; art. 52, I e parágrafo único, CF/88.0 Senado Federal atua como órgão de natureza híbrida e sua decisão não poderá ter o mérito desafiado no Supremo Tribunal Federal

Item 12

I) Item falso. Somente a União pode legislar sobre crime de responsabilidade (súmula vinculante 46)

I) Item 12

II) Item verdadeiro. Em conformidade com o que dispõe o art. 52, I e parágrafo único da CF/88

II) Item 12

III) Item falso. Não pode o Estado outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a imunidade inserida no art. 86, § 3º, CF/88 foi entregue ao Presidente da república na condição de chefe de Estado e, por isso, não pode ser estabelecida para os demais chefes do Poder Executivo

III) Item 11

IV) Item verdadeiro. A imunidade inserida no art. 86, § 4º, CF/88 somente pertence ao Presidente da República, não podendo ser estabelecida para os demais chefes do Poder Executivo. Insta, todavia, recordar que no caso de infração penal comum praticado por Governador que seja estranha à função, não haverá a incidência da regra do foro especial. Isso porque o STJ, em junho de 2018, na AP 866, aplicou (por simetria) a decisão proferida pelo STF em maio de 2018 na AP (QO) 937. Nesse sentido, o STJ somente será o foro para o processo e julgamento de Governador se o crime for praticado no curso do mandato e estiver relacionado com as funções

IV) Item 11

a) Assertiva falsa. Esta prerrogativa não inexiste para o Presidente da República. Vale lembrarque apossibilidade de sustação doação penal que tramita no STF pela Casa Legislativa existe para membros do Poder Legislativo, conforme preceitua o art. 53, §§ 3º a 5º, CF/88

Item 11.1

b) Assertiva verdadeira, pois em conformidade com o art. 86, § 4º, CF/88. Durante o exercício do mandato o Presidente da República somente poderá ser responsabilizado por atos que sejam relacionados ao exercício de suas funções

Item 11.1

c) Assertiva falsa. A condenação do Presidente da República por crime de responsabilidade consiste em perda do cargo com inabilitação por 8 (oito) anos para exercerfunção pública

Item 12

d) Assertiva falsa. De acordo com o que prevê o art. 86, § 3º, CF/88, o Presidente da República só pode ser preso em decorrência de sentença penal condenatória prolatada pelo STF

Item 11

e) Assertiva falsa. Nos crimes de responsabilidade, oPresidente ficará suspenso de suas funções assim que o Senado Federal instaurar o processo (art. 86, § 1º, CF/88)

Item 12

Item falso, pois a eleição será direta (nos termos do art. 81, caput, CF/88)

Item 7

25

28

29

30

E

13

F

MANUAL DE DIREITOCONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

7272

Gab

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde eneontro no livro?

a) Alternativa incorreta. São dois os pontos centrais que podem ser levantados para fundamentar o equívoco da alternativa: (1) O juízo de admissibilidade que a Câmara faz não alcança o mérito, isto é, o conteúdo da acusação (essa análise somente é feita, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado Federal). (2) O exame liminar para a instauração de processo de impeachment é, na verdade, realizado pelo Presidente da Câmara dos Deputados. Nesse sentido, é a jurisprudência da Corte. (Ver STF— MS 23.885-DF, Rel. Min. Carlos Velloso: "Impeachment do Presidente da República: apresentação da denúncia à Câmara dos Deputados: competência do presidente desta para o exame liminar

a) Item 12.4

da idoneidade da denúncia popular, 'que não se reduz à verificação das formalidades extrínsecas e da legitimidade de denunciantes e denunciados, mas se pode estender (...) à rejeição imediata da acusação patentemente inepta ou despida de justa causa, sujeitando-se ao controle do Plenário da Casa, mediante recurso (...)". MS 20.941-DF Sepúlveda Pertence, DJ de 31-8-1992. MS 23.885, Rel. Min. Carlos Velloso)

31

32

33

D

A

E

b) Alternativa falsa. Em se tratando de crime de responsabilidade, aautorização dada pela Câmara dos Deputados não vinculará o Senado Federal —que fará novo juízo de viabilidade da acusação, não estando, segundo decidiu o STF na ADPF 378 (dezembro de 2015), obrigado a instaurar o processo contra o Presidente

b) Item 12.4

c) Assertiva incorreta, pois segundo o entendimento da Corte firmado no julgamento recente da ADPF 378-MC, a instauração do processo pelo Senado se dá por deliberação da maioria simples de seus membros, a partirde parecer elaborado por Comissão Especial

c) Item 12.4

d) Alternativa correta, pois reflete o entendimento da Corte Suprema firmado na ADPF 378, ajuizada para avaliar a recepção de dispositivos da Lei nº 1.079/1950 pela Constituição da República de 1988 e julgada em dezembro de 2015. Conforme trecho do voto do Min. Barroso, na ADF 378, temos: 'A apresentação de defesa prévia não é uma exigência do princípio constitucional da ampla defesa: ela é exceção, e não a regra no processo penal. Não há, portanto, impedimento para que a primeira oportunidade de apresentação de defesa no processo penal comum se dê após o recebimento da denúncia. No caso dos autos, muito embora não se assegure defesa previamente ao ato do Presidente da Câmara dos Deputados que inicia o rito naquela Casa, colocam-se à disposição do acusado inúmeras oportunidades de manifestação em ampla instrução processual. Não há, assim, violação à garantia da ampla defesa e aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em tema de direito de defesa"

d) Item 12.4

a) Assertiva correta, vez que reflete com exatidão o disposto no art. 86, caput, CF/88. O leitor se recorda, todavia, que a autorização concedida pela CD não obriga o STF a instaurar o processo, pois nossa Corte Suprema fará um novo juízo de recebimento ou não da acusação

a) Item 12.3

b) Assertiva incorreta. O prazo constitucional previsto para a hipótese é de cento e oitenta dias (art. 86, § 2º, CF/88)

b) Item 12.3

c) Assertiva incorreta. Nos crimes de responsabilidade, a suspensão ocorrerá, na verdade, após a instauração do processo pelo Senado Federal (art. 86, § 1º, II, CF/88)

c) Item 12.4

d) Assertiva incorreta. Nos termos do art. 86, caput, CF/88, a admissão da acusação depende de manifestação favorável de dois terços dos membros da Câmara dos Deputados

d) Item 12.4

e) Assertiva incorreta. A suspensão, neste caso, dar-se-á quando recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal (art. 86, § 1º, I, CF/88)

e) Item 12.3

a) Assertiva incorreta, pois a o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado pela prática de infrações penais comuns estranhas ao exercício de suas funções (art. 86, § 4º, CF/88)

a) Item 12.3

b) Assertiva incorreta. Na hipótese, o afastamento do Presidente cessará sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, § 2º, CF/88)

b) Item 12.4

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

Gab

33

34

35

36

E

C

C

C

1213

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Assertiva incorreta. 0 texto constitucional prevê a responsabilização do Presidente da República durante a vigência de seu mandato também em razão da prática de infrações penais comuns quando relacionadas às suas funções (art. 86, caput, CF/88)

c) Itens 12.3 e 12.4

d) Assertiva incorreta. O Presidente da República não é detentor de imunidade material. A inviolabilidade por opiniões, palavras e votos é prerrogativa restrita aos membros do Poder Legislativo (art. 53, CF/88)

d) Item 11.1

e) Assertiva correta. De acordo com a jurisprudência firmada pelo STF, ojulgamento final prolatado pelo Senado Federal em processo pela prática de crime de responsabilidade é irrecorrível e definitivo no que se refere ao mérito (MS 21.689-DF, STF, Rel. Min. Carlos Velloso)

e) Item 12.4

a) Alternativa correta. Art. 84, VI, "a", CF/88

a) Item 9

b) Alternativa correta, pois reflete o entendimento jurisprudencial firmado pelo STF no julgamento da Reclamação 11.243:'A soberania nacional no planotransnacionalfunda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do presidente da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis, nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085" (Rcl 11.243, rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgada em 8/6/2011)

b) Item 9

c) Alternativa incorreta, devendo ser assinalada. Nos do parágrafo único do art. 84, a Constituição prevê expressamente a possibilidade de delegação de algumas atribuições privativas do Presidente da República, dentre as quais se encontra a de prover os cargos públicos federais, na forma da lei (art. 84, XXV, primeira parte, CF/88). De acordo como entendimento consolidado pela jurisprudência do STF, tal competência abrange também a possibilidade de desprover caragos públicos (aplicar demissão) quetambém é suscetível de delegação às autoridades listadas no art. 84, parágrafo único, CF/88—a saber, Ministros de Estado, Advogado-Geral da União eProcurador-Geral da República c)

c) Item 9

d) Alternativa correta. Art. 80, CF/88

d) Item 7

e) Alternativa correta. Art. 81, § 1º, CF/88

e) Item 7

a) Incorreto. O prazo constitucionalmente fixado para prestação de contas é, na verdade, de 60 dias (art. 84, XXIV, CF/88)

a) Item 9

b) Incorreto, pois o texto constitucional não prevê regras para a sucessão no caso de impedimento do Vice-Presidente. Portanto, na ocorrência dessa hipótese, oPresidente governará sozinho, permanecendo vago o cargo de Vice até o final do mandato (art. 81, CF/88) c) Alternativa verdadeira, vez que em consonância com o que dispõe o art. 85, III, CF/88

b) Item 7 c) Item 12.4

d)Incorreto. 0 afastamento do Presidente ocorrerá apenas após a instauração do processo pelo Senado Federal (art. 86, § 1º, II, CF/88)

d) Item 12.4

e) Incorreto, pois a hipótese descrita na assertiva não se encontra no rol de atribuições constitucionais atribuições do Presidente da República (art. 84, CF/88)

e) Item 9

a) Incorreto, pois o art. 85, CF/88 prevê (em rol que é meramente exemplificativo)nutros crimes além dos descritos pela assertiva

a) Item 12.4

b) Incorreto. Nos termos do art. 86, caput, CF/88, a admissão da acusação depende de manifestação favorável de 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados (e não da maioria absoluta)

b) Itens 11e 12.4

c) Alternativa correta, de acordo com o disposto no art. 86, § 1º, II, CF/88

c) Item 12.4

tzta

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Gab

36

37

38

39

40

41

C

V

B

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Incorreto. Decorrido tal prazo sem que se tenha concluído o julgamento do processo de impeachment, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, § 2º, CF/88)

d) Item 12.4

e) Incorreto, pois o art. 86, § 4º, CF/88 assegura a relativa e temporária irresponsabilidade penal do Presidente da República pela prática de crimes que sejam estranhos à função. Vale lembrar que nada impede que o Presidente seja responsabilizado por atos cíveis ou administrativos durante a vigência de seu mandato

e) Item 12.4

Item correto. Com efeito, a República é uma forma de governo que se caracteriza pela eleição periódica tanto dos membros do Poder Executivo e quanto do Legislativo e prevê um regime de responsabilidade das pessoas que ocupam cargos públicos

Item 4

a) Item correto. Art. 52, parágrafo único, CF/88

a) Item 12.4

b) Item incorreto, pois o processo de impeachment é regido pela Lei nº 1.079/1950

b) Item 12.4

c) Item correto. Art. 86, § 1º, I, CF/88

c) Item 12.3

d) Item correto. Art. 86, § 1º, II, CF/88

d) item 12.4

a) Alternativa incorreta. Com efeito, a decisão final de mérito votada pelo Senado Federal que julga procedente ou improcedente o processo de impeachment é irrecorrível e definitiva, não havendo qualquer possibilidade de o PoderJudicìário alterá-la, sob pena de violação à separação dos Poderes. Contudo, será possível o controle jurisdicional desse processo político-jurídico sempre queforverificada alguma irregularidade procedimental durante o seu desenvolvimento. (MS 20941, Rel. p/acórdão Min. Sepúlveda Pertence)

a) Item 12.4

b) Alternativa incorreta. Vide justificativa da letra "a"

b) Item 12.4

c) Alternativa correta, pois reflete o entendimento jurisprudencial do STF (MS 21.623, Rel. Min. Carlos Velloso). De acordo com a Corte, as causas de impedimento e suspeição não se compatibilizam com o processo jurídico-político de impeachment, e os parlamentares que dele participam não se submetem às rígidas regras de impedimento e suspeição a que estão sujeitos os órgãos do PoderJudiciário, pois aojulgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade, oSenado não se transforma em um tribunal judiciário

c) Item 12.4

d) Alternativa incorreta. De acordo com o texto constitucional (art. 86, caput), o papel da Câmara dos Deputados no processo de impeachment restringe-se à realização de um juízo de admissibilidade, não cabendo a este órgão deliberarsobre o mérito da acusação. Ademais, não é a autorização provisória dada pela Câmara para o processamento do Presidente que ocasiona a suspensão do Presidente de suas funções

d) item 12.4

F

Assertiva falsa, pois o parágrafo único do art. 84, CF/88, autoriza expressamente a delegação de tais competências privativas do Presidente da República (previstas no inciso XII do mesmo artigo) a outros agentes políticos —quais sejam: os Ministros de Estado, o AGU e o PGR

Item 9

V

Correto. 0 semiparlamentarismo (ou semipresidencialismo) é um modelo que visa superar as dificuldades do presidencialismo e do parlamentarismo clássicos, procurando combinar as característicasvirtuosas destes dois últimos sem incorrer em suas imperfeições. Tal qual o sistema parlamentar, o semiparlamentarismo também estrutura o Poder Executivo em uma chefia dual, exercida pelo chefe de Estado (Presidente da República) e pelo chefe de Governo (Primeiro Ministro), contudo, diversamente do chefe de Estado no sistema parlamentar, que somente possuía funções simbólicas e protocolares, o chefe de Estado no semiparlamentarismo detém importantes funções políticas, a saber: a nomeação do Primeiro Ministro, a dissolução do Parlamento, a propositura dos projetos de lei, a condução da política externa, o comando das Forças Armadas, dentre outras atribuições. Do presidencialismo, a principal vantagem que o sistema semiparlamentarismo extrai é, sem dúvida, a legitimidade do chefe de Estado. Como o Presidente é eleito pelo povo como seu autêntico representante, sua atuação é mais facilmente aprovada e aceita pelos cidadãos. Do parlamentarismo, amais considerável qualidade herdada pelo sistema semipresidencialista é omecanismo rápido de superação do Governo que perdeu o apoio parlamentar e, com isso, se enfraqueceu

Item 3.3

C

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

Gab

42

C

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Correto. De acordo com o enunciado da súmula vinculante 46: `A definição dos crimes de responsabilidade e oestabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União". Vale lembrar que nos crimes de responsabilidade os Governadores são julgados por um tribunal especial, consoante preceitua o art. 78, § 3º, da legislação federal (Lei 1.079/1950)

I) Item 12.1

II) Correto. Súmula vinculante 46 do STF

II) Item 12.1

III) Correto. De acordo com o enunciado da súmula vinculante 45: `A competência constitucional doTribunal doJúri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual". Como o foro do Governador nos crimes comuns está estabelecido na Constituição federal (STJ, consoante art. 105, I, `a'), a competência do Tribunal do Júri não prevalece No entanto, é importante destacar que este item III, acaso tivesse sido colocado em prova posterior a junho de 2018, poderia ter interpretação distinta. Afinal, o STJ, em junho de 2018, na AP 866, aplicou (por simetria) a decisão proferida pelo STF em maio de 2018 na AP (QO) 937. Nesse sentido, o STJ somente será o foro para o processo e julgamento de Governador se o crime for praticado no curso do mandato e estiver relacionado com as funções. Portanto, se o Governador cometer um crime doloso contra a vida que seja estranho à função, o Tribunal do Júri será sim competente

43

44

45

V

C

D

1215

III) Item 13

Assertiva correta, pois reflete o entendimento do STF. Veja-se a respeito a Rcl 11243, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2011): "20 —Compete ao Presidente da República, dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de Chefe de Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político atual e as possíveis perseguições contra oextraditando relativas ao presente, na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que, ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o Presidente não age como Chefe do Poder Executivo Federal (art. 76 da CRFB), mas como representante da República Federativa do Brasil"

Item 4 do cap. 7

a) Incorreto. O Presidente da República será eleito pelo sistema majoritário absoluto segundo oqual vence o pleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos válidos, em 1º ou em 2ºturno. Nota-se, pois, que na contagem dos votos pare eleição presidencial não são computados os em branco e os nulos (art. 77, § 2º, CF/88)

a) Item 5

b) Incorreto. Na hipótese descrita, a Constituição estabelece que deverá ser convocado o candidato de maiorvotação dentre os remanescentes e não o mais idoso (art.77, §4º, CF/88)

b) Item 5

c) Correto. Assertiva em conformidade com o art. 80, CF/88, devendo ser assinalada. Obs.: Lembremos, no entanto, que em dezembro de 2016, na ADPF (MC) 402, entendeu nossa Corte Suprema que os substitutos eventuais do Presidente da República, caso figurem na posição de réus criminais, ficarão impossibilitados de exercer a Presidência da República, embora possam exercer a chefia e direção de suas respectivas Casas

c) Item 7

d) Incorreto. Com efeito, a eleição do Presidente da República importará a do Vice-presidente com ele registrado (art. 77, § 1º, CF/88), e ambos, sem licença do Congresso Nacional (e não da Câmara dos Deputados), não poderão se ausentar do País por período superior a quinze dias (e não dez dias), sob pena de perda do cargo (art. 83, CF/88)

d) Item 5

a) Incorreto. Otexto constitucional autoriza o Presidente da República a convocar apenas Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério (art. 90, § 1º, CF/88), e não as demais autoridades mencionadas

a) Item 10

b) Incorreto. As competências descritas pela assertiva pertencem ao Conselho de Defesa Nacional (art. 91, § 1º, II e IV, CF/88) e não ao Conselho da República (art. 90, CF/88)

b) Item 10

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

t2t6

Gab

45

D

fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Incorreto. O Ministro do Planejamento é membro nato apenas do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, VII, CF/88). As demais autoridades são membros natos de ambos os Conselhos (arts. 89 e 91, CF/88)

c) Item 10

d) Correto. Art. 91, § 1º, III, CF/88

46

B

d) Item 10

a) Incorreto. Vide explicação do item "b"

a) Item 12.2

b) Correto. Art. 86, caput c/c art.51, I, ambos da CF/88. A prerrogativa presidencial referente à autorização determina que o Presidente da República somente poderá ser processado se a Câmara dos Deputados, num juízo político (não jurídico),autorizar previamente pela manifestação de 2/3 de seus membros (no mínimo 342 dos 513 Deputados Federais)

b) Item 12.2

c) Incorreto. Vide explicação do item "b"

c) Item 12.2

d) Incorreto. Vide explicação do item "b"

d) Item 12.2

e) Incorreto. Vide explicação do item "b"

e) Item 12.2

47

F

Incorreto. O único erro da assertiva encontra-se em sua parte final, uma vez que a competência presidencial descrita não pode ser delegada aos presidentes das autarquias federais por ausência de previsão constitucional (art. 84, XII e parágrafo único, CF/88). A delegação de algumas das tarefas presidências listadas no art. 84 (as dos incisos VI,XII eXXV-1ª parte) somente pode ser feita aos Ministros de Estado, ao PGR e ao AGU

48

V

Item correto, em conformidade com o art. 86, § 1º, II e § 2º, CF

Item 12.4

I) Correto. Art. 91, I, CF/88

I) Item 10

II) Incorreto. O Conselho de Defesa Nacional não possui cidadãos como membros natos, diferentemente com o que ocorre com o Conselho da República (art. 89, VII, CF/88)

II) Item 10

III) Correto. Art. 91, II e III, CF/88

III) Item 10

IV) Assertiva incorreta, pois apenas os Ministros da Justiça, de Estado da Defesa, das Relações Exteriores, do Planejamento, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica os Governadores de Estado participam do Conselho da República (art. 91, IV a VIII, CF/88), não sendo as demais autoridades integrantes do Conselho

IV) Item 10

Incorreto. Nos termos do parágrafo único do art. 84, a Constituição prevê expressamente a possibilidade de delegação das atribuições privativas do Presidente da República constantes dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte do referido artigo. A possibilidade de delegação não abrange, pois, a tarefa de "manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos", prevista no inciso VII

Item 9

a) Incorreto. de fato, consoante prevê o art. 84, inciso VI, alínea'a', compete ao Presidente da República, mediante a edição de decreto autônomo, dispor sobre aorganização efuncionamento da Administração Federal, desde que não implique em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (o que contraria a assertiva apresentada pelo examinador)

a) Item 9

b) Nossa resposta está na letra `b', pois nos termos do art. 86, §1º, inciso I, o recebimento da peça acusatória (denúncia ou queixa-crime) pelo STF em razão de crime comum praticado pelo Presidente da República, ocasiona a suspensão de suas funções. Um detalhe importante, mas não exigido pela questão: lembremos que tal suspensão terá o prazo máximo de 180 dias; findo este, se não estiver concluído o processo, o Presidente retoma o exercício de suas funções sem o prejuízo do regular prosseguimento do feito

b) Item 12

c) Incorreto. A concessão de indulto e a comutação de penas é competência privativa do Presidente da República, art. 84, inciso XII, sendo ato que independe de autorização do Congresso Nacional

c) Item 9

d) Incorreto. Nos termos do art. 87 da CF/88, a nomeação de Ministros de Estado exige a cumulação das seguintes condições: (i) ser brasileiro (nato ou naturalizado, com exceção do Ministro de Estado da Defesa que, obrigatoriamente, deverá ser nato, porforça do art.12, §3º, inciso VII); (ii) ter mais de 21anos; (iii) estarem pleno exercício dos direitos políticos

d) Item 4

e) Incorreto. Tal competência presidencial é delegável aos Ministros de Estado, PGR e AGU, nos termos do parágrafo único do art. 84

e) Item 9

49

50

51

B

F

g

Item 9

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

52

53

54

55

D

A

E

E

1217

Onde encontro no livro?

a) Incorreto. Vide explicação do item "d"

a) Itens 4 e 9

b) Incorreto. Vide explicação do item "d"

b) Itens 4 e 9

c) Incorreto. Vide explicação do item "d"

c) Itens 4 e 9

d) As funções constitucionais dos Ministros de Estado estão previstas, em um rol exemplificativo, no parágrafo único do art. 87, da CF/88. Dentre estas, temos a função de "expedir instruções para a execução das leis" e a de "exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência". Por outro lado, o art. 84, XVII, CF/88, preceitua que compete privativamente ao Presidente da República nomear membros do Conselho da República. Desta forma, nossa resposta está na letra `d'

d) Itens 4 e 9

e) Incorreto. Vide explicação do item "d"

e) Itens 4 e 9

a) A letra `a' é a alternativa correta. De acordo com o que prevê o art. 86 da CF/88, a acusação contra o Presidente da República deverá ser admitida por 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados. Não foi exigido pela questão, mas lembremos que este juízo feito pela Câmara dos Deputados é político (e não jurídico), e não vincula nem o STF, nem o Senado Federal (que ainda farão um novo juízo de admissibilidade de acusação)

a) Item 12.2

b) Incorreto. Vide explicação do item "a"

b) Item 12.2

c) Incorreto. Vide explicação do item "a"

c) Item 12.2

d) Incorreto. Vide explicação do item "a"

d) Item 12.2

a) A letra'a' está errada por mencionar "emendas à Constituição", hipótese não alcançada pelo inciso IV da CF/88

a) Item 9

b) A nomeação de Ministros de Estado, por sua vez, independe de aprovação do Senado Federal, conforme inciso I do art. 84, razão pela qual a letra 'b' também está equivocada

b) Item 9

c) A letra `c', por sua vez, não poderá ser marcada em razão da presença de "decretos-lei", hipótese não alcançada pelo inciso XXVI do art. 84, que só prevê a edição de medidas provisórias

c) Item 9

d) Por fim, a letra'd' erra ao dizer que a atribuição de celebrar tratados, convenções e atos internacionais pode ser delegada (não pode, pois não é hipótese elencada no parágrafo único do art. 84)

d) Item 9

e) A letra'e' é nossa alternativa correta, pois descreve perfeitamente uma competência prevista no art. 84, XII da CF/88

e) Item 9

a) Incorreto. Vide explicação do item "e"

a) Item 13

b) Incorreto. Vide explicação do item "e"

b) Item 13

c) Incorreto. Vide explicação do item "e"

c) Item 13

d) Incorreto. Vide explicação do item "e"

d) Item 13

e) A letra `e' traz nossa resposta, pois o Tribunal Especial é o órgão competente! Este é formado por cinco membros da Assembleia Legislativa e cinco Desembargadores, soba presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, conforme prevê o art. 78, § 3º, Lei nº 1.079/1950

e) Item 13

7278

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Gabarito —questões discursivas Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

A

O candidato deve apontar em sua resposta que os crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas, listadas, em rol meramente exemplificativo, no art. 85, CF/88. Cabe mencionar que, nos termos da súmula vinculante 46, STF, a atribuição para legislar sobre normas de processo ejulgamento nos crimes de responsabilidade pertence à União

Item 12.4

B

A resposta deve mencionar que o Presidente da República somente poderá ser processado por crime de responsabilidade se antes houver anuência da Câmara dos Deputados (CD), por 2/3 de seus membros. Valeria ressaltar que o juízo de admissibilidade realizado pela CD é político e não vincula o Senado Federal, que só vai instaurar o processo se a acusação for admitida pela maioria simples dos Senadores

Item 12.2

Item

1

Deve o candidato anunciar que mesmo antes da edição da Constituição de 1988, doutrinária e jurisprudencialmente já havia se consolidado o entendimento de que é legítimo ao chefe do Poder Executivo deixar de aplicar, na Administração Pública que ele chefia, lei que considerasse inconstitucional. Na sequência, deveria destacar que após a promulgação da Constituição de 1988, quando se ampliou o rol dos legitimados para a propositura da ADI, referido entendimento tornou-se objeto de divergência doutrinária. Minoritariamente,en7endia-seser impossível manter a prerrogativa do descumprimento ao Presidente da República e aos Governadores do Estado e do Distrito Federal, pois estes, a partir da CF/88, poderiam provocar o STF através da propositura de ADI.

2

De outro lado, a doutrina majoritária sustentava que a possibilidade do descumprimento se mantinha para todos os chefes do Poder Executivo. Primeiramente porque o Prefeito não figura no rol do art. 103, e, assim, ao menos em relação a ele deveria ser aplicado o regime anterior que consagrava a prerrogativa. No entanto, manter a possibilidade de descumprimento somente para o Prefeito faria com ele, nessa matéria, passasse a ter maiores poderes do que o Presidente e os Governadores. Outro argumento utilizado para justificar a manutenção da prerrogativa para todos foi a supremacia da Constituição, pois a aplicação de lei inconstitucional significa negar aplicar a Constituição, contrariando, portanto, o que reza o art. 78 da CF/88.

Cap. 17, item 4.4

Em conclusão, o candidato informaria que prevaleceu na doutrina e jurisprudência o entendimento de que, mesmo após o advento da CF/88, a prerrogativa se mantém para todos os chefes do Poder Executivo. Frisaria, para encerrar, que os chefes do Executivo, ao recusarem o cumprimento de lei inconstitucional, deverão fazê-lo motivadamente e dar publicidade ao ato e, em se tratando do Presidente e do Governador, estes deverão, por coerência, ajuizar, ato contínuo à determinação do descumprimento, a ação direta de inconstitucionalidade, a fim de que o Poder Judiciário possa se pronunciar

3

O candidato deve indicar na resposta que o preceito contido na Lei Orgânica Municipal, que estipula ser o prefeito insuscetível de prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória, é inconstitucional. Isso porque a Lei Orgânica Municipal não dispõe de autorização para outorgar ao Prefeito a extraordinária imunidade relativa às prisões em flagrante, preventiva e temporária, uma vez que referida prerrogativa foi concedida ao Presidente da República (no art. 86, § 3º, CF/88) como Chefe de Estado, não podendo, pois, ser estendida aos demais chefes do Poder Executivo

Item 11

Cap.14 •PODER EXECUTIVO

Item

Fundamentaçâo legal, jurisprudential ou doutrinária

'1219

Onde encontro no livro?

0 candidato deve apontarem sua resposta que o Presidente da República exerce, simultaneamente, asfunções dechefe de Estado, chefe de Governo e da Administração Pública Federal. Deve também mencionar que o art. 84, CF/88 elenca, sem respeitar qualquer critério ordenados visível, as atribuições privativas do Presidente relacionadas a todas essas atividades. A questão ainda pede o apontamento de uma atribuição privativa do Presidente da República correspondente a cada uma das funções. Nesse sentido, deveria o candidato citar uma dentre as listadas abaixo;

4

Item 9

Chefia de Estado: no exercício dessa função devem ser reunidas, segundo José Afonso da Silva, as "matérias relacionadas no art. 84, VII, VIII, XVIII, 2ª parte (convocar e presidir o Conselho de Defesa Nacional), XIV (apenas no que se refere à nomeação de Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, por ser função de magistratura suprema), XV (nomeação de um terço dos membros do TCU —órgão não executivo — nomeação sujeita ao controle do Senado, por isso ato nem da chefia do Governo, nem da chefia da Administração), XVI, 1ª parte (nomeação de magistrados: TRF, TRT, TRE, órgão de outro Poder), XIX, XX, XXI, e XXII" Chefia do Governo: no exercício dessa outra atribuição devem ser agrupadas, segundo José Afonso da Silva, as "matérias indicadas no art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII ("conceder anistia e comutar pena" é atribuição de magistratura suprema da Nação, sempre encarnada no Chefe de Estado, mas a Constituição autorizou sua delegação, o que a desqualifica para mera função de Governo), XIII, XIV (menos quanto a nomear membros do conselho da República, não ato de mera chefia da Administração porque alguns são eleitos pelo Senado e pela Câmara de Deputados), XVIII, primeira parte (convocar e presidir o Conselho da República), XXIII, XXIV E XXVII"

4

Item 9

Chefia da administração federal: no cumprimento dessa outra tarefa devem ser agrupadas, segundo José Afonso da Silva, as "matérias previstas no art. 84, II, VI, XVI, segunda parte (nomeação doAdvogado-Geral da União, órgão do Poder Executivo), XXIV (também é em certo sentido ato de administração) e XXV

A

a) A prestação de contas consiste na obrigação legal de toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens ou valores públicos (parágrafo único do artigo 70 da Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo). A prerrogativa constitucional de analisá-Ias ou julgá-Ias é do Tribunal de Contas que, neste caso é o Estadual (artigo 71 da Constituição do Estado do Espírito Santo)

Item 13 e cap. 12 item 10.7

B

b) No caso de o Prefeito não prestar contas, ele pode estar sujeito ao crime de responsabilidade, com julgamento pelo PoderJudiciário,independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores, bem como criará, com tal postura, razão para a decretação de intervenção do Estado no Município (artigo 30, II, Constituição do Estado do Espírito Santo). Ainda, pode estar sujeito às penalidades cabíveis referentes à improbidade administrativa

Item 13 e cap. 11item 4.2

5

izzo

Item

6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Fundamentaçâo legal, jurisprudeneial ou doutrinária

' Onde encontro no livro?

a) O candidato deverá apresentar resposta negativa ao questionamento, tendo em conta que o sistemajurídico-constitucional brasileiro estabelece que oEstado-membro não pode legislar sobre crime de responsabilidade, ainda que por irìtermédio de sua Constituição (estadual). Isso porque consta expressamente da Constituição Federal (art. 22, I) que a competência para legislar sobre crime de responsabilidade éprivativa da União (mais especificamente no que se refere ao direito penal e ao direito processual), reforçado pelo que determina a Súmula Vinculante nº 46. 0 STF já se manifestou nesse sentido: "Por violar a competência privativa da União, oEstado-membro não pode dispor sobre crime de responsabilidade" (trecho do Informativo 774, em que a Corte procedeu ao julgamento conjunto das ADIS 4791, 4792 e 4800)

a) Item 12.4

b) Mais uma vez o candidato deverá se manifestar de forma negativa. O art. 75, CF/88 impõe, expressamente, a observância do princípio da simetria no que concerne às regras atinentes a formação das Cortes Constitucionais estaduais. Em sendo a Constituição Estadual obra do, poderconstituintedeyivado decorrente, não pode, em hipótese alguma, afrontar mandamento imposto pelo poder constituinte originário. No caso de a proposta do Governador ser levada adiante, estariam sendo violadas as regras constantes do art. 73, § 2º, e do art. 75, parágrafo único, ambos da CF/88. Seria útil, porfim, citaroteordo enunciado 653 da súmula do STF, que corrobora o entendimento de que o disposto na Constituição Federal sobre a composição dos tribunais de contas estaduais deve ser obedecido: "NoTribunal de Contas Estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro a sua livre'escolha."

b) Item 10.7 do capítulo 12

a) Uma resposta adequada ao.questionamento informará que não é necessária a prévia autorização da Assembleia Legislativa para a decretação de prisão cautelar do Governador do Estado do Paraná, segundo já decidiu o STF (HC 102. 732, Rel. Min. Marco Aurélio). De acordo com nossa Corte Suprema, mesmo quando os Governadores possuíam a garantia da imunidade em sentidoformal de somente serem criminalmente processados após a autorização dada por2/3 da Assembleia Legislativa estadual (o que acabou em maio de 2017) ela não impedia a instauração de inquérito, que estava sujeito, emconsequência—e independentemente de qualquer autorização doPoder Legislativo;aos atos de investigação criminal promovidos pela PolíciaJudiciária.

a) Item 11.2

b) Em sua resposta, o candidato deve afirmar que eventual emenda constitucional apresentada pela Assembleia Legislativa à Constituição estadual no intuito de estender ao - Governador do Estado do Paraná a imunidade relativa à prisão (prevista no art. 86, § 3º, CF/88 para o Presidente da República,) seria incompatívél com a Constituição da República.

~

Em julgamento paradigmático (ADI 978, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello), o STF afirmou que os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3º e 4º, CF/88, vez que as prerrogativas contempladas nesses dispositivos —por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado —são apenas extensíveis ao Presidente da República. Segundo a Corte: "O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República. A norma constante da Constituição estadual —que impede a prisão do governador de Estado antes de sua condenaçãopenal definitiva —não se reveste de validadejurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da CF." Outro argumento que corrobora a tese de inconstitucionalidade da emenda é o fato de os Estados não estarem autorizados a legislar sobre normas de direito processual penal, definindo regras a respeito da prisão cautelar, mesmo que específica e exclusivamente voltadas ao Governador do Estado, pois se trata de assunto de competência legislativa privativa da União (art. 22, I, da CF/88). Ver ADI 1.020, Rel. Min. Ilmar Galvão

b) Itens 11.1 e 11.2

Cap. 14 •PODER EXECUTIVO

.7227

Item

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

8

A competência regulamentar privativa do Chefe do Poder Executivo encontra seu fundamento noartigo 84, incisos IV e VI, da Constituição da República, consistindo em atividade administrativa de caráter normativo, voltada a garantir a fiel execução da lei e a disciplinar a organização e o funcionamento da administração federal. O texto constitucional reconhece dois tipos de regulamentos: o de execução (inc. IV) e o de organização (inc. VI), havendo controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre a classificação desta última espécie como regulamento autônomo. Os regulamentos são veiculados por meio de decretos, que devem ser referendados pelos Ministros competentes (art. 87, II). Em quaisquer casos, e porforça dos princípios da separação de poderes e da legalidade (arts. 2º, 5º, e 37, caput), os regulamentos são atos normativos secundários, que não podem inovar originariamente a ordem jurídica e, portanto, não podem criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações.

Item 9

CAPÍTULO 15

PODER JUDICIÁRIO SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Órgãos do Poder Judiciário: 2.1.Organograma do Poder Judiciário; 2.2. Número de membros dos órgãos do Poder Judiciário; 2.3. Padrão de idade como requisito de ingresso; 2.4. Aprovação prévia pelo Senado Federal como requisito para a posse. 3. Princípios de observância obrigatória no Estatuto da Magistratura. 4. A regra do quinto constitucional. 4.1.0 quinto constitucional e o "pensamento do possível". 5. Garantias do Poder Judiciário: 5.1. Introdução; 5.2. Garantias institucionais: 5.2.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa; 5.2.2. Garantias de autonomia financeira; 5.3. Garantias funcionais (ou de órgãos): 5.3.1. Garantias de independência dos órgãosjudiciários; 5.3.2. Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários. 6. Conselho Nacional de Justiça: 6.1. Aspectos introdutórios; 6.2. Regras referentes à composição; 6.3. Competências do Conselho; 6.4. Controle judicial da atuação do CNJ; 6.5. A discussão sobre a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça. 7. Súmulas Vinculantes: 7.1. Introdução; 7.2. Notícias históricas: direito comparado e direito pátrio; 7.3. Súmulas Vinculantes: alguma arquitetura: 7.3.1. Previsão constitucional, legal e finalidade; 7.3.2. Competência exclusiva; 7.3.3. Pressupostos (requisitos constitucionais); 7.3.4.Objeto; 7.3.5. Legitimidade para provocar sedição, revisão ou cancelamento do enunciado de súmula vinculante; 7.3.6. Aspectos procedimentais; 7.3.7. 0 efeito vinculante; 7.3.8. Cabimento da reclamação. 8. Arquitetura do Poder Judiciário: 8.1. Introdução; 8.2.Órgãos de convergência; 8.3. Órgãos de superposição; 8.4. Justiça comum; 8.5. Justiça especial. 9. O Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103, CF/88): 9.1. Introdução; 9.2. Composição; 9.3. Atribuições: 9.3.1. Primeiras palavras; 9.3.2. Inciso I —Competências originárias; 9.3.3. Inciso II —Competência recursal ordinária; 9.3.4. Inciso III —Competência recursal extraordinária. 10. Superior Tribunal de Justiça (arts. 104 e 105, CF/88): 10.1. Introdução; 10.2. Composição; 10.3. Competências; 10.4. Competências comparadas.11. Justiça do Trabalho (arts.111a 116, CF/88).12. Tribunais e Juízes Eleitorais (arts.118 a 121, CF/88).13. Tribunais eJuízes Militares (arts. 122 a 124, CF/88).14. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (arts. 106 a 110, CF/88). 15. Tribunais e Juízes dos Estados (arts. 125 e 126, CF/88). 16. Quadro sinótico. 17. Questões: 17.1. Questões objetivas; 17.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas..

1. INTRODUÇÃO Consagrado na Constituição da República como um dos Poderes da União (art. 2~, CF/88), o Poder Judiciário é independente e autônomo, de significativa importância no panorama constitucional das liberdades públicasl, especialmente a partir de 1988, quando o atual documento constitucional lhe confiou um papel até então não outorgado por nenhuma outra carta constitucional2. Ao cercá-lo de garantias institucionais e fizncionais — as primeiras, até então, desconhecidas nos nossos modelos constitucionais — a Constituição de 1988 sedimentou um Poder cuja atuação está livre de intimidações e pressões externas, podendo ser prestada com a independência e desassombro que se almeja. Possuindo como função típica a jurisdicional, o Poder Judiciário é o responsável pelo exercício da jurisdição, consistente na atividade por meio da qual o Estado presta a tutela

1.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.041.

2.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.041.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

1224

jurisdicional, mediante provocação,. no intuito de promover imparcialmente a composição dos conflitos. Com isso, monopoliza o uso da força, impedindo formas privadas de se "fazer justiça." e assegura relativa paz social. Conforme definição de Ada Pellegrini Grinover: a jurisdição é uma das funçôes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, impazcialmente, buscar a pacificaçâo do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuaçâo da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa funçâo sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente opreceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execuçâo forçada)3.

Como características dessa atividade jurisdicional podemos listar: —

a secundariedade, afinal o cumprimento dos deveres e das obrigações impostas pela ordem jurídica é, ordinariamente, voluntário, de forma que a tutela jurisdicional do Estado só tenha lugar nas situações em que a espontanéidade na observância do regramento tenha falhado;

—

a imparcialidade, pois os órgãos são isentos esituam-se com equidistância das partes;

—

a sabstitutividade, na medida em que o Estado substitui, através da prolação de uma decisão consonante com o ordenamento jurídico, a vontade dos envolvidos no confronto levado à sua análise;

—

a inércia, caractere impeditivo de atuaçôes jurisdicionais ex offzcio, exigindo, em regra, prévia provocação;

—

a definitividade, vez que a resposta ofertada pelo Judiciário à controvérsia é capaz de solucionar, em definitivo, a questão ensejadora do conflito (depois de acobertada pela coisa julgada formal e material, quando não mais é cabível nem a ação rescisória, a decisão judicial não pode mais ser alterada); e, por fim,

—

a unidade, assegurando que a jurisdição é una, muito embora atue por meio de diferentes órgãos (federais e estaduais, comuns e especiais, etc.).

Ainda no que concerne às funções, lembremos que a teoria clássica da separação dos poderes, idealizada por Montesquieu4 e segundo a qual cada Poder exerceria uma únjca funçâo típica, inerente à sua natureza, foi substancialmente abrandada nos Estados Modernos. Contemporaneamente, além do exercício das funções típicas, que são ínsitas ao Poder, cada órgâo exercerá, também, outras funções de modo atípico (secundário) —que serão exatamente as funções típicas dos outros dois Poderes5. Nesse contexto, a função típica do Poder Judiciário é a de julgar ou, em outros termos, exercer a função jurisdicional; todavia, irá o Poder exercer também funções que não são de 3. 4.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 129. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

5.

As funções atípicas são aquelas que, em tese, são típicas (ou primordiais) dos outros dois Poderes, o Executivo e o Legislativo, mas serão realizadas pelo Poder Judiciário, tendo em vista os dispositivos constitucionais.

PODERJUDICIÁRIO

Cap. 15

1225

sua natureza intrínseca, funções atípicas, tanto de natureza executivo-administrativa quanto de natureza legislativa. Quando organiza suas secretarias (art. 96, I, "b", CF/88) e concede licença e férias a seus membros, juízes e servidores imediatamente vinculados (art. 96, I, "f", CF/88), o Judiciário está, claramente, exercendo função de natureza executiva. No mesmo sentido, ao elaborar o seu próprio regimento interno (art. 96, I, "á', CF/88), estará o órgão do Poder Judiciário no exercício de função de natureza legislativa. Esquematicamente, podemos organizar as funçôes conforme estrutura posta abaixo: PODER JUDICIÁRIO

~_

FUNÇÃO TÍPICA 3

J

J

Exercer a função jurisdicional, dizendo o direito no caso concreto, de maneira definitiva e em substituição das vontades das partes envolvidas, dirimindo os conflitos que acometem a sociedade

NATUREZA EXECUTIVOADMINISTRATIVA: materializa-se em atos administrativos comuns, como a realização de concursos públicos e a condução de licitações

NATUREZA LEGISLATIVA: manifesta-se pela elaboração de atos cuja natureza é materialmente legislativa, como é o caso dos regimentos internos de seus tribunais (art. 96 I "a„ ) J

2. ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO O Poder Judiciário se subdivide nos órgãos listados pelo art. 92, CF/88, cada qual com a estrutura e as atribuições delineadas pela Constituição em seções específicas. Estudaremos, em apartado, cada um deles; contudo, de início, é pertinente a explicitação de uma visão panorâmica eestrutural do conjunto. Destarte, conforme disposição constitucional, são órgãos do Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal (STF)

6.

Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Superior Tríbunal de Justiça (STJ)

Tribunal Superior do Trabalho (TST)6

Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais

Tribunais e Juízes do Trabalho

Tribunais e Juízes Eleitorais

Tribunais e Juízes Militares

Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios

Vale lembrar que a EC nº 92, dejulho de 2016, inseriu oinciso II-A no art. 92 da CF/88, explicitando o Tribunal Superior do Trabalho como órgão do Poder Judiciário. Tal mudança, além de desnecessária, ocasionou uma indesejada desarmonia na disciplina das justiças especializadas. Explicando melhor: o art. 92, IV, CF/88, já estabelecia como órgãos do poder judiciário os tribunais e os juízes do trabalho; detalhando este dispositivo, o art. 111, CF/88, determina que são órgãos da justiça do Trabalho: o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e os juízes do trabalho. Assim, a partir da EC 92/2016, o TST passou a ser listado no art. 92 (no inciso II-A) deforma destacada, muito embora integre a justiça do trabalho (art. 92, IV e art. 111, I, ambos da CF/88). Temos, pois, dois incisos no art. 92 que falam do TST como órgão dojudiciário, o II-A e o IV— o que significa reiteração desnecessária de conteúdo. Para piorar, como não houve destaque para os demais tribunais superiores de justiças especializadas (Tribunal Superior Eleitoral, TSE, e Superior Tribunal Militar, STM) nos vemos diante de uma indesejável ausência de uniformidade constitucional no tratamento do tema.

t226

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

2.1. Organograma do Poder Judiciário SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

JUSTIÇA MILITAR

1 /

\ ESTADUAL/ DISTRITAL

t

/

JusTIçA COMUM ESTADUAL/ 4 DISTRITAL €

1 / Juízes do trabalho

Juízes e juntas eleitorais \

Juízes de Direito

~.._____....-.._/

Juízes Federais

~__._

.~°

\ Auditorias militares da uniao .+~

Juizes ! auditores e conselhos de justiça

Da análise do organograma acima posto pode-se extrair algumas conclusôes desde já pertinentes: (i) O Poder Judiciário exerce suas atribuições jurisdicionais através dos órgâos estruturados no quadro, com exceção do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)~, que se limita a cumprir tarefas de caráter administrativo, nâo possuindo qualquer resquício de função jurisdicional

7.

O CNJ, incluído na Cartada República pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, tem por função exercer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como fiscalizar os juízes no cumprimento dos seus deveres funcionais, se apresentando, portanto, como um órgão de caráter eminentemente administrativo, desprovido de função jurisdicional.

Cap.15 • PODERJUDICIÁRIO

?1227

— razão pela qual não há nenhuma seta no organograma que se dirija ao Conselho, afinal referidas indicações gráficas ali estão para representar o trâmite jurisdicional de um processo. Note-se, por fim, que a circunstancia de o CNJ não possuir função jurisdicional não inviabiliza a constatação de que é um órgão pertencente ao Poder, haja vista ter sido incluído (pela EC n~ 45/2004) no rol do art. 92, CF/88. (ii) Dentre os órgãos acima elencados, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores e oConselho Nacional de Justiça têm sede na Capital Federal, sendo que o STF e os Tribunais Superiores exercem jurisdição em todo o território nacional, conforme o art. 92 da CF/88 de 1988.

(iii) Os órgãos que se encontram abaixo do traçado pontilhado são órgãos de la instância; os órgãos que se acham acima, de 2a instancia. — Tribunal de Justiça — Tribunal Militar 2ª instância

—Tribunal Regional Federal — Tribunal Regional do Trabalho — Tribunal Regional Eleitoral — Juízes de Direito — Juiz de Direito do juízo militar — Conselho de Justiça

1ª instância

— Juízes Federais — Juízes do Trabalho — Juízes Eleitorais — Juntas eleitorais — auditorias militares

(iv) Os Tribunais de Contas e o Ministério Público não são órgãos do Poder Judiciário. (v) Tribunais Superiores são aqueles assim nominados (SUPERIOR Tribunal de Justiça, Tribunal SUPERIOR do Trabalho, Tribunal SUPERIOR Eleitoral e SUPERIOR Tribunal Militar). (vi) O Supremo Tribunal Federal não é um Tribunal Superior, é o Tribunal Supremo, instância principal de tutela e proteção máxima à Constituição Federal. (vii) O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores são intitulados de órgãos (ou centros) de convergência, por possuírem jurisdição em todo o território nacional. Conforme

aponta a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco cada uma das justiças especiais da Uniâo (Trabalhista, Eleitoral e Militar), acrescente-se, tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior, que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa justiça — ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional aconvergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça, que é um dos Tribunais Superiores da Uniâo, embora nâo integre Justiça alguma, em matéria constitucional, convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal, como

122a

-

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

órgão máximo da justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos e decisôes judiciárias.a

(viii) O Tribunal do Júris nâo faz parte da divisão da justiça; se apresenta enquanto uma garantia individual, prevista no art. 5°, XXXVIII, CF/88, integrando a justiça comum. (zx) Os Municípios não possuem jurisdição própria, apesar de, obviamente existir prestação jurisdicional em suas localidades, através das comarcas e sessôes judiciárias. O Distrito Federal e os Territórios também não receberam do poder constituinte originário autonomia para organizar opróprio Poder Judiciário. Destarte, a justiça do Distrito Federal e Territórios é criada e mantida pela União, conforme art. 21, XIII e art. 22, XVII, ambos da CF/88 (de forma que tanto os magistrados quanto os servidores dessa justiça são remunerados pelo erário federal). 2.2. Número de membros dos órgãos do Poder Judiciário De extrema importância é o estudo da composição dos órgãos que integram o Poder Judiciário. Nesses apontamentos iniciais apresentamos o quadro abaixo, concernente, tão somente, ao número de membros participantes de cada órgão: 6RGÃ05 DO PODER JUDICIÁRIO

NÚMERO DE MEMBROS

Supremo Tribunal Federal

11 Ministros

Conselho Nacional de Justiça

15 Conselheiros

Superior Tribunal de Justiça

No mínimo 33 Ministros

Tribunais Regionais Federais

No mínimo 07 Juízes (Des. Federais)

Tribunal Superior do Trabalho

27 Ministros

Tribunais Regionais do Trabalho

No mínimo 07 juízes (Des. do Trabalho)

Tribunal Superior Eleitoral

No mínimo 07 Ministros

Tribunais Regionais Eleitorais

071uízes

Superior Tribunal Militar

15 Ministros

2.3. Padrão de idade como requisito de ingresso De acordo com o que se depreende da leitura do texto constitucional, para que determinada pessoa seja indicada para integrar os quadros de alguns dos órgãos do Poder Judiciário deverá observar certos limites etários (mínimo e máximo). É o chamado "padrão de idade de ingresso", que pode ser assim organizado:

8.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 368, aped FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p• 913.

9.

No que se refere ao Tribunal do Júri, vale a menção ao enunciado da súmula vinculante 45, STF: 'A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual". Para mais informações a respeito do assunto, ver o capítulo 12 ("Poder Legislativo"), especialmente no item 6.6.3, relativo ao foro especial.

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

/

.1229

\

PODER JUDICIÁRIO \ /

- _ ~ Idade \ mínima: ~ 35 anos ~

Idade \ máxima: ~ 65 anos /

Idade mínima: 30 anos

~ Idade \ máxima: ~ 65 anos ~

STF, STJ, TST (arts. 101,104, p. único e 111-A, CF/88)

/

TRFs e TRTs (arts. 107 e 115, CF/88)

.,; ~ Idade \ mínima: ~ 35 anos ~

/

Idade \ máxima: ~ não há ~

MINISTROS CIVIS DO STM (art. 123, p. único, CF/88)

Ressalte-se que após a Emenda Constitucional n~ 61/2009, o Conselho Nacional de Justiça deixou de exigir a observância de critérios etários —antes da emenda, para compor o CNJ era exigido que o indivíduo possuísse idade superiora 35 anos e inferior a 66 anos. Por último, deve-se esclarecer que referido padrão de idade de ingresso deve ser observado unicamente na indicação ou recondução, nunca para a permanência no respectivo órgão. 2.4. Aprovação prévia pelo Senado Federal como requisito para a posse Aposse em determinados cargos do Poder Judiciário exige prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III, "á', CF/88), em sabatina. A assunção dos cargos por parte daqueles indicados para integrar o STF, STJ, TST ou CNJ, está na dependência da aprovação da maioria absoluta dos membros do Senado Federal. Por outro lado, os quinze membros que forem indicados para assumir cargo no STM se sujeitam á aprovação por maioria simples dos membros do Senado Federal. mAIORIA SIMPLES DOS MEMBROS DO SENADO FEDERAL /

/

r

APROVAÇÃO PRÉVIA PELO SENADO FEDERAL COMO REQUISITO PARA A POSSE MAIORI\ ABSOLUTA ~ DOS MEMBROS ~ DO SENADO FEDERAL

Ministros vitalícios do Superior Tribunal Militar (art. 123, CF/88)

~

Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, p. único, CF/88) i Ministros do SuperiorTribunal de Justiça (art. 104, p. único, CF/88) Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (art. 111-A, CF/88) 14 dos 15 membros do Conselho Nacional deJustiça (art. 103-B, § 2°, CF/88)

3. PRINCÍPIOS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA NO ESTATUTO DA MAGISTRATURA Consoante dispbe o capuz do art. 93, CF/88, uma lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Atualmente, enquanto

~ z3o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

aguardamos o STF apresentar referido projeto (que é de sua iniciativa privativa), a regulamentação da magistratura nacional é feita pela LC n° 35/1979 (comumente conhecida por "LOMAN -Lei Orgânica da Magistratura Nacional"). Sobre essa LC, aliás, veja o que já disse o STF: "Até o advento da lei complementar prevista no artigo 93, capuz, da Constituição de 1988, o Estatuto da Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar n. 35/79, que foi recebida pela Constituição" (STF, Pleno. ADI n° 1.985/PE. Rel.: Min. Eros Grau). A Constituição de 1988, contudo, trouxe, no art. 93, alguns princípios que são de observância obrigatória para a magistratura. Vejamos quais são eles: (a) Inciso I: Ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de Juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica eobedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação. Lembre-se que, conforme preceitua o art. 59, da Resolução n° 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividadepor bacharel em direito: o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado em causas ou questões distintas; o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, independentemente de serem privativos de bacharel em direito; o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais etc., no mínimo dezesseis horas mensais e durante um ano; e o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição dos litígios. Os três anos serão aferidos quando da inscrição definitiva no concurso. Ademais, tal Resoluçâo prevê cinco etapas para integrar a magistratura: uma prova objetiva (eliminatória e classificatória); duas provas escritas (eliminatórias e classificatórias); uma terceira etapa de análise de vida pregressa, investigação social, sanidade física e mental e exame psicotécnico; uma prova oral, que constitui a quarta etapa (caráter eliminatório e classificatório); euma quinta e última etapa de avaliação de títulos, de caráter meramente classificatório. (b) Inciso II: Promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: É obrigatória a promoção do Juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento (alínea "a"); -

A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância eintegrar oJuiz a pximeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago (alínea "b"); Aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento (alínea "c"); Na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o Juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

9231

próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação (alínea "d"); Não será promovido o Juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão (alínea "e"). (c) Inciso III: O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância. A ideia é que ascendam ao segundo grau jurisdicional, conforme a estrutura organizacional judiciária, Juízes que desempenhem labor condizente com esta alçada, assim como magistrados que estejam "com mais tempo de casá', mesclando, assim, a composiçâo dos tribunais. (d) Inciso N: Previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoçâo de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados. O intuito deste inciso é o de manter o Poder Judiciário sempre atualizado, ciente das inúmeras mudanças pelas quais passa o Direito. Busca-se, ademais, uma formação humanística aliada à noção gerencial tão necessária para os tempos atuais, de sobrecarga de processos e demais afazeres. (e) Inciso V: O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa ecinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, ~4~, todos da Constituição. Nos termos do art. 37, XI, o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal funciona como parâmetro para a remuneração no âmbito da Administração Pública. Também no Poder Judiciário esse parâmetro se opera para a remuneração de seus membros. (f) Inciso VI: A aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão odisposto no art. 40. -

De acordo com o art. 40, capuz, CF, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contribuiivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e odisposto no aludido artigo.

(g) Inciso VII: O Juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal.

1232.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - NaPhalia Masson

as

O que se almeja aqui, estimado leitor, é a vinculação/afetáção do magistrado à área na qual exerça sua atividade profissional, para que compreenda melhor necessidades dos jurisdicionados ao seu redor. A EC n° 45/2004, que promoveu uma série a Reforma do Poder Judiciário, trouxe exceção a esta regra: quando houver autorização do tribunal a que está vinculado o Juiz. (h) Inciso VIII: O ato de remoção ou de disponibilidade do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (redação dada pela EC n° 103/2019 — "Reforma da Previdência"). O inciso VIII, na redação anterior à EC n° 45/2004, exigia o quórum de dois terços dos membros do respectivo tribunal e nada falava acerca do CNJ (por óbvio, pois tal órgão somente foi criado pela EC 45, que efetivou a reforma do Poder Judiciário). Tal preceito representa uma exceção à garantia da inamovibilidade, que se estudará a seguir. (i) Inciso VIII-A: A remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas "a.", "b", "c" e "e" do inciso II, do axt. 93. (j) Inciso IX: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. É essencial notar que não existem exceções para a necessidade de fundamentação das decisôes exaradas por membros do corpo judiciário (as exceções somente dizem respeito à publicidade dos julgamentos). As decisões mencionadas no inciso são aquelas que se revestem de algum caráter substancial, que contenham alguma caxga decisória. Não entram nessa obrigatoriedade de fundamentação os meros despachos que visam dar andamento a processos ou resolver questões burocráticas internas. Lembremos, ademais, do parágrafo 1° do art. 489, do Código de Processo Civil, que traz hipóteses em que não se considerará fundamentada a decisão judicial: "g1°. Nâo se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III -invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV -não enfrentar todos argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI -deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento". os

-

Cap.15 •PODER JUDICIÁRIO

-

1233'

Quanto à publicidade, eis uma forma que a sociedade e as demais instituições republicanas possuem para controlar/fiscalizar o Poder Judiciário. Em alguns casos, entretanto, é imperioso que a publicidade seja restringida, por risco a alguma das partes envolvida na demanda, por circunstância de elevado clamor social que pede dose maior de parcimônia do corpo judicante, ou para preservar a dignidade dos atores do processo. Qualquer coisa que fuja ao contexto acima mencionado ensejará nulidade.

(k) Inciso X: As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. -

Com o modelo inaugurado em 1988 (e aperfeiçoado em 2004, com a edição da EC 45), clama-se por um Judiciário cristalino, ciente de sua participação na estrutura de freios e contrapesos, típica da democracia.

(1) Inciso XI: Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno. -

Antes da emenda constitucional n° 45/2004, não havia previsão acerca da forma de provimento de cargos do órgão especial. Com a reforma, ficou estabelecido que metade se provê por antiguidade, metade por merecimento. Frisamos, ademais, que o texto constitucional é claro em determinar que o órgão especial somente pode ser constituído em tribunais grandes, isto é, com número superior a vinte e cinco julgadores.

(m) Inciso XII: A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que nâo houver expediente forense normal, Juízes em plantão permanente. Consagra-se, aqui, o chamado "princípio da ininterruptibilidade da jurisdição". Este dispositivo foi incluído pela EC n° 45/2004, acabando com as férias coletivas do Poder Judiciário. A Resolução n° 244/2016 do Conselho Nacional de Justiça ajuda a disciplinar o recesso forense (de vinte de dezembro a seis de janeiro), contudo. Os Tribunais de Justiça poderão suspender o expediente forense neste período. Entretanto, casos urgentes (novos ou em curso) devem ser atendidos, através do sistema de plantões. Ademais, em atenção ao art. 220 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), nos dias compreendidos entre vinte de dezembro e vinte de janeiro, será suspensa a contagem dos prazos processuais em todos os órgãos do Poder Judiciário, período no qual não serão realizadas audiências e sessões de julgamento (entre sete e vinte de janeiro, contudo, o experiente forense será executado normalmente). (n) Inciso XIII: O número de Juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população.

t 23a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nothalia Masson

-

Trata-se de dispositivo incluído pela EC n~ 45/2004. O objetivo da previsão constitucional évincular oadministrador público nas esferas em que o Poder Judiciário opera (federal, distrital e estaduais) a prover cargos e servidores tantos quantos forem necessários para que o sistema de justiça opere com mais celeridade.

(o) Inciso XN: Os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração eatos de mero expediente sem caráter decisório. -

Trata-se de dispositivo incluído pela EC n~ 45/2004. Atos de mera movimentação processual podem ser praticados por servidores, enquanto os atos de caráter decisório devem ser praticados por magistrados.

(p)

Inciso XV: A distribuiçâo de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição. Trata-se de dispositivo incluído pela EC n° 45/2004. A distribuição de processos é medida que visa vincular internamente o Poder Judiciário onde houver mais de uma autoridade constitucionalmente competente para apreciar a questão. Em rasos tais, não é o Juiz quem escolhe o processo, mas o processo que escolhe o Juiz (já que ele é distribuído aleatoriamente).

4. A REGRA DO QUINTO CONSTITUCIONAL De acordo com o art. 94, CF/88, um quinto dos lugares — equivalente a vinte por cento —dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade profissional. A denominaçâo da regra ("quinto constitucional") deriva, pois, do cálculo aritmético que deve ser efetuado para o provimento nos Tribunais das vagas reservadas a membros do Ministério Público e da Advocacia. Referida regra foi engendrada na Constituição da República da seguinte maneira: os órgãos de representaçâo das respectivas classes preparam uma lista sêxtupla, com seis nomes que respondam positivamente aos requisitos exigidos para o preenchimento das vagas. Essa lista é reduzida pelo Tribunal, que forma uma lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um componente da lista para nomeação. Deve-se observar que o magistrado nomeado pelo quinto constitucional é desde logo vitalício, ou seja, nâo adquirirá a vitaliciedade apenas após dois anos, o que se exige dos integrantes da carreira em primeiro grau. Esta regra também passou a ser aplicada aos Tribunais do Trabalho — TST e TRTs (art. 111-A, I e art. 115, I, ambos da CF/88) — a partir da EC n~ 45/2004. Quanto ao Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único, da CF/88), ainda hoje se mantém uma discussão doutrinária acerca da incidência da regra do quinto constitucional, haja vista náo ser um quinto do Tribunal composto por membros da advocacia e do MP, mas, tão somente, um terço10. Em nossa percepção, já que as vagas representam somente

10.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 2lª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 565.

Cap. 15 . PODERJUDICIÁRIO

1235

um terço da composição do Tribunal e nâo um quinto, como exige a regra constitucional, o Tribunal nâo sofre a incidência da cláusula. Registre-se, no entanto, que não são todos os Tribunais brasileiros que obedecem, na sua composiçâo, a regra do quinto constitucional: (í) o STF não a observa, pois o Presidente da República é quem indica, com liberdade, onze integrantes da Corte, respeitadas as exigências constitucionais; os (íi) o TSE e os TREs possuem representantes da advocacia (dois sétimos dos membros), mas não do Ministério Público (arts. 119, II e 120, III, CF/88); (iii) no STM um quinze avos dos membros sâo representantes do Ministério Público da Justiça Militar e três quinze avos de advogados (art. 123, parágrafo único, I e II, CF/88). Vale destacar que, independentemente de o número total de membros do Tribunal ser ou não múltiplo de cinco, necessariamente um quinto dos assentos deverá ser ocupado por membros do Ministério Público e da advocacia, em respeito ao regramento constitucional. Nesse contexto, acaso a divisão por cinco do número total de membros de um determinado Tribunal (que se sujeita à regra do quinto constitucional) não resultar em um número inteiro, oarredondamentosempre deverá ser "para mais", sob pena de consagrar-se uma sub-representação dos membros do Ministério Público e dos Advogados, em inaceitável inconstitucionalidade. Alexandre de Morais nos oferece um esclarecedor exemplo numérico: dividindo-se por cinco os cargos de um Tribunal composto por 12 (doze) membros, chegaríamos ao número de 2,4 (dois vírgula quatro). Consequentemente, para atender-se ao preceito constirucional, teríamos que arredondar as vagas destinadas aos membros do Ministério Público e advogado para 3 (três), sob pena de nâo se atender o preceito constitucional com somente 2 (duas) vagas que> por óbvio, estariam abaixo de 1/5 dos assentos do Tribunal.

Por último, vale apontar três interessantes decisôes do STF a respeito da regra do quinto constitucional: (1) desde que a recusa se fundamente em razôes objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgâo competente do órgão judiciário, o Tribunal está autorizado a rejeitar o nome de uma ou até mesmo de todas as pessoas enunciadas na lista; nâo é possível, todavia, ao Tribunal, substituir os nomes"; (2) são inconstitucionais as normas das Constituições estaduais que adicionam requisitos para a efetivação da indicação dos candidatos às vagas reservadas ao quinto constitucional, como por exemplo, o requisito de aprovação da lista pela Assembleia Legislativa do Estado12; (3) fere o princípio constitucional da presunção de inocência a determinaçâo do CNJ que impede a posse de advogado escolhido pela regra do quinto constitucional para integrar o TJ do Estado (como desembargador) porque ele responde a um inquérito policial. Segundo

11.

MS 25.624-$P, STF Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiado no Informativo 439, STF.

12.

ADI-MC 4.150-SP, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, noticiada no Informativo 523, STF. O julgamento definitivo pela procedência da ação direta foi noticiado em fevereiro de 2015, no Informativo 775, STF.

1236'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

a 2a Turma da Corte13, a mera existência de inquérito instaurado contra a pessoa não é, por si só, suficiente a justificar tratamento diferenciado e indicar ausência de idoneidade moral como fator impedir da posse. 4.1 O quinto constitucional e o "pensamento do possível"14 Compreender a Constituição como uma norma acarreta, como consequência, a percepção de que o texto constitucional também se sujeita a defeitos lógicos constantes em qualquer sistema normativo. De acordo com a doutrinais são duas as principais falhas lógicas dos sistemas constitucionais: as lacunas (que traduzem as ausências normativas que comprometem a expectativa de completude do sistema) e as antinomias (que atingem a coerência e harmonia do sistema). Como guardião da Constituiçâo, o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades já solucionou casos difíceis decorrentes de lacunas constitucionais. Valeu-se a Corte, nessas ocasiões, de uma hermenêutica conciliadora dos mais distintos valores consagrados no documento constitucional, no intuito de oportunizar respostas jurisdicionais coerentes com o sistema normativo como um todo. Um caso interessante em que a Corte precisou se valer de um "pensamento do possível", tal qual Peter Hãberle o concebeu, para solver uma dificuldade decorrente de uma lacuna constitucional envolveu a regra em comento, do quinto constitucional. Como é sabido, nossa Constituição, no art. 94, determina que um quinto das vagas em alguns Tribunais será preenchido por membros do Ministério Público e de advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. No caso (ADI 1.289-DF), o STF enfrentou a questão de saber se, em razâo da inexistência temporária de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira, poderiam concorrer a vagas em Tribunal Regional do Trabalho outros membros do MP que não cumprissem referido requisito constitucional. OTribunal entendeu que sim, e sua resposta fundamentou-se na harmonização dos princípios constitucionais em jogo. Assim, ao permitir a lista sêxtupla composta por procuradores que ainda nâo preenchiam o requisito temporal, em razão da falta de membros habilitados, a Corte atendeu a dois valores essenciais: (i) prestigiou a composiçâo plural e diversificada dos Tribunais sujeitos à regra do quinto constitucional; (ii) e respeitou a liberdade de escolha por parte do Tribunal e do próprio Poder Executivo. Isso porque a formação incompleta da lista sêxtupla ou mesmo o envio só de um ou dois nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabariam por comprometer 13. 14.

MS 32.491, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, noticiado no Informativo 755, STF. O item está embasado nos precisos e esclarecedores comentários de Gilmar Mendes, disponíveis em: Rcesso em: 23.12.2012.

15.

NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea.

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

,12371

o modelo original concebido pelo poder constituinte originário, uma vez que reduziria ou mesmo eliminaria (se a lista fosse entregue com um único nome) a participação do Tribunal e do Executivo no processo de escolha. Em conclusão, dentre as interpretaçôes cogitáveis, isto é, entre aceitar a lista sêxtupla, mas com integrantes que não respondiam positivamente ao requisito de mais de dez anos de atividade, ou então exigir que a lista fosse entregue com somente os nomes que cumprissem rigorosamente todos os requisitos, correndo o risco de essa lista ter somente dois ou um nome, ou até mesmo nenhum (inviabilizando a participação do MP na composição do Tribunal trabalhista!), optou a Corte por aquela interpretação que mais se aproximava do ideal do "pensamento do possível".Aquela que, dentre todos os possíveis caminhos decisórios, melhor realizava a Constituição na sua integralidade. Não custa lembrar que este assunto já foi objeto de questionamento em Prova Oral organizadapelo Cespe para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do estado do Tocantins, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: Por ausência de candidatos que preenchessem o requisito temporal mínimo de 10 anos na carreira, foi encaminhada, ao Tribunal de Justiça, lista com 4 membros do Ministério Público, em vez das 6 indicações previstas na Constituição Federal, para o preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional. Considerando essa situaçâo hipotética, responda, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se essa lista quádrupla éconstitucional. Fundamente sua resposta na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. ~~

5. GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO 5.1. Introdução No intuito de assegurar a independência e a autonomia do Poder Judiciário perante os outros Poderes, assim como garantir a imparcialidade no exercício de suas tão importantes funções, a Constituição lhe atribuiu garantias que o resguardam de pressôes externas indevidas, reforçam o princípio da separação de poderes e, por consequência, o próprio Estado Democrático de Direito —que depende de um Judiciário forte e atuante para contrapor eventuais ilegalidades, arbítrios e abusos. Referidas garantias viabilizam a plena independência que a ordem constitucional pretendeu conceder à atividade judicial17, afinal o exercício de tão elevada missão, que se destina a tutelar os direitos fundamentais, interfere na liberdade humana e é imprescindível ao exercício da democracia, só podia ser confiada a um Poder cercado de prerrogativas que propiciassem liberdade e autonomia na atuação. Daí porque ser essencial que, na estruturação organizacional do Judiciário, materialize-se no texto da Constituição um regramento que denote a inequívoca relação de independência

16. 17.

Disponível em: . Acesso em 22.12.2016. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.066.

1238

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

do Poder, em geral, e dos magistrados, em específico, em relação ao Executivo e Legislativo ou quaisquer outras influências externas. Ressalte-se que estas prerrogativas não constituem privilégios pessoais dos magistrados, ao contrário, estâo conectadas ao exercício da função. Como foram instituídas em favor do próprio Poder, terminam por beneficiar todos os indivíduos, que obtêm uma prestação jurisdicional imparcial, livre e desimpedida. Por último, as garantias podem ser subdivididas em institucionais, que protegem o Judiciário na sua totalidade, enquanto instituição e se desdobram em garantias de autonomia orgânico-administrativa e em garantias de autonomia financeira, e funcionais (ou de órgâos), que recaem sobre os próprios membros (magistrados), visando assegurar-lhes independência e imparcialidade no exercício de suas atribuições'$. 5.2. Garantias institucionais As garantias institucionais são concernentes à instituiçâo como um todo e foram constituídas para tutelar o Poder Judiciário nas suas interações com os demais Poderes. A importância de sua previsão fica nítida ao constatarmos que configura crime de responsabilidade os atos que atentem contra o livre exercício do Poderem estudo (art. 85, II, CF/88). Podem ser explicitadas a partir de duas perspectivas: (5.2.1) enquanto garantias que asseguram a autonomia orgânico-administrativa do Poder e (5.2.2) como prerrogativas que confirmam sua autonomia financeira. Esquematicamente: Autonomia orgãnico~ administrativa

Autonomia financeira

~

Concretiza-se por meio das competências privativas que são atribuídas aos órgãos do Poder Judiciário (art. 96, incisos I a III, CF/88)

Assegura-lhe recursos e alguma discricionariedade para utilizá-los, garantindo que outro Poder não tenha ingerência na solução de quaisquer questões relacionadas às suas finanças (art. 99, CF/88)

5.2.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa Tais garantias são perceptíveis na estruturação e gestão dos órgãos pertencentes ao Poder Judiciário econcretizam-se por meio das competências privativas (referidas no art. 96, incisos I a III, CF/88) que a eles são atribuídas.

18.

Conforme sistematização formulada por José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 588.

Cap. 15

PODERJUDICIARIO

1239

Nota-se o poder de autogoverno na possibilidade de eleição dos órgâos diretivos19, na elaboraçâo dos regimentos internos —sempre em observância estrita das normas de processo e das garantias processuais das partes —, na organizaçâo das secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que estiverem vinculados, velando pelo exercício da atividade correcional respectiva, bem como no provimento dos cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição (art. 96, I, CF/88). Ademais, os Tribunais possuem autonomia para propor a criação de novas varas judiciárias e prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, os cargos necessários à administraçâo da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei. Igualmente são competentes para conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados (art. 96, I, CF/88). Insta salientar que a organização do Judiciário deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princípios previstos na Constituiçâo (art. 93, CF/8820). Também de se destacar a faculdade reconhecida pela Constituiçâo ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) e aos Tribunais de Justiça para propor ao Poder Legislativo respectivo a alteraçâo do número de membros dos Tribunais inferiores, a criação e a extinçâo de cargos e a remuneraçâo dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixaçâo do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos Tribunais inferiores, onde houver, a criaçâo ou extinção dos Tribunais inferiores e a alteração da organização e da divisão judiciárias (art. 96, II, CF/88). Vê-se que as garantias supramencionadas sâo concernentes à capacidade que os Tribunais possuem de estruturação, gestâo, administraçâo e funcionamento, desempenhadas sem que haja qualquer ingerência dos demais Poderes. Numa tentativa de facilitar a compreensão, podem ser divididas em garantias de autonomia orgânico-administrativa que se manifestam em âmbito administrativo e que se manifestam em âmbito legislativo:

19.

Vale destacar que a autonomia orgânico-administrativa de que gozam os órgãos do PoderJudiciárioencontm limitação nas normas constitucionais e na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), cujas regras devem ser observadas. Em razão disso, a nossa Corte declarou, por maioria, a inconstitucionalidade de norma constante de resolução do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que autorizava a reeleição de desembargadores para cargos de direção após o intervalo de dois mandatos, contrariando o modelo previsto no art. 102 da LOMAN (LC 35/79). No julgamento, asseverou-se que a norma impugnada dispôs sobre matéria constitucionalmente reservada à lei complementar de iniciativa do STF, violando o disposto no art. 93, Cf/88 (ADI 5310, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/12/2016 e noticiado no Informativo 851).

20.

Segundo a jurisprudência consolidada da Corte, "até o advento da lei complementar prevista no art. 93, caput, da Constituição de 1988, o Estatuto da Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar nº 35/79, que foi recebida pela Constituição" (ADI 1.985, Rel. Min. Eros Grau).

1240

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Propor ao Poder Legislativo respectivo a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores Propor ao Poder Legislativo respectivo a criação e a extinção de cargos e a remuneraçãodos seus serviços auxiliares e dosjuízos que lhes forem vinculados

GARANTIAS DE AUTONOMIA ORGÂNICOADMINISTRATIVA

Prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, os cargos necessários à administração da Justiça

Propor ao Poder Legislativo respectivo a criação ou extinçãodos tribunais inferiores e a alteração da organização e da divisão judiciárias J

Eleger seus órgãos diretivos

Propor ao Poder Legislativo respectivo a criação de novas varas judiciárias

Organizar as secretarias e serviços auxiliares

Propor ao Poder Legislativo respectivo a alteração do número de membros dos tribunais inferiores

Determinar o provimento dos cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição

Elaboração dos regimentos internos

5.2.2. Garantias de autonomia financeira A autonomia financeira do Poder Judiciário lhe garante recursos e alguma discricionariedade para utilizá-los, assegurando que outro Poder não tenha ingerência na soluçâo de quaisquer questões relacionadas às suas finanças. Nesse contexto, foi outorgada aos Tribunais a elaboração de suas propostas orçamentárias, observados os limites estabelecidos conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias21 (art. 99, CF/88).

21.

Muito embora o PoderJudiciário não disponha de um orçamento próprio, lhe foi assegurado constitucionalmente o direito de elaborar sua proposta orçamentária, garantindo o direito de participar ativamente da fixação dos limites de gastos quando da estruturação da lei de diretrizes orçamentárias.

Cap.15 •PODER JUDICIÁRIO

ìl241

O encaminhamento das propostas deverá ser feito, no âmbito Federal, pelos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, devendo haver prévia permissão dos respectivos Tribunais. No âmbito estadual serâo encaminhadas pelos Presidentes dos Tribunais de Justiça, também após a aprovação dos respectivos Tribunais. Em conformidade com o regramento estipulado pela EC n° 45/2004, raso os órgãos acima listados não encaminhem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do art. 99 ~ 1°, CF/88. E, ainda, se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo deverá proceder aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. O texto constitucional também prevê que durante a execução orçamentária do exercício nâo poderá haver a realizaçâo de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, salvo se previamente autorizadas, por meio da abertura de créditos suplementares ou especiais. Sobre a forma e período de repasse, por parte do Poder Executivo, dos recursos destinados aos órgãos do Poder Judiciário, a Carta constitucional determina (no art. 168) que sejam feitos até o dia 20 de cada mês, em duodécimos. Vale, por fim, destacar que a EC n° 45/2004 robusteceu a garantia em estudo ao impor que as custas e emolumentos sejam destinados com exclusividade ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. No entanto, segundo noticia a doutrina22 o pleno do STF assentou o entendimento de que o destino dessas verbas não está restrito somente ao reaparelhamento do Poder Judiciário, sendo possível reverter os benefícios às demais funções essenciais à justiça, como o Ministério Público23 e a Defensoria Pública estadualz4. 5.3. Garantias funcionais (ou de órgãos) As garantias funcionais, também intituladas "garantias de órgãos", permitem aos juízes cumprimento de suas atribuições constitucionais elegais com a necessária imparcialidade o e, ainda, com desassombro e liberdade diante de eventuais ingerências externas. Por não constituírem privilégios pessoais dos magistrados —pois foram instituídas com a finalidade de viabilizar o livre desempenho de suas funções —, não ameaçam o princípio da igualdade, podendo ser compreendidas como prerrogativas asseguradas pela ordem constitucional em favor do próprio jurisdicionado. Podem ser fracionadas em dois grupos: (5.3.1) garantias de independência e (5.3.2) garantias de imparcialidade.

22.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Constitucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 543.

23.

Conforme restou consignado na ADI 3.028-RN, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, noticiada no Informativo 588, STF.

24.

Conforme restou consignado na ADI 3.643-RJ, STF, Rel. Min. Carlos Britto, noticiada no Informativo 447, STF.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

7242

5.3.1. Garantias de independência dos órgãos judiciários Visam garantir o livre desempenho da magistratura, livrando os juízes de pressões externas que certamente comprometeriam o adequado exercício de suas funçôes. Previstas no art. 95, CF/88, permitem aos magistrados trabalhar em paz, sem se subordinarem hierarquicamente aquem quer que seja25, ao conferirem a eles as garantias da: (A) vitaliciedade, (B) inamovibilidade e (C) irredutibilidade de subsídios. Passemos a análise detalhada de cada uma delas. (A) Vitaliciedade É a garantia que vincula o titular ao cargo para o qual foi nomeado (por concurso ou por acesso de advogados e membros do Ministério Público aos Tribunais) e, uma vez alcançada, torna o sujeito detentor do cargo por toda vida, o que garante que ele somente irá perdê-lo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Longe de ser um privilégio, afigura-se como condição essencial para o exercício da função judicial que exige certas garantias especiais de permanência e definitividade no cargo26. No primeiro grau de jurisdição a vitaliciedade somente é adquirida após o magistrado exercer efetivamente o cargo por dois anos —desde que tenha, claro, superado o estágio probatório. No transcorrer desse biênio que antecede a aquisição da vitaliciedade, o juiz (que ingressou na carreira através de concurso de provas e títulos, e ocupa o cargo de juiz substituto) pode perder seu cargo, administrativamente, por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal a que ele estiver vinculado. Já nos Tribunais, todos os membros adquirem a garantia da vitaliciedade com a assunçâo do cargo, independentemente da forma de acesso. Isso significa que mesmo que o ingresso tenha se dado por meio da regra do quinto constitucional (como ocorre com os advogados e membros do Ministério Público que passam a compor a carreira da magistratura), não há que se falar no requisito temporal de dois anos, exigência exclusiva para aqueles que ingressaram na carreira por meio do concurso público para juiz substituto. Deste modo, nos Tribunais a garantia da vitaliciedade é adquirida automaticamente com a posse. Informações centrais apresentadas, outras adicionais são merecedoras de atençâo: (i) a vitaliciedade é garantia que acompanha o magistrado mesmo na inatividade, o que significa que um juiz aposentado somente perderia o direito à aposentadoria como decorrência de uma sentença judicial transitada em julgado27;

25.

BULOS, Uadi Lammégo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.052.

26.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 590-591.

27.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17-Direito Constitucional -Tomo II. lª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 544.

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

7243

(ii) a garantia em análise não impede que o juiz seja aposentado compulsoriamente, por idade (75 anos28°29) ou em razão de uma invalidez que o deixe incapacitado para o cargo, tampouco impossibilita que ele seja posto em disponibilidade; (iii) por importarem em uma $exibilizaçâo da garantia da vitaliciedade, nos usos de imposição das penas de disponibilidade e de aposentadoria por interesse público, há que haver decisâo da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, sendo assegurada ampla defesa ao magistrado (nos termos do art. 93> VIII, CF/88); (iv) a garantia da vitaliciedade, que impede que o magistrado perca o cargo por qualquer outro meio que não uma sentença judicial transitada em julgado, foi relativizada pelo poder constituinte originário quando este estabeleceu, no art. 52, CF/88, que os Ministros do STF podem perder o cargo por determinação do Senado Federal, na hipótese da prática de crime de responsabilidade; (v) essa mesma relativização pode ser apontada com relaçâo aos Conselheiros do CNJ — possuidores das mesmas prerrogativas, impedimentos constitucionais, suspeiçôes e incompatibilidades que regulam a carreira da magistratura, no que couber e enquanto durar o mandato —que igualmente poderâo vir a ser julgados pelo Senado Federal em virtude da prática de crime de responsabilidade; (vi) a vitaliciedade é prerrogativa prevista constitucionalmente também para:

28.

—

os membros do Ministério Público (art. 128, g 5°, I, "a.", CF/88),

—

os oficiais das Forças Armadas (art. 142, ~ 3°, VI, CF/88),

—

os Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, g 3°, CF/88) e

—

os militares dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (art. 42, 4 1°, CF/88).

Insta informar que a EC nº 88/2015 (que alterou de 70 para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores [STJ, TST, TSE, STM] e do TCU, por meio da inserção do art. 100 no ADCT), permitiu que Lei Complementar fosse editada a fim de aumentar para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos. Em 01/12/2015, após a rejeição do veto oposto ao projeto de lei pelo Congresso Nacional, a Presidente da República promulga a Lei Complementar nº 152/2015, que regulamenta o tema. Vale recomendar o acompanhamento da ADI 5.430, que questiona no Supremo Tribunal Federal as novas regras de aposentadoria.

29.

Em junho de 2017, no julgamento da ADI 4696, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição do Piauí que elevou de 70 para 75 anos a idade para a aposentadoria compulsória dos juízes e dos servidores do Estado. Os efeitos do dispositivo estavam suspensos desde 2011 em razão da cautelar concedida nesta ação, a qual acabou confirmada pelo Plenário no julgamento do mérito. Vale observar que quando a cautelar fora deferida, odispositivo impugnado na ADI ofendia a Constituição da República que, à época, estabelecia a idade de 70 anos para a aposentadoria compulsória da magistratura e dos servidores. Assim, era imperioso que os Estados seguissem essa regra. Entretanto, mesmo diante da superveniência da EC nº 88/2015 (que alterou a Constituição Federal autorizando o aumento de idade para aposentadoria compulsória dos servidores públicos para 75 anos) o dispositivo piauiense continua inconstitucional, ou seja, não foi convalidado. Afinal, no julgamento das ações do controle abstrato, a validade da norma é aferida à luz do parâmetro constitucional vigente à época da sua edição. Assim, conforme asseverou o Ministro Edson Fachin, relator do caso, "lei que nasce inconstitucional permanece inconstitucional".

1244'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(vii) finalmente, ao contrário dos magistrados (e dos detentores dos cargos mencionados no item anterior) os demais servidores públicos são estáveis após três anos de efetivo exercício do cargo, podendo a perda do cargo ser consequência nâo apenas de decisão judicial definitiva, mas também de processo administrativo (ver art. 41, CF/88). (B) Inamovibilidade Consiste na prerrogativa que o magistrado possui de somente ser removido ou mesmo promovido por iniciativa própria (art. 95, II, CF/88), jamais de ofício. A única exceção é a existência de interesse público, hipótese em que seu deslocamento (por exemplo, de uma comarca para outra, de um grau de jurisdição para outro) poderia se dar pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal a que ele esteja vinculado ou do Conselho Nacional de Justiça, sendo sempre assegurada a ampla defesa, conforme o art. 93, VIII, CF/88. De se ressaltar que é a inamovibilidade que impede a remoção compulsória de um juiz em virtude da elevação da comarca na qual ele se encontra para uma instancia superior. Deve-se aplicar, no caso, a súmula 40 do STF, que preceitua: "A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente ojuiz, mas não interrompe o exercício de suas funções na mesma comarcá'. Destarte, não pode o TJ abrir edital para remoção ou promoção dessa comarca, pois deve-se, antes, aguardar o magistrado decidir deixar a vaga30. É também a inamovibilidade que impede que por meio de qualquer estratagema institucional seja o juiz afastado da apreciação de um caso específico ou de um determinado processo31. Os membros dos Tribunais eleitorais, os juízes eleitorais e os integrantes das juntas eleitorais, serão igualmente inamovíveis (art. 121, g 1°, CF/88). A inamovibilidade não é garantia exclusiva dos magistrados, pois também a possuem os membros do Ministério Público (art. 128, g 5°, I, "b", CF/88) e os Ministros do Tribunal de Contas da Uniâo (art. 73, ~ 3°, CF/88). Por último, no que concerne à garantia de inamovibilidade do magistrado, vale apresentar os precisos comentários de Alexandre de Moraes, para quem a doutrina norte-americana já apontava a necessidade de permanência do magistrado no cargo, como modo de manter a independência do órgão julgador, pois a debilidade deste resultaria em opressão e medo da influência de açôes coordenadas, sendo que nada pode contribuir com tanta firmeza para essa independência como a permanência no cargo, garantia que se consubstancia em um baluarte da justiça pública e segurança pública.sz

30.

Nesse sentido é a posição manifestada pela 1ª Turma do STF, no MS 23.366, relatado pelo Min. Marco Aurélio e noticiado no Informativo 752, STF.

31.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocência Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 978.

32.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 513.

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

41245

(C) Irredutibilidade de subsídios Consiste na garantia que os magistrados têm de que seus subsídios —forma de remuneração, conforme estabeleceu a EC n° 19/1998 —não poderão ser reduzidos (salvo em decorrência da incidência dos tributos). Isso evita pressões externas, que impediriam a liberdade no exercício das atribuições judicantes. Importante ressaltar que o STF já se manifestou no sentido de tratar-se de garantia nominal, enão real, isto é, os valores percebidos pelos magistrados não estão livres de corrosão por eventual inflação. A irredutibilidade de subsídios, antes garantida com exclusividade aos magistrados, hoje integra um rol de proteção dos servidores públicos em geral (art. 37, XV, CF/88). Destacamos os seguintes dispositivos constitucionais que a traduzem para: —

os membros do Ministério Público (art. 128, $ 5°, I, "c", CF/88),

—

os Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, ~ 3°, CF/88),

—

os oficiais das Forças Armadas (art. 142, 3°, VIII, CF/88), e

—

os militares dos Estados e do Distrito Federal eTerritórios (art. 42, g 1°, CF/88).

5.3.2. Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários Vedações foram impostas ao juiz no intuito de garantir sua imparcialidade enquanto órgão julgador. O rol que as estabelece é taxativo (art. 95, CF/88) e determina que aos magistrados évedado: (i) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (art. 95, parágrafo único, I, CF/88). Sobre este inciso vale mencionar: —

que a proibição não se refere só às funções públicas, abrange também as privadas, no intuito de garantir que os magistrados se dediquem, integralmente, às funções inerentes ao cargo;

—

no que concerne ao exercício do magistério, no julgamento da ADI 3.126-DF33 nossa Suprema Corte estabeleceu que a restrição constitucional tem por finalidade obstar que o exercício da atividade de magistério se revele incompatível com os afazeres da magistratura. Há que se avaliar, portanto, no caso concreto, se há ou não compatibilidade de horários, o que significa que o dispositivo não estabeleceu que o magistrado só possa exercer uma única atividade docente, ou em uma instituição pública ou em uma entidade privada34;

—

a Corte Suprema, no julgamento das ADIS 3544 e 358935, declarou inconstitucional normas dos estados do Paraná e do Acre que limitavam o exercício por magistrados

33.

Relatada pelo Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 376, STF.

34.

Sobre o tema, ver Resolução nº 34/2007 do CNJ.

35.

ADI 3544, Rel. Min. Edson Fachin, julgada em 30/06/2017.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

íz46

de cargos de magistério superior ao período noturno e à carga horária semanal de vinte horas-aula. Em seu voto, o Ministro Edson Fachin aduziu tratar-se de matéria reservada à lei complementar federal, de iniciativa do STF, de modo que a disciplina autônoma e primária por norma estadual do tema viola formalmente a Constituição da República; —

no julgamento do MS 25.938-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, o STF considerou constitucional a Resoluçâo n° 10/2005 do CNJ que vedou a participação dos magistrados em Tribunais de justiça desportiva e suas comissões disciplinares;

(ii) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo (art. 95, parágrafo único, II, CF/88). Sobre esta vedação, vale informar: —

que o termo "custas" não se refere somente as despesas de movimentação eexpediçâo dos feitos, pois deve ser lido de maneira de ampla, de forma a abarcar quaisquer despesas de cunho processual;

—

que os juízes de paz também estão sujeitos a esta limitação, conforme manifestação do STF na ADI 954-MG36;

(iii) dedicar-se à atividade político-partidária (art. 95, parágrafo único, III, CF/88): a proibição aqui inscrita visa, acima de tudo, assegurar as condições objetivas de isenção do magistrado. Com isso, impede-o de se filiar a partidos políticos e participar de campanhas políticas. Caso o juiz deseje ingressar nessa seara de atividades, deverá se afastar em definitivo da magistratura, por meio do pedido de exoneração ou da aposentadoria; (iv) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceçôes previstas em lei —hipótese acrescentada pela EC n° 45/2004 (art. 95, parágrafo único, IV, CF/88); (v) e exercer a advocacia no juízo ou Tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração, a chamada quarentena de saída —hipótese acrescentada pela EC n° 45/2004 (art. 95, parágrafo único, V, CF/88). Segundo Gilmar Mendes "tem-se aqui a aplicaçáo da chamada "quarentena" no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de evitar situaçôes geradoras de um estado de suspeiçâo quanto ao bom funcionamento do Judiciário".37 Sobre este item a doutrina diverge sobre o alcance da expressâo "juízo". Enquanto alguns38 opinam que disposições normativas proibitivas, em geral, devem ser interpretadas restritivamente, de forma que o juiz só esteja impedido de atuar na vara (no juízo) de onde se afastou,

36.

Relatada pelo Min. Gilmar Mendes, noticiada no Informativo 617, STF.

37.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.073.

38.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17-Direito Constitucional -Tomo II. 1ª ed. Salvador:luspodivm, 2012, p. 548.

Cap. 15 • PODERJUDICIÁRIO

tzar

outros39 entendem que a disposição constitucional somente faz sentido se o impedimento 0 afastar da advocacia na comarca da qual ele se aposentou ou exonerou-se. Em sua obra, Alexandre de Moraes assim se manifestava: Ora, se a finalidade da inovaçâo constirucional foi impedir eventual tráfico de influência ou exploraçáo de prestígio, fortalecendo as normas de moralidade administrativa, a expressâo "no juízo do qual se afastou" deve ser interpretada, em relaçâo aos juízes de 1° grau aposentados ou exonerados, como "na Comarca da qual se afastou", pois seria de absoluta inutilidade proibir-se, por exemplo, o juiz aposentado da 3° Vara Cível da Comarca de Sáo Paulo de advogar somente nessa Vara, permitindo-lhe a advocacia em todas as outras Varas da Comarca da Capital do Estado de Sáo Paulo.40

Eis que o STF, em outubro de 2019, no julgamento da ADPF 310, decidiu, por unanimidade, que é inconstitucional a ementa 18/2013 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que estendeu o impedimento para o exercício da advocacia a todo o âmbito territorial alcançado pelas instâncias judiciais de que os magistrados tenham se afastado e, ainda, a todos os integrantes de sociedades de advogados que possuam ou venham a admitir magistrados aposentados em seu quadro profissional durante o período de quarentena. No caso, o STF se alinhou com a argumentação apresentada pela Procuradoria da República, no sentido de que o azt. 95, V da CF/88 se trata de uma norma que impõe, em cazáter personalíssimo, restrição ao livre exercício profissional (azt. 5°, XIII), de modo que ela deva, necessariamente, ser interpretada de forma estrita, pois, segundo regra geral de hermenêutica, normas jurídicas limitadoras de direitos —ainda que de ordem constitucional —devem interpretar-se restritivamente. Assim, entendeu a nossa Corte Suprema que a proibição de advogar inscrita no art. 95, V da CF/88 limita-se ao juízo ou tribunal do qual o magistrado se afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Se o magistrado se afastou, por aposentadoria, compulsória ou voluntária, ou exoneração, do juízo que ocupava, sem haver ascendido ao tribunal, a proibição de advogar por um triênio só alcança o juízo; não o tribunal. Se, no entanto, o juiz ocupava um tribunal e dele se afastou, o impedimento refere-se apenas a esta Corte, e não ao juízo do qual ascendeu a ela. A proibição de advogar é uma restrição, mas a norma constitucional a limita ao juízo de onde saiu o magistrado. Em desfecho do item, vale apresentaz um esquema que permita a visão panorâmica de todas as garantias aqui estudadas:

39.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador:luspodivm, 2012, p. 932; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 515.

40.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 515.

t tas

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

/

1 É vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração É vedado receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei

Garantias de imparcialidade

É

vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério

É vedado receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo

GARANTIAS FUNCIONAIS (OU DE ÓRGÃOS)

É vedado dedicar-se à atividade político-partidária

VITALICIEDADE: vincula o titular ao cargo para o qual foi nomeado

Garantias de independência

INAMOVIBILIDADE: prerrogativa que o magistrado possui de somente ser removido, ou mesmo promovido, por iniciativa própria, jamais de ofício, exceto no caso de interesse público IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIOS: subsídios dos magistrados -forma de remuneração, não poderão ser reduzidos, salvo em decorrência da incidência dos tributos

6. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA 6.1. Aspectos introdutórios Em meio a um cenário de críticas severas ao isolacionismo social, morosidade e corporativismo maléfico que acometiam o Poder Judiciário, foi instituído o Conselho Nacional de Justiça, órgâo com atribuiçóes exclusivamente administrativas, desprovido de competências jurisdicionais, para controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como fiscalizar os juízes no cumprimento de seus deveres funcionais. Introduzido na Carta Republicana de 1988 pela EC n~ 45/2004, que estruturou a denominada Reforma do Judiciário, e instalado em 14.06.2005, foi uma resposta aos anseios sociais que clamavam pela modernização da prestaçâo jurisdicional, livrando-a de vícios antigos que desprestigiavam oPoder. 6.2. Regras referentes à composição O Conselho é composto por quinze membros, com mandato de dois anos, sendo admitida, apenas, uma recondução.

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

1249.

Os membros do Conselho sâo nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, com exceção do Presidente do STF, que é membro nato. Isso significa que dos quinze membros componentes do Conselho somente o Presidente do STF, que presidirá o CNJ, não será sabatinado pelo Senado Federal; todos os demais membros, inclusive os Ministros do STJ e do TST, serão nomeados pelo Presidente da República depois de a indicação ser devidamente aprovada pela maioria absoluta dos integrantes do Senado (art. 103-B, g 2°, CF/88). O Presidente do Supremo Tribunal Federal presidirá o Conselho e, nas suas ausências e impedimentos, oVice-Presidente do STF exercerá a funçâo (art. 103-B, ~ 1°, CF/88). O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor (art. 103-B, g 5°, CF/88). Junto ao Conselho oficiarâo o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da OAB (art. 103-B, ~ 6°, CF/88), que por essa razâo nunca poderâo ser membros integrantes do Conselho. Vale dizer que o STF entendeu que a ausência destes à sessão não acarreta a nulidade das mesmasç'. De acordo com o art. 103-B, incisos I a XIII, CF/88, integram o Conselho: —

o Presidente do Supremo Tribunal Federal;

—

um Ministro do STJ, indicado pelo STJ;

—

um Ministro do TST, indicado pelo TST;

—

um desembargador de TJ, indicado pelo STF;

—

um juiz estadual, indicado pelo STF;

—

um juiz de TRF, indicado pelo STJ;

—

um juiz federal, indicado pelo STJ;

—

um juiz de TRT, indicado pelo TST;

—

um juiz do trabalho, indicado pelo TST;

—

um membro do Ministério Público da União, indicado pelo PGR;

—

um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo PGR dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

—

dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

—

dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Esquematicamente, a composiçâo pode ser assim apresentada:

41.

MS 25.879-DF, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

t 250

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (15 membros) CONSELHEIRO DO CN1

QUEM INDICA

STF (indica 2 conselheiros)

- Presidente do Supremo Tribunal Federal (será o Presidente do CNJ. O STF não o indica, pois é membro originário, conforme determina a Constituição) - 1 desembargador de Tribunal de Justiça; - 1 juiz estadual - 1Ministrodo5uperiorTribunaldelustiça(Ministro-Corregedor do CNJ)

STJ (indica 3 conselheiros)

9 membros jurisdicionais

- 1 juiz de Tribunal Regional Federal - ljuizfederal - 1 Ministro do Tribunal Superior do Trabalho

TST (indica 3 conselheiros)

- 1 juiz de Tribunal Regional do Trabalho - ljuiz do trabalho

CONSELHO FEDERAL DA OAB (indica 2 conselheiros)

- 2 advogados - 1 membro do Ministério Público da União

PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA (indica 1 membro do MPU e escolhe 1 membro de MPE}

CÃMARA DOS DEPUTADOS E SENADO FEDERAL (cada Casa Legislativa indica 1 conselheiro)

- 1 membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo PGR dentre os nomes indicados pelo órgão competente decada instituição estadual

6 membros não jurisdicionais

- 1 cidadão - 1 cidadão

6.3. Competências do Conselho Não são exaustivas as competências constitucionalmente designadas (no art. 103-B, § 4~, CF/88) para o Conselho Nacional de Justiça, haja vista a possibilidade de ampliação que pode ser efetuada pelo Estatuto da Magistratura. A Cana constitucional, no intuito de viabiliza r que o Conselho exerça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, e também do cumprimento dos deveres funcionais por parte dos juízes, conferiu-lhe as seguintes atribuições: (i) zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (ii) zelar pela observância do art. 37, CF/88 e apreciar, de oficio ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário,

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

tzst

podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da 1ei42, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União43; (iii) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoçâo ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa (redação dada pela EC n~ 103/2019 — "Reforma da Previdência"). (iv) representar ao Ministério Público, no raso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; (v) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais julgados hcí menos de um ano` ; (vi) elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; (vií) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situaçâo do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem

42.

A jurisprudência consolidada do STF reconhece que nossa Constituição atribuiu competência originária e concorrente ao CN1 para aplicação de medidas disciplinares, de modo que inexiste a necessidade de exaurimento da instância administrativa ordinária para sua atuação seja considerada válida (ADI 4.638-MC; MS 28.620, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 23/09/2014). Assim, considerando a natureza autônoma (e nâo subsidiária) do Conselho, este poderá atuar ainda que não tenha sido dada oportunidade para que a corregedoria local pudesse investigar o caso (MS 30.361 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29/8/2017 e noticiado no Informativo 875).

43.

No que se refere à essa atribuição (de apreciar a legalidade dos atos administrativos), vale destacar a decisão do STF no MS 26.739 (março de 2016), relatado pelo Ministro Dias Toffoli, no qual a Corte confirmou a correção da decisão administrativa do Conselho Nacional de Justiça (CN1) ao considerar ilegal a fixação de férias de 60 dias para os servidores da Secretaria do Tribunal de Justiça de MG. Segundo o STF, não se tratou de usurpação de sua competência, e sim de um exercício direto de competência constitucional atribuída ao Conselho (que prevê a competência do órgâo para controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário). Para entender o caso em discussão: as normas mineiras associavam os 60 dias de férias dos servidores ao período de férias coletivas do tribunal. Em razão das férias coletivas concedidas aos desembargadores, tal situação era estendida aos servidores. Essa forma de conr_essão, todavia, já foi considerada inconstitucional pelo STF (exemplo: ADI 3085, em que a Corte salientou que a EC 45/2004, que instituiu a Reforma do Judiciário, ao vedar as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, revogou todos os atos normativos inferiores que a elas se referiam). Assim, se a Constituição Federal negou a possibilidade, é inadmissível o gozo de férias coletivas pelos servidores do TJ de Minas Gerais.

44.

Acerca dessa atribuição, é importante mencionar a decisão do STF no MS 32.724-DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.11.2015 e noticiado no Informativo 808, STF. Na ocasião, a Corte decidiu que nada obstante o CN1 ocupar posição hierárquica que lhe permite proferir a última decisão administrativa em questões disciplinares, esse fato não autoriza uma reapreciarão tardia dos fatos. Destarte, é uma competência que o Conselho só pode exercitardentro do prazo de 1 ano. No caso dos autos, o CNJ fora cientificado da decisão proferida no procedimento disciplinar local em 7.8.2012, tendo, porém, adotado a primeira medida para revisão do julgado apenas em 23.12.2013, após, portanto, o decurso do lapso temporal constitucional. Por isso a medida do Conselho foi considerada intempestiva.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

7z52

do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. No site eletrônico do Conselho Nacional de Justiça45, as competências acima listadas foram organizadas em grupos construídos a partir da finalidade precípua da tarefa. Nesse contexto, algumas atribuiçôes visam alcançar maior eficiência na prestaçâo dos serviços judiciais; outras têm por intuito firmar a moralidade enquanto pressuposto de validade de todos os atos da administraçâo pública; algumas visam ofertar a prestação de serviços aos cidadãos; existem tarefas que se assemelham a atos de gestão do Poder Judiciário e, finalmente, atribuiçôes de política judiciária. Estruturalmente, temos: i`~ Eficiência na prestação dos serviços judiciais

ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DE

JusTIçA

Melhores práticas e celeridade: elaborar e publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o país

Moralidade enquanto pressupostodevalidade ` de todos os atos da administração pública

Julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ' ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas

Prestação de serviços aos cidadãos

Receber reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus serviços ~ auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por . delegação do poder público ou oficializado

,,..~

Atos de gestão do Poder Judiciário

Definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário

Política judiciária

Zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações

I

Uma análise do esquema acima apresentado deixa claro que o CNJ possui uma ampla gama de atribuições relativas à supervisão administrativa e financeira das atividades do Judiciário nacional. Nesse contexto, algumas últimas observaçôes precisam ser ventiladas:

45.

Endereço: Acesso: 06.12.2012.

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

7253

(i) O CNJ, apesar de inequivocamente ser um órgão integrante do Poder Judiciário (o texto constitucional assim o qualifica), não possui atribuição jurisdicional. O Conselho tem por função exercer o controle da atuaçâo administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como fiscalizar os juízes no cumprimento de seus deveres funcionais, se apresentando, pois, enquanto um órgão de caráter eminentemente administrativo4~ Destarte, é inadmissível que o CNJ adentre na análise dos atos jurisdicionais ou reveja o conteúdo de uma decisâo judicial, pois, para tanto, já existem meios processuais adequados. Inconformismos das partes com as decisões judiciais emanadas do Poder Judiciário nâo encontrarâo amparo no CNJ. Essa é a posição do STF47, no sentido de que o Conselho está impedido de fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral. (ii) Segundo o STF48, é regular a designação de juiz auxiliar, seja ele originário do Judiciário estadual ou federal, para conduzir sindicância por delegaçâo do CNJ, mesmo que o investigado seja magistrado federal. Isso porque a autoridade delegada atua em nome da Corregedoria, sendo irrelevante se o magistrado designado pelo CNJ para exercer a função é oriundo da esfera estadual ou da esfera federal. (iii) Uma atribuição do órgão que enseja grandes controvérsias é aquela concernente ao seu poder de expedir atos normativos primários no exercício de suas atribuições de controle administrativo, disciplinar e correcional. A possibilidade parecia firmada quando do julgamento da ADC n° 12 (proposta pela AMB, tinha por objeto a resolução n° 7/2005 do Conselho, que trata do nepotismo); no entanto, em nítida regressão dessa tendência, o STF, na ADI n° 3.823-DF49, declarou inconstitucional aresolução n° 24 do Conselho50. O entendimento majoritário segue sendo, no entanto, pela possibilidade de o Conselho expedir atos normativos primários, no exercício das suas atribuições enunciadas no ~ 4° do art. 103-B. (iv) É importante registrar a solução oferecida pelo STF51 quanto à exaltada e acirrada discussão (doutrinária e jurisprudencial) acerca da subsidiariedade ou autonomia do Conselho no que se refere ao exercício de sua competência disciplinar e correcional. A questão que se colocava, em termos bem simples, era a seguinte: deveria o CNJ aguardar aatuação (ou a omissão) do Tribunal de origem antes de poder agir? A resposta foi negativa. Isso porque o Pleno do STF definiu que o CNJ possui competência originária e concorrente com os Tribunais para instaurar procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis a magistrados.

46.

Nesse sentido, vide o MS 25.879-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.08.2003, Dl de 08.09.2006.

47.

ADI 3.367-DF, STF, Rel. Min Cezar Peluso e MS 28.611-MC-AgR, STF, Rel. Min. Celso de Mello.

48.

MS 28.513/DF, relator Min. Teori Zavascki, julgamento em 15.9.2015. Decisão noticiada no Informativo 799, STF.

49.

Relatada pela Min. Cármen Lúcia, foi noticiada no Informativo 451, STF.

50.

Nesse sentido LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 798.

51.

Na ADI 4.638-DF, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, noticiada no Informativo 654, STF.

t254

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No Informativo 564, em que a decisão foi noticiada, o STF deixou consignado que a EC n° 45/2004, ao constituir o CNJ, não se limitou a criar mais um órgão para exercer, concomitantemente, atribuições que estavam sendo exercidas com deficiência por outros órgâos. A emenda constitucional requalificou, de maneira substantiva, uma dada função, ao atribuir ao novo órgão (o CNJ) posição de proeminência em relação aos demais. Essa primazia seria decorrência da circunstancia de a própria Constituiçâo ter concedido ao CNJ extraordinário poder de avocar processos disciplinares em curso nas corregedorias dos Tribunais. Não faria, pois, sentido a concessão de poder meramente subsidiário a órgão hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decisões que, em princípio, deveriam ser tomadas por órgãos hierarquicamente inferiores. Reforçou a Corte que a EC 45/2004 nunca pretendeu estabelecer uma subalternidade da ação disciplinar do CNJ em relação às corregedorias. Nota-se, portanto, que a competência constitucional do CNJ é autônoma (e não subsidiária), de modo que o Conselho possa atuar mesmo quando a corregedoria local nâo tenha investigado o caso ou tenha arquivado a apuração. Lembrando, também, que quando o CNJ age antes que o TJ tenha se manifestado sobre o tema, o procedimento disciplinar nâo terá sido instaurado pelo CNJ no exercício de sua competência revisional, mas sim originária. Logo, nâo será aplica o prazo de um ano para revisão disciplinar, previsto no art. 103-B, 4 4°, V, da Constituiçâo Federa152. 6.4. Controle judicial da atuarão do CNJ Por estarem as atribuições do CNJ restritas ao controle da atuaçâo administrativa, financeira e disciplinar dos órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos, pode-se afirmar que os seus atos poderão ser revistos pelo Supremo Tribunal Federal que, além de ser órgão de cúpula jurisdicional e nacional do Judiciário brasileiro, apresenta-se igualmente como órgão de cúpula administrativa, financeira e de controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes53. Nesse sentido temos o art. 102, I, "r", da CF/88, determinando que as decisões do CNJ serão passíveis de revisão pelo STF, já que este é o órgão máximo do Poder Judiciário e inequivocamente possui superioridade em relação ao CNJ. Cumpre, todavia, informar que: (i) O STF, enquanto órgão supremo, nâo se submete às deliberações do CNJ, pois o regime político-disciplinar de seus Ministros está regido por normas especiais — processo-crime julgado pela própria Corte (art. 102, I, "b", CF/88) e crime de responsabilidade julgado no Senado Federal (art. 52, II, CF/88).

52.

STF.1ª Turma. MS 30361AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29/8/2017 (Info 875). STF. 2ª Turma. MS 28513/ DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015 (Info 799).

53.

Conforme orientação firmada no julgamento da ADI 3.367-DF, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 383, STF.

Cap. 15 • PODERJUDICIARIO

~zss

(ii) O Supremo Tribunal Federal não tem competência para processar e julgar ações decorrentes de decisões negativas do CNJ. Assim, quando o pronunciamento do CNJ (ou do CNMP, que é órgão similar) representar uma recusa de intervir em determinado procedimento, ou, entâo, importar no mero reconhecimento de sua incompetência, não fará instaurar, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do STF54. Afinal, como o conteúdo da decisâo do Conselho foi "negativo", isto é, ele nada decidiu, não há a prática de um ato que possa ser atacado no STF. Confirmando esse entendimento, confira o trecho abaixo, extraído do Informativo 840 STF do (setembro de 2016): Náo compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) apreciar originariamente pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que tenha julgado improcedente pedido de cassaçáo de ato normativo editado por vara judicial. A Segunda Turma reiterou, assim, jurisprudência firmada no sentido de que náo cabe ao STF o controle de deliberaçóes negativas do CNJ, isto é, daquelas que simplesmente tenham mantido decisões de outros órgáos. MS 33085/DF, rel. min. Teori Zavascici, julgamento em 20/9/2016. (iii)

Ademais, em interpretação restritiva de suas competências, o STF consolidou o entendimento de que sua competência para julgar ações que questionam atos do Conselho Nacional de Justiça se limita às ações tipicamente constitucionais55: mandados de segurança, mandados de injunção, habeas coreus e habeas data. Ressalte-se, inclusive, que a Corte já determinou sua incompetência para processar ação civil públicaSG e açâo popular57 contra referido Conselho.

(iv) Em março de 2019, no julgamento de dois Mandados de Segurança (35540/DF e 35521/DF), o STF confirmou que não é seu papel fazer a revisão do mérito das decisões do CNJ. Deste modo, atos e procedimentos do CNJ estão sujeitos apenas ao controle de legalidade por parte da Corte Suprema. 6.5. A discussão sobre a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça A Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) propôs no STF uma ação direta de inconstitucionalidade58 na qual questionava a compatibilidade da EC n~ 45/2004 com o texto da Constituiçâo no que diz respeito à criaçâo do Conselho Nacional de Justiça. Alegando ofensa ao princípio da separação de Poderes e lesão ao pacto federativo, a ação sustentava a inconstitucionalidade do órgão, especialmente por força de sua composição heterogênea e formatada por alguns integrantes externos ao Poder Judiciário.

54.

MS 33.163/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgamento em 5.5.2015. Decisão noticiada no Informativo 784, STF.

55.

Nesse sentido: STF, AO 1.814-QO/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 03/12/2014; AO 1.706-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 18/02/2014; AO 1.692 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJE de 17-6-2015.

56.

AgRg Pet. 3.986-TO, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

57.

Pet. 3.674-DF/Q0, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

58.

ADI 3.367-DF, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, noticiada no Informativo 383, STF.

7256

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

A rejeição à tese de que haveria violaçáo ao ideal de separação de Poderes foi fi.tndamentadapelo reconhecimento de que o Conselho é um órgão administrativo integrante do Poder Judiciário (jamais um instrumento de controle externo), e que, em sua maioria, os membros participantes são integrantes do próprio Poder. Ademais, fixou que a presença de membros externos ao Judiciário muito mais serviria para oxigenar as percepçôes do Poder do que para afetar sua autonomia, assim como serviria também para combater a indesejável moléstia do corporativismo. Acrescente-se, ainda, que o Conselho nâo exerce qualquer função de cunho jurisdicional, capaz de interferir na independência e autonomia do Poder Judiciário. Do mesmo modo, não se deu amparo à impugnaçâo no que concernia à eventual violaçâo do princípio federativo, tendo em conta o caráter nacional do Poder Judiciário. Nesse sentido, tanto a Justiça nos Estados, quanto o próprio Conselho, integram o mesmo Poder — o Judiciário — e o Conselho é concebido e estruturado enquanto órgão do Poder Judiciário nacional e não da Uniâo. Em conclusão, a Corte afirmou a constitucionalidade do Conselho. 7. SÚMULAS VINCULANTES 7.1. Introdução Súmulas são enunciados que explicitam, de maneira concisa, a interpretaçâo de um Tribunal a respeito de determinados temas. Têm por intuito descongestionar os trabalhos do Tribunal, por meio da fixaçâo do entendimento acerca de assuntos que corriqueiramente se apresentam, e uniformizar as respostas estatais ofertadas aos jurisdicionados, fazendo valer o brocardo da isonomia que preceitua que casos semelhantes devam ser destinatários de soluções semelhantes. Enquanto foram dotadas de caráter unicamente persuasivo —visando apresentar aos magistrados, aos advogados e aos jurisdicionados as principais orientaçôes sobre as mais frequentes questôes enfrentadas pelo Tribunal —, mas desprovidas de eficácia cogente, serviram bem para organizar e sedimentar percepçôes jurídicas, assim também como foram instrumentos de autodisciplina dos Tribunais, que somente poderiam se afastar da orientação preconizada na súmula de forma explícita e fundamentada. Não foram, todavia, suficientes para aplacar os problemas centrais que afligiam o Judiciário: a morosidade dos julgamentos e a insegurança jurídica decorrente das decisôes divergentes. Razôes pragmáticas passaram a exigir mais celeridade e estabilidade das decisôes judiciais, especialmente em razâo do absurdo custo de um processo judicial e da dificuldade de a sociedade compreender excessiva contrariedade nos julgados. Foi, pois, num cenário de "crise do Poder Judiciário", no qual a lentidâo dos processos e o alto custo de obtenção de uma resposta institucional levaram à insegurança jurídica e à descrença na efetividade e correção das decisôes, que ganhou força no direito brasileiro a pretensão por precedentes judiciais vinculantes.

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

! tz57

Desenhava-se, assim, um favorável panorama à absorçâo de um instituto típico da common law, que causou estranheza e ensejou duras críticas quando de sua inserçâo no ordenamento pátrio, de tradiçâo codificada (civillaw): as súmulas vinculantes. 7.2. Notícias históricas: direito comparado e direito pátrio No intuito de facilitar a explicaçâo e a assimilação dos diferentes "tipos de Direito" que se apresentam no mundo contemporâneo, René David, em clássica obra5~, apresenta, dentre outras, a família de direito anglo-saião (common law), na qual os precedentes judiciais têm força cogente, e aromano-germânica (civil law), na qual o direito codificado possui nítida primazia. Entre esses dois sistemas existem particularidades que os afastam e, por vezes, os polarizam. Se por um lado o modelo anglo-saião confere prevalência ao caso concreto, numa nítida preocupação em solver o problema particular, com soluções construídas a partir de um pensamento indutivo (do particular para o geral), o sistema romano-germânico, constrói premissas normativas genéricas, aplicáveis aos casos específicos, num pensamento dedutivo (do geral para o particular).60 Nesse contexto, o sistema da common law firma-se enquanto um modelo jurisprudencial, baseado na primazia da decisão judicial (judge made law), no qual os precedentes já firmados funcionam como paradigmas para as soluções judiciais posteriores; já o sistema da civillaw (por nós adotado), busca instituir a primazia da lei, dos comandos genéricos e abstratos aplicáveis às situações fáticas, firmando-se enquanto um sistema codificado.~l Nota-se que é na família do direito anglo-saião que o julgamento de um primeiro caso sobre o tema (leading case) enseja a transformação da decisão num precedente judicial que deve ser observado como diretriz para os demais casos que tratem do mesmo assunto. Isso por meio do instituto do stare decisis (et quieta non movere), expressão que traduz a ideia de que o que já está decidido nâo deve ser alterado/perturbado, de que o julgador deve ater-se ao que já está resolvido. Nos Estados Unidos da América, a adoção do sistema judicial de precedentes por meio do instituto do stare decísis, permite que a Suprema Corte assegure aos indivíduos segurança e igualdade de entendimento na interpretaçâo de casos polêmicos e repetidos; todos, sem exceção, do Presidente da República ao cidadão comum americano, passando por todos os órgãos componentes da estrutura judicial, obedecem às decisões prolatadas pela Suprema Corte, num fervor quase religiosoG2.

59.

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 53.

60.

André Ramos Tavares. Perplexidades do Novo Instituto da Súmula Vinculante no Direito Brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 22,junho,julho, agosto, 2010, p.1-2. Disponível na internet: . Acesso: 10.12.2012.

61.

André Ramos Tavares. Perplexidades do Novo Instituto da Súmula Vinculante no Direito Brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 22, junho, julho, agosto, 2010, p.1-2. Disponível na internet: . Acesso: 10.12.2012.

62.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1086.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

1258

Em síntese, as características basilares dessas duas famílias do direito podem ser assim contrapostas: SISTEMA ANGLO-SAXÃO (COMMON LAVI~

Confere prevalência ao ~ caso concreto

SISTEMAS DE DIREITO , SISTEMA ROMANOGERMÂNICO (CIVIL LAVI~

~

Constrói premissas normativas genéricas

~

Firma-se enquanto um modelo jurisprudential, baseado na primazia da decisão judicial

Busca instituir a primazia da lei, dos comandos genéricos e abstratos aplicáveis às situações fáticas, firmando-se enquanto um sistema codificado

Como a súmula vinculante também surge a partir de um caso concreto e enseja a formulação de um enunciado genérico, apto a conduzir o órgâo julgador nos próximos casos que sequencialmente surgirem, fala-se da influência que o instituto do stare clecisis teve na sua elaboração. Não podia ser diferente: a globalizaçâo é fenômeno que se faz presente em diversificados setores da vida humana, inclusive no jurídico, o que faz com que as experiências de outros países, quando satisfatórias, gerem influxos que nos permitam aperfeiçoar nossa própria estrutura judicial. O caminho constitucional/legislativo que a criaçâo da súmula vinculante trilhou até ser assimilada no ordenamento pátrio também é digno de menção. Inicia-se com a EC n° 3/1993, que confere efeito vinculante às decisôes prolatadas pelo STF em sede de açâo declaratória de constitucionalidade, segue com a Lei n° 9.868/ 1999 —que estende este efeito às decisôes tomadas nas ADIs — e se confirma por meio da EC n° 45/2004, que constitucionaliza oefeito vinculante para a açâo direta. Isso valoriza, sobremaneira, as decisões judiciais prolatadas pelo STF no controle concentrado abstrato de constitucionalidade que passam a ser de observância obrigatória para os demais órgâos componentes do Poder Judiciário e para toda a administração pública, direta e indireta. Também as modificações introduzidas no direito processual civil foram revelando 0 desejo de construção de um ordenamento mais rigoroso com o respeito aos posicionamentos já sumulados, e por isso ordinariamente pacificados, nos Tribunais superiores. Sâo exemplos os artigos 481, parágrafo único, CPCG3 (introduzido pela Lei n° 9.756/1998), o art. 518, ~ 1°, CPC64 (introduzido pela Lei n° 11.276/2006), bem como o art. 475> g 3°,

63.

No novo CPC a redação desse artigo foi mantida, mas ele foi renumerado (art. 949, parágrafo único, CPC).

64.

Vale firmar que o Novo Código de Processo Civil não mais traz a previsão da súmula impeditiva de recursos como requisito específico de admissibilidade da apelação, até porque o juízo de primeiro grau não faz mais juízo de admissibilidade da apelação. Segundo Daniel Assumpção, "(...) uma vez no tribunal de segundo grau, aquilo que cinicamente era tido pelo art. 518, § 1º, do CPC/1973 como pressuposto de admissibilidade recursal será enfrentado e decidido por aquilo que realmente é, ou seja, o mérito recursal. Afinal, se uma apelação não é recebida porque por meio dela se impugnou uma sentença que está em conformidade com determinada súmula dos tribunais superiores, será exigido do órgão julgador uma análise do conteúdo do recurso à luz do teor da sentença, o que parece

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

1259

CPC (introduzido pela Lei n~ 10.352/2001), e art. 475-L, g ler, CPC65 (introduzido pela Lei n° 11.232/2005). Do exposto, vê-se que o ideal de decisôes judiciais com força de precedentes e mesmo de observância obrigatória não é novidade no direito pátrio, que vem desenhando lentamente sua aproximação ao sistema da common law, por meio de iniciativas legislativas que nada mais são do que respostas às constantes exigências de coerência, consistência e racionalidade sistêmicas. 7.3. Súmulas Vinculantes: alguma arquitetura 7.3.1. Previsão constitucional legal efinalidade Com a reforma do Poder Judiciário (engendrada pela EC n~ 45/2004), o direito brasileiro passou a contar com as súmulas vinculantes, instituídas no art. 103-A, CF/88 e regulamentadas pela Lei n~ 11.417/2006. A finalidade da previsão desse instituto no direito brasileiro teve objetivos mais amplos e muito mais nobres que simplesmente combater a morosidade do Poder Judiciário reduzindo sua carga de trabalho. A concessâo de efeito vinculante às súmulas visou garantir respostas igualitárias entre os jurisdicionados, especialmente àqueles menos favorecidos constantemente excluídos das benesses da cidadania nas causas de repetiçâo. Teve por intuito, também, garantir imparcialidade na aplicação da lei, alcançando previsibilidade eestabilidade no manejo do direito e impedindo arbitrariedades judiciais. Tudo isso acaba por tornar a máquina judiciária sensivelmente mais efic-a~ e indiretamente reforça o princípio democrático, pois garante a segurança jurídica, a previsibilidade e celeridade nas respostas judiciais~~ Nos próximos itens verificaremos os contornos que o texto constitucional e a legislaçâo regulamentadora delimitaram para o novel instituto. 7.3.2. Competência exclusiva O único órgão competente para fixar interpretação definitiva de tema por meio da ediçâo de um enunciado de súmula vinculante é o Supremo Tribunal Federal. Cabe ao STF, pois, e a nenhum outro órgâo, a ediçâo, a revisâo e o cancelamento das súmulas vinculantes. 7.3.3. Pressupostos (requisitos constitucionais) O texto constitucional indica que a utilização da súmula vinculante depende da observância de alguns requisitos, essenciais à legitimaçâo da atuaçâo da Corte:

65. 66.

ser julgamento de mérito. Sem juízo de admissibilidade da apelação no juízo de primeiro grau, a aberração criada pela súmula impeditiva de recursos é suprimida do sistema sem deixar saudade" (Novo Código de Processo Civil, São Paulo: Método, 2015, p. 551). Nesse ponto, recomendamos a leitura do art. 932, do NCPC. No novo CPC a redação desse artigo foi mantida, mas ele foi renumerado (art. 524, § 10, CPC). SILVA. Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 305.

I26ó;

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(i) existência de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional: —

quanto à primeira locução ("reiteradas decisões"), ela denota a necessidade de a questão já ter sido avaliada pela Suprema Corte em outras várias oportunidades, o que a torna "madurá' judicialmente, pois já exaustivamente debatida e conhecidas as consequências sociais (econômicas, políticas e jurídicas) das diversas abordagens possíveis. Com a edição da súmula, a Corte estaria sedimentando um entendimento construído e uniformizado em debates dialéticos anteriores, nos quais variadas posturasjudiciais foram contrapostas, discutidas e, finalmente, articuladas racionalmente para a construção do enunciado. No que se refere à segunda expressão, "matéria constitucional", entendemos que a ela deva ser reconhecido significado amplo, que abarque todos os assuntos constantes da Constituição67;

(ii) controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário ou entre estes e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica ou a multiplicação de processos idênticos: —

demonstração de que o tema ainda não é juridicamente uniforme, pois há discrepância nos posicionamentos dos Tribunais e/ou dos órgãos da administração, o que torna a questão intoleravelmente incerta e insegura e enseja uma multiplicação de ações sobre a mesma causa;

(iii) aprovação por 2/3 dos membros da Corte: —

é necessário que haja manifestação em sessão plenária de, ao menos, oito Ministros do STF para que o enunciado da súmula seja editado e a ele seja conferido efeito vinculante. Segundo a emenda constitucional que inaugurou o instituto no ordenamento, as súmulas desprovidas de efeito vinculante (meramente persuasivas) podem adquiri-lo, desde que sejam confirmadas por 2/3 dos Ministros~s.

7.3.~~. Objeto As súmulas vinculantes terão por objeto a eficácia, a validade e a interpretaçâo de normas jurídicas determinadas. 7.3.5. Legitimidade paru provocar a edifão, revisão ou cancelamento do enunciado de súmula vinculante Somente o STF tem competência para editar, rever e cancelar os enunciados das súmulas vinculantes, o que pode ser feito de oficio (mediante apresentação de uma proposta por um Ministro integrante da Corte) ou por provocação.

67.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6º ed. São Paulo: Método, 2012, p. 931.

68.

Art. 8º, EC nº 45: `As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial". Para exemplificar, lembremos que nos meses iniciais do ano de 2015 o STF editou várias novas súmulas vinculantes a partir de enunciados já consagrados na sua súmula comum. Para ilustrar: (i) súmula vinculante 38 (antiga súmula 645); súmula vinculante 39 (antiga súmula 647); súmula vinculante 44 (antiga súmula 686); súmula vinculante 45 (antiga súmula 721) e a súmula vinculante 46 (antiga súmula 722).

Cap.15 • PODERJUDICIÁRIO

iz5i

O art. 103-A, g 2°, CF/88 indica que os mesmos legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) podem provocar o STF a: (i) editar o enunciado de súmula, (ii) proceder à sua revisão; ou (iii) eventual cancelamento. Assim, aedição/revisão/cancelamento da súmula vinculante podem ser efetivados pelo STF, de ofício, ou por meio de provocação apresentada pelos mesmos legitimados à propositura das açôes do controle concentrado abstrato (ADI, ADC, ADO e ADPF, nos termos do art. 103, caput, da CF/88 e também dos artigos 2° da Lei n° 9.882/1999 e 12-A da Lei n° 9.868/1999). A Lei n° 11.417/2006 incrementou esse rol, em seu art. 3°. Além de listar novamente os legitimados constitucionais, trouxe como novidade a legitimidade do Defensor Público-Geral da União e de todos os Tribunais (os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares). Todos estes legitimados (os constitucionalmente citados e mais o Defensor Público-Geral da União e os Tribunais) são autônomos, isto é, podem apresentar a proposta (de ediçâo, revisão ou cancelamento) ao STF independentemente da existência de um processo em andamento sobre a questão. Já os Municípios, que foram incluídos como legitimados pela Lei n° 11.417/2006, em seu art. 3°, g 1°, são dotados de legitimidade incidental, o que significa que só podem apresentar uma proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante incidentalmente, no curso de um processo em que sejam parte, o que não autoriza a suspensâo do processo. Essa soluçâo legislativa, de conferir legitimidade aos Municípios (mas de maneira incidental), tencionou permitir que eles integrassem o processo de construção/desconstrução das súmulas vinculantes, sem alijá-los dessa importante novidade constitucional, reconhecendo, todavia, que a entrega a eles de legitimidade autônoma poderia inviabilizar os trabalhos do STF, em razão do número excessivo de Municípios (mais de 5.500, atualmente).

1262

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nothalia Masson

Mediante apresentação de proposta por um Ministro integrante da Corte Somente o STF tem competéncia para editar, rever e cancelar enunciado de súmula vinculante

INCIDENTAIS

Municípios (Art. 3º, § 1º, da Lei nº 11.417/2016)

LEGITIMADOS

Art. 103-A, § 2º, CF/88 e art. 3º, da Lei nº 11.417/2016

• Presidente da República • Mesa do Senado Federal • Mesa da Câmara dos Deputados • Procurador-Geral da República • Conselho Federal da OAB • Defensor Público-Geral da União • Partido político com representação no Congresso Nacional • Confederação sindical • Entidade de classe de âmbito nacional • Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal • Governador de Estado ou do Distrito Federal • Tribunais

Sobre a possibilidade de revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante, não custa lembrar que o entendimento do STF é firme no sentido de que o simples descontentamento ou divergência relativamente ao teor do verbete vinculante não permite a reabertura das discussões sobre tema já debatido à exaustão pela Suprema Corte. A revisão ou o cancelamento de enunciado depende, pois, da apresentação de: (i) evidências de superação da jurisprudência do STF no trato do assunto; ou (ii) modificação substantiva de contexto político, econômico ou social; ou (iii) por fim, que haja alteração legislativa quanto à matéria. Nesse contexto, em novembro de 2016, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou o pedido de cancelamento da Súmula Vinculante (SV) 56~, apresentado pelo Conselho Federal

69.

A SV S foi editada em maio de 2008, por unanimidade devotos, e, desde então, sua observância e aplicação são obrigatórias em todas as instâncias do PoderJudiciário, vinculando também a Administração Pública. Com a aprovação da Súmula Vinculante 5, o STF pacificou o entendimento do PoderJudiciário em um tema que envolvia mais de 25 mil processos em tramitação no Poder Executivo Federal desde 2003, confirmando e ao mesmo tempo trazendo segurança jurídica às decisões já tomadas, ou em vias de serem proferidas.

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

1263

da OAB, segundo a qual "a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". 7.3.6. Aspectos procedimentais O procedimento para elaboração do enunciado de súmula vinculante (ou para sua revisâo e cancelamento) subordina-se às regras inscritas na Constituição Federal, na legislaçâo regulamentadora do tema e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal —que sofreu o acréscimo dos arts. 354-A a 354-G pela emenda regimental n~ 46 de 2011. Sobre ele, vale observar que:

70.

—

a proposta de ediçâo, revisão ou cancelamento de súmula tramita sob a forma eletrônica, e as informações correspondentes ficam disponíveis aos interessados no site do STF;

—

quando a proposta é recebida, a Secretaria Judiciária a autua e registra ao Presidente, para que ele aprecie, no prazo de cinco dias, sua adequação formal;

—

se a proposta atende os requisitos formais, a Secretaria Judiciária publica um edital no site do STF e no Diário da Justiça Eletrônico, para ciência e manifestação de interessados no prazo de cinco dias, encaminhando, na sequência, os autos ao Procurador-Geral da República;

—

o Procurador-Geral da República, de acordo com o art. 2°, ~ 2° da Lei n~ 11.417/2006, só não se manifesta nas propostas que ele mesmo houver formulado;

—

autos devolvidos com a manifestação do PGR (em se tratando de proposta não formulada por ele), o Presidente do STF submeterá as manifestações e a proposta de edição, revisâo ou cancelamento de súmula aos Ministros da Comissâo de Jurisprudência, em meio eletrônico, para que se manifestem no prazo comum de quinze dias. Decorrido o prazo, a proposta, com ou sem manifestação, será submetida, também por meio eletrônico, aos demais Ministros, pelo mesmo prazo comum; ao final dessa fase o Presidente submete a proposta à deliberação do Tribunal Pleno, mediante a inclusão dela em pauta;

—

a deliberação do Tribunal, em sessão plenária, depende da manifestaçâo de, ao menos, 2/3 dos Ministros, o que significa que aedição/revisão/cancelamento fica na dependência da concordância de pelo menos oito Ministros;

—

no prazo de dez dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar o enunciado de súmula vinculante, o STF fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo. Deve constar do acórdão o teor da proposta aprovada (que inclui a cópia dos debates que lhe deram origem);

—

a súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, a partir da publicação do enunciado na imprensa oficial. Isso significa que todas as decisões judiciais70 e atos

Vale mencionar a decisão prolatada na Rcl 7.358, Rel. Min. Ellen Gracie. Nesta o STF firmou que até mesmo uma decisão em matéria penal, relativa a ato praticado depois da edição da súmula vinculante, se for proferida após a

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

7264

administrativos posteriores lhe devem respeito, sob pena de serem desafiados no Poder Judiciário; —

no entanto, o STF poderá, por decisão de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público (modulação temporal de efeitos);

—

mencione-se, ainda que a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão, e neste procedimento o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, amanifestação de terceiros (amicus curiae) na questão, nos termos do Regimento Interno do STF.

7.3.7. O efeito vinculaste Legitimadas especialmente pelo princípio da igualdade (casos idênticos devem ser destinatários de soluções iguais) as súmulas vinculantes ofertam pautas normativas que estabilizam e uniformizam o ordenamento, permitindo que os jurisdicionados se organizem com liberdade e segurança perante os direitos e proibições que a ordem jurídica traz. Essas vantagens derivadas da súmula devem-se à adoção do efeito vinculante, que impõe um dever irrestrito de observância por parte dos órgãos públicos. Nesse sentido, e conforme o dispositivo constitucional (art. 103-A, caput), todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, direta e indireta, de todas as unidades da nossa federação, estão vinculados pelo teor do enunciado da súmula. Algumas considerações, todavia, a respeito do modelo de vinculadão, devem ser noticiadas: (i) em que pese o efeito vinculaste se direcionar somente aos órgãos públicos, indiretamente alcança também os particulares, em suas interações com aqueles'; (ii) o pleno do STF não fica vinculado pelo teor da súmula, haja vista estar constitucionalmente autorizado arevê-la ou cancelá-la quando ela não mais representar, correta e adequadamente, a percepção jurídica que a Corte tem acerca do tema. É papel do STF, portanto, se as mudanças sociais exigirem, adequar a súmula (revisando-a) ou mesmo cancelá-la, se seu enunciado em algum momento se dissociar da realidade a ser normalizada. Ressalte-se, por outro lado, que os Ministros, individualmente considerados, e as duas turmas da Corte devem obediência estrita ao enunciado, não podendo substituí-lo, revisá-lo, cancelá-lo ou se recusarem acumpri-lo; (iii) os Poderes Executivo e Legislativo ficam vinculados pela súmula, salvo quando estiverem no exercício da produção normativa, isto é, desempenhando atividade legislativa, o que visa evitar o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição. Nesse contexto,

71.

edição da súmula deve respeitar seu teor, ainda que isso importe em situação mais gravosa (menos benéfica) ao acusado. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 933.

Cap. 15

PODERJUDICIÁRIO

1265'

uma das formas de renovar a discussão sobre o tema, que estava encerrada pela edição da súmula, é exatamente o Legislador (ou, por exemplo, o Presidente da República por meio de uma medida provisória), editar ato normativo com teor contrário ao sedimentado pelo STF na súmula. Com isso, reaberto estará o debate que parecia já vencido. 7.3.8. Cabimento da reclamagáo Nos termos do art. 103-A, ~ 3°, CF/88, da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo da utilização de outros recursós ou meios admissíveis de impugnação. Se a reclamação for utilizada para questionar omissão ou ato da administração pública, seu uso só será admitido após o esgotamento prévio das vias administrativas (art. 7°, g 1°, Lei n° 11.417/2006). A justificativa da não admissão da reclamação antes que todos os esforços para a solução da controvérsia no âmbito administrativo sejam feitos, tem o intuito de evitar uma multiplicação de reclamações formulada diretamente contra a Administração perante o STF, o que ocasionaria uma indesejável sobrecarga de processos na Corte. Note-se, finalmente, que a vedação só atinge o uso da reclamação (que não poderá ser manejada enquanto a discussão no âmbito administrativo não se .esgotar) e não de outras medidas, que poderão ser validamente utilizadas (como, por exemplo, uma ação ordinária ou mesmo um mandado de segurança). Caso o STF julgue procedente a reclamação, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja próferida com ousem aplicação da súmula, conforme o caso. 8. ARQUITETURA DO PODER JUDICIÁRIO 8.1. Introdução Em virtude, especialmente, da forma federativa de Estado, nosso sistema judiciário é bastantecomplexo. Já se cuidou de indicar, anteriormente, quais são os muitos órgãos integrantes do Poder (art. 92, CF/88); agora vejamos em que termos a Constituição Federal consagrou, entre os artigos 92 e 126, as regras de estruturação e composição de cada um deles, assim como suas competências e atribuições. Estudaremos, portanto, a seguir e com detalhamentos, otratamento constitucional conferido ao Poder Judiciário, em geral, e a cada um de seus órgãos, especificamente. 8.2. Órgãos de convergência O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça — STJ; Tribunal Superior do Trabalho — TST; Tribunal Superior Eleitoral — TSE e Superior Tribunal Militar — STM), têm sede na Capital Federal (Brasília), são órgãos de convergência e exercem jurisdição sobre todo o território nacional, nos termos do art. 92, g 2°, CF/88.

ize6'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

O TST, o TSE e o STM são intitulados órgãos (ou centros) de convergência na medida em que funcionam. como Tribunal de cúpula de cada uma das Justiças especiais da União (Trabalhista, Eleitoral e Militar), sendo os responsáveis pela decisão definitiva nas causas de competência da Justiça respectiva —com exceção do controle de constitucionalidade, que competirá com exclusividade ao Supremo Tribunal Federal (em âmbito federal). Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional, aconvergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça — que é um dos Tribunais Superiores da União, embora não integre Justiça alguma —, e, em matéria constitucional, convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Por último, todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo da Justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis, dos demais atos normativos e das decisões judiciárias72. 8.3.Órgãos de superposição O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são Tribunais nacionais na medida em que não pertencem a qualquer das divisôes da Justiça pátria. Assim, podemos classificar oSTF e oSTJ —Tribunais da União73 —não só como órgãos de convergência, conforme já visto, mas, também, como órgãos de superposição jurisdicionaL Isso porque, embora não pertençam a qualquer Justiça, suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial. As decisões do STJ se sobrepõem àquelas da Justiça Federal comum, da Estadual/Distrital, ao passo que as decisôes do STF se sobrepõem a de todas as Justiças e Tribunais. O STF é, pois, o órgão máximo de convergência e superposição, lhe sendo cabível ofertar a última e definitiva palavra acerca das normas constitucionais. 8.4. Justiça comum A Justiça Comum é fracionada entre a Justiça Federal, a Justiça Estadual (dos Estados-membros) e a Justiça Distrital, que a Uniâo institui, organiza e mantém para o Distrito Federal e Territórios. Fazem, pois, parte da Justiça Comum: (i) a Justiça Federal, que tem competência para julgar as causas em que a União participe como autora ou ré, as causas relacionadas a tratados internacionais, assim como as derivadas dos direitos humanos. Compõe-se dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juízes Federais, conforme preceituam os arts. 106 a 110, CF/88; (ii) Justiça Estadual comum (ordinária), dotada de competência residual e composta pelos juízos de primeiro grau de jurisdiçâo, bem como pelos juízos de segundo grau de jurisdição, compostos pelos Tribunais de Justiça (TJs) (art. 125, da CF/88);

72.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, p. 368 apud LENZA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 527.

73.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 24ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 196.

Cap.15 • PODERJUDICIÁRIO

'1267

(iii) Justiça. do Distrito Federal e Territórios, composta pelos juízes do Distrito Federal e Territórios e pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), conforme os arts. 21, XIII, e 22, XVII, CF/88. A Constituiçâo ainda prevê (art. 98, I e II) que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados deverão instituir: (i) juizados especiais, providos por juízes competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; e (ii) a justiça de paz, remunerada, composta de cidadâos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, çelebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. Sobre estes últimos, duas coisas ainda precisam ser ditas: (1) os juizados especiais, ,regulamentados atualmente pelas Leis n~ 9.099/1995 e 10.259/2001, não constituem uma nova espécie de Justiça, mas sim integram a Justiça Comum, pois os cargos são ocupados por juízes da Justiça Comum (Federal, Estadual ou Distrital) e as causas de sua competência também são dessa Justiça; (2) os juízes de paz não possuem as prerrogativas próprias dos magistrados (inseridas no art. 95, CF/88); são eleitos pelos cidadãos, através de voto direto e secreto. 8.5. Justiça especial A Justiça especializada é composta pelos seguintes órgãos: (i) Justiça do Trabalho: competente para julgar as causas derivadas da relaçâo de trabalho, é estruturada em três ordens hierárquicas: o Tribunal Superior do Trabalho (TST), os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), e os Juízes do Trabalho —Varas do Trabalho, conforme arts. 111 a 116 da CF/88; (ii) Justiça Eleitoral: competente para julgar causas relacionadas aos direitos políticos, crimes políticos e relacionadas aos partidos políticos, é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), pelos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs), pelos Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais, conforme arts. 118 a 121 da CF/88; (iii) Justiça Militar da União: conforme o art. 124, CF/88, a Justiça Militar da União é competente para julgar os crimes militares definidos em lei. É composta pelo Superior Tribunal Militar e Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares, segundo os artigos 122 a 124 da CF/88; (iv) Justiça Militar dos Estados, do Distrito Federal e Territórios: de acordo com o art. 125, ~ 4~, da CF/88, exerce competência para processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares. É composta pelo Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar,

tzes

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

nos Estados em que o efetivo militar for superiora 20.000 (vinte mil) integrantes e, em primeiro grau, pelos juízes de direito togados — juiz-auditor — e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas auditorias militares, conforme art. 125, ~~ 3°, 4° e 5° da CF/88. 9. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ARTS. 101 A 103, CF/88) 9.1. Introdução O órgâo de cúpula do Poder Judiciário pátrio foi instituído em 1808, no período colonial, com a denominação "Casa da Suplicação do Brasil", o mais elevado Tribunal do Império, criado pelo Príncipe Regente D. João e com sede no Rio de Janeiro. Em 1828, passou a ser denominado "Supremo Tribunal de Justiçá', só recebendo a intitulação de "Supremo Tribunal Federal" durante o Governo Provisório da República, sendo que esta nomenclatura foi substituída na Constituição de 1934 por "Corte Supremá' e foi restaurada na Constituição de 1937. Além de ser o órgão judicial brasileiro mais antigo, o Supremo Tribunal Federal encontra-se no topo da organização judiciária, caracterizando-se como órgão superior (de cúpula) do Poder74. Em respeito à Constituição da República (art. 92, CF/88), o Supremo Tribunal Federal possui sede na Capital Federal, alastrando sua competência sobre todo o território nacional. Por representar o ápice da estrutura judiciária nacional, a Corte articula-se simultaneamente com a Justiça Comum e com as Justiças Especiais. 9.2. Composição No que se refere à sua composição, o Tribunal é formado por onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, brasileiros natos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, em conformidade com o que preveem os arts. 101 e 12, ~ 3°, N, CF/88. São, portanto, requisitos para um indivíduo ocupar o cargo de Ministro do STF: (i) nacionalidade originária: o sujeito deve ser brasileiro nato (art. 12, g 3°, N, CF/88), exigência que alcança todos os onze membros da Corte; (ii) idade mínima superior a trinta e cinco anos e idade máxima inferior a sessenta e cinco anos: a idade mínima de trinta e cinco anos corresponde à idade com que se adquire a capacidade eleitoral plena; a idade máxima prevista é decorrência da necessidade de o sujeito exercer a função por alguns anos antes de ser compulsoriamente aposentado (aos setenta e cinco anos75);

74.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Sâo Paulo: Saraiva, 2009, p. 980.

75.

Vale recordar que a EC nº 88/2015 aumentou de 70 para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU, por meio da inserção do art.100 no ADCT. Destarte, desde a entrada em vigor da emenda constitucional (em 08/05/2015), a aposentadoria compulsória para esses cargos foi elevada para 75 anos, sendo desnecessária qualquer outra providência. Em complemento, insta informar que a EC nº 88/2015 permitiu que Lei Complementar fosse editada a fim de aumentar para 75 anos a

Cap.15.. PODERJUDICIÁRIO

i269

(iii) notável saber jurídico: muito se questionou na doutrina se a expressão "notável saber jurídico" pressupunha a necessária formação de bacharel em Direito ou se o notável saber nem jurídico precisaria ser. Conforme leciona a doutrina o art. 56 da Constituição de 1891 falava somente em notável saber, sem qualificá-lo. A Constituição de 1934 (art. 74) passou a qualificar o notável saber de jurídico. Em razão da permissão da Constituição de 1891, o STF já chegou a ter Ministro que não era jurista, vale lembraz o médico Cândido Barata Ribeiro, nomeado pelo Presidente Floriano Peixoto, nos termos de decreto de 23.10.1893, em razão da vaga ocorrida com o falecimento do Bazâo de Sobral, tomando posse em 25.11.1893. O Senado da República, contudo, em sessão secreta de 24.09.1894, negou a aprovação do nome de Barata Ribeiro, nos termos do Parecer da Comissão de Justiça e Legislação, que considerou desatendido o requisito de "notável saber jurídico", (DCN. de 27.09.1894, p. 1136). Assim, Bazata Ribeiro deixa o cargo de Ministro do STF em 29.09.1894, tendo ficado por pouco mais de 10 meses (o Ministro por menos tempo permaneceu no STF [República], só "perdendo" para o Herculano de Freitas, que permaneceu por 3 meses e 16 dias). Portanto, atualmente e desde o parecer de João Barbalho, de 1894, passou-se a entender que todo Ministro do STF terá de ser, necessariamente, jurista, cursado a faculdade de direito?~ (Grifo nosso)

Parece-nos que a razão está com a doutrina que considera que, nada obstante a literalidade do texto constitucional não exigir o bacharelado em Direito, o indivíduo só ocupa o cargo se possuir o título, afinal, o notável saber é jurídico e tem, como primeiro pressuposto para ser alcançado, a formação em um curso de bacharel em Direito. (iv) reputação ilibada: ausência de aspectos negativos e desabonadores na vida passada do candidato. Os Ministros do STF são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal não se submete à regra do quinto constitucional.

idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos. Em 01/12/2015, após a rejeição do veto oposto ao projeto de lei pelo Congresso Nacional, a então Presidente da República promulgou a Lei Complementar nº 152/2015, que regulamenta o tema. Insta informar que em abril de 2016 a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) e a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) ajuizaram no STF a ADI 5490, com pedido de liminar, contra o inciso III do artigo 2º da Lei Complementar nº 152/2015. O dispositivo prevê que os membros do Ministério Público serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 anos de idade. Na avaliação das entidades, o inciso viola os artigos 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea "d"; 128, parágrafo 5º; e 129, parágrafo 4º, todos da Constituição Federal. As associações apontam que o projeto de lei complementar aprovado pelo Congresso Nacional foi encaminhado para sanção da presidente da República, que vetou integralmente o texto, sob o fundamento de inconstitucionalidade, pois a iniciativa foi de um senador, quando deveria ter sido de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Porém, o Congresso derrubou o veto. As entidades citam que o artigo 61 da CF prevê que são de iniciativa privativa do presidente da República as leis que disponham sobre organização do MP e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Já o artigo 128 estabelece que leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos procuradores-gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada MP. Por sua vez, segundo o artigo 129, aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o Estatuto da Magistratura, que deverá ser criado por lei complementar apresentada pelo STF. Em novembro de 2019 o STF julgou improcedente o pedido feito nessa ação (ou seja, a norma é constitucional). 76.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 868 apud LENIA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Método, 2009, p. 538.

tz7o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Brasileiro nato com mais de 35 e menos de 65 anos SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Notável saber jurídico

REQUISITOS

Reputação ilibada COMPOSIÇÃO: 11MINISTROS PRESIDENTE DA REPÚBLICA FAZ A INDICAÇÃO

A escolha é submetida à aprovação da MAIORIA ABSOLUTA do SENADO FEDERAL

Nomeação pelo PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Os onze Ministros que compõe nossa Suprema Corte são divididos em duas turmas, sendo que cada uma delas é formada por cinco Ministros, visto que o Presidente da Corte só participa das sessões plenárias. 9.3. Atribuições 9.3.1. Primeiras palavras A funçâo básica do Supremo Tribunal Federal é a de tutelar a Constituiçâo da República, assim como assegurar o respeito à mesma em todo opaís — conforme o caput do art. 102, CF/88, a função precípua do STF é a guarda da Constituição, — o que a Corte realiza através de uma série de mecanismos. Um deles é o controle concentrado de constitucionalidade, reservado com exclusividade ao STF, num papel que tradicionalmente éconfiado às Cortes Constitucionais. No entanto, e para além dessa função, a Constituição Democrática de 1988 ampliou significativamente as competências originárias da Corte, que hoje, surpreendentemente, possui vasta grade de tarefas. Além do controle de constitucionalidade, atividade fundamental para o Estado Democrático de Direito e que deve ser exercido com cautela e maestria, o Supremo Tribunal Federal atua em diversas outras searas, dentre elas a recursal. Nota-se, pois, que o STF é possuidor de competências originárias e recursais. As originárias são aquelas em que o Supremo processa e julga em instância única; já as recursais são aquelas em que a apreciação da matéria pelo STF se dá mediante recurso ordinário ou extraordinário, ou seja, em verdadeira reapreciação em última instância.

1271

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

C C C

I) Originárias

II) Recursais ordinárias 1 III) Recursais extraordinárias

Lembremos que ao julgar os recursos, o STF manifesta-se como órgão de superposição, eis que dá a última palavra sobre as causas advindas das diversas justiças. Para Ada Pellegrini Grinover77, esse caráter assume feição mais nítida quando se passa ao recurso extraordinário cabível contra julgamento de Tribunais de qualquer Justiça. No julgamento do recurso extraordinário, oSTF assume a condição de órgão de terceiro e, às vezes, até de quarto grau de jurisdição —quando interposto de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho ou pelo Tribunal Superior Eleitoral, conforme art. 121, ~ 3°, CF/88. O controle de constitucionalidade difuso, conforme o modelo estadunidense, embora não seja exclusividade da Corte, também pode ser exercido por ela. Além da previsão constitucional, explicitada no art. 102, inciso III, CF/88, que trata do julgamento pelo STF da questão de inconstitucionalidade invocada em caso concreto, por meio do recurso extraordinário, temos a Lei n° 8.038/1990, que também trata desse recurso, em seus artigos 26 e seguintes78. Para organizar o estudo desta vasta gama de atribuições, temos, imediatamente abaixo, esquemas discriminando as competências da Suprema Corte. Na sequência, comentários pertinentes aos mais relevantes dispositivos serão apresentados. COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE

77. 78.

A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; •Nas infrações penais comuns, o Presidente da República, oVice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e oProcurador-Geral da República;

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 24ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 200. FIGUEIREDO DANTAS, Paulo Roberto de. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 180.

tz~z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

• Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; • O "habeas-corpus",sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; • O litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; • As causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE

• A extradição solicitada por Estado estrangeiro; • O habeas corpus, quando o coatorforTribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; • A revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; • A reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; • A execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; • A ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretaménte interessados, eaquela em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; • Os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer Tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro Tribunal; • O pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCESSAR E JULGAR, ~, ORIGINARIAMENTE

0 mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentados for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Fedesl, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; • As ações contra o Conselho Nacional de Justiça e conts o Conselho Nacional do Ministério Público.

1273

Cap.15 •PODER JUDICIÁRIO

~-

,~ COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL F', FEDERAL

HC, MS, HD, MI decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se DENEGATÓRIA a decisão

Processar e julgar, em grau de RECURSO ORDINÁRIO

Crime político

Contrariar dispositivo da Constituição Federal Julgar, mediante RECURSO EXTRAORDINÁRIO, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

~

Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição

4f

Julgar válida lei local contestada em face de lei federal

i

l

9.3.2. Inciso d — Competéncias origináriirs Inicialmente, cumpre informar que as atribuições originárias da Corte (que serão, a seguir, detalhadas) foram enunciadas no documento constitucional de forma taxativa, o que significa que não se pode ampliá-las, nem mesmo por analogia79. É nesse contexto que se considera o STF incompetente para julgar as ações populares e as açôes civis públicas independentemente da condição hierárquica do agente público contra quem possa vir a ser ajuizada. Reafirmando este entendimento, o Ministro Celso de Mello, em manifestação monocrática, não conheceu de ação popular autuada no STF como Petição (PET) 7054, ajuizada contra o relator da PET 7003, Ministro Edson Fachin, e contra o Ministério Público Federal (MPF), em que se homologou os acordos de colaboração premiada firmados entre sete executivos do grupo empresarial J&F e o MPF. Em decisão bastante elucidativa, afirmou o Ministro que: O Supremo Tribunal Federal —por ausência de previsão constitucional —nâo dispõe de competência originária para processar e julgar as ações populares a que se refere o art. 5°, inciso LXXIII, dã Carta Política, ainda que ajuizadas contra os seus próprios Ministros, ou o Procurador-Geral da República, ou o Ministério Público Federal, ou, até mesmo, quando promovidas contra qualquer outro órgão ou autoridade, inclusive o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e os Tribunais Superiores da Uniâo. Precedentes. Doutrina. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuiçôes jurisdicionais de extraçâo essencialmente constitucional — e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida —, nâo comporta a possibilidade de ser estendida

79.

AgRg-MS 27.498-DF, Rel. Min. Celso de Mello.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

a situações que extravasem os limites fixados, em "numeras clausus", pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República, que sequer prevê o julgamento, em sede originária, da ação popular, independentemente da condição hierárquica do agente público contra quem possa vir a ser ajuizada80.

No entanto, e conforme noticia a doutrina81, sob a justificativa de impedira "quebra." do sistema judiciário o STF abrandou esse entendimento e determinou ser de sua competência o julgamento das ações de improbidade administrativa ajuizadas contra Ministro -integrante da própria Corte82. Na sequência, falaremos de cada uma das alíneas que traduzem as competências originárias da Corte. Alínea (a) Processar e julgar, originariamente, as ações do controle concentrado de constitucionalidade—ADI, ADC, ADO e ADPF. Sobre estas ações, importante destacar que: (i) a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) poderá ser utilizada para impugnar leis (ou outros atos normativos) pós-constitucionais federais ou estaduais, bem como distritais, desde que o Distrito Federal esteja no exercício de competência legislativa estadualS3. Vê-se que as leis ou os atos normativos municipais (ou distritais, no exercício de competência legislativa municipal) não podem ser objeto da ação direta perante o STF, tampouco as normas pré-constitucionais; (ii) a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) somente poderá ser proposta para impugnar leis (ou outros atos normativos) federais epós-constitucionais; (iii) diz-seque somente diplomas normativos pós-constitucionais (isto é, editados depois

da norma constitucional eleita como parâmetro) poderão ter sua constitucionalidade verificada em sede de ADI ou ADC, porque os pré-constitucionais (editados antes de a norma constitucional eleita como parâmetro entrar em vigor) somente sofrerão juízo de recepção, no qual se verifica sua compatibilidade material com o documento constitucional. Nesse sentido, se o diploma pré-constitucional for materialmente compatível com a norma constitucional nova será recepcionado, do contrário, se incompatível, será considerado não recepcionado. (iv) Por seu turno, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que

também será julgada pelo STF (conforme art. 102, ~ 1°, CF/88), poderá ter por objeto leis e atos normativos municipais, bem como normas (de qualquer esfera da federação) pré-constitucionais. Isso porque, de acordo com o art. 4°, ~ 1°, da Lei n° 9.882/1999, a ADPF tem

natureza subsidiária, de modo que somente poderá ser validamente manejada quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade;

80.

STF, Pet 7054 MC, Rel. Celso de Mello, julgada em 08/06/2017.

81.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 17 —Direito Cons-

82.

Pet-QO 3.211-DF.

83.

O Distrito Federal, conforme art. 32, § 1º, CF/88, possui competência legislativa cumulativa, logo legisla no exercício

titucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 496.

de competência legislativa estadual e municipal. Segundo súmula 642, STF "não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal".

Cap.15 •PODER JUDICIÁRIO

7275

(v) por fim, os efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade serâo erga omnes (eficácia contra todos), ex tunc (em regra, pois existe a possibilidade de o STF modular os efeitos temporais das decisões, desde que respeitados os requisitos do art. 27, Lei n~ 9.868/ 1999) e vinculantes, relativamente aos demais órgâos do Poder Judiciário, da administração Pública direta e indireta, nas três esferas, federal, estadual e municipal. Muita atenção para o fato de os Poderes Legislativo e Executivo, na funçâo de produçâo normativa (legislar), não ficarem vinculados pelas decisões do STF, o que visa impedir a ocorrência do detestável fenômeno de fossilização da Constituição. Isso significa que se o STF declarar uma lei "X" inconstitucional, pode o Poder Legislativo editar nova lei com idêntico teor daquela que outrora houvera sido declarada inconstitucional pela Corte, ou mesmo o Presidente da República editar uma medida provisória com o mesmo teor da lei "X". Alínea (b) Processar e julgar, originariamente, oPresidente da República, oVice-Presidente, os membros do Congresso Nacional84, seus próprios Ministros e oProcurador-Geral da República, nas infrações penais comuns85. Sobre esta alínea, seguem algumas informações importantes: (i)

Em maio de 2018, no julgamento da AP (QP) 937, o STF promoveu uma virada paradigmática na qual restringiu o alcance do foro por prerrogativa de função conferido aos parlamentares federais. Nesta ocasião, restou estabelecida a seguinte tese: "O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas".

O intuito da restrição foi o de assegurar que a prerrogativa de foro servisse ao seu papel constitucional, que é o de garantir o livre exercício das filnçôes, e nâo ao fim ilegítimo de assegurarimpunidade. Para tanto, disse o relator da ação penal, Min. Barroso, era indispensável que sua aplicação passasse a depender da comprovação da relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo. Assim, por meio da interpretarão restritiva, o art. 102, I, `b', deixou de abranger os crimes cometidos antes da investidura no cargo e os que, cometidos após a investidura, sejam estranhos ao exercício das funçôes. Nestes casos, o processamento do parlamentar federal se dará na la instância. (ii) A competência do STF se restringe a julgar as autoridades supracitadas pela prática de crimes comuns; se os atos corresponderem às infrações político-administrativas listadas

84.

Mais informações sobre o tema podem ser encontradas no Cap. 12 ("Poder Legislativo", no item 6.6.2).

85.

Sobre o foro especial por prerrogativa de função, lembremos de uma conhecida frase do Min. Celso de Mello, quando dizia que a Constituição de 1988 "pretendendo ser republicana, mostrou-se estranhamente aristocrática". Ainda segundo o Ministro, "0 constituinte republicano, ao demonstrar essa visão aristocrática e seletiva do poder, cometeu censurável distorção na formulação de uma diretriz que se pautou pela perspectiva do Príncipe ("ex parte principis') e que se afastou, por isso mesmo, do postulado da igualdade" (trecho do voto do Min. Celso de Mello no Inq 2245).

we

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

no art. 85, CF/88 (crimes de responsabilidade) a competência para julgar as autoridades será, via de regra, do Senado Federal. Quanto aos Deputados Federais e Senadores, predomina na doutrina a ideia de que eles nâo cometem crimes de responsabilidade. A fim de facilitar a compreensão, segue abaixo uma tabela explicativa: AUTORIDADE

CRIME COMUM

CRIME DE RESPONSABILIDADE

Senadores

STF

—

Deputados Federais

STF

—

Presidente da República

STF

Senado Federal

Vice-Presidente da República

STF

Senado Federal

JUDICIbRlO

Ministros do STF

STF

Senado Federal

MINISTÉRIO PÚBLICO

Procurador-Geral da República (PGR)

STF

Senado Federal

LEGISLATIVO

EXECUTIVO

(iii) Vale também lembrar que o procedimento para a instauração do julgamento nas infraÇões político-administrativas praticadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da República, pelos membros do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público e pelo Advogado-Geral da União, é distinto daquele previsto para o Presidente da Repúblca (e do Vice-Presidente e Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica). Isso porque, ao contrário dessas últimas autoridades (Presidente, Vice e Comandantes), as demais são denunciadas diretamente no Senado Federal (arts. 52, II, CF/88 e arts. 41 e seguintes da Lei n~ 1.079/1950). (iv) No mais, e em desfecho ao estudo da alínea "b", é importante destacar que no

caso de autoridades possuidoras de foro privativo no Supremo Tribunal Federal, é também da Corte Suprema o controle dos procedimentos investigatórios desde o seu início. Restou definido na questão de ordem levantada no julgamento do INQ 241186 que "a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações, isto é, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis". Deste modo, quando as investigações envolverem autoridades detentoras de prerrogativa de foro funcional no STF, temos três orientações a observar: (i) as investigações somente poderão ser iniciadas depois que a Corte conceder autorização formal; (ü) as diligências investigatórias precisam ser previamente requeridas e autorizadas pelo Supremo Tribunal; (iii) se o PGR requerer alguma diligência investigatória, antes de oMinistro-Relator do STF decidir, não será necessário ouvir

86.

Inq 2411-QO, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, julgamento pelo Tribunal Pleno em 10/10/2007.

11277

Cap. 15 • PODERJUDICIARIO

previamente a defesa do investigado (que não será acionada a se manifestar sobre o pedido, já que são diligências insuscetíveis ao princípio do contraditório)$'. Alínea (c) Processar e julgar, originariamente, os Ministros de Estados e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nas infraçóes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, exceto quando os crimes de responsabilidade por eles (Ministros e Comandantes) praticados forem conexos com o do Presidente da República., hipótese em que deverá .ser observada a regra do art. 52, I e parágrafo único, CF/88, isto é, a competência para o julgamento será do Senado Federal. Originariamente, aCorte também julga os membros dos Tribunais Superiores, os Chefes de missão diplomática. de caráter permanente e os membros do Tribunal de Contas da União, por infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade. Para melhor entendimento, segue estruturação esquemática: AUTORIDADE

CRIME COMUM

CRIME DE RESPONSABILIDADE

MINISTROS DO STJ

STF

STF

MINISTROS DO TST

STF

STF

MINISTROS DO TSE

STF

STF

MINISTROS DO STM

STF

STF

MINISTROS DO TCU

STF

STF

CHEFES DE MISSÃO DIPLOMÁTICA DE CARÁTER PERMANENTE

STF

STF

COMANDANTE DA MARINHA

STF

STF (ou SENADO FEDERAL, quando o crime de responsabilidade for conexo com o do Presidente da República)

COMANDANTE DO EXÉRCITO

STF

STF (ou SENADO FEDERAL, quando o crime de responsabilidade for conexo com o do Presidente da República)

COMANDANTE DA AERONÁUTICA

STF

STF (ou SENADO FEDERAL, quando o crime de responsabilidade for conexo com o do Presidente da República)

MINISTROS DE ESTADO

STF

STF (ou SENADO FEDERAL, quando o crime de responsabilidadefor conexo com o do Presidente da República)

JUDICIÁRIO

TRIBUNAIS DE CONTAS

EXECUTIVO

EXECUTIVO

Um detalhe importante: em 12 de junho de 2018, no INQ4703 (QO), a laTurma do STF, por 4x1, entendeu que os Ministros de Estado não têm direito a foro por prerrogativa de funçâo na Corte Suprema quando respondem a supostos crimes cometidos antes de assumirem a função ou praticados durante o mandato mas sem relação com o cargo. Vale destacar que 87.

Ver Inq 3387 AgR/CE, relatado pelo Min. Dias Toffoli e noticiado no Informativo 812, STF. Julgamento em 15/12/2015.

1278

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

a Turma estendeu para os Ministros de Estado o entendimento que o Plenário da Corte fixou em maio de 2018, na questão de ordem da Ação Pena1937, na qual foi fixada a seguinte tese: "O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas". Alínea (d) Na primeira parte, a alínea refere-se à atribuição do STF de processar e julgar, originariamente, o habeas coreus, quando o paciente for qualquer das autoridades mencionadas nas alíneas anteriores —paciente de um habeas coreus é aquele que foi ilegalmente privado de sua liberdade de ir e vir, ou então está em situaçâo na qual sua liberdade de locomoção está sendo concretamente ameaçada. Em síntese, é aquele que foi (ou está ameaçado de ser) preso ilegal ou arbitrariamente. OSTF será competente para o julgamento do remédio quando 0 paciente estiver sob sua jurisdição, conforme esquema posto abaixo.

Presidente da República

~ ~

Vice-Presidente da República

Senadores ~ Deputados Federais

~ i

Ministros do STF

STF

i Procurador-Geral da República

L r

Ministros de Estado ~

' ~";

}.

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica i Ministros de tribunais superiores

}

Ministros do TCU

Chefes de missão diplomática de caráter permanente

(competente para o julgamento do HC quando o paciente estiver sob sua jurisdição) ,'

~'• .....

7279

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

No que tange ao mandado de segurança e o habeas data, na segunda parte da alínea, a competência originária para processar e julgar ambos os remédios constitucionais será do STF quando a autoridade coatora for o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, oProcurador-Geral da República ou os membros do próprio Supremo Tribunal Federal, conforme o esquema a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA E HABEAS DATA

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

1 1 1 1 1 1

MESA DO SENADO FEDERAL

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

SUPREMO DO TRIBUNAL FEDERAL

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO STF

1 1 1 1 1 1

Por fim, convém frisar que o mandado de segurança e o habeas data que forem impetrados contra ato de algum Tribunal, serão sempre julgados no próprio Tribunal. Por exemplo: a competência para processar e julgar eventual MS impetrado contra ato do TJMG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais) será do próprio TJMG; a competência para processar e julgar o HD impetrado contra ato do STJ será do próprio STJ. Alínea (e) Processar e julgar, originariamente, litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Uniáo, o Estado, o Distrito Federal ou o Território. Conclui-se que: (i) se houver uma lide envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e, de outro, a União, ou qualquer dos Estados-membros ou o Distrito Federal e até mesmo os Territórios, a competência para solver o conflito será do STF, conforme esquema posto abaixo;

1280

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

ESTADO ESTRANGEIRO

CONFLBTO ENVOLVENDO

•UNIÃO •ESTADO

'

•DISTRITO FEDERAL

OU ORGANISMO INTERNACIONAL

~

• TERRITÓRIO FEDERAL ..................

..................-r'

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO

STF (ii) por outro lado, se o litígio envolver Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País, a competência será da Justiça Federal, em primeiro grau, nos termos do art. 109, II, CF/88; (iií) na hipótese mencionada no item anterior, a decisão da Justiça Federal em primeiro grau poderá ser desafiada em recurso ordinário constitucional proposto no Superior Tribunal e Justiça, con orme art. 105, II "c", CF/88. ~ Estado estrangeiro

Organismo

COMPETÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL, EM PRIMEIRO GRAU (art. 109, II, CF/88) . ~ .

internacional CONFLITO ENVOLVENDO

Município

Decisão da Justiça Federal em primeiro grau poderá ser desafiada em RECURSO ORDINÁRIOCONSTITUCIONAL proposto no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (art. 105, III, "c'; CF/88)

1 Pessoa domiciliada ou residente no país

Alínea (f) Processar e julgar, originariamente, os litígios federativos, isto é, as causas e os conflitos entre certos entes federados (União, Estados-membros e Distrito Federal), inclusive as respectivas entidades da administração indireta. Assim, será o STF competente quando 0 conflito for um dos seguintes:

1281

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

União X Estado-membro

1 Estado-membro

Estado-membro

x

x

STF

Estado-membro

Distrito Federal

J

União X Distrito Federal

Certo é que esse inciso já desencadeou importantes manifestações da Corte, que devem ser registradas: (i) Primeiramente, é importante firmar a diferença entre °conflito entre entes federados' e `conflito federativo: Enquanto no primeiro, pelo prisma subjetivo, observa-se uma simples litigância judicial promovida pelos citados membros da Federação, no segundo, temos mais do que simplesmente entes da federação participando da lide: a conflituosidade da causa importa em potencial desestabilizaç~ão do próprio pacto federativo. Há, portanto, distinção de magnitude nas hipóteses aventadas, sendo que a Constituição restringiu a atuação da Corte à última delas, nos moldes fixados no Texto Magno, e, ainda, não incluiu os litígios e as causas envolvendo Municípios como ensejadores de conflito federativo apto a exigir a competência originária da Corte. (ii) Isso posto, temos: -

Não é qualquer causa envolvendo União contra Estado-membro que será julgada pelo STF, mas somente aquelas nas quais essa disputa puder resultar em ofensa às regras do sistema federativo.

- fi nal, segundo nossa Corte Suprema: A Constituiçâo da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posiçâo eminente de Tribunal da Federação (CF, azt. 102, I, f), atribuindo-lhe, em tal condição institucional, o poder de dirimir controvérsias que, ao irromperem no seío do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compôem a Federaçâo. Essa magna funçâo jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio hazmonioso das relaçóes políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A regra de competência inscrita no azt. 102, I, f, não incide em virtude da mera oposição de interesses entre unidades da Federação. (grifos nossos).

-

Para exemplificar situaçâo na qual há conflito federativo que culmine no reconhecimento da competência da Corte, lembremos que em março de 2019, na Rcl 4.210/SP, o STF confirmou que configura tal conflito a ação na qual a União e o Estado-membro, em poios antagônicos, discutem se determinado projeto se enquadra como atividade de transporte de gás canalizado (art. 177, IV, da CF/88) ou fornecimento de gás canalizado (art. 25, ~ 2°).

1282j

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Como o documento constitucional não menciona os Municípios entre as entidades cujos litígios com outros entes políticos de direito público evocam a competência originária do STF, pode-se concluir que se o conflito envolver um ente federado (ou entidade da administração indireta) de um lado e um Município de outro, a competência não será do STF, mas sim da Justiça Federal$$ .Veja como o STF já se pronunciou a esse respeito: O STF, em face da regra de direito estrito consubstanciada no azt. 102, I> da Constituiçâo da República (RTJ 171/101-102), não dispõe, por ausência de previsâo normativa, de competência paza processar e julgar, em sede originária, causas instauradas entre Municípios, de um lado, e a Uniâo, autarquias federais e/ou empresas públicas federais, de outro. Em tal hipótese, a competência para apreciaz esse litígio pertence à Justiça Federal de primeira instância89.

(iii) por fim, em que pese já termos mencionado a incompetência do STF paia julgar as ações populares ou as ações civis públicas contra o Presidente da República em virtude de as atribuições originárias da Corte estarem fixadas no texto constitucional em um rol exaustivo —submetidas, pois, ao princípio da reserva constitucional de competência originária90 —, deve-se alertar para a circunstancia de a competência da Corte se afirmar quando a questão discutida em sede de ação popular evidenciar um conflito federativo em gravidade suficiente paia atrair o julgamento para o STF. Nesse sentido, a decisão na Reclamação n° 3.331-RR, STF, Min. Rel. Carlos Ayres Britto. Alínea (g) Processar e julgar, originariamente, a extradiçâo solicitada por Estados estrangeiros. Para que ocorra a extradição passiva, aquela na qual um Estado estrangeiro solicita a extradição e a República Federativa do Brasil a concede, é necessário que haja um Tratado entre o Brasil e o Estado que solicitou a extradição (ou, ao menos, a previsão de reciprocidade). O Supremo Tribunal Federal é o órgão competente para efetuar o julgamento de extradição, podendo concedê-la ou não. Ressalte-se que a Constituição Federal veda a extradição de brasileiro nato, e autoriza a extradição de brasileiro naturalizado somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5°, LI, CF/88); quanto aos estrangeiros, estes jamais serâo extraditados por crimes políticos ou de opiniâo (art. 5°, LII, CF/88). Alínea (h) Essa alínea previa a competência do STF para homologar as sentenças estrangeiras econceder o "exequatur" às cartas rogatórias. Com a entrada em vigor da EC n° 45/2004, referida atribuição foi transferida para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, "i", CF/88). Alínea (i) Processar e julgar o habeas coreus, quando: (i) o coator for Tribunal Superior; (ii) quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal; ou

88.

AgRg ACO 1.364-SE, STF, Rel. Min. Ministro Celso de Mello.

89.

ACO 1.364 AgR, rel. min. Celso de Mello, j.16-9-2009, P, DJE de 6-8-2010. No mesmo sentido: ACO 1.882, rel. min. Cármen Lúcia, j. 7-2-2012, dec. monocrática, DJE de 15-3-2012; ACO 1.295 AgR-segundo, rel. min. Dias Toffoli, j. 14-10-2010, P, DJE de 2-12-2010; ACO 1.342 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 16-6-2010, P, DJE de 8-8-2011.

90.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 493.

1283

Cap. 15 •PODER JUDICIÁRIO

(iii) quando se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instancia. Sobre esta alínea, alguns pontos devem ser observados: (1) quando a coaçâo à liberdade de locomoção for perpetrada por Tribunal Superior (STJ, STM, TST ou TSE), o Supremo Tribunal Federal será competente para processar e julgar o habeas corpos impetrado por aquele que sofreu a coaçâo, conforme esquema apresentado a seguir: Superior Tribunal de Justiça \

/

.. (

Tribunal Superior do Trabalho Paciente deverá impetrar HC

TRIBUNAL COATOR ,: -*
CF/88).

1360';

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - NarhaliaMasson

Quanto ao período mínimo de atividade jurídica, ao contrário do que se passa.com a magistratura, em que a Constituição exigiu regulamentação por lei complementar (art. 93, I, CF/88), em se tratando da comprovação.da atividade jurídica pelo prazo mínimo de três anos para o ingresso no Ministério Público, reconhece-se possível a feitura por Resolução. Acionado para avaliar a correção da Resolução do CNMP que regulamentou o tópico, o STF entendeu-a constitucional15, já que seu intuito foi o de atender o objetivo firmado na Emenda Constitucional n~ 45/2004, de selecionar profissionais experientes para o exercício das relevantes funções que são destinadas aos membros do Ministério Público, sendo ela constitucional. Asseverou a Corte, ainda, que os três anos de atividade jurídica se contam da data da conclusão do curso de Direito (e não da colação de grau) e que a expressão "atividade jurídica." corresponde ao desempenho de atividades privativas de bacharel em Direito, sendo vedada a contagem de tempo de estágio ou de qualquer outra atividade prévia à conclusão do curso de Direito. Considerou, também, que o momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição definitiva no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos. Assim, estabeleceu a Corte o termo inicial e final para a comprovação do tempo mínimo de atividade jurídica: (i) inicial: a conclusão do curso de bacharelado em Direito; (ii) final: a data da inscrição definitiva no concurso. Tendo sido firmada a exigência de aprovação em concurso público, por quem é bacharel em Direito e possui, no mínimo, três anos de atividade jurídica comprovada, torna-se elementar a conclusão pela impossibilidade do exercício das funções do Ministério Público por pessoas estranhas à carreira (art. 129, g 2~, CF/88). Neste passo, constata-se a não recepção do art. 448 do CPP, no trecho em que admitia (em sua redaçâo originária) a designação de bacharel em Direito para funcionar como promotor ad hoc. Em que pese o STF corroborar o entendimento acima enunciado e reputar inconstitucionais os atos das Corregedorias de Justiça dos Estados que permitem a indicação de um bacharel em Direito para atuar, em usos urgentes, como promotor dd hoc, é preciso reconhecer uma exceção. A Corte já admitiu, nos idos dos anos 90 do século passado e de modo evidentemente extraordinário, que essa designação fosse feita em face de greve ilegal dos membros do Ministério Público, com o objetivo de impedir a paralisação consequencial do Judiciário. Nesse sentido, decidiu a segunda turma da Suprema Corte ao estabelecer que "Em casos excepcionais, como este, é possível dar um rendimento residual ao art. 448 do CPP, sob pena de se permitir, como consequência de movimento paredista ilegal, a paralisação do Poder Judiciário, o que seria um mal maior".16

15.

No julgamento da ADI 3.460-DF, relatada pelo Min. Carlos Ayres Britto e noticiada no Informativo 438, STF.

16.

HC 71.198-GO, STF, Re. Min. Maurício Corrêa.

Gap. 76 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1361

2.5. Garantias e vedaçóes aos membros do Ministério Público Visando assegurar que a instituição possa atuar de forma autônoma e independente, sem ingerências de qualquer natureza, a Constituiçâo da República enunciou algumas garantias institucionais, que podem ser apresentadas da seguinte maneira: (i) primeiramente tem-se a autonomia funcional da instituição: o Ministério Público não se sujeita a controle engendrado por qualquer dos Poderes; (ii) há, também, a autonomia administrativa, de forma a reconhecer à instituição a capacidade de autogestão, que se reflete na escolha de seus órgãos diretivos, na autorização para realizar seus próprios concursos públicos, no exercício da iniciativa de apresentação de projetos de lei para organização de sua estrutura interna, etc.; (iii) por fim, o Ministério Público conta com autonomia financeira, traduzida na capacidade de elaborar sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentária. Além dessas garantias, que são institucionais, existem as garantias próprias aos membros do Ministério Público. Segundo a Constituição, leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, deverâo observar para seus membros as mesmas garantias previstas para os magistrados, a saber, a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio (art. 128, g 5°, I, CF/88). Falemos de cada uma delas: (i) a vitaliciedade (art. 128, ~ 5°, I, "á', CF/88), segundo a qual o membro do Ministério Público se torna vitalício após dois anos de efetivo exercício, não podendo mais perder o cargo senão após decisão judicial transitada em julgado. Sobre o tema, três informações são dignas de destaque: (A) durante os dois anos que antecedem a aquisição da vitaliciedade, o promotor de justiça fica em estágio probatório, destinado à aferiçâo da aptidâo do agente para o exercício do cargo (afinal, o simples transcurso de prazo de dois anos nâo garante ao membro do MP, por si só, o direito ao vitaliciamento, sendo indispensável a sua avaliação no período de prova.). A perda do cargo por atos praticados durante esse período será decidida pelo Conselho Superior. (B) diferentemente do que ocorre com a magistratura, onde o acesso aos cargos pode se dar por provimento inicial mediante concurso público ou por nomeaçâo a um Tribunal, (nas hipóteses em que a regra do quinto constitucional deva ser observada na composição), no Ministério Público a única forma de ingresso na carreira é por meio do concurso público de provas e títulos, de modo que em todos os casos a vitaliciedade somente se dá com o transcurso desses dois anos de efetivo exercício. (C) Segundo o STF, o CNMP tem legitimidade para negar o vitaliciamento de um promotor, determinando sua exoneração, ainda que o Colégio de Procuradores de Justiça do MP estadual já tenha se decidido pela aprovação no estágio probatório. Isso porque o ato de vitaliciamento tem natureza administrativa, e, desta forma, se sujeita ao controle de legalidade

t 3ez

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

realizado pelo Conselho (conforme art. 130-A, g 2°, II, da CF/88, cuja previsão está erri perfeita harmonia com o art. 128, g 5°, I, "á', CF/88)". (ii) a inamovibilidade (art. 128, g 5°, I, "b", CF/88): os membros do Ministério Público, uma vez titulares do cargo, somente poderão ser removidos, ou mesmo promovidos, por iniciativa própria. Nâo podem, portanto, ser removidos ou promovidos ex officio e de forma unilateral, sem que haja solicitação ou autorização. Vê-se que essa garantia implica em uma situação curiosa em relaçâo às promoções. Como a promoção, em regra, acarreta a remoção do membro do Ministério Público, ele somente pode ser promovido caso se inscreva para a vaga, ou seja, manifeste expressamente sua aquiescência. Importante destacar que essa garantia é constitucionalmente excepcionada na seguinte situação: por motivo de interesse público, mediante decisão, por maioria absoluta devotos, do órgão colegiado competente (que é o Conselho Nacional do Ministério Público), assegurada ampla defesa. «» (iii) A irredutibilidade de subsídio (art. 128, g 5°, I, c , CF/88): su sí io é o mo e o de pagamento de diversas categorias de agentes públicos, cujas características estão no ~ 4° do art. 39, CF/88. Essa garantia da irredutibilidade assegura que os membros do Ministério Público não sofram pressões por diminuiçôes remuneratórias indevidas no exercício de suas funçôes e atribuições. O subsídio somente pode sofrer redução nas hipóteses previstas nos arts. 37, X e XI; art. 150, II; 153, III e 153, ~ 2°, I, todos da CF/88. O esquema abaixo organiza as garantias apresentadas:

17.

Em outubro de 2016, por unanimidade, a 2ª Turma do STF negou o Mandado de Segurança 27.542, impetrado por um promotor de Justiça substituto contra decisão do Conselho Nacional do Ministério Público que negou seu vitaliciamento nocargo edeterminou sua exoneração. Para entender o caso: A' era Promotor de Justiça no Estado de São Paulo desde setembro de 2003. Em dezembro de 2004 (vale dizer: no curso do estágio probatório), ele se envolveu em um incidente e acabou matando um indivíduo. Em razão dessa ocorrência, ele foi denunciado criminalmente pelo cometimento do crime de homicídio e, ao mesmo tempo, foi instaurado contre ele um procedimento administrativo no Ministério Público. No ano de 2007, antes do julgamento do homicídio ocorrer, o Colégio de Procuradores de Justiça do MP de SP decidiu aprovar o promotor no estágio probatório, permitindo que ele seguisse no cargo. O CNMP, todavia, não concordou com a decisão do Colégio de Procuradores e, em 2008, a reformou, negando o vitaliciamento de A' e, por consequência, exonerando-o do careo. Foi então que A' impetrou um mandado de segurança no STF, na tentativa de desconstituir a decisão do CNMP (art. 102, I, "r", da CF/88). Na ação mandamental ele argumentou que iniciou o exercício da função em setembro de 2003 e, desta forma, tornou-se vitalício em setembro de 2005. Portanto, em virtude deter adquirido a vitaliciedade, alegou que somente poderia perder o cargo em decorrência de uma sentença judicial transitada em julgado, nos termos do art. 128, § Sº, I, "a", CF/88 (e não por decisão administrativa do CNMP). O Ministro Relator no STF (Menezes Direito) concedeu a liminar para que ele seguisse no cargo de Promotor enquanto aguardava o julgamento do mérito do mandado de segurança no STF. Vale destacar que no ano de 2015, o Tribunal de Justiça de São Paulo o absolveu, sob o argumento de que ele agiu em legítima defesa. Eis que em outubro de 2016, o MS foi julgado e a 2ª Turma do STF não concedeu a segurança. Segundo a Corte, a existência de julgamento em âmbito penal pelo T1-SP, com conclusão de que o impetrante agiu em legítima defesa, não é prejudicial à análise do mandado de segurança, já que há independência entre as instâncias penal e administrativa. De acordo com o Min. Dias Tofffioli, relator do caso, "Não cabe falarem violação do princípio da presunção de inocência pela aplicação de sanção administrativa pelo descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo penal em que eram apurados os mesmos fatos". Assim, o STF confirmou a decisão de negativa do vitaliciamento dada pelo CNMP, anulou o acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça paulista que havia absolvido, por legítima defesa, o ex-promotor de Justiça da acusação de homicídio e de tentativa de homicídio; e ele agora terá de ir a júri popular (pois, não sendo promotor, ele não tem foro especial). Veja as informações mais detalhadas em https://dizerodireitodotnet.files.wordpress. com/2016/10/finfo-842-stfl.pdf. Acesso em 19.12.2016.

1363

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Autonomia funcional

~

GARANTIAS INSTITUCIONAIS

Autonomia administrativa

Autonomia financeira

GARANTIAS DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Vitaliciedade

GARANTIAS DOS MEMBROS

Inamovibilidade

Irredutibilidade de subsídio

Além de estabelecer garantias inerentes à instituição como um todo e a seus membros, a plena independência do Ministério Público é alcançada através das vedações a eles impostas, que se traduzem, em verdade, em garantias de imparcialidade. Sâo as seguintes: (i) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou «» custas processuais art. 128, ~ 5°, II, a , CF/88 —

essa vedaçâo baseia-se na impossibilidade de se assegurar a necessária isenção na atuaçâo nas hipóteses de o membro da instituição auferir vantagens processuais.

(ii) exercer a advocacia (art. 128, ~ 5°, II, "b", CF/88): —

os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer a advocacia, mesmo que em causa própria. Essa vedação, contudo, apresenta uma exceção, inserida no art. 29, g 3°, ADCT. Segundo dispôs o poder originário, os membros do Ministério Público da União admitidos antes da promulgação da Constituição da República de 1988 puderam optar pelo regime anterior, no que respeita as garantias, vantagens e vedações. Assim, os que optaram pelo regime anterior (no qual era possível exercer a advocacia), continuaram com essa prerrogativa;

—

vale informar que essa possibilidade não abarcava todo o Ministério Público, mas somente os integrantes do Ministério Público da Uniâo (MPU) que atuavam junto à Justiça Comum (MPF), à Militar (MPM) e à do Trabalho (MPT). Destarte, a vedaçâo para os membros do Ministério Público Estadual (MPE) e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) sempre existiu.

Assim, e em conclusão, vale apresentar a Resoluçâo n° 16/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público, que determina: Art. 1°: Somente poderáo exercer a advocacia com respaldo no § 3° do art. 29 do ADCT da Constituiçâo de 1988, os membros do Ministério Público da União que integravam a carreira na data da sua promulgação e que, desde entâo, permanecem regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.

1364

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Parágrafo único. O exercício da advocacia, para os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios está, incondicionalmente, vedado, desde a vigência do artigo 24, § 2°, da Lei Complementar n° 40/1981. (Grifos nossos).

—

por fim, como bem recorda Novelino'$, insta noticiar que o g 6° do art. 128, CF/88 determinou fosse aplicado aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V, CF/88, isto é, a quarentena de saída. No intuito de impedir que os antigos integrantes do Ministério Público exerçam influências indevidas ou sejam inadequadamente beneficiados das relações de proximidade anteriormente, e em razão do cargo, construídas, veda-se que exerçam a advocacia perante o juízo ou Tribunal junto ao qual oficiavam guando estavam em atividade, antes de decorridos o lapso temporal de três anos.

(iii) participar de sociedade comercial, na forma da lei (art. 128, g 5°, II, "c", CF/88): —

a Lei n° 8.625/1993 (art. 44, III) proíbe o exercício do comércio ou a participação em sociedade comercial, salvo na condição de corista ou de acionista;

(iv) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério (art. 128, ~ 5°, II, "d", CF/88); —

referida alínea tem por escopo evitar que o acúmulo de atribuições prejudique o membro do Ministério Público no exercício de suas tarefas vinculadas à instituição, retardando, reflexamente, a solução dos feitos judiciais. A atividade de magistério, em contrapartida, é permitida, pois oportuniza um arejamento intelectual sempre bem-vindo aos órgãos públicos, devendo ser, inclusive, fomentada'.

—

Esta alínea `d' foi objeto de intenso debate em março de 2016, quando a então Presidente Dilma Rousseff nomeou para ser Ministro da Justiça um membro do Ministério Público estadual da Bahia (um Procurador de Justiça baiano). A discussão acerca da constitucionalidade de um membro do MP exercer cargo no Poder Executivo foi levada ao STF por meio do ajuizamento, pelo Partido Popular Socialista (PPS), da ADPF 38820. Entenda a questão:

(1) O tema estava regulamentado pela Resolução 72/2011 do CNMP e, a partir dela, o Conselho entendia que a autorização do Conselho Superior do respectivo Ministério Público era suficiente para que o membro do Parquet se afastasse temporariamente de suas funções para ocupar cargo junto ao Poder Executivo. O substrato constitucional da referida Resolução era dado pelo art. 129, 1X, da CF/88, que autorizaria que o membro do MP exercesse cargos no Poder Executivo ao dispor que: "Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX —exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas" (grifo nosso).

18.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 994.

19.

Sobre o tema, verificar a Resolução nº 3 do CNMP, que pormenoriza a autorização.

20.

Ver informativo 817, de março de 2016.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

7365

(2) Nossa Corte Suprema firmou o entendimento de que a Resolução 72/2011 do CNMP, ao permitir que membro do Parquet exerça cargos fora do MP, é flagrantemente contrária ao axt. 128, g 5°, II, "d", da CF/88. Em consequência, a nomeação de membro do MP para o cargo de Ministro da Justiça foi considerada inconstitucional. (3) Em conclusão: membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da Instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Nos dizeres do Ministro Gilmar Mendes, relator da arguição: Ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passa a atuar como subordinado ao chefe da administraçâo. Isso fragiliza a instituiçâo, que pode ser potencial alvo de captaçâo por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros. «„

v) exercer ativida epolítico-partidária (axt. 128, ~ 5°, II, e , CF/88): —

estabelecida de modo absoluto pela Emenda Constitucional n° 45/2004 (que retirou da alínea "e"alocução "salvo exceções previstas na lei"), estabelece uma causa de inelegibilidade absoluta, tal qual a que existe para os magistrados (art. 95, parágrafo único, III, CF/88). Deste modo, aos integrantes do Ministério Público ficou expressamente vedada a filiação partidária ou disputa de cargos eletivos, ainda que estejam licenciados do cargo ou em disponibilidade. Assim, caso um membro do MP queira concorrer a cargo eletivo deverá se afastar em definitivo, solicitando sua exoneração ou aposentadoria. O requisito de elegibilidade referente à filiação partidária pelo período de um ano (art. 14, g 3°, V, CF/88) não precisa ser cumprido, segundo a Resolução n° 19.978/1997, sendo suficiente a filiação partidária e a desincompatibilização nos seis meses anteriores, conforme a LC n° 64/ 1990.

—

Por fim, segundo o TSE decidiu (no Recurso Ordinário n° 1.070-SP), esta vedação não atinge os integrantes do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da promulgação da Constituição e optaram pelo regime anterior (o tema, todavia, ainda não foi avaliado pelo STF).

(vi) receber qualquer forma de auxílio ou contribuição de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, exceto nas situações autorizadas em lei (art. 128, ~ 5°, II, "f", CF/88):

—

21.

a amplitude dessa vedaçâo demonstra a impossibilidade de o membro do Ministério Público perceber as vantagens e contribuições relacionadas ao exercício de sua função, como também, as não relacionadas. Segundo Novelino21, a vedação em comento abrange "toda e qualquer percepção de benefícios, financeiros ou não, fornecidos por pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas". Como exemplo de vantagem aparentemente desvinculada do exercício funcional, mais igualmente indevida, temos um jantar gratuito oferecido por um restaurante.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 995-996.

1366

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathafia Masson

VEDAÇÕES AOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO (garantias de imparcialidade)

Exercer atividade político-partidária

Exercer a advocacia

Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer nutre função pública, salvo uma de magistério

~

~

~

~

~

~

Participar de sociedade comercial

Receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais

Receber qualquer forma de auxílio ou contribuição de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, exceto nas situações autorizadas em lei

2.6. Organização e composição do Ministério Público A unidade do Ministério Público, enquanto princípio institucional, refere-se, tão somente, ao seu aspecto funcional, inexistjndo no âmbito de sua estrutura organizatória22. Assim, a estruturação da instituição baseia-se em um primeiro fracionamento, decorrente da forma de Estado federativa, entre o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados. Essa divisão organizacional justifica-se com tranquilidade: os membros do Ministério Público oficiam junto ao Poder Judiciário e este, por sua vez, é composto por diversos organismos distintos, de forma a ser compreensível que também o Ministério Público se apresente diversificado em distintas estruturas, cada qual oficiando perante um organismo específico do Poder Judiciário23. Nos termos do documento constitucional (art. 128, CF/88), o Ministério Público engloba: (i) o Ministério Público da União (MPU), que compreende: (A) o Ministério Público Federal (MPF)24;

22.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 977.

23.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangei. Teoria geral do processo.

24.

No Ministério Público Federal, o primeiro nível de carreira é composto pelos Procuradores da República, os quais são designados para atuar junto aos juízes federais. De acordo com o STF, caso um Procurador da República cometa um

24ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 230.

crime, deverá ele serjulgado pelo Tribunal Regional Federal em cuja área ele exerce suas atribuições, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural. Este entendimento foi firmado pela 2ª Turma a partir da interpretação do art. 108, I, "a", da CF/88, em um caso no qual, muito embora o acusado tivesse sido lotado inicialmente em um local sob jurisdição do TRF da 3ª Região, a prática do crime ocorreu quando estava exercendo suas funções transitoriamente perante o TRF da 1ª Região, cabendo, por esta razão, a este último ojulgamento da causa. (Pet 7063/DF 2ª Turma, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 1/8/2017 e noticiado no informativo 871).

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1367

(B) o Ministério Público do Trabalho (MPT); (C) o Ministério Público Militar (MPM); (D) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT); e (ii) os Ministérios Públicos dos Estados (MPE). Confira o esquema abaixo: Ministério Público Federal (MPF)

/ %

~ ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

~

~

~

Ministério \ Público da União (MPU) J

Ministério \ Público Estadual (MPE) J

Ministério Público do Trabalho (MPTj

~~ ,.,,

Ministério Público Militar (MPM)

Ministério Público do DF e Territórios (MPDFT)

As normas gerais do Ministério Público da Uniâo são estabelecidas pela Constituiçâo Federal, bem como pela Lei Complementar n° 75/ 1993.Os Ministérios Públicos dos Estados, por sua vez, sâo regidos pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica n° 8.625/1993, com aplicaçâo subsidiária das normas da Lei Complementar n° 75/1993. O Ministério Público possui a prerrogativa de deflagrar o processo legislativo por meio da apresentação do projeto de lei complementar que regulamentará sua organizaçâo. A iniciativa, como se pode concluir da análise global da Constituiçáo, será do Procurador-Geral em concorrência com o chefe do Poder Executivo. Na esfera federal a iniciativa é concorrente entre oProcurador-Geral da República e o Presidente da República (art. 61, ~ 1°, II, "d", c/c art. 128, ~ 5°, todos da CF/88). Em âmbito estadual, por seu turno, a referida iniciativa será do Governador, concorrentemente com oProcurador-Geral de Justiça. Noutro giro, a iniciativa em âmbito distrital, de lei complementar de organizaçâo do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, será do Procurador-Geral da República., concorrentemente com o Presidente da República, uma vez que o MPDFT é uma ramificação do Ministério Público da União (art. 128, I, "d", CF/88). Em relação aos Ministérios Públicos que atuam em conjunto com os Tribunais de Contas, destaca-seque não haverá iniciativa concorrente entre o chefe do Executivo e oProcurador-Geral da República, pois a iniciativa será do respectivo Tribunal de Contas devido à vinculaçâo que aqueles (MPs) têm com estes. Por último, será de iniciativa privativa do Ministério Público (do Procurador-Geral da República e dos Procuradores-Gerais de Justiça) a lei que regulamente a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, a política remuneratória e os planos de carreira (art. 127,

t368

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Em relação às mencionadas iniciativas, é possível organizá-las da seguinte maneira: INICIATIVA PARA APRESENTAÇÃO DE PROJETO DE LEI PARA A ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Iniciativa concorrente

Iniciativa privativa

Lei Complementar de Organização do MPU

presidente da República +PGR

-

Lei Complementar de Organização do MP dos Estados

Governador+ PGJ

-

Lei Complementar de Organização do MP do DF e Territórios

presidente da República +PGR ~° MPDFT integra o MPU e a competência é da União para legislar sobre este assunto art. 128, I, CF; art. 21, XIII e 22, XVII)

Normas Gerais para Organização do MP nos Estados e no DF

-

-

Presidente da República

2.7. Procurador-Geral da República O Chefe do Ministério Público da Uniâo é o Procurador-Geral da República (art. 128, ~~ 1° e 2°, CF/88), nomeado pelo Presidente da República dentre indivíduos que preencham os seguintes requisitos: (i) é integrante da carreira; (ii) é maior de trinta e cinco anos, (iii) há aprovaçâo de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal. Seu mandato é de dois anos, sendo permitida a recondução ilimitada, desde que observado idêntico procedimento ao da nomeação. Para exemplificar essa possibilidade de múltiplas reconduções, lembremos dos Procuradores-Gerais que comandaram a instituiçâo desde a redemocratizaçâo: Sepúlveda Pertence

1985/1989

Aristides Junqueira

1989/1995

Geraldo Brindeiro

1995/2003

Cláudio Fonteles

2003/2005

Antonio Fernando

2005/2009

Roberto Gurgel

2009/2013

RodrigoJanot

2013/2017

Raquel Dodge

2017/2019

Augusto Aras

2019...

A destituição do PGR antes do término do mandato é possível, e ocorrerá por iniciativa do Presidente da República, sendo precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

Cap. 76 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

7369

Das informaçôes acima enunciadas, vale enfatizar alguns aspectos que não podem passar despercebidos: (i) qualquer um dos membros da instituição que preencha os requisitos acima listados pode ser escolhido pelo Presidente da República para ocupar o cargo de Procurador-Geral da República. Isso porque a Constituição não exigiu a organização de uma lista de nomes, como fez para a escolha do Procurador-Geral de Justiça, chefe do Ministério Público do Estado (art. 128, ~ 3°, CF/88)ZS .Para ilustrar, lembremos que Augusto Aras foi nomeado Procurador-Geral da República, no início de 2019, pelo Presidente Jair Bolsonaro, sem que seu nome constasse da `lista tríplice' que a instituição tradicionalmente faz. Aras sequer disputou opleito. Ainda assim, foi nomeado pelo Presidente, afinal, o texto constitucional não faz nenhuma exigência no que se refere à apresentaçâo de lista e vinculaçâo do Presidente a ela. (ii) A tabela acima mostrou que oProcurador-Geral da República pode ser reconduzido sucessivas vezes para o cargo. Veremos a seguir, todavia, que isso nâo se passa com os Procuradores-Gerais de Justiça, que somente podem ser reconduzidos uma única vez; (iii) A exigência constitucional da autorizaçâo do Senado Federal para que oProcurador-Geral da República seja destituído visou, certamente, dificultar seu afastamento, garantindo, destarte, o livre exercício da função. Vale lembrar que no regime constitucional anterior o Procurador-Geral da República podia ser destituído do cargo acl nutum, ou seja, por livre vontade do Presidente da República; (iv) por fim, acrescente-se que oProcurador-Geral da República é o Presidente e membro nato do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 103-A, I, CF/88). O processo e julgamento do Procurador-Geral da República, em razão do relevante status funcional que possui, é feito no Senado Federal, em se tratando de crimes de responsabilidade (art. 52, II, CF/88) e no Supremo Tribunal Federal, na hipótese do cometimento de crime comum (axt. 102, I, "b", CF/88). Suas atribuições estão relacionadas na LC n° 75/1993, no art. 26, enquanto chefe do Ministério Público Federal, e nos arts. 46 a 51, como chefe do Ministério Público da União. Por serem mais relevantes, destacamos as seguintes: (i) primeiramente, vale citar as funções que possuem, inclusive, envergadura constitucional (art. 103, inciso VI e g 1°, c/c art. 36, III, ambos CF/88), quais sejam: (A) aquela referente a atribuição conferida ao Procurador-Geral da República de exercer as fiznçôes do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competênciaz6;

25.

Nada obstante, é certo que os integrantes da carreira têm preparado lista tríplice. Os últimos Presidentes da República, Lula e Dilma, nomearam sempre os primeiros colocados dessa lista. Por seu turno, Michel Temer prestigiou a lista, mas rompeu atradição —que, lembremos, não tem previsão constitucional ou legal — e escolheu em julho de 2017 Raquel Dodge (a segunda colocada na lista elaborada pelos integrantes da carreira) para substituir o então PRG Rodrigo Janot. Bolsonaro foi além: nomeou Aras, cujo nome não constava da lista, pois ele sequer participou do pleito. Não há nenhum desrespeito à Constituição nas escolhas de Temer e Bolsonaro.

26.

Não por outro motivo a jurisprudência do STF é firme no sentido de que o MPT não pode atuar diretamente na Corte, já que o exercício das funções do MPU (dentre os quais se inclui o MPT)junto aoTribunal Supremo cabe, de forma privativa,

t37o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(B) a possibilidade de propor, perante o Supremo Tribunal Federal, a açâo direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o respectivo pedido de medida cautelar; as demais ações do controle concentrado-abstrato e o respectivo pedido de medida cautelar; e a representação para intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, nas hipóteses de violação dos princípios constitucionais sensíveis constantes do art. 34, VII, CF/88; (ii) O PGR é também competente para propor no STF as ações cíveis e penais cabíveis; (iii) O PGR é também competente para propor no STJ a açâo penal nos casos listados no art. 105, I, "a", CF/88. (iv) O PGR é o responsável por dirimir alguns dos principais conflitos de atribuições27 envolvendo membros do Ministério Público. Sobre o tema, acompanhe as possibilidades conflitivas listadas abaixo e a identificaçâo dos responsáveis por ofertar as respectivas soluções, bem com a mudança de entendimento do STF firmada em maio de 2016 (item 4): (1) Quando o conflito polarizar Promotores de Justiça do Ministério Público de um mesmo Estado (ex: Promotor de Justiça de Juiz de Fora/MG e Promotor de Justiça de Belo Horizonte/MG), a controvérsia será sanada pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça, em razão do que dispôe o inciso X do art. 10 da Lei n~ 8.625/1993 (in verbis "Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça: X —dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito"). (2) Quando o conflito polarizar Procuradores da República (membros do Ministério Público Federal), a solução será dada pela Câmara de Coordenação e Revisão (órgão colegiado do MPF), sendo possível recorrer ao PGR. Assim, se há divergência entre um Procurador da República que atua em São Paulo/SP e outro que atua em Belo Horizonte/MG acerca de quem deve oficiar na causa, o inciso VII do art. 62 da LC 75/93 determina: "Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisâo: VII —decidir os conflitos de atribuiçôes entre os órgãos do Ministério Público Federal". O cabimento de recurso para o PRG está firmado no inciso VIII do art. 49 da mesma lei: "Art. 49. Sâo atribuiçôes do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal: VIII —decidir, em grau de recurso, os conflitos de atribuições entre órgâos do Ministério Público Federal". (3) Quando o conflito polariza integrantes de diferentes ramos do Ministério Público da União (por exemplo, há dúvida entre um Procurador da República e um Procurador do

ao Procurador-Geral da República. É importante destacar, todavia, que os membros do MPT têm atribuição para atuar perante o TST (art. 83, VI e art. 107, ambos da LC nº 75/1993), o que inclui a possibilidade de interposição de recurso extraordinário (a ser, claro, julgado pelo STF) contra decisões prolatadas pelo referido Tribunal Superior. Em conclusão, o que se veda ao MPT é a atuação originária perante a Corte Suprema, já que incumbe ao PGR exerceras funções do Ministério Público da União junto ao STF. Ver RE 789.874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, noticiado no Informativo 759. 27.

Não confundir com os conflitos de competência, em que dois órgãos do PoderJudiciáriodlvergem acerca de quem deve ser o julgador da causa. O CPP, por exemplo, trata deste assunto nos artigos 113 a 177 (inclusive se valendo de uma expressão equivocada, "conflito de jurisdição", para identificar o fenômeno — como a jurisdição é una, o conflito é só de competências).

1377

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

MPT acerca de quem deva oficiar na causa), o inciso VII do art. 26 da LC 75/93 indica ser do PGR a competência para solver a dúvida: "Art. 26. Sâo atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: VII —dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União". (4) Quando o conflito polariza membros de MPEs diferentes (Promotor de Justiça de Sâo Paulo e Promotor de Justiça da Bahia) ou polariza um Promotor de Justiça e um Procurador da República, o PGR será competente para dirimi-lo, conforme decidiu o STF em maio de 2016, na ACO 924-MGZg, relatada pelo Min. Luiz Fux. De todos os conflitos listados, este é o que, atualmente, mais se destaca, em razâo de a solução refletir uma mudança recente de posicionamento do STF: antes este conflito de atribuições era dirimido pela própria Corte (utilizava-se o art. 102, I, `f', CF/88 para dar sustentação ao entendimento), mas agora a Corte declinou desta competência em favor do PGR. O motivo central que orientou essa virada é simples e de ordem prática: o acúmulo de processos! Incontáveis conflitos desta natureza chegavam à Corte Suprema diariamente e era impossível ofertar respostas em tempo razoável a todos eles. Assim, o STF, de modo pragmático, renunciou à competência em favor do PGR no intuito de racionalizar suas competências, dando ênfase à sua funçâo de Corte Constitucional2~. (5) O esquema posto abaixo resume os conflitos listados nos quatro itens anteriores:

Procurador-Geral de Justiça \

l MPF X MPF

Câmara de Coordenação e Revisão (sendo possível recorrer ao PGR)

MPU do ramo 1 X MPU do ramo 2

Procurador-Geral da República J

MPE X MPF

Procurador-Geral da República l

r MPE do Estado Z X MPE do Estado Y

Procurador-Geral da República

28.

No mesmo sentido: ACO 1.394/RN, Pet 4.706/DF e Pet 4.863/RN, D1E de 27.S.Z016; Pet 5586 AgR/RS, DJE de

29.

Este entendimento do STF, de que é inapropriada a intervenção do Poder Judiciário em controvérsia estabelecida

5.10.2017. no âmbito interno do Ministério Público para definir qual deles tem atribuição para investigar determinado fato, já foi reafirmado na ACO 1567, em agosto de 2016.

1372

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

2.8. Procurador-Geral de Justi~a30 O Chefe dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal é oProcurador-Geral de Justiça., nomeado pelo respectivo Chefe do Poder Executivo, através da escolha de um dos nomes inscritos em lista tríplice formada por integrantes da carreira. Não há participação do Poder Legislativo local nesta escolha, haja vista a desnecessidade da aprovação da escolha feita pelo chefe do Executivo. Um detalhe: no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, oProcurador-Geral de Justiça será nomeado pelo Presidente da República e não pelo Governador do Distrito Federal. Conforme determina o art. 156 da LC n° 75/1993: "O Procurador-Geral de Justiça será nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova lista tríplice". Já há uma ADI no STF (a 6247, ajuizada pelo governador do Distrito Federal) discutindo a constitucionalidade do referido art. 156. Segundo argumentou o Governador, na petição inicial da ação, a regra viola o princípio constitucional do federalismo, ao permitir a intromissão de um líder político alheio à dinâmica de um ente federado autônomo. Aguardemos a decisão futura do STF sobre o tema. O mandato do Procurador-Geral de Justiça é de dois anos, sendo permitida uma única recondução (art. 128, ~ 3°, CF/88). Sua destituição antes do término do mandato é possível, mas deve ser precedida de deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva (art. 182, ~ 4°, CF/88). Segundo decidiu o STF31, se houver vacância do cargo de Procurador-Geral de Justiça, a eleição e a nomeação de outro titular do cargo deve ser feita para um novo mandato de dois anos, e não para cumprir o período que restava do antecessor. Náo se trata, pois, de "mandato tampão", exatamente para evitar afronta à regra do art. 128, ~ 3°, CF/88. Por fim, é válido comparar as regras atinentes à escolha, nomeação, recondução e destituição dos Procuradores-Gerais: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Procurador-Geral de Justiça

Escolha: feita pelo Presidente da República

Escolha: feita pelo Governador

Inexisténcia de lista: todos os integrantes da carreira que preencherem os demais requisitos constitucionais estão, em tese, habilitados a ocupar o cargo

Existência de lista tríplice

Recondução ilimitada

Admissibilidade de uma única recondução

Exigência de aprovação da escolha pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal

Inexistência de participação do Poder Legislativo na nomeação do PGJ

30.

Ressalta-se que a destituição do PGJ do DF antes do final do mandato será efetivada por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal e não pela maioria absoluta da Câmara Legislativa do DF. Art.156, § 2º da LC nº 75/1993: "0 Procurador-Geral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por deliberação da maioria do Senado Federal, mediante representação do Presidente da República".

31.

Na ADI 1.783-BA, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiada no Informativo 245, STF.

1373

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Procurador-Geral de Justiça

A destituiçâo exige prévia autorização do poder legislativo (Senado Federal)

A destituição exige prévia autorização do Poder Legislativo (Assembleia Legislativa)

2.9. Conselho Nacional do Ministério Público Adicionado ao documento constitucional pela emenda que engendrou a reforma do Poder Judiciário (EC n~ 45/2004) e efetivamente instituído em 21.06.2005, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) é um órgão de controle interno da instituiçâo, sediado em Brasília e com atuação em todo o território nacional. Sua composição está delimitada no art. 130-A, CF/88, que determina a participação de quatorze membros, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Os integrantes são detentores de um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo que os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei (art. 130-A, ~ 1~, CF/88). O Procurador-Geral da República é o Presidente do Conselho e seu membro nato. Vejamos, no quadro a seguir, a estruturação do Conselho:

Procurador-Geral da República

Presidente do CLAMP

4 membros do MPU, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras 7 membros do Ministério Público COMPOSIÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (Art. 130-A, CF/88)

3 membros do MPE

2 juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça 2 advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal

Quanto às competências do CNMP, pode-se dizer que estão distribuídas no g 2~ do art. 130-A, CF/88. Conforme estabelece o texto constitucional, éatribuição do Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:

1374

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

• Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

COMPETÊNCIAS DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

• Zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; Receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicaroutras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; • Rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano; • Elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

Algumas informações adicionais sobre o Conselho são importantes: (i) um Corregedor nacional será escolhido pelo Conselho, em votaçâo secreta, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução (art. 130-A, ~ 3°, CF/88). Competem ao Corregedor, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: (A) receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares; (B) exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral; (C) requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público; (ii) O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho (art. 130-A, ~ 4°, CF/88); (iii) A Constituição determinou, ainda, a criação de ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgâos da Instituição, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente o CNMP. A União e os Estados terâo a incumbência de instituir referidas ouvidorias, o que será feito por meio de lei (art. 130-A, ~ 5°, CF/88); (iv) Vale lembrar que em razão da especificidade dos Ministérios Públicos que atuam juntamente aos Tribunais de Contas, o Conselho Nacional do Ministério Público já decidiu que não lhe cabe a função de fiscalizá-los, já que nâo integram a organização estruturada no art. 128, CF/88.32

32.

Processo/CNMP nº 0.00.000.000004/2005-19.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

~~ 375

(v) Por último, é interessante comentar um entendimento do STF já cobrado até em Prova Ora133. A 2a Turma do STF, no julgamento do MS 30.922 (maio de 2015), impetrado na Corte pela Conamp (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), manteve (em decisão unanime) o entendimento do CNMP que impedia o pagamento de gratificação especial (jetons) a procuradores de Justiça do Rio Grande do Sul, por participação em sessão de órgão de deliberação coletiva — Órgâo Especial do Colégio de Procuradores e do Conselho Superior do Ministério Público. Em seu voto, a, Ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, explicou que a decisâo questionada estava em harmonia com a jurisprudência do STF segundo a qual a Constituição veda acréscimo de qualquer espécie remuneratória ao subsídio, ressalvadas as verbas previstas no parágrafo 3° do artigo 39 (garantias constitucionais conferidas aos trabalhadores celetistas e aplicadas aos servidores públicos) e as de caráter indenizatório, como ajuda de custo, diárias e outras. Ressaltou também que a gratificação tratada nos autos nâo tinha natureza indenizatória nem caracterizava atividade extraordinária —uma vez que a participação de procuradores de Justiça em órgãos colegiados do Ministério Público está prevista entre as atribuiçôes legais do cargo. Lembrou, por fim, que o artigo 39, g 4°, CF/88 determina que "o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os ministros de Estado e os secretários estaduais e municipais serâo remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representaçâo ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI". 2.10. Fundões Institucionais do Ministério Público As funções institucionais do Ministério Público estão definidas no art. 129, CF/88. Trata-se, todavia, de rol meramente exemplificativo, eis que existem outras filnçôes institucionais enunciadas ao longo documento constitucional e, também, na legislação infraconstitucional. Ademais, o órgão deve atuar sempre que necessário à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme determinaçâo do art. 127, caput, CF/88. Nos moldes do art. 129, CF/88, deve-se apresentar as seguintes funções institucionais:

33.

Este assunto já foi cobrado na Prova Oral organizada pelo Cespe para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do estado do Tocantins, em concurso iniciado no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: "Suponha que o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), em processo administrativo, determine ao Ministério Público do Estado do Tocantins a interrupção do pagamento de determinada gratificação aos procuradores de justiça do estado que participam das sessões do Órgão Especial do Colégio de Procuradores. Nessa situação, poderia o Ministério Público Estadual impetrar mandado de segurança contra o ato do CNMP? Fundamente sua resposta na jurisprudéncia do Supremo Tribunal Federal.". Disponível em: http://www.cespe.unb.br/concursos/MPE_TO_12_PROMOTOR/. Acesso em 10.12.2016.

t375

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

• Promover, privativamente, cação penal pública, na forma da lei; • Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; • Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; • Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

.Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; • Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; • Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentosjurídicos de suas manifestações processuais; • Exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Por determinação constitucional, as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição (art. 129, ~ 2°, CF/88). Antes de encerrarmos esse tópico, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade do Ministério Público para as ações que visam a tutela dos direitos individuais homogêneos disponíveis, desde que haja tenha reflexos em interesses sociais relevantes. Colaciona-se, por oportuno, algumas ementas que confirmam essa possibilidade: Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS (DIFUSOS E COLETIVOS) E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DISTINÇ6ES. LEGITIMAÇÂO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 127E 129, III, DA CF. LESÂO A DIREITOS INDIVIDUAIS DE DIMENSÂO AMPLIADA. COMPROMETIMENTO DE INTERESSES SOCIAIS QUALIFICADOS. SEGURO DPVAT. AFIRMAÇÂO DA LEGITIMIDADE ATIVA. 1. Os direitos difusos e coletivos são transindividuais, indivisíveis e sem titular determinado, sendo, por isso mesmo, tutelados em juízo invariavelmente em regime de substituição processual, por iniciativa dos órgãos e entidades indicados pelo sistema normativo, entre os quais o Ministério Público, que tem, nessa legitimação ativa, uma de suas relevantes funções institucionais (CF azt. 129, III). 2. Já os direitos individuais homogêneos pertencem à categoria dos direitos subjetivos, sâo divisíveis, tem titular determinado ou determinável e em geral são de natureza disponível. Sua tutela jurisdicional pode se dar (a) por iniciativa do próprio titular, em regime processual comum, ou (b) pelo procedimento especial da açáo civil coletiva, em regime de substituição processual, por iniciativa de qualquer dos órgáos

ou entidades para tanto legitimados pelo sistema normativo. 3. Segundo o procedimento estabelecido nos aztigos 91 a 100 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente aos direitos individuais homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses direitos se dá em duas distintas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença genérica a respeito dos elementos que compôem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an debeatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, caso procedente o pedido na primeira fase, a da açâo de cumprimento da sentença genérica, destinada (a) a complementar a atividade cognitiva mediante juízo específico sobre as situaçôes individuais de cada um dos lesados

Cap.16

•FUNÇÕES ESSENCIAIS AJUSTIÇA

;1377.

(= a margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o quantum debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios. 4.0 art. 127 da Constituição Federal atribui ao Ministério Público, entre outras, a incumbência de defender "interesses sociais". Não se pode estabelecer sinonímia entre interesses sociais e interesses de entidades públicas, já que em relaçâo a estes há vedaçâo expressa de patrocínio pelos agentes ministeriais (CF, art. 129, IX). Também nâo se pode estabelecer sinonímia entre interesse social e interesse coletivo de particulares, ainda que decorrentes de lesão coletiva de direitos homogêneos. Direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos, estão, em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministério Público (CF, art. 127). 5. No entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a lesâo desses interesses individuais acaba nâo apenas atingindo a esfera jurídica dos titulares do direito individualmente considerados, mas também comprometendo bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas. Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos se reveste de interesse social qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base no art. 127 da Constituição Federal. Mesmo nessa hipótese, todavia, a legitimaçâo ativa do Ministério Público se limita à açâo civil coletiva destinada a obter sentença genérica sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos individuais homogêneos. 6. Cumpre ao Ministério Público, no exercício de suas funçôes institucionais, identificar situaçôes em que a ofensa a direitos individuais homogêneos compromete também interesses sociais qualificados, sem prejuízo do posterior controle jurisdicional a respeito. Cabe ao Judiciário, com efeito, a palavra final sobre a adequada legitimaçâo para a causa, sendo que, por se tratar de matéria de ordem pública, dela pode o juiz conhecer até mesmo de ofício (CPC, art. 267, VI e § 3.°, e art. 301, VIII e § 4.°). 7. Considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT —Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (Lei 6.194/74, alterada pela Lei 8.441/92, Lei 11.482/07 e Lei 11.945/09) -, há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela Seguradora no pagamento das correspondentes indenizações. A hipótese guarda semelhança com outros direitos individuais homogêneos em relaçâo aos quais - e não obstante sua natureza de direitos divisíveis, disponíveis e com titular determinado ou determinável -, o Supremo Tribunal Federal considerou que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa do Ministério Público de, com base no art. 127 da Constituição, defendê-los em juízo mediante ação coletiva (RE 163.231/ SP, AI 637.853 AgR/SP, AI 606.235 AgR/DF, RE 475.010 AgR/RS, RE 328.910 AgR/SP e RE 514.023 AgR/RJ). 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento (RE 631111, Relator(a)s Min. Teori ZavasckI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014). Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÂO CML PÚBLICA. DEFESA DE INTERESSES INDMDUAIS HOMOGÊNEOSDISPONÍVEIS. LEGITIMIDADEATIVADOMINISTÉRIQ PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos de relevante caráter social, ainda que o objeto da demanda seja referente a direitos disponíveis (RE 500.879-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, PrimeiraTurma, DJe de 26-05-2011; RE 472.489-AgR, rel. Min. Celso De Mello, SegundaTurma, DJe de 29-08-2008).2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 401482 AgR, Relator(a)s Min. Teori Zavascki, 2a Turma, julgado em 04/06/2013).

Insta, ainda, destacar que o Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses em que não há o relevante interesse social, não tem reconhecido legitimidade para o Ministério Público, tendo afirmado a inadequação da sua atuação no caso. Nesse sentido, veja a ementa a seguir transcrita:

'1378'''

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE INTERESSE INDIVIDUAL DISPONÍVEL. ILEGITIMIDADE DO MINISI'1✓RIO PÚBLICO. 1. Por se tratar de interesse individual disponível e não caracterizada a relação como consumerista, carece o Ministério Público de legitimidade paza ajuizar ação civil pública com o intuito de assegurar a aplicaçâo do regime estatutário a inativos e pensionistas originários do regime celetista. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 739.742/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIE 1'1'1 ' CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 27/02/2014).

Nesse contexto, cumpre informar que o Ministério Público possui legitimidade constitucional para ajuizar ação civil pública cujo objeto seja pretensão relacionada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) porque esta demanda tutela direitos individuais homogêneos, mas que apresenta relevante interesse social. Quanto ao parágrafo único do art. 1° da Lei n° 7.347/85 (Lei da ACP)34, que veda o manejo da ACP para questôes que envolvam FGTS, ele não constitui obstáculo para que o MP apresente ACP discutindo FGTS em um contexto mais amplo, envolvendo interesses sociais qualificados (mesmo que sua natureza seja de direitos individuais homogêneos). Isso porque se o Ministério Público está propondo a ACP tratando sobre direitos individuais homogêneos com relevante interesse social, a legitimidade do Parquet, neste cenário, decorre diretamente do art. 127 da CF/88. 2.10.1. Investigarão criminal e teoria dos `poderes implícitos" Há muito é debatida a possibilidade de o Ministério Público realizar investigações no âmbito criminal. Os defensores dessa atribuição, com fundamento na teoria dos poderes implícitos, afirmam que se a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público a atribuição de promover, privativamente, aação penal pública (art. 129, I), atribuiu ao órgão, também, os meios necessários para o exercício desta função, dentre eles a possibilidade de realizar atos investigatórios, afim de reunir provas que fundamentem a acusação. Em reforço a este argumento outro é apresentado: o de que a atribuição de investigaçâo criminal não foi conferida com exclusividade à Polícia, sendo admitido, a título de exemplo, o inquérito parlamentar, instituído pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. Pela teoria dos poderes implicitos (inherentpowers), nas palavras deAlexandre de Moraes35, no exercício de sua missâo constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos — US 272 — 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre nós aplicável ao Ministério Público, o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua missão constitucional, apenas sujeitas às proibições e limites estruturais da Constituição Federal.

34.

35.

Art. 1º (...) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, oFundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 610.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

(7379,

Por outro lado, a posição doutrinária contrária apresenta como argumento, dentre outros, omonopólio da investigação criminal pela polícia, a ausência de previsão constitucional expressa e a ofensa aos princípios da equidade e da paridade de armas. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já se manifestou no passado pela inadmissibilidade das investigações promovidas pelo Ministério Público, ao fundamento de que assistiria ao Parquet a requisição de diligências investigatórias à polícia ou a requisição de instauração de inquérito policial, não podendo colhê-las por força própria.36 Contudo, a Suprema Corte, em novas decisões, passou a adotar posicionamento favorável àiniciativa investigativa do órgão e, concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário n~ 593.72737, firmou o entendimento pelo reconhecimento da legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigaçôes de natureza penal, fixando, em repercussão geral, a seguinte tese: O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigaçôes de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdiçâo e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, azt. 7°, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo

da possibilidade —sempre presente no Estado democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos, necessaziamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituiçâo.

Conclui-se, pois, que nada obstante a ausência de previsão expressa no rol de atribuições do art. 129, da CF/88, que é admitida a realização de investigaçâo criminal pelo Ministério Público. Seguindo esta compreensão, a Sa Turma do STJ firmou o entendimento de que o Ministério Público dispõe de atribuição para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, sem prejuízo do controle jurisdicional dos atos praticados, as autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função. Nas palavras do relator: A ausência de norma condicionando a instauração de inquérito policial à prévia autorização do Judiciário revela a observância ao sistema acusatório, adotado pelo Brasil, o qual prima pela distribuição das funções de acusaz, defender e julgar a órgâos distintos. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento de MC na ADI n° 5.104/DF, condicionar a instauraçâo de inquérito policial a uma autorizaçâo do Poder Judiciário, "institui modalidade de controle judicial prévio sobre a conduçâo das investigações, em aparente violaçâo ao núcleo essencial do princípio acusatório 4. Nâo há razâo jurídica. paza condicionaz a investigaçâo de autoridade com foro por prerrogativa de funçâo a prévia autorizaçâo judicial.38

36. 37. 38.

RHC 81326-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, julgado em 06.05.2003. RE 593.727-MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 14.05.2015. REsp 1563962/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Sª Turma, julgado em 08/11/2016.

t 3aó'¡

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Esta regra, entretanto, não é aplicável quando se tratar de titular de foro por prerrogativa de filnçâo no Supremo Tribunal Federal, caso em que a referida autorização será necessária39. Nos dizeres da Corte: A prerrogativa de foro é uma gazantia voltada não exatamente para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, paza a própria regularidade das instituiçôes. Se a Constituiçâo estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, azt. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisâo judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de pazlamentazes federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei n° 8.038/1990, art. 2° e RI/STF, azts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitaçâo das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não> de denúncia pelo dominus litis. 6. Questâo de ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do pazlamentaz investigado.

Nota-se, pois, que os tribunais divergem acerca. da necessidade, ou não, de as investigaçôes dos detentores de foro serem precedidas de autorização do órgão judicial competente para o processamento. Parece-nos que a posição atual do STF (de a aquiescência do órgão judicial ser necessária) é a mais adequada. 2.11. Ministério Público nos Tribunais de Contas A Constituição estabeleceu um tipo específico de Ministério Público, dotado de fisionomia institucional própria, que não se confunde comado Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União. É o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas (art. 130, CF/88), cujos membros foram agraciados com as mesmas, e expressivas, garantias (bem como direitos, vedações e a forma de investidura) atinentes ao Parquet comum. Assim, por encontrar-se consolidado na "intimidade estrutural" da Corte de Contas ao qual esteja vinculado, este especial e anômalo Ministério Público não dispõe das garantias institucionaispertinentes ao Ministério Público comum, notadamente daquelas prerrogativas que concernem à autonomia administrativa e financeira dessa instituição, ao processo de escolha, nomeação e destituição de seu titular e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização40. Em contrapartida, conforme entendeu o STF41, a prerrogativa funcional, na qual se pode compreender a plena independência de atuação perante os poderes do Estado, a começar pela Corte junto à qual oficiam, pertence individualmente aseus membros. Por fim, vale firmar a inadmissibilidade de transmigraçâo para o Ministério Público especial de membros de outras carreiras do Ministério Público comum, afinal as instituiçôes não 39. 40. 41.

Nesse sentido: STF, Inq 2411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgamento em 10/10/2007. ADI 2.378-GO, relatada pelo Min. Maurício Corrêa. ADI 160-TO, relatada pelo Min. Octávio Gallotti.

Cap. 76

FUNÇÕESESSENCIAISAJUSTIÇA

1387

se confundem, dada a identidade muito peculiar e especial do MP que oficia junto à Corte de Contas. É nesse sentido a decisão do STF4z Está assente na jurisprudência deste STF que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que náo se confunde comado Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da Uniáo, o que impede a atuaçáo, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas.

3. ADVOCACIA PÚBLICA 3.1. Introdução Até a promulgação da atual Constituição, a representação judicial da União era efetivada pelos Procuradores da República que, além de cumprirem as atribuições concernentes ao Ministério Público Federal, também defendiam os interesses estatais. O documento constitucional que primeiro arquitetou uma "advocacia do Estado" foi o de 1934 que, ao instituir em capítulo próprio os "Órgâos de Cooperação nas Atividades Governamentais", incluiu uma seção sobre o Ministério Público (arts. 95 a 980), incumbindo 0 Ministério Público dos Estados da competência para tratar de matérias de natureza penal e de interesses individuais intransponíveis, eencarregando oMinistério Público Federal da defesa dos interesses da União em juízo — razâo pela qual seus integrantes receberam a intitulaçâo de "Procuradores da República".43 Os documentos constitucionais subsequentes (Constituições de 193744, 194645, 1967, com redação dada pela EC n~ 1 / 196940 mantiveram dentre as atribuições do Ministério Público a de representaçâo da Uniâo, o que certamente trazia inconvenientes para o desempenho dessa tarefa, especialmente pelo acúmulo de funções. Não por outra razão, há na doutrina quem sustente que a atribuição até hoje conferida ao Procurador-Geral da República para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF/88), deriva da circunstância de ter sido a ação instituída no texto constitucional de 1934, com a designação de representação interventiva (art. 12, VII, g 2p47), época em que era o Ministério Público 0 órgão responsável pela representação dos interesses da Uniâo. Nesse

42.

MS 27.339-DF, relatado pelo Min. Menezes Direito.

43.

GRANZOTO, Cláudio. Revista do Advocacia Geral da União, Brasília, ano VI, nº 13, ago. 2007, p. 19-36, apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 999.

44.

Art. 109, parágrafo único, CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1937: 'A lei regulará a competência e os recursos nas ações para a cobrança da dívida ativa da União podendo cometer ao Ministério Público dos Estados

45.

Art. 126, parágrafo único, CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1946:'P, União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério

a função de representar em Juízo a Fazenda Federal".

Público local". 46.

Art. 95, § 2º, EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1/1969: "Nas comarcas do interior, a União poderá ser representada

47.

Art. 12, VII, § 2º, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1934: "Ocorrendo o primeiro caso do nº V, a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade".

pelo Ministério Público estadual".

1382

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

sentido, sâo as palavras de Gilmar "o Procurador-Geral da República, nesse processo, não era o substituto processual da sociedade, como pretendeu Buzaid; nem atuava nesse processo como custos legis, mas sim como representante judicial da União"48 (Grifo nosso). A atual Constituição inovou significativamente ao instituir aAdvocacia-Geral da União, atribuindo-lhe a representaçâo da União, judicial e extrajudicialmente, e, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizaçâo e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, CF/88). Vê-se, pois, que foi o texto constitucional de 1988 que, além de fortalecer substancialmente o Ministério Público, conferindo-lhe diversas prerrogativas de status constitucional, criou um órgão específico para efetivar a representaçâo judicial e extrajudicial da União, concedendo-lhe as condições indispensáveis para o cumprimento de suas tarefas. Vale frisar, no entanto, que: (i) a representação da União, em se tratando da execução das dívidas ativas de natureza tributária, já era feita pela Procuradoria da Fazenda Nacional (atualmente a previsão encontra-se no art. 131, g 3°, CF/88); (ii) o poder constituinte originário garantiu, no art. 29, ~ 2°, ADCT, a possibilidade aos Procuradores da República de optarem, de forma irretratável, entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União; (iii) a representaçâo judicial dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios desde antes da Constituiçâo de 1988 já nâo era feita pelos integrantes do Ministério Público, mas sim por procuradores próprios. 3.2. Organização da Advocacia-Geral da União De acordo com o que preceitua a LC n° 73/2003, aAdvocacia-Geral da União compreende (art. 2°): (i) como órgãos de direção superior: (A) o Advogado-Geral da União; (B) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional; (C) Consultoria-Geral da União; (D) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da Uniâo; e (E) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União; (ii) como órgãos de execução:

48.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.400.

Cap. 16

t383

FUNÇÕESESSENCIAISÀJUSTIÇA

(A) as Procuradorias Regionais da Uniâo e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas; (B) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas; (iii) como órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral da União: o Gabinete do Advogado-Geral da Uniâo. ORGANIZAÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO ..~. ,~~.

~.

Como Órgãos de Direção Superior

Advogado-Geral da União Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional

._

Como Órgãos de Execução

Como Órgão de Assistência Direta e Imediata ao Advogado-Geral da União

Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas.

~

Gabinete do Advogado-Geral da União

Consultoria-Geral da União Conselho Superior da Advocacia-Geral da União Corregedoria-Geral da Advocacia da União

Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da SecretariaGeral edas demais Secretarias da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas.

Subordinados diretamente ao Advogado-Geral da União, além do seu gabinete, estão: (i) a Procuradoria-Geral da União; (ii) a

Consultoria-Geral da Uniâo;

(iii) a

Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União;

(iv) a Secretaria de Controle Interno e, (v) técnica ejuridicamente, aProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

í3s4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

~- y~ Procuradoria-Geral da União

Consultoria-Geral da União ÓRGÃOS SUBORDINADOS DIRETAMENTE AO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

t~

Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União Secretaria de Controle Interno Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Os membros da Advocacia-Geral da União estâo listados pelo art. 2°, ~ 5°, LC n° 73/2003. 3.3. O Advogado-Geral da União Em conformidade com o que prevê o texto constitucional (art. 131, g 1°), a Advocacia-Geral da União é chefiada pelo Advogado-Geral da União (AGU). Este é livremente nomeado pelo Presidente da República (ou seja, a escolha não há de ser confirmada pelo Senado Federal), dentre advogados maiores de trinta e cinco anos, possuidores de notável saber jurídico e de reputação ilibada. Nota-se, pois, que o AGU não precisa integrar os quadros da Advocacia-Geral da Uniâo para ser nomeado para a funçâo.

Advogado

CRITÉRIOS PARA NOMEAÇÃO DO

AGU

Maior de trinta e cinco anos Possuidor de notável saber jurídico

É LIVREMENTE ° ° ° ° ° nomeado pelo Presidente da República

Possuidor de Reputação ilibada O AGU NÃO °precisa integrar os E quadros da Advocacia-Geral da União para ser nomeado para a função

NÃO requer aprovação prévia do Senado Federal

Nada obstante o AGU ser nomeado livremente pelo chefe do Poder Executivo Federal, vale o alerta feito pela doutrina49 de que é inadequado consjderá-lo um mero "advogado do

49.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. 5ão Paulo: Método, 2012, p. 1.002.

Cap.16 • FUNÇ6ES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

i3as

Presidente", haja vista a representação judicial e extrajudicial da União não se limitar à representação do Poder Executivo, alcançando também os demais Poderes. Possuidor do status de Ministro de Estado50, o AGU é processado e julgado, nos crimes de responsabilidade, no Senado Federal (art. 52, II, CF/88), e nos crimes comuns no STF (art. 102, I, "c", CF/88). Sobre o AGU, algumas observações constantes da LC n° 73/ 1993 são, ainda, pertinentes: (i) nos termos do art. 2°, ~ 1°, LC n° 73/1993, subordinam-se diretamente ao Advogado-Geral da União, além do seu gabinete, aProcuradoria-Geral da União, aConsultoria-Geral da Uniâo, a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da Uniâo, a Secretaria de Controle Interno e, técnica ejuridicamente, aProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional; (ii) O Advogado-Geral da União é auxiliado por dois Secretários-Gerais: o de Contencioso e o de Consultoria (art. 2°, ~ 4°, LC n° 73/1993); (iii) as atribuições do Advogado-Geral da União estão especificadas no art. 4°, LC n° 73/1993; (iv) dentre referidas atribuições, destacamos a do inciso IV —que determina competir ao AGU a defesa, nas ações diretas de inconstitucionalidade, da norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação —, constante também do art. 103, ~ 3°, CF/88. Sobre esta tarefa, vale lembrar dois pontos: (A) o AGU deve defender as leis (e demais atos normativos) federais e também os estaduais; (B) essa competência deve ser compreendida, atualmente, com temperamentos, haja vista o STF ter definido que o AGU não está obrigado a defender tese jurídica pela Corte já considerada inconstituciona151, assim como também não está obrigado a defender tese que contrarie os interesses da União, pois a defesa do ente é sua atribuição principa152. 3.4. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal integram a respectiva Procuradoria-Geral, órgão ao qual a Constituição confiou a representação da entidade federada (judicial e extrajudicialmente) e aprestação da atividade de consultoria e assessoramento. Nesse contexto, dispôe o texto constitucional que os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidadesfederadas (art. 132, CF/88). Assim, é indiscutivelmente inconstitucional dispositivo de Constituiçâo Estadual que determine que a Procuradoria Geral do Estado ficará responsável pelas atividades de representação judicial e de consultoria jurídica tâo somente "do Poder Executivo". Afinal, e de acordo

50.

Conforme previsão do art. 25, parágrafo único, Lei nº 10.683/2003, considerado constitucional pelo STF no julgamento do Inq (QO)1.660-DF, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence.

51.

ADI 1.616-PE, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, noticiada no Informativo 229, STF.

52.

ADI 3.916-DF, STF, Rel. Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 573, STF.

7386

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Naihalia Masson

com o art. 132 da CF/88, as atribuições da PGE nâo ficam restritas a este Poder, abrangendo, por óbvio, todos os demais53 Saiba, ademais, que essas atividades, de representaçâo judicial e assessoramento jurídico, devem ser prestadas, no dmbito do Poder Executivo, de modo exclusivo pela Procuradoria (princípio da unicidade da representação judicial). Assim, consoante o citado "princípio", somente um único órgâo pode desempenhar as funções de representação judicìal e de consultoria jurídìca nos Estados e DF e este órgão é aProcuradoria-Geral do Estado. Afinal, a atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados e do DF deve ser exercidapor Procuradores do Estado, que serâo organizados em carreira, cujo ingresso dependerá de aprovação em concurso público de provas e títulos, nos termos do art. 132 da CF/88. Garante-se, deste modo, a necessária qualìficaçâo técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. Não foi por outro motivo que o STF já declarou a inconstitucionalidade: (i) De dispositivos das Constituiçôes estaduais que facultavam a realização de representação judicial a assessor jurídico, de cargo efetivo ou de provimento em comissão o exercício, no âmbito do Poder Executivo local, de atribuições inerentes à representação judicial e ao desempenho da atividade de consultoria e de assessoramento jurídicos54 (ii) Da expressâo "emitir pareceres jurídicos" de uma lei do Estado do Mato Grosso, na qual o dispositivo permitia ao analista administrativo a emissão de pareceres jurídicos. De acordo com o relator da ADI 510755 (Min. Alexandre de Moraes), é vedada a atribuiçâo de atividade de representação judicial e de consultoria ou assessoramento jurídico à carreira de analista administrativo na área jurídica, pois corresponde à usurpação da função dos procuradores de estado, atribuída pelo artigo 132 da Constituiçâo Federal. Nessa mesma linha de pensamento, em outubro de 2018, na ADI 825 (noticiada no Informativo 921), o Plenário do STF definiu que é possível que a Constituiçâo estadual institua a Procurddorid daAssembleia Legislativa; todavia, este órgâo ficará responsável apenas pela defesa das prerrogativas do Poder Legislativo, uma vez que a representação estadual como um todo, independentemente do Poder, compete àProcuradoria-Geral do Estado (PGE), em razão do já citado princípio da unicidade institucional da representação judicial e da consultoria jurídica. para Estados e DF. Mas, entendeu o STF, como as vezes, pode haver algum enfrentamento judicial entre os Poderes (por ex: o Poder Executivo não repassa ao Legislativo verbas devidas eeste último resolve questionar o inadimplemento da obrigação em sede judicial), seria factível imaginarmos cenário no qual a Procuradoria da ALE ingressasse com a ação judicial, representando o Poder Legislativo. Nos dizeres do STF: Em relaçâo ao dispositivo que auibui à Procuradoria da Assembleia Legislativa a competência de exercer a representaçáo judicial do Legislativo nas açôes em que for parte, o Plenário deu ao texto interpretaçâo conforme a Constituiçâo Federal para restringir essas

53.

STF. Plenário. ADI 5262 MC/RR, julgada em 27 e 28/3/2019.

54.

Vale conferir a decisão prolatada na ADI 4.261-RO, STF, relatada pelo Mìn. Carlos Ayres Britto e noticiada no Informativo 594, STF.

55.

Julgada em junho de 2018.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

`t3e7

funções apenas a questôes institucionais relacionadas às prerrogativas constitucionais da casa legislativa.

Quanto ao ingresso na carreira, ele ocorre mediante concurso público, de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases. Aos procuradores foi assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias (art. 312, parágrafo único, CF/88). A remuneração deles é feita por subsídio fixado emparcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificaçâo, adicional, abono, prêmio, verba de representaçâo ou outra espécie remuneratória (arts. 135 e 39, ~ 4~, ambos da CF/88). A chefia da Procuradoria-Geral é desempenhada pelo Procurador-Geral, cuja nomeação e destituição são efetivadas livremente pelo Governador, que pode escolher dentre membros que integrem (ou não) a carreira56. É possível, todavia, que o poder derivado decorrente, quando da elaboração do texto constitucional estadual, opte por exigir que oProcurador-Geral do Estado seja escolhido necessariamente dentre componentes da própria carreira. Conforme se pronunciou o STF57: "Mostra-se harmônico com a Constituiçâo Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira". Sobre as competências da Procuradoria Geral do Estado, é bom lembrar que essa matéria é de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo (Governador do Estado, nos termos do art. 61, ~ ler, II, "e", da CF/88, aplicado por simetria). Desta forma, é inconstitucional emenda à Constituiçâo Estadual, de iniciativa parlamentar, que trate do assunto. Isso restou firmado pelo STF na ADI 5262 MC/RR, julgada em 27 e 28/3/2019 (Info 935)58. Ainda no âmbito da jurisprudência constitucional, na percepção do STF ofende a Carta Maior dispositivo de Constituição Estadual que confere prerrogativa de foro a Procuradores do Estado e a Procuradores da Assembleia Legislativa. Segundo o STF determinou, no julgamento da ADI 2553/MA59, em maio de 2019, a prerrogativa de foro é uma excepcionalidade e aConstituiçâo Federal já excepcionou, também nos estados, as autoridades dos três Poderes com direito a essa prerrogativa. Por isso, é de se concluir que a Constituiçâo Federal não permitiu aos Estados estabelecer, livremente ou por simetria com a União, prerrogativas de foro.

56.

ADI 291-MT, relatada pelo Min.loaquim Barbosa.

57.

Na ADI 2.581-SP, relatada pelo Min. Maurício Corrêa, noticiada no Informativo 476, STF.

58.

Cuidado com um detalhe importante, que vimos no Cap. 13, sobre o Processo Legislativo: esse entendimento, de que emenda à Constituição estadual que seja de iniciativa parlamentar não pode tratar dos temas descritos no art. 61, § 1° (que são de iniciativa reservada para o chefe do Poder Executivo), não se aplica em âmbito federal, uma vez que não existe iniciativa privativa para a propositura de emendas à Constituição Federal. Em outras palavras: é perfeitamente possível que uma emenda à Constituição Federal proposta por parlamentares trate de matéria de iniciativa privativa do Presidente (isto é, descrita no art. 61, § 1º da CF/88). A proibição, portanto, só vigora na esfera estadual.

59.

Não custa lembrar que nessa mesma ADI que o STF reafirmou que também não há foro especial para defensores públicos e delegados de polícia.

t388

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Por último, insta destacar que para a esfera municipal não há qualquer determinação de estruturação de carreiras próprias de Procurador nos Municípios60, mas nada impede que referidas entidades federadas criem cargos com essa finalidade. No entanto, cumpre informar que tramita no Congresso Nacional uma PEC cujo intuito é o de alterar a redaçâo do art. 132 da Constituição Federal para estender aos Municípios a obrigatoriedade de organizar carreira de procurador (para fins de representação judicial e assessoria jurídica), com ingresso por concurso público, com a participaçâo da OAB em todas as suas fases, garantida a estabilidade dos procuradores após 3 anos de efetivo exercício, mediante avaliaçâo de desempenho. (PEC 17/2012).

Aguardemos se tal proposição será, um dia, aprovada. Uma coisa é certa: que em respeito ao pacto federativo, que assegura independência administrativa aos entes da federação, os Municípios não podem ser obrigados pelas Constituições estaduais a criar procuradorias ou organizá-las. Foi o que afirmou o STF em outubro de 2019, no RE 1.156.016: "Não cabe à Carta Estadual restringir o poder de auto-organização dos municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Lei Maior". 4. ADVOCACIA PRNADA 4.1. Introdução Em conformidade com o que dispõe o art. 133, CF/88, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão enos limites da lei. A importância desse dispositivo torna-se patente ao verificarmos, em comparação com os documentos constitucionais anteriores, que é a primeira vez que uma Constituição pátria dedica um dispositivo aos advogados, profissionais que desempenham função de grande destaque na vida política e jurídica do país, sobretudo na defesa no restabelecimento dos direitos ameaçados/violados dos indivíduos. Outro ponto que revela a proeminência adquirida pelos advogados na Constituição atual em comparaçâo com as pretéritas, é a previsão do art. 103, CF/88 que aloca o Conselho Federal da OAB dentre os legitimados a instaurar, perante o STF, a jurisdição constitucional concentrada. Por fim, vale agregar a informação de Walber de Moura Agra, que também evidencia a relevância constitucional que a eles foi dada ao mencionar que "a advocacia foi vista como um munus público por servir como requisito para as demais funções essenciais à justiçá'.~'

60.

Ver RE 893.694, STF, julgado em outubro de 2016. Segundo o relator, Ministro Celso de Melo: "Cumpre destacar, por oportuno, quanto ao tema da obrigatoriedade de os municfpiosinstituírem órgãos de advocacia pública, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (RE 690.765/MG), no sentido de que `não há na Constituirão Federal previsão que os obrigue a essa instituirão"' (grifo nosso).

61.

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 594.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1389

4.2. Habilitação para a profissão de advogado e a questão da indispensabilidade Alcança-se a qualificação de bacharel em direito mediante a conclusão do curso respectivo e colação de grau. Porém, para o exercício profissional da advocacia o bacharel tem de estar habilitado perante a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), instituição criada pelo Decreto n° 19.408/1930, nâo considerada uma entidade da administração indireta, estando, pois, imune a qualquer controle engendrado por órgão públicoG2. A OAB exige, para o ingresso em seus quadros, a aprovação no Encame de Ordem —uma prova que possui a pretensão de aferir a capacidade e os conhecimentos dos bacharéis para a atividade profissional. Referido exame foi considerado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 201 l: por unanimidade, os Ministros negaram provimento ao recurso extraordinário que questionava sua obrigatoriedade. Como o recurso extraordinário teve a repercussão geral reconhecida, adecisão ali prolatada deve ser aplicada a todos os demais que tenham pedido idêntico.63 Quanto à indispensabilidade dos advogados, ela decorre da circunstancia de eles serem os profissionais que possuem, com exclusividade, o ius postulandi, vale dizer, a capacidade postulatória. É nesse sentido que se pode dizer serem nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de advogado, venham a ser praticados por quem nâo dispõe de capacidade postulatória —assim considerado tanto o ainda não inscrito nos quadros da OAB, quanto aquele cuja inscrição na instituição se ache suspensa (Lei n° 8.906/1994, art. 4°, parágrafo único),G4 Em que pese a Lei n° 8.906/1994, que traz o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), enunciar ser atividade privativa dos advogados a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais, excepcionando, apenas, a impetração de habeas coreus, o STF, no julgamento da medida cautelar requerida na ADI 1.127-DF suspendeu a eficácia da expressão "qualquer", determinando na decisão a desnecessidade da presença do advogado em algumas causas. Admite-se, portanto, a participação facultativa dos advogados em algumas situações, quais sejam: (i) impetração de habeas coreus, dada a importância do remédio constitucional para a defesa de um dos direitos mais caros ao indivíduo, qual seja, a liberdade; (ii) exercício do direito de petição (dada a sua relevância para o resguardo da cidadania); (iii) conforme a súmula vinculante n° 5, STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituiçâo~s;

62.

É a posição manifestada pelo STF na ADI 3.026-DF, relatada pelo Min. Eros Grau e noticiada no Informativo 430, STF.

63.

RE 603.583, STF, Rel. Min. Marco Aurélio.

64.

RHC 104.270-QO, Rel. Min. Celso de Mello. Vale, por outro lado, lembrar que a exigência de defesa técnica para observância do devido processo legal impõe a presença do profissional da advocacia na audiência de interrogatório do acusado. Conforme HC 102.019-PB, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, noticiado no Informativo 596, STF.

65.

t 39ó

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(iv) o ajuizamento de reclamaçâo trabalhista também dispensa a obrigatoriedade do

advogado; (v) no mesmo sentido opera-se a não obrigatoriedade do advogado nas causas processadas

perante juizados especiais (arts. 9°, Lei n° 9.099/1995 e 10, Lei n° 10.259/2001); (vi) tampouco exige-se a presença do advogado na Justiça de Paz; (vii) por fim, o advogado também é dispensável no pedido de revisâo criminal apresentado pelo próprio condenado (recepção do art. 623 do CPP, segundo o STF~~). Impetração de habeas corpus

Exercício do direito de petição

HAVERÁ PARTICIPAÇÃO FACULTATIVA DOS ADVOGADOS

Processo administrativo disciplinar

Ajuizamento de reclamação trabalhista

Causas processadas perante juizados especiais cíveis (em causas de valor até 20 salários mínimos) Pedido de revisão criminal apresentado pelo próprio condenado

Por último, vale apresentar a manifestação do STF acerca de ser a defesa técnica (exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória) um direito indisponível e irrenunciável. Assim', a pretensâo do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais. Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder acompanhaz os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas. Ao acusado, contudo, nâo é dado apresentar sua própria defesa, quando nâo possuir capacidade postulatória.

4.3. A inviolabilidade do advogado Inaceitável numa República a estipulação de privilégios pessoais. Por isso, a inviolabilidade do advogado constante do texto constitucional (art. 133) deve ser lida como uma prerrogativa vinculada ao exercício profissional, prevista pelo constituinte no intuito último de resguazdaz o exercício do direito de defesa.

66.

HC 74.309-SP, STF, Rel. Min. Celso de Mello.

67.

HC 102.019-PB, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, noticiado no Informativo 596, STF.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1391

O advogado dispõe, pois, de imunidade material relativa às suas manifestações e atos no exercício da atividade laborai, estando protegido quando suas palavras ou atos possam ser ofensivos as pessoas, vez que não haverá a incidência dos crimes de injúria e difamação. Ressalte-se, todavia, que o advogado nâo goza de imunidade quanto aos crimes de desacato àautoridade ecalúnia. Quanto à justificativa de a imunidade profissional do advogado nâo compreender o desacato, vale frisar que sua concessão conflitaria com a autoridade do magistrado na conduçâo da atividade jurisdìcional. Em conformidade com a previsão constitucional — e por referida intangibilidade do advogado nâo ter, obviamente, caráter absoluto —,alei pode estipular limites à inviolabilidade, devendo a restriçâo ser proporcional e razoável. Outra informaçâo de relevo é a de que manifestações excessivamente abusivas não estão protegidas pelo princípio da inviolabilidade. Nesse sentido é a manifestação do STF: A invocaçâo da imunidade constitucional pressupbe> necessaziamente, oexercício regular e legítimo da advocacia. Fssa prerrogativa jurídico-constitucional, no entanto, revela-se incompatível com práticas abusivas ou atentatórias à dignidade da profissão ou às normas ético-jurídicas que lhe regem o exercício.ba

4.4. Direitos do advogado Inicialmente, temos a súmula vinculante 14 do STF, que determina ser direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa —inclusive devendo ser tal direito tutelado por HC~~. Não há que se reconhecer, pois, em sigilo dos autos de inquérito policial ao advogado no que se refere aos elementos de prova que já estejam devidamente documentados. Igualmente importante é o direito que o advogado possui de contaz com a presença de representante da OAB em caso de prisão em $agrante no exercício da profissão, o que constitui uma garantia da inviolabilidade da atuaçâo profissional. Ainda com relação à prisão, o advogado tem o direito de somente ser recolhido preso em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, enquanto sua custódia for revestida de natureza cautelar, vale dizer, enquanto não houver acórdâo penal condenatório de segundo grau. Este entendimento se coaduna com a virada jurisprudencial do Supremo verificada em 2016 no julgamento do HC 126.292-SP70 em que passou-se a admitir a execução provisória do acórdâo penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes o julgamento de recursos aos tribunais superiores. Seguindo esta orìentaçâo, a 2a Turma do STF negou provimento a agravo regimental em reclamação que pretendia a transferênciapara sala de Estado Maior do agravante (advogado) condenado em segunda instância, afirmando que ele faria jus a tal prerrogativa apenas se sua segregaçâo fosse cautelar", o que não

68.

RHC 81.750, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma; HC 98.237, Rel, Mìn. Ce►so de Mello, Segunda Turma.

69.

HC 88.190, Rel. Mìn. Cezar Peluso, Segunda Turma. No mesmo sentido: Rcl 12.810-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrátìca; HC 94.387-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma.

70.

HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, julgado em 17/02/2016.

71.

Rcl 25.111 AgR/PR, rei. Min. Dias Toffoli, julgamento em 16.5.2017.

t39z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

se verificou no caso, por tratar-se de de réu cuja sentença penal condenatória fora confirmada por Tribunal de segundo grau. Ainda a respeito da Sala de Estado Maior, se esta inexistir na localidade em que o advogado por preso cautelaxmente, a ele será determinada a custódia domiciliar. Acerca deste tema, cabem ainda três importantes observações: (i) é uma garantia para que fique provisoriamente detido em condições compatíveis com o seu múnus público; (ii) o STF compreende que a "sala de Estado Maior" se define pela sua qi,alidade mesma de sala (e não de cela ou cadeia), instalada no Comando daç Forças Armadas ou de outras instituições militares. Segundo a Corte é "o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, [sendo que] o local deve oferecer instalaÇôes e comodidades condignas"72. (iii) Ainda em consonância com o que preceitua o STF, a existência de grades nas dependências da Sala de Estado-Maior, por si só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7°, V, da Lei n° 8.906/1994. Se estão preservadas as garantias inerentes ao direito, atendendo às condiçôes de salubridade, luminosidade e ventilação, não há que se falar em violação dos requisitos legalmente postos73. (iv) o STF considerou inconstitucional aexpressão "assim reconhecidas pela OAB" constante do art. 7°, V, Lei n° 8.906/ 1994, por entender não pertencer à OAB a palavra final sobre a adequação da sala de custódia, afinal cabe ao Estado, de forma indelegável, a administração dos estabelecimentos prisionais74. Os advogados também possuem o direito à inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Referida proteção émero consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional. Insta, todavia, recordar que o simples fato de o sujeito ser advogado não lhe confere imunidade na eventual prática de delitos no exercício de sua profissão. É por isso que em situações nas quais o advogado pratica crimes, o juiz competente poderá decretar, em decisão fundamentada, a quebra dessa inviolabilidade expedindo mandado de busca e apreensâo, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes aclientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes (art. 7°, ~ 6°, Lei n° 8.906/1994). Foi nesse sentido que o STF autorizou a implantaçâo de escuta ambiental para captação de sinais óticos e acústico em escritório de advocacia, no período noturno75. De acordo com

72.

Rcl 4.535-ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, noticiada no Informativo 468, STF.

73.

Rcl 6.387-SC, Rel. Min. Ellen Gracie.

74.

ADI 1.105-DF e ADI 1.127-DF, noticiadas no Informativo 427, STF, relatadas, na formatação do acórdão, pelo Min. Ricardo Lewandowski.

75.

Segundo o STF a situação não estava "acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994". Inq 2.424-RJ, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, noticiado no Informativo 530, STF.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1393

a Corte, "nâo opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão".'~ Por último, vale lembrar o direito previsto no estatuto (art. 7°, ~ 4°) de os advogados fazerem uso de salas a eles especialmente destinadas em juizados, fóruns, Tribunais, delegacias de polícia e presídios. 5. DEFENSORIA PÚBLICA 5.1. Introdução Reconhece-se ao Estado a tarefa essencial de oportunizar a promoção plena dos valores humanos, sendo a função jurisdicional um dos caminhos centrais na viabilização deste propósito. A jurisdição é pacificadora: elimina os conflitos que afligem as pessoas, soluciona as controvérsias que lhes trazem angústia, assim como ampara seus direitos. O acesso a ela, no entanto, está distante de ser equânime aos jurisdicionados, havendo um abismo entre os sujeitos efetivamente tutelados pelo Estado, que recebem todos os benefícios dos quais são destinatários e o imenso contingente de excluídos, que ignoram o rol de direitos que possuem. No intuito de equacionar o acesso ao Judiciário e a obtençâo das prestações jurisdicionais a todos os indivíduos, independentemente da (in) capacidade econômica que os distingue, a Constituição da República de 1988 edificou a Defensoria Pública, que, na redaçâo dada pela EC n° 80/2014 ao seu art. 134, é considerada uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, aorientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5° desta Constituiçâo Federal". Incumbe, pois, à Defensoria apresentar aos mais carentes e necessitados os seus direitos, aproximando-os das prerrogativas das quais são detentores, concretizando, com isso, sua vocaçâo constitucional de franquear o acesso à Justiça a todos, especialmente os que dela mais precisam.

76.

Inq 2.424-RJ, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, noticiado no Informativo 530, STF.

77.

Compare na tabela abaixo a redação anterior e a atual do art. 134, caput, CF/88: Redação originária da CF/88

Redação após a edição da EC nº 80/2014 Seção IV Da Defensoria Pública

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regimedemocrático,fundamentalmente, a orientaçãojurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, i judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

7394

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

5.2. Notícias históricas O ideal de gratuidade da assistência jurídica surgiu como prerrogativa nas Constituições sociais do pós-guerra, com o intuito de oportunizar a prestação jurisdicional aos hipossuficientes. Diversas assocïações de advogados nos países europeus começaram a prestar essa assistência gratuita para os necessitados, mas de forma desorganizada, afinal o sistema era incipiente e houvera sido estruturado tendo o voluntarismo por base, o que fazia seu fiLncionamento depender imensamente da boa vontade dos advogados participantes. A Inglaterra foi o primeiro país a evoluir nessa prestação, ofertando aos carentes advogados pagos pelo Estado; mas o aprimoramento da atividade só se deu nos EUA, quando o Estado contratou advogados e montou escritórios nos bairros com mais privações para atender os cidadãos78. No Brasil, a assistência gratuita aos mais pobres foi constitucionalizada na Carta de 1934'x, sendo suprimida no documento constitucional posterior (Constituição do Estado Novo, de 1937), fruto de um hiato constitucional. Tal ausência foi amenizada pela previsão de assistência judiciária no Código de Processo Civil de 1939.. Na Constituição democrática de 1946, a assistência judiciária gratuita retoma seu status constitucional80, tendo sido sob a égide deste documento constitucional a edição, em 05 de fevereiro de 1950, da Lei n~ 1.060$', que trata da prestação de assistência judiciária aos necessitados. Segundo esta, o direito será acessível àqueles que apresentarem uma simples declaração de que não possuem condições de arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família (art. 4°, com redação dada pela Lei 7.510/1986). A Lei n~ 7.115/1983, por sua vez, estabelece que a declaração destinada a fazer prova de pobreza (dentre outras finalidades), quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, presume-se verdadeira (art. 1~). A enunciação da assistência gratuita aos mais necessitados seguiu sendo prevista nos textos constitucionais subsequentes, inclusive no atual. Mas se até 1988 o atendimento dos hipossuficientes era feito pelo Ministério Público, a Constituição cidadã inovou ao criar uma instituição específica para a defesa dos necessitados, efetivando, finalmente, o princípio constitucional da universalidade da jurisdição. Essa instituição é a Defensoria Pública que, ao lado do Ministério Público e da Advocacia Pública, é essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos desassistidos.

78.

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 596.

79.

Art. 113, nº 32, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1934: "União e os Estados concederãoaos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos".

80.

Art. 113, § 35, CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1946: "O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.

81.

Vale frisar que o STF se pronunciou, em dezembro de 2015 (Informativo 811), que o art. 12 da Lei nº 1.060/1950 foi recepcionado pela presente ordem constitucional ('Aparte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-Ias, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não pudersatisfazertal pagamento, a obrigação ficará prescrita").

Cap. 16

FUNÇÕESESSENCIAISAJUSTIÇA

t395

Nada obstante a fragilidade da sua estruturação, a Defensoria Pública pátria hoje se destaca panorama mundial por ser o Brasil um dos poucos países que a alçou, por mandamento no constitucional, àcondição de carreira do Estado. Ressalte-seque o CPC de 2015, quando entrou emsigor, revogou alguns dispositivos da Lei 1.060/ 1950 (art. 1.072, III, do NCPC). Ademais, o mesmo diploma legal disciplinou, nos artigos 98 a 102, a gratuidade da Justiça, trazendo algumas novidades sobre o tema. De início, o novo CPC amplia o rol dos sujeitos que podem se beneficiar da concessão da gratuidade da justiça, em relação ao art. 2°, c~put, da Lei 1.060/50. Com efeito, a concessão poderá ser feita em favor de pessoas físicas ou jurídicas, estrangeiras ou nacionais, deixando de exigir residência no país. Quanto à pessoa jurídica, embora a jurisprudência já aceite a concessão em seu favor, não havia, até então, previsão expressa (trazida pelo art. 98, caput, do NCPC). Outra importante novidade é a possibilidade de concessão parcial de gratuidade e parcelamento de despesas processuais (art. 98, 4g 5° e 6°, respectivamente, do NCPC). Note-se, portanto, qüe o Novo CPC tratou de forma detalhada o deferimento da justiça gratuita, sendo recomendada uma leitura atenta dos dispositivos. Merece destaque, ainda, a atuação do poder constituído reformador que, por meio de sucessivas emendas constitúcionais, tem reforçado significativamente as garantias que cércam a carreira, bem como sua autonomia. Basta verificar as emendas n° 45/2004 e a n° 74/2013 — que atribuíram às Defensorias autonomia financeira e orçamentária (a primeira em relação às Defensorias Estaduais, a segunda em relação à Defensoria Pública da União e à DP do Distrito Federal) — e a EC n° 80/2014 que trouxe novidades importantes: (i) explicitou tratar-se a Defensoria de instituiçâo permanente e essencial ao Estado de Direito (nos mesmos moldes que o art. 127, CF/88, quandó menciona o Ministério Público); (ii) incluiu um ~ 4° no art. 134, que constitucionalizou os princípios institucionais da Defensoria (unidade, indivisibilidade eindependência fizncional)Sz — os mesmos do Ministério Público; (iii) determinou a aplicação à Defensoria Pública das regras constantes dos arts. 93 e 96, II, CF/88.0 pximeiro refere-se às regras de organização da Magistratura (relativas à promoção, à distribuição imediata de processos, etc.). O segundo trata da iniciativa para apresentação de projetos de lei relativos à estruturação da Defensoria83; (iv) acrescentou, por meio do seu art. 2°, o art. 98 ao ADCT, dispondo que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional deverá ser proporcional à efetiva demanda pelo

82.

Vale destacar que essa inovação apenas trouxe para o texto constitucional princípios quejá estavam definitivamente enunciados na Lei Orgânica da Defensoria (art. 3º, LC nº 80/1994).

83.

Deve-se destacar que o art. 61, § 1º, II, d, CF/88 (que enuncia para o Presidente da República a iniciativa privativa para apresentar projetos de lei sobre a organização do MPU e da DPU, bem como,normas gerais sobre MPEs e DPEs) não foi alterado. Por isso, parece-nos que a única solução possível será adotar a mesma interpretação que vigora em relação ao MPU: projeto de lei complementar sobre organização da DPU será de iniciativa concorrente entre o Presidente da República e oDefensor-Público Geral Federal (art. 61, § 1º, II, d, c/c art. 134, § 4º), regra esta aplicável por simetria aos Estados e ao DF.

,1396 '

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

serviço da Defensoria Pública e à respectiva população, sendo que no prazo de oito anos84, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. Em relaçâo à EC n° 74/2013, o STF proferiu um importante entendimento, em maio de 2016, no julgamento da Medida Cautelar85 na ADI 5296-DF86. A EC teve sua constitucionalidade questionada em ação direta ajuizada pela então Presidente da República, Dilma Rousseff, ao argumento de que estava viciada quanto à iniciativa. Isso porque a PEC que modificava otexto constitucional estabelecendo autonomia para a DPU e a DPDF foi apresentada por Deputados Federais. No argumento da autora. da ação, a referida emenda versou sobre o regime jurídico de servidores públicos da União, matéria que somente poderia ser discutida no Congresso Nacional se a iniciativa tivesse sido exercida pelo Presidente da República, em consonância com disposto no art. 61, g 1°, II, "c", CF/88. O STF, todavia, discordou da tese apresentada pela legitimada ativa e firmou o seguinte entendimento: é possível que emenda à Constituição Federal que tenha sido proposta por iniciativa parlamentar trate das matérias previstas no art. 61, ~ 1°, CF/88. Isso porque as regras de reserva de iniciativa fixadas no art. 61, ~ 1°, CF/88 não são aplicáveis ao processo de apresentação de proposta de emenda à Constituição Federal, que é disciplinado em seu art. 60. Deste modo, quando a EC n° 74/2013 conferiu autonomia às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, não tivemos violação ao art. 61, g 1°, II, alínea "c", CF/88, tampouco ao princípio da separação dos poderes, ainda que a proposta tenha sido apresentada por iniciativa parlamentar87. Também em maio de 2016, o STF julgou -inconstitucionais normas dos Estados do Amapá, da Paraíba e do Piauí que interferiam nas autonomias das defensorias públicas estaduais desses entes federativos. A decisão foi tomada no julgamento conjunto das ADIS 5286 e 5287 e da ADPF 339, ajuizadas na Corte pela Associação Nacional de Defensores Públicos (Anadep) e nos permitiu alcançar algumas conclusões: (i) Na ADI 5286 (ajuizada para questionar dispositivos da Lei Complementar n° 86/2014, do Estado do Amapá-AP), o Ministro Luiz Fux, relator da ação, considerou duas coisas: (1) que a lei amapaense, ao atribuir competência ao Governador do Estado para nomear ocupantes de cargos essenciais na estrutura da Defensoria Pública estadual, violou a autonomia administrativa do órgão, além do art. 135 e parágrafos, CF/88, e as normas gerais estabelecidas

84.

Durante este prazo a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.

85.

A Corte ainda não analisou o mérito da ação. Entendemos, todavia, que quando o fizer manterá o entendimento consagrado na decisão cautelar.

86.

A ação foi relatada pela Min. Rosa Weber e noticiada no Informativo 826, STF.

87.

Muito cuidado, todavia, com essa mesma questão em âmbito estadual, pois o entendimento que prevalece no STF é oposto. No informativo 826, nossa Corte Máxima déixou assente que a apresentação de uma emenda à Constituição Estadual tratando sobre algum dos assuntos listados no art. 61, § 1º, da CF/88 (adaptados, por simetria, à esfera estadual) deve ser feita pelo chefe do Poder Executivo local. Vale dizer: os Deputados Estaduais não podem, por exemplo, propor uma emenda constitucional dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos (art. 61, § 1º, II, "c"); afinal, se tal conduta fosse considerada válida, teríamos uma burla à regra de iniciativa constante do art. 61, § 1º, CF/88. Destarte, o poder das Assembleias Legislativas de emendaras Constituições Estaduais não alcança temas cuja iniciativa tenha sido reservada ao Governador do Estado. Em conclusão:

Cap.tó ~ FUNÇÕESESSENCIAISAJUSTIÇA

! 1397

na Lei Orgãnica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar n° 80/1994); e (2) que a autonomia financeira e orçamentária das defensorias públicas estaduais, prevista no artigo 134, ~ 2°, CF/88, fundamenta constitucionalmente ainiciativa do Defensor Público-Geral do Estado na proposição da lei que fixa os subsídios dos membros da carreira. (ii) Já a ADI 5287 foi ajuizada para impugnar a Lei n° 10.437/2014, do Estado da Paraíba, que reduzia a proposta orçamentária da Defensoria Pública estadual, em afronta à autonomia da instituição, prevista no artigo 134, ~ 2°, CF/88. Segundo o STF, a redução unilateral —pelo Governador do Estado da Paraíba — do valor da proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública estadual, apresentada em consonância com a Lei de Diretrizes Orçamentária e demais requisitos constitucionais, "revela verdadeira extrapolação de sua competência em clara ofensa à autonomia da referida instituição e à separação dos Poderes", disse o Ministro Luiz Fux em seu voto. Vale destacar que o relator declarou a inconstitucionalidade parcial da lei, sem pronúncia de nulidade, uma vez que não havia como desfazer o repasse de verbas já realizado. (iii) Por seu turno, aADPF 339 foi ajuizada contra omissão do Governador do Estado do Piauí consistente na ausência de repasse de duodécimos orçamentários à Defensoria Pública local, na forma da proposta originária. Segundo a entidade, a omissão do Poder Executivo estadual descumpriu a garantia contida no artigo 168 da CF, o qual determina o repasse dos recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, sob a forma de duodécimos, até o dia 20 de cada mês, conforme lei complementar. Em seu voto, o relator (Min. Fux) destacou que a Constituição Federal assegura à Defensoria a prerrogativa de formulação de sua proposta orçamentária e que a retençáo em repasses de duodécimos pelo governo estadual "constitui prática indevida de flagrante violação aos preceitos fundamentais da Constituição". 5.3. Arquitetura e organização da Defensoria Pública Nos termos do axt. 24, XIII, CF/88, a competência legislativa para a regulamentação da assistência jurídica e da Defensoria Pública é concorrente entre a Uniâo, os Estados e o Distrito Federal. Por isso, e apesar da unidade e indivisibilidade da instituição, temos a Defensoria Pública da União, a Defensoria Pública dos Estados, a Defensoria Pública do Distrito Federal e a dos Territórios. Conforme determina o art. 134, ~ 1°, CF/88, lei complementar organizará a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para a organização da Defensoria nos Estados —atualmente está em vigor a Lei Complementar n° 80/1994 (substancialmente modificada pela Lei Complementar n° 132/2009). Vale recordar ser de competência da União organizar e manter a Defensoria Pública dos Territórios Federais, não mais sendo sua atribuição, todavia, organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. Por força da alteração promovida pela Emenda Constitucional n° 69/2012, referida tarefa foi deslocada para o próprio Distrito Federal, o que ocasionou a modificação dos seguintes dispositivos constitucionais: art. 21, XIII, art. 22, XVII e axt. 48, IX, todos da CF/88.

1398~

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Sobre a Emenda Constitucional n° 69/2012, destaque-se que, a partir dela, a União deve apenas prescrever normas gerais em relação à Defensoria Pública do Distrito Federal, cabendo a Câmara Legislativa deste ente Federativo a organização e a manutenção da Defensoria Pública distrital$$. A Lei complementar 80/94, portanto, demanda atualização legislativa.s~ Outro importante aspecto estrutural da instituição refere-se ás alterações promovidas pela EC n° 45/2004. Esta emenda foi responsável pelo acréscimo do ~ 2° ao art. 134, CF/88, que favoreceu o fortalecimento das Defensorias estaduais aó lhes conceder autonomia funcional e administrativa90 epermitir que apresentassem sua proposta orçamentária (dentro, claro, dos limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias)~l. Essa atribuição reconhecida às defensorias não alterou, no entanto, a iniciativa privativa do chefe do Executivo para propor os projetos de lei referentes à criação de cargos e aumento de subsídio (art. 61, ~ 1°, CF/88). Note-se que, em ra~âo da autonomia funcional e administrativa, são inconstitucionais as normas locais editadas posteriormente à EC n° 45 que estabeleçam qualquer vinculação da Defensoria Pública. a órgão do Poder Executivo. Ressalte-se, ademais, que o STF já afirmou que a norma instituidora dessa autonomia (o art. 134, ~ 2°, CF/88), é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, em razão de ser a Defensoria Pública um instnunento de efetivação de direitos humano592. Ademais, tendo em vista a autonomia financeira e administrativa, não é dado ao chefe do Poder Executivo estadual, de forma unilateral, reduzir a proposta orçamentária da Defensoria Pública quando essa é compatível com a Lei de Diretrizes Orçamentárias. Cabe, portanto, ao Governador do Estado incorporar ao Projeto de Lei Orçamentária Anual a proposta nos exatos termos definidos pela Defensoria, podendo, contudo, pleitear à Assembleia Legislativa a redução pretendida, em razão de ser o Poder Legislativo a seara pertinente para instaurar discussão referente a possíveis alterações no PLOA. Por tais razões, o STF reconheceu que o ato do chefe do Poder Executivo estadual que reduziu, de forma unilateral, a proposta orçamentária da Defensoria Pública compatível com a Lei de Diretrizes Orçamentária, violou o preceito fundamental contido no art. 134, ~ 2°, da Constituição Federal93. Quanto à organização da Defensoria, lembremos que a instituição se rege pelos mesmos princípios que o Ministério Público (art. 134, ~ 4°, CF/88 c/c art. 3°, LC n° 80/1994), a saber, a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

88.

Lei Complementar do Distrito Federal 828/2010 (Regula a prestação de assistência jurídica pelo Distrito Federal e dispõe sobre a organização de seu Centro de Assistência Judiciária —CEAJUR) e Emenda à Lei Orgânica do DF 61/2012 (Altera dispositivos da Lei Orgânica do Distrito Federal, para dispor sobre a Defensoria Pública —transformando 0 CEAJUR na Defensoria Pública do DF).

89.

REIS, Gustavo Augusto Soares dos. Comentários à lei da defensoria pública/Gustavo Augusto Soares dos Reis, Daniel Guimarães Zveibil, Gustavo Junqueira. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 51.

90.

Nesse contexto, a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de Estado é inconstitucional, de acordo com pronun-

91.

Relevante destacar que em 2013 a EC nº 74 criou um § 3º ao art. 134 determinando que o disposto no § 2º do art. 134 é aplicável às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.

92.

ADI 4056-MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgada em 07.03.2012, Tribunal Pleno; ADI 3569-PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 02.04.2006, Tribunal Pleno; noticiada no Informativo 462.

93.

ADPF 307-DF (MC-Ref), Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 19.12.2013, Tribunal Pleno, noticiada no Informativo 733.

ciamento do STF na ADI 3.569-PE, STF, relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence, noticiada no Informativo 462, STF.

Cap. 76 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

t399

O ingresso na carreira se dá, na classe inicial, através da realização de concurso público, de provas e títulos (art. 134, ~ 1°, CF/88), sendo a remuneração dos defensores feita por subsídio fixado em parcela única (art. 135, CF/88), não sendo possível (de acordo com o art. 39, ~ 4°, CF/88) a ele acrescer nenhuma gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória. Detalhe importante: os defensores públicos não são possuidores de foro especial por prerrogativa de função. Em maio de 2019, no julgamento da ADI 255G/MA, o STF confirmou esse entendimento, ao proferir decisão na qual considerou inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual que conferia foro por prerrogativa de função, no Tribunal de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de foro para as autoridades federais, estaduais e municipais. Segundo o STF, nâo se pode permitir que os Estados criem, livremente, novas hipóteses de foro por prerrogativa de função94. Por fim, e para destacar a acentuada importância que a instituição possui, lembremos vem ganhando proeminência um entendimento gerado na própria Defensoria Pública, que segundo o qual a Instituição deveria atuar processualmente como "custos vulnerabilis", o que significa que ela poderia intervirem todo e qualquer processo em que estejam em debate interesses de vulneráveis, havendo ou não advogado particular constituído. Nesses casos, não estaria a Defensoria Pública atuando como representante da parte em juízo, mas sim como entidade protetora dos interesses dos necessitados em geral. Dois dispositivos legais dão suporte teórico/normativo para esse entendimento: o art. 81-A da Lei de Execução Penal (7.210/1984) e o art. 554, ~ 1° do CPC. Em ambas (que são meros exemplos e, por isso, não esgotam a participação da entidade nessa nova condição), há previsão de intervenção da Defensoria Pública na condição de "custos vulnerabilis". Senão vejamos: Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instancias, de forma individua(e coletiva. (Incluído pela Lei n° 12.313/2010). Art. 554. (...) 4 1° No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

Vale frisar que já temos decisão reconhecendo essa original atuação da Instituição. O STJ, em setembro de 2019, admitiu a participação da Defensoria na condição de "custos vulnerabilis" em hipótese na qúal havia formação de precedentes em favor dos vulneráveis e dos direitos humanos (STJ. 2a Seção. EDcI no REsp 1.712.163-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 25/09/2019).

94.

Repare, estimado leitor, que o STF passou a adotar uma compreensão contemporânea mais restritiva da prerrogativa de foro. Isso se deu a partir do julgamento da questão de ordem na Ação Penal 937 (maio de 2018), no qual a Corte restringiu o foro de Deputados Federais eSenadores — com o entendimento de que a prerrogativa de serem processados e julgados pelo STF se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas.

iaoo'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

5.4. Garantias, prerrogativas e vedações para os membros da Defensoria Pública Aos defensores públicos foram asseguradas as seguintes garantias (art. 134, g 1 ~ da CF/88 c/c iarts. 43 e 127 da LC n~ 80/1994): iI (i) inamovibilidade (consiste na vedação da remoção do Defensor Público do órgão de atuaçao onde ele esteja lotado para qualquer outro independentemente de sua vontade, ou seja, de modo compulsório); (ii) a independência funcional (significando que a formação do convencimento técnico-jurídico dos defensores será exercida de forma livre e independente); (iii) irredutibilidade dos vencimentos (comum a todos os servidores públicos, nos termos do art. 37, inciso XV, CF/88); (iv) estabilidade (na qualidade de ocupante de cargo público, o Defensor Público é estável após três anos de efetivo exercício). Quanto às prerrogativas enunciadas para os integrantes da carreira, deve-se dar destaque às seguintes (arts. 44 e 128 da LC n~ 80/1994): (i) todos os membros da Defensoria são detentores do direito à prisão especial ou em sala especial de Estado Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; (ii) os defensores não serão presos, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-Geral; (iii) os defensores serão intimados pessoalmente em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, mediante entrega dos autos com vista, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; Sobre a intimação pessoal e a contagem do prazo em dobro, STF e STJ possuem algumas decisões importantes: (a) O STF, no HC 70514-RS95, entendeu que a prerrogativa do prazo em dobro no processo penal, apesar de o MP não gozar da mesma prerrogativa, é constitucional, até que a Defensoria Pública se instale e se organize efetivamente, vale dizer, até que sua estruturação em âmbito estadual alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. Trata-se da figura da chamada "lei ainda constitucional" ou "inconstitucionalidade progressivá', na qual a Corte considera que a lei, que é temporariamente constitucional, tornar-se-á inconstitucional tão logo circunstâncias de fato forem implementadas. (b) Nos HCs 89710-SP~~ e 89315-SP~', o STF decidiu que a intimação pessoal do defensor dativo tornou-se obrigatória apenas para intimações ocorridas a partir do advento da Lei

95.

Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 23.03.1994, Tribunal Pleno.

96.

Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12.122006, Primeira Turma, noticiado no informativo 452.

97.

Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/09/2006, Primeira Turma.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

' 14°1

9.271/1996, que incluiu o ~ 4° ao art. 370 do CPP, conferindo ao defensor dativo atuante na área penal a referida prerrogativa. Note-se, destarte, que os atos processuais anteriores á lei e em desacordo com ela não podem ser considerados nulos. Por outro lado, quanto à prerrogativa do prazo em dobro, nâo se aplica ao advogado dativo.~g (c) Ainda sobre a prerrogativa do prazo em dobro, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade de extensão da prerrogativa da contagem em dobro dos prazos processuais aos advogados convenjados à Defensorja Pública, desde que estejam atuando no processo por sua indicação. Outrossim, reafirmou a impossibilidade de concessão da contagem em dobro dos prazos processuais aos advogados dativos, em razão de não integrarem o quadro estatal da assistência judiciária. Os advogados credenciados á Defensoria Pública, por outro lado, atuam no feito por sua indicação e em decorrência do convênio firmado com a OAB, de forma que não se pode equipará-los aos advogados dativos em geral. Por tais razões, estendeu-se pela possibilidade da extensão da referida prerrogativa.~~ (d) Ademais, acerca da intimação pessoal do Defensor Público no Juizado Especial, o STF se posicionou no sentido de sua dispensabilidade, sendo bastante que a intimação se faça pela imprensa oficial. Tal entendimento afasta a incidência do art. 370, ~ 4°, CPP, conferindo aplicação, com base no princípio da especialidade, ao art. 82, ~ 4°, da Lei n° 9.099/ 1995.100 (iv) Os órgãos da Defensoria são destinatários de honorários advocatícios se vencedores na causa mesmo que a atuação tenha ocorrido em face da pessoa jurídica de direito público á qual pertença. Para o STF, em julgamento proferido em sessão plenária, após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, tornou-se possível "a condenação da Uniâo em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, cuja constitucionalidade foi reconhecida101". Esta nova visão da Corte deve provocar a revisão da súmula 421102 do STJ, cujo enunciado adota .como pressuposto a noçâo equivocada de que a Defensoria seria um órgão sem autonomia, cujos recursos seriam provenientes das verbas do Estados ou da União. (v) Para que a Defensoria Pública de um Estado possa atuar diretamente no STJ, deverá possuir escritório de representaçâo em Brasília, caso contrário, as intimações daquele Tribunal nos processos de interesse da DPE serão feitas para a DPU, sendo este um entendimento jurisprudencial do STJ, reafirmado em dezembro de 2016 pela 6a Turma no julgamento do Agravo Regimental no HC 378.088/SC103. Assim, enquanto os Estados, mediante lei específica, não organizarem suas Defensorias Públicas para atuarem continuamente na Capital Federal, inclusive com sede própria, o .acompanhamento dos processos em trâmite no STJ constitui prerrogativa da Defensoria Pública da União.lo4

98.

CR 7870-EU-Estados Unidos da América (AgR-AgR), Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 07.03.2001, Tribunal Pleno.

99.

STJ, HC 30799-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 05.05.2005, Quinta Turma.

100. HC 81446-RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 16.04.2002, Primeira Turma, noticiado no informativo 362. 101. AR 1937 AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/06/2017 102. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença." 103. AgRg no no HC 378.088/SC, STJ, Rel. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/12/2016. 104. AgRg no AREsp 230.296/AL, STJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/05/2013.

140z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Ainda no que se relaciona com as prerrogativas, vale lembrar que em 2010 o STF apreciou uma ação direta de inconstitucionalidade los, referente a certos dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro concernentes às prerrogativas para os defensores públicos. No aspecto que agora nos interessa, concluiu pela inconstitucionalidade do dispositivo que estabelecia como prerrogativa do defensor público poder requisitar administrativamente de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos, providências necessárias ao exercício de suas atribuições. Foram duas as principais justificativas que embasaram a decisão: primeiramente cuidou-se de evitar a criação de um "superadvogado", com "superpoderes", o que certamente quebraria a igualdade com outros advogados, que precisam ter certos pedidos deferidos pelo Judiciário. Também considerou a Corte que tal prerrogativa implicaria "além de interferência em outros poderes, prejuízo na paridade de armas que deve haver entre as partes". Dentre as vedações impostas aos defensores pela Constituição da República., encontra-se a de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais. Sobre o tema, já decidiu o STF106 a inconstitucionalidade do art. 137, da LC n° 65/2003, de Minas Gerais que, ao organizar a Defensoria Pública, do Estado, permitiu aos defensores públicos exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais até que sejam fixados os subsídios dos membros da carreira. De acordo com a Corte, sobre o dispositivo em análise pode-se dizer que é flagrante a sua desarmonia com a norma veiculada pelo art. 134 da Constituição do Brasil, que repudia o desempenho, pelos membros da Defensoria Pública, de atividades próprias da advocacia privada. A LC 80 / 1994 define expressamente, nos artigos 46, 91, 130 e 137 ser vedado o exercício da advocacia pelos membros da Defensoria Pública, quer no âmbito estadual, quer no federal. E, ainda na eventual in~cistência do texto da lei, o exercício da atividade que se cuida fora das atribuiçôes institucionais é categoricamente proibido desde o advento da Constituição de 1988.Os §§ 1° e 2~ do art. 134 da Constituição do Brasil, veiculam regras atinentes à estruturação das defensorias públicas que o legislador ordinário não pode ignorar.

5.5. Destinatários dos serviços prestados pela Defensoria Pública. Nos termos do art. 5°, CF/88, a assistência judiciária é gratuita para os que comprovarem a insuficiência de recursos, isto é, lograrem demonstrar que estão desprovidos dos recursos necessários para o custeio dos encargos processuais. Não por outra razão, o STF107 considerou inconstitucional alei estadual que previa a defesa judicial por meio da Defensoria Pública dos servidores públicos processados na esfera cível ou criminal em virtude do regular exercício do cargo. Quanto à assistência ser prestada também às pessoas jurídicas (possuidoras, ou não, de fins lucrativos), o STJ tem reconhecido a possibilidade. Há que se fazer, todavia, uma divisão: (i) se a pessoa jurídica não tem fins lucrativos (é, por exemplo, uma entidade filantrópica. ou de assistência social), o procedimento se equipara ao da pessoa física. Isso significa que

105. ADI 230-RJ, STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, noticiada no Informativo 573, STF. 106. Na ADI 3.043-MG, STF, Rel. Min. Eros Grau, noticiada no Informativo 424, STF. 107. ADI 3.022-RS, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, noticiada no Informativo 355, STF.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

7403

basta apresentar o requerimento junto à exordial, ocasião em que a negativa do benefício ficará condicionada à comprovação de a afirmaçâo ser falsa, mediante provocação feita pelo réu, pois 0 ônus de comprovar o não estado de miserabilidade é da parte contrária; (ii) se a pessoa jurídica tem fins lucrativos, ela também pode ser beneficiada com a assistênciagratuita, todavia ela deve demonstrar satisfatoriamente (é seu o ônus da comprovação), a impossibilidade de custear as despesas processuais sem comprometer sua própria existência. 5.6. Legitimidade para a propositura de açáo civil pública A Lei n° 11.448/2007 inseriu a Defensorja Pública ao rol dos legitimados para a propositura de Ação Civil Pública, modificando o art. 5° da Lei n° 7.347/ 1985. A Associaçâo Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), contudo, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contestando a constitucionalidade da referida lei. Argumentou a Associaçâo que a possibilidade de a Defensoria ajuizar a ACP, sem restriçâo, afetaria diretamente as atribuições do Ministério Público. Sobre a importância da inclusâo da Defensoria Pública ao rol dos legitimados para ACP, ressalta a Professora Ada Pellegrini Grinover, em parecer sobre a questão A nova norma legal permite, simplesmente, que a Defensoria Pública venha somar esforços na conquista dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos da sociedade, podendo inclusive agir em litisconsórcio com o Ministério Público. Por outro lado, a ampliação da legitimação à ação civil pública representa poderoso instrumento de acesso à justiça, sendo louvável que a iniciativa das demandas que objetivam tutelar interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos seja ampliada ao maior número possível de legitimados, a fim de que os chamados direitos fundamentais de terceira geração — os direitos de solidariedade —recebam efetiva e adequada tutela108.

O STF, em decisão unânime, desacolheu os argumentos expostos pela CONAMP e, acertadamente, declarou a constitucionalidade da Lei n° 11.448/2007109. Ressalte-se, ademais, que nossa Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário 733.433 fixou a tese10 de que a Defensoria Pública pode apresentar a ACP na defesa de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadaslll 6. QUADRO COMPARATIVO Numa tentativa de organizar algumas das características das atividades profissionais que integram as funções essenciais à justiça em comparação com as particularidades que cercam o Poder Judiciário, elaboramos a tabela posta abaixo. Esperamos que seja bastante útil à compreensão global essa perspectiva em cotejo:

108. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de ação civil pública. Disponível em: < http://www.anadep.org.br/wtksite/cros/conteudo/4820/Documentol0.pdf> Acesso em: 16.12.2015. 109. ADI 3943-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgada em 07.05.2015, noticiada no informativo 784. 110. Segundo o STF fixou: " A defensoria pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas". 111. RE 733433, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 04.11.2015.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

1404'¡

PODER JUDICIÁRIO Autonomia financeira

~ '

MINISTÉRIO PÚBLICO

DEFENSORIA PÚBLICA

ADVOCACIA PÚBLICA

Sim

Sim

Sim

Não

(art. 99, coput, CF/88)

(art. 127, § 3º, CF/88)

(art. 134, § 2º, CF/88)

(arts. 131e 132, CF/88)

Autonomia administrativa

Sim

Sim

Sim

Não

(art. 99, caput, CF/88)

(art. 127, § 2º, CF/88)

(art. 134, § 2º, CF/88)

(arts. 131 e 132, CF/88)

Autonomia funcional

Sim

Sim

Sim

Não

(art. 95, I a II, CF/88)

(art. 127, § 2º, CF/88)

(art. 134, § 2º, CF/88)

(arts. 131 e 132, CF/88)

Vedação ao exercício da advocacia

Sim

Sim

(art. 95, parágrafo único, V, CF/88)

(art. 128, § 5º, II, b, CF/88)

Iniciativa legislativa para tratar de temas afetos à organização da carreira

Sim

Sim

(art. 93, caput, CF/88)

(art. 128, § 5º, CF/88)

Sim

Não

(art. 134, § 1º, CF/88)

(arts. 131 e 132, CF/88)

Não

Não

(art. 61, § 1º, "d", CF/88) (art. 131, caput, CF/88)

7. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 16 -FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA INTRODUÇÃO

1

Sabemos que o Poder Judiciário não age por iniciativa própria em razão do princípio da inércia. É característica da jurisdição a estática ou o não agir por impulso próprio. Destarte, é imprescindível que a Constituição institucionalize as atividades profissionais especializadas no desenrolar da dialética processual, atribuindo-lhes o status de funções essenciais à Justiça. Referidas funções estão referidas entre os arts. 127 a 135 da CF/88, distribuídas do seguinte modo: (i) Ministério Público, nos arts. 127 a 130; (ii) Advocacia Pública (arts. 131 e 132), (iiiJ Advocacia (art. 133) e (ivJ Defensoria Pública (art. 134). MINISTÉRIO PÚBLICO

Introdução

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A Constituição de 1988 dispensou ao Ministério Público tratamento especial, coloçando-o asalvo dos demais Poderes e assegurando à instituição e aos seus membros autonomia e independência na busca da realização dos interesses da sociedade.

2

2.1

Em consonância com as lições doutrinárias majoritárias, temos que o Ministério Públiconão integra nenhum dos Poderes estatais, sendo uma instituição independente e autônoma, que não se inclui na estrutura de nenhum dos Poderes tradicionais (Legislativo, Executivo e Judiciário). Natureza

Parece-nos, na esteira da doutrina majoritária, ser a discussão sobre a natureza do MP um tanto quanto estéril, pois o que vale é reconhecer a incontestável importância constitucional da instituição, sua relevância para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e também dos interesses sociais. Assim, cremos ser o MP uma instituição constitucional autônoma, incumbida de prestar uma função essencial à Justiça.

2.2

Cap. 16

FUNÇbES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

i 1405

Os princípios institucionais do Ministério Público foram enumerados no art.127, § 1º, CF/88, quais sejam: (iJ princípio da unidade: os integrantes do MP são parte de uma única instituição, sendo dirigidos por um mesmo chefe institucional (o Procurador-Geral) e possuidores das mesmas prerrogativas funcionais;

Princípios institucionais

(ii) princípio da indivisibilidade: sinaliza que os integrantes do MP podem ser substituídosuns pelos outros, desde queda mesma carreira, sem que isso acarrete qualquer prejuízo aos atos já praticados;

2.3

(iiiJ princípio da independência funcional, protege a instituição de constrangimentos indevidos e ingerências externas— por meio das garantias institucionais —, e garante independência aos membros do IVIP, deforma que estes não se subordinem às convicçõesjurídicas deoutrem, podendo atuar livremente, de acordo com suas próprias convicções jurídicas, às leis e, sobretudo, à Constituição Federal. Por

último, temos o princípio do Promotor Natural que, ao contrário dos demais_, está implícito no ordenamento pátrio: O ingresso na carreira do Ministério depende do preenchimento dos seguintes requisitos: Ingresso na carreira

(i) bacharelado em Direito; (ii) comprovação de três anos, no mínimo, de atividade jurídica; (iiiJ aprovação em concurso público de provas e títulos, com a obrigatória participação da OAB em sua realização e observância, nas nomeações, da ordem de classificação no certame.

2.4

A Constituição enunciou algumas garantias institucionais, que podem ser apresentadas da seguinte maneira: (i) autonomia funcional da instituição; (iiJ autonomia administrativa; e (iiiJ autonomia financeira. Além dessas garantias, que são institucionais, existem as garantias próprias aos membros do Ministério Público, que são as seguintes: (i) a vitaliciedade: o membro do Ministério Público se torna vitalício após dois anos de efetivo exercício, não podendo mais perder o cargo senão após decisão judicial transitada em julgado;

Garantias e vedações aos membros do Ministério Público

(iiJ a inamovibilidade: os membros do Ministério Público, uma vez titulares do cargo, somente poderão ser removidos, ou mesmo promovidos, por iniciativa própria. Importante destacar que essa garantia é constitucionalmente excepcionada por motivo de interesse público, mediante decisão, por maioria absoluta de votos, do órgão colegiado competente (o Conselho Nacional do Ministério Público), assegurada ampla defesa. (iiiJ a irredutibilidade de subsídio: garantia que assegura que os membros do Ministério Público não sofram pressões por diminuições remuneratórias indevidas no exercício de suas funções e atribuições. A plena independência do Ministério Público é alcançada também em razão das vedações a eles impostas, que se traduzem, em verdade, em garantias de imparcialidade. São as seguintes: (i) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; (iiJ exercer a advocacia; (iiiJ participar de sociedade comercial, na forma da lei; (iv) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; (v) exercer atividade político-partidária; (viJ receber qualquer forma de auxílio ou contribuição de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, exceto nas situações autorizadas em lei.

2.5

'.

i 406

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Nos termos dó dócumento constitucional, oMinistério Público engloba: (iJ o Ministério Público da União(MPU), que compreende: Organização e composição do Ministério Público

•oMinistério Público Federal (MPF); •oMinistério Público do Trabalho (MPT); .oMinistério Público Militar (MPM); • oMinistério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT); e (ii) os Ministérios Públicos dos Estados (MPE).

2.6

O Chefe do MPU é o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre indivíduos que preencham os seguintes requisitos: (i) integrante da carreira; ¡iiJ maior de trinta e cinco anos, (iii) aprovação de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal. Procurador-Geral da República

Seu mandato é de dois anos, sendo permitida a recondução ilimitada, desde que observado idêntico procedimento ao da nomeação. Sua destituição antes do término do mandato é possível, e ocorrerá por iniciativa do Presidente da República, sendo precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

2.7

0 processo ejulgamento do PGR, em razão do relevante statusfuncionalgue possui, é feito no Senado Federal, em se tratando de crimes de responsabilidade, e no STF, na hipótese do cometimento de crime comum. O Chefe dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal é oProcurador-Geral de Justiça, nomeado pelo respectivo Chefe do Poder Executivo, através da escolha de um dose nomes inscritos em lista tríplice formada por integrantes da carreira. Não há participação do Poder Legislativo local nesta escolha, haja vista a desnecessidade da aprovação da escolha feita pelo chefe do Executivo. Procurador-Geral de Justiça

O mandato do PGJ é de dois anos, sendo permitida uma única recondução. Sua destituição antes do término do mandato é possível, mas deve ser precedida de deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

28

Se houver vacância do cargo de PGJ, a eleição e a nomeação de outro titular do cargo deve serfeita para um novo mandato de dois anos, e não para cumprir o período que restava do antecessor. Não se trata, pois, de "mandato tampão'; exatamente para evitar afronta à Constituição.

Conselho Nacional do Ministério Público

Funções institucionais do Ministério Público

Adicionado ao documento constitucional pela emenda que engendrou a reforma do Poder Judiciário, oConselho Nacional do Ministério Público (CNMP) é um órgão de controle interno da instituição, sediado em Brasília e com atuação em todo 0 território nacional. Sua composição está delimitada no art. 130-A, que determina a participação de 14 membros, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Os integrantes são detentores de um mandato de dois anos, admitida uma recondução. 0 PGR é o Presidente do Conselho e seu membro nato. As funções institucionais do Ministério Público estão definidas no art. 129, CF/88. Trata-se, todavia, de rol meramente exemplificativo, eis que existem outras funções institucionais enunciadas ao longo documento constitucional e também na legislação infraconstitucional. Ademais, o órgão deve atuar sempre que necessário à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais eindividuais indisponíveis, conforme determinação do art. 127, caput, CF/88. Por determinação constitucionál, as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.

2.9

2.10

Cap.16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS AJUSTIÇA

f1407

Investigação criminal e teoria dos "poderes implícitos"

Durante muito tempo foi discutida a possibilidade de o Ministério Público realizar investigações no âmbito criminal, sustentando, os defensores dessa atribuição, com fundamento na teoria dos poderes implícitos, que, se a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público a atribuição de promover, privativamente, cação penal pública (art.129, I), ela atribuiu; também, os meios necessários para o exercício desta função, dentre eles a possibilidade de realizar atos investigatórios, afim de reunir provas para que fundamentem a acusação. O STF, por sua vez, reconheceu, recentemente, a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal.

2.10.1

Ministério Público nos Tribunais de Contas

A Constituição estabeleceu um tipo específico de Ministério Público, dotado de fisionomia institucional própria, que não se confunde comado Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União. É o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas, cujos membros foram agraciados com as mesmas, e expressivas, garantias (bem como direitos, vedações e a forma de investidura) atinentes ao Parquet comum.

2.11

ADVOCACIA PÚBLICA

3

Até a promulgação da atual Constituição, a representação judicial da União era efetivada pelos Procuradores da República.

Introdução

A atual Constituição inovou significativamente ao instituir aAdvocacia-Geral da União, atribuindo-lhe a representação da União, judicial e extrajudicialmente, e, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

3.1

Vê-se, pois, que foi o texto constitucional de 1988 que, além de fortalecer substancialmente oMinistério Público, conferindo-lhe diversas prerrogativas de status constitucional, criou um órgão específico para efetivar a representação judicial e extrajudicial da União, concedendo-lhe as condições indispensáveis para o cumprimento de suas tarefas. A Advocacia-Geral da União compreende: (iJ como órgãos de direção superior: • o Advogado-Geral da União; • a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional; Organizaçâo da Advocacia-Geral da União

. Consultoria-Geral da União; o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União; e

3.2

• a Corregedoria-Geral da Advocacia da União. Subordinados diretamente aoAdvogado-Geral da União, além do seu gabinete, estão: (i) a Procuradoria-Geral da União; (iiJ a Consultoria-Geral da União; (iiiJ a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União; (ivJ a Secretaria de Controle Interno e, (vJ técnica ejuridicamente, aProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

O Advogado-Geral da União

A Advocacia-Geral da União é chefiada pelo Advogado-Geral da União. Este é livremente nomeado pelo Presidente da República (ou seja, a escolha não há de ser confirmada pelo Senado Federal), dentre advogados maiores de trinta e cinco anos, possuidores de notável saber jurídico e de reputação ilibada. Nota-se, pois, que o AGU não precisa integrar os quadros da Advoçacia-Geral da União para ser nomeado para a função. Possuidor do status de Ministro de Estado, o AGU é processado e julgado, nos crimes de responsabilidade, no Senado Federal, e nos crimes comuns no STF.

3.3

1405

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal integram a respectiva Procuradoria-Geral, órgão ao qual a Constituição cónfiou a representação da entidade federada (judicial e extrajudicialmente) e aprestação daatividade deconsultoria eassessoramento.

Os procuradores dos Estados-memtiros e do Distrito Federal

Como essas atividades, de representaçãojudicial eassessoramento jurídico, devem ser prestadas, no âmbito do Poder Executivo, de modo exclusivo pela Procuradoria, são inconstitucionais osdispositivas das Constituições estaduais quefacultem a realização de representaçãojudicial a assessorjurídico, decargo efetivo ou de provimento em comissão. Quanto ao ingresso na carreira, ele ocorre mediante concurso público, de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases.

3.4

Aos procuradores foi assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. A remuneração deles é feita por subsídio fixado em parcela única. Por último, insta destacar que para a esfera municipal não há qualquer determinação de estrutureção de carreiras próprias de Procurador nos Municípios, mas nada impede que referidas entidades federadas criem cargos com essa finalidade.

ADVOCACIA PRIVADA Introdução

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão e nos limites da lei.

4 4.1

Alcança-se a qualificação de bacharel em direito mediante a conclusão do curso respectivo ecolação degrau. Porém, para o exercício profissional da advocacia o bacharel tem de estar habilitado perante a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que exige, para o ingresso em seus quadros, a aprovação no Exame de Ordem. Referido exame foi considerado constitucional pelo STF.

Habilitação para a profissão de advogado e Quanto à indispensabilidade dos advogados, ela decorre da circunstância de eles serem a questão da os profissionais que possuem, com exclusividade, a capacidade postulatória. Admite-se, indispensabilidade' no entanto, a particìpação facultativa dos advogados em algumas situações, por ex.: (iJ impetração de habeas corpus; (iiJ exercício do direito de petição; (iiiJ o ajuizamento de reclamação trabalhista também dispensa a obrigatoriedade do advogado; dentre outras situações.

4.2

A inviolabilidade do advogado constante do texto constitucional deve ser lida como uma prerrogativa vinculada ao exercício profissional, prevista pelo constituinte no intuito último de resguardar o exercício do direito de defesa. A inviolabilidade do advogado

O advogado dispõe, pois, de imunidade material relativa às suas manifestações e atos no exercício da atividade laborai, estando protegido quando suas palavras ou atos possam ser ofensivos as pessoas, vez que não haverá a incidência dos crimes de injúria e difamação.

4.3

Ressalte-se, todavia, que o advogado não goza de imunidade quanto aos crimes de desacato à autoridade e calúnia. Inicialmente, temos a súmula vinculante 14 do STF, que determina ser direito do defensor, nointeresse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Direitos do advogado

Igualmente importante é o direito que o advogado possui de contar com a presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante no exercício da profissão. Ainda com relação à prisão o advogado tem direito somente ser recolhido preso em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, enquanto não transitar em julgado a sentença penal. Se esta instalação não existir, ao advogado será determinada a custódia domiciliar. Os advogados também possuem o direito à inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

4.4

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

DEFENSORIA PÚBLICA

Introdução

Notícias históricas

Arquitetura e organização da Defensoria Pública

No intuito de equacionar o acesso ao Judiciário e a obtenção das prestações jurisdicionais atodos osindivíduos, independentemente da (in) capacidade econômica que os distingue, a Constituição de 1988 edificou a Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, aorientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus,judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º, CF/88. Se até 1988 o atendimento dos hipossuficientes era feito pelo Ministério Público, a Constituição cidadã inovou ao criar uma instituição específica para a defesa dos necessitados, efetivando, finalmente, o princípio constitucional da universalidade dajurisdição. Essa instituição é a Defensoria Pública que, ao lado do Ministério Público e da Advocacia Pública, é essencial à funçãojurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos desassistidos.

1409

5

5.1

5.2

A competência legislativa para a regulamentação da assistência jurídica e da Defensoria Pública é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Por isso, e apesar da unidade e indivisibilidade da instituição, temos a Defensoria Pública da União, a Defensoria Pública dos Estados, a Defensoria Pública do Distrito Federal e a dos Territórios. Quanto à organização da Defensoria, lembremos que a instituição se rege pelos mesmos princípios que o Ministério Público, a saber, a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional princípios que, a partir da EC nº 80/2014, foram explicitados no § 4º do art. 134, CF/88.

5.3

O ingresso na carreira se dá, na classe inicial, através da realização de concurso público, de provas e títulos. Aos defensores públicos foram asseguradas as seguintes garantias: (iJ inamovibilidade; (ii) a independéncia funcional; (ivJ irredutibilidade dos vencimentos; e (vJ estabilidade. Quanto às prerrogativas enunciadas para os integrantes da carreira, temos:

Garantias, prerrogativas e vedações para os membros da Defensoria Pública

(iJtodos os membros da Defensoria são detentores do direito à prisão especial ou em sala especial de Estado Maior e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; (ii) os defensores não serão presos, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-Geral;

5.4

(iiiJ os defensores serão intimados pessoalmente em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, mediante entrega dos autos com vista, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (ivJ se vencedores na causa, os órgãos da Defensoria são destinatários de honorários advocatícios, salvo quando a Defensoria Pública tenha atuado contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Dentre as vedações impostas aos defensores pela Constituição da República, encontra-se a de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais.

Destinatários dos serviços prestados pela Defensoria Pública

Nos termos do art. 5º, LXXIV, a assistência judiciária é gratuita para os que comprovarem ainsuficiência de recursos, isto é, lograrem demonstrar que estão desprovidos dos recursos necessários para o custeio dos encargos processuais. Quanto à assistência. ser prestada também às pessoas jurídicas (possuidoras, ou não, de fins lucrativos), o STJ tem reconhecido a possibilidade, todavia, se a pessoa jurídica tem fins lucrativos, ela deve demonstrar, satisfatoriamente, aimpossibilidade de custearas despesas processuais sem comprometer sua própria existência (sendo seu o ônus da comprovação).

5.5

tato

Legitimidade para a propositura de ação civil pública

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-Natha/ia Masson

A Lèi 11.448/2007 inseriu a Defensoria Pública ao rol dos legitimados para a propositura de Ação Civil Pública, modificando o art. 5º da Lei nº 7.347/1985. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), contudo, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contestando a constitucionalidade da referida Lei. O STF, em decisão unânime, desacolheu os argumentosexpostos pela CONAMP e, acertadamente, declarou a constitucionalidade da Lei nº 11.448/2007. Ademais, no julgamento do Recurso Extraordinário 733.433 fixou a tese de que a Defensoria Pública pode apresentar a ACP na defesa de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas.

5.6

8. QUESTÓES 8.1. Questões objetivas 1. (ESAF/Procurador/PGFN/2012 -Adaptada) Sobre a organização constitucional da Advocacia-Geral da União, é correto afirmar que (A) a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Legislativo. (B) na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe àProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. (C) a Advocacia-Geral da União tem por chefe oAdvogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saberjurídico e reputação ilibada. (D) o ingresso nas classes iniciais das carreiras da Advocacia-Geral da União far-se-á, salvo no caso de reaproveitamento de advogados integrantes dos quadros funcionais de autarquias ou fundações extintas, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. 2. (CESPE/Advogado/AGU/2012) Acerca da AGU, julgue o item a seguir. -

Incumbe à AGU, diretamente ou mediante órgão vinculado, exercer a representação judicial e extrajudicial da União, assim como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no âmbito federal.

3. (CESPE/Advogado/AGU/2012) Acerca da AGU, julgue o item a seguir. -

A CF estabelece expressamente que a representação da União, na execução da dívida ativa de natureza tributária, cabe àProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

4. (MPE/Promotor de Justiça/2012) No tocante a questão "C" oEstado-membro não está obrigado a seguir o princípio da simetria constitucional. Assinale a alternativa CORRETA: (A) 0 Ministério Público da União tem por chefe oProcurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, permitida a recondução. (B) O Conselho Nacional do Ministério Público, cujo presidente será oProcurador-Geral da República, compõe-se de dezesseis membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução. (C) Ao Colégio de Procuradores de Justiça compete, segundo a Lei nº 8.625/93, entre outras funções, a destituição do Corregedor-Geraldo Ministério Público, pelo voto de dois terços de seus membros, em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão nos deveres do cargo, por representação do Procurador-Geral de Justiça ou da maioria de seus integrantes, assegurada ampla defesa.

Cap.16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1411

(D) Os Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa, para mandato de dois anos, permitida a recondução. 5. (FCC/Analista Judiciário/TRF 5ºR/2012) A respeito da disciplina constitucional do Ministério Público da União, como órgão que exerce função essencial à Justiça, considere: I.

O Ministério Público da União compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público doTrabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

II. O Ministério Público da União tem por chefe oProcurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, permitida a recondução. III. Lei complementar da União, cuja iniciativa é facultada ao Procurador-Geral da República, estabelecerá a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, observadas, relativamente a seus membros, as garantias e vedações estabelecidas na Constituição da República. Está correto o que consta APENAS em (A) I. (B) II. (C) I e II. (D) I e III. (E) II e III. 6. (CESPE/Promotor de Justiça/MPE/TO/2012) A respeito das funções essenciais à justiça, assinale a opção correta. (A) O MP pode deflagrar o processo legislativo de lei concernente aos planos de carreira de seus membros e servidores, não podendo, no entanto, fixar ou estabelecer a revisão dos respectivos vencimentos, em razão da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para essa matéria. (B) A DPU é regulamentada por lei complementar, e as DPs estaduais, assegurada a autonomia funcional e administrativa, são regulamentadas por lei ordinária própria de cada Estado da Federação, cabendo ao Poder Executivo estadual elaborar a proposta orçamentária da instituição. (C) 0 advogado é indispensável à administração da justiça, sendo absolutamente inviolável por seus atos e manifestações, inclusive em entrevistas aos meios de comunicação. (D) Ao MP cabe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e coletivos; para isso, ele possui, por exemplo, legitimidade para ajuizar ACP em defesa do patrimônio público e do meio ambiente. (E) A Advocacia-Geral da União é instituição que representa a União, em juízo e fora dele, e presta consultoria jurídica e assessoramento ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. 7. (ESAF/Auditor Fiscal/Receita Federal/2012 — Adaptada) A Constituição de 1988 instituiu aAdvocacia-Geral da União como órgão de defesa judicial e extrajudicial da União. Sobre essa instituição, é correto afirmar que: (A) os membros das Carreiras que a integram gozam da prerrogativa constitucional da inamovibilidade. (B) o Advogado-Geral da União é cargo de livre nomeação do Presidente da República, atendendo os requisitos de notável saber jurídico e moral ilibada. (C) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é responsável pela representação judicial das Autarquias e Fundações públicas federais. (D) antes de sua posse, oAdvogado-Geral da União é sabatinado pelo Senado Federal.

t4tz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCfONAL - Nathalia Masson

8. (FCC/Promotor de Justiça/MPE/AP/2012 —Adaptada) Leia a notícia abaixo, divulgada no sítio do Ministério Público do Estado de São Paulo, no mês de maio de 2012: `A Promotoria de Justiça do Consumidor ajuizou, nessa segunda-feira (21), ações civis públicas com o objetivo de dissolver seis torcidas organizadas de futebol e proibir essas agremiações e seus sócios de frequentar os locais onde são realizados eventos esportivos. As ações foram propostas contra as torcidas Mancha Alviverde (Palmeiras), Gaviões da Fiel (Corinthians), Serponte e Jovem Amor Maior (Ponte Preta), e Guerreiros da Tribo e Fúria Independente (ambas do Guarani), em razão do envolvimento dessas agremiações em atos de violência. Em todas as ações, o promotor de Justiça Roberto Senise Lisboa pede a concessão de liminar para que as torcidas e seus integrantes sejam impedidos de comparecer a eventos esportivos, em todo o território nacional, até o julgamento final dos processos; a dissolução das torcidas organizadas para "garantir a segurança e sossego públicos, uma vez que houve o desvirtuamento de suas finalidades, sendo as torcidas organizadas utilizadas para a promoção de atos e práticas ilícitas, inclusive ilícitos penais, com a ocorrência de atos de violência e tumultos a elas relacionados, causando enormes danos à sociedade, gerando a sensação de falta de segurança dentro e fora dos estádios" À luz da disciplina constitucional da matéria, considere as seguintes afirmações a esse respeito: —

A pretensão do Ministério Público encontra suporte na previsão constitucional de que a liberdade de associação é plena, desde que para fins lícitos, existindo a possibilidade de se requerer em juízo a suspensão das atividades de uma associação ou, até mesmo, sua dissolução compulsória.

—

Os objetivos perseguidos pelo Ministério Público não se coadunam com as finalidades estabelecidas na Constituição da República para a ação civil pública, estando compreendidos, em verdade, no espectro da ação popular, para a qual o parquet não possui legitimidade.

9. (FCC/Promotor deJustiça/MPE/AP/2012) Um eleitor, inscrito em Santa Catarina, peticionou ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), para requerer que fossem adotadas as providências cabíveis em relação a membros do Ministério Público daquele Estado que ocupavam cargos de Secretário de Estado no âmbito do Poder Executivo estadual. Em um primeiro momento, o CNMP houve por bem acolher a representação, tendo editado Resolução que determinava o desligamento imediato dos membros do Ministério Público de suas funções no Executivo estadual. Poucos dias depois, contudo, sem que houvesse provocação, o CNMP, por maioria de votos, editou uma segunda Resolução, conferindo prazo de 90 dias para o referido desligamento. Diante disso, o eleitor em questão ajuizou ação popular, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), requerendo a anulação da segunda Resolução do CNMP. No mérito, a pretensão do autor da ação (A) não encontra respaldo constitucional, uma vez que se trata de questão interna corporis do Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e oportunidade da decisão tomada pelo CNMP. (B) encontra suporte na previsão constitucional segundo a qual ao membro do Ministério Público é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério, mas não possui o STF competência originária para a ação popular, nesse caso. (C) somente encontraria respaldo constitucional se houvesse prejuízo ao erário, na hipótese de comprovado recebimento de subsídios pelos membros do Ministério Público, sem o exercício de suas atribuições. (D) encontra suporte na previsão constitucional segundo a qual compete ao STF processar e julgar, originariamente, as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o CNMP. (E) não possui respaldo constitucional, uma vez que o CNMP tem competência para fixar prazo para adoção das providências necessárias ao exato cumprimento da lei, ao analisar atos e contratos celebrados por órgãos ou membros dos Ministérios Públicos estaduais. 10. (PUC/Juiz/TJ/MS/2012 —Adaptada) Analise a alternativa abaixo: —

A Advocacia Geral da União é órgão incluído entre as funções essenciais da justiça, criado pela Constituição de 1988 para corrigir distorções existentes pelas competências dantes atribuídas ao Ministério Público. Os advogados da União têm competência para atividades de assessoria e consultoria jurídica e de representação judicial e extrajudicial da União, englobando seus diversos órgãos, em quaisquer dos Poderes.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

1473

11. (FCC/Analista/MPE/AP/2012) Considere: I.

Três membros do Ministério Público dos Estados, indicados pelos respectivos Ministérios Públicos.

II. Três juízes, indicados dois pelo Supremo Tribunal Federal e um pelo Superior Tribunal de Justiça. III. Dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. IV. Dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. O Conselho Nacional do Ministério Público será composto, dentre outros, pelos membros indicados APENAS em (A) I, III e IV. (B) I, Ilelll. (C) II, III e IV. (D) II e III. (E) I e IV. 12. (FCC/Analista/MPE/PE/2012) De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, NÃO se inclui dentre as funções institucionais do Ministério Público: (A) promover ação popular para a proteção do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (B) defenderjudicialmente os direitos e interesses da população indígena. (C) promover, privativamente, ação penal pública, na forma da lei. (D) requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, indicados os fundamentosjurídicos de suas manifestações processuais. (E) promover ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição. 13. (CESPE/Juiz/TRF 2ªR/2011) Com referência ao MP, à advocacia e à Defensoria Pública, assinale a opção correta (A) O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele. (B) Ao MP é assegurada autonomia funcional e administrativa, cabendo ao Poder Executivo apenas propor ao Congresso Nacional a criação e a extinção dos cargos e serviços auxiliares do MP. (C) A destituição do Procurador-Geral da República ocorre por iniciativa do presidente da República, precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. (D) A Advocacia-Geral da União é chefiada pelo Advogado-Geral da União, cargo de nomeação pelo presidente da República, entre integrantes do órgão, com mais de trinta anos de idade, de notável saberjurídico e reputação ilibada. (E) As defensorias públicas estaduais dispõem de autonomia funcional e administrativa, mas, sendo órgãos do Poder Executivo, cabe ao Governador de Estado a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. 14. (FCC/Juiz doTrabalho/TRT 6ªR/PE/2013) Nos termos da Constituição da República, oProcurador—Geral da República: (A) nomeia os Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios, a partir de lista tríplice formada dentre integrantes das carreiras respectivas, na forma da lei. (B) deve ser escolhido dentre membros da carreira, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, para um mandato de três anos, permitida a recondução. (C) é nomeado pelo Presidente da República, após arguição pública e aprovação, por voto secreto, da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. (D) pode ser destituído, antes do término de seu mandato, por iniciativa do Presidente da República, mediante aprovação prévia da maioria absoluta dos membros do Senado Federal.

1414

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(E) exerce a chefia do Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e os Ministérios Públicos dos Estados. 15. (CESPE/Juiz/TJ/PB/2011 —Adaptada) Com relação ao tratamento constitucional da AGU e da representação judicial dos Estados e do DF, analise a assertiva a seguir: —

A AGU é o órgão que, de modo direto, ou mediante órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cumprindo-lhe realizar a consultoria e o assessoramento jurídico do Poder Executivo.

16. (TESES/Advogado/CRA/SC/2013) Considerando o que expressamente constada Constituição da República Federativa do Brasil, assinale a afirmação INCORRETA: (A) 0 advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites estabelecidos em Lei Complementar. (B) A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da Lei Complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, tendo por chefe oAdvogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (C) O Ministério Público é instituição permanente, essencial à funçãojurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, regendo-se pelos princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, sendo-lhe assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observados requisitos específicos estabelecidos na própria Constituição e em Lei Complementar, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. (D) 0 Ministério Público da União tem por chefe oProcurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução, sendo permitida sua destituição por iniciativa do Presidente da República, precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. 17. (CESPE/Juiz Federal/TRF 2ªR/2013) No que se refere às funções essenciais à justiça e à defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta. (A) Cabe à DP a orientação jurídica e a defesa dos necessitados em todos os graus de jurisdição, não tendo a DPU exclusividade para atuação perante o STJ, pois as DPEs têm legitimidade para interpor recursos nos tribunais superiores. (B) 0 Presidente da República pode, ouvido o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretarestado dedefesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional, devendo submeter o decreto à apreciação do Congresso Nacional, cuja manifestação terá caráter meramente consultivo. (C) Incumbe privativamente ao Procurador-Geral da República exercer as funções do MP junto ao STF, e, em razão do princípio da unidade institucional, os membros do MPE não têm legitimidade para propor originariamente reclamação perante a Corte Suprema. (D) 0 MPU compreende o MPF, MPT, MPM e o MPDFT e, embora assim não conste de forma expressa na Carta Magna, o STF entendeu que o MP/TCU também integra o MPU. (E) A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, sendo que oadvogado-geral da União é de livre nomeação pelo Presidente da República entre os integrantes da carreira.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

7475

18. (CESPE/Analista Judiciário —Judiciária/ST1/2018) Em relação aos direitos e às garantias fundamentais e às funções essenciais à justiça, julgue o item a seguir, considerando a jurisprudência dos tribunais superiores. — Segundo o Supremo Tribunal Federal, a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum se estende ao Ministério Público junto aos tribunais de contas, que também têm legitimidade ativa para propor demandas judiciais. 19. (NUCEPE/Delegado de Polícia Civil/PC/PI/2018) O Ministério Público está situado no capítulo das Funções Essenciais à Justiça na Constituição de 1988. Marque a alternativa que NÃO se encontra entre as vedações constitucionalmente designadas aos seus membros: (A) exercer a advocacia; (B) participar de sociedade comercial, na forma da lei; (C) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; (D) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, sem qualquer exceção; (E) exercer atividade político-partidária. 20. (CESPE/Advogado/AGU/2009) Julgue o item a seguir, relacionados à organização e à atuação a Advocacia-Geral da União. —

Na concepção da AGU pela CF, observa-se nítida influência do modelo de advocacia do Estado adotado na Itália (avvocatura dello Stato), no qual uma única instituição assume tanto a defesa judicíal do Estadoquanto aconsultoria jurídica de órgãos da administração pública. Tal modelo parte da consideração unitária dos interesses do Estado e da necessidade de sua defesa com base em critérios uniformes.

21. (FUNDEP/Defensor Público/DPE/MG/2014) Sobre as disposições constitucionais relativas à Defensoria Pública, analise as afirmativas a seguir. I.

A Emenda Constitucional nº 80/2014 alterou o art. 134 da CRFB/1988, ao dispor que a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientaçãojurídica, apromoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5ºdesta Constituição Federal.

II. Os princípios institucionais da Defensoria Pública foram alçados como normas constitucionais explícitas com o advento da Emenda Constitucional nº 80/2014 que incluiu o parágrafo 4º ao art. 134 da CRFB/1988, dispondo que são princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independênciafuncional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. III. Art. 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passou a vigorar acrescido da redação de que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à respectiva população e que, no prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no capuz desse artigo. Estão CORRETAS as afirmativas (A) II e III apenas. (B) II apenas. (C) I e II apenas (D) I, Ilelll. 22. (FCC/Defensor Público/DPE/PB/2014) Acerca da disciplina da Defensoria Pública na Constituição federal e do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, é correto afirmar que (A) é inconstitucional a norma estadual que atribua à Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo.

1416

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(B) a vedação ao exercício, pelo Defensor Público, da advocacia fora de suas atribuições institucionais incide somente após a fixação dos subsídios aplicáveis às carreiras típicas de Estado. (C) é constitucional a norma estadual que imponha à Defensoria Pública do Estado a obrigatoriedade de assinatura de convênio exclusivo com a OAB ou com qualquer outra entidade para a prestação de serviço jurídico integral e gratuito aos necessitados. (D) é constitucional a norma estadual que estabeleça a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de Justiça do respectivo Estado-membro. (E) é constitucional a norma estadual que disponha sobre a contratação temporária de advogados para o exercício dafunção dedefensor público no âmbito da Defensoria Pública doestado-membro correspondente. 23. (MPE/MG/Promotor de Justiça/MPE/MG/2014) O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004. Analise as seguintes assertivas sobre sua composição e atribuições: I.

O Conselho Nacional do Ministério Público é composto por quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, admitida uma recondução.

II. 0 Conselho Nacional do Ministério Público é presidido pelo Procurador-Geral da República, e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados oficiará junto ao Conselho. III. Ao Conselho Nacional do Ministério Público compete rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano. IV. Entre os seus integrantes, estão três membros do Ministério Público dos Estados e três juízes, dois indicados pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça. Está INCORRETO o que se afirma em: (A) I e II; (B) I e III; (C) I e IV; (D) II e IV 24. (FEPESE/Promotor de Justiça/MPE/SC/2014) Analise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é Certo ou Errado. - O Conselho Nacional do Ministério Público escolherá, em votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os Membros do Ministério Público que o integram, permitida apenas uma recondução, cumprindo-lhe: a) receber reclamações e denúncias relativas aos membros do Ministério Público; b) exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição parcial; c) requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público. 25. (TRF 3ªR/Juiz do Trabalho/TRT 3ªR/MG/2014) Sobre as funções institucionais do Ministério Público é incorreto afirmar: (A) Defenderjudicialmente os direitos e interesses das populações indígenas, inclusive através de Promotor de Justiça ad hoc. (B) Promover, privativamente, cação penal pública, na forma da lei. (C) Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (D) Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva. (E) Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

14t7

26. (MPE-MS/Promotor de Justiça Substituto-MS/2015) O Conselho Nacional do Ministério Público— CNMP, conforme a Constituição Federal: (A)

compõe-se de quinze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de 2 (dois) anos, admitida uma recondução.

(B)

escolherá, em votação secreta, um Corregedor Nacional, que necessariamente deverá ser Procurador da República ou Procurador de Justiça que integre o colegiado, vedando-se a recondução.

(C)

pode rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de 1 (um) ano.

(D)

pode receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público, ressalvando-se seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição.

(E)

pode avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade, aaposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço, a perda do cargo, inclusive do membro do Ministério Público vitalício, e aplicar outras sanções administrativas, assegurada a ampla defesa.

27. (FUNDEP/ Auditor/Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas/TCE-MG/2015) Sobre o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, assinale a alternativa CORRETA. (A) Integra a organização do Ministério Público comum. (B) Aplicam-se a seus membros as disposições pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura do Ministério Público comum. (C) É organizado por lei de iniciativa do Procurador Geral da República. (D) Seus integrantes são nomeados após aprovação de seus nomes pelo Conselho Nacional do Ministério Público. (E) Não se aplica a seus integrantes a vedação de exercício da advocacia. 28. (FGV/ Analista Judiciário —Administração/T1-BA/2015) Em relação às funções essenciais à justiça, a Constituição da República de 1988 dispõe que: (A) à Advocacia-Geral da União incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis; (B) a Defensoria Pública é responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, na defesa de seus interesses, nas esferas federal e estadual; (C) é função institucional da Defensoria Pública exercer o controle externo da atividade policial e defender judicialmente os direitos dos indígenas; (D) ao Ministério Público incumbe a orientação jurídica e a defesa, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais, de forma gratuita, aos necessitados e hipossuficientes; (E) são garantias dos membros do Ministério Público a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio. 29. (FCC/Defensor Público/DPE/BA/2016) A Emenda Constitucional nº 80/2014 reforçou e ampliou de forma significativa o regime jurídico-constitucional da Defensoria Pública, destacando-se a consagração normativa expressa: (A) da iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias esubordinação ao disposto no artigo 99, § 2º, da Constituição Federal de 1988. (B) da autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública dos Estados. (C) do direito fundamental à assistência jurídica. (D) da autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública da União e do Distrito Federal. (E) dos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional.

1478

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

30. (MPE-SC/Promotor deJustiça/MPE/SC/2016)lulgue a assertiva: - A Constituição Federal estabelece que os Procuradores-Gerais nos Estados somente poderão ser destituídos do cargo de chefe da instituição por sentença criminal transitada em julgado, com inafastável observância do contraditório e da ampla defesa. Havendo a destituição, será formada nova lista tríplice dentre integrantes da carreira, seguida de discricionária nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. 31. (CESPE/Delegado de Polícia Substituto/PC/GO/2017) No modelo de funcionamento da justiça montado no Brasil, entendeu-se ser indispensável a existência de determinadas funções essenciais à justiça. Nesse sentido, a CF considera como funções essenciais à justiça (A) o Poder Judiciário, o Ministério Público, a defensoria pública, a advocacia e as polícias civil e militar. (B) o Ministério Público, a defensoria pública, a advocacia pública, a advocacia e as polícias civil e militar. (C) o Poder Judiciário e o Ministério Público. (D) o Ministério Público, a defensoria pública, a advocacia pública e a advocacia. (E) o Poder Judiciário, o Ministério Público e a defensoria pública. 32. (FCC/Juiz Substituto/TJ/SC/2017) Ao disciplinar o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública, a Constituição federal Analise as seguintes assertivas sobre sua composição e atribuições: I.

garante a todas essas instituições autonomia administrativa e financeira, cabendo-lhes o encaminhamento de suas propostas orçamentárias ao Chefe do Poder Executivo, dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

II. garante a todas essas instituições autonomia administrativa e funcional, a ser exercida nos termos da lei. III. garante a todas essas instituições a iniciativa legislativa privativa para propor ao Poder Legislativo projeto de lei versando sobre a respectiva organização e funcionamento, observadas as normas da Constituição Federal a esse respeito. IV. veda ao Poder Executivo realizar ajustes nas propostas orçamentárias encaminhadas pelo Poder Judiciário epelo Ministério Público, ainda que seja para adequá-Ias aos limites previstos na Lei de Diretrizes Orçamentárias. V. veda aos membros do Ministério Público o exercício da advocacia e aos membros da Defensoria Pública o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I, Ilelll. (B) II e IV. (C) IeV. (D) V. (E) III e IV. 33. (MPT/Procurador do Trabalho/MPT/2017) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Está prevista a atribuição do Procurador-Geral da República para representarjunto ao Supremo Tribunal Federal, a fim de requerer provimento de intervenção federal da União em Estados ou no Distrito Federal em decorrência de grave ofensa aos chamados "princípios constitucionais sensíveis". (B) O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, admitida uma recondução, exceto no caso do Procurador Geral da República, que o preside. (C) A Advocacia-Geral da União tem por chefe oAdvogado-Geral da União, cargo que é configurado como demissível ad nutum, indicado e nomeado pelo Presidente da República, entre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

t4t9

(D) Oficiará junto ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. (E) Não respondida. 34. (IBADE/Agente de Polícia Civil/PC/AC/2017) A quem compete julgar os crimes de responsabilidade cometidos pelo Advogado-Geral da União? (A) Câmara dos Deputados (B) Senado Federal (C) Tribunal Regional Federal (D) Superior Tribunal de Justiça (E) Supremo Tribunal Federal 35. (CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e de Registros/T1/MG/2017) Em relação às funções essenciais da Justiça, marque a afirmativa correta (*Essa questão está desatualizada e, por isso, ficou sem resposta. Optamos por mantê-la justamente para podermos apontar ao leitor, nos comentários, a mudança de entendimento). (A) Membro do Ministério Público Estadual pode exercer o cargo de Secretário Estadual. (B) Aos Procuradores do Estado pode, segundo a Constituição Estadual, ser conferida prerrogativa de foro especial. (C) À União compete organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. (D) As Defensorias Públicas Estaduais e as Procuradorias Estaduais têm autonomia funcional e administrativa. 36. (PUC-PR/Auditor/ISS Campo Grande/2019) Analise as alternativas e marque a CORRETA sobre o regime constitucional do Ministério Público: (A) Não compete ao Ministério público a defesa de interesses individuais, ainda que indisponíveis, mas sim a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais. (B) Ao Ministério Público, são vedadas a representaçãojudicial e aconsultoria jurídica de entidades públicas. (C) Ao Presidente da República, compete indicar oProcurador-Geral da República, podendo recair a indicação em qualquer cidadão que seja brasileiro nato, tenha mais de 35 anos e que possua notório saberjurídico e reputação ilibada. (D) O Ministério Público abrange o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. (E) Os membros do Ministério Público podem exercer outras funções públicas, desde que em disponibilidade. 37. (CESPE/Auditor Fiscal da Receita Estadual/SEFAZ/RS/2019) Com base nas normas constitucionais que versem sobre as funções essenciais à justiça, assinale a opção correta: (A) A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional integra o Ministério Público Federal. (B) Incumbe à Advocacia Geral da União representar a União, judicial e extrajudicialmente. (C) A Defensoria Pública da União faz parte do Conselho Nacional do Ministério Público. (D) Aos membros da Defensoria Pública e aos integrantes da Advocacia Geral da União são asseguradas as prerrogativas constitucionais da inamovibilidade e da vitaliciedade. (E) A autonomia administrativa é garantida constitucionalmente ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Advocacia Pública. 38. (FCC/Auditor/SEFAZ/BA/2019) Considere as seguintes situações: I.

membro do Ministério Público estadual, em exercício há dois anos e meio, é aprovado em concurso público para professor de Universidade pública federal;

II, membro do Ministério Público Federal, em exercício há três anos, pretende candidatar-se a mandato eletivo estadual. À luz da Constituição Federal,

iazo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(A) o membro do Ministério Público estadual não poderá cumular o exercício de sua função com a de magistério; omembro do Ministério Público Federal poderá filiar-se a partido político, mas não poderá pleitear mandato eletivo, enquanto estiver no exercício de sua função. (B) o membro do Ministério Público estadual poderá cumular o exercício de sua função com a de magistério; o membro do Ministério Público Federal poderá filiar-se a partido político ecandidatar-se a mandato eletivo, devendo, no entanto, afastar-se do exercício de sua função, se eleito. (C) tanto o membro de Ministério Público estadual quanto o membro do Ministério Público Federal estão habilitados a exercer cumulativamente com suas funções as de magistério público e mandato eletivo, respectivamente. (D) tanto o membro de Ministério Público estadual quanto o membro do Ministério Público Federal estão impedidos de exercer cumulativamente com suas funções as de magistério público e mandato eletivo, respectivamente, sob pena de perda do cargo por sentença judicial transitada em julgado. (E) o membro do Ministério Público estadual poderá cumular o exercício de sua função com a de magistério; o membro do Ministério Público Federal não poderá sequer filiar-se a partido político, enquanto estiver no exercício da função, faltando-lhe, portanto, condição de elegibilidade para candidatar-se. 39. (FGV/Analista Judiciário -Direito /TJ/MA/2019) À luz do que dispõe a Constituição Federal acerca das funções essenciais à justiça, (A) a Advocacia-Geral da União tem por chefe oAdvogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (B) a atuação do Advogado-Geral da União nas ações declaratórias de constitucionalidade é obrigatória para se defender a presunção de constitucionalidade da norma impugnada, na qualidade de curador da lei. (C) o Ministério Público Federal é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (D) é função institucional do Ministério Público, dentre outras, promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição Federal. (E) a Advocacia-Geral da União é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, aorientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, deforma integral e gratuita, aos necessitados. 40. (FCC/Analista Judiciário/Área Judiciária/TRF - 3ª REGIÃO/2019) Determinada Defensoria Pública estadualajuizou ação civil pública, visando compelir Município localizado no Estado em que atua a manter em funcionamento creches e escolas da rede municipal de forma ininterrupta, sob o fundamento de inconstitucionalidade de lei municipal que autorizaria a suspensão de seu funcionamento durante períodos de férias escolares. À luz da disciplina normativa pertinente e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria, (A) a Defensoria Pública estaria legitimada em tese para a propositura de ação civil pública, embora, no caso, a ação não seja cabível, por ter por objeto o controle de constitucionalidade de lei municipal em abstrato. (B) a Defensoria Pública estaria legitimada em tese para a propositura de ação civil pública, embora, no caso, a ação não seja cabível, por não ser possível demonstrar que os titulares dos direitos difusos tutelados sejam pessoas necessitadas. (C) a Defensoria Pública está legitimada para a propositura da referida ação civil pública, que tem por objeto atutela de direitos difusos de que são titulares, em tese, pessoas necessitadas, sendo admissível o controle de constitucionalidade de lei nesta sede, em caráter incidental.

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

7421

(D) o Ministério Público, e não a Defensoria Pública, estaria legitimado para a propositura de ação civil pública tendo por objeto a tutela de direitos difusos, embora seja admissível o controle de constitucionalidade de lei nesta sede, em caráter incidental. (E) o Ministério Público, e não a Defensoria Pública, estaria legitimado para a propositura de ação civil pública visando à tutela de direitos difusos, ademais de, no caso, a ação não ser cabível, por ter por objeto o controle de constitucionalidade de lei municipal em abstrato.

8.2. Questões discursivas 1. (FCC/Promotor deJustiça/MPE/AL/2012) O MP atua nas representações eleitorais em face de propaganda eleitoral irregular? Justifique. 2. (MPE/GO/Promotor deJustiça/MPE/GO/2010) Disserte a respeito da constitucionalidade do controle de políticas públicas pelo Ministério Público na concretização dos direitos fundamentais de segunda dimensão e a substituição do sujeito constitucionalmente atribuído, como sanção ao descumprimento das disposições constitucionais. 3. (MPT/Procurador/MPT/2008) Disserte a respeito da atuação extrajudicial do Ministério Público do Trabalho na defesa dos direitos transindividuais. 4. (IBFC/Analista/MPE/SP/2013) A legislação admite a participação do membro do Ministério Público em sociedade comercial? Justifique. 5. (IBFC/Analista/MPE/SP/2013) O Conselho Nacional do Ministério Público tem competência para rever o processo disciplinar contra servidor do Ministério Público da União ou do Estado? Justifique. 6. (IBFC/Analista/MPE/SP/2013) Recentemente o Superior Tribunal deJustiça (STJ) decidiu sobre a legitimidade da atuação do Ministério Público Estadual nos recursos de sua competência. De acordo com a decisão do STJ, é admissível a atuação do Ministério Público Estadual como parte, nos recursos de competência desse Tribunal? Como se dá a atuação do Ministério Público na hipótese de figurar como fiscal da lei, perante esse Tribunal? 7. (FCC/Defensor Público/DPE/AM/2013) Na ação direta de inconstitucionalidade no 4.163 julgada pelo Supremo Tribunal federal em 29 de fevereiro de 2012, o então Ministro Cezar Peluso, relator do processo, consignou em seu voto: "É dever constitucional do Estado oferecer assistência jurídica gratuita aos que não disponham de meios para contratação de advogado, tendo sido a Defensoria Pública eleita, pela Carta Magna, como único órgão estatal predestinado ao exercício ordinário dessa competência. Daí, qualquer política pública que desvie pessoas ou verbas para outra entidade, com o mesmo objetivo, em prejuízo da Defensoria, insulta a Constituição da República" (trecho do acórdão publicado no DJE em 01/03/2013). Diante do teor do trecho acima destacado: (A) apresente o dispositivo legal previsto na Lei Complementar Federal nº 80/94, com a redação que lhe foi conferida pela Lei Complementar nº 132/09, que contempla o fundamento adotado pelo Ministro relator; (B) discorra, fundamentadamente, sobre os modelos staff model (ou salaried staffl e judicare de prestação de assistência judiciária/jurídica gratuita; (C) indique o modelo adotado pela Constituição Federal de 1988. 8. (FCC/Defensor Público/DPE/PR/2012)loana, que cumpre pena por tráfico de entorpecentes, dá à luz a uma menina. Após o período de amamentação, a criança é levada, por ordem judicial, a uma entidade de acolhimento institucional municipal (abrigo) e o Ministério Público propõe ação de destituição do poder familiar em face de Joana. O defensor natural, invocando a sua independência funcional, declina da atuação em prol de Joana, por concordar intimamente com o pedido deduzido na ação. Diante da situação trazida e com fundamento nos princípios e atribuições institucionais da Defensoria Pública,

1422

MANUAL DE DI REITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

conceitue "defensor natural" e "independência funcional",estabelecendo também o alcance desse último instituto. Avalie o posicionamento do defensor público a luz das prerrogativas e deveres funcionais. 9. (FCC/Defensor Público/DPE/PR/2012) Na ADI 4270 (ADI 3892), o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional oartigo 104 da Constituição do estado de Santa Catarina e a Lei Complementar Estadual nº 155/97, que estabeleciam que a Defensoria Pública naquele Estado será exercida pela "Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita",organizada pela seccional catarinense da Ordem dos Advogados do Brasil. Com base nos preceitos que norteiam a Defensoria Pública no Brasil e sua função, discorra sobre dois fundamentos jurídicos que, a seu ver, justificam a decisão do STF. 10. (FCC/Promotor de Justiça/MPE/PE/2014) Nos termos do art. 127, caput da Constituição Federal, o Ministério Público tem, dentre suas funções institucionais, adefesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A seu tempo, o art.129, III, da Carta de Princípios, dispõe competir ao Ministério Público mover a ação civil público em defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. À luz de indigitadas regras, questiona-se: (A) Possui o Ministério Público legitimidade ativa para a tutela de quaisquer interesses difusos? E quanto aos coletivos em sentido estrito? Fundamente. (B) A defesa dos interesses individuais homogêneos não é textualmente prevista pela Constituição Federal. Mercê e tal premissa, pode o Ministério Público tutelá-los? Caso positiva a resposta, com base em quais fundamentos legislativos? (C) Possui o Ministério Público legitimidade ativa para a reparação de danos patrimoniais individualizáveis sofridos por investidores em virtude da intervenção fraudulenta de terceiro no mercado de valores mobiliários? Fundamente, indicando, se o caso, o respectivo supedâneo legal e a sua eventual adequação aos contornos trazidos pelo art. 127, caput da Constituição da República.

Gabarito - questóes objetivas Fundamentação legal,. jurisprudencìal ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, caput. CF/88)

a) Item 3

b) Correto, conforme determinação do art. 131, § 3º, CF/88

6) Item 3

c) Errado, a nomeação pelo Presidente da República do Advogado Geral da União é livre, vale dizer, independe de aprovação do Senado Federal. Assim preceitua o art. 131, § 1º, CF/88

c) Item 3

B

d) Em consonância com o que prevê o art.131, § 2º, CF/88, o ingresso nas classes iniciais na AGU far-se-á mediante concurso público de provas e títulos

d) Item 3

2

F

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, caput, CF/88)

Item 3

3

V

Está em conformidade com o art. 131, § 3º, CF/88

Item 3

Gab

1

1

B

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS AJUSTIÇA

Gab

4

5

6

~

C

D

D

B

1423

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) A aprovação exigida é da maioria absoluta dos membros do Senado Federa, conforme art. 128, § 1º, CF/88

a) Item 2

b) O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução (art. 130-A, caput, CF/88)

b) Item 2

c) Correto, conforme preceitua o art.12, VI, Lei nº 8.625/1993

c) Item 2

d) Não haverá aprovação da escolha pela maioria dos membros da Assembleia Legislativa, conforme dispõe o art. 128, § 3º, CF/88

d) Item 2

I) Correto, é a estruturação prevista no art. 128, CF/88

Item 2

II) A aprovação depende da manifestação favorável da maioria absoluta dos membros do Senado Federal, conforme art. 128, § 1º, CF/88

Item 2

III) Correto, conforme o art. 128, § 5º, CF/88

Item 2

a) Errado, visto que ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art.169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, a política remuneratória e os planos de carreira; (art.127, § 2º, CF/88)

a) Item 2

b) Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, conforme preceitua o art. 134, § 2º, CF/88

b) Item 5

c) O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, conforme preceitua o art. 133, CF/88

c) Item 4

d) Conforme determina o art. 129, III, CF/88

d) Item 2

e) Falso. AAdvocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, caput, CF/88)

e) Item 3

a) Errado, os membros da AGU não gozam de inamovibilidade

a) Item 3

b) Correto, conforme estabelece o art.131, § 1º, CF/88

b) Item 3

c) Errado, na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe àProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei (art. 131,

c) Item 3

d) Falso, pais ocargo de oAdvogado-Geral da União é de livre nomeação do Presidente da República, não havendo necessidade de prévia nomeação pela Senado Federal

d) Item 3

V

Correto, de acordo com o que dispõe o art. 5º, XVII e XIX, CF/88

Item 2

F

Em consonância com o que preceitua o art. 129, III, CF/88, é função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos

Item 2

8

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

7424

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

9

10

11

12

13

14

B

F

A

A

C

D

Onde encontro no livro?

a) Encontra respaldo constitucional

a) Item 2

b) Correto, em conformidade com o art. 128, § 5º, II, "a'; CF/88. No mais, vale lembrar que o STF não possui competência originária para julgar a ação, haja vista a inexistência de determinação constitucional, no entanto sua competência se caracteriza nas hipóteses das alíneas "f" e "n", do art. 102, I, da CF/88

b) Item 2

c) Encontra respaldo constitucional

c) Item 2

d) A despeito da redação do art.102, I, "r", CF/88, o STF já se declarou incompetente para julgar, originariamente, cação popular contra atos praticados pelo Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público

d) Item 2

e) Encontra respaldo constitucional

e) Item 2

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultaria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, caput, CF/88)

Item 3

I) Correto, de acordo com o art. 130-A, III, CF/88

I) Item 2

II) Errado, dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 130-A, IV, CF/88

II) Item 2

III) Correto, de acordo com o que determina o art. 130-A, V, CF/88

III) Item 2

IV) Correto, de acordo com o que preceitua art.130-A, VI, CF/88

IV) Item 2

a) Errado, compete ao Ministério Público promovera Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, conforme previsão do art. 129, III, CF/88

a) Item 2

b) Nos termas do art. 129, V, CF/88

6) Item 2

c) Em consonância com o art. 129, I, CF/88

c) Item 2

d) Conforme determinação do art. 129, VIII, CF/88

d) Item 2

e) De acordo com a previsão do art. 129, IV, CF/88

e) Item 2

a) O advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, conforme art.133, CF/88. Não está imune à responsabilização por calúnia ou desacato

Item 4

b) Ao Ministério Público compete, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, nos termos do art. 127, § 2º, CF/88

Item 2

c) Está em conformidade com o art. 128, § 2º, CF/88

Item 2

d) A Advocacia-Geral da União tem por chefe oAdvogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 131, § 1º, CF/88). Não há necessidade de o AGU integrar a carreira

Item 3

e) As Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º (art.134, § 2º, CF/88)

Item 5

a) De acordo com o art.128, § 3º, CF/88, os Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. Neste sentido, a assertiva está incorreta

a) Item 2.8

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Gab

14

15

16

17

18

19

D

V

A

A

F

D

iazs

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) Alternativa incorreta, visto que o PGR será nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, para mandato de dois anos, permitida a recondução, conforme preceitua o art, 128, § 1º, CF/88

b) Item 2.7

c) 0 PGR é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal

c) Item 2.7

d) A assertiva é verdadeira (art. 128, § 2º, CF/88)

d) Item 2.7

e) A assertiva está equivocada, visto que o Ministério Público da União compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, não abrangendo os Ministérios Públicos dos Estados

e) Item 2.6

Nos termos do art. 131, CF/88

Item 3

a) Conforme preceitua o art. 133, CF/88, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, não exigindo-se, todavia, lei complementar. Item falso

a) Item 4,1

b) A assertiva está de acordo com o art. 131, caput e § 1º, da CF/88

b) Item 3.1

c) O item está carreto (art.127, caput, §§ 1º e 2º, CF/88)

c) Item 2.1

d) A assertiva está de acordo com o art. 128, §§ 1º e 2º, CF/88

d) Item 2.7

a) A assertiva está correta, conforme o precedente firmado pelo STF no HC 92.399, relatado pelo Min. Ayres Britto

a) Item 5

b) A manifestação do Congresso Nacíonal não possui caráter meramente consultivo. Em sendo o decreto rejeitado pela maioria absoluta dos membros do Congresso, cessa imediatamente o estado de defesa (art. 136, § 7º, CF/88), e todas as medidas que tiverem sido empregadas deverão ser de imediato suspensas. Caso a rejeição do Congresso Nacional não seja acatada pelo Presidente, ele poderá ser responsabilizado por infração político-administrativa. Alternativa incorreta

b) Item 3.5, ca p• 19 (que trata do tema Defesa do Estado e das Instituições democráticas)

c) De acordo com a decisão proferida pelo STF, no MS 28.827, relatado pela Min. Cármen Lúcia, há legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para atuar originariamente no STF

c) Item 2.6

d) Em conformidade com o que o STF decidiu no MS nº 27.339-DF, o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde comado Ministério Público comum, seja o dos Estados, seja o da União. Neste sentido, o MP/TCU não integra o MPU, o que torna a assertiva incorreta

d) Item 2.11

e) De acordo com o art. 131, § 1º, CF/88, a Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. A assertiva é falsa

e) Item 3.3

Afirmativa incorreta. Segundo o STF, a legitimidade processual extraordinária e indePendente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, cuja atuação se limita ao controle externo, nos termos da Constituição (Rcl 24156 AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello)

Item 2.11

a) Conforme o art. 128, § 5º, II, "b", da CF/88, é vedado aos membros do Ministério Público exercer a advocacia

a) Item 2.5

b) Conforme o art.128, § 5º, II, "c", da CF/88, é vedado aos membros do Ministério Público participar de sociedade comercial, na forma da lei

b) Item 2.5

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

t426

Gab

19

20

21

22

D

V

C

p

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Conforme o art. 128, § 5º, II, "a", da CF/88, é vedado aos membros do Ministério Público receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais

c) Item 2.5

d) Essa assertiva deve ser assinalada, visto que é vedado aos membros do Ministério Público exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério (art.128, § 5º, II, "d", da CF/88)

d) Item 2.5

e) Conforme o art.128, § 5º, II, "e'; da CF/88, é vedado aos membros do Ministério Público exercer atividade político-partidária

e) Item 2.5

Correto, conforme preceitua art. 131, CF/88

Item 3

I) Item correto, conforme redação dada ao art.134, caput, CF/88 pela EC nº 80/2014

I) Item 5.2

II) Item correto, conforme redação dada ao art. 134, § 4º, CF/88 pela EC nº 80/2014

II) Item 5.2

III) Assertiva incorreta, pois em conformidade com a redação dada pela EC nº 80/2014 0 art. 98, ADCT, o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população

III) Item 5.2

a) Correta, pois de acordo com o que decidiu o STF (ADI 3022), é inconstitucional a norma estadual que atribua à Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicosestaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo. Fundamento: "norma estadual que atribui à Defensoria Pública do estado a defesajudicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo extrapola o modelo da Constituição Federal (art.134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV"

a) Item 5.5

b) Assertiva errada. De acordo com o STF (ADI 3043), "O § 1º do art.134 da Constituição do Brasil repudia o desempenho, pelos membros da Defensoria Pública, de atividades próprias da advocacia privada. Improcede o argumento de que o exercício da advocacia pelos Defensores Públicos somente seria vedado após a fixação dos subsídios aplicáveis às carreiras típicas de Estado. 2. Os §§ 1º e 2º do artigo 134 da Constituição do Brasil veiculam regras atinentes à estruturação das defensorias públicas, que o legislador ordinário não pode ignorar"

b) Item 5.4

c) Incorreta. Segundo manifestação do STF (ADI 4.163), é inconstitucional toda norma que imponha a Defensoria Pública estadual, para prestação de serviço jurídico integral e gratuito aos necessitados, a obrigatoriedade de assinatura de convênio exclusivo coma OAB, ou com qualquer outra entidade. Há violação da autonomia funcional, administrativa e financeira daquele órgão público

c) Item 5.3

d) Item incorreto. De acordo com a decisão do STF na ADI 3569, "a EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º). Em conclusão, é inconstitucional anorma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art.134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. II. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC estadual 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional"

d) Item 5.3

e) Item incorreto. O STF entendeu (ADI 2229) que a Defensoria Pública, em razão de desempenharuma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, não convive com a possibilidade de seus agentes serem recrutados em caráter precário. A Corte asseverou ser preciso estruturá-la em cargos de provimento efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é que garante a independência técnica das Defensorias, ase refletir na boa qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas

e) Item 5.3

taa~

Cap.76 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Gab

23

24

25

26

27

28

C

F

A

C

B

E

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

I) Incorreta. O art. 130-A, CF/88 preceitua que o Conselho Nacional do Ministério Público se compõe de quatorze membros, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução. Nesse sentido, não é competência do Congresso Nacional aprovar a escolha dos membros do CNMP, mas do Senado Federal

I) Item 2.9

II) Item correto, conforme redação do art. 130-A c/c art. 130-A, § 4º, CF/88

II) Item 2.9

III) Item correto, pois em conformidade com a redação do art. 130-A, IV, CF/88

III) Item 2.9

IV) Incorreta, pois o art.130-A, I a IV, CF/88, preceitua que entre os integrantes do CNMP, estão três membros do Ministério Público dos Estados e dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça

IV) Item 2.9

Assertiva incorreta. O CNMP escolherá em votação secreta um corregedor nacional, dentre os membros do MP que o integram, sendo vedada a recondução (art.130-A, § 3º, CF/88)

Item 2.9

a) Assertiva incorreta. Derivado da garantia constitucional de que ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF/88), o princípio do Promotor Natural, afirma que o representante do Ministério Público que deve atuar no caso é aquele previamente apontado pelas regras, abstratas e genéricas, de estruturação e organização da instituição, no intuito de, com isso, rechaçar o "acusador" de exceção. Ressalte-se, ainda, que o art. 129, V, CF/88, preceitua ser função institucional do Ministério Público defenderjudicialmente os direitos e interesses das populações indígenas

a) Item 2.3

b) Item correto, conforme redação do art.129, I, CF/88

b) Item 2.10

c) Item correto, conforme redação do art. 129, III, CF/88

c) Item 2.10

d) Item correto, conforme redação do art. 129, VI, CF/88

d) Item 2.10

e) Item correto, conforme redação do art. 129, VII, CF/88

e) Item 2.10

a) Item incorreto. O art. 130-A, caput, da CF/88, estabelece que o CNMP compõe-se de quatorze membros

a) Item 2.9

b) Item incorreto, conforme se extrai do art. 130-A, § 3º, da CF/88, que estabelece que a escolha do Corregedor Nacional se dará dentre os membros do Ministério Público que integram o CNMP

b) Item 2.9

c) Item correto, conforme redação do art. 130-A, § 2º, IV, CF/88

c) Item 2.9

d) Item incorreto. 0 art.130-A, § 2º, III, inclui seus serviços auxiliares

d) Item 2.9

e) Item incorreto, não podendo o membro vitalício do Ministério Público perder ocargo senão por sentença judicial transitada em julgados, nos termos do art.128, § 5º, I, "a'; CF/88

e) Item 2.9

a) Assertiva incorreta, não integrando o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas a organização do Ministério Público comum, conforme se extrai do art. 128 da CF/88

a) Item 2.11

b) Item correto, conforme redação do art. 130, CF/88

b) Item 2.11

c) Item incorreto, pois, integrando o MP especial a estrutura do Tribunal de Contas, a este cabe instaurar o processo legislativo concernente a sua organização

c) Item 2.11

d) Item incorreto, conforme redação dos artigos do 130 c/c art.129, § 3º, da CF/88

d) Item 2.11

e) Item incorreto, conforme redação dos artigos do 130, da CF/88

e) Item 2.11

a) Assertiva incorreta, cabendo àAdvocacia-Geral da União a representação da União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, nos termos do art. 131, caput, da CF/88

a) Item 3.1

b) Item incorreto, tendo sido a atribuição conferida à advocacia pública, nos termos dos artigos 131 e 132, da CF/88

b) Item 3.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

7428

Gab

28

29

30

31

32

E

E

F

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Item incorreto, cabendo a função de controle externo da atividade policial e defesa judicial dos direitos dos indígenas ao Ministério Público, nos termos do art. 129, incisos VII e V, respectivamente, da CF/88

c) Item 2.10

d) Assertiva incorreta, não sendo atribuição do Ministério Público, mas sim da Defensoria, nos termos do art. 134, caput, da CF/88

d) Item 5.1

e) Item correto, conforme redação do art.128, § 5º, I, CF/88

e) Item 2.5

a) A norma inscrita no art. 134, § 2º, CF/88 foi inserida pela EC nº 45/2004

a) Item 5

b) A inserção no texto constitucional se deu pela EC nº 45/2004

b) Item 5

c) A garantia constitucional de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, prevista no art. 5º, LXXIV, CF/88, é norma constitucional originária, nesse sentido esta assertiva não deve ser assinalada

c) Item 5

d) A norma inscrita no art. 134, § 3º, CF/88, foi inserida pela EC nº 74/2013

d) Item 5

e) A norma inscrita no art.134, § 4º, CF/88, foi inserida pela EC nº 80/2014, logo, a assertiva é correta e deve ser assinalada

e) Item 5

Assertiva incorreta. Conforme preceitua o art. 128, § 4º, CF/88, os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva

Item 2.8

a) Incorreto. 0 PoderJudiciário é um dos poderes da República Federativa do Brasil (art. 2º, CF/88), estando previsto no capítulo III do texto constitucional e as polícias civil e militar são, na verdade, órgãos que garantem a segurança pública (art.144, IV e V, CF/88)

a) Item 6.3, cap. 19 (que trata do tema Defesa do Estado e das Instituições democráticas)

b) Incorreto. As polícias civil e militarsão, em verdade, órgãos que garantem a segurança pública (art. 144, IV e V, CF/88)

b) Item 6.3, cap.19 (que trata do tema Defesa do Estado e das Instituições democráticas)

c) Incorreto. O PoderJudiciário é um dos poderes da República Federativa do Brasil (art. 2º, CF/88), estando previsto no capítulo III do texto constitucional

c) Item 1, cap. 15 (que trata do tema Poder Judiciário)

d) Correto. As funções essenciais à justiça estão previstas no capítulo IV do texto constitucional ecompreendem oMinistério Público (arts.127 a 130), a advocacia pública (arts. 131 e 132), a advocacia (art. 133) e a Defensoria Pública (arts. 134 e 135)

d) Item 1

e) Incorreto. O Poder Judiciário é um dos poderes da República Federativa do Brasil (art. 2º, CF/88), estando previsto no capítulo III do texto constitucional

e) Item 1, cap. 15 (que trata do tema Poder Judiciário)

I) Incorreto. O texto constitucional não conferiu às carreiras da Advocacia Pública nem autonomia administrativa, nem autonomia financeira (arts. 131 e 132, CF/88)

I) Item 3

II) Incorreto. O texto constitucional não conferiu às carreiras da Advocacia Pública nem autonomia administrativa, nem autonomia funcional (arts. 131 e 132, CF/88)

II) Item 3

D

D

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Gab

32

33

34

35

D

C

B

X

.1429

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

III) Não há garantia Constitucional de iniciativa legislativa de proposta para organização e funcionamento em relação às carreiras da Advocacia Pública (arts. 131 e 132, CF/88)

III) Item 3

IV) Incorreto. O texto constitucional autoriza expressamente tal medida em ambos os casos (art. 99, § 4º e art. 127, § 5º)

) IV Item 2

V) Assertiva correta, consoante dispõe o art. 128, II, "b" e o art. 134, § 1º, ambos da Constituição Federal

V) Item 2 e 5

a) Correto. Nos termos do art. 36, III, CF/88, a legitimidade (exclusiva) para a propositura perante a Corte Suprema da Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (Representação Interventiva) pertence ao PGR.

a) Item 4.1, cap. 11(que trata do tema Intervenção)

b) Correto, consoante dispõe o art. 130

b) Item 2.9

c) Incorreto, em razão de o texto constitucional não ter estabelecido idade máxima para que o cidadão exerça o cargo de Advogado

c) Item 3.3

d) Correto. Art. 103-A, § 6º e art. 130-A, § 4º, CF/88

d) Item 2.9

a) Incorreto. O julgamento do AGU pela prática de crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal

a) Item 3.3

b) Assertiva correta, de acordo com o art. 52, II, CF/88

b) Item 3.3

c) Incorreto. O julgamento do AGU pela prática de crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal

c) Item 3.3

d) Incorreto. O julgamento do AGU pela prática de crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal

d) Item 3.3

e) Incorreto. 0 julgamento do AGU pela prática de crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal

e) Item 3.3

a) Incorreto. De acordo com o entendimento do STF firmado em recente decisão, os membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da Instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Veja-se a respeito: ADPF 388, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09/03/2016). Segundo noticiado no site do STF: "O Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional anomeação de membros do Ministério Público (MP) para o exercício de cargos que não tenham relação com as atividades da instituição. (...) O Plenário acompanhou por maioria o voto do relator da ação, ministro Gilmar Mendes, para quem a vedação ao exercício de cargos públicos por membro do Ministério Público, prevista expressamente no artigo 128, artigo 5º,inciso II, "d", da Constituição Federal, serve para fortalecer a instituição e garantir a sua autonomia, a qual é derivada do próprio princípio da separação entre os Poderes. 0 dispositivo coloca como exceção apenas a atuação no magistério. No entendimento do relator, a participação de membros do MP na administração, em cargos sob influência política e sujeição a hierarquia no Poder Executivo, pode comprometer os objetivos da instituição, como a fiscalização do poder público". Nas palavras do relator da ADPF 388, Gilmar Mendes: `Ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passa a atuar como subordinado ao chefe da administração. Isso fragiliza a instituição, que pode ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros"

a) Item 2.5

b) Esta alternativa foi considerada a resposta correta pela banca examinadora. No entanto, apesar de a questão ser recente (de 2017), elajá está desatualizada, em virtude da decisão proferida pelo STF (na ADI 2553) em maio de 2019. Atualmente, portanto, também essa letra `b' está incorreta. Justificativa: ofende a Carta Maior dispositivo de Constituição Estadual que confere prerrogativa deforo a Procuradores do Estado. No julgamento da citada ação direta, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do dispositivo de Constituição estadual na parte em que incluía dentre as autoridades com foro criminal originário perante o Tribunal de Justiça os procuradores do estado, procuradores da Assembleia Legislativa, defensores públicos e delegados de polícia.

b) Item 2.8

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1430:

Gab

gg

36

37

g

g

g

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Incorreto. À União compete organizar apenas a Defensoria Pública dos Territórios (art. 21, XIII, CF/88). Insta recordar que a Defensoria Pública do DF era organizada e mantida pela União até o advento da EC 69/2012, que transferiu referida tarefa para o próprio DF

c) Item 5.3

d) Incorreto. A autonomia funcional e administrativa é conferida apenas às Defensorias Públicas Estaduais (art. 134, § 2º, CF/88)

d) Item 5.3

a) De acordo com o art. 127, CF/88, compete ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis

a) Item 2.10

b) Uma vez que representação judicial e consultoria jurídica são atividades ligadas ao exercício da advocacia, estando vedadas ao Ministério Público (conforme dispõe o art. 128, inciso II, alínea `b'), nossa resposta encontra-se na letra `b'

b) Item 2.5

c) Ainda que o texto da alternativa acerte ao dizer que oProcurador-Geral da República será indicado pelo Presidente da República, conforme art. 84, inciso XIV, erra ao mencionar que ele deverá ser brasileiro nato, requisito não previsto pelo art. 128, § 1º da CF/88, tampouco pelo art. 12, § 3°, CF/88. O dispositivo, ainda, nada diz sobre a necessidade de o candidato possuir notório saber jurídico e reputação ilibada. Exige-se, no entanto, que a nomeação feita pelo Presidente da República contemple um integrante da carreira

c) Item 2.7

d) O Ministério Público abrange o Ministério Público da União (que compreende o Ministério Público Federal; o Ministério Público do Trabalho; o Ministério Público Militar; o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios) e os Ministérios Públicos dos Estados, consoante previsão do art. 128, incisos I e II

d) Item 2.6

e) Item falso, pois o art.128, § 5º, inciso II, alínea `d', determina que é vedado aos membros do Ministério Público exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério

e) Item 2.5

a) O item é falso, pois a DPU não integra o CNMP. Não custa, todavia, relembramos a composição deste Conselho, nos termos do art. 130-A, CF/88: o Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: I- o Procurador-Geral da República, que opreside; II-quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras; III-três membros do Ministério Público dos Estados; IV- dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo SuperiorTribunal deJustiça; V-dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI-dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal

a) Item 2.9

b) Defensores públicos não ocupam cargo vitalício, apesar de serem detentores da estabilidade (na qualidade de ocupante de cargo público, o Defensor Público é estável após três anos de efetivo exercício); são possuidores de inamovibilidade (consistente na vedação da remoção do Defensor Público do órgão de atuação onde o mesmo esteja lotado para qualquer outro independentemente desua vontade, ou seja, de modo compulsório). Ademais, essas não são prerrogativas atinentes aos integrantes da Advocacia-Geral da União

b) Item 5.4

c) A assertiva é falsa, vez que o texto constitucional não conferiu às carreiras da Advocacia Pública nem autonomia administrativa, nem autonomia financeira (arts.131e 132, CF/88)

c) Item 3

d) Item dissonante com o que preceitua a LC nº 73/2003, no sentido de que a Advocacia-Geral da União compreende como órgãos de direção superior (art. 2º) os seguintes: (i) o Advogado-Geral da União;

(") n a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional; (iii) Consultoria-Geral da União; (iv) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União; e

d) Itens 2, 3 e 5

Cap. 16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Gab

Fundamentação legal, jurisprudentiai ou doutrinária

1431

Onde encontro no livro?

(v) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União. Não custa, por fim, lembrar duas coisas: (1) A Procuradoria da Fazenda Nacional representa a União, em se tratando da execução das dívidas ativas de natureza tributária (a previsão encontra-se no art.131, § 3º, CF/88). 37

i3

e) É nossa resposta. Consoante prevê o art. 131, aAdvocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo

38

39

E

D

d) Itens 2, 3 e 5

(2) O MPU (Ministério Público da União), nos termos do art.128, abrange: (i) o Ministério Público Federal; (ìi) o Ministério Público do Trabalho; (iii) o Ministério Público Militar; e (iv) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

e) Item 3.1

a) Vìde explicação da letra 'e'

a) Item 2.5

b) Vide explicação da letra `e'

b) Item 2.5

c) Vide explicação da letra 'e'

c) Item 2.5

d) Vide explicação da letra `e'

d) Item 2.5

e) Sabemos que, conforme o art. 128, § 5º, II, alínea 'd' do texto constitucional, évedado aos membros do Ministério Público exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério. Nesse sentido, o membro do Ministério Público estadual, em exercício há dois anos e meio, poderá assumir o cargo de professor em Universidade pública federal. Por outro lado, o art. 128, § 5º, II, `e', CF/88, veda aos membros do Ministério público o exercício de atividade político-partidária. Desta forma, o membro do Ministério Público Federal não poderá, sequer, filiar-se a partido político, enquanto estiver no exercício da função

e) Item 2.5

a) A letra 'a' está errada na medida em que aAdvocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União (AGU), de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 131, § 1º, CF). Não há, pois, a necessidade de o indicado ser integrante da carreira

a) Item 3.3

b) Quanto à letra `b', está errada, já que somente nas ações diretas de inconstitucionalidade apresença do AGU é imprescindível, pois ele atuará na condição de curador da presunção de constitucionalidade da norma (defensor da constitucionalidade da norma). Assim, e nos termos do art.103, § 3º, CF/88, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado

b) Item 3

c) A letra'c'também está errada. AAdvocacia-Geral da União (e não o Ministério Público Federal) é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, "caput", CF)

c) Item 3.1

d) Na letra `d' encontramos nossa resposta! Estamos diante de função institucional do Ministério Público, descrita no art. 129, IV, CF/88

d) 2.10

e) Por último, a letra `e' é falsa, pois a Defensoria Pública (e não aAdvocacia-Geral da União) é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados (art. 134, CF/88)

e) Item 5

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

7432

Gab

40

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Vide explicação da letra `c'

a) Item 5.6

b) Vide explicação da letra `c'

b) Item 5.6

c) A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas (como os personagens da questão, que precisam do serviço público educacional)

c) Item 5.6

d) Vide explicação da letra 'c'

d) Item 5.6

e) Vide explicação da letra `c'

e) Item 5.6

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Inicialmente, o candidato deve informar que as representações, em face de propaganda eleitoral irregular, estão previstas no art. 96 da Lei nº 9.504/1997. Na sequência, mister destacar que referido dispositivo legal estabelece que têm legitimidadepara ajuizá-Ias qualquer partido político, coligação ou candidato, tendo sido omitida a legitimidade do MP.

1

Em seguida, é importante que o candidato destaque que, nada obstante referida omissão, o MP tem legitimidade para atuar no polo passivo dessas representações, emdecorrência do disposto no art.127 da CF/88, que lhe atribuiu a defesa do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Fundamento: a Resolução 21575 de 2003 do TSE, que regulamentou as reclamações e representações relativas ao descumprimento da Lei nº 9.504/1997 e, expressamente, o incluiu dentre os que podem formulá-Ias (art. 2º).

Item 2.10

Vale destacar que, na situação acima listada, o MP atua como parte ativa. Por outro lado, quando as representações tiverem sido ajuizadas pelos colegitimados (partido político, coligação ou candidato), o MP atua como fiscal da lei cumprido a dar parecer no prazo de 24 horas, após a defesa do reclamado (art. 8º da Resolução TSE 21575 de 2003). Em conclusão: o MP pode atuarem tais procedimentos como parte ou custos legis

2

O candidato deverá observar como parâmetro essencial deexposição daresposta aanálisequanto àsupremacia das normas constitucionais, discorrendo, de forma objetiva, a respeito do referido princípio. Deverá, ainda, traçar um paralelo da referida supremacia de normas com os objetivos delineados pelo legislador constituinte no art. 3º do texto constitucional, indicando a responsabilidade do poder público pela efetivação dos direitos sociais, buscando aferir de forma ampla as macroatribuições constitucionais do Ministério Público, previstas no art.127, da Constituição da República. Nesse contexto, também deve ser inserida análise quanto à discricionariedade da implementação de políticas públicas pelo Poder Executivo. A dissertação deve, ainda, abordar o sistema jurisdicional de controle difuso e concentrado de constitucionalidade, fazendo o candidato referência quanto aos possíveis mecanismos processuais disponíveis para que o direito fundamental de segunda dimensão seja concretizado (mandado de segurança coletivo, ação civil pública, ações constitucionais) alinhando informações quanto ao ativismojudicial e as decisõesjudiciais voltadas à suspensão das atribuições do sujeito constitucionalmente atribuído pela não concretização dos direitos de segunda dimensão

Item 2.10

Cap.16 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

1433

Onde encontro no livro?

Os seguintes itens devem ser observados na construção da dissertação:

3

(i) Análise do perfil político-institucional do Ministério Público do Trabalho após a Constituição da República de 1988, com abordagem de suas atribuições dentro do contexto do Estado Democrático de Direito.

Item 2

(ii) Abordagem do princípio da universalidade da jurisdição, da crise da prestaçãojurisdicional e oconceito deacesso autua ordem jurídica justa, não necessariamente dentro de uma concepçãojudicialista. Potencial preventivo das soluções extrajudiciais dos conflitos transindividuais. (iii) Conceito e características dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Análise da possibilidade de solução negociada dos direitos transindividuais em face da regra da indisponibilidade. Aforma de reparação dos danos e o princípio da tutela específica. 3

4

5

6

(iv) Abordagem dos instrumentos de atuação extrajudicial do Ministério Público do Trabalho na solução dos conflitos transindividuais, com suas principais características. Inquérito civil, termo de ajustamento de conduta, notificação recomendatória,mediação, arbitragem, audiência pública, participações em Fóruns, Conselhos e outras atividades de promoção de direitos

Item 2

O candidato deve indicar que o art. 128, § 5º, II, "c", da Constituição Federal veda a participação em sociedade comercial, na forma da lei. A Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e a Lei Complementar Estadual nº 734/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), por seu turno, vedam o exercício de comércio ou a participação de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista. Assim, deve concluir pela possibilidade da participação do membro do MP na sociedade comercial. Desde que como cotista ou acionista

Item 2

Deve o candidato elaborar texto que indique que a competência revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) se limita aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministério Público da União e dos Estados (inciso IV do § 2º do art.130-A da CF/88), não sendo possível a revisão do processo disciplinar contra servidores. A CF resguardou o CNMP da possibilidade de se tornar instância revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados nos órgãos correcionais competentes contra servidores aúxiliares do Ministério Público em situações que não digam respeito à atividade-fim da própria instituição

Item 2.9

Nesta questão o candidato deve enunciar que o STF proclamou que a LC nº 75/1993 somente éaplicável noâmbito doMinistério Público da União, sob pena de cassar autonomia dos Ministérios Públicos Estaduais, pois estariam na dependência do Ministério Público Federal para promover e defender seus interesses em juízo. Assim, ficou estabelecido que o Ministério Público dos Estados, somente nos casos que figurar como parte nos processos que tramitam no STJ, poderá exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão, tais como a interposição de recursos no âmbito do Tribunal, a realização de sustentação oral e a apresentação de memoriais de julgamentos. Também ficou decidido que a função de fiscal da lei no âmbito do STJ será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral

Item 2.6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

1434

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

A

0 dispositivo da Lei Complementar Federal nº 80/1994 que guarda relação com fundamentojudicial destacado é o art.4º, § 5º, com redação introduzida pela Lei Complementar Federal nº 132/2009, que assim prevê: "a assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública". 0 artigo 1º da Lei Complementar nº 80/1994, ao estabelecer a essencialidade da Defensoria Pública em relação à função jurisdicional do Estado também pode ser relacionado com o trecho do acórdão ressaltado na questão

Item 5

B

O modelo staff model (ou salariedstaf~ é aquele em que profissionais assalariados, custrados com recursos públicos, atuam em regime de dedicação exclusiva, podendo estar vinculado a organismos estatais destinados à prestação de assistência judiciária ejurídica gratuita, abrangendo inclusive a atuação extrajudicial e a tutela de interesses coletivos e difusos. O modelo judicare funciona com advogados autônomos, privados, que atuam como profissionais liberais e, simultaneamente, são pagos pelo Estado por cada causa relativa à assistência judiciária assumida. Seu funcionamento é restrito, em regra, à esfera judicial e com alcance individual

Item 5

O modelo adotado pela Constituição Federal de 1988, conforme dispõe o art. 134 c/c o art. 5º, LXXIV, é o staff model, também conhecido como modelo público

Item 5

Item

?

~

CONCEITO DE DEFENSOR NATURAL— Previsto na Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado do Paraná como direito do assistido (art. 52, IV, da Lei Complementar Estadual nº 136/2011), o preceito do Defensor Natural consiste em garantia a atuação independente dos Defensores Públicos, cujas atribuições devem estar previamente fixados ao surgimento da demanda no âmbito institucional, evitando-se ingerências na atuação do membro da instituição que podem comprometer o patrocínio dos interesses e direitos do assistido.

$

CONCEITO E ALCANCE DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL —Trata-se de garantia do membro da Defensoria Pública do Estado do Paraná, prevista no art.155, I, da Lei Complementar Estadual nº 136/2011 e no art. 127, I, da Lei Complementar nº 80/1994. Consiste em prerrogativa funcional do Defensor Público que, ao lado da garantia do Defensor Natural, tem por objetivo assegurar a atuação independente, vinculada tão somente a defesa dos diretos do assistido defendido. A prerrogativa, no que tange ao seu alcance, permite ao Defensor a análise da viabilidade jurídica da demanda e a escolha da linha de atuação que, tecnicamente, entender mais apropriada. Contudo, não permite ao Defensor deixar de cumprir suas atribuições funcionais, seja em razão de sentimento pessoal, seja em virtude de avaliação acerca da possibilidade de êxito.

Item 5

AVALIAÇÃO DO POSICIONAMENTO DO DEFENSOR NO CASO CITADO —Apostura do Defensor foi incorreta, atentatória aos seus deveres funcionais e aos direitos do assistido. O direito ao vínculo familiar não é disponível ao Defensor Público e a independência funcional não autoriza a omissão institucional, sob pena de se inviabilizar o acesso à justiça. A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer o direito a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (art. 5º, LXXIV), conferiu ao Estado o dever de prestá-la e, enquanto atividade estatal, a própria Constituição previu a Defensoria Pública como 0 órgão responsável pela efetivação desse direito (art.134). O candidato deveria estabelecer esta apresentação introdutória e, na sequência, articular os seguintes argumentos na defesa da inconstitucionalidade da lei catarinense: 9

(i) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E JURÍDICA — A Constituição Federal de 1988 modificou o direito a assistência judiciária gratuita, estabelecendo um parâmetro mais amplo: a assistência jurídica (art. 5º, LXXIV). Esse direito, apresentado de forma inovadora pelo constituinte, suplantou a concepção trazida pela Lei nº 1.060/1050, de uma assistência meramente processual, vinculada à esfera judiciária e exclusivamente individual. Nesse sentido, a legislação catarinense constituía um retrocesso em relação à garantia fixada pela Constituição Federal.

Item 5

Cap. 76 •FUNÇÕES ESSENCIAIS A JUSTIÇA

Item

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária (ii) PODER DERIVADO DECORRENTE — A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer o direito a assistência jurídica integral e gratuita e determinar o seu exercício estatal por intermédio da Defensoria Pública, fixou modelo de observância obrigatória pelas Unidades Federativas (Estados, DF e União), que não poderiam inovar em seus regramentos constitucionais derivados decorrentes. Considerando a importância da atividade a ser desenvolvida pela Defensoria Pública, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 134 expressas garantias ao Defensor Público e a instituição. Nesse sentido, assegurou a inamovibilidade do Defensor e a necessidade de seleção por concurso público de provas e títulos. quanto a Defensoria, com o objetivo de permitir a sua atuação independente, assegurou as autonomias administrativa e funcional, além da iniciativa de sua proposta orçamentária. Tais garantias são incompatíveis com o modelo catarinense.

g

1835

Onde encontro no livro?

Item S

INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS—AConstituição Federal incumbiu a Defensoria Pública na prestação de assistência jurídica integral, abrangendo, portanto, a defesa dos interesses difusos e coletivos, instrumentalizada por intermédio da Ação Civil Pública. A "Defensoria Dativa" catarinense não possui legitimidade para esse tipo de ação, diminuindo indevidamente oalcance da previsão constitucional

A

10

B

C

Quando o art. 129, III, da Constituição Federal atribui ao Ministério Público a função de mover a ação civil pública em defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, sua legitimidade advém da circunstância de tais interesses possuírem natureza indisponível, tal como preconizado pelo indigitado art.127, caput. Os interesses difusos são, todos eles, de dimensão social, tocante a um número indeterminável de pessoas. Mercê de tal premissa, sempre possuem como traço a indisponibilidade,que vem da repercussão social de sua tutela. Logo, quanto a tais interesses, o Ministério Público sempre possuirá legitimidade ativa. Quanto aos interesses coletivos em sentido estrito, contudo, a resposta diverge. Com efeito, há interesses coletivos que possuem nítida repercussão corporativa, como aqueles pertencentes a condomínios de determinado edifício e associados de um mesmo clube que possuem plena liberdade de exercer, em conjunto, certa opção (como a de construir uma piscina ou um campo de futebol na área livre do condomínio, por exemplo). Em tais vertentes de interesses coletivos, possuindo o grupo, categoria ou classe de pessoas, liberdade de decisão conferida pelo ordenamento jurídico, não possui o Ministério Público legitimidade ativa para exercer a pertinente tutela, em face da respectiva disponibilidade. Em outras palavras, a instituição não pode substituir a vontade coletiva privada pela sua. Os interesses individuais homogêneos somente vieram a ser reconhecidos como categoria jurídica própria pelo art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990). Logo, à época da promulgação da Constituição Federal inexistia tal reconhecimento, motivo pelo qual a Lei Maior foi omissa a propósito. Sem prejuízo, a legitimidade ativa do Ministério Público para tutelá-los é literal, porforça do disposto nos art. 82, I, e do art. 91do CDC, limitando-se, no entanto, pela respectiva indisponibilidade, a teor do disposto no art. 127, caput da Constituição Federal. A legitimação ativa do Ministério Público, no caso, decorre da literalidade do art. 1º da Lei Federal nº 7.913/1989. Muito embora em leitura singela aparente tratar-se de mera defesa de interesses patrimoniais disponíveis, de ver que a regra geral se harmoniza com o disposto no art.127, caputda Constituição da República tendo em conta que o Ministério Público somente poderá agir quando houver intervenção fraudulenta no mercado de valores mobiliários. Nessa linha, tal mercado é um dos sustentáculos da ordem econômica brasileira, sendo certo que intervençõesfraudulentas trazem evidente risco à estabilidade social da economia, o que traduz, inequivocamente, um interesse difuso.

Item 2.10

CAPÌTULO 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SUMÁRIO • 1. Introdução. 2. Tipologia da inconstitucionalidade: 2.1. Introdução. 3. Parâmetro para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. 4. Classificação das fórmulas adotadas para o controle de constitucionalidade: 4.1. Introdução; 4.2. Quanto à natureza do órgão; 4.3. Quanto ao momento do controle; 4.4. A relação entre o órgão e o momento de controle no direito brasileiro; 4.5. Quanto ao número de órgãos competentes para a realização do controle; 4.6. Quanto à finalidade (ou objetivo) do controle. 5. Controle difuso de constitucionalidade: 5.1. Introdução; 5.2. Primeiras palavras; 5.3. O Controle difuso nos Tribunais; 5.4. Efeitos da decisão: 5.4.1. Introdução; 5.4.2. Efeitos quanto ao aspecto temporal; 5.4.3. Efeitos quanto ao aspecto subjetivo; 5.5. A atuação do Senado Federal no controle difuso; 5.6. A abstrativização (ou objetivação) do controle difuso; 5.7. Tipos de ações no controle difuso: 5.7.1. Introdução; 5.7.2. 0 controle difuso e a ação civil pública. 6. Controle concentrado: 6.1. Introdução; 6.2. Controle concentrado no Brasil; 6.3. Ação direta de inconstitucionalidade: 6.3.1. Introdução; 6.3.2. Legitimidade ativa; 6.3.3. Parâmetro e objeto; 6.3.4. Procedimento; 6.3.5. Atuação do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União no controle concentrado de constitucionalidade; 6.3.6. Amicus curiae; 6.3.7. Medida cautelar; 6.3.8. Efeitos das decisões definitivas; 6.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade: 6.4.1. Introdução; 6.4.2. Legitimidade ativa; 6.4.3. Parâmetro e objeto; 6.4.4. Competência; 6.4.5. Aspectos procedimentais; 6.4.6. Medida cautelar na ADC; 6.4.7. Decisão definitiva; 6.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: 6.5.1. Introdução; 6.5.2. Objeto; 6.5.3. Legitimidade ativa e passiva; 6.5.4. Procedimento; 6.5.5. Medida liminar; 6.5.6. Efeitos da decisão definitiva; 6.6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: 6.6.1. Introdução; 6.6.2. Legitimidade ativa; 6.6.3. Parâmetro; 6.6.4. Princípio da subsidiariedade: definição, a aplicação da fungibilidade e a definição do objeto; 6.6.5. Espécies de ADPF; 6.6.6. Medida cautelar na ADPF; 6.6.7. Decisão definitiva; 6.6.8. Viabilidade de acordo no âmbito da ADPF. 7. Quadro sinótico. 8. Questões: 8.1. Questões objetivas; 8.2. Questões discursivas; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO Controlar é sinônimo de cotejar, colocar em confronto, contraprovar. Representa um procedimento de análise. A locução "controle de constitucionalidade" deve ser entendida, pois, como uma verificação de compatibilidade, de adequação entre normas: as leis (e os demais atos normativos) e a Constituição. A compreensão inicial do controle de constitucionalidade demanda a assimilação prévia da concepção de Constituição sob o prisma kelseniano. Nosso autor estruturou o ordenamento normativo de forma estritamente jurídica, baseando-se na constatação de que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamente superior. Segundo ele, no mundo das normas jurídicas, uma norma só pode receber validade de outra, de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em normas superiores (undantes —que regulam a criação das normas inferiores — e normas inferiores fundadas —aquelas que tiveram a criação regulada por uma norma superior'. 1.

"Consequência disso é o ordenamentojurídico se apresentar como uma estrutura de normas superiores-fundantes einferiores-fundadas. Sendo que, por norma "superior-fundante" deve-se entender a que regula a criação

'1438'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Essa relaçâo de validade culmina em um escalonamento hierárquico do sistema jurídico, uma vez que as normas nunca estarão lado a lado, ao contrário, apresentarão posicionamentos diferenciados em graus inferiores e superiores. Nos dizeres de Kelsen, "a ordem jurídica (...) nâo é um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim dizer, lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de diferentes níveis de normas"z. Em conclusão, por ser a ordem jurídica "uma construção normativa de diferentes camadas" 3, sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de as normas inferiores serem produzidas em absoluta conformidade com outra norma que lhes seja superior, lembrando que a Constituição, enquanto representante do escalão normativo mais elevado dessa ordem, é quem, por fim, fixa os critérios que objetivamente vinculam essa tarefa de elaboração.

a

Ademais, vale lembrar que nosso documento constitucional é marcado pela rigidez, eis que a modificação de suas normas se sujeita a um procedimento mais sofisticado e dificultoso, que impossibilita a alteração das normas constitucionais pelo (mais simples) mecanismo legislativo estruturado para a feitura de normas infraconstitucionais. Esse processo mais detalhado erebuscado exigido para modificação das normas constitucionais é, definitivamente, outro fator caracterizante da supremacia formal da Constituição em face das demais normas que compõem o ordenamento. Isso porque, acaso fosse permitido ao legislador ordinário modificar as normas da Constituição a partir da edição de uma norma infraconstitucional comum —como acontece nas Constituições flexíveis —, todas as normas produzidas seriam dotadas da mesma hierarquia, o que desconfiguraria qualquer tipo de supremacia formal de uma norma frente a outra4. Em síntese, a constatação da inequívoca hierarquia normativa entre as normas constitucionais e as demais, justifica a realização do controle de constitucionalidade. Afinal, se a Carta Constitucional se encontra em posição diferenciada no ordenamento (diga-se, superior), todas as demais normas lhe devem estrita observância e irrestrita obediência e precisam estar afinadas, em absoluto, com os seus preceitos, de modo que qualquer dissintonia possa ser detectada e solucionada em favor da Constituição. A instituição desse instrumental teórico de fiscalização da constitucionalidade dos diplomas é, pois, o que impede que o ideal da supremacia constitucional se torne mera retórica. o

e,

que

Assim, e a partir da breve digressâo exposta, conclui-se controle de constitucionalidade pressupõe a rigidez constitucional, por consequência, a supremacia formal da Constituição5, o que nos permite arquitetar como premissas para a sua realização as seguintes: da inferior-fundada; e, por sua vez, por norma "inferior-fundada" aquela que foi regulada em sua criação por uma norma superior fundante. A esse processo, pelo qual se obtém normas cada vez mais específicas, Kelsen chama "concretização" e, ás vezes, "determinação"". SGARBI, Adrian. Hans Kelsen —Ensaios Introdutórios (2001-2005). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 10. 2.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 181.

3.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 247.

4.

FIGUEIREDO DANTAS, Paulo Roberto de. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 152.

5.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência Mártires. Curso de Direito Constitucional. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 378.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1439

(i) a existência de uma Constituiçâo escrita e marcada pela rigidez; (ii) o reconhecimento de que a Constituição é norma superior (supremacia constitucional) e pressuposto de validade de todos os demais diplomas normativos; (iii) estipulação de uma relação de parametricidade (de comparação), isto é, feitura de uma avaliaçâo de compatibilidade entre a norma superior (Constituição) e o restante do ordenamentojurídico, conferindo primazia sempre a norma fundamento (superior); (iv) estabelecimento de consequência jurídica ante a violação da parametricidade —por exemplo, o reconhecimento da inexistência, da nulidade ou da anulabilidade do ato inferior incompatível com a Constituição. 2. TIPOLOGIA DA INCONSTITUCIONALIDADE 2.1. Introdução A efetivação do controle desenlaça-se na conclusão de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade do ato submetido à comparação (análise de compatibilidade) com o texto constitucional. Caso a percepçâo final seja pelo antagonismo e contrariedade do ato normativo inferior frente aos vetores constitucionais, estaremos diante da inconstitucionalidade, que poderá ser classificada segundo alguns critérios, quais sejam: (A) Quanto à norma constitucional violada, a inconstitucionalidade pode ser: (A.1) formal, ou (A.2) material; (B) Quanto ao tipo de conduta ofensiva, a inconstitucionalidade pode derivar de uma: (B.1) ação, ou (B.2) omissão; (C) Quanto ao momento, a inconstitucionalidade pode ser intitulada: (C.1) originária, ou (C.2) superveniente; (D) Quanto ao alcance (ou extensão) do vício, a inconstitucionalidade pode ser: (D.1) total, ou (D.2) parcial; e, por fim, (E) Quanto ao prisma de apuração, a inconstitucionalidade pode ser: (E.1) direta, ou (E.2) indireta. (A.1) Tem-se inconstitucionalidade formal, também intitulada nomodinâmica, quando o vício que afeta o ato inconstitucional decorre da inobservância de algum rito do processo legislativo constitucionalmente fixado ou da incompetência do órgâo que o editou. No primeiro caso, tem-se a inconstitucionalidade formal propriamente dita, na qual há um defeito na formaçâo do ato, por desobediência às prescrições constitucionais referentes ao trâmite legislativo adequado para sua feitura. Ela pode ser subjetiva, quando o defeito deriva

6.

Encontramos a expressão em NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 243.

. t44ó:

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

de desobediência à iniciativa estipulada, ou objetiva, nas hipóteses em que o vício está na desarmonia com regras atinentes aos outros atos do processo legislativo de gestação da norma. Como exemplo de inconstitucionalidade formal subjetiva temos o projeto de lei apresentado por Deputado Federal veiculando aumento da remuneração dos servidores públicos, federais, em nítida violação à regra de iniciativa inscrita no art. 61, ~ 1°, II, "a", CF/88, que determina pertencer ao Presidente da República, com exclusividade, a iniciativa para deflagrar o processo legislativo na hipótese. Outro exemplo seria o projeto de lei de iniciativa do Presidente da República tratando do Estatuto da Magistratura, em clara usurpação da competência constitucionalmente reservada ao Supremo Tribunal Federal (art. 93, CF/88). Para ilustrar a inconstitucionalidade formal objetiva, pode-se mencionar uma lei complementai aprovada em uma das Casas Legislativas por maioria simples (e não absoluta, como determina o art. 69, CF/88), ou mesmo a aprovação de uma proposta de emenda constitucional por uma maioria inferior aos 3/5 exigidos pelo art. 60, ~ 5°, CF/88. Por outro lado, tem-se a inconstitucionalidade formal orgânica quando há desobediência a regra de competência para produção do ato, como, por exemplo, quando um Estado-membro edita norma exercendo competência que, pela previsâo do art. 22, I, CF/88, está destinada a ser regulamentada pela União, de modo privativo. (A.2) Na inconstitucionalidade material o conteúdo da norma é contrário ao conteúdo constitucional. Também intitulada nomoestática, deriva daquelas situações em que há incongruência entre o previsto na lei e aquilo que dispõe o texto constitucional. Imaginemos que uma lei preveja a criação de um novo Território Federal, determinando a autonomia deste e sua posição de ente federado na estrutura organizacional do Estado. Evidente o descompasso entre seu conteúdo e o da Constituição que, em seu art. 18 enuncia os entes federados componentes da estrutura federativa brasileira (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e no ~ 2° do mesmo artigo determina serem os Territórios Federais descentralizações integrantes da União, portanto, não autônomas. De se ressaltar que é possível que o trâmite legislativo seja perfeitamente hígido, e a discrepância com a Constituição só se apresente na matéria. Afinal, ainda que o procedimento nâo esteja corrompido, não se tem certeza da constitucionalidade da norma: devemos também comparar, por óbvio, o conteúdo da norma infraconstitucional com o Texto Maior, a fim de verificara (in) adequação do dispositivo menor analisado. Como exemplo, imaginemos uma lei federal que tenha fixado um valor para o salário mínimo nacional, permitindo, porém, que os Estados Federados procedam à sua alteração, para estipulá-lo em quantia menor ou maior do que aquela determinada em âmbito federal. Supondo que tal dispositivo tenha seguido rigorosamente o processo legislativo previsto para sua elaboração, pode-se concluir que inexiste vício de forma. Isso não dá a norma, porém, o caráter de constitucional, afinal o seu conteúdo ainda precisa ser avaliado. E como o inciso IV, do art. 7°, CF/88, exige que o salário mínimo seja nacionalmente previsto e unificado, vedando diferença entre as diversas regiôes, fica patente a inconstitucionalidade da norma. Assim, diante do vício de conteúdo, inviabilizada está a manutenção da norma no ordenamento. Sobre a distinção entre inconstitucionalidade formal e material, ressalte-se que o STF reconheceu, recentemente, o cabimento de nova ADI, em razão de inconstitucionalidade

1447

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

material, contra ato normativo reconhecimento formalmente constitucional em momento anterior.' Conclui-se, portanto, que o fato de o STF ter declarado a validade formal de uma norma nâo tem o condâo de interferir ou impedir o reconhecimento, posterior, da inconstitucional material. QUANTO A NORMA CONSTITUCIONAL VIOLADA

FORMAL

MATERIAL

Orgânica

Propriamente dita

O conteúdo da norma é contrário ao conteúdo constitucional

Há desobediência a regra de competência para produção do ato

Subjetiva

Objetiva

Quando o defeito deriva de desobediência à iniciativa constitucionalmente estipulada

Nas hipóteses em que o vício está na desarmonia com regras atinentes aos outros atos do processo legislativo de gestação da norma que não a iniciativa

facere)

(B.1) Numa análise da conduta praticada pelo Poder Público, tem-se, primeiramente, a inconstitucionalidade por ação. Esta pressupõe a realização, por parte do Estado, de uma conduta positiva (um que nâo se compatibiliza com os preceitos constitucionais. Assim, os Poderes Públicos agem ou editam normas em descompasso com o texto constitucional, o que fulmina o comportamento ou as normas editadas com o vício da inconstitucionalidade.

facere).

(non

(B.2) Por outro lado, reconhece-se atualmente que o comportamento inconstitucional também pode derivar do silêncio, da inércia Tem-se, pois, a inconstitucionalidade por omissão quando a nefasta letargia dos Poderes Públicos impede a efetivação de uma norma constitucional que, para produzir com plenitude seus efeitos, depende de uma atuação estatal. Destarte, senão são adotadas, ou sâo adotadas de modo insuficiente, medidas legislativas ou executivas imprescindíveis àregulamentação da Lei Maior, estaremos diante do descumprimento da obrigação constitucional de agir. Segundo a doutrina$, considera-se "ilegítima a abstençâo legislativa quando a Constituiçâo impõe ao órgão legislativo o dever de editar norma reguladora do texto constitucional", vale dizer, quando estamos diante de uma norma de eficácia limitada impositiva, isto é, uma norma constitucional que só produz 7.

ADI 5081-DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgada em 27.05.2015, noticiada no Informativo 787.

8.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacionalpositivo. l5ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 372.

1442

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

plenamente seus efeitos depois que sobrevém regulamentação ulterior, para a qual exista efetivo dever de regulamentar (e não mera faculdade). Insta recordar que a omissâo pode ser total (ou absoluta), quando não há nenhum resquício de regulamentação, na qual a inércia é integral, e parcial, quando há atuação estatal, mas essa é deficiente ou insuficiente. Temos, ainda, que a omissão parcial pode ser relativa ou propriamente dita. Na primeira, "(...)alei exclui do seu âmbito de incidência determinada categoria ou grupo de pessoas que nele deveriam estar contemplados, privando-os de determinado benefício, com violação ao princípio da igualdade"~. Na omissâo parcial propriamente dita, o legislador não compromete o princípio da igualdade, todavia atua de modo insuficiente relativamente à obrigação que constitucionalmente lhe foi determinada. ~

QUANTO AO TIPO DE CONDUTA OFENSIVA

1

C

TOTAL T

)

C

1 1 l Não há nenhum resquício de regulamentaçâo, ainércia é integral J

~

PARCI AL l

J

1 Há atuação estatal, mas essa é deficiente ou insuficiente

1

l

~

Esta pressupõe a realização, por parte do Estado, de uma conduta positiva (um facere), que não se compatibiliza com os preceitos constitucionais

(C.1) Dentre as classificações, uma das mais interessantes à compreensão do controle de constitucionalidade refere-se à inconstitucionalidade quanto ao momento, aquela na qual se analisa a relação temporal existente entre a norma constitucional eleita como parâmetro e o objeto da impugnação. Imaginemos que o parâmetro seja uma norma constitucional originária, promulgada e publicada no dia 05/10/1988. Se compararmos à Constituição uma lei editada em 2007, por exemplo, e detectarmos sua incompatibilidade, épossível concluir pela sua inconstitucionalidade eesta éoriginaria. Afinal, desde quando referida lei foi editada a Constituição (norma parâmetro) já existia no mundo normativo, de forma que a norma já nasceu inquinada com o vício. Assim, é inconstitucional desde a sua origem, desde o seu ato de criação. Em síntese: na inconstitucionalidade originária, o parâmetro será sempre anterior ao objeto. Nos dizeres do STF'o: A teoria da inconstitucionalidade supôe, sempre e necessariamente, que a legislaçâo, sobre cuja constitucionalidade se questiona, seja posterior à Constituição. Porque tudo estará em saber se o legislador ordinário agiu dentro de sua esfera de competência ou fora dela, se era competente ou incompetente paza editar a lei que tenha editado.

9.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacionalpositivo. l5ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 372.

10.

ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 21/11/1997.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

;1443',

(C.2) Noutro giro, imaginemos essa mesma lei, editada em 2007, originalmente constitucional —nascida na vigência da atual Constituição e editada em total e completa observância desta. Digamos que posteriormente à edição dessa lei seja promulgada uma Emenda Constitucional (suponhamos, a EC n~ 69, de 2012) que torne o texto da lei de 2007 incompatível com a Constituição. Essa lei, até então tida por constitucional, eis que material e formalmente compatível com o Texto Maior, frente ao novo parâmetro, passa ao estado de incompatibilidade. Como 0 objeto (a lei) é anterior ao parâmetro (norma constitucional, na hipótese derivada, pois fruto de uma emenda constitucional), a inconstitucionalidade édenominada superveniente. Em suma: na inconstitucionalidade superveniente, o parâmetro (norma constitucional) é sempre posterior ao objeto (lei). No Brasil, ao contrário de outros países (Portugal, por exemplo) não se reconhece a inconstitucionalidade superveniente. Tratamos essa hipótese como um problema de direito intertemporal, concluindo que a incompatibilidade superveniente não gera inconstitucionalidade, mas sim a ocorrência do fenômeno da não recepção (ou revogação) do direito anterior. Consideramos, pois, a inconstitucionalidade como um vício congênito da norma, que a acompanha desde a sua entrada no ordenamento jurídico. Uma lei, portanto, não se torna inconstitucional, nasce assim. Tal entendimento é corroborado pelo STF", conforme se depreende da passagem abaixo: O vício da inconstitucionalidade écongênito àlei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituiçâo superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituiçâo futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucional leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição nâo deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A Lei Maior valeria menos que a ordinária. QUANTO AO MOMENTO __

ORIGINÁRIA j -~,x~~

O parâmetro será sempre anterior ao objeto

__ --SUPERVENIENTE

O parâmetro (norma constitucional) ésempre posterior ao objeto (lei). Inadmitida no direito brasileiro

(D.1) A inconstitucionalidade será total quando o diploma analisado for inconstitucional na sua totalidade, não sendo possível aproveitar nenhum trecho da norma, vez que o vício a contaminou na sua inteireza. Em regra, o vício formal enseja a inconstitucionalidade total, afinal se o procedimento legislativo foi desrespeitado, toda a norma (e não somente um ou outro artigo) estará comprometida. Isso porque o ato é considerado formalmente como uma unidade1z.

11.

Conforme ADI 521-DF, relatada pelo Min. Paulo Brossard. Ver também a ADI 02, STF e ADI 2539, STF.

12.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 884.

i 444 `,

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Há, todavia, possibilidade de a inobservância de regra formal originar um vício parcial. Clèmerson Merlin Clève sustenta a seguinte hipótese: "lei ordinária, regularmente votada e sancionada, envolvendo matéria de lei ordinária, salvo em relação a um dispositivo (artigo, parágrafo, por exemplo) que esteja a invalidar campo reservado á lei complementar"13. (D.2) Será parcial a inconstitucionalidade quando o vício atingir apenas trechos específicos do diploma. Aplica-se, neste caso, o princípio da parcelaridade ou divisibilidade das leis, que autoriza o fracionamento das normas em partes válidas e inválidas. Insta destacar que a inconstitucionalidade parcial não acompanha a restrição prevista para o Presidente da República, constante do art. 66, g 2~, CF/88 a qual estabelece a impossibilidade de o veto incidir sobre palavras ou expressões isoladas. Deste modo, pode-se dizer que a declaração de inconstitucionalidade parcial pode recair sobre uma única palavra ou expressôes isoladas, desde que com isso a decisão não subverta por completo o sentido da norma —afinal o Judiciário somente atua como legislador negativo e nunca como legislador positivo, o que o desautoriza a criar normas novas. Como exemplo de declaração de inconstitucionalidade parcial, em que o vício fulminou palavra isolada, temos o julgamento da ADI 1.127-DF14, na qual a Corte julgou inconstitucional otermo "qualquer" do inciso I, do art. 1~ da Lei n~ 8.906/1994 (a regra previa a postulação judicial privativa de advogado perante "qualquer" órgão do Poder Judiciário e dos juizados especiais). Por último, a doutrina15 propugna a possibilidade de o vício que atinge só uma parcela da norma converter-se em inconstitucionalidade total quando as normas restantes, ainda que conformes a Constituição, deixem de ter qualquer significado autônomo, isto é, não sobrevivam independentemente (critério da independência), ou quando o preceito constitucional fizer parte de uma regulamentação global á qual emprestava sentido e justificaçâo (critério da interdependência). QUANTO AO ALCANCE (OU EXTENSlTO) DO VÍC1O~ ~ _TOTAL ` `

Diploma analisado é na ~ inconstitucional sua totalidade

PARCIAL i _✓ ~. . .

O vício atinge apenas trechos específicos do diploma

(E.1) No que diz respeito ao prisma de apuração, a inconstitucionalidade poderá ser direta (imediata ou antecedente), quando a ofensa da norma ao texto constitucional é frontal,

13.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 49-50.

14.

Relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski e noticiada no Informativo 427, STF.

15.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Afiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 49-50.

Cap.17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

,'1445

isto é, entre a norma constitucional e o diploma avaliado nâo há que ser interposta nenhuma outra norma. Para exemplificar, imaginemos uma lei ordinária que ofende uma determinada norma da Constituição e para a comprovação da incompatibilidade não é preciso trazer à baila nenhum outro diploma normativo. Com a simples comparação entre uma norma e outra já se conclui que a inferior é ofensiva ao texto constitucional, não havendo, entre a lei e a Constituição, qualquer ato normativo intermediário. (E.2) A inconstitucionalidade poderá, também, ser indireta (ou mediata), subdividindo-se em: (i) inconstitucionalidade reflexa (ou oblíqua): é aquela na qual o vício é decorrente do desrespeito direto a uma norma infraconstitucional — e não à Constituiçâo propriamente. Haverá, pois, a inconstitucionalidade reflexa quando estivermos diante de uma lei constitucional, mas regulamentada por um decreto que a desrespeita. Este último será, primariamente, ilegal e, reflexamente, inconstitucional. Odecreto, por extrapolar o conteúdo da lei, é ilegal e, ao mesmo tempo, por desobedecer ao art. 84, IV, CF/88, viola também a Constituição. Tal violação à Constituição, ressalte-se, é indireta, afinal, entre o decreto e o texto constitucional existe a lei (o que significa que antes de o decreto violar a Constituição ele afronta a lei). Este decreto não se submete ao controle de constitucionalidade,pois asua violação à Constituição Federal acontece de forma indireta. Todavia, poderá sofrer controle de legalidade. (ii) inconstitucionalidade consequencial (ou por arrastamento, por atração ou por reverberação normativa'): ocorre quando há entre duas normas uma relação de dependência —uma principal e outra acessória —sendo que a declaração de inconstitucionalidade da principal enseja a declaração de inconstitucionalidade da acessória, ainda que o pedido tenha se limitado à norma principal. Isso porque não faz sentido retirar do ordenamento a norma principal, deixando a norma secundária (dependente da primeira) que, sozinha, não tem sentido normativo. Como a norma secundária dependente absolutamente de outra (a principal), deve ser arrastada ou atraída para a inconstitucionalidade a fim de evitar que tenhamos no ordenamento uma norma sem efeitos e sem sentido, pois isso feriria a coerência sistêmica, a lógica e a segurança jurídica. Para ilustrar, imaginemos que uma lei estadual crie regras para a comercialização de produtos transgênicos, usurpando, portanto, competência legislativa sabidamente da Uniâo (art. 22, VIII, CF/88). Imaginemos, ainda, que ela seja regulamentada por um decreto. Em havendo inequívoca inconstitucionalidade formal da lei, pode-se concluir que se o STF (acionado, por exemplo em uma ação direta) declarasse a inconstitucionalidade da lei, o decreto que a regulamenta, por ser absolutamente dependente, também deve ser "arrastado" (ou "atraído") para a inconstitucionalidade. Afinal, seria absurda a manutenção no ordenamento de tal decreto, pois ele regulamentaria o "nada." — afinal a lei regulamentada foi retirada do ordenamento jurídico por ser inconstitucional. Foi nesse sentido que o STF se manifestou, conforme decisão posta abaixo: 16.

Expressão empregada pelo Min. Carlos Ayres Britto em seu voto na ADI 1923-DF, noticiada no Informativo 622, STF. Utilizada depois em diversos outros julgados, como, por exemplo, no MS 28.666-DF, relatado pela Min. Cármen Lúcia e noticiado no Informativo 643, STF.

1446

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declazaçâo de inconstitucionalidade consequencial oupor azrastamento de sua respectiva regulamentaçâo, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstirucionaissirvam defundamento de validade para aquelas que nâo pertenciam ao objeto da ação. Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual "a evenrual declazaçáo de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicazá o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional" (voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO)." (Grifos nossos). QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO

DIRETA ~' . ..._:

Consequential (au por arrastamento, por atração ou por reverberação normativa)

É aquela na qual o vício é decorrente do desrespeito direto à uma norma infraconstitucional - e não à Constituição propriamente

Ocorre quando há entre duas normas uma relação de dependência -uma principal e outra acessória -sendo que a declaração de inconstitucionalidade da principal enseja a declaração de inconstitucionalidade da acessória, ainda que o pedido tenha se limitado à norma principal

A~ A ofensa da norma ao '. texto constitucional é frontal, isto é, entre a norma constitucional e ~ o diploma avaliado não há que ser interposta nenhuma outra norma

3. PARÂMETRO PARA A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE Parâmetro (ou paradigma) consiste na norma ou no conjunto de normas que se toma como referência numa análise comparativa. Parâmetro para o controle de constitucionalidade são as normas da Constituição que podem ser referenciadas para constatarmos a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos demais diplomas. Em nosso ordenamento jurídico 0 paradigma para o controle é a própria Constituição Federal, o que significa que todas as suas normas (ainda que só formalmente constitucionais) podem determinar a inconstitucionalidade de uma lei inferior. Numa análise estrutural da Constituição, é possível identificarmos três partes distintas (o preâmbulo, a parte permanente e o ADCT~; é, pois, preciso verificar se todas encerram normas constitucionais, de forma a servirem de parâmetro paia a realização do controle.

17.

Vide ADI 3645-PR, relatada pela Min. Ellen Gracie, noticiada no Informativo 429, STF.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1447

Já de início pode-se dizer sobre o preâmbulo: não é considerado parâmetro'$, porque não é norma jurídica. Essa conclusão é o resultado do embate entre três teses que disputavam a natureza jurídica do preâmbulo, tendo se sagrado predominante a terceira: (i) tese da plena relevância jurídica: o preâmbulo seria uma norma como qualquer outra, ainda que não articulado (dividido em artigos); (ii) tese da relevância jurídica relativa: o preâmbulo não possui a mesma relevância das outras normas constitucionais, mas participa das características jurídicas da Constituição; (iii) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo não participa das características jurídicas da Constituiçâo, situando-se no domínio da política ou da história, como mera diretriz (ou norte) interpretativo. Para ilustrar a adoçâo pela Corte da tese por último ventilada, basta recordara discussâo envolvendo a expressão "sob a proteção de Deus", constante do preâmbulo da nossa Constituição. A Constituiçâo do Acre, em seu preâmbulo, trouxe a expressão "inspirada nos HERÓIS DA REVOLUÇÃO ACREANA" ao invés de proceder como a dos demais Estados — que largamente mantiveram em seus preâmbulos a expressão "sob a proteção de Deus". O STF, acionado em ação direta, definiu que o preâmbulo da Constituição Federal não é norma jurídica, logo não é de observância obrigatória em âmbito estadual, tampouco parâmetro para o controle de constitucionalidade, de forma que não incorria em inconstitucionalidade o preâmbulo da Constituiçâo do Acre por não reproduzir na literalidade o que constava do texto constitucional. Quanto à parte permanente (art. 1° ao 250), diga-se que todas as normas que a integram, independentemente de seu conteúdo, são consideradas parâmetro, não importando se são originárias, derivadas (emendas constitucionais) ou mesmo decorrentes da assimilação de Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos pelo rito especial, previsto no art. 5°, ~ 3°, CF/88'x. No que se refere à parte transitória, expressa no ADCT (art. 1° ao 11420). Pode-se concluir que suas normas também são consideradas parâmetro para o controle, enquanto ainda tiverem eficácia, claro. Se a eficácia já se exauriu (aplicabilidade esgotada) não servem mais como normas de referência. Por último, vale ressaltar que no controle difuso de constitucionalidade, conforme será detalhado no capítulo pertinente, além das normas já enunciadas como parâmetro, permite-se também a fiscalização dos atos emanados do Poder Público perante norma constitucional que

18.

De acordo com o decidido na ADI 2.076-AC, relatada pelo Min. Carlos Velloso e noticiada no Informativo 277, STF.

19.

Um exempla é o Decreto nº 6.949, de 25.8.2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.

20.

A EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inserindo os artigos 106 a 114), instituindo um Novo Regime Fiscal, que impõe limites para os gastos públicos do governo federal, por vinte anos (durante o trâmite, a PEC que deu origem a esta emenda, ficou conhecida como "PEC do teto dos gastos públicos").

,1448

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

já tenha sido revogada, sendo unicamente necessário verificar se essa norma constitucional estava em vigor no momento da criação do ato. 4. CLASSIFICAÇÁO DAS FÓRMULAS ADOTADAS PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 4.1. Introdução Estão institucionalizadas variadas fórmulas para o controle de constitucionalidade se efetivar. Verificaremos, neste item, as diversas formas que a fiscalização das leis e dos atos normativos pode assumir, a depender dos órgãos competentes para a tarefa e do momento em que ela pode se realizar. 4.2. Quanto à natureza do órgão Cada ordenamento constitucional é absolutamente livre para conceder a competência para a feitura do controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos aos órgãos que entender conveniente, de acordo com suas tradições. Existem, pois, diferentes maneiras de tutelar uma constituiçâo rígida e o controle judicial de constitucionalidade ésomente uma delas. Assim, a depender da escolha do constituinte, o controle poderá ser (i) político, (ii) jurídico ou, ainda, (iii) misto. Vale detalhar cada uma dessas modalidades: (i) são políticas todas as modalidades de controle realizadas por órgãos públicos desprovidos de natureza jurisdicional. Assim, controle político é aquele realizado pelo Poder Legislativo, Executivo ou mesmo por um órgão especial constituído para esse fim e que não faz parte da estrutura de nenhum dos três Poderes clássicos. Na França o controle de constitucionalidade épolítico eexercido por um Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel). Este é composto por nove membros, sendo que a renovação das terças partes se dá a cada triênio. Ademais desses nove membros, também integram oConselho os ex-Presidentes da República. O Presidente da República em exercício nomeia três membros e designa o Presidente do Conselho, enquanto o Presidente da Assembleia nomeia outros três e o Presidente do Senado os três restantes. (ii) O controle é intitulado jurídico (ou jurisdicional) quando efetivado por órgãos integrantes do Poder Judiciário e detentores de poderes jurisdicionais. No direito pátrio, como a função de controlar a constitucionalidade das leis e demais atos normativos é conferida com nítida preponderância ao Judiciário, diz-se que nosso sistema de controle é o jurisdicional. Todavia, como a atribuição pertence ao Poder com primazia, mas não exclusividade, nosso sistema é caracterizado como jurisdicional mas com algumas exceções. (íii) Há, por fim, um terceiro sistema: o misto. Neste as Constituições sujeitam certos atos ao controle político (realizado por órgãos estranhos ao Poder Judiciário) e outros ao controle jurídico (realizado por órgãos componentes do Poder Judiciário). É o que se passa, por exemplo, na Suíça (Confederação Helvética), em que as leis federais submetem-se ao controle político e as estaduais ao controle jurídico. Vê-se que o sistema pode ser intitulado de misto exatamente por não haver predominância de um modelo em detrimento do outro; ambas

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

~1449

as modalidades de controle (político e jurídico) convivem em harmonia, possuem a mesma relevância e são manejadas com a mesma desenvoltura21. POLÍTICO

JURÍDICO v .

Nosso sistema é caracterizado como jurisdicional ~,

MISTO

4.3. Quanto ao momento do controle Podemos identificar duas tipologias de controle quanto ao momento: (i) o preventivo, e (ii) o repressivo. (i) O controle é preventivo quando atinge a norma ainda em fase de elaboração, no curso do trâmite legislativo, recaindo sobre projetos de lei e propostas de emenda constitucional. É sempre anterior à promulgação da norma, visando impedir que ela ingresse no ordenamento jurídico e, com isso, passe a fruir da presunção (relativa) de ser constitucional. Praticado especialmente na França, onde o Conselho avalia textos legislativos já aprovados mas não promulgados, étambém admitido no direito brasileiro, em situações que serão mais a frente indicadas. (ii) Em contrapartida, depois que o processo legislativo já está finalizado, temos o controle repressivo, que alcança as espécies normativas já prontas e acabadas, que estejam produzindo (ou ao menos aptas a produzir) seus efeitos. Também adotado no direito brasileiro, seu intuito é o de higienizar o ordenamento, cuja harmonia é afetada pelo ato inconstitucional.

,~. ~

QUANT6 AO MOMENTO . ! DO CONTROLE,~ ~

Atinge a norma ainda em fase de elaboração, no curso do trâmite legislativo Objetiva a declaração de inconstitucionalidade de un ato normativo após sua publicação

4.4. A relação entre o órgão e o momento de controle no direito brasileiro De início, insta destacar que no Brasil o controle realiza-se, via de regra, pelo Poder Judiciário e de modo repressivo. Há, todavia, possibilidade de o controle se desenrolar na modalidade judicial-preventiva, político-preventiva e, ainda, político-repressiva. Vejamos em quais situações cada uma dessas hipóteses se apresenta. (i) Controle judicial-repressivo: o Poder Judiciário é o principal ator do controle repressivo de constitucionalidade, fiscalizando as leis e demais atos normativos com tramitação procedimental

21.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 1110.

raso

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Naihalia Masson

devidamente concluída, isto é, que já tenham sido, ao menos, promulgados. Até mesmo uma lei já publicada, mas em período de vacatzo legzs pode ser objeto dessa espécie de controle. (ii) Controle judicial-preventivo: em homenagem à separação de Poderes, esta modalidade de controle é excepcional e somente autorizada para tutelar o direìto que os parlamentares possuem de somente participarem de um processo legislativo hígido, perfeitamente ajustado com as determinações constitucionais. Assim, eventual inobservância das regras inscritas na Constituìçâo, autoriza o Judiciário a intervir, se devidamente provocado, com o fito de preservar asupremacia da Constituìçâo e a intangibilidade de suas cláusulas referentes ao trâmite legislativo. Longe de se intrometer na intimidade orgânica da instituição parlamentar, o que

o Judiciário faz é efetivar o devido processo legislativo dos parlamentares, consistente no direìto líquido e certo que estes possuem de participarem das discussões legislativas e votarem as proposições dentro das normas rituais previamente enunciadas. Em suma, essa espécie de controle somente pode ser exercida pelo Poder Judiciário quando um parlamentar, por meio da interposição de um mandado de segurança., argumentar o desrespeito do devido processo legislativo, vale dizer, a desobediência a normas de caráter formal/ procedimental. Eventuais vícios de cunho material não podem ser discutidos neste MS, conforme afirma jurisprudência do STF, exemplificada por um trecho do acórdâo do MS 32.033: Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovaçâo, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposiçáo contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se, eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurídico.

Observam-se, ainda, algumas particularidades dessa atuaçâo: (A) primeiramente, há que se destacar a legitimidade exclusiva do parlamentar para a interpelaçâo do Judiciário no caso. É, pois, impossível que um cidadâo, preocupado com a votaçâo de uma proposta de emenda constitucional que, ao seu sentir, afronta a Constituição, apresente referido remédio constitucional, afinal, só tem direito à observância precisa dos rituais de deliberação e votação aqueles que deliberam e votam, ou seja, os parlamentares. Portanto, ainda que terceiros invoquem sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, não poderâo se investir na posição de parte ativamente legitimada ao controle jurisdìcional prévio do processo de criação do direito positivo. Uma decisão recente que ilustra bem a tese, foi tomada pelo Ministro Celso de Mello, em 18.12.2017, quando não conheceu (julgou inviável) o Mandado de Segurança 35.423 impetrado em causa própria por um advogado que pedia a concessão de liminar para suspender a tramitaçâo da PEC 287/2016

(Reforma da Previdência) na Câmara dos Deputados. Segundo o decano da Corte: Titulares do poder de agir em sede jurisdicional, tratando-se de controvérsia constitucional instauradaainda no momento formativo da lei ou da emenda à Constituição, sâo os próprios membros do Congresso Nacional, a quem se reconhece, como líquido e certo, o direito público subjetivo à correta observância da disciplina jurídica imposta pela Carta Politica em sede de elaboraçâo das espécies normativas. (...) Terceiros, portanto, ainda que invocando a sua potencial condiçâo de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, nâo podem investir-se na posiçâo de parte ativamente legitimada ao controle jurisdicional prévio do pro~Pzso de criação do direito positivo.

Cap. V • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1457

(B) O mandado de segurança deve ser apresentado por parlamentar integrante da Casa Legislativa na qual a medida se encontra em tramitaçâo22. Nesse sentido já se reconheceu no STF a ocorrência de hipótese configuradora de prejudicialidade da açâo mandamental em virtude de a proposta de emenda (ou projeto de lei) ter tido a votação, que se pretendia paralisar, encerrada na Casa Legislativa da qual o impetrante faz parte e encaminhada para a outra Casa23. (C) A perda superveniente da condiçâo de parlamentar (encerramento do mandato) do impetrante ocasiona a extinção da ação mandamental em virtude da ausência superveniente de legitimidade ativa ad causam. Segundo o STFza: a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito desqualificador da legitimidade ativado congressista que, apoiado nessa específica condiçâo político-jurídica, ajuizou açâo de mandado de segurança (...). É que a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto para a instauraçâo, quanto para o prosseguimento da causa perante o Supremo Tribunal Federal.

(D) A aprovação parlamentar do projeto de lei ou da proposta de emenda constitucional também é hipótese caracterizadora de perda superveniente da legitimidade ativa para o prosseguimento da açâo mandamental, devendo ser o processo extinto, sem julgamento de mérito25 (E) por fim, vale lembrar que o STF também admite o controle de constitucionalidade judicial prévio por meio de MS impetrado por parlamentar para impugnar proposta de emenda à Constituiçâo (PEC) que seja manifestamente ofensiva a cláusula pétrea. (iii) Controle político-preventivo: nesta modalidade o controle é político porque é exercidopor órgão nâo integrante do Poder Judiciário, isto é, desprovido de poderes jurisdicionais, e preventivo porque alcança as proposições em fase de tramitaçâo legislativa. No direito pátrio se realiza tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Executivo: (A) No Poder Legislativo temos a atuação das Comissóes de Constituição e Justiça, responsáveis por avaliar, sobretudo, a constitucionalidade das proposições que lhes são encaminhadas. Referidas comissôes sâo permanentes (isto é, não se extinguem com o término da legislatura) e estão presentes em todas as Casas Legislativas. Atuando no curso das deliberações que antecedem às votaçôes, é possível que a comissáo entenda ser a proposição inconstitucional eoferte um parecer nesse sentido, arquivando-o definitivamente e impedindo, com isso, a votação. No entanto, conforme dispõe o Regimento Interno do Senado Federal (art. 101, g 1~), se o parecer não for unânime admite-se recurso de um décimo dos membros da Casa para retomar sua tramitação. Na Câmara dos Deputados o Regimento Interno também autoriza recurso conta o parecer de inconstitucionalidade da CCJ (art. 53, III, 54, I e 144). (B) No Poder Executivo temos a hipótese de o Presidente da República manifestar sua discordância ao projeto de lei ao argumento de que ele é inconstitucional. É o veto jurídico, inscrito no art. 66, ~ 1~, CF/88.

22. 23. 24. 25.

Conforme MS 24.645-DF, relatado pelo Min. Celso de Mello. MS 24.609/DF, Rel. Min. Carlos Britto. MS 27.971-DF, relatado pelo Min. Celso de Mello. MS 22.487-DF, relatado pelo Min. Celso de Mello e noticiado no Informativo 239, STF.

. 7452

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(iv) Controle político-repressivo: modalidade excepcional de controle, afinal o Poder Judiciário é o protagonista por excelência do controle repressivo, se desenvolve tanto no Poder Legislativo quanto no Poder Executivo: (A) No Poder Legislativo o controle repressivo é efetivado em mais de uma situação: (A.1) a primeira delas, inscrita no art. 49, V, CF/88, envolve a possibilidade de o Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo quando este extrapolar os limites da delegação legislativa ao editar a Lei Delegada. Neste caso, o Poder Legislativo, que fixou os limites quando editou a Resoluçâo autorizando a feitura da Lei Delegada (art. 68, ~ 2°, CF/88), é o primeiro interessado em fiscalizar a observância e obediência aos mesmos. Em síntese, como foi o Congresso Nacional quem autorizou o Presidente da República a editar a Lei Delegada nos limites postos na Resolução, o órgão possui autorização constitucional para, por meio da expedição de um Decreto Legislativo, sustar o trecho em que o Presidente extrapolou. Deve-se, por fim, observar que a la parte do inciso V —quando autoriza o Congresso Nacional a sustar o ato normativo do Presidente da República quando este extrapolar seu poder regulamentar —não configura, em nosso sentir, hipótese de controle de constitucionalidade, haja vista a natureza secundária do decreto regulamentar que, antes de ofender a Constituição, ofende a lei. O controle nessa hipótese é, pois, de legalidade. (A.2) O Poder Legislativo também realiza controle de constitucionalidade repressivo quando rejeita uma medida provisória, isto é, se nega a convertê-la em lei, ao argumento de que ela é inconstitucional. Referida inconstitucionalidade pode derivar, por exemplo, da desobediência aos pressupostos constitucionais legitimadores (relevância e urgência, previstos no art. 62, caput, CF/88), do conteúdo violador das vedações constitucionalmente estipuladas (art. 62, ~ 1°, CF/88), ou mesmo da reedição em uma mesma sessão legislativa na qual ela já tenha sido apreciada e rejeitada ou havida por prejudicada (art. 62, ~ 10, CF/88). (A.3) Por último, há que se listai a súmula 347, do STF que autoriza o Tribunal de Contas a apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. É competente, pois, a Corte de Contas para, por exemplo, recusar a validação de uma determinada conta ao argumento de que foi praticada com base numa lei afrontosa ao texto constitucional, ou mesmo para negar aplicação a ato normativo que entenda inconstitucional. Esta possibilidade, todavia, parece estar em seus últimos dias, à beira da revogação. Em diversas manifestações, ainda que monocráticas, os Ministros da atual composição do STF têm se manifestado contrariamente à subsistência da súmula. Para ilustrar, vale trazer à baila a manifestação do Min. Gilmar Mendes, relator do MS (MC) 25.888/DF: "Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988" —. No mesmo sentido, temos outras decisões26. 26.

Segundo decidido nos ED na MC do MS 25.986-DF, relatado pelo Min. Celso de Mello: "E, ao fazê-lo, entendo-o acolhível, na linha da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator do MS 25.888/DF, que

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

lass

(B) No Poder Executivo, o controle repressivo é motivo de grande controvérsia. Desde antes da Constituição da República de 1988, a jurisprudência do STF já admitia, em favor dos chefes do Executivo, a prerrogativa de descumprir uma lei, no âmbito da sua administração, ao argumento de que ela é inconstitucional. Anteriormente à edição da atual carta constitucional, afaculdade era pacífica, não ensejando qualquer discussão, afinal era vista como um corolário da supremacia da Constituição e da nulidade da lei inconstitucional. A partir, todavia, da promulgação da Constituição de 1988 o tema tornou-se controvertido, sobretudo em virtude de a referida carta constitucional ter conferido ao Presidente da República e aos Governadores a legitimidade para a propositura, no STF, da açâo direta de inconstitucionalidade. A argumentaçâo se embasava no seguinte questionamento: se podem deflagrar o controle de constitucionalidade, qual a razão para o descumprimento autoexecutório da lei considerada inconstitucional? Na percepção de Zeno Veloso Permitir que este Poder (o Executivo), ex própria auctoritate, cancele a eficácia de norma jurídica, porque a reputa contrária à Constituição, é consagrar tese perigosíssima, que pode pôr em risco a Democracia (...) n (Grifo nosso).

Em contrapartida, e tendo o princípio da supremacia constitucional como norte, a tese que prevaleceu ao embate foi aquela que legitima o descumprimento da norma inconstitucional por parte dos chefes do Executivo, devendo tal postura ser justificada e tornada pública, para evitar qualquer responsabilização28. Os argumentos centrais foram os seguintes: (A) se até mesmo um particular pode se recusar a cumprir uma lei por entendê-la inconstitucional, com mais razão poderá fazê-lo o chefe de um dos Poderes da República; (B) como os Prefeitos Municipais não foram agraciados pelo texto constitucional de 1988 com a legitimidade para a deflagração do controle de constitucionalidade, ter-se-ia que enfrentar o paradoxo de os chefes do Executivo municipal estarem em posição mais vantajosa que os chefes do Executivo das demais esferas federativas, haja vista somente eles poderem, de imediato, descumprir uma lei que entendam inconstitucional. Aevidente inadequação de se conceder poderes superiores ao chefe do Executivo municipal em detrimento do Presidente da República e dos Governadores desautoriza a tese. Em conclusão, prevalece hoje o entendimento de que é possível aos chèfes do Executivo descumprir a lei inconstitucional, conferindo primazia à Constituição. De acordo com o STF29 Os Poderes Legislativo e Executivo, por sua Chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimaçâo ativa na ação direta de inconstitucionalidade —podem, tão só, determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais; (Grifo nosso).

cuidou de questão precisamente idêntica à ora versada na presente impetração". Ver também o MS 26.410-DF relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski. 27.

VELOSO, Zeno. O controle jurisdicional de constitucionalidade. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 322.

28.

Ver art. 1º, XIV, Decreto-lei nº 201/1967.

29.

ADI 221-DF, relatada pelo Min. Moreira Alves.

rasa

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Há que se noticiar, por fim, a decisão monocrátjca do Min. Gilmar Mendes estabelecendo que, por motivos de coerência, deveria o Presidente da República ou o Governador, ato contínuo ao descumprimento, ajuizar ação direta de inconstitucionalidade no STF, a fim de submeter ao crivo da Corte a validade do diploma controverso. Nas suas palavras: o Governador do Estado, na qualidade de Chefe do Poder Executivo, tem plenos poderes para recusar o seu cumprimento e, ato contínuo, ajuizar a açâo destinada à instauração do controle em abstrato da constitucionalidade dessa lei, tanto perante o Tribunal de Justiça do Estado, no caso de violaçâo à Constituiçâo estadual, ou diretamente perante o Supremo Tribunal Federal, na hipótese de ofensa aos dispositivos constantes da Constituiçâo Federal.30 `

Excepcional e somente autorizado para tutelar o direito dos parlamentares ao devido processo legislativo

Realizado pelos órgâos ` integrantes do PODER JUDICIbRlO e possuidores de poderes jurisdicionais ~~

CONTROLE JUDICIALPREVENTIVO ~

CONTROLE 1UDICIALREPRESSIVO

Verificação pelo Judiciário das leis com tramitação procedimental devidamente concluída

1

Prerrogativa de descumprir uma lei, no âmbito da sua administração, ao argumento de que ela é inconstitucional

A RELAÇÃO ENTRE O ÓRGÃO E O MOMENTO DE CONTROLE NO DIREITO BRASILEIRO

{ Veto jurídico

_~~A Poder Executivo Poder Legislativo

CONTROLE POLÍTICO REPRESSIVO

CONTROLE POLÍTICO PREVENTIVO

Poder Executivo Poder Legislativo

o.

30.

Art. 49, V, 28 parte, CF/88: possibilidade de o Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo quando este extrapolar os limites da delegação legislativa

Realizado por órgâos NÃO integrantes do PODER JUDICIbR10 e desprovidos de poderes jurisdicionais

Rejeição da Medida Provisória ao argumento de que ela é inconstìtucional

Súmula 347, STF que autoriza o Tribunal de Contas a apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público

AO 1.415-SE, relatada pelo Min. Gilmar Mendes.

Atuação das Comissões de Constituição e Justiça

Cap. V • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

''1455

4.5. Quanto ao número de órgãos competentes para a realização do controle No que se refere ao número (ou quantidade) de órgãos competentes para processar o controle, temos (i) o controle difuso e (ii) o concentrado. (i) Exercido por uma pluralidade de órgãos, temos o controle difuso. Originado nos Estados Unidos da América, no notável e muitíssimo conhecido leading case Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte em 180331, o controle difuso é realizado por qualquer juiz (ainda que não vitaliciado) ou Tribunal. No Brasil referido controle foi inaugurado pela Constituição de 1891 e mantido em todas as subsequentes. (ii) Também intitulado reservado, devemos a instituição do controle concentrado ao brilhantismo e a genialidade de Hans Kelsen que, em 1920, o consagrou na Constituição da Áustria. O que o caracteriza é a circunstancia de somente poder ser realizado por um único órgão (ou por poucos, e previamente determinados, órgãos). Presente na Alemanha e em alguns outros países da Europa continental, o controle concentrado existe no direito pátrio desde que a EC n~ 16/1965 introduziu, na Constituição de 1946, a representação de inconstitucionalidade.

QUANTO AO NÚMERO DE ÓRGÃOS COMPETENTES PARA A REALIZAÇÃO 00 CONTROLE

Originado nos EUA, é realizado por qualquer juiz ou tribunal

CONTROLE CONCENTRADO

Originado na Áustria, em 1920, somente pode ser realizado por um único órgão (ou por poucos, e previamente determinados, órgãos)

4.6. Quanto à finalidade (ou objetivo) do controle No que se refere à sua finalidade, o controle pode ser (i) concreto ou (ii) abstrato. (i) Quando a constitucionalidade de uma norma é arguida de modo incidental, no curso de uma demanda que possui como intuito principal solucionar uma controvérsia envolvendo direitos subjetivos, tem-se o controle concreto, realizado na via incidental. Neste caso, o objetivo central do processo é a defesa do direito ou interesse subjetivo da parte. Todavia, essa tutela só se efetiva depois que a questão de constitucìonalidade édecidida. Vê-se, pois, que a discussão envolvendo a constitucionalidade da norma não é, no controle concreto, a questão principal da ação, mas sim uma questão prejudicial que, como antecedente lógico à solução da pretensão deduzida em juízo, deve ser resolvida antes pelo Judiciário. Para exemplificar, suponhamos que um indivíduo ingresse com ação no Poder Judiciário requerendo o não cumprimento da obrigação "X", estipulada na Lei "A" e, como fundamento para o pedido, sustente ser a Lei "A" inconstitucional. Antes mesmo de o magistrado decidir

31.

Consulte, no item 5.1, uma breve narração do caso.

1456

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

o cumprimento da obrigação, deve avaliar a constitucionalidade da lei. Afinal, se a Lei "A" é mesmo inconstitucional, oindivíduo estará, por essa razão, desobrigado de cumprira obrigação por ela instituída; por outro lado, se a Lei "A" é constitucional, o indivíduo se sujeita à obrigação por ela firmada. (ii) Caso o controle seja instaurado com a finalidade precípua de promover a defesa objetiva da Constituição, verificando-se a constitucionalidade do ato em tese, isto é, desvinculada de qualquer ocorrência fática, estaremos diante do controle abstrato. Não se pode, contudo, deixar-se ludibriar pela denominação que caracteriza essa modalidade de controle para se concluir que ele é realizado numa análise absolutamente jurídica e completamente dissociada de qualquer elemento fático. Nesse sentido, alerta Novelino que "mesmo nesta espécie de controle o que se aprecia não é a simples compatibilidade entre dispositivos da lei e da Constituição", pois "mesmo quando a inconstitucionalidade é apreciada em tese, a análise envolve três elementos (lei, problema e Constituição), e não apenas dois (lei e Constituição)".sz Realizado na via incidental, visa defender o direito ou interesse subjetivo da parte CONTROLE CONCRETO QUANTO À FINALIDADE (OU OBJETIVO) DO CONTROLE,

A discussão sobre a constítucionalidade da norma é questão prejudicial que, como i í antecedente lógico à solução da pretensão deduzida em juízo, deve ser resolvida primeiro .'

Finalidade precípua: promover a defesa objetiva da Constituição CONTROLE ABSTRATO A discussão sobre a constitucionalidade do ato é a questão principal, que será verificada em tese, desvinculada de qualquer ocorrência fática

Por último, é interessante noticiar que o controle concentrado no Brasil se realiza, na quase totalidade dos casos, de modo abstrato, enquanto o controle difuso é sempre realizado de forma incidental, e normalmente a partir de um caso concreto. Com isso quer se destacar a inexistência de uma relação obrigatória e necessária entre os vocábulos "concentrado" e "abstrato", e "difuso" e "concreto". "Concentrado" é vocábulo indicativo de que a competência para a análise da questão está adstrita a um único órgão, nada mais; "difuso", em contrapartida, traduz ideia inversa: a de que uma pluralidade de órgãos é competente para a apreciação da questão de constitucionalidade. Noutro giro, "abstrato" (ou "em tese") refere-se ao tipo de raciocínio que é formulado na análise da parametricidade, indicando que ele é construído de maneira teórica, sem considerar um conflito de interesses concretamente deduzido em juízo; opõe-se, pois, ao

32.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6ª ed. rev. atual. ampl. 5ão Paulo: Método, 2012, p. 251.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1457i1

juízo feito "em concreto", no qual a finalidade principal é a de solucionar uma controvérsia que envolva direitos subjetivos. Como já afirmado, não há qualquer relaçâo obrigatória e necessária entre os dois pares de conceitos. Destarte, em que pese o controle concentrado normalmente desenvolver-se em tese, independentemente da presença de um caso concreto, não se pode afirmar que assim sempre será. Excepcionalmente se pode identificar a existência de instrumentos de controle concentrado-concreto, como é o caso da representação interventiva (art. 36, III, CF/88). Vale a mesma ideia para o controle difuso que, por vezes, poderá ser utilizado por um juízo qualquer, mas não em concreto e no seio de um processo subjetivo. Para ilustrar o controle difuso realizado em abstrato, temos a questão envolvendo a constitucionalidade de uma dada norma afetada a um Tribunal (exceto o STF, por força do art. 177 do RISTF) no incidente de inconstitucionalidade (arts. 97 da CF e 949 do CPC/2015). Neste, o julgamento do caso concreto é paralisado e permanece no órgão fracionário (cisão funcional de competência no plano horizontal), enquanto a arguição de inconstitucionalidade éremetida ao Pleno (ou órgão especial, se houver) que a avaliará "em tese", isto é, dissociada do caso concreto. Em tal hipótese, tem-se o controle difuso, com juízo feito em abstrato, em um processo subjetivo. 5. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 5.1. Introduc~ão O controle difuso de constitucionalidade, igualmente intitulado "modelo estadunidense de justiça constitucional", historicamente se origina no leading case julgado pela Suprema Corte norte-americana, em 1803, Marbury v. Madison. Na ocasião, o relator, Juiz John Marshall, afirmou a prevalência da Constituição enquanto norma fundamental do país e, por consequência, a obrigatoriedade para todos os órgãos judiciários americanos de decidirem em harmonia com ela. Asseverou que, por ser peculiar à atividade jurisdicional a interpretação e a aplicação das leis, em casos de dissonância entre quaisquer leis e a Constituição, o órgão do Poder Judiciário deverá fazer prevalecer esta última, que se encontra em posição de nítida superioridade no ordenamento. Segundo o Chiefjustice Nâo há meio termo entre essas alternativas. A Constituição ou é uma lei superior e predominante, elei imutável pelas formas ordinárias; ou está no mesmo nível juntamente com as resoluções ordinárias da legislatura e, como as outras resoluções, é mutável quando a legislatura houver por bem modificá-la. Se é verdadeira a primeira parte do dilema, então não é lei a resolução legislativa incompatível com a Constituição; se a segunda pazte é verdadeira, entâo as Constituiçôes escritas sâo absurdas tentativas do povo para delimitar um poder por sua natureza ilimitável.ss

Da argumentação precisa do Justice acerca da supremacia da Constituição e da necessidade de se garantir a observância de seus preceitos por meio de um sistema de fiscalização e controle atribuído aos órgãos do Poder Judiciário (judicial review of legislaction), nascia, por criação jurisprudencial, ocontrole difuso de constitucionalidade, cuja influência perduraria pelos séculos seguintes, até os dias atuais.

33.

MARSHALL, John. Decisões Constitucionais. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1908.

1455`

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

No Brasil, este modelo de controle de constitucionalidade foi adotado desde a nossa primeira Constituição da República, a de 1891, e mantido em todas as Cartas subsequentes. 5.2. Primeiras palavras O controle difuso de constitucionalidade étambém conhecido como controle incidental, concreto, descentralizado ou, ainda, controle aberto. É exercido diante de ocorrências fáticas a serem solucionadas pelo Poder Judiciário no desempenho comum de sua típica função jurisdicional, na qual se controla a constitucionalidade de modo incidental — portanto prejudicialmente ao exame do mérito —gerando efeitos tradicionalmente retroativos e inter partes. Nessa modalidade de controle, em que se faz a fiscalizaçâo. concreta de constitucionalidade, qualquer juiz ou Tribunal do Poder Judiciário possui competência para verificar a legitimidade constitucional dos atos estatais, nâo havendo nenhuma restrição quanto ao tipo de processo. Segundo o STF34, "Todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade".Assim, ocontrole difuso, segundo o modelo norte-americano, realiza-se no caso concreto, em qualquer ação, incidentalmente. Nessa via de controle, o juízo de verificação da compatibilidade da norma com o texto constitucional não é a questão principal (objeto da ação), mas, tão somente, uma questão prejudicial, isto é, um antecedente lógico a ser resolvido antes de se passar a questão principal. Para ilustrar, imaginemos situação em que um sujeito aciona o Poder Judiciário na tentativa de paralisar a cobrança de certo tributo, ao argumento de que este é incompatível com a Lei Maior. Antes mesmo de verificar se o pagamento da obrigação tributária é, ou não, devido, o órgão jurisdicional terá que resolver, como premissa lógica que permitirá solucionar a questão central, se o tributo é compatível com a Constituição. Nas elucidativas palavras de Dirley35, no controle difuso "as partes pretendem acertar judicialmente uma determinada relação jurídica, que, contudo, depende do exame prévio da questão constitucional, que ostenta caráter prejudicial". Desta forma, pode-se concluir que no controle difuso o intuito central do processo não é o de tutelar a ordem constitucional objetiva, ao contrário, a finalidade é proteger direitos subjetivos afetados pela norma que se pretende impugnar, é dirimir a controvérsia jurídica exposta na lide na defesa de direitos subjetivos pertencentes às partes da relação jurídica. Por isso é possível afirmar que o sujeito que busca o Judiciário no controle difuso não tem como preocupação inicial a compatibilidade da lei com a Constituição, seu desejo primeiro não é o de proteger a higidez do ordenamento jurídico, evitando que existam na ordem normativa diplomas dissonantes com a Constituição; em verdade, seu objetivo é mais pragmático: tutelar um direito concreto. Só que a tutela desse direito requer a apreciação prévia da constitucionalidade de uma norma.

34.

AI (AGR) 145.589-R1, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence.

35.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 323.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1459

Ademais, vale informar que a apreciaçâo judicial da controvérsia constitucional não será feita no dispositivo da decisão (não sendo, pois, a solução dada abraçada pela coisa julgada), mas sim na fixndamentação. Nesse mesmo sentido opina Guilherme Pena de Moraes3G, para quem A declaração incidental de inconstitucionalidade não é revestida pela autoridade da coisa julgada material, pois a imutabilidade do conteúdo do pronunciamento jurisdicional contra o qual não é cabível nenhum recurso é objetivamente limitado à questâo principal, nâo sendo alcançada a questâo prejudicial consistente na constitucionalidade da norma sujeita ao controle de constitucionalidade concreto, .podendo a questão constitucional ser rediscutida em outro processo.

A legitimidade para inaugurar o controle difuso de constitucionalidade éampla, caracterizando-se, pois, como a nota mais democrática dessa via de fiscalização. Enquadram-se no extenso rol de autores: quaisquer pessoas, no exercício do seu Direito Constitucional de ação, o Ministério Público, sendo possível, ainda, que o juiz ou Tribunal suscite a inconstitucionalidade ex officio (independentemente de provocaçâo das partes). A jurisprudência do STF, no entanto, tem rechaçado essa possibilidade de declaração judicial de ofício da inconstitucionalidade da lei na hipótese estrita do recurso extraordinário, determinando ser imprescindível, nesta via recursal, o prequestionamento. De acordo com a Corte37: "inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido". Em resumo, diz a doutrina38 serem legitimados: (i) as partes (autor ou réu), em quaisquer demandas, (ii) os eventuais terceiros intervenientes; (iii) o Ministério Público; (iv) órgão jurisdicional, de ofício —com exceção do STF no recurso extraordinário. Se a legitimidade é ampla, a competência também será. Nâo por outra razão firmamos no início do item que, respeitadas as regras processuais de competência, qualquer órgão integrante do Poder Judiciário (e possuidor de funções jurisdicionais) poderá apreciar a questâo de constitucionalidade. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal também atua no contrôle difuso, quando cumpre sua competência de Corte Recursal e também em algumas ações originárias. Quanto ao objeto, pode-se dizer que é válido manejar essa via de controle para verificar a compatibilidade com a Constituição de qualquer ato emanado dos Poderes Públicos, não importando a esfera federativa que o produziu, isto é, se o ato normativo é federal, estadual, distrital ou municipal, tampouco se sua natureza é de ato normativo ou não, primário ou secundário. Igualmente não é relevante ser o ato anterior ou posterior à norma constitucional parâmetro, isto é, pré oupós-constitucional. Também não é obstáculo a realização do controle

36.

MORAES, Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 172.

37.

AI 700144-RJ-AgR, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

38.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 325.

1460

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

difuso ter sido o ato revogado ou estar com seus efeitos exauridos. Essa amplitude deve-se à finalidade a ser atingida por esta via de controle: a tutela de direitos subjetivos. No que se refere ao parâmetro, o controle difuso permite a fiscalização dos atos emanados do Poder Público perante qualquer norma constitucional, ainda que ela já tenha sido revogada, sendo unicamente necessário verificar se essa norma constitucional estava em vigor no momento da criação do ato. Nesse sentido, no controle difuso é perfeitamente factível provocar o Poder Judiciário para solucionar uma ocorrência fática que somente poderá ser decidida depois da analisada a compatibilidade de, por exemplo, uma lei promulgada em 1982 em face da Constituição em vigor na época de sua edição (Constituição de 1967, com a redação dada pela EC n~ 1/1969). Vê-se, pois, que no controle difuso quaisquer atos emanados dos Poderes Públicos podem ter sua compatibilidade com o documento constitucional (atual ou pretérito) verificada, sendo possível avaliar: (i) um ato editado após 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua constitucionalidade; (ii) um ato editado anteriormente a 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua recepção (ou não recepção); (iii) um ato editado anteriormente a 1988 em face da Constituição que estava em vigor à época de sua edição, quanto à sua constitucionalidade. No mais, declarada eventual inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, os efeitos serão retroativos, ou seja, ex tunc, sendo o ato normativo considerado inconstitucional desde o dia em que surgiu no ordenamento. A decisão, portanto, é meramente declaratória de uma inconstitucionalidade que já existia desde a origem da lei ou do ato normativo impugnado. 5.3. O Controle difuso nos Tribunais Normalmente, em sede de controle difuso de constitucionalidade, ojuiz monocrático decide a questão de constitucionalidade sozinho. Contudo, se observadas as regras processuais civis de nosso ordenamento, é possível que a parte sucumbente de uma lide devolva a análise da matéria ao Tribunal ad quem, por meio do recurso de apelação. Nos Tribunais, o processo de controle de constitucionalidade difuso deverá observar a denominada "cláusula de reserva de plenário", contida no art. 97, CF/88, que determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial (órgão que somente pode ser constituído em Tribunais que possuam mais de 25 julgadores, conforme art. 93> XI, CF/88) é que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo poderá ser declarada. Também intitulada cláusula constitucional do full bench (ou full court), pode-se dizer que sua estrita observância, pelos Tribunais em geral, atua como pressuposto de validade e de eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Assim, segundo o STF,

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1461 ',

A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalizaçâo abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessâo plenária ou, onde houver, no respectivo órgâo especia1.39

Destarte, quando o processo estiver no Tribunal competente e for distribuído para um órgâo fracionário —uma turma ou uma câmara, por exemplo; a depender da organização interna do Tribunal, conforme seu regimento interno —, se verificada a existência de questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, faz-se uma votaçâo preliminar no órgâo fracionário e este define, internamente, seu posicionamento pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma em discussão. Caso 0 órgâo fracionário opte pela constitucionalidade do diploma, ele mesmo poderá prolatá-la, pois só estará reforçando a presunção de constitucionalidade que a norma já possui. Do contrário, quando a manifestação é no sentido da inconstitucionalidade, estar-se-á afrontando a presunção de constitucionalidade da norma. Por isso, neste caso, incide a reserva de plenário: para evitar que a presunção de constitucionalidade da norma seja superada por uma decisão de uma fração do Tribunal. Além disso, a cláusula evita a possibilidade de decisões controversas entre os órgãos fracionários. Em conclusão, e de acordo com o que determina o art. 948 do CPC, sempre que um incidente de inconstitucionalidade for recebido pelo Tribunal o relator deve, necessariamente, submeter a questão ao órgão fracionário. O órgão fracionário pode entender pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Caso entenda que a norma é constitucional, julga a questão de constitucionalidade (declarando a norma compatível com a Constituiçâo) e, na sequência, julga o pedido principal. Se, todavia, entender que a norma é inconstitucional, deve enviar o "acórdão provisório" que revela a percepção pela inconstitucionalidade ao pleno ou ao órgão especial para julgamento. Estes últimos (pleno ou órgâo especial) ficarão incumbidos de julgar a questão de constitucionalidade etão somente esta, pois o pedido principal permanece com 0 órgão fracionário, só aguardando a solução do incidente (decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma) para dar o desfecho ao mérito. Segundo a cláusula de reserva de plenário, como constitucionalmente está posta, se a mesma questão, já apreciada pelo pleno, retornasse para o órgão fracionário em outro processo, este deveria proceder da mesma forma (suscitando novamente o incidente de inconstitucionalidade, sobre uma norma já apreciada em outra oportunidade pelo pleno ou órgão especial). Isso nos parece absolutamente ilógico, pois o órgão fracionário agora já conhece o posicionamento do pleno sobre a questão suscitada. Foi nesse contexto que a Lei n~ 9.756/1998 acrescentou o parágrafo único ao art. 481 do CPC de 1973 (atual art. 949, CPC/2015), mitigando a regra da reserva de plenário ao estabelecer que depois que o plenário (ou órgão especial) do Tribunal ou plenário do STF já tiver decidido o incidente de inconstitucionalidade, não será mais necessário que os órgãos fracionários, nos casos subsequentes, submetam a mesma questão ao pleno ou ao órgão especial.

39.

AI 591.373-AgR, Rel. Min. Celso de Mello.

1462 `,

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Bastará que eles apliquem a decisão anteriormente prolatada pelo órgão pleno ou especial do Tribunal, ou pelo plenário do STF. No CPC/2015, a redação do antigo art. 481 foi ligeiramente modificada, sem alterações substanciais. Agora temos: CPC, art. 949. Se a arguição for: I —rejeitada, prosseguirá o julgamento; II —acolhida, a questâo será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgâo especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterâo ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questâo. Ressalta-se que o órgão fracionário não poderá simplesmente afastar a aplicação da norma ao invés de submeter a questão ao pleno ou órgão especial, pois isso resultaria em burla por via oblíqua à cláusula da reserva de plenário, conforme súmula vinculante n~ 10 do STF40 E, por último, uma interessante questão teórica: sabemos que normalmente o controle difuso desenvolve-se em concreto; há, todavia, situações em que a discussão no controle difusoserá engendrada em abstrato, como a que ocorre no incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais ocasionado pela aplicação da cláusula de reserva de plenário. Isso porque no incidente de inconstitucionalidade oórgão fracionário ficará responsável pelo julgamento do caso concreto, enquanto a arguição de inconstitucionalidade será avaliada pelo plenário ou órgão especial que decidirão em abstrato, de forma completamente desvinculada de qualquer ocorrência fática. Este será, pois, um típico caso em que o controle difuso será desenvolvido de modo abstrato. Esta divisão de competências, que acaba acarretando a cisão das tarefas que envolvem um mesmo processo, pode ser intitulada "cisão funcional de competência no plano horizontal". Importante apontar que o STF (composto pelo Presidente e duas turmas, com cinco Ministros cada) também se sujeita à cláusula de reserva de plenário. Porém, toda vez que uma das turmas suscitar a inconstitucionalidade de uma norma, ocorrerá o envio da "questão como um todo" para o plenário (da questão de constitucionalidade, isto é, do incidente, e também do pedido principal). Disso, conclui-se inexistir, no STF, a cisão funcional de competência no plano horizontal (art. 177, RISTF41) Há alguns últimos e importantíssimos apontamentos sobre a regra do full bench (do Tribunal completo), quais sejam: (i) como referida regra só é válida para Tribunais, pode-se concluir que não se aplica aos juízes singulares, tampouco às turmas recursais dos juizados especiais; (ii) como a cláusula nâo precisa ser observada quando há reconhecimento da constitucionalidade do diploma impugnado, pode-se concluir que nos casos em que o Tribunal se vale da técnica de decisão intitulada "interpretação conforme a Constituição", ainda que

40.

STF, súmula vinculante nº 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

41.

Art. 177, RISTF: "O Plenário julgará a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questões da causa".

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1463

haja o afastamento de um determinado sentido da norma, não há que se falar em instauração do incidente processual atinente ao princípio da reserva de plenário; (iii) a cláusula igualmente não é utilizada quando na análise o Tribunal conclui pela não recepção da norma pré-constitucional, conforme diversos precedentes nesse sentido42. Aliás, conforme recentemente (julgamento em 16/05/2011) firmado pelo Min. Gilmar Mendes uma vez que o diploma legislativo afastado é anterior à Constituiçâo Federal, (...) inaplicável a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituiçâo Federal, existindo mero juízo de recepçâo do texto pré-constitucional. Em outros termos, o exame se determinada norma foi ou nâo revogada pela Constituiçâo Federal nâo depende da observância do princípio do "Full Bench"43

Registre-se, no entanto, que foi reconhecida a repercussão geral no recurso extraordinário que tratava sobre a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando, eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de 1988. Assim, a incidência da reserva de Plenário para controle de recepção normativa será debatida no julgamento do RE n~ 660.968-RS, de relatoria do Ministro Celso de Mello, assim ementado: RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Reserva de plenário. Exigência. Norma anterior à Constituiçâo Federal de 1988. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando, eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de 1988. (iv) o desrespeito à cláusula de reserva de plenário nas hipóteses em que ela incide ocasiona

a nulidade absoluta da decisão prolatada pelo órgão fracionário. Segundo a doutrina, isso ocorre em razão de estarmos diante de uma regra de competência funcional; (v) o acórdão prolatado pela 2a Turma do STF no RE 361.829-ED45 é bastante controverso. Neste, a Corte entendeu que as Turmas do STF podem declarar a inconstitucionalidade sendo desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, ainda que nâo haja prévio pronunciamento do Plenário do STF a respeito. Nas palavras da Corte: "O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal". Em nosso entender, estamos diante de um precedente isolado e sem consistência, afinal não nos parece haver qualquer motivo jurídico plausível para o estabelecimento da ressalva4G

42.

AI 582.280, relatado pelo Min. Celso de Mello.

43.

RE 630.491-SC, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes.

44.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 271.

45.

Relatado pela Min. Ellen Gracie, cujo julgamento se deu em 02.03.2010.

46.

Essa mesma opinião é a manifestada, precisa e lucidamente, por BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v.16 —Direito Constitucional —Tomo 1.2ª ed. rev. amp. e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 373.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

1464

5.4. Efeitos da decisão 5.4.1. Introdufão

temporal

aspecto

ao

quanto

S.42.

Efeitos

Analisaremos neste tópico os efeitos das decisôes prolatadas pelos diversos órgâos jurisdicionais participantes da jurisdição constitucional difusa, tanto no aspecto temporal quanto no aspecto subjetivo. Um alerta prévio, todavia, é cabível: já que a controvérsia constitucional é posta incidenter tantum e nunca como pedido principal da ação, é certo reconhecer que na via difusa nâo há uma declaração de inconstitucionalidade no dispositivo da decisão, mas sim um afastamento da norma, com a consequente inaplicabilidade do diploma ao caso concreto, resolvido na fundamentaçâo da decisão.47

Em conformidade com o que leciona a doutrina tradicional, a norma declarada inconstitucional énula (e não meramente anulável), de forma que a sentença que profere a inconstitucionalidade tem efeito declaratório e retroage à data da ediçâo da norma. Na lição de Alfredo Buzaid48: Sempre se entendeu, entre nós, de conformidade com a liçáo dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei, adversa à Constituiçâo, é absolutamente nula; náo simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum momento de validade. (Grifo nosso).

Destarte, a decisão prolatada no controle difuso que reconhece a norma como inconstitucional está, em verdade, declarando-a nula. Se a norma é nula, por consequência sâo nulos todos os efeitos dela decorrentes, inclusive os pretéritos; da mesma forma, deverão ser desconstituídas todas as relações jurídicas que nela se fundaram. Assim, pode-se concluir que a declaraçâo de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc, isto é, retroativos. No entanto, e em harmonia com o que Gilmar Mendes nos ensina49, nos Estados Unidos da América, berço do controle difuso de constitucionalidade, admite-se, desde o leading case Likletter u Walker, julgado pela Suprema Corte em 1965, a manipulação dos efeitos temporais da decisão, sendo do órgão julgador a competência para avaliar as circunstâncias que culminariam na necessidade de atribuiçâo de efeitos ex nunc (não retroativos), ou mesmo efeitos prospectivos, à decisâo. A Suprema Corte dos EUA iniciou a discussão da modulação temporal dos efeitos a propósito de decisões prolatadas em processos criminais e baseadas em leis inconstitucionais. Se uma específica lei é inconstitucional, pela teoria da nulidade ela nunca foi capaz de produzir nenhum efeito válido, o que autorizaria a conclusâo de que todas as condenações que nela se 47.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucionol. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 258.

48.

BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionolidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958, p. 128-130, apud CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador:luspodivm, 2012, P• 331.

49.

No voto-vista (p. 41) proferido no RE 197.917-SP, relatado pelo Min. Maurício Corrêa.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1465

basearam sâo ilegítimas e, por isso, podem ser judicialmente impugnadas — o que seria nitidamente desvantajoso sob o aspecto da segurança jurídica. Por outro lado, se a manipulação dos efeitos temporais é permitida, não há que se cogitar em alteração dos julgados anteriormente prolatados, de forma a preservar esse valor (da segurança), tão caro aos ordenamentos. Com efeito, nota-se que o sistema difuso-incidental mais antigo e tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, de forma a permitir efeitos não retroativos às decisões. No direito pátrio, embora a Lei n° 9.868/1999 (em seu art. 27) tenha autorizado 0 Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos temporais limitados tão somente no controle concentrado, é lícito indagar a admissibilidade do uso dessa técnica de decisâo também no controle difuso. Em suma, vale questionar se a orientação ali contida se revela apta a conformar os efeitos no tempo também em sede de controle difuso.

ou

nunc)

Parece-nos que é possível, desde que se reconheça que o princípio da nulidade segue sendo a regra nas declarações de inconstitucionalidade. Desta forma, e excepcionalmente, se o STF, num severo e cuidadoso juízo de ponderação/proporcionalidade, concluir que deve prevalecer a segurança jurídica ou algum outro princípio constitucional que revele haver na hipótese interesse social marcante, poderá manipular os efeitos temporais da decisão de modo que a declaração de inconstitucionalidade não retroaja, mas sim valha do transito em julgado a partir de outro momento que a Corte venha a fixar da decisão em diante (efeito ex (lembrando que quando este momento for fixado para o futuro teremos o efeito pro futuro). Esse é o teor do seguinte julgado do STF: Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposiçâo legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaraçâo de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco á segurança jurídica ou ao interesse social.so

Por fim, no que se refere à possibilidade de modulação temporal dos efeitos quando a norma objeto de análise épré-constitucional, vale recordar que o Supremo Tribunal Federal alterou seu posicionamento ao autorizar a modulação temporal de efeitos em um juízo de não recepção (ver item 2, do cap. 3). No RE 600.885-RSS', a Corte foi acionada para avaliar a compatibilidade da expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáuticá' do art. 10 da Lei n° 6.880/1980 com a Constituição da República de 1988. Concluiu que o art. 142, g 3°, X, da Constituição é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, determinando que a expressão em análise fosse considerada não recepcionada. A novidade, no entanto, ficou por conta do seguinte trecho da decisão:

50.

AI 641.798-RJ, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

51.

Julgado em 02.02.2011, tendo sido relatado pela Min. Cármen Lúcia.

i466

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

O princípio da segurança jurídica impôe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituiçâo, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepçâo~ manutençâo da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n° 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011 (Grifo nosso).

Vê-se que o Plenário da Corte reconheceu a exigência constitucional de ediçâo de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas, mas determinou que os regulamentos e editais que o previssem vigorassem até 31 de dezembro do ano de 2011. Houve, pois, modulaçâo temporal dos efeitos, de modo que a nâo recepçâo do art. 10 da Lei n° 6.880/1980 somente produziu efeitos em data futura, posterior áqueaa em que foi prolatada. 5.4.3. Efeitos quanto ao aspecto subjetivo Tendo em vista que o intuito do controle difuso é solucionar uma controvérsia concreta, que coloca em risco direitos subjetivos, sendo a questão de constitucionalidade um mero incidente processual ou mesmo o fundamento do pedido, deve-se reconhecer sua aptidão para produzir decisôes cujos efeitos, via de regra, somente serão sentidos pelas partes que naquele processo estejam envolvidas. Nesse contexto, sempre entendeu-se que a decisão prolatada no controle difuso operaria efeitos meramente inter partes, nâo atingindo terceiros que não participaram daquela específica relação processual. Deste modo, a lei ou ato normativo que fosse declarado inconstitucional em uma ação (para aquelas partes integrantes da relaçâo jurídica), continuaria valendo no ordenamento e produzindo normalmente seus efeitos para as outras pessoas. Isso nos permitiria concluir pela possibilidade de uma mesma norma ser constitucional para alguns e inconstitucional para outros. Cumpre informar, no entanto, que o efeito inter partes começou a ser apontado como a principal desvantagem do controle difuso, pois oportunizava o surgimento de uma multiplicidade de questôes idênticas (ou mesmo muito semelhantes), o que ocasionava a marcante morosidade do Poder Judiciário, além de favorecer o surgimento de decisões judiciais contraditórias, oque ensejava o descrédito na justiça pública. Nâo por outro motivo, em novembro de 2017 nossa Corte Suprema prolatou uma decisão que alterou o entendimento até entâo dominante acerca dos efeitos das suas decisões na via difusa: segundo o STF, suas manifestações irâo produzir efeitos que vâo extrapolar as partes, isto é, serão erga omnes52. Portanto, atualmente temos o seguinte cenário: se a decisão na via difusa foi proferida por um juiz ou tribunal inferior ou superior, os efeitos serâo inter partes; se proferida pelo STF: erga omnes.

52.

Lembremos que a eficácia erga omnes das decisões do STF em sede de controle difuso ainda é algo incipiente na jurisprudência da Corte, sendo fruto de uma mutação constitucional do art. 52, X, CF/88 (determinada em novembro de 2017, nas ADIS 3406 e 3470), que ainda precisa ser melhor delineada pelo Tribunal Supremo.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1467

5.5. A atuação do Senado Federal no controle difuso

partes)

inter

Como já deixamos firmado, a jurisprudência do STF se edificou no sentido de que a decisão declaratória de inconstitucionalidade da lei (ou de outro ato normativo) federal, estadual distrital ou municipal, no controle difuso de constitucionalidade, produziria eficácia ainda que houvesse sido prolatada somente entre as partes em litígio (portanto pela Corte Suprema. erga

partes

omnes),

inter

para Para ampliar os efeitos da decisão proferida pelo STF na via difusa (de tínhamos uma especificidade no sistema brasileiro, decorrente da previsâo constitucional inserida no art. 52, X, CF/88: estava o Senado Federal autorizado a editar uma resoluçâo (se e quando quisesse) que suspenderia a execução da lei (ou de outro ato normativo) declarada definitivamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso. A atuação do Senado, que era discricionária, ampliaria os efeitos da decisão de modo a alcançar terceiros nâo integrantes da relação processual originária.

partes,

omnes.

erga

ínter

Vê-se, pois, que o entendimento tradicional e por décadas dominantes era o de que a decisão de inconstitucionalidade, por força do comando judicial emanado do STF, só proe, em virtude da participação do Senado, passaria a duziria efeitos meramente produzir efeitos Essa atribuição do Senado foi instituída pela Constituiçâo de 1934 (e preservada nas subsequentes, com exceção da Constituiçâo do Estado Novo, de 1937), com dois propósitos centrais: (i) impedir a proliferaçâo de ações judiciais idênticas àquela apreciada pelo STF, por indivíduos que queiram obter semelhante declaração de inconstitucionalidade, (ii) bem como para minimizar os conflitos de decisões fruto da amplíssima competência que informa a jurisdição constitucional difusa.

omnes.

erga

No entanto, cumpre informar que alguns Ministros do STF, capitaneados por Gilmar Mendes, há alguns anos começaram a propor uma revisão do papel que o Senado Federal desempenha no controle difuso. Segundo esta corrente, que em 2017 se sagrou vencedora, competiria ao Senado apenas conferir publicidade à decisâo proferida pela Corte, que por si mesma seria possuidora de eficácia Os principais argumentos sustentados pelos partidários dessa mutaçâo da funçâo do Senado serão avaliados no tópico a seguir. 5.6. A abstrativização (ou objetivação) do controle difuso Para se ter uma noção do "cuidado" que o Senado Federal reservava à atuação que no item anterior estudamos, basta verificar que a última Resoluçâo que o órgão legislativo editou em cumprimento a atribuição constante do art. 52, X, CF/88 foi a de n° 5, de 2013, que suspendeu a execuçâo do inciso VI do art. 14 do Decreto-Lei n° 2.052, de 3 de agosto de 1983, além do fato de poucas vezes ter exercido esta importante atribuição. Essa letargia do Senado Federal trouxe muito descrédito para a fórmula originalmente pensada pela Constituição de 1934 para promover a ampliação dos efeitos subjetivos das decisões de inconstitucionalidade prolatadaspelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso.

1468

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Uma coisa é certa: se o órgão não executa com empenho e dedicação a atribuição que lhe foi concedida, a finalidade constitucional não é alcançada. Destarte, ao invés de a norma declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso ter sua execução suspensa pelo Senado —afim de impedir que o Judiciário fosse tomado de ações idênticas, evitando-se, com isso, a absurda morosidade e, pior, as decisões judiciais conflitantes, que desabonam a prestação jurisdicional —, o que se via era uma completa desconsider~tç~do por parte do órgão para com esta tarefa, o que comprometia o propósito constitucional de efetivar, por esta via, princípios constitucionais básicos, tais como a segurança jurídica e, sobretudo, a isonomia. A constante preteriçâo da competência e o mau (quiçá inexistente) funcionamento do

sistema constitucionalmente pensado para a ampliação dos efeitos subjetivos das decisôes de inconstitucionalidade do STF no controle difuso, não poderia resultar em nada diferente do que os contínuos e severos questionamentos àsua manutenção. Muitos já eram os Ministros do STF e os autores que consideravam legítimo entender que estava superada a fórmula originalmente pensada pelo poder constituinte (e inscrita

no art. 52, X, CF/88) para promover a extensão dos efeitos da decisão. No sentir de Gilmar Mendes, eminente Ministro da nossa Suprema Corte, a abstrativização do controle difuso era imperiosa, no sentido de que a suspensâo de execuçâo da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisâo terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa Legislativa para que publique a decisâo no Diário do Congresso.53 (Grifo nosso).

Vê-se, pois, que há alguns anos o Ministro Gilmar já defendia que a própria decisão do Supremo deveria ter força normativa suficiente para suspender a execução da lei declarada inconstitucional. Ajustificativa que permeava essa renovação interpretatíva era a necessidade constante de adequação da Constituição às mudanças sociais, o que exige uma releitura do texto constitucional. Destarte, entendia o Ministro Gilmar que teria havido uma autêntica mutação constitucional do dispositivo em comento (art. 52, X, CF/88). A mutação constitucional, segundo o Ministro Eros Grau, pode ser definida como a "transformação de sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual".54 Na percepção dele, também manifestada por ocasião do julgamento da Reclamação 4.335-AC, o sentido atribuído por Gilmar Mendes ao inciso X do artigo 52 da Constituição não era inusitado, de forma que ele concluiu que ao Senado Federal, no quadro da mutaçâo constitucional declarada em seu voto —voto dele, Relator — e neste meu voto reafirmada, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisâo definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria decisâo do Supremo contém força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional.

53.

Voto na Rcl. 4.335-AC, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes.

54.

Voto na Rcl. 4.335-AC, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Cap. 17 -CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

t459

A teoria da abstrativizaçâo do controle difuso, nesta ocasião (Rcl 4335), não se consagrou vencedora. Com efeito, os demais Ministros que votaram após os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau refutaram textualmente ou pelo menos não aderiram às conclusões destes últimos. A çontrovérsia sobre o tema, entretanto, teria ainda lugar em muitas outras discussões da Corte até finalmente a tese do Ministro Gilmar Mendes ser aceita pela maioria dos integrantes do STF. Ao final do ano de 2017, em julgamento realizado por um Supremo composto por alguns novos ministros, a tese da abstrativização do controle difuso, que fora vigorosamente defendidapor Gilmar Mendes por diversos anos, finalmente prevaleceu. A decisão que representou uma virada paradigmática o posicionamento da Corte foi proferida no julgamento conjunto das ADIS 3406 e 347055, em que se considerou constitucionais as leis estaduais que proíbem o minério em todas as suas formas e incidentalmente inconstitucional o art. 2~ da Lei federal 9.055/1995 que autorizava o uso no país do amianto na variedade crisotila. Ressalte-se que em ambas as ações mencionadas, o dispositivo da Lei federal 9.055/1995 não havia sido impugnado pelos respectivos autores e que a declaração de inconstitucionalidade fora realizada de forma incidental pela Corte durante o julgamento de ações do controle concentrado, fato este que, por si só, não atribuiria efeitos vinculantes e erga omnes a tal decisão. Diante disso, sob o pretexto equalizar os efeitos da decisão incidental, "a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade", foi que o Ministro Gilmar Mendes trouxe novamente à discussão a necessidade de reconhecer a incidência do fenômeno da mutação constitucional ao art. 52, X da Constituição da República. Dessa vez, seu entendimento foi acompanhado pela maioria dos ministros, reconhecendo-se a possibilidade de atribuir-se efeitos vinculantes e efga omnes ao controle incidental de constitucionalidade. Durante a sessão, a Ministra Cármen Lúcia destacou que a decisão representa mais um passo na "inovação da jurisprudência no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém"5G. O Ministro Celso de Mello, por seu turno, considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. 5.7. Tipos de ações no controle difuso 5.7.1. Introdufïto A extensão da jurisdição constitucional pátria torna-se nítida quando se verifica que qualquer órgão integrante do Poder Judiciário (e dotado de jurisdição) pode ser acionado para, no exame de uma ocorrência fática, verificar a compatibilidade de uma lei (ou de algum outro ato normativo) perante o texto da Constituição da República.

55.

ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 e noticiados no Informativo 886

56.

Trecho retirado do Informativo 886 do STF.

T47ó

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

A ação que propiciará referido debate nâo é previamente definida, sendo adequado concluirque, em tese, o controle difuso pode ser engendrado por meio de qualquer tipo de ação judicial. Assim, toda vez que a solução de uma causa específica depender do cotejo preliminar entre um dispositivo e a Constituição (ou seja, em todas as situações em que houver divergência acerca da compatibilidade de um ato perante o documento constitucional e a reposta ofertada à questâo interessar à controvérsia em análise), estaremos diante do controle difuso que se realiza, pois, independentemente do exemplar de ação proposta. O estudo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, todavia, oferta um interessante precedente restritivo à utilização da ação civil pública no controle difuso, avaliado no item a seguir. 5.7.2. O controle difuso e a chão civilpública Expressamente consagrada no documento constitucional, acção civil pública (ACP) é um instrumento processual do qual o Ministério Público, e outras entidades legitimadass7,ss podem se valer para efetivar a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Tem por objetivo promover a responsabilizaçâo dos responsáveis por causar danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico ou a qualquer outro interesse coletivo ou interesse difuso. É regulamentada pela Lei n° 7.347/1985, devidamente recepcionada pela Constituiçâo da República de 1988. Segundo a doutrina processualista59 nada obstante a açâo nâo ter sido prevista no art. 5° da Constituição (e sim no art. 129, III), ela é considerada garantia constitucional, protegida, pois, como cláusula pétrea (art. 60, g 4°, CF/88). No que se refere à possibilidade de referida açâo ser manejada como instrumento para a solução de controvérsia que envolva questão constitucional em sede de controle difuso, há alguns apontamentos necessários ao esclarecimento do tema. De início, cumpre informar que as dúvidas sobre a açâo civil pública se prestar, ou nâo, à realizaçâo do controle de constitucionalidade, advêm da previsão de possíveis efeitos erga omnes às sentenças prolatadas nesse exemplar de açâo judicial, por força do art. 16, da Lei n° 7.347/1985. Assim, inicialmente, e por construçâo jurisprudencial, tinha-se por inviável a efetivação do controle difuso em sede de ação civil pública, no intuito de evitar a suposta invasâo do

57. 58.

Tais como a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios, as Autarquias, as Empresas públicas, as Fundações, as Sociedades de economia mista; e as Associações interessadas, constituídas há pelo menos um ano. Vale informar que o inc. II do art. 5º da Lei nº 7.347/1985, alterado pela Lei nº 11.448/2007, que autorizou a Defensoria Pública a propor ação civil pública, foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 3.943-DF, relatada pela Ministra Cármen Lúcia). A ADI foi julgada improcedente, em 07.05.2015, tendo sido afirmada a legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar ACP, para a tutela de interesses transindividuais e individuais homogêneos. Ainda, no julgamento do RE 733433-MG, em 04.11.2015, o STF firmou a seguinte tese: `P, defensoria pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas".

59.

ASSAGRA, Gregório. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 44.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

t47t

campo de atuação das ações diretas de inconstitucionalidade, bem como impedir a subtraçâo de competência do STF. Em suma, em um primeiro momento, a jurisprudência de nossa Suprema Corte reputou inadequada a alegaçâo de inconstitucionalidade de normas em face da Constituição, ainda que isso fosse feito de modo incidental, na causa de pedir. Esse foi o teor da Reclamaçâo 434-SP, relatada pelo Min. Francisco Rezek, acolhida ao argumento de que as açôes objeto da reclamaçâo não tinham por intuito avaliar o julgamento de uma relaçâo jurídica concreta, mas sim o de verificar a validade de lei, matéria de competência exclusiva do Supremo Tribunal. Configurada estava, segundo a Corte, a usurpação de sua competência, reconhecendo, por isso, a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento do controle de constitucionalidade. No mesmo sentido foi o julgamento na Rcl. 337, relatada por Paulo Brossard. Evoluiu, todavia, a jurisprudência do STF para admitir o manejo da ação civil pública no controle difuso de constitucionalidade, desde que o objeto central da açâo seja a tutela de uma pretensâo concreta, jamais a declaração de inconstitucionalidade em tese de uma lei, sendo a controvérsia constitucional suscitada como mera questão prejudicial60, cuja análise seja imprescindível à solução do litígio posto no pedido principal. A finalidade da imposição desse requisito foi impedir a utilização da ACP como sucedâneo a ADI, com o nítido propósito de subversão do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Nesse sentido, são as palavras do Min. Celso de Mello O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da açâo civil pública como instrumento idôneo de fiscalizaçâo incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituiçâo da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resoluçâo do litígio principal. (Grifo nosso).'

Destarte, e em conclusâo, a açâo civil pública é instrumento apto e capaz de funcionar como instrumento do controle incidental de inconstitucionalidade, todavia, há um requisito limitador desse uso: o debate constitucional de forma alguma pode ser posto como pedido principal da ação, sob pena de, usurpada indevidamente a competência do STF, ser proposta reclamaçâo constitucional para solver a burla (art. 102, I, "1", CF/88). Nesse mesmo sentido é o entendimento de Guilherme Pena de Moraes, que preceitua A declaração incidental de inconstitucionalidade, considerando que na ação civil pública a decisâo definitiva produz efeitos erga omnes, ultra partes ou erga victimae, consoante a pretensão seja deduzida para a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, não provoca efeitos erga omnes, pois a eficácia subjetivamente ilimitada do provimento de procedência pressupôe que a sentença ou acórdâo tenha sido alcançada pela autoridade da

60.

Considera-se "prejudiciais" todas aquelas questões que devam ser decididas previamente à análise do mérito, por influenciarem no seu julgamento, podendo até mesmo impedir a análise do pedido principal. Segundo informa a doutrina de Calamandrei "para poder aplicar a lei na causa pendente, ele, o juiz, deve saber, acima de tudo, se esta lei é constitucionalmente legítima; a questão de legitimidade constitucional deve ser resolvida, então, com precedência, como etapa necessária no iter lógico ao qual o juiz deve recorrer para chegar à conclusão". CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, vol. 3, p. 59.

61.

Reclamação 1.733-SP, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiada no Informativo 212. STF

1472'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL -Nathalia Masson

coisa julgada material, o que, a toda evidência, náo ocorre na hipótese, já que a inconstitucionalidade ésuscitada como questâo prejudicial, e náo como questão principal, sendo declarada na fundamentação, e nâo no dispositivo, de acordo com o art. 504, inc. II, do CPC.~Z

Em reforço ao entendimento explanado, adicione-se a argumentaçâo de Dirley da Cunha Júnior, para quem independentemente de ointeresse oudireito tutelado ser difuso, coletivo ou individual homogêneo, sempre é possível o controle de constitucionalidade emsede de açâo civil pública, desde que, evidentemente, a questâo constitucional seja suscitada como mero incidente ou questâo prejudicial do objeto principal da demanda.63

No mais, e em desfecho ao item, até mesmo a antiga resistência do STF, que mostrava-se contrário ao controle difuso exercido em ações civis públicas quando estas tutelavam interesses difusos ou coletivos, parece ter sido superada no julgamento de um importante precedente: o RE 511.961-SP. Neste, a Corte concluiu, por 8 votos a 1, que a Constituição Federal de 1988 não recepcionou o art. 4~, V, do Decreto-lei n~ 972/1969, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Referido recurso extraordinário foi interposto contra acórdâo do Tribunal Regional Federal da 3a Região que concluíra em sentido contrário, isto é, pela exigência do curso superior em comunicação social e de registro no Ministério do Trabalho Brasileiro (MT) para o exercício da profissão de jornalista. A decisâo do TRF, por sua vez, é fruto de recurso interposto pela Federação Nacional dos Jornalistas (FENAJ) da decisão prolatada em 1a instância, uma ação civil pública julgada pela 16a Vara Federal de São Paulo que, em inequívoca tutela de interesses difusos, decretou a extinção da obrigatoriedade do curso de jornalismo para o exercício da profissão.

6. CONTROLE CONCENTRADO 6.1. Introduçáo O controle concentrado de constitucionalidade surge tardiamente, na Constituição da Áustria de 1920, tendo como principal idealizador Hans Kelsen. Nos idos de 1919 o mestre austríaco contribui sobremaneira no projeto de "Redação da Constituição Austríacá' que foi definitivamente aprovada no ano seguinte. Sem dúvida, o capítulo que mais lhe orgulhava versava sobre o controle de constitucionalidade — foi o principal teórico do controle na via concentrada —, pois o compreendia como a garantia efetiva da Constituição e a marca distintiva do documento austríaco. Como peça jurídica central da organizaçâo constitucional da Áustria foi previsto um Tribunal Constitucional e Kelsen, como criador e projetista deste, foi eleito por todos os partidos da assembleia Nacional como membro vitalício da Suprema Corte Austríaca. Em referido Tribunal, externo ao Poder Judiciário e absolutamente independente em relação aos três Poderes clássicos, inaugurou-se a tese de declaração de invalidade das leis através da atuação

62.

MORAES, Guilherme Pena de. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 177.

63.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de Constitucionalidade: teoria e prática. Salvador: Juspodivm 2006, p. 108-110.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

7473

dos "legisladores negativos". Os membros desteTribunal (e unicamente deste, e não dos demais órgãos do Poder Judiciário, para evitar um "governo de juízes") possuíam atribuiçâo institucional de julgar as leis e retirá-las do ordenamento jurídico, revogando-as total ou parcialmente. A adoçâo dessa fórmula de jurisdição constitucional por outros paísesG4, tão diversa daquela engendrada pelo tradicional modelo estadunidense, representou a superação da tradicional resistência europeia em permitir que um órgâo não eletivo invalidasse normas fruto de deliberaçôes do Parlamento (até então considerado a instância representativa máxima da nação). Reforçando as explanações aqui apresentadas, Alexandre de Moraes diz ser a Constituição austríaca o documento que criou, de forma inédita, um Tribunal —Tribunal Constitucional —com exclusividade paza o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposiçâo ao sistema adotado pelos Fstados Unidos, pois nâo se pretendia a resoluçâo de casos concretos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as normas constirucionaisGS"

Ressalte-se, ainda, que essa modalidade de controle desenhada por Hans Kelsen é realizada em abstrato e pela "via principal", isto é, a questão de constitucionalidade configura o pedido principal da ação, sendo que a Corte Constitucional analisa, em tese, se há ou não contrariedade áConstituição. Não há, neste processo, uma ocorrência fática ou pretensões resistidas, sendo o controle realizado em um processo pela doutrina denominado "objetivo". A decisão proveniente desse processo possui eficácia erga omnes, ou seja, efeitos que se opõem a todos. Em desfecho, cumpre informar que detalharemos, nos itens subsequentes, o surgimento e desenvolvimento dessa modalidade de controle no direito pátrio, assim como as ações que o compõem. 6.2. Controle concentrado no Brasil No que se refere ao sistema pátrio de jurisdição constitucional, pode-se dizer que, a princípio, sofreu significativa influência norte-americana. Nossa primeira Constituição republicana, de 1891, com forte inspiração no sistema estadunidense, instituiu o controle difuso-incidental da constitucionalidade das leis sob responsabilidade dos órgãos componentes do Poder Judiciário. Em verdade, antes mesmo de a Constituição republicana ser promulgada, o Decreto n° 848 (de 11/10/1890), que instituiu a Justiça Federal e o Supremo Tribunal Federal, já salientava o princípio difuso de fiscalização da constitucionalidade~~ Nos documentos constitucionais subsequentes, contudo, alterações relativas ao sistema de controle são engendradas em perceptível e paulatino abandono do paradigma que nos inspirou inicialmente: é o momento em que as atenções se voltam aos países europeus que criaram o modelo concentrado de jurisdição constitucional.

64.

José Gomes Canotilho registra que "esse sistema encontrou grande recepção no pós-Guerra, estando consagrado na Itália, Alemanha, Turquia, Iugoslávia, Chipre, Grécia, Espanha e Portugal". CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Cons-

65.

MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 22.

titucional eTeoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 834 66.

ARNATES, Rogério Bastos. Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil: a construção de um sistema híbrido. 1994. Tese (Mestrado) — Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994.

1474

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A Constituição de 1934 já trouxe mudanças significativas, inovando nos seguintes pontos no que se refere ao modelo de controle de constitucionalidade no Brasil: atribuiu ao Senado 0 papel de suspender, no todo ou em parte, a lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Judiciário; atribuiu ao Procurador-Geral da República a faculdade de propor a representação interventiva junto ao STF para assegurar a observância e o respeito aos princípios constitucionais sensíveis; e, por fim, estabeleceu a cláusula de reserva de plenário. A Carta Constitucional posterior, a de 1937 (do Estado Novo) representou um retrocesso no controle concentrado, abolindo a representação interventiva. O que de mais prejudicial, todavia, esta Carta engendrou, foi a possibilidade de o Parlamento, por manifestação de 2/3 de cada Casa, após ser provocado pelo Presidente da República, destituir de efeitos a decisão que prolatara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo~~. A Constituição democrática de 1946 mantém o controle difuso e restabelece o concentrado, recuperando a representação interventiva. Mas o principal destaque para a via concentrada de controle que esse documento opera é fruto da Emenda Constitucional n° 16, de 1965. Esta cria a representação de inconstitucionalidade, de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República, apresentado à jurisdição constitucional brasileira o controle concentrado abstrato. De acordo com Gilmar Mendes, apesar da introdução do modelo concentrado, o controle permaneceu, durante certo período, predominantemente difuso: O monopólio de ação direta outorgado ao Procurador-Geral da República no sistema constitucional de 1967/69 não provocou uma alteração profunda no modelo incidente ou difuso então existente. Este continuou predominante, integrando-se a representação de inconstitucionalidade aele como um elemento ancilar, que contribuía muito pouco para diferençá-lo dos demais sistemas "difusos" ou "incidentes" de controle de constitucionalidade. Assim, se se cogitava de um modelo misto de controle de constitucionalidade, écerto que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle, resultando o controle direto em algo acidental e episódico dentro do sistema difuso68.

Foi, pois, com o advento da Constituição Federal de 1988 que o controle concentrado foi robustecido e aperfeiçoado. De início, incrementou-se o rol de ações componentes da via concentrada: se antes somente contávamos com a representaçâo de inconstitucionalidade (que com a nova Constituição foi denominada ação direta de inconstitucionalidade — ADI), a partir de 1988 adquiriu-se a ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) e a ADO (açâo direta de inconstitucionalidadepnr omissâo). R ação declaxatória de constitucionalidade (ADC) surge, posteriormente, no ano de 1993, por meio da edição da EC n° 3/1993. Ademais, ampliou-se sobremaneira o leque dos legitimados à propositura das ações do controle concentrado, conforme é possível depreender da leitura do atual art. 103 da Carta

67.

Ver art. 96, parágrafo único, in verbis, "No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal".

68.

MENDES, Gilmar Ferreira. MoreiraAlves e o controle de constitucionolidade no erasil.São Paulo: Saraiva, 2000, p. 15.

Cap. 77 •CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

ias

Maior. Ou seja, foram habilitados mais legitimados à apresentação das ações (antes o único que manejava o instrumento era oProcurador-Geral da República). Essas e outras tantas mudanças —que serão noticiadas ao longo do capítulo —serviram para dar mais concretude a possibilidade de controle abstrato das leis. Hoje, pois, o controle concentrado abstrato de constitucionalidade no Brasil —que é realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, na tutela da Constituição Federal — possui como instrumentos, que serão detalhados nos próximos itens, os seguintes: (i) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI — art. 102, I, "á', CF/88); (ii) a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC — art. 102, I, "á', CF/88); (iii) a Ação Direta de Inconstitucionalidadepos Omissão (ADO — art. 103, ~ 2~, CF/88); (iv) a Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF — art. 102, ~ 1~, CF/88). 6.3. AÇão direta de inconstitucionalidade 6.3.1. Introdu~ão Primeira ação do controle concentrado abstrato instituída no direito brasileiro, a ação direta de inconstitucionalidade visa tutelar a ordem constitucional objetiva por meio da instauração, no Supremo Tribunal Federal, de um processo de fiscalização abstrata. 6.3.2. Legitimidade ativa Inicialmente, cumpre recordar que estamos diante de um processo objetivo, haja vista a inexistência de um conflito de interesses posto em discussão no processo e carecedor de solução jurisdicional. Como uma das características centrais ao processo objetivo tem-se a ausência de partes propriamente ditas, pois os eventuais requerentes não sâo considerados partes no sentido material (já que ali não estão na defesa de um interesse próprio), mas tâo somente figurantes processuais (partes em sentido formal). Se antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 oProcurador-Geral da República ostentava a condição de legitimado exclusivo à provocação da jurisdição constitucional da Corte, a partir da promulgação do atual documento constitucional a legitimidade para propositura das ações integrantes do controle concentrado foi significativamente ampliada. Tem-se, atualmente, um rol enunciados da legitimação que abrange nove incisos, nos quais estão inscritos como legitimados as seguintes autoridades, entidades e Mesas: (i) o Presidente da República; (ii) a Mesa do Senado Federal; (iii) a Mesa da Câmara dos Deputados; (iv) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

1476

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson (v) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (vi) o Procurador-Geral da República; (víi) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (viii) partido político com representação no Congresso Nacional; (ix) confederaçâo sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

No art. 103 da CF/88, temos: 4 autoridades, 4 mesas e 4 entidades que podem ser estruturadas da seguinte forma:

Autoridades

Mesas Entidades Presidente da República Procurador-Geral da República

4 Autoridades

Governador de Estado

l Governador do DF Mesa do Senado Federal -►{ Mesa da Câmara dos Deputados

-c

Mesa de Assembleia Legislativa ~ Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ~

4 Entidades J

Partido político com representação no Congresso Nacional ~ Confederação sindical Entidade de classe de âmbito nacional

Cap. 17

1477

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Um primeiro detalhe importante acerca dos legitimados acima listados refere-se à capacidade postulatória. Segundo o Supremo Tribunal, os legitimados listados nos incisos I a VII do art. 103, CF/88 possuem capacidade postulatória, o que significa que estão aptos a ajuizar a ação no STF independentemente de se fazerem representar por advogado. Conforme entendeu a Corte, referidas autoridades, além de ativamente legitimados à instauraçâo do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em consequência, enquanto ostentarem aquela condiçáo, praticar, no processo de açâo direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado.~~

Por outro lado, os legitimados dos incisos VIII e IX, quais sejam, o partido político representado no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, não possuem capacidade postulatória, sendo necessária a presença de um advogado para o ajuizamento da ação.

Presidente da República

Mesa do Senado Federal

CAPACIDADE '. POSTULATÓRIA

Mesa da Câmara dos Deputados `

Partido político com representação no Congresso Nacional

Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF Governador de Estado ou do Distrito Federal

Entidade de classe de âmbito nacional

Prourador-Geral da República Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

Insta destacar que o art. 3°, Lei n° 9.868/1999 determina que a petição inicial, quando subscrita por advogado, deverá ser acompanhada pelo instrumento de mandato, com poderes específicos e no qual conste expressa referência à lei ou ao outro ato normativo objeto da impugnação. De acordo com o STF70: "É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade,

69.

Conforme ADI (QO) 127-AL, relatada pelo Min. Celso de Mello.

70.

ADI 2.187-BA, relatada pelo Min. Octávio Gallotti e noticiada no Informativo 188.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

1478''

a apresentaçâo, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada.". O nâo atendimento a essa exigência, entretanto, configura vício sanáve171, de forma que a ADI somente deixará de ser apreciada se a parte não promover a devida regularização quando intimada para tanto. Outra informaçâo referente aos legitimados que merece atenção é concernente à exigência (ou não) de demonstraçâo da pertinência temática. Embora não haja nenhuma discriminação no texto constitucional, oSTF, em construçâo jurisprudencial, diferenciou os legitimados em dois grupos: (i) os universais, e (ii) os especiais. (i) Os universais, também intitulados neutros, possuem dentre as suas atribuições institucionais a de defender a ordem constitucional objetiva, de forma que o interesse deles na impugnação de agir pode ser presumido. Sâo universais, isto é, podem propor a açâo direta independentemente de comprovação da pertinência temática, os legitimados elencados nos incisos I, II, III, VI, VII e VIII do art. 103, a saber: (A) o Presidente da República; (B) a Mesa do Senado Federal; (C) a Mesa da Câmara dos Deputados; (D) o Procurador-Geral da República; (E) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (F) partido político com representação no Congresso Nacional. (ii) Em contrapartida, os legitimados especiais (ou interessados) deverão comprovar o requisito de pertinência temática, sob pena de ação não ser conhecida por ausência de legitimidade ad causam, segundo o STF72. Sâo especiais os legitimados constantes dos incisos IV, V e IX, art. 103, CF/88, quais sejam: (A) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (B) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (C) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

71.

ADI 4.409-SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgada em 6/6/2018 e noticiada no Informativo 905.

72.

"O requisito da pertinência temática— que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato —foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidadeativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade:' (ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Melio). (Grifo nosso).

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1479

Presidente da República ._

._

LEGITIMADOS • r-~-

Mesa do Senado Federal

~

Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal

Mesa da Câmara dos Deputados

~

Governador de Estado ou do Distrito Federal UNIVERSAIS '

Partido político com representação no Congresso Nacional

~

Procurador-Geral da a República J ) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

ESPECIAIS ~—.

Confederação sindical

Entidade de classe de âmbito nacional

~

A doutrina critica referida construção que implica num tratamento diferenciado dos legitimados sem que haja qualquer autorização constitucional ou legal para tanto. Ademais, "a exigência de pertinência temática importa em indesejável miscigenação do processo objetivo com hipótese de interesse de agir típica dos processos de índole subjetivá'73. De fato, referida exigência jurisprudential do STF parece-nos estranha à natureza objetiva do processo de controle abstrato das normas74. Nada obstante as críticas, nossa Suprema Corte segue estáve175 na exigência de demonstração do requisito: "A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembleias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação".76 Cumpre, antes de encerrarmos o item, a verificação das mais importantes manifestações do STF concernentes aos legitimados: (i) Sendo taxativo o rol estabelecido no art. 103, CF/88, não se pode estendera legitimidade constitucionalmente conferida ao Presidente da República e aos Governadores aos

73.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 16 —Direito Cons-

74.

"O nosso controle abstrato de normas é um processo objetivo, sem contraditório, marcado pela impessoalidade, não

titucional —Tomo 1. 2ª ed. rev. amp. e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 445. sendo pertinente falar-se num interesse jurídico subjetivo específico do autor. É incabível criar-se uma condição da ação, natural do processo comum, tanto mais quando a Carta Magna elencou os órgãos e pessoas legitimados para o controle direto, sem mencionar qualquer restrição ao direito de propositura conferida aos mesmos. Tais entes legitimados funcionam, antes, como defensores abstratos, advogados da Constituição". In VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidode. 3ª Ed. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 75.

Vide ADI 3.892 e ADI 4.270, ambas relatadas pelo. Min. Joaquim Barbosa, e noticiadas no Informativo 658.

76.

ADI 1.507-MC-AgR, relatada pelo Min. Carlos Velloso.

14so

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

seus Vices, salvo quando estes estão no exercício da função do titular e a ação é ajuizada neste ínterim'; (ii) A "Mesa Diretorá' da Casa Legislativa é o órgão responsável pela direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Casa. Nos termos do art. 103, CF/88 somente as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal é que são legitimadas, não havendo a possibilidade de se alcançar a Mesa do Congresso Nacional, já que esta não foi prevista como legitimada e o rol, já sabemos, é exaustivo. (iii) Os Governadores de Estado-membro e do Distrito Federal são legitimados especiais, devendo, pois, comprovar a pertinência temática entre a função que desempenham e o conteúdo da norma que será impugnada para que a ação seja conhecida. Nesse sentido, desde que demonstrem a presença do requisito, Governadores podem impugnar normas editadas em outras entidades da Federação'$ (por exemplo, o Governador do Estado de Minas Gerais propõe ação direta para impugnar norma editada no Estado da Bahia, a paxtir da demonstração que a proposição normativa ofende, de alguma forma, os interesses do Estado no qual ele exerce a governança); (iv) Ainda sobre os Governadores, insta informar que a legitimação lhes foi conferida pela norma constitucional em caráter intuitu personae, razão pela qual o próprio Governador deve subscrever a petição inicial (sendo-lhe facultado fazê-lo isoladamente ou em conjunto com oProcurador-Geral do Estado ou outro advogado habilitado). Por essa razão, não deve ser conhecida a petição inicial de ADI subscrita somente pelo Procurador-Geral, em nome do Governador, em virtude da ilegitimidade ativado autor para a causa'. Na linha deste mesmo raciocínio, a jurisprudência do STF também não admite que oProcurador-Geral do Estado interponha por conta própria recurso no âmbito das ações diretas ajuizadas pelo Governador sem que haja a participação dessa autoridade na prática do ato80. (v) Quanto aos partidos politicos, devem estar representados no Congresso Nacional, o que exige que possuam, ao menos, um membro integrante da Câmara dos Deputados ou um membro integrante do Senado Federal. O requisito se satisfaz com a presença de nm único representante em qualquer das duas Casas. Outro ponto merecedor de atenção refere-se ao entendimento firmado na jurisprudência do STF "de que o partido político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, deve estar representado por seu Diretório Nacional", havendo ilegitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional.a' Por fim, importante noticiar que o STF, atualmente, considera que a legitimidade é um requisito que se afere no momento da propositura da ação, de forma que a perda superveniente

77.

ADI 2.896-SC, relatada pela Min. Ellen Gracie.

78.

"Tratando-se de impugnação de ato normativo de Estado diverso daquele governado pelo requerente, impõe-se a

79.

ADI 5084, relatada pela Min. Rosa Weber.

80.

ADI 4420 ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 05/04/2018

81.

ADI (QO) 1.528, relatada pela Min. Ellen Gracie.

demonstração do requisito "pertinência"." (ADI 902-MC, relatada pelo Min. Marco Aurélio).

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1487

de representaçâo parlamentar no Congresso Nacional não desqualifique o partido político para permanecer no polo ativo da relação processual82. (vi) A entidade de classe somente é considerada de âmbito nacional se estiver presente em, pelo menos, nove Estados da federação (um terço da federação), o que foi consolidado pelo STF na ADI 79-DF, a partir da aplicação, por analogia, da lei orgânica dos partidos políticos (Lei n~ 9.096/1995), que exige que o partido esteja em pelo menos nove Estados da Federaçâo para ser considerado um partido de âmbito nacional. Segundo a Corte83: no que concerne ao requisito da especialidade, o caráter nacional de entidade de classe não decorre de mera declaraçâo formal, consubstanciada em seus estatutos ou atos constitutivos. Fssa característica de índole espacial pressupõe, além da atuaçâo transregional da instituiçâo, a existência de associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação. Trata-se de critério objetivo, fundado na aplicação analógica da lei Orgânica dos Partidos, que supôe, ordinariamente, atividades ou profissionais amplamente disseminadas no território nacional. (Grifos nossos).

Ressalte-se, todavia, que o STF já autorizou o afastamento desse requisito em virtude da relevância nacional da atividade desenvolvida pela entidade. Assim, nada obstante a entidade nâo estar presente em pelo menos um terço da federação, a ação direta foi admitida84. Ainda quanto às entidades de classe, duas informações: (i) a jurisprudência do STF tem entendido que entidades integradas apenas por um segmento da classe que representam não têm legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade (ver ADI 4751, cujo seguimento foi rejeitado em fevereiro de 2017); (ii) o Plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau — as chamadas "associações de associações" — do rol dos legitimados à ação direta85. Por fim, uma síntese acerca da legitimidade das entidades, extraída da decisão prolatada pelo Ministro Alexandre de Moraes em junho de 2017, determinando a extinçâo das ADIS 4342 e 4265, sem julgamento do mérito, em razão do entendimento de que a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages), que ajuizou as ações no STF, representa apenas parte da categoria profissional à qual interessa a impugnação:

82.

ADI 2.618-AgR-AgR, relatada pelo Min. Gilmar Mendes.

83.

Relatada pelo Min. Celso de Mello.

84.

"Inaplicabilidade, no caso, do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos (Lei nº 9.096, de 19.9.1995: art. 7º), haja vista a relevãncia nacional da atividade dos associados da ABERSAL, não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação", ADI 2.866-RN, relatada pelo Min. Gilmar Mendes. (Grifo nosso).

85.

`P,o julgar, a ADI 3.153-AgR, 12-8-2004, Pertence, Informativo STF 356, o Plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau —as chamadas "associações de associações" — do rol dos legitimados à ação direta. Ação direta de inconstitucionalidade: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática, pois o pagamento da contribuição criada pela norma impugnada incide sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender." (ADI 15, relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence). (Grifo nosso).

iasz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(...) a legitimidade para o ajuizamento de açôes de controle concentrado de constitucionalidade exige que as confederaçôes sindicais e entidades de classe representem toda a respectiva categoria, e nâo apenas fraçâo dela. Estabelece ainda que a representatividade tenha cazáter nacional, aferido pela presença da entidade em pelo menos nove estados brasileiros. Além disso, deve haver pertinência temática entre as finalidades institucionais da entidade e o objeto da impugnaçâo. (vii) O STF tem entendido, em inúmeros julgamentos, que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para requerer ação direta de inconstitucionalidade, estando excluídas as federações sindicais e os sindicatos nacionais86. Segundo o art. 534 da CLT, "é facultado aos sindicatos, quando em número não inferior a cinco, desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissôes idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação", noutro giro, determina o art. 535 que "as confederações organizar-se-ão com o mínimo de três federações e terâo sede na Capital da República.". (viii) Também é entendimento de nossa Suprema Corte que não basta que o legitimado ativo se autoproclame na petição inicial como entidade confederativa sindical, sendo necessário que possua o registro sindical de Confederação no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (CNES), sob pena de ser carecedor do direito de ação. (ix) Segundo entende o STF, as associaçôes que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. Na ADPF 254, julgada em maio de 2016, o STF deixou assente este entendimento quando recusou à Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages) a condição de legitimada, uma vez que a referida associação questionava dispositivo da LC 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), isto é, ato normativo que repercute sobre a esfera jurídica, de toda a classe de magistrados. Segundo trecho do Informativo 826: "não seria legítimo permitir-se que associação representativa de apenas uma parte dos membros dessa mesma classe impugnasse a norma, pela via abstrata da açâo direta.". (x) Por último, a lei ou o ato normativo podem ser impugnados em ADI proposta por um legitimado ainda que ele tenha aquiescido com a formação do ato viciado. Por exemplo, se o Governador de Estado apresentou ou sancionou um projeto de lei, isso não o impede de, posteriormente, ingressar com a açâo direta impugnando essa mesma lei.$' 6.3.3. Pardmetro e objeto (A) Pardmetro As normas constitucionais de referência (parâmetro) para a realização da análise de compatibilidadesão todas aquelas que constam do documento constitucional, independentemente de seu conteúdo e desde que não revogadas ou, em se tratando das normas constitucionais constantes do ADCT, desde que não exaurida sua eficácia.

86.

ADI 4.361-AgR, relatada pelo Min. Luiz Fux.

87.

Conforme ADI (QO) 870-R5.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

74ss

Assim, sobre as normas que serão consideradas parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado pode-se dizer: (i) devem estar inseridas no documento constitucional (expressa ou implicitamente, como acontece, por exemplo, com o princípio da proporcionalidade$$); (ii) constando da Constituição as normas sâo consideradas parâmetro, não importando se essa inclusão é obra do poder constituinte originário (norma constitucional originária), ou do poder derivado reformador (norma constitucional derivada), ou do poder revisional (emenda revisional) ou mesmo se a norma só foi introduzida no ordenamento pátrio em razão da incorporação de tratados ou convençôes internacionais sobre direitos humanos pelo procedimento especial previsto no art. 5°, g 3°, CF/88; (iii) tampouco importa seu conteúdo, sendo suficiente a condição de norma formalmente constitucional, isto é, constante do documento constitucional; (iv) a norma constitucional deve estar em vigor, e se for uma norma constitucional de caráter transitório (constante do ADCT) não pode ter esgotado sua aplicabilidade (eficácia exaurida). Como normas constitucionais járevogadas não podem ser parâmetro para o controle em ADI, torna-se simples compreender o porquê de Constituições pretéritas não poderem ser invocadas como parâmetro nesta via de controle: já foram (globalmente) revogadas pela edição de uma nova Constituição; (v) vale lembrar a absoluta impropriedade de considerarmos o preâmbulo, que nâo é norma jurídica (mas sim um mero vetor interpretativo), como parâmetro89; (vi) de se destacar que no controle difuso de constitucionalidade, estudado em capítulo anterior, permite-se a fiscalização dos atos emanados do Poder Público perante qualquer norma constitucional, ainda que ela já tenha sido revogada, sendo unicamente necessário verificar se essa norma constitucional estava em vigor no momento da criação do ato. Em finalização à identificação do parâmetro, mister comentar a instigante decisão prolatada pelo STF na ADI 21589Ó. Já se sabe que uma norma constitucional revogada não pode ser parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade. Questão interessante é saber o que ocorre se a norma constitucional invocada como parâmetro for revogada no curso da ADI. Nesse caso, o entendimento tradicional da Corte é pela prejudicialidade da açâo direta,

88.

Em 15 de dezembro de 2016, no julgamento da ADI 1055, o STF considerou inconstitucional alei nº 8.866/1993, que estabelece a possibilidade de prisão do depositário infiel de débitos tributários (depositário tributário é aquele quem a legislação imponha a responsabilidade de reter tributos ou contribuição previdenciária de terceiros). Um dos argumentos utilizados pelo relator da ação, Min. Gilmar Mendes, foi a desproporcionalidade da medida, uma vez que o fisco já dispõe de mecanismos para a execução fiscal, como a possibilidade de penhora de bens e a inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes, sendo desnecessária a ferramenta prevista na lei.

89.

Na ADI 2076, julgada em agosto de 2002, o STF confirmou que o preâmbulo constitucional não cria direitos e deveres nem tem força normativa, refletindo apenas a posição ideológica do constituinte. "O preâmbulo, portanto, não contém norma jurídica", disse o Ministro Carlos Velloso, relator da ação. Seu valor, pois, é histórico e político, mas nãojurídico. Ademais, segundo deixou assente a Corte suprema nojulgamento desta ação direta, o preâmbulo não é norma de repetição obrigatória para as demais entidades da federação

90.

Relatada pelo Min. Dias Toffoli.

1484

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

já que a norma constitucional apontada como referência foi revogada e, por consequência, o parâmetro eleito se perdeu. A Corte, todavia, nos apresentou (no ano de 2010) uma ruptura em seu posicionamento tradicional. Referida alteração paradigmática foi construída na decisâo da questão de ordem da ação direta n° 2158, em que o STF enfrentava a alegação de inconstitucionalidade da Lei n° 12.398/1998 do Paraná, que estabelecia a cobrança dos inativos e, portanto, violava o texto constitucional que até então estava em vigor. Durante o trâmite dessa ADI, a norma constitucional que vedava a cobrança foi alterada pela EC n° 41/2003, que positivou a taxação dos inativos. O STF, ao invés de decidir (como de praxe) pela prejudicialidade da ação em razão da revogação da norma constitucional parâmetro, determinou que a ação fosse continuada e avaliou a lei paranaense em face da norma constitucional já revogada, e não em face daquela nova redação conferida á Constituição pela EC n° 41 /2003. Assim, lei estadual n° 12.398/1898, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo d'e sua edição, não poderia ser "constitucionalizada" pela EC n° 41. Vê-se que a emenda não foi capaz de convalidar a lei que, desde sua ediçâo, já era inconstitucional. E, se a lei não foi convalidada, disso resulta que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não mais se encontram em vigor, já que foram alterados pela EC n° 41/2003. A ementa da decisão é bastante esclarecedora: "(...) Açâo Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei n° 12.398/98-Paraná. Decreto estadual n° 721/99. Edição da EC n° 41/03. Substancial alteração do parâmetro de controle. Nâo ocorrência de prejuízo. Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria. Contribuiçâo dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC n° 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidadepersiste e éatual, ainda que se refira a dispositivos da Constituiçâo Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida aprópria regra que proíbe a convalidação. 2. A jurisdiçâo Constituiçâo brasileira nâo deve deixar às instancias ordinárias a soluçâo de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A Lei estadual n° 12.398/98, que criou a contribuiçâo dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional n° 41/03. E, se a norma nâo foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidadepersiste e éatual, ainda que se refira a dispositivos da Constituiçâo Federal que nâo se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional n° 41/03. Superada a preliminar de prejudicialidade da açâo fixando o entendimento de, analisada a situaçâo concreta, não se assentar o prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos". (...)".

Esse entendimento foi reiterado no julgamento da ADI 145', ajuizada no ano de 1989 contra vinte e um artigos da Constituição do Estado do Ceará que tratavam, dentre outros temas, da autonomia financeira para o Ministério Público estadual, da Defensoria Pública estadual, da remuneração e equiparação de servidores públicos. Mesmo diante da alteração

91.

ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 e noticiado no Informativo 907

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

pass

significativa do parâmetro de controle, a prejudicialidade arguida foi afastada pela Corte, que realizou a verificação da compatibilidade das normas impugnadas em relaçâo ao texto anterior da Constituição Federal vigente ao tempo da propositura da ação. (B) Objeto Quanto ao objeto, a análise deve ser feita de maneira bastante pormenorizada. Inicialmente, cumpre-nos identificar o dispositivo constitucional que será o ponto de partida do estudo. Estamos a falar do art. 102, I, "á', CF/88, que determina que somente as leis (e os demais atos normativos) federais e estaduais poderão ser discutidos no STF em sede de ADI. Vê-se, de pronto, que leis e outros atos normativos municipais não poderão ser avaliados no STF por meio da interposição de ADI. Nâo se deve, todavia, concluir pela impossibilidade de estas normas serem objeto do controle concentrado: não o são por intermédio da utilização da ação direta, por expressa vedação constitucional, sendo possível, porém, que cheguem até o STF nesta via de controle através da utilização da ADPF. Esta última, que será detalhada em item próprio, pode possuir como objeto leis e demais atos normativos municipais, em razão de seu caráter subsidiário (art. 4°, ~ 1°, Lei n° 9.882/1999). Ainda no que se refere à delimitação das entidades federativas que produzem leis e atos que podem ser verificados pelo Supremo Tribunal em ADI, resta-nos avaliar a situação do Distrito Federal. A este ente federado foi atribuída competência legislativa cumulativa (pelo art. 32, g 1°, CF/88), de forma que ele legisla no exercício de competência legislativa estadual e municipal. Quando a lei ou ato normativo tiver sido produzido a partir da competência legislativa estadual, a lei distrital a esta será equiparada, de forma que caberá ADI para impugná-la no STF. De outro lado, e conforme a súmula 642 do STF, "não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal". Na sequência, devemos recordar algo que já foi avaliado quando do estudo da inconstitucionalidade quanto ao momento. Naquela ocasião (ver item C.2, 2.1) firmamos que no direito pátrio não se admite a inconstitucionalidade superveniente, sendo a incompatibilidade de um diploma anterior à norma constitucional invocada como parâmetro, uma situação a ser solvida pelas regras do direito intertemporal. Nesse sentido, as leis ou atos normativos anteriores à norma constitucional eleita como referência não poderâo ser objeto da açâo direta. Isso porque essa ação visa concluir um juízo acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do diploma e não se este foi, ou nâo, recepcionado. Destarte, somente diplomas pós-constitucionais (aqueles editados posteriormente à norma da Constituição que será utilizada como parâmetro) é que podem ser objeto da ADI. Interessante informar que essa conclusão não nos autoriza a afirmar que o direito pré-constitucional foi afastado em absoluto da via concentrada de controle. As normas pré-constitucionais poderão ter sua recepção (compatibilidade material) avaliada pelo STF se proposta uma ADPF. Uma última premissa, antes de apresentarmos com detalhamento o que pode, e o que não pode ser objeto desta ação, deve ser fixada. Foi dito, logo no início dessa digressão, que o objeto daADI seriam as leis e os atos normativos. Cumpre-nos definir estes últimos. Bernardo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

14s6I

Gonçalves, citando Castanheira Neves, afirma serem os atos normativos todos aqueles atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo de dever-ser, ou seja, atos que vinculam condutas de forma prescritiva e não descritiva. Para facilitar a compreensão do tema, organizaremos abaixo os (i) atos que podem ser objeto do controle concentrado via ADI e, na sequência, os (ii) atos que não podem. (i) Atos que podem ser impugnados por ADI: (1) emendas constitucionais; —

Sobre as emendas constitucionais, vale recordar a imprescindibilidade de elas observarem, com rigor, o regramento posto pelo art. 60, CF/88. Se esta observância não for efetivada, as emendas poderâo ser desafiadas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. No entanto, no curso de seu trâmite, as propostas de emendas à Constituição que violem o ciclo procedimental de feitura não poderão ser objeto de ação direta, mas sim de mandado de segurança que vise tutelar o devido processo legislativo.

—

Também é importante destacar a impossibilidade de as normas constitucionais originárias serem objeto de ação direta, haja vista elas constituírem o próprio parâmetro para a realização do controle;

(2) leis complementares e leis ordinárias; —

Ao argumento de que elas eram desprovidas de generalidade e abstração, o Supremo Tribunal não admitia que leis de efeitos concretos fossem discutidas em sede de ação direta. Como essa restrição não era posta pela Constituição, críticas robustas eram feitas ao não cabimento de ADI na hipótese, de forma que o Tribunal evoluiu em sua jurisprudência~Z a fim de permitir o cabimento de ADI toda vez que a controvérsia for suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, abstrato ou concreto de seu objeto. Vale ressaltar a manifestação do Min. Carlos Britto, no sentido de que a "lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal"93. Assim, e em conclusão, as leis podem ter efeito concreto que mesmo assim poderão ser objeto de ação direta; por outro lado, o ato do Poder Público deve ter generalidade e abstração, pois se possuir nâo será considerado ato normativo.

—

Segundo o STF, o fato de uma lei possuir destinatários determináveis não lhe retira o caráter abstrato e geral, o que significa que ela pode ser impugnada por meio de ADI94.

(3) leis delegadas; —

92.

As leis delegadas podem ser objeto de controle nas hipóteses em que o Presidente legisla sobre tema que a Constituição não autoriza (os listados no art. 68, g l~, CF/88)

ADI (MC) 4.048-DF, noticiada no Informativo 502, STF.

93.

ADI (MC) 4.049-DF, noticiada no Informativo 527, STF.

94.

STF. 1ª Turma. RE 1186465 AgR/TO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 8/10/2019 (Info 955).

Cap.17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

~as~

ou mesmo se extrapola os limites da Resolução do Congresso Nacional (art. 68, ~ 2°, CF/88). Ademais, vale recordar que o decreto legislativo editado pelo Congresso Nacional que suspende a lei delegada (quando o Presidente da República extrapola os limites da delegação) também se submete a còntrole de constitucionalidadepnr via de ação direta. (4) medidas provisórias; —

Quanto às medidas provisórias, o STF entende95 ser viável o controle jurisdicional dos pressupostos legitimadores da relevância e da urgência. Todavia, de modo absolutamente excepcional. Isso porque o controle da obediência aos dois pressupostos, que configuram conceitos revestidos de altíssima subjetividade, é feito primeiro pelo próprio Presidente da República, de maneira discricionária. Depois, pelas Casas Legislativas, conforme dispõe o art. 62, ~ 5°, CF/88, que emitirão juízo prévio sobre o atendimento (ou não) dos dois requisitos. A interferência jurisdicional, portanto, ficará adstrita àquelas circunstâncias em que tenha havido flagrante abuso de poder ou evidente inocorrência dos pressupostos. Segundo o STF: ADI 1055-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: No que diz respeito à análise dos requisitos de urgência e relevância da medida provisória, no caso, não cabe ao Poder Judiciário examinar o atendimento desses requisitos. Trata-se de situação tipicamente financeira e tributária, na qual deve prevalecer, em regra, o juízo do administrador público.

(5) decretos legislativos; (6) decretos autônomos, constantes do art. 84, VI, CF/88; (7) tratados e convenções internacionais: Vale informar que a possibilidade de o controle se realizar independe do procedimento através do qual o tratado tenha sido aprovado. Assim, teremos: (A) tratados que não versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário: serâo equiparados às leis ordinárias e podem ser objeto do controle de constitucionalidade; (B) os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento especial (art. 5°, ~ 3°, CF/88): são equiparados às emendas constitucionais e podem ser objeto do controle de constitucionalidade; (C) os tratados que versam sobre direitos humanos e que tenham sido incorporados pelo procedimento ordinário: são considerados normas supralegais. No mais, cumpre informar que também podem ser objeto de controle os decretos legislativos que os ratificam e os decretos presidenciais que os promulga. (8) regimentos internos dos Tribunais e das Casas Legislativas, desde que o dispositivo a ser impugnado represente violação direta à Constituição (segundo Gilmar Mendes, desde que tenham caráter autônomo e não meramente ancilar~~);

95.

Conforme decidido pelo STF na ADI 2.527-MC, Min. Rel. Ellen Gracie.

96.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1161.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Narhalia Masson

7488

(9) atos normativos editados por pessoa jurídica de direito público; (10) outros atos dotados de força normativa genérica e abstrata, tais como resoluções e pareceres aprovados pelo chefe do Executivo; (11) resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNP e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP): o texto constitucional' atribui ao CNJ e ao CNMP competência para editar resoluções que poderão estar sujeitas ao controle abstrato de constitucionalidadesempre que apresentarem caráter geral e abstrato, caso em que terão natureza de ato normativo primário. —

O STF reafirmou esse entendimento ao julgar o mérito da ADI 426398, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, em que se impugnou dispositivos da Resolução n° 36/2009 do CNMP regulamentam questões administrativas edisciplinares relacionadas ao procedimento de interceptação telefônica. A Corte, por maioria, declarou tais norma constitucionais.

—

No julgamento da ADI 4145~~, o Plenário da Corte, por maioria de votos, declarou inconstitucional regra estabelecida pela Resolução n° 59/2008 do CNJ que proibia a prorrogação de interceptação telefônicas durante o plantão judiciário (como em recessos e feriados longos), a não ser em caso de risco à integridade ou à vida de terceiros.

(12) resoluções do TSE: —

Conforme noticiado no Informativo 398, STF, por ocasião da análise das ADIS 3.345-DF e 3.365-DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de Mello, a Corte reputou "dotada de suficiente densidade normativa a Resolução em causa [Res. 21.702/2004, STF], revelando-se, assim, suscetível de fiscalização abstrata de constitucionalidade".

—

O mesmo entendimento foi adotado no Informativo 747, STF, naADI 5104, julgada em 2014.

(13) leis orçamentárias: —

97.

É certo que, até 2005, prevalecia no STF a tese contrária ao cabimento de ADI para impugnação das leis orçamentárias. Segundo Gilmar Mendes10°: "Entendia-se que o fato de se cuidar de lei de efeitos concretos, aliado ao inevitável teor de discricionariedade política que há nas leis de orçamento, nâo autorizava o Tribunal a imiscuir-se na matéria, razão pela qual as ações não deveriam ser conhecidas". Todavia, no julgamento da medida cautelar na ADI 4048, de relatoria do Min. Gilmar, o STF reviu sua orientaçâo a respeito do tema e passou a admitir o controle

Art. 103-A, § 2º e art. 103-B, § 4º da CF/88

98.

Julgada em 25/4/2018 e noticiada no Informativo 899.

99.

Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgada em 26/4/2018 e noticiada no Informativo 899.

100. Trecho do voto do Ministro, extraído da decisão prolatada na análise da medida cautelar da ADI 4048.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1489

de constitucionalidade das leis orçamentárias, em sentido amplo, pela via da ação direta. Em destaque, um trecho da ementa do julgado101: O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade.

(ii) Atos que náo podem ser impugnados por ADI: (1) propostas de emendas constitucionais ou projetos de lei; (2) normas constitucionais originárias; (3) leis e atos normativos editados anteriormente à norma constitucional invocada como parâmetro (isto é, pré-constitucionais); (4) leis e atos normativos editados pelo Distrito Federal no exercício de sua competência legislativa municipal; (S) leis declaradas inconstitucionais pelo STF em decisão definitiva, cuja execução tenha sido suspensa por Resolução editada pelo Senado Federal no exercício da atribuição que o art. 52, X, CF/88 outorga; (6) súmulas e súmulas vinculantes; (7) respostas a consultas no TSEIoz; (8) atos normativos secundários; (9) sentenças normativas e convenções coletivas. (10) conflito entre Ementa de lei e seu teor103 (pois este é considerado um problema redacional e não constitucional); (11) leis e outros atos normativos revogados. Quanto a este último item (11), cumpre informar que tradicionalmente oSupremo Tribunal entendia que se a ação fosse proposta contra norma já revogada, ela não deveria ser conhecida, por ausência de objeto; e se a revogação se desse no curso da ação, esta ficaria prejudicada por perda superveniente do seu objeto. Recentemente, no entanto, a Corte alterou esse entendimento, determinando algumas exceções que merecem destaque:

101. ADI-MC 4048, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, D1e 22.8.2008. 102. Conforme decisão no MS 26.604, relatado pela Min. Cármen Lúcia: "Resposta do TSE a consulta eleitoral não tem natureza jurisdicional nem efeito vinculante". Ainda segundo a Corte a resposta do TSE: "é um ato de caráter administrativo, sem eficácia vinculativa, insusceptível de controle abstrato de constitucionalidade" (ADI-MC 1805, Rel. Min. Néri da Silveira). 103. ADI 1.096-RS, relatada pelo Min. Menezes Direito. Segundo a Corte: `Alei que veicula matéria estranha ao enunciado constante de sua ementa não ofende qualquer postulado inscrito na Constituição e nem vulnera qualquer princípio inerente ao processo legislativo".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

1490

(a) Primeiramente, a Corte definiu que revogações sucessivas dos atos normativos atacados na ação indicavam fraude processual e afastavam, portanto, a hipótese de perda do objeto. Tal fraude poderia ser assim exemplificada: imagine que a lei X esteja sendo impugnada no STF; -

no intuito de impedir que a Corte analise tal norma, é editada uma lei Z revogadora da lei X;

-

no entanto, a lei Z revogadora tem idêntico (ou muito semelhante) teor da lei X revogada, que é o objeto da ação direta.

-

Isso indica que a revogaçâo foi ardilosa, com o intuito de impedir que o STF avalie a constitucionalidade da lei X que estava sendo impugnada via ADI.

-

Neste caso, a petição inicial da ADI será aditada, para adequar o objeto (que não será mais a Lei X, mas sim a Lei Z). veja o que diz o STF: ADI 3.306 DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados.

Assim, quando a revogação do ato impugnado no curso do feito indicar fraude processual, ojulgamento não deverá ser interrompido, pois a jurisdição da Corte não poderá ser subtraída104 Conforme se manifestou o STF: Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados. (...) Quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte. Configurada a fraude processual com a revogaçâo dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados.'os

(b) A segunda hipótese refere-se à possibilidade de a ação direta seguir quando ela tiver como objeto uma lei temporária, em razão de a impugnação ter se dado em tempo adequado e sua inclusão em pauta ter ocorrido antes do exaurimento da eficácia da lei. Ademais, some-se a esses dois requisitos um terceiro: a necessidade de existência de uma possibilidade factível de existirem efeitos que se projetam para o futuro. Segundo entendeu a Corte106, 1. Singularidades do caso afastam, excepcionalmente, aaplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a prejudicialidade da ação, visto que houve impugnação em tempo adequado e a sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, existindo a possibilidade de haver efeitos em curso (art. 7° da Lei n° 14.506/2009).

(c) Uma terceira hipótese a ser relembrada, é fruto do julgamento da ADI 2418/DF (noticiada no Informativo 824, STF). Segundo o STF, também não será determinada a perda do objeto da ADI se restar demonstrado que o conteúdo da norma impugnada foi repetido, em sua essência, pelo diploma normativo revogador. Nesta hipótese, a revogação não foi fraudulenta (não visou burlar a jurisdição da Corte), mas como não ocasionou mudança significativa no conteúdo do diploma anterior, não há qualquer obstáculo para o conhecimento da ação

104. ADI 3.232-TO, relatada pelo Min. Cezar Peluso e noticiada no Informativo 515, STF. 105. ADI 3306-DF, relatada pelo Min. Gilmar Mendes. 106. ADI 4.426-CE, relatada pelo Min. Dias Toffoli.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1491

(ADI 2418/DF). No caso em análise, um dos dispositivos impugnados pelo requerente na ADI 2418 — o parágrafo único do art. 741 do CPC/73 —havia sido revogado pelo Código de Processo Civil de 2015 (Lei n° 13.105/2015). A matéria nele disciplinada recebeu tratamento normativo muito semelhante, embora não igual, nos ~~ 5° a 8° do art. 535 e nos gg 12 a 15, do art. 525 do novo CPC. Segundo informou o STF Apesar das alteraçôes, não se configurou, no ponto, hipótese de prejuízo pot perda de objeto. Isso porque as previsôes do CPC/15 cuidaram apenas de `adjetivar' o instituto de inexigibilidade por atentado às decisões deste Supremo Tribunal Federal, mas não lhe

comprometeram naquilo que ele tem de mais substancial, que é a capacidade de interferir na coercitividade de títulos judiciais. Ora, e é exatamente este o aspecto que é objeto de impugnação pelo requerente, para quem o instituto frustra a garantia constitucional da coisa julgada. Portanto, náo havendo desatualização significativa no conteúdo do instituto, entendo que não há obstáculo para o conhecimento da ação , conclusâo que não é estranha à jurisprudência deste Plenário (ver, por todas, a ADI 2501, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 19/12/08).

Na ADI 2501107, citada pelo Min. Teoria em seu voto, o STF entendeu que a modificação do objeto da ação (o artigo 82 do ADCT da Constituição mineira, alterado pela Emenda Constitucional Estadual 70/2005) não gerou alteraçâo substancial da norma, por isso, a ação não foi considerada prejudicada. (d) Uma quarta situação, é a seguinte: o STF determinou que não haverá a perda do objeto se for proposta uma açâo direta contra medida provisória e, antes de a ação ser julgada, a MP for convertida em lei sem alteração do texto impugnado. ADI 1055-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta paza declaraz a inconstitucionalidade da Lei n° 8.866/1994, resultante da conversâo da Medida Provisória 427/1994, reeditada pela Medida Provisória 449/1994. A lei impugnada trata do depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública.

De início, o Colegiado assinalou que, ainda que a ação tenha sido ajuizada, originalmente, em face de medida provisória, não cabe falar em prejudicialidade do pedido. Não há a convalidação de eventuais vícios existentes, razão pela qual permanece a possibilidade do exercício do juízo de constitucionalidade. Na espécie, há continuidade normativa entre o ato legislativo provisório e a lei que resulta de sua conversâo. Ademais, a medida provisória atacada foi posteriormente convertida em lei, ou seja, recebeu a chancela do Poder Legislativo, titular do poder legiferante por excelência. Assim, o reconhecimento da existência de inconstitucionalidade formal poderia ser interpretado como ataque ao princípio da separação dos Poderes. (e) Uma quinta questão envolvendo a revogação merece ser comentada. Em março de 2019, no julgamento conjunto de algumas ações diretas108, nossa Corte Suprema decidiu que se for editada uma medida provisória com o intuito de revogar uma lei que está sendo questionada em uma ADI, a ação direta poderá ser julgada enquanto a MP não for votada (afinal, enquanto a MP não for votada, nâo haverá efetiva revogação, logo, não haverá perda do objeto). 107. Julgada em 2008, comprovando que o entendimento da Corte nesse sentido é antigo. 108.. ADI 5717/DF, ADI 5709/DF, ADI 5716/DF e ADI 5727/DF.

ta9z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Em outras palavras: -

Imagine que tenha sido ajuizada uma ADI contra a lei X; Posteriormente, foi editada uma MP que pretende revogar essa lei X (afinal, a MP, enquanto nâo é convertida em lei, não é capaz de revogar efetivamente uma lei; ela só consegue, de início, suspender a norma); Assim, enquanto esta medida provisória não for aprovada, será possível julgar esta ADI (porque a lei X segue em vigor).

-

Portanto, se no dia do julgamento da ação direta a MP ainda nâo tiver sido votada, o STF poderá apreciar livremente a ação, pois não terá havido perda do interesse de agir (perda do objeto).

-

Por outro lado, se no dia do julgamento, a MP houver sido convertida em lei, ela terá revogado a lei X anterior, de forma que nâo haverá norma para o STF apreciar (a revogação da lei X terá se efetivado e a ADI terá perdido seu objeto).

~i.3.4 Procedimento O procedimento da ADI encontra-se regulado na Lei n~ 9.868/1999 e, nada obstante a importância do tema em discussâo (a compatibilidade de diplomas perante a Constituição, em suma, a supremacia constitucional e a higidez do ordenamento jurídico), vale o princípio da inércia (ou estática) da jurisdição, segundo o qual a jurisdição se sujeita à demanda externa para ser exercida. Destarte, não há iniciação da jurisdição constitucional do Supremo Tribunal de ofício: deve a Corte ser devidamente provocada por um dos legitimados enunciados no art. 103, CF/88. Estes deverão apresentar uma petição inicial que conterá: (i) o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado; (ii) os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; (iii) o pedido, com suas especificações. Com relação à iniiicaçâo do dispositivo que se vai impugnar, pode-se dizer que é a indicaçâo do próprio objeto da ação. Com relação a ele, vigora o princípio do pedido ou da congruência ao pedido. Segundo este, o órgão judicial fica adstrito àquilo que o legitimado ativo apresentou na petição, somente podendo avaliar os dispositivos que foram listados na inicial. O STF, porém, vem reconhecendo a possibilidade de ampliar a declaração de inconstitucionalidade para alcançar dispositivos não impugnados na inicial, mas dependentes de disposições que foram impugnadas e consideradas inconstitucionais. Ofaz por meio da utilização da técnica da declaração de inconstitucionalidadepnr arrastamento (ou consequencial, ou por atração, ou por reverberação normativa). Assim, afasta-se excepcionalmente o princípio do pedido, mas, em contrapartida, outros valores importantes ao ordenamento são homenageados, como, por exemplo, a segurança jurídica e a coerência sistêmica. Isso porque a Corte retira do ordenamento um dispositivo que, nada obstante não ter sido impugnado na inicial, nâo poderia permanecer produzindo efeitos diante da declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo principal do qual ele é absolutamente dependente. Em razão

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

t493

de o dispositivo secundário não subsistir autonomamente é que a Corte o "arrasta" para a inconstitucionalidade. Quanto aos fundamentos, nâo vale a regra da adscrição. Isso significa que o Supremo Tribunal não se vincula aos fundamentos jurídicos apresentados na peça inaugural, de forma que a causa de pedir pode ser considerada aberta. Assim, o legitimado ativo está obrigado a apresentar a fundamentação do seu pedido, sob pena de, nâo o fazendo, a Corte não conhecer a ação direta; todavia a Corte pode julgar com base em fundamentos diversos. Para ilustrar, imaginemos que o legitimado ativo ingresse com uma ADI alegando a inconstitucionalidade da lei "X", que instituiu um tributo, ao argumento de que ela violou o princípio da legalidade. O STF decide-se pela procedência do pedido, no entanto, por fundamento diverso: a lei em análise nâo afetou o princípio da legalidade, ao contrário, é inconstitucional por ofensa ao princípio da anterioridade tributária. É importante reconhecer a necessidade de a Corte percorrer todos os dispositivos constitucionaispara decidir, afinal, quando ela afirma que uma determinada lei é constitucional, isso importa no reconhecimento de sua compatibilidade com todos os preceitos da Constituição. Por isso, não basta que o STF avalie somente os fundamentos apresentados pelo autor, eis que a lei nâo pode ser considerada constitucional só porque não ofende o parâmetro indicado pelo legitimado ativo nos fundamentos: ela é constitucional somente se além de nâo ofender o parâmetro constitucional indicado pelo legitimado, não ofender também nenhum outro dispositivo constitucional. Sobre o pedido formulado pelo autor, é possível que ele abranja, além da tutela principal, consistente na declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados na inicial, também a tutela de urgência, consistente na suspensão imediata dos dispositivos sobre os quais paira a suspeita da pecha da inconstitucionalidade. Acaso o relator considere a inicial inepta, não fundamentada ou, ainda, manifestamente improcedente, deverá indeferi-la liminarmente, lembrando que dessa decisão cabe agravo para o Tribunal Pleno. Se admitida a ADI, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado e estas serâo prestadas no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido. Decorrido o prazo fixado para a prestação das informações, serâo ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e oProcurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Ademais, não se admite a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, todavia, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (os amici curiae). A atuação do AGU, do PRG e, ainda, os aspectos concernentes à participação do amicus curiae, mereceram análise destacada e feita, nos itens seguintes, em apartado. Antes de encerrarmos este item, algumas últimas informações merecem ser destacadas: (i) inicialmente vale destacar que os princípios processuais constitucionais referentes à ampla defesa e o contraditório não são observados, em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

t494 `

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(ii) Também em razão de o processo possuir índole objetiva, os institutos do impedimento e da suspeição não se aplicam, por estarem restritos aos processos subjetivos (nos quais situaçôes individuais e interesses concretos são postos em discussão). Destarte, não se pode arguir a suspeição de um Ministro da Corte. Todavia, o Ministro que tenha oficiado nos autos do processo da ADI como Procurador-Geral da República, está impedido de participar, como membro da Corte, do julgamento final da ação109. Impedido também está o Ministro que tenha atuado no processo como Advogado-Geral da União10 (iii) O ajuizamento da ação direta não se sujeita à observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, uma vez que os atos inconstitucionais nunca se convalidam com o mero decurso do tempo"' (iv) Não há, nos processos de fiscalização normativa abstrata, a prerrogativa processual dos prazos em dobro112. Assim, não se aplica ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade anorma que concede prazo em dobro à Fazenda Pública13 (v) A Suprema Corte tem poderes para instruir plenamente a açâo direta, o que a autoriza a requisitar informações adicionais, designar peritos, ouvir pessoas ou até mesmo fixar data para a realização de audiências públicas. (vi) Por fim, segundo estudo feito pelo site Jota14, o STF demora, em média, sete anos para decidir uma ação no controle concentrado de constitucionalidade. Isso deriva do fato de a legislação pátria não ter estabelecido prazos para a Corte decidir as ações de inconstitucionalidade. Em outros ordenamentos, tais prazos existem e são curtos (30 dias na Áustria; 40 dias no Peru; 60 dias em Portugal; 130 dias na Colômbia). 6.3.5. Atuarão do Procurador-Geral da República e doAdvogado-Geral da União no controle concentrado de constitucionalidade É válido dizer que tanto oProcurador-Geral da República (PGR) quanto oAdvogado-Geral da Uniâo (AGU) desempenham papéis essenciais no controle de constitucionalidade em âmbito concentrado. Vejamos como se desenvolve a participação de cada uma dessas autoridades. 109. ADI 4, relatada pelo Min. Sydney Sanches. 110. ADI 2.321, relatada pelo Min. Celso de Mello. 111. ADI (MC) 1.247-MC, relatada pelo Min. Celso de Mello. 112. ADI 5814 MC-AgR-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 830727 AgR/SC, Rel. para acórdão Min. Cármen Lúcia. Julgamento de ambos em 06/02/2019 (Info 929). 113. Art. 183, CPC. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. 114. Disponível em: https://www.jota.info/stf/supra/supremo-governo-bolsonaro-e-oposicao-seis-meses-de-controle-abstrato-de-constitucionalidade-24072019. Acesso em 22.12.2019.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1495

(A) Procurador-Geral da República O Procurador-Geral da República, ademais de ser um dos legitimados universais do art. 103, CF/88 para a propositura da ADI (e demais ações do controle concentrado — ADC, ADO e ADPF), deverá ser, conforme a parte final do art. 103, ~ 1°, CF/88, previamente ouvido em todas as ações que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal. Esse trecho derradeiro do dispositivo, em verdade, tem por finalidade oportunizar o conhecimento do PGR de todas as questões que estão em debate na Corte, permitindo que ele desempenhe sua tarefa de defensor da Constituição (custas constitucionis), não sendo necessário (ou melhor, exequível) o envio automático de todos os processos para o Procurador. Sua participação deverá ser imparcial na defesa da Constituição da República, podendo se manifestar tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade da norma, a depender das circunstancias do caso. Seu parecer é opinativo, isto é, não vincula os Ministros do Supremo Tribunal. Cabe salientar que o PGR está autorizado a opinar até mesmo nas ações diretas de inconstitucionalidade enas ações declaratórias de constitucionalidade por ele mesmo propostas. É, inclusive, factível que o Procurador proponha a ação e, ao emitir seu parecer, pronuncie-se pela sua improcedência. Nesse sentido, pode-se exemplificar a possibilidade por meio da seguinte situação: o PGR, como um dos colegitimados inscritos no art. 103, CF/88, propõe uma ADI requerendo a inconstitucionalidade da norma. No entanto, ao se pronunciar no parecer final requer a improcedência do pedido. O PGR não poderá, todavia, desistir da açâo direta por ele proposta, afinal o artigo 5°, da Lei n° 9.868/1999 expressamente informa que não se admitirá desistência nas ações diretas. Interessante frisar que a atuação do PGR nas ações diretas de inconstitucionalidadepnr omissão (ADO) e nas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais (ADPF) é distinta: conforme determinaçâo legal expressa, somente atuará, manifestando-se em parecer final, quando não for o autor das ações perante o STF. Em se tratando de ADO, o art. 12E, ~ 3°, da Lei n° 9.868/1999 dispõe que o PGR só terá vista do processo, por quinze dias, após o decurso do prazo para informações, nas açôes em que não for autor. De mesmo teor é a previsão do art. 7°, parágrafo único, da Lei n° 9.882/1999, que noticia que o PGR, nas arguições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. Por fim, vale informar que o PGR se manifesta logo após o AGU, devendo ser ouvido no prazo de quinze dias (art. 8°, Lei n° 9.868/1999). (B) Advogado-Geral da União Noutro giro, oAdvogado-Geral da União, em conformidade com o que preceitua o art. 103, ~ 3°, CF/88, deverá ser citado para defender o ato ou texto impugnado, desempenhando, pois, o papel de curador da presunção de constitucionalidade danorma, vale dizer, de defensor legrs. No exercício dessa tarefa, defenderá tanto as leis (e os demais atos normativos) federais, quanto os estaduais.

1496

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

O AGU será ouvido logo após o término do prazo das informaçôes que serão prestadas pelos órgãos ou autoridades das quais emanou o comando normativo impugnado, sendo seu prazo de manifestação de quinze dias (art. 8°, Lei n° 9.868/1999). A jurisprudência do STF manteve-se estável durante muitos anos na compreensão de que não era possível ao AGU opinar pela inconstitucionalidade da norma impugnada em hipótese alguma, sob pena de desrespeito à sua missão constitucionalmente indicada (de defensor da norma, prevista no já citado dispositivo constitucional, art. 103, ~ 3°). Destarte, por mais evidente que fosse a inconstitucionalidade do dispositivo, por mais flagrante fosse a incompatibilidade da norma com o documento constitucional, não era permitido ao Advogado-Geral da União recusar-se a defendê-la. Paulatinamente, no entanto, o STF foi modificando seu entendimento sobre essa matéria, passando a flexibilizar referida regra, isto é, compreendendo-a com temperamentos. Consoante dito por Gilmar Mendes, por ocasião da análise da ADI 3916: "Embora o texto seja expresso, temos que, para fazer uma interpretação adequada, optar por uma interpretaçâo sistêmica, que conceda ao AGU um direito de manifestação", afirmou o Ministro. "Talvez não tenha sido a melhor opção do constituinte ter designado oAdvogado-Geral como curador, porque, a rigor, ele é, na verdade, uma parte protagonista dessa cena", concluiu. Em síntese, decidiu a Corte que o AGU tem certa autonomia na atuação, existindo casos que justifiquem sua opção pela inconstitucionalidade da lei, de acordo com sua livre percepção jurídica do assunto (ADI 3.916, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 07/10/2009). A título de exemplificação, teríamos essa liberdade de atuação para o AGU quando a lei contrariar os interesses da União (que devem ser tutelados pelo Advogado-Geral, em virtude da previsão do art. 131, CF) ou quando a própria Corte já se manifestou pela inconstitucionalidade da norma (ADI 1616). Na ADI 119-RO (julgamento em fevereiro de 2014), o Min. Marco Aurélio reforçou essa tese, com as seguintes palavras: Trata-se de funçâo autônoma e extraordinária que, nos termos da atual jurisprudência desta Corte revela-se como um direito de manifestagâo, devendo oAdvogado-Geral da União apresentar a argumentação que lhe pareça adequada epronunciar-se em defesa da constitucionalidade, e nâo do ato impugnado (grifo nosso).

Em fevereiro de 2017, em sua manifestação na ADI 5619, a AGU opinou pela procedênciaparcial da ação direta, isto é, valeu-se dessa contemporização que o STF estabeleceu no que se refere ao art. 103, S 3°, CF/88, para defender a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado. veja trecho do parecer: Cumpre destacar, finalmente, o entendimento consolidado dessa Suprema Corte - e reafirmado no julgamento da questâo de ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade na 3916, Relator Ministro Eros Grau, DI de 19.10.2009; da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade na 4843, Relator Ministro Celso de Mello, Dl de 03.02.2014; da Açâo Direta de Inconstitucionalidade na 351, Relator Ministro Marco Aurélio, Dl de 05.08.2014; e da Açâo Direta de Inconstitucionalidade na 119, Relator Ministro Dias Toffoli, Dl de 28.03.2014 - no sentido da autonomia daAdvogada-Geral da União para se contrapor à constitucionaIidade das normas submetidas ao seu exame, na jurisdição concentrada de constitucionalidade, notadamente quando houver precedente no mesmo sentido.

Cap. 77 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1497

Ainda sobre o AGU, ressalte-se que, segundo jurisprudência da Corte, ele não atuará nos processos de ação declaratória de constitucionalidade (ADC), afinal, nessa ação não há norma impugnada (o legitimado ativo requer tão somente a constitucionalidade da norma). Parece-nos uma inconsistência essa não atuação, em razão da natureza ambivalente, ou caráter dúplice existente nas ações (conforme art. 24, da Lei n° 9.868/1999). No que se refere à participação do AGU na ADO (Ação direta de inconstitucionalidade por omissão), o STF entendia pela não ocorrência —posicionamento que era doutrinariamente criticado no caso de a omissão ser parcial. Todavia, como foi editada a lei regulamentadora da ADO (Lei n° 12.063/2009, que introduziu o capítulo II-A na Lei n° 9.868/1999), que estabelece que o relator poderá solicitar manifestação do AGU, a ser encaminhada no prazo de 15 dias, conforme art. 12-E, ~ 2°, a discussão perdeu sentido, sendo certo hoje que tal atuação é possível. Muito embora a Lei n° 12.063/2009 não especifique, afirmando a possibilidade de participação do AGU na ADO em termos genéricos, mediante determinaçâo do Relator, parece-nos não ser viável a participação do AGU na ADI por omissão total, haja vista não haver lei para ser defendida. Por último, insta destacar a manifestação do STF na ADI 119115, na qual firmou o entendimento de que a previsão do art. 103, ~ 3°, CF/88 náo é norma de repetiçáo obrigatória em âmbito estadual. Isso significa que a Constituição do Estado não está obrigada a aplicar o princípio da simetria e determinar que a defesa da norma objeto da ADI estadual deva ser feita pelo Procurador-Geral do Estado. Nos dizeres da Corte: Muito embora o constituinte originário tenha, no âmbito estadual, colocando oAdvogado-Geral da União para atuar no controle abstrato como defensor da lei ou do ato normativo impugnado, tal previsão não se estendeu literalmente aos Estados, não se impondo que o Procurador-Geral do Estado figure nessa posição.

6.3.6. Amicus curiae O amicus curiae— em tradução literal, a expressão latina é compreendida como "amigo da corte" —desempenha papel de acentuada relevância nas discussôes concernentes ao controle concentrado e difuso de constitucionalidade, visto que solicita seu ingresso para fornecer ao juiz ou Tribunal (órgão julgador) elementos que melhor fundamentem sua decisão. Segundo o STF11G, sua intervençâo, para legitimar-se, deve se apoiar em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que permitam uma adequada resoluçâo do litígio constitucional. Destarte, necessário que demonstre conhecimento inconteste, experiência e autoridade inequívocas na matéria tida como relevante,

115. Relatada pelo Min. DiasToffoli (e noticiada no Informativo 736, STF), nesta ação a Corte decidiu que é constitucional a previsão da Constituição de Rondônia quando determina a possibilidade de o Procurador-Geral do Estado ou o Procurador-Geral da Assembleia Legislativa defenderem a constitucionalidade a lei ou ato normativo objeto de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade estadual. 116. ADI 2.130-MC/SC, Relatada pelo Min. Celso de Mello.

1498

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

uma vez que sua entrada visa à ampliação do debate das questões constitucionais e, consequentemente, oalcance de uma maior legitimidade das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário. Como já disse o STF"', A regra inscrita no art. 7°, 4 2° da Lei n° 9.868/1999 —que contém a base normativa legitimadora da intervençâo processual do "amicus curiae" —tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resoluçâo da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte. (Grifo nosso).

De acordo com o ~ 2° do art. 7° da Lei n° 9.868/1999, o relator, considerando arelevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestaçâo de outros órgãos ou entidades"$ em sede de ADI. Referida atuação dar-se-á por meio da participação de entidades ou órgãos"~ cuja cooperação possa contribuir com aqualidade/legitimidade da decisão do STF sobre determinado assunto, notadamente quando a questão discutida se referir a tema específico/técnico, complexo ou bastante controvertido. Quanto à natureza jurídica da participação do "amicus", ressalte-se que o tema sempre foi alvo de intenso debate doutrinário. Este Manual entendia em edições pretéritas que, a rigor, a participação do amicus não poderia ser considerada propriamente uma modalidade de intervenção de terceiros. Isso porque o próprio artigo acima referenciado (art. 7°, cáput, Lei n° 9.868/1999) nâo admite referida interferência no processo de ação direta de inconstitucionalidade — a intervenção de terceiros seria uma figura mais apropriada aos processos subjetivos, nos quais há a defesa de interesses particulares, e por meio do instituto da intervenção se procura assegurar o direito de terceiros interessados na causa ingressarem na lide. Encampávamos o antigo entendimento de Fredie Didier Júnior, no sentido de que a função do "amicus" é a de "auxiliar do juízo" lzo Todavia, duas ponderações devem ser feitas: (i) alguns Ministros do STF sempre reconheceram na participação dos "amicus curiae", mesmo antes do novo CPC, uma intervenção de terceiros "sui generis"121 (terceiro interveniente atípico); (ii) o CPC de 2015 tomou partido na discussão doutrinária e passou a considerar o "amicus" como terceiro interveniente

117. RE 597.165/DF, relatada pelo Min. Celso de Mello. 118. O CPC de 2015 autoriza, no art. 138, que pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, atue na condição de "amicus curiae". No entanto, como o art. 7º, § 2º, Lei nº 9.868/1999 fala somente em "órgãos ou entidades", o STF terá que se posicionar, no futuro, sobre o tema. Teria o CPC o condão de renovar a leitura do art. 7º da Lei nº 9.868/1999? Como noticiado no Info 827, no trecho referente à ADI 3396 (julgamento suspenso, aguardando 0 voto da Min. Cármen Lúcia), o Min. Fachin "Ressalvou a possibilidade, à luz do novo CPC, de eventualmente a Corte rever seu entendimento sobre a admissão de pessoa natural nessa figura" (grifo nosso). 119. Nossa Suprema Corte construiu jurisprudência no sentido de que o amicus não pode ser pessoa física (natural), por ausência de representatividade. Ver RE 659.424, relatado pelo Min. Celso de Mello e noticiado no Informativo 742, STF. A nota de rodapé anterior, todavia, mostra que isso deve se alterar, em breve. A razão: o art. 138 do CPC. 120. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, vol. 1. apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 295. 121. É a opinião dos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

' 1499

típico. A localização topográfica não deixa margem à dúvida: o "amicus curiae" está inserido no CAPÍTULO V, do TÍTULO III, intitulado "DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS". Por isso, não se pode mais desconsiderar que estamos diante de uma mudança paradigmática, na qual parece ter prevalecido o reconhecimento de que a participação do "amicus" é modalidade de intervenção típica de terceiros. Ainda conforme o art. 7°, g 2°, Lei n° 9.868/1999, são dois (e cumulativos) os requisitos legais para a admissão do amicus: (i) a relevância da matéria e (ii) a representatividade dos postulantes. Ajurisprudência do STF vem, no entanto, firmando a necessidade do preenchimento de um terceiro requisito, qual seja, a pertinência temática1Z2. Este se traduz na relação de congruência que deve existir entre os objetivos da entidade que pleiteia seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae e o conteúdo da norma objeto da impugnação. Destaque-se que não há direito subjetivo para nenhum interessado a participar como "amicus curiae" de um processo. A decisão de ingresso (segundo a lei, um "despacho irrecorrível") compete ao relator do processo, que levará em conta a representatividade do postulante, a relevância da matéria e, por fim, a pertinência temática. Segundo a mais atual jurisprudência do Supremo Tribunal, de outubro de 2018, no Recurso Extraordinário 602.584, o despacho denegatório de entrada do "amicus" no feito não mais se sujeita ao recurso (agravo) tendente a obter do Pleno a reconsideração da decisão. De se notar que essa decisão do STF promove uma virada paradigmdtica no entendimento até então consolidado da Corte: antes, parecia firmada a possibilidade de o "amicus" questionar perante o Pleno a decisão do relator que denegava seu ingresso —veja um trecho do Informativo 827, STF (maio de 2016): "Ademais, isso não significa alterar o entendimento segundo o qual órgãos e entidades podem recorrer ao Tribunal mediante agravo, para ter a sua representatividade aferida.". Todavia, a tese agora prevalente é a de que não cabe a interposição de agravo regimental para reverter decisão de relator que tenha inadmitido no processo o ingresso de determinada pessoa ou entidade como amicus curiae. Portanto, se antes somente a decisão que admitia o amicus era irrecorrível, agora a decisão do relator que admite ou inadmite o ingresso do amicus no feito passa ser considerada irrecorrível. Igualmente importante observar que a admissão do amicus curiae no processo não lhe assegura o direito de interpor recursos da decisão. No entanto, pelo o art. 138, ~1°, do CPC, o amicus não é legitimado a propor embargos de declaração' ao final da decisão123 Quanto ao prazo para seu ingresso, em razão do veto presidencial oposto ao g 1°, do art. 7° da lei, a previsão legal deixou de existir, criando uma lacuna normativa a ser integrada pelo STF, competindo a este Tribunal a fixação de um momento limite. A Corte, em votação vencida por apertada maioria124, determinou que o prazo limite é a data da remessa dos autos pelo

122. `A pertinência temática também é requisito para a admissão de amicus curiae", ADI 3.943-DF, relatada pela Min. Cármen Lúcia. 123. ADI 3.706-MS, relatada pelo Min. Gilmar Mendes. 124. ADI 4071, Rel. Min. Menezes Direito.

tsoo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

relator para o julgamento, momento em que o relator já terá firmado seu entendimento e suas convicções sobre o tema, não havendo, na percepção da maioria que se sagrou vencedora, justificativa para o amicus ainda ser admitido. Esse entendimento, de que o amicus curiae não pode intervir se o processo já foi liberado pelo Ministro relator para que seja incluído na pauta de julgamento, foi confirmado pelo plenário do STF em julgamento no ano de 2014 (ADI 5104125) No que diz respeito à participação do amicus curiae em ADC e ADPF, como não há autorização legislativa expressa, pode-se dizer que a admissão ficou firmada pelo STF em construção jurisprudencial. No caso da ADC12G, por analogia ao g 2° do art. 7° da Lei n° 9.868/1999, que trata da participação do amicus em ADI. Isso porque as ações em muito se aproximam — após a reforma do Judiciário (EC n° 45/2004) as diferenças se reduziram sobremaneira. Segundo a Corte (...) os legitimados para as açôes e os efeitos da decisâo passaram a ser os mesmos. A única diferença ainda existente está no objeto daADC (ação declaratória de constitucionalidade), que continua sendo exclusivamente a lei federal, diferentemente da ADI (ação direta de inconstitucionalidade), que tem por objeto tanto lei federal como lei estadual e a distrital de natureza estadual.'Z'

No que tange a ADPF, a participação do amicus também tem sido admitida128, igualmente por analogia ao disposto no art. 7°, ~ 2°, Lei n° 9.868/1999. Cabe registrar, ainda, que o STF abandonou o entendimento inicial de que a participação do amicus deveria se efetivar somente por escrito e passou a reconhecer a possibilidade de ele se manifestar em sustentação orall2~ —conforme dispõe o art. 131, g 3°, do Regimento Interno da Corte Suprema130 Ademais, hoje se admite a participação de amicus curiae no exame da repercussão geral, no âmbito do recurso extraordinário, conforme previsão expressa do artigo 1035, g 4° do CPC, bem como no procedimento de aprovação de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal por expressa disposição legal constante do art. 3°, ~ 2° da Lei n° 11.417/2006. 6.3.7. Medida cautelar Enunciada pelo art. 102, I, "p", CF/88 e inscrita nos arts. 10 e 11 da Lei n° 9.868/ 1999, é possível a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.

125. Relatada pelo Min. Roberto Barroso e noticiada no Informativo 747, STF. 126. Vide ADC 14-DF e ADC 24-DF. 127. Rcl (AgR-QO) 1.880-SP, relatada pelo Min. Maurício Corrêa, noticiada no Informativo 289, STF. 128. Vide ADPF 46-DF e ADPF 73-DF. 129. Vide ADI (QO) 2.777-SP, relatada pelo Min. Cezar Peluso. 130. Com a redação dada pela Emenda Regimental nº 15, dé 30 de março de 2004, o dispositivo possui o seguinte teor: Art. 131, RISTF, § 3º: 'Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2º do art. 132 deste Regimento".

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

. 7501

O Supremo Tribunal exige para a sua concessão, via de regra, que estejam presentes os pressupostos legitimadores: a probabilidade do direito ~fumos boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora)131 Existem, no entanto, precedentes na Corte em que o critério utilizado para sustentar juridicamente a concessâo foi a conveniêncial3z. Normalmente a medida cautelar na ação direta é concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (6 Ministros), desde que presentes na sessão pelo menos oito Ministros (quórum especial do art. 22, Lei n° 9.868/1999). Todavia, no período de recesso, a cautelar poderá ser concedida pelo relator e referendada, posteriormente, pelo Tribunal Pleno. Em que pese a inexistência de autorização legislativa (que há em ADPF, como veremos no at. 5°, ~ 1°, da Lei n° 9.882/1999), o STF tem considerado possível ao relator conceder a cautelar monocraticamente, ainda que fora do período de recesso, em face de urgência qualificada e dos riscos objetivamente comprovados de efeitos de desfazimento dificultoso. Para exemplificar esta possibilidade, lembremos que em maio de 2016 o Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar naADI 5513, em decisão monocrática, paia suspender parcialmente a vigência da Medida Provisória 722/2016. Segundo o relator: "Esses fundamentos são suficientes, neste juízo preliminar, para que se compreenda a gravidade do caso e a urgência do pedido. O caso, vê-se, é de excepcional urgência e requer o imediato deferimento da cautelar, ad referendum do Plenário"133 Quanto aos efeitos da cautelar, primeiramente cumpre informar que avaliaremos os efeitos da concessão. Isso porque a medida cautelar, não possuindo caráter dúplice, não produz efeitos em se tratando do julgamento pela sua improcedência. Há vozes no STF em sentido contrário134, pela produção de efeitos também quando da nâo concessão da medida. Todavia, o posicionamento atual da Corte é no sentido de que os efeitos que a seguir serão estudados só são concernentes à decisão concessiva. De acordo com o que firmou o Supremo Tribunal: "O indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade, pouco importando o fundamento, não dá margem à apresentação de reclamação"13s Assim, entendeu a Corte que a negativa da concessão de liminar não tem efeito vinculante, de forma que o juiz de la instancia ou o Tribunal que se negar a aplicar a norma impugnada em ADI (e que foi objeto de uma medida cautelar indeferida), por entendê-la

131. Conforme art. 300, CPC: `F, tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". 132. ADI (MC) 2.314-RJ, relatada pelo Min. Moreira Alves: "(...) Dada a relevância jurídica dessas questões, que envolvem o alcance do Poder Constituinte Decorrente que é atribuído aos Estados, é possível, como se entendeu em precedentes desta Corte, utilizar-se do critério da conveniência, em lugar do periculum in mora, para a concessão de medida liminar, ainda quando o dispositivo impugnado já esteja em vigor há anos". Nesse sentido noticia o magistério de FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 1.178. 133. Na ADI 4.307-DF, relatada pela Min. Cármen Lúcia, temos outro ilustrativo precedente. 134. Gilmar Mendes, em seu voto na Rcl 2.810-MG (relatada pelo Min. Marco Aurélio). 135. Rcl 2.810-MG, relatada pelo Min. Marco Aurélio. Vale mencionar também como precedente a Rcl 3466-SP, relatada pela Min. Ellen Gracie.

t soz'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

inconstitucional, age dentro dos seus limites de competência, não sendo possível desafiar a decisão por meio de reclamação. Fixada essa premissa, vejamos quais são os efeitos da decisão concessiva: (i) erga omnes e vinculantes, de forma que a suspensão da norma (e também dos processos que envolvam sua aplicação) produza eficácia contra todos e vincule todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública; (ii) os efeitos serão, em regra, não retroativos, isto é, ex nunc, tendo em vista que a Corte prolata uma decisão precária e que a segurança jurídica precisa ser preservada. Há, todavia, possibilidade excepcional de a decisão ser concedida com efeitos retroativos (ex tunc); (iii) por último, temos o efeito repristinatório (art. 11, ~ 2°, Lei n° 9.868/1999). Este decorre da suspensão da norma, pois, segundo determina a lei, salvo expressa manifestação em sentido contrário, a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente. Na concessão da cautelar é um efeito temporário, o que significa que a norma anterior, se esta houver, somente vai produzir seus efeitos enquanto a cautelar mantiver a norma objeto da ADI suspensa. Nota-se, também, ser um efeito tácito, afinal, sua não efetivação depende de pronunciamento expresso do STF. Nesse sentido, vê-se que o efeito repristinatório édistinto do fenômeno legislativo intitulado repristinação (art. 2°, g 3°, LINDB). Enquanto este último depende (i) da sucessão temporal de três leis no tempo, (ii) bem como de duas revogaçóes efetivas (lei "A" revogada efetivamente pela lei "B", e lei "B" revogada efetivamente pela lei "C"), (iii) só existindo de forma expressa, o efeito repristinatório: (i) depende da sucessão da sucessão temporal de duas leis e a concessão de cautelar na ADI, (ii) depende de umarevogação sob suspeisão, afinal a revogação perpetrada pela lei "B" (posterior) em face da lei "A" (anterior) desconfia-se, não foi efetiva, pois, se a lei "B" for mesmo inconstitucional, isso significará que ela é nula, ou seja, que ela nunca produziu nenhum efeito válido no ordenamento jurídico, nem mesmo foi capaz de revogar efetivamente a lei "A"; (iii) é um efeito tácito, isto é; automático. Ainda sobre o efeito em comento, importante destacar que, para evitar o chamado efeito repristinatório indesejado, deve o legitimado ativo provocar o STF, isto é, requerer, em pedidos sucessivos, que a Corte avalie a lei anterior que pode voltar a produzir efeitos. Assim, a Corte, se provocada, avalia a lei anterior que houvera sido revogada e se manifesta contra ou favoravelmente ao seu retorno à produção de efeitos. Por fim, em desfecho ao item que envolve a medida cautelar, temos que a observância da decisão só se torna obrigatória a partir do momento em que há a publicação, no Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, da ata de julgamento contendo parte dispositiva da decisão.

decisões

das

Efeitos

6..3.8.

tso3

definitivas

Cap. 77 • CONTROLEDECONSTITUCIONALIDADE

As decisões definitivas prolatadas pelo Supremo Tribunal em sede de ação direta de inconstitucionalidade possuem efeitos: (i) erga omnes (eficácia contra todos) O que significa que a decisão alcança a todos, indistintamente. Referido efeito é decorrência direta da circunstância de a ação direta desenrolar-se em um processo objetivo, no qual inexistem partes em sentido material. Destarte, quem provocou a jurisdição do STF não o fez para tutelar interesses ou direitos próprios/subjetivos, mas sim para defender a ordem constitucional objetiva, de forma que a decisão a todos aproveita. Segundo a doutrina13G, o efeito erga omnes é aquele no "qual a eficácia decisória é ampliada à generalidade de pessoas relacionadas como objeto da ação, independentemente da composição subjetiva da relação processual .». originária Ressalte-se, no entanto, a possibilidade de o efeito erga omnes ser excepcionado. Conforme se depreende da leitura do art. 27, Lei n° 9.868/1999 é factível que a Suprema Corte, por maioria de 2/3 de seus membros, restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, determinando a exclusão de alguém dos efeitos da decisão ou mesmo delimitando quem será atingido (por exemplo, é possível que o STF delimite os efeitos da decisâo para alcançarem somente os funcionários públicos estaduais). —

(ii) Ex tunc (efeitos retroativos) —

Em virtude da adoção da tese da nulidade, o ato declarado inconstitucional é considerado nulo e não meramente anulável, de forma que nunca terá produzido nenhum efeito válido no ordenamento desde o seu nascimento. Assim, quando a Corte prolata a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um ato, a decisâo não é constitutiva de uma situação nova, mas sim declaratória de uma circunstância que já existia e somente agora foi devidamente confirmada.

A tese da nulidade pressupõe que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importa em inaceitável suspensão provisória ou parcial da Constituição, por isso a decisâo deve retroagir para invalidar, inclusive, atos passados que tenham sido praticados com base na lei considerada inconstitucional. Nos dizeres do Min. Celso de Mello: A declaraçâo de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situaçôes constituídas sob sua égide einibe — ante a sua inaptidâo para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocaçâo de qualquer direito.137

Assim, pode-se concluir que, em face dos efeitos "ex tunc" e "erga omnes" emanados das decisões do STF em ações diretas, os atos praticados em desacordo com o entendimento firmado

136. BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v. 16 —Direito Constitucional —Tomo I.2ª ed. rev. amp. e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 463. 137. RTJ 146/461-462, Relator Min. Celso de Mello, Plenário.

1504

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

na decisão, por serem atos nulos, devem ser desfeitos, com a restauração da situação anterior, não cabendo invocar a proteção do direito adquirido, tampouco do ato jurídico perfeito, em relação às leis ou atos normativos considerados inconstitucionais. Importante destacar que a decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo nâo tem o condão de produzir a automática reforma ou rescisão das decisões proferidas em processos anteriores e que tenham adotado entendimento diferente. Conforme decidiu a Corte, recentemente, não se pode confundir a eficácia normativa de uma sentença que declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de preceito normativo (manter ou excluir a referida norma do sistema de direito) com a eficácia executiva, isto é, o efeito vinculante dessa decisão138. Como bem ressaltado na ementa do julgado, a eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicaçâo do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicaçâo, nâo os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional.

Assim, para que haja a reforma ou rescisão das decisões proferidas anteriormente, em outros processos, será imprescindível a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória, nos termos do art. 966, V, CPC), observando-se o prazo decadencial de 2 anos (art. 975, CPC). Destaque-se, ainda, que se a sentença foi proferida com base na jurisprudência do STF vigente à época e, em momento posterior, houve alteração do entendimento, não se pode dizer que essa decisão impugnada tenha violado literal disposição de lei (art. 966, V, CPC). Não será cabível, portanto, ação rescisória nessa hipótese, pois à época de sua prolação estava em conformidade com a jurisprudência predominante do STF.13~ De se ressaltar, no entanto, que o art. 27 da Lei n° 9.868/1999 autoriza o Supremo Tribunal Federal a modular temporalmente os efeitos de sua decisão, desde que haja razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social e que a decisão seja prolatada pela maioria qualificada de 2/3. Pode a Corte, pois, declarar a inconstjtucionaljdade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc, ou seja, desprovida de efeito retroativo). Poderá, igualmente, declarar a inconstitucionalidade, com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro fraturo). Nessa última hipótese, por motivo de segurança jurídica ou de interesse social, a lei continuará sendo aplicada por um determinado tempo, a ser fixado pelo próprio Tribunal. Por fim, poderá a Corte declarar a inconstitucionalidade com efeitos para o passado, todavia sem alcançar a data de edição da norma; é o chamado efeito pro praeterito.

138. RE 730462-SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28.05.2015, noticiado no Informativo 787. 139. AR 2199-SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgada em 23.04.2015, noticiada no informativo 782.

1505

Cap.17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para ilustrar as situações acima narradas temos: (Y) Lei editada em 1994 e declarada inconstitucional pelo STF em sede de ADI em 2010, com efeitos retroativos, o que significa que a lei é inconstitucional desde o seu nascimento: ex tunc, (2) Lei editada em 1994 e declarada inconstitucional em 2010 pelo STF em sede de ADI, com efeitos não retroativos, determinando a Corte (por maioria de 2/3 de seus membros e por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social) que a decisão só vale da data do seu transito em julgado em diante: ex nuns, (3) Lei editada em 1994 e declarada inconstitucional em 2010 pelo STF em sede de ADI, com efeitos não retroativos, determinando a Corte (por maioria de 2/3 de seus membros e por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social) que a decisão só vale a partir de 2011: profuturo; (4) Lei editada em 1994 e declarada inconstitucional em 2010 pelo STF em sede de ADI, com efeitos parcialmente retroativos, determinando a Corte (por maioria de 2/3 de seus membros e por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social) que sua decisão pela inconstitucionalidade só produz efeitos do ano de 2007 em diante: pro praeterito.

' EX~ ': TUNC ~

1994 ediçãoa

0~! REGRA GERAL

f

~~ ~ ~ ~ ~?

20Õ7

PRO FUTURO

~ ~ ~ ~

„

2010 DEC SÃO

P'~ Decisão de 2/3 Ministros ~:_:

Modulação temporal de ;efeitos

Razões de segurança jurídica ~ ou excepcional II interesse social —~

Cabe firmar, ainda, que o afastamento do princípio da nulidade só ocorrerá quando cabalmente comprovado que a declaraçâo de inconstitucionalidade com efeitos retroativos traria consideráveis danos à segurança jurídica ou a algum outro valor constitucional referente ao interesse social. Nâo por outra razão, a lei regulamentadora exigiu, por cautela, uma maioria qualificada especial (de dois terços dos votos) para a modulaçâo temporal dos efeitos, o que assegura uma saudável restrição à utilização da manipulação dos efeitos da decisão.

i sob

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Vale dizer, ademais; que o STF admite a interposição de embargos de declaração visando alcançar a modulação temporal dos efeitos da decisão prolatada na ação direta, desde que haja pedido anterior formulado nesse sentido, isto é, desde que alguma solicitação tenha sido feita no intuito de alcançar a manipulação temporal dos efeitos e a Corte tenha sido omissa, sanando nos embargos referida omissão. Ressalte-se, todavia, a decisão da Corte na ADI (ED) 3.601-DF, em que conheceu e deu procedência aos embargos interpostos com o intuito único de obter a modulação de efeitos, sem que houvesse qualquer pedido anterior para aplicação da teoria. Segundo o STF foi uma excepcionalidade, justificável diante das peculiaridades do caso. De acordo com o que foi noticiado no Informativo 599: Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da açáo. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei n° 9.868/1999 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservaçâo de situaçôes jurídicas formadas com base na lei distrital.

No entanto, se os embargos nos quais o legitimado ativo pede a modulação não forem admitidos pela Corte (porque, por ex., são intempestivos), ainda assim pode o STF realizar a modulação de efeitos temporais, de oficio (ADI 5617 ED/DF, julgada em outubro de 2018). É também importante registrar que o STF, recentemente, apreciando questão de ordem em ADI, decidiu que não é possível a reabertura da discussão sobre a modulação dos efeitos da decisão depois da proclamação do resultado do julgamento, para que um Ministro ausente do julgamento participe da decisão acerca da modulação140 Note-se que a análise da ação direta de inconstitucionalidade érealizada em duas etapas: a) no primeiro momento, o Plenário decide se a lei é constitucional ou não; e b) após, tendo sido a lei foi declarada inconstitucional, será discutida a possibilidade de modulação dos efeitos. Encerrado o julgamento, proclamado 0 resultado, inclusive com a votação sobre a modulação, não será possível reiniciar a discussão, ficando preclusa a possibilidade de reabertura para deliberação sobre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Ainda sobre os embargos de declaração, vale colocar em destaque a percepção do STF segundo a qual afirma-se a ilegitimidade recursal para aquele que, embora tenha legitimidade geral para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade (porque está arrolado no art. 103, CF/88), não é parte na relação instaurada no STF. Assim, na ADI 1105-ED141, o STF confirmou o entendimento de que é incabível a interposição de qualquer espécie de recurso, por quem, embora legitimado para a propositura da ação direta, nela não figure como requerente ou requerido. Vale ressalvar a posição minoritária do Min. Marco Aurélio, para quem "aqueles que são legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade também o são para os embargos declaratórios, muito embora a ação tenha sido ajuizada por terceiro, por um outro legitimado"142

140. ADI 2949 (40)-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08.04.2015, noticiada no informativo 780. 141. ADI 1105 ED-segundos, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011. 142. Trecho extraído da manifestação do Ministro Marco Aurélio nos ED da ADI 1105.

Cap. 77

1507

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O tema é tão instigante que já foi objeto de questionamento na Prova Oral organizada pelo Cespe para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do estado do Tocantins, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: "Suponha que, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidadeafuizada pela Mesa da Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso, o Supremo Tribunal Federal tenha declarado inconstitucional norma desse estado, de conteúdo idêntico ao de norma editada pelo estado do Tocantins. Considerando essa situaçâo hipotética, responda, com base na jurisprudência do STF, se o governador do estado do Tocantins poderia opor embargos de declaração em defesa da lei do estado do Mato Grosso"143 Por fim, e ainda sobre a legitimidade para recorrer contra decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, lembremos que o STF (em abril de 2018, na ADI 4420 ED-AgR) afirmou que oEstado-membro não é legitimado, mesmo que aADI tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador. Isso porque os Estados-membros não se incluem no rol de legitimados aptos a agir como sujeitos processuais no controle concentrado, por isso não podem interpor recurso (legitimado do art. 103, CF/88 é o próprio Governador). (iii) Efeito vinculante Estudaremos este efeito em três tempos: (1) as notícias históricas, (2) a extensão subjetiva e (3) a extensão objetiva. omnes),

(erga

(1) As decisões do controle concentrado sempre tiveram eficácia contra todos em razão da própria natureza do processo (objetivo) em que são desenvolvidas. Este efeito, todavia, não era considerado bastante para obrigar os demais órgãos públicos a observarem, com retidão, a decisão prolatada pela Suprema Corte, o que mantinha o ordenamento sujeito às incertezas e inseguranças que as decisôes que tratam do mesmo assunto de modo não uniforme, provocam. Foi nesse cenário que se iniciou a idealização de um efeito que vinculasse os demais órgãos dos Poderes Públicos de modo a impedir qualquer decisão contraditória. Nascia, pois, com a EC n° 3/1993 (a que institui a ação declaratória de constitucionalidade) oefeito vinculaste, a partir da determinação posta na Constituiçâo de que a decisão prolatada pelo STF naquela ação seria dotada de efeito vinculante. Os esperados ataques ao novel instituto foram sublimados no julgamento da questão de ordem suscitada na ADC 1-DF, em que a Corte, numa decisão curiosa, se aproveitou da ação declaratória para declarar a constitucionalidade da própria ação declaratória. Vencidas as críticas ferozes (sobretudo relacionadas à independência funcional da magistratura) àcriação do efeito vinculante, outros problemas se apresentaram: a Constituição somente houvera previsto o efeito para as decisões definitivas de mérito em ADC, o que ocasiona duas dúvidas, (i) se haveria o alcance das decisões cautelares prolatadas em ADC e (ii) se haveria o alcarice das decisões definitivas de mérito proferidas em ADI. Aos poucos a Corte foi articulando uma argumentação que expandia o efeito vinculante para alcançar essas decisões acima mencionadas. Primeiro, concedeu-o à cautelar em ADC; na 143. Disponível em: . Acesso em 23.12.2016.

1508

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

sequência, passou a conceder também às decisões prolatadas em ADI, ao argumento de que o efeito era ínsito à jurisdição constitucional concentrada. Em seguida, as Leis n° 9.868/1999 e 9.882/ 1999 trouxeram a previsão do efeito vinculante às decisões em ADI e ADPF, o que foi objeto de questionamento no STF em razão da previsâo ser infraconstitucional. ACorte, na Rcl (AgR) 1.880-SP, determinou, tendo por base a substancial similitude das ações declaratórias de constitucionalidade ediretas de inconstitucionalidade, ser "constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei n° 9.868/ 1999, artigo 28, parágrafo único)", 144 Com a entrada em vigor da EC n° 45/2004, que promoveu a reforma do Poder Judiciário, a questão se pacificou em absoluto, tendo em vista a determinação, agora constitucional, de que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade enas açôes declaratórias de constitucionalidade produzirâo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administraçâo pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, (2) Quanto à extensão subjetiva, determina a Constituição que as decisões possuirão efeito vinculante relativamente aos demais órgâos do Poder Judiciário e à administração públicadireta eindireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Sobre este assunto, três pontos merecem destaque: (2.1) Primeiramente, é válido observar a opção do poder reformador ao se valer da locução "demais órgãos do Poder Judiciário": claramente há a exclusão daquele único que prolatou a decisão, o Supremo Tribunal Federal. Assim, pode-se concluir não estar o plenário da Corte vinculado por seus próprios pronunciamentos —ressalte-se que os Ministros e as Turmas do STF ficam vinculados —, no intuito de evitar o detestável fenômeno da fossilização da Constituição. Para ilustrar, imaginemos que a Corte tenha, em sede de uma ADC, se pronunciado pela constitucionalidade de um dispositivo (procedência do pedido). Posteriormente, quando novamente provocada, pode a Corte entender ser a norma inconstitucional, exatamente por não estar vinculada por sua decisão anterior prolatada na ação declaratória. Por outro lado, se a decisão da Corte em sede de ADC é pela improcedência do pedido (inconstitucionalidade da norma), o dispositivo impugnado é extirpado do ordenamento jurídico, de forma a não ser mais possível que a Corte, com relação a ele, seja novamente acionada. No entanto, pode acontecer de a Corte ser acionada para se manifestar sobre o mesmo assunto novamente, veiculado em outra norma. Isso seria possível em razão da viabilidade, ventilada no tópico (2.3), de o legislador editar uma lei de idêntico teor a outra que no passado o STF houvera declarada inconstitucional. Nesse caso, mesmo tendo declarado no passado a inconstitucionalidade da lei "A", que tratava do tema "X", pode o STF, se acionado novamente, declarar a constitucionalidade da lei "B", que trata do mesmo tema "X" e, ainda,

144. Rcl (AgR) 1.880-SP, relatada pelo Min. Maurício Corrêa.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1509

da mesma maneira. Ainda que "A" e "B" sejam leis praticamente idênticas, isso nâo inviabiliza a tomada de posicionamentos tão distintos da Corte, afinal o efeito vinculante nâo a abraça. Que fique claro que a possibilidade de o STF julgar uma norma constitucional e, diante de posterior impugnação, declarar sua inconstitucionalidade, existe e decorre de um processo de inconstitucionalização. Este, todavia, deriva de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas esociais) ejurídicas (sucessivas modificações legislativas), circunstâncias estas que devem ser comprovadas pela parte requerente, sob pena de a Corte não conhecer a ação. Nesse sentido, o Min. Edson Fachin indeferiu (em março de 2017) a petição inicial da ADI 4363, em que o Partido Verde questionava dispositivos da lei estadual que organizou a Defensoria Pública no Estado de São Paulo, uma vez que os dispositivos normativos questionados —parágrafo 3° e os incisos e caput do artigo 3° das disposições transitórias da Lei Complementar 988/2006 — já tinham sido analisados pelo STF, em 2007, quando a norma foi considerada constitucional no julgamento daADI 3720 proposta pelo PGR). Em suas palavras: (...) admitir novo exame de constitucionalidade de lei cujos dispositivos já foram objeto de controle, sem que a parte demonstre mudanças fáticas e jurídicas na petição de interposição da ação, dá ensejo ao indeferimento liminar pelo relator, ante a nâo observância do forte ônus argumentativo que recai sobre a parte que propõe a declaração de inconstitucionalidade de norma já julgada pelo Tribunal".

Concluiu o relator, rejeitando a tramitação da ação no STF. (2.2) Complementando o tópico anterior, é preciso, todavia, reconhecer ser difícil ao STF, no controle abstrato de constitucionalidade, ter a chance de reapreciar ou superar sua jurisprudência já firmada sobre a constitucionalidade de uma norma —uma vez que fica a Corte na dependência da propositura de uma nova ação direta contra um mesmo preceito que anteriormente foi declarado constitucional. Ahipótese de uma nova ação direta ser ajuizada é, claramente, de difícil concretização, por dois motivos centrais: (a) primeiro em razão do delimitado rol de legitimados que podem acionar a Corte (art. 103, CF); (b) depois, em virtude de ser bastante improvável que a mesma questão constitucional ressurja, em searas externas aos processos subjetivos, com força suficiente para ser conduzida novamente à análise do STF no controle concentrado abstrato de constitucionalidade. Por isso, nâo se pode desconsiderar que a oportunidade para o STF reapreciar suas decisões prolatadas na fiscalização normativa abstrata de normas aparecerá, normalmente e de modo mais recorrente, no âmbito das reclamações. Assim, toda vez que for ajuizada uma reclamação com base no argumento de afronta a determinada decisão do STF, ao Tribunal será dada a chance de reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. A Corte poderá, inclusive, ir além e superar total ouparcialmente adecisão-parâmetro da reclamação, caso entenda que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição145.

145. Sobre o tema, recomendamos a leitura do muito didático e preciso voto do Min. Gilmar Mendes na Rcl 4374/PE, da qual essas conclusões foram extraídas. Disponível em: . Acesso em: 19.12.2016.

1510

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Tome-se, como exemplo, a decisão prolatada pela Corte na Rc14374, relatada pelo Min. Gilmar Mendes e noticiada no Info 702 (abril de 2013): Ao apreciar reclamaçâo ajuizada pelo INSS para garantir a autoridade de decisâo da Corte proferida naADI 1232/DF (...). O Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido por considerar possível revisão do que decidido naquela ação direta, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Aduziu-se ser possível que o STF, via julgamento da presente reclamação, pudesse revisar o que decidido na ADI 1232/DF e exercer nova compreensão sobre a constitucionalidade do § 3° do art. 20 da Lei 8.742/93. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade resultante de processo de inconstitucionali~ação em face de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificaçôes legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Fstado). (grifos nossos).

Igualmente importante é destacarmos os efeitos da decisão do STF, em sede de reclamação (ou recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida), quando o Tribunal determinar, de modo expresso, que houve a superação do entendimento firmado em uma decisão anterior proferida em sede de controle abstrato. Neste caso, a decisão proferida no processo individual ganhará, de forma excepcional, eficácia erga omnes e efeito vinculante, uma vez que nela a Corte reinterpretou/superou uma decisão proferida no controle abstrato, que possui tais efeitos. Numa metáfora, é como se a manifestação da Corte no processo individual (na reclamação ou recurso extraordinário) "ocupasse o lugar" do precedente anteriormente firmado no controle concentrado. Assim, em razão de ter "substituído" um entendimento do STF que tinha eficácia erga omnes e efeito vinculante, a nova decisão proferida em sede de controle concreto ganhou os mesmos efeitos. Para exemplificar, lembremo-nos da decisão monocrática do Min. Celso de Mello, na Rcl 18.636/PB (noticiada no Informativo 813, de fevereiro de 2016), na qual alegava-se o desrespeito à decisão firmada pelo STF na Rc14374/PE que, por sua vez, é a decisão que (juntamente com os recursos extraordinários 567.985/MT e 580963/ PR) "substituiu" o entendimento do STF prolatado na ADI 1232. O Min. se decidiu pela procedência da reclamação 18.636/PB, na qual a parte alegava descumprimento da autoridade da decisão firmada pelo STF na reclamação 4374/PE, o que só foi possível em razão de esta última reclamação (a 4347) ser a ação na qual a Corte procedeu à revisão do entendimento outrora firmado na ADI 1232, revestindo-a, pois, de eficácia erga omnes e efeito vinculante.

(2.3) Quanto aos Poderes Executivo e Legislativo, estes também ficam vinculados, exceto quando estão no exercício de atribuiçôes de natureza legislativa, isto é, de produção normativa. Destarte, pode o Legislador editar uma lei de conteúdo idêntico a outra que o STF tenha declarado inconstitucional, do mesmo modo que o Presidente da República pode editar uma medida provisória sobre o tema. Conforme noticiado no Informativo 377, STF (...) entender de forma contrária afetaria a relação de equilíbrio entre o Tribunal constitucional e olegislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do [Judiciário], acarretando prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitávelfenômeno da chamada fossilização da Constituiç~âo. (grifo nosso)146

146. Rcl 2.617, relatada pelo Min. Cezar Peluso.

Cap. 17

CONTROLEDECONSTITUCIONALIDADE

tstt

Cumpre informar que quando as instancias políticas tradicionais (Poderes Legislativo e Executivo) editam atos normativos contrariando o teor de anterior manifestação do STF dotada de efeito vinculante, estamos diante de tun fenômeno notadamente conhecido como "reversão jurisprudencial". Nas palavras do STF: (...) Os efeitos vinculantes, ínsitos às decisôes proferidas em sede de fiscalizaçâo abstrata de constitucionalidade, não atingem o Poder Legislativo, ex vi do art. 102, g 2°, e art. 103-A, ambos da Carta da República. 5. Consectariamente, areversão legislativa da jurisprudência da Corte se revela legítima em linha de princípio, seja pela atuação do constituinte reformador (i.e., promulgaçâo de emendas constitucionais), seja por inovação do legislador infraconstitucional (i.e., ediçâo de leis ordinárias e complementares), circunstância que demanda providências distintas por parte deste Supremo Tribunal Federal. 5.1. A emenda constitucional corretiva da jurisprudência modifica formalmente o texto magno, bem como o fundamento de validade último da legislaçâo ordinária, razão pela qual a sua invalidaçáo deve ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da CRFB/88 (i.e., limites formais, circunstanciais, temporais e materiais), encampando, neste particular, exegese estrita das cláusulas superconstitucionais. 5.2. A legislaçâo infraconstitucional que colida frontalmente com a jurisprudência (leis in yourface) nasce com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador ordinário 0 ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correçâo do precedente faz-se necessária, ou, ainda, comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial nâo mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutaçâo constitucional pela via legislativa. Nesse caso, a novel legislaçâo se submete a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso, nomeadamente quando o precedente superado amparar-se em cláusulas pétreas(...) (grifo nosso). (ADI 5105, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em 01/10/2015)

(3) Quanto àextensão objetiva, parece-nos que o STF, atualmente, entende que o efeito vinculante alcança, tão somente, a parte dispositiva da decisão e não seus fundamentos, ainda que essenciais para a formatação da decisão. Adotou, pois, a Corte, a teoria restritiva do efeito vinculante em abandono à teoria da transcendência dos motivos determinantes. Detalhando a questão, temos que a controvérsia sobre a constitucionalidade no controle exercido na via concentrada é o pedido principal da açâo, de modo que sua solução constará da parte dispositiva da decisão. Que o dispositivo vincula, nâo há qualquer dúvida. A discussão paira sobre a fundamentação da decisão: teriam os motivos determinantes da fundamentação (a ratio decidenci) efeito vinculante? Para a teoria restritiva, não. O efeito ficaria adstrito a parte dispositiva. Para a teoria extensiva (também intitulada teoria da transcendência dos motivos determinantes) o efeito vinculante alcançaria a parte dispositiva da decisão e também uma parte da fundamentação, qual seja, as razôes de decidir (e não 0 obiter dictum, isto é, aquilo que foi dito de passagem). Em que pese o STF ter adotado a teoria extensiva em alguns momentos, em manifestaçôes mais recentes à rejeição a teoria tem dado o tom dos pronunciamentos147. Para confirmar, veja um trecho extraído do site do STF (no tópico "Notícias"), de novembro de 2015, sobre a

147. Vide Rcl 6.204; Rcl 3.014, Rcl 2.990.

7572

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

improcedência da Rc18168-SC148, em que a parte reclamante pretendia dar efeito vinculante a um dos fundamentos do voto condutor do acórdão de uma ADI julgada pela Corte: O Ministro ainda assentou que a jurisprudência do STF é firme quanto ao nâo cabimento de reclamaçâo quando ela estiver fundada na transcendência dos motivos determinantes do acórdâo proferido com efeito vinculante. Náo tendo sido aplicado o dispositivo declarado inconstitucional, não há que se cogitar de atender ao pedido da reclamação.

6.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade ~i.4.1. Introdu~áo A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) foi introduzida no texto constitucional por força da Emenda Constitucional n~ 3, de 17/03/1993, tendo sido sua constitucionalidade questionada e confirmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC (QO) 1-DF149, nos seguintes termos: "Tramitação da ação declaratória de constitucionalidade. Incidente que se julga no sentido da constitucionalidade da EC 3, de 1993, no tocante à ação declaratória de constitucionalidade". Em que pese a introdução formal somente ter se dado com a emenda supramencionada, há na doutrina quem afirme ter a açâo declaratória origem na representação de inconstitucionalidade instituída pela EC n~ 16/1965, afinal o Supremo Tribunal admitia que o Procurador-Geral da República, legitimado exclusivo, manejasse a ação com o intuito único de ressaltar a relevância da questão constitucional, pronunciando-se, quando acionado, pela sua improcedência. Assim, se o Procurador-Geral da República estivesse convencido da inconstitucionalidade, poderia provocar o Supremo Tribunal Federal para a declaração de inconstitucionalidade. Se, ao revés, estivesse convicto da legitimidade da norma, então poderia instaurar o controle abstrato com a finalidade de ver confirmada a orientação questionada, ~so

A ação declaratória trata-se, pois, de outra ação objetiva integrante do controle concentrado de constitucionalidade que proporciona a provocação da jurisdiçâo constitucional exercida, com exclusividade, pelo Supremo Tribunal Federal. Atualmente se acha regulamentada pela Lei n~ 9.868/1999. 6.4.2. Legitimidade ativa Quando a ação declaratória de constitucionalidade foi instituída no direito brasileiro, possuía como legitimados, nos termos do (hoje já revogado) art. 103, g 4c, CF/88, unicamente: (i) o Presidente da República; (ii) a Mesa do Senado Federal; (iií) a Mesa da Câmara dos Deputados; e 148. Rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgamento em 19/11/2015 (ver Info 808, STF). 149. Julgada no próprio ano de 1993 (no dia 01 de dezembro) a ação declaratória foi relatada pelo Min. Moreira Alves. 150. MENDES, Gilmar. Ação declaratória de constitucionolidode. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 78

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1513

(iv) Procurador-Geral da República. Vê-se que a legitimidade para a propositura da ADC era nitidamente mais restrita do que aquela enunciada para a açâo direta de inconstitucionalidade (ADI). Com a edição da EC n° 45/2004, que engendrou no documento constitucional a reforma do Poder Judiciário, a legitimidade ativa para propositura da ADC foi significativamente ampliada, tendo sido equiparada à legitimidade para a propositura da ADI. Assim, atualmente a legitimidade para a propositura de ADC e ADI é idêntica, estando prevista no art. 103, cctput, CF/88 e abarcando: (i) o Presidente da República; (ii) a Mesa do Senado Federal; (iii) a Mesa da Câmara dos Deputados; (iv) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (v) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (vi) o Procurador-Geral da República; (vii) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (viii) partido político com representação no Congresso Nacional; (ix) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. As mesmas observações que foram feitas acerca dos legitimados paraADI se aplicam aqui (ver item 6.3.2, do cap. 17), mas vale rememorar a divisão, jurisprudencialmente firmada, entre os legitimados em universais (ou neutros, isto é, aqueles para quem o interesse de agir e propor a ação é presumido) e especiais (ou interessados, cuja propositura da ação condiciona-se àdemonstração da pertinência temática), bem como a identificação de que somente os legitimados inscritos nos incisos VIII e IX (a saber, respectivamente, opartido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) não são possuidores de capacidade postulatória, ou seja, devem se fazer representar por advogado para a propositura da açâo. °

ri

Por último, vale informar que o art. 13, Lei 9.868/1999, que trata da legitimidade para a propositura da ação, não foi recepcionado pela EC n° 45/2004. 6.43. Parúmetro e objeto Idêntico ao parâmetro estabelecido para a ADI, pode-se firmar como normas de referência para a ADC as seguintes: (i) as normas constitucionais originárias, introduzidas no texto constitucional pelo poder constituinte originário, independentemente de seu conteúdo, desde que ainda estejam em vigor; (ii) os princípios constitucionais não escritos (implícitos); (iii) as normas constitucionais derivadas, isto é, as emendas constitucionais, incluindo aqui os dispositivos constantes da emenda que não são incorporados ao texto constitucional;

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Naíhalia Masson

tst4

(iv) as normas constitucionais fruto da revisâo constitucional; (v) normas constitucionais transitórias (constantes do ADCT), enquanto sua aplicabilidade não se esgota e sua eficácia não se exaure; (vi) os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem apro-

vados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, pois estes são equiparados ás emendas constitucionais (nos termos do art. 5°, ~ 3°, CF/88). Quanto ao objeto da ADC, o art. 102, I, "a", parte final, CF/88, o delimita para abarcar, tão somente, as leis e demais atos normativos federais . Não é admissível, pois, a propositura de ADC para a declaração de constitucionalidade de lei (ou outro ato normativo) estadual, distrital ou municipal. Ademais, cumpre informar que somente normas pós-constitucionais podem ter sua constitucionalidade discutida em sede de ADC, de forma a limitar o manejo desta ação à análise das leis e atos normativos editados posteriormente à promulgação da Constituição, em 05.10.1988. Sobre este ponto, vale frisar duas coisas: (A) a circunstância de a ADC ter sido instituída por emenda constitucional (em 17 de março de 1993) não restringe seu objeto de modo a retirar da sua incidência as normas editadas entre a promulgação do texto constitucional e a edição da emenda (ou seja, entre 05.10.1988 a 17.03.1993). Normas editadas neste período também podem ter sua constitucionalidade discutida na ação declaratória, tendo o STF assentado essa possibilidade na ADC (QO) 1-DF, que teve por objeto uma lei complementar editada em 1991 (a LC n° 70, de 30.12.1991 — COFINS), anteriormente, pois, á inserção da ação declaratória no ordenametto pátrio; (B) quando se diz que a norma objeto deve ser pós-constitucional, oque se quer firmar é que o objeto sejaposterior, necessariamente, ánorma constitucional parâmetro. Assim, se o dispositivo constitucional invocado como parâmetro for uma norma constitucional derivada (emenda constitucional), há que se verificar se a norma objeto, cuja constitucionalidade se _,pretende aferir, é posterior à emenda. Assim, uma lei editada em 2007 não pode ser objeto de uma ADC quando a norma constitucional eleita como parâmetro for, por exemplo, disposi-

tivo da Constituição com redação dada pela EC n° 69/2012. Isso porque a lei é, na hipótese, pré-constitucional, vale dizer, anterior à norma constitucional que se invoca como referência. 6.4 4. Competência Compete ao Supremo Tribunal Federal, com exclusividade, processá-la e julgá-la originariamente, conforme se depreende da leitura do art. 102, I, "a", CF/88. A discussão sobre a viabilidade da instituição da açáo declaratória em âmbito estadual foi feita com o detalhamento necessário em item apropriado (ver item 6, do cap. 18), todavia, parece-nos adequado deixar assente nossa percepção de que é possível aos Estados-membros instituírem em seus documentos constitucionais referida ação, sendo o Tribunal de Justiça local o órgão competente para o julgamento.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1515

6.4.5. Aspectos procedimentais Em virtude da similitude entre o já estudado procedimento da ADI e, o agora em comento, da ADC, parece-nos mais apropriado somente apresentar as principais divergências que exsurgem da comparação entre eles. De início, vale destacar a principal: a existência de um requisito formal peculiar para a propositura da ADC, qual seja, a relevante controvérsia judicial Nos termos do art. 14, III, Lei n° 9.868/1999 a admissibilidade da ADC sujeita-se à comprovação de que há, na hipótese, uma relevante controvérsia judicial. Este requisito de admissibilidade para a ação declaratória é decorrência direta do princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Como todas as normas que ingressam no ordenamento podem ser presumivelmente consideradas constitucionais (haja vista ser razoável supor que os órgãos responsáveis por sua elaboração mantêm afinados com as cogentes diretrizes constitucionais), e a ADC náo se presta a consultas acerca da constitucionalidade de diplomas que, estando em vigor, só se pode supor serem constitucionais, aadmissão da ação pela nossa Suprema Corte está na dependência da comprovação do requisito. Este se torna patente quando o legitimado ativo, na petição inicial, logra demonstrar a presença de uma controvérsia comprometedora dessa presunçáo, o que se alcança com a juntada de decisões de primeiro e/ou segundo grau de jurisdição que divergem na conclusão acerca da constitucionalidade da norma, acarretando grave incerteza e um estado de intranquilidade. Em síntese, exige-se, para a comprovaçâo do requisito de existência de controvérsia judicial relevante": (i) a juntada, na petição inicial, de um número razoável de julgados em que pronunciamentos conflitantes foram proferidos acerca da validade da norma; (ii) a comprovação de que a controvérsia relevante é judicial e não meramente doutrinária, já que a ação não é um meio adequado para solver discussões ou divergências da doutrina. Registre-se, ademais, que o critério de aferição da controvérsia judicial relevante é qualitativo enão quantitativo, de forma que para verificar a implementação do requisito nâo se examina apenas o número de decisões judiciais. Destarte, mesmo a lei ou outro ato normativo vigente há pouco tempo poderá ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade, desde que existam decisões judiciais no sentido de que essa lei ou ato normativo é inconstitucional. Esse foi o entendimento adotado pelo STF, em medida cautelar na ADI 5316-DF, e restou expressamente consignado no voto do Ministro Relatores' Referida ação direta teve como objeto a EC n~ 88/2015 (jocosamente apelidada de "PEC da bengala", em razão de aumentar o limite de idade da aposentadoria compulsória dos Ministros de Tribunais Superiores), publicada em 8 de maio de 2015, tendo sido nela cumulada pedido típico de ADC, o que foi admitido pelo STF. Admitiu-se, portanto, a cumulação de açôes no processo objetivo, compreendendo a mesma ação do controle concentrado pedidos

151. ADI 5.316 (MC)-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em 21.05.2015, noticiada no Informativo 786.

tste

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

típicos de ADI e ADC. Isso porque a cumulaçâo objetiva permite o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões que sejam minimamente relacionadas entre si. Relativamente ao pedido declaratório de constitucionalidade, consignou o Min. Rel. Luiz Fux que, naquela data (21.05.2015), já havia ao menos três decisões judiciais no País considerando inválida a regra transitória contida no art. 2° da EC n° 88/2015 por suposta violação à isonomia e à unidade do Poder Judiciário152, ou seja, em menos de 15 dias da publicação da referida emenda, já havia decisões no sentido da inconstitucionalidade do referido dispositivo, configurando, destarte, o requisito da controvérsia judicial relevante. Por fim, cumpre recordar que se a ação declaratória for proposta e os dispositivos já estiverem sendo impugnados em ADI, o STF procederá ao julgamento conjunto de ambas. Outra distinção procedimental entre ADI e ADC refere-se â ausência de previsâo de prazo paia a prestação de informações pelas autoridades responsáveis pelo ato, assim como a inexistência de menção à participação do Advogado-Geral da União. Quanto a este último tópico, ressalte-se, a nosso sentir, sua inadequação, haja vista o caráter dúplice da ADC (art. 24, Lei n° 9.868/1999), o que viabiliza a declaração de inconstitucionalidade do diploma objeto da açâo quanto o pedido apresentado nesta for julgado improcedente. Assim, em sendo possível a conclusâo da ADC ser pela inconstitucionalidade do diploma, parece-nos razoável acionar oAdvogado-Geral para a apresentação de sólidos argumentos que sustentem a constitucionalidade do diploma, efetivando sua tarefa constitucional de "defensor da norma". A jurisprudência do STF, todavia, não se sensibilizou com esta argumentação e segue estável na desnecessidade de convocação do AGU em sede de ADC. Da mesma forma, segue a doutrina majoritária propugnando sua não participação nos seguintes termos: "como na ação declaratória de constitucionalidade, inexiste parte passiva, incabível a audiência do Advogado-Geral da União, sobretudo em face da presunção da constitucionalidade da norma cuja legitimidade se pretende ratificar, e que seria por ele defendida".'s3 Há previsão legal de participação do Procurador-Geral da República, no prazo de quinze dias (art. 19, Lei n° 9.868/1999), bem como a possibilidade de o relator requisitar informações adicionais, inclusive prestadas por Tribunais federais ou estaduais, ou designar perito e marcar audiências públicas, se houver necessidade de esclarecer alguma matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos (art. 20, ~~ 1° e 2°, Lei n° 9.868/1999). Quanto à participação do amicus curiae, já foi dito (no item 6.3.6) que o incompreensível veto presidencial oposto ao g 2° do art. 18, Lei n° 9.868/1999, não inviabilizou sua admissão, afinal ela se sustenta pela analogia ao art. 7°, ~ 2° da mesma lei.

152. Voto do Min. Rel. Luiz Fux. 153. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacionalpositivo. l5ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 524.

Cap. 17 • CONTROLEDECONSTITUCIONALIDADE

tst7

6.4.6. Medida cautelar na ADC Como ocorre em todas as ações do controle concentrado, também em ADC temos a previsão de tutela de urgência (nada obstante a restritiva redação do art. 102, I, "p", CF/88). Nesse sentido, o art. 21, Lei n° 9.868/1999, admite a concessâo da cautelar na açâo, a fim de minimizar o estado de incerteza já comprovado. A concessão da cautelar depende da comprovaçâo dos pressupostos legitimadores,fumus boni juris (concernente ao indício de plausibilidade ou verossimilhança jurídica do pedido) e o periculum in mora (a demonstração do temor de que a demora acarrete dano de difícil ou impossível reparação), sendo que a decisão que a concede produz eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante (relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e toda a Administração Pública), bem como começa a valer a partir da data da publicaçâo da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça da União (DJZ~. A concessâo também opera efeitos ex nunc, via de regra154 A cautelar será concedida pela maioria absoluta dos membros da Corte (seis Ministros), inexistindo na lei previsão de regramento para a concessão se efetivar no período de recesso. Essa ausência indica, ao nosso sentir, a possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 10 da Lei n° 9.868/1999, que autoriza a concessão da cautelar em ADI pelo relator, ad referendum do Tribunal Pleno, no curso do recesso. Justifica-se essa possibilidade de pronúncia do relator na necessidade de contornar o já comprovado estado de incerteza e insegurança jurídica que, para se instaurar e agravar não aguarda, obviamente, o fim do recesso do Poder Judiciário. Frise-se, por fim, que a concessâo da cautelar consiste na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, que deverá ocorrer em até cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia (art. 21, Lei n° 9.868/1999). O STF admite, todavia, a prorrogação deste prazo por um período superior a cento e oitenta diaslss 6.4.7. Decisáo definitiva Os efeitos são aqueles já estudados na decisão definitiva da ADI, afinal ambas as ações possuem a mesma natureza, sendo dotadas de caráter dúplice ou ambivalente (art. 24, Lei n° 9.868/1999). Assim, pode-se concluir que a decisão produz eficácia erga omnes, efeito vinculante e retroativo (ex tunc, em regra), sendo admissível a modulação dos efeitos temporais quando houver a declaração de inconstitucionalidade da norma (isto é, de improcedência do pedido).

154. Na ADC nº 09 (racionamento energético) a relevante controvérsia judicial, como requisito de admissibilidade restou comprovada a partir da demonstração de conflito entre o Poder Judiciário e o Executivo. A concessão da cautelar, excepcionalmente, deu-se com eficácia retroativa (ex tunc) por razões de segurança jurídica, visando evitar que as empresas de energia elétrica tivessem que arcar com o ônus das decisões judiciais no controle difuso. 155. Ver ADC (MC)18-DF, relatada pelo Min. Celso de Mello, cuja eficácia já foi prorrogada em três subsequentes questões de ordem.

tsts~

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Por fim, insta recordar alguns últimos pontos acerca da ADC: —

a decisão nesta ação somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros (nos termos do art. 22, Lei n° 9.868/1999);

—

possui a cansa de pedir aberta, estando o STF, pois, autorizado a motivar sua decisão apartir de fundamentos diversos daqueles apresentados pelo legitimado ativo na petição inicial;

—

em ADC não é admissível a propositura de ação rescisória, tampouco de recursos, salvo embargos declaratórios (art. 26, Lei n° 9.868/1999);

—

não se admite a desistência (art. 16, Lei n° 9.868/ 1999);

—

quanto ao início da produção de efeitos da decisão, assim como na ADI dá-se com apublicação da ata de julgamento, isto é, antes mesmo do transito em julgado.

6.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão G.S.1. Introdufão A violação à Constituição pode resultar de uma atuação estatal, hipótese em que a inconstitucionalidade deriva de um comportamento ativo (de um facere) do Poder Público, seja porque este faz o que o documento constitucional não lhe autoriza, seja, ainda, porque confecciona normas em dissonância, no aspecto formal ou no conteúdo, com aquilo que determina a Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um fazer (um agir), gera a inconstitucionalidade por ação . Por outro lado, a letargia governamental em adotar as medidas imprescindíveis à realização concreta das diretrizes constitucionais, mantendo-se inerte diante do dever de cumprir as determinações que a Constituição impôe, ocasiona a inequívoca violação negativa do texto constitucional. Deste não fazer estatal, do não agir dos Poderes Públicos, exsurge também a inconstitucionalidade, mas agora por omissão. Esta pode ser total (ou absoluta), quando não há nenhum resquício de regulamentação da norma constitucional, ou parcial, decorrente de execução defeituosa ou insuficiente do dever constitucional de efetivar a própria Constituição. Vê-se, pois, que também mediante a inércia e a negativa de atuação, o Poder Público afronta o documento constitucional e viola os direitos nela consagrados. De forma precisa, o Min. Celso de Mello156 relata a essência do desafio de superar a inefetividade de alguns dos dispositivos do documento constitucional: A inércia estatal em adimplir as imposiçôes constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se

156. M1542-SP.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1519

mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A fim de combater esse gravíssimo comportamento estatal que inviabiliza a fruição de direitos e liberdades constitucionais, opoder constituinte originário fez constar, no texto constitucional de 1988, dois instrumentos jurídicos tendentes a resguardar a supremacia constitucional ante a ausência da adoção de medidas concretizadoras da Constituição: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Em que pesem ambos terem sido construídos com uma finalidade comum, a de combater ovício omissivo (isto é, vencer a ausência de regulamentação do texto constitucional) são bastante distintos, até porque enquanto a supramencionada finalidade é principal na ação direta por omissão, é meramente secundária no mandado de injunção (que visa, primariamente concretizar um direito e não combater a falta de norma). Assim é que inadmite-se, segundo o Supremo Tribunal Federal157, a conversão de um instrumento no outro, não havendo entre eles, pois, fungibilidade. Assim, pode-se concluir ser a açâo direta de inconstitucionalidadepor omissâo uma ação do controle concentrado de constitucionalidade, cujo intuito primordial é tutelar a ordem constitucional objetiva, que se vê abalada e ferida diante da inércia governamental em regulamentar e, com isso, concretizar as disposições constitucionais. Não defende, pois, interesses subjetivos, papel reservado ao mandado de injunção. Prevista no art. 103, ~ 2°, CF/88 e regulamentada (recentemente) pela Lei n° 12.063/2009, que modificou a Lei n° 9.868/1999, esta ação será julgada no Supremo Tribunal Federal.

6.5.2. Objeto É fato que a evidente prolixidade do texto constitucional, que trata de uma gama vastíssima de temas, ocasiona certas dificuldades na sua efetivação. A começar pela diferente natureza das normas que foram inseridas no documento constitucional: aalgumas foi conferida eficácia plena, de forma que, com a simples promulgação da Constituição, já estão aptas a produzir seus efeitos essenciais. A outras, em razão da absoluta inviabilidade de se detalhar o tema no próprio documento constitucional, foi conferida eficácia limitada, de forma que a plena compreensão do seu teor fica na dependência de lei que a regulamente. Assim, e em síntese, como a Constituiçâo trata de muitos e diversificados assuntos, relativamente aalguns opoder originário optou por enunciá-los genericamente no documento constitucional reservando ao poder legislativo o dever posterior de regulamentação. Isso originou as normas denominadas por José Afonso da Silva de normas de eficácia limitada158, carecedoras de regulamentação, pois na ausência desta produzem um mínimo de efeitos. 157. MI (QO) 395-PR, relatado pelo Min. Moreira Alves. Em manifestação mais recente, a Corte confirmou esse entendimento conforme se depreende da leitura do seguinte trecho do voto do Min. Celso de Mello no MI 721, noticiado no Informativo 450, STF: "Revela-se próprio, ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com ação diretade inconstitucionalidade par omissão,cujo rol de legitimados é estrito e está na Carta da República". 158. Para Maria Helena Diniz são as normas constitucionais de eficácia relativa complementável.

15zo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

Nota-se, pois, que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão são as normas constitucionais de eficácia limitada não regulamentadas. Essa ausência de regulamentação que enseja a propositura da ADO pode ser: (i) uma omissão total, quando a abstenção do Poder Público é plena, não havendo qualquer indício de efetivação da norma; (ii) uma omissão parcial, quando há uma regulamentação tendente a concretizar a norma constitucional, todavia esta é insuficiente ou deficiente. Vale frisar que neste caso, em que há uma norma que parcialmente regulamenta a Constituição, o STF entende159 ser possível a propositura tanto de ADO quanto de ADI, havendo, na hipótese, fungibilidade entre elas; (iii) derivada de omissão legislativa, quando o Poder Legislativo se mantém inerte ao não apresentar o projeto de lei ou mesmo ao não dar andamento a projeto já em trâmite. Vale destacar duas coisas: (A) em casos de iniciativa reservada para apresentação de projetos de lei (por exemplo, nas hipóteses do art. 61, g 1°, CF/88, em que a iniciativa é privativa do Presidente da República), oomisso é aentidade/autoridade que deixa de exercer a iniciativa; (B) a simples apresentação de um projeto de lei não é suficiente para inviabilizara discussão acerca da omissão. Destarte, a apresentação do projeto de lei livra o responsável pela execução do ato de iniciativa, mas não exime o Poder Legislativo que permanece em mora enquanto não finaliza o ciclo procedimental da proposição; (iv) derivada de omissão administrativa, quando não são adotadas as providências necessáriaspara aexecução das determinações constantes do texto constitucional. Neste ponto, vale apresentara (questionável) opção do STF160 pela impossibilidade de a ADO ser manejada para suprir a ausência derivada de um ato administrativo concreto, isto é, desprovido de efeitos normativos. Segundo o STF, portanto, só é cabível a ADO em relação a ato normativo, seja ele primário ou secundário. É criticável esta opção da Corte. 6.5.3. Legitimidade ativa e passiva A ação direta de inconstitucionalidade por omissâo pode ser proposta no STF pelos legitimados ativos inscritos no art. 103, CF/88, isto é, pelas mesmas autoridades, entidades e Mesas que acionam a Corte em ADI, ADC e ADPF. O que antes era um entendimento jurisprudencial edoutrinário, transformou-se em norma positiva com a inserção, pela Lei n° 12.063/2009, do art. 12-A ria Lei n° 9.868/ 1999, que estipula expressamente que podem propor a ADO os legitimados à propositura da ADI e da ADC. Uma ressalva, porém, faz-se necessária. Muitos dos legitimados ativos listados pelo art. 103, CF/88 sâo, por vezes, responsáveis (ou corresponsáveis) pela omissâo, isto é, pela ausência 159. Conforme entendimento explanado na ADI 875-DF, relatada pelo Min. Gilmar Mendes. 160. Ver ADI 19-AL, relatada pelo Min. Aldir Passarinho.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

7521

de regulamentação da norma constitucional. Neste caso, nâo se há de conferir a eles o direito de provocar a Corte a fim de constatar uma omissâo que é própria. Destarte, se a omissão puder ser imputada, por exemplo, ao Presidente da República, em virtude da não apresentação de um projeto de lei de sua iniciativa reservada, ele não poderá acionar o Supremo Tribunal alegando a omissão dele mesmo! Mas se a omissão é de outra entidade ou autoridade, ele pode ser o autor da ação. Em conclusão, a legitimidade em ADO deve ser aferida na hipótese em concreto, a fim de evitar a contradição de o legitimado ativo provocador da Corte ser, simultaneamente, o destinatário da ordem de fazer em caso de procedência da ação. Nas palavras de Gilmar Mendes, na ADI 3.682-MT, por ele relatada: Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgâos de outros poderes, como é o caso do Supremo Tribunal Federal em relação ao Estatuto da Magistratura (art. 93> capuz, CF/88), esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, como responsáveis ou corresponsáveispeio eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer, em caso de procedência da açâo. (Grifo nosso). Quanto à legitimidade passiva, é sempre dos órgâos ou autoridades responsáveis pela edição da medida que irá efetivar o texto constitucional. Nunca será de particulares, em razão da impossibilidade de eles suprirem a ausência da regulamentação. 6.5.E Procedimento Até o final do ano de 2008 o Supremo Tribunal Federal autuava as ações diretas por omissão sem diferenciá-ias das ações diretas genéricas, de forma que ambas as ações compartilhavam uma mesma ordem numérica crescente, o que tornava um tanto mais complexo acompanhar a jurisprudência da Corte em sede de ADO, em face da necessidade de não se ter sequer um registro em separado. Também o legislador ordinário parecia desconsiderar a ação ao nâo a regulamentar em conjunto com a ADI e a ADC na Lei n~ 9.868/1999, tampouco depois em normalização particular. Nesse sentido, até bem pouco tempo não havia por que apartar um tópico específico para discutir o procedimento em ADO, pois parecia suficiente enunciar que a ação se valia, por analogia, da disciplina legal que houvera sido construída para a ação direta genérica e para a açâo declaratória de constitucionalidade. Com a edição da Lei n~ 12.063 no ano de 2009 a situação se alterou, pois, finalmente, a ADO recebeu regulamentação específica. É claro que muitos dos pontos que a lei enunciou são, meramente, a confirmação de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais já consagrados e estabilizados, o que, todavia, não diminui sua importância no cenário jurídico. Vejamos, pois, os pontos mais importantes da Lei n~ 9.868/1999, agora modificada, no que se refere à ADO. Inicialmente diga-se que a lei determinou que a petição inicial deverá indicar a omissâo inconstitucional (total ou parcial), bem como o pedido com suas especificações. Em sendo

1522

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator. Do indeferimento caberá agravo. Caso o relator receba a petição, poderá solicitar as informações de que fala o art. 6°. Poderá, ainda, solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de quinze dias. Em havendo norma (caso de omissão parcial), parece-nos que deve o AGU se manifestar, a fim de exercer sua atribuição constitucional constante do art. 103, ~ 3°, CF/88. Após o decurso do prazo para informações, oProcurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, também por quinze dias. Na presença de pelo menos oito Ministros, o relator proferirá seu voto em plenário e a Corte decidirá por maioria absoluta. Quanto aos efeitos, veremos em tópico apartado, adiante. 6.5.5. Medida liminar Anteriormente à edição da Lei n° 12.063/2009 não se falava em cabimento de cautelar para a ADO. A lei trouxe, todavia, possibilidade expressa de concessão da medida no art. 12-F, o que pacificou o entendimento pelo cabimento tanto em se tratando de ADO por omissão total quanto em ADO por omissão parcial. Segundo a lei, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes pelo menos oito Ministros (quórum especial do art. 22, Lei n° 9.868/1999), poderá conceder medida cautelar após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, os quais deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. A oitiva do Procurador-Geral da República, no prazo de três dias pode ser determinada pelo relator, quando ele julgar indispensável. Ademais, cumpre noticiar que no julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgâos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Supremo Tribunal. Quanto aos efeitos, a medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. 6.5.6. Efeitos da decisão definitiva Os efeitos da decisâo de procedência da ação direta por omissão sempre foram considerados, doutrinariamente, como muito tímidos. Segundo entende o STF, a procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando no reconhecimento judicial de que há inaceitável inércia por parte Poder Público, confere à Corte, tão somente, o poder de noticiar (ou cientificar) o legislador ou órgâo administrativo que incorre em mora, para que o responsável adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Nunca esteve o Supremo Tribunal Federal autorizado, em razão dos próprios limites fixados

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1523.

pela Constituição (em seu art. 103, g 2°), a produzir um provimento normativo no intuito de superar a letargia do órgão inadimplente e, com isso, resolver de vez o estado de inconstitucionalidade. Aseparação dos Poderes, valor que nos é muito caro, impede que o Supremo Tribunal atue como legislador positivo. Vê-se, pois, que a ação sempre foi compreendida como dotada de reduzidos efeitos práticos. Desta forma, reconhecia-se ser a finalidade da ADO a de somente provocar o Poder Judiciário para que este identificasse a demora na produção da norma regulamentadora e declarasse a inconstitucionalidade dessa inadimplência. Em sendo a mora de algum dos Poderes, este seria cientificado de que a norma precisava ser elaborada, não podendo a Corte, sequer, fixar prazo para que a norma seja editada e a inconstitucionalidade vencida. Por outro lado, se for atribuída a um órgão administrativo, épossível ao STF determinar a elaboração da norma em até 30 dias ou outro prazo que entender razoável (art. 103, ~ 2°, CF/88 e art. 12-H, Lei n° 9.868/1999). Essa leitura dos efeitos da ADO sofreu um significativo abalo em novembro de 2016 quando a Corte, no julgamento da ADO 25, por maioria julgou procedente a ação para declarar a mora do Congresso Nacional quanto á edição da Lei Complementar prevista no art. 91 do ADCT, fixando (inicialmente) o prazo de 12 meses para que fosse sanada a omissão, edeterminando que, na hipótese de transcorrer in albis o mencionado prazo, caberia ao Tribunal de Contas da União regulamentar o dispositivo constitucional. Foi uma verdadeira virada paradigmática pois, pela primeira vez, a Corte inequivocamente tratou de estabelecer um prazo para o legislador editar a norma faltante e impôs uma consequência ao descumprimento deste prazo. De se destacar que, em fevereiro de 2019, o Ministro Gilmar Mendes acolheu parcialmente o pedido da União para prorrogar por 12 meses o prazo para que o Congresso Nacional edite lei complementar regulamentando os repasses de recursos da União para os estados e o Distrito Federal em decorrência da desoneração das exportações do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Até a data do fechamento desta edição, a Lei Complementar não tinha sido ainda confeccionada. Aguardemos. 6.6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 6.61. Introdufão A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi instituída no texto da atual Constituição, no parágrafo único do art. 102, posteriormente renumerado (pela EC n° 3/ 1993) para ~ 1°. A previsão do constituinte originário foi bastante imprecisa e, ademais, feita por meio de um dispositivo desprovido de aplicabilidade plena, afinal, carente de regulamentação posterior para produzir plenamente seus efeitos. Nesse sentido, como a atribuição de fixar as características eparticularidades da ação foi entregue ao legislador ordinário, a eficácia plena do dispositivo constitucional que a prevê só foi conquistada no ano de 1999, quando da edição da Lei n° 9.882, regulamentadora da arguição.

1524

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Trata-se de mais uma ação do controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, na qual, em que pese a existência de regulação própria, aplicam-se, por analogia, as regras dispostas na Lei n° 9.868/1999, que regulamenta as ações diretas. 6.6.2. Legitimidade ativa Legitimados ativos à propositura de ADPF são os mesmos já listados como legitimados para a propositura da ADI e da ADC. Em que pese o dispositivo constitucional (art. 103, CF/88) não fazer menção expressa à arguição, é o entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência do STF. Ademais, a previsão do art. 2°, I, Lei n° 9.882/1999 elimina qualquer dúvida nesse sentido. Assim, todas as considerações já feitas nesta obra acerca da capacidade postulatória e pertinência temática (ver item 6.3.2) aplicam-se à arguição. Vale ressaltar que o projeto de lei que foi convertido na Lei n° 9.882/1999 dispunha, no inciso II do art. 2°, ser possível o ajuizamento da arguição por parte de "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público". Referido inciso foi vetado pelo então Presidente da República ao argumento de que a admissão de um acesso individual e irrestrito seria incompatível com o controle concentrado de constitucionalidade. Assim, a inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente para apresentar a arguiçâo fez o Presidente presumir uma elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação por parte do STF, o que comprometeria as atividades da Corte, a ponto de inviabilizá-las funcionalmente. Ainda segundo o veto presidencial, cabe ao Procurador-Geral da República, em sua fi1nção precípua de Advogado da Constituição, formalizar as questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Não por outra razão foi mantida a possibilidade, no art. 2~, § 1°, de "o interessado, mediante representação, solicitar a propositura de ADPF ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo". 6.6.3. Parâmetro Ao contrário da ADI e ADC, que possuíam como parâmetro todas as normas constitucionais em vigor, inclusive as constantes do ADCT, as derivadas (introduzidas por emenda à Constituição) e as decorrentes da assimilação de tratados e acordos internacionais pelo procedimento especial do art. 5°, § 3°, CF/88, a ADPF possui um parâmetro mais restrito. Isso porque a arguiçâo será manejada para, unicamente, a tutela dos preceitos fundamentais, ou seja, para a defesa de somente alguns dispositivos constitucionais que possam ser abarcados por esse título. Em que pese haver na doutrina quem diga que toda norma constitucional encerra um preceito fundamentall~', o melhor entendimento recomenda que se restrinja o alcance da

161. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40.

Cap. 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

`7525

expressão de forma a somente abarcar "aquelas prescrições que dâo o sentido básico do regime constitucional, como sâo, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fitndamentais".162 Neste diapasâo, nâo há como recusar o título de preceito fundamental aos seguintes dispositivos constitucionais: (i) arts. 1° a 4°: os princípios fundamentais constantes desses dispositivos estabelecem as estruturas essenciais para a organizaçâo do Estado; (ii) arts. 5° a 17: ademais destes, outros direitos e garantias fundamentais esparsos no texto constitucional ou assimilados por tratados internacionais (art. 5°, § 3°, CF) são também considerados preceitos fundamentais por encerrarem a proteção máxima do indivíduo e da dignidade da pessoa humana; (iii) axt. 34, VII: os princípios constitucionais sensíveis, cuja inobservância pode acarretar adecretação de intervenção federal (art. 36, III, CF/88); (iv) art. 60, § 4°: as cláusulas pétreas, tanto as expressas no documento constitucional quando as implícitas (cuja existência firmamos no item 10.2.2 do capítulo 2). Por fim, como não há indicação (nem na Constituição, tampouco na lei regulamentadora) de quais sâo, efetivamente, os preceitos fundamentais, o STF determinou, no julgamento da ADPF 1-RJ competir à Corte "o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental".Assim, os preceitos fundamentais serão extraídos da Constituição por interpretação feita pelo Supremo Tribunal. Vale listar as mais importantes manifestações da Corte a esse respeito: (i) na ADPF 33-PA, relatada pelo Min. Gilmar Mendes, firmou-se como preceitos fizndamentais (A) os direitos e gaxantias individuais; (B) as cláusulas pétreas e (C) os princípios constitucionais sensíveis. Segundo o relator: Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e gazantias individuais (art. 5°, dentre outros). Da mesma forma, nâo se poderá deixar de atribuir essa qualificaçâo aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4°, da Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separaçâo de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Por outro lado, a própria Constituiçâo explicita os chamados "princípios sensíveis", cuja violaçâo pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII). (Grifos nossos).'~3

(ii) na ADPF 101-DF, relatada pela Min. Cármen Lúcia e noticiada no Informativo 538, STF, firmou-se como preceitos fundamentais: (A) o direito à saúde, constante do arts. 6° e 196; e (B) o direito ao meio ambiente (art. 225).

162. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucionol positivo. 33ª ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 562. 163. Voto do Min. Gilmar Mendes na ADPF 33.

t 526

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

6.6.4. Princípio da subsidiariedade: definifüo, a aplicafão da fungibilidade e a definifïto do objeto Nos termos do art. 4°, ~ 1°, Lei n° 9.882/ 1999 a arguição não será admitida quando houver qualquer outro meio de sanar a lesividade. Isso importa no reconhecimento de ser a ADPF um instrumento do controle concentrado cujo manejo é extraordinário e supletivo, autorizado unicamente naquelas situaçôes de inexistência de outro meio apto a sanar a lesividade. A doutrina tem divergido imensamente quanto à compreensão deste princípio. Há quem defenda sua inconstitucionalidade ao argumento de que sua sujeição à subsidiariedade o reduz a uma condição de ação menos importante. Essa é a posição, por exemplo, de Flávia Piovesan164 eAndré Ramos Tavares. Este último expressamente afirma ser a arguição "medida tão primordial (ou principal) quanto a ação direta de inconstitucionalidade — ou até de relevância superior, se se quiser atentar para a "qualificação" das normas constitucionais tuteladas".165 De outro lado, há quem sustente que o cabimento está a depender de uma absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão. É a posição de Alexandre de Moraes166, para quem "o caráter subsidiário da arguição de descumprimento de preceito fundamental consiste na necessidade de prévio esgotamento de todos os instrumentos possíveis e eficazes para fazer cessar ameaça ou lesão a preceito fundamental". Parece-nos que essa leitura excessivamente literal do art. 4°, ~ 1°, Lei n° 9.882/1999 culmina na retirada de qualquer significado prático para o instrumento jurídico. A ADPF, se lida nesses termos, torna-se desnecessária, afinal normalmente haverá uma variação significativa de meios jurídicos ordinários ou extraordinários que permitam a discussão do tema. Destarte, na análise da subsidiariedade deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva, o que significa que o meio eficaz de sanar a lesão será aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, isto é, com a mesma amplitude, efetividade e imediaticidade que a ADPF possuiria caso utilizada. Assim, e em conclusão, tendo em conta o caráter de ação do controle concentrado de constitucionalidade da ADPF, o princípio da subsidiariedade há que ser compreendido em face, sobretudo, das demais ações integrantes dessa via e constantes do sistema constitucional. Deste modo, se cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou a ação declaratória de constitucionalidade, nâo será admissível a propositura da arguição de descumprimento, tendo em vista a existência de outro meio eficaz (tão eficaz quanto a ADPF seria se manejada na hipótese). Em contrapartida, não sendo admitida a utilização das ações diretas mencionadas — ou seja, não existindo nenhum outro meio apto para solucionar a questão de forma ampla, geral eimediata —, há de se entender possível a utilizaçâo da ADPF.

164. PIOVESAN, Flávia; Stanziola, Renato. Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário earguição dedescumprimento depreceito fundamental (Orgs.: André Ramos Tavares e Claudius Rotehenburg). Rio de Janeiro: Forense: 2003. 165. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 289. 166. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 753.

Cap.17 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

`1527

Neste contexto, é importante sublinhar que o STF entende que caso seja possível o ajuizamento de ADI perante o TJ do Estado respectivo para impugnar a norma, inviabilizado estará o manejo da arguição perante o STF, haja vista o desrespeito ao princípio da subsidiariedade (que exige o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos fundamentais ou a verificação, de pronto, da inutilidade de outros meios para a preservação do preceito). Com base nesse entendimento já pacificado em nossa Corte, em setembro de 2017 o Min. Alexandre de Moraes rejeitou o trâmite da ADPF 479, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República contra norma do Município de Nova Iguaçu (RJ) que proíbe a utilização, em escolas públicas, de materiais que contenham orientaçôes sobre diversidade sexual. De acordo com o Ministro, a ADPF é incabível no caso, uma vez que há outra via judicial possível para sanar a eventual ameaça de lesão a preceito fundamental, qual seja, a apresentação de ADI perante o TJRJ (destarte, o Ministro determinou que o Procurador-Geral de Justiça do Estado seja oficiado da decisão, para que tome as medidas que entender cabíveis contra a lei questionada, perante o TJ-RJ). No mais, vale mencionar que a Corte reconhece a fungibilidade entre a ADI e ADPF. Destarte, se a ADPF for equivocadamente utilizada (porque cabível ADI), pode a Corte determinar o aproveitamento do feito como ação direta de inconstitucionalidade, desde que comprovada a perfeita satisfação dos requisitos exigidos à propositura desta (legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido)167. Assim, se proposta a ADPF mas esta for incabível sendo, todavia, adequado o manejo da ADI, "pode o STF conhecer a arguição proposta como ação direta de inconstitucionalidade, ante a perfeita satisfação dos requisitos exigidos à sua propositura"lia A Corte, no entanto, não admite a fizngibilidade quando o recorrente incorre naquilo que a doutrina processual denomina de erro grosseiro ao escolher a ação do controle concentrado a ser manejada. Para exemplificar, lembremo-nos da decisão prolatada pelo STF na ADPF 314, relatada pelo Min. Marco Aurélio e noticiada no Informativo 771, cujo trecho destacado é esclarecedor da posição adotada pelo Tribunal: "Por se tratar de impugnação de lei ordinária federal pós-constitucional, propor a arguição em vez de ação direta, longe de envolver dúvida objetiva, encerraria incontestável erro grosseiro, por configurar,atuação contrária ao disposto no g 1° do art. 4° da Lei 9.882/1999" (grifo nosso). O estudo do princípio da subsidiariedade nos encaminha para as determinaçôes envolvendo 0 objeto possível para a arguição. Em que pese a existência de duas espécies de ADPF (a autônoma e a incidental, detalhadas no item a seguir) cremos, na esteirado entendimento de Dirley da Cunha Júnior, não fazer sentido uma mesma ação ser apresentada com dois objetos diversos, de forma que deve haver uma leitura conjunta dos dois dispositivos (art. 1°, caput e parágrafo único, Lei n° 9.882/1999) para a estipulação do objeto. Assim, combinando as informações hauridas com a discussão acerca da subsidiariedade, pode-se concluir o cabimento da ADPF nos casos relativos ao controle de legitimidade:

167. Nesse sentido foi a manifestação da Corte na ADPF 72 QO/PA, relatada pela Min. Ellen Gracie. 168. Nesse sentido foi a manifestação da Corte na ADI 4.180, relatada pelo Min. Cezar Peluso.

isza

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(i) do direito pré-constitucional (normas anteriores à edição da Constituiçâo em 1988; ou então posteriores a 1988, todavia, anteriores à norma constitucional invocada como parâmetro modificada por emenda constitucional); (ii) do direito municipal em face da Constituiçâo Federal; (iii) nas controvérsias sobre direito pós-canstitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram. -

Detalhe importante sobre este último item: em maio de 2019, na ADPF 449, o STF confirmou a possibilidade de a arguição ter por objeto norma já revogada, desde que persista a utilidade da prestaçâo jurisdicional com o intuito de estabelecer, com caráter erga omnes e vinculante, o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da norma impugnada. Segundo nossa Corte Suprema, essa é a solução mais consentânea com o princípio da eficiência processual e o imperativo aproveitamento dos atos já praticados de maneira socialmente proveitosa.

Nessas hipóteses, em virtude do não cabimento da açâo direta, deve-se reconhecer a admissibilidade da utilização da arguição de descumprimento de preceito fixndamental. Ademais, some-se a essas hipóteses uma outra importante, qual seja: o cabimento deADPF diante de decisões judiciais construídas a partir de interpretações violadoras de preceitos fi.tndamentais. Assim se manifestou o STF, ao conhecer a ADPF 101-DF'~~: Inicialmente, por maioria, rejeitou-se a preliminar de nâo cabimento da ação. Reputou-se atendido o princípio da subsidiariedade, tendo em conta a pendência de múltiplas ações judiciais, nos diversos graus de jurisdiçâo, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisôes divergentes sobre a matéria, o que tem gerado situaçâo de insegurança jurídica, não havendo outro meio hábil a solucionaz a polêmica sob exame. (Grifos nossos).

6.6.5. Espécies deADPF Não explicitadas no texto constitucional, mas postas na lei regulamentadora (Lei n° 9.882/1999), temos duas espécies de ADPF: (A) a arguição autônoma; e (B) a arguição incidental. (A) A arguiçáo autônoma, prevista no art. 1°, caput, Lei n° 9.882/1999, possui a finalidade de evitar (modalidade preventiva) ou reparar (modalidade repressiva) lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. É uma ação do controle concentrado abstrato, cuja propositura independe da demonstração de existência de controvérsia; constitui processo objetivo a ser julgado no STF. É cabível contra ato do Poder Público que ameacem ou lesem preceitos fundamentais. Sobre a expressão "ato do Poder Público" deve-se noticiar:

169. Relatada pela Min. Cármen Lúcia e noticiada no Informativo 538, STF.

Cap. 17 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

`7529

(i) são atos emitidos pelo Estado ou praticados pelas entidades privadas que atuam por delegação do Poder Público. Segundo Dirley10, a expressão abrange, pois, "atos de particulares expressos em razão do desempenho de função pública delegada, que se inserem, sem dúvida, no conceito de atos administrativos, de que são exemplos os atos expedidos por empresas concessionárias e permissionárias de serviço público"; (ii) a expressão alcança nâo só os atos normativos (primários e secundários), mas também os administrativos ejudiciais; (iii) abrange também as omissões estatais"'; (iv) de acordo com a manifestação do STF na ADPF 43-DF12, não é admissível a propositura da arguiçâo tendo proposta de emenda constitucional (PEC) como objeto, afinal a arguição deve recair sobre ato do poder público já pronto e acabado, nâo mais suscetível de alteraçâo, e a PEC não cumpre essa condição haja vista seu ciclo de formação nâo estar, ainda, finalizado; (v) na ADPF 80-DF173, a Corte definiu a impraticabilidade da utilização da arguição para questionar enunciado de súmula, haja vista estas não constituírem ato do Poder Público; (vi) na ADPF 147-DF14, o Supremo Tribunal definiu que a ADPF não é o meio adequado para se proceder a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, haja vista a existência de procedimento próprio, e constitucionalmente fixado, para tanto; (vii) a Corte tampouco admite seu acionamento porADPF para impugnar veto do Poder Executivo (ADPF (QO) 1, relatada pelo Min. Néri da Silveira). Cumpre, todavia, informar que o Min. Celso de Mello, em decisão monocrática na ADPF 45-DF, entendeu ser cabível a arguição contra veto. Como a decisão da ADPF 1 foi prolatada pelo plenário e a segunda é monocrática, aquela prevalece; (viii) por último, vale recordar que o STF decidiu, na ADPF 84-DF15, a possibilidade de a arguição ser proposta contra ato normativo já revogado. (B) Por seu turno, a arguição incidental tem por intuito evitar ou reparar lesão a preceito fundamental em razão da existência de uma controvérsia constitucional relevante acerca de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art. 1°, parágrafo único, I, Lei n° 9.882/1999). De início, vale informar que essa espécie não encerra uma modalidade de ADPF típica do controle difuso-incidental, apesar do (muito criticado) nome que a ação recebeu. A açâo, mesmo na modalidade incidental, é integrante do controle concentrado. E a denominação que ela recebeu tem uma explicação: a ação decorre de casos concretos, que surgiram no seio

170. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 471. 171. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador:luspodivm, 2012, p. 471. 172. Relator Min. Carlos Britto. 173. Relator Min. Eros Grau. 174. Relatora Min. Cármen Lúcia. 175. Relator Min. Sepúlveda Pertence.

15so

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

do controle difuso-incidental e que acarretaram a controvérsia que deverá ser demonstrada na sua petição inicial. Assim, sua denominaçâo advém da circunstância de que, inicialmente, no controle difuso, discussôes surgem e acarretam a controvérsia judicial; na sequência, um dos legitimados do art. 103, CF/88, visando antecipar etapas do controle difuso, leva a questão ao STF para que a Corte se posicione acerca da validade ou não do ato normativo perante os preceitos fundamentais. Ressalte-se que a Corte não se manifesta acerca dos casos concretos que estão em discussão nos processos que tramitam no controle difuso. Somente o que é levado a seu conhecimento é a questão constitucional que ocasionou, no controle difuso, grave controvérsia e que, na via recursal, demoraria alguns (quiçá muitos) anos para chegar até a Corte e obter um pronunciamento definitivo. Conforme a doutrina: Nesse caso, ocorrerá uma "cisâo" entre a questão constitucional e as demais questões suscitadas pelas partes no caso concreto, cabendo à Corte Constitucional a apreciaçâo apenas da primeira, uma vez que a competência para decidir acerca da pretensâo deduzida continua sendo dos órgâos judiciais ordinários.t76 (Grifos nossos).

Nesse sentido, pode-se concluir que somente na petiçâo inicial da ADPF incidental deve o legitimado ativo comprovar a existência de controvérsia constitucional relevante, referenciando, necessariamente, outros processos judiciais em andamento. É desnecessário comprovar esse requisito na ADPF autônoma. Outro ponto importante: não são legitimados à propositura da ADPF incidental no STF as partes das ações no controle difuso que suscitaram a utilização dessa modalidade de arguição. Os legitimados à instauração da jurisdição constitucional concentrada no STF por via de ADPF (tanto a autônoma, quando a incidental) são os listados no art. 103, CF/88.

ESPÉCIES DE ADPF ~~ Possui a finalidade de evitar (modalidade ', preventiva) ou reparar (modalidade repressiva) lesão a preceito fundamental !I' resultante de ato do Poder Público

Tem por intuito evitar ou reparar lesão a preceito fundamental em razão Ì da existência de uma controvérsia constitucional relevante acerca de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, suscetíveis de manipulaçâo a favor de uma qualquer "razâo de Estado" ou de "segurança e ordem públicá', invocada por "chefes" ou "governos", sem qualquer azrimo normativo-constitucional. A regulamentação constitucional já é uma limitação: enumerado ergo limitado. Nesse sentido se pode acolher a afirmação de quanto mais um Estado se torna constitucional tanto mais se impôe a regulamentação constitucional do direito de necessidade (K. Stern). (...) O direito de necessidade constitucional nâo é um direito fora da Constituiçâo, mas um direito normativo-constitucionalmente conformado. O regime das "situações de excepçâo" náo significa "suspensão da Constituiçâo" ou "exclusão da Constituiçâo" (excepção de Constituição), mas sim um "regime extraordinário" incorporado na Constituiçâo e válido para situações de anormalidade constitucional.2

A atual Constituição Federal, em seu Título V, trata da "Defesa do Estado e das Instituições Democráticas". A "Defesa do Estado" é voltada para a defesa do território nacional contra as "invasões estrangeiras"3, assim como a defesa da soberania nacional4 e a defesa da Pátrias. Por outro lado, a "Defesa das Instituiçôes Democráticas" busca a estabilidade da ordem constitucional, mais exatamente no que concerne ao equilíbrio entre os diferentes grupos de podem. Para a defesa do Estado a Constituição cuidou de institucionalizar as Forças Armadas e a Segurança Pública. Para a defesa das instituições democráticas, a Constituição prevê instrumentos — medidas excepcionais —que possuem a finalidade de manter ou restabelecer a ordem em momentos de anormalidades constitucionais, configurando, com isso, o denominado "sistema constitucional de crises", composto pelo estado de defesa e pelo estado de sítio. A doutrina ensina que referido sistema é um mecanismo presente nas democracias modernas que visa assegurar os regimes democráticos, com a mínima onerosidade para os direitos e garantias fundamentais'. Organizei o esquema abaixo, para que você visualize essa ëstrutura constitucional:

2.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1.146.

3.

Em conformidade com o que preceituamos seguintes artigos: art. 34, II, e art. 137, II, ambos da CF/88.

4.

Art. 91, caput, CF/88.

5.

Art. 142, CF/88.

6.

LENIA, PEDRO, Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 645.

7.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1383.

Cap. 19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

16z5

Forças Armadas DEFESA DO ESTADO i

Segurança Pública

~ I ~ -Defesa do Território Nacional ~

~ ~

~ -Defesa da Soberania Nacional i -Defesa da pátria

~ ~ ~

Estado de Defesa DEFESA DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Sistema constitucional de crises Estado de Sítio

1

2. DA DEFESA DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS A defesa das instituiçôes democráticas possui como função precípua a de equilibrar a ordem constitucional, de modo que haja distribuição relativamente igual do poder, de tal sorte que nenhum grupo, ou combinação de grupos, possa se sobrepor aos demais, criando, com isso, situação de dominação. Para José Afonso da Silva$, as competiçôes pelo poder, se não forem devidamente equacionadas, podem gerar instabilidades que, eventualmente, assumirão feição de crise constitucional, Besta, se não for convenientemente administrada e governada, poderá provocar o rompimento do equilíbrio constitucional e, por conseguinte, pôr em severo risco as instituiçôes democráticas. O controle das crises, pois, nada mais é do que um sistema jurídico extraordinário —isto é, um conjunto de dispositivos somente aplicáveis em situações anormais, excepcionais —, vez que estruturado por normas constitucionais que fixam e prescrevem as providências necessárias para a solução das crises político-institucionais. Destaca-se que a excepcionalidade é fator de observância compulsória, já que as medidas somente são legítimas até que o equilíbrio constitucional seja alcançado novamente.

8.

SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 759.

7626'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Por último, paraAricê MoacyrAmaral Santos, o sistema constitucional de crises baseia-se, especialmente, nos princípios danecessidade etemporariedade. Segundo o autor o princípio da necessidade deve ser observado, pois o sistema de crises somente pode ser acionado em casos de extrema gravidade, sob pena de configuração de arbítrio e golpe de estado. No mesmo sentido, o princípio da temporariedade deve ser respeitado, pois o lapso temporal de vigência das medidas excepcionais é limitado, o que evita a instauração de uma ditadura.

~EXCEPCIONALIDADE

As medidas somente são legítimas até que o equilíbrio constitucional seja alcançado novamente

TEMPORALIDADE

NÃO OBSERVÃNCIA~

DITADURA

NÃO OBSERVÂNCIA

ARBÍTRIO OU GOLPE DE ESTADO

Vale, ainda, firmar que existem dois sistemas constitucionais de crises: (i) os flexíveis: nos quais as medidas e as ações que poderão ser adotadas para solver a situação excepcional não são previamente fixadas; como exemplo mencione-se o art. 16 da Constituição francesa de 1958, pois este determina ser de competência do Presidente da República fixar as medidas exigidas em razão da situação extraordinária de crise; (ii) os rígidos: que são os sistemas nos quais o documento constitucional já estipula, antes mesmo da ocorrência da crise, as medidas e ações que poderão ser empregadas; a título de exemplo, vale mencionar o regramento da Constituição Federal de 1988 para o estado de defesa. Em desfecho, caso ocorra o afloramento da situação de crise, dois mecanismos constitucionais poderão ser acionados para recuperar a normalidade, quais sejam: o estado de defesa e o estado de sítio. 3. ESTADO DE DEFESA 3.1. Introdução O estado de defesa, quando comparado ao estado de sítio, apresenta-se como uma modalidade de restauração da habitualidade menos gravosa, já que sua operacionalização émenos áspera aos direitos fundamentais. Na acepção de Manoel Gonçalves Ferreira Filho corresponde a um estado de sítio rnitigado10

9.

SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O estado de emergência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 32.

10.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 338.

Cap. 19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1627

Trata-se, portanto, de um instrumento de restauração da ordem mais brando e indulgente, mas igualmente respeitador do princípio da necessidade —afinal sua decretaçâo só é tolerável se não houver nenhuma outra medida mais sóbria capaz de solucionar o acidente constitucional. Instituído pela Constituição de 1988, possui grande similaridade às antigas medidas de emergência, constantes do Direito Constitucional anterior". Pode ser definido como 0 conjunto de medidas temporárias com o objetivo de manter ou restabelecer, dentro de uma área determinada e delimitada, a ordem pública ou a paz social, quando estas forem ameaçadas por fatores de ordem político-social (instabilidades institucionais) ou por fenômenos (calamidades) da natureza de grandes proporções (art. 136 da CR/88)'Z.

3.2. Hipóteses de decretação (pressupostos materiais ou condições de fundo para a decretação) As hipóteses que legitimam a decretação do estado de defesa estão previstas, de modo taxativo, no art. 136 da CF/88. Sâo condiçôes que necessariamente devem se apresentar no plano fático, pois, se inexistentes, a aplicaçâo dessa medida excepcional será constitucionalmente inadequada. Deve-se evidenciar que os dois pressupostos legitimadores — (A) a grave e iminente instabilidade institucional e (B) a calamidade de grandes proporções na natureza— não sâo concomitantes, mas sim alternativos.

3.3. Titularidade O Presidente da República é o único titular apto a decretar a medida, conforme se depreende da leitura dos arts. 84, IX, c/c o 136, caput, ambos da CF/88. 3.4. Requisitos (condições de forma) Enquanto medida absolutamente excepcional, sua decretação subordina-se à observância estrita dos requisitos elencados no texto constitucional, todos cumulativos e constantes do artigo 136, CF/88. As condiçôes de forma, necessárias para a formalização jurídico-existencial da medida, são as seguintes: (i) manifestação prévia dos Conselhos da República e da Defesa Nacional (art. 90, I; art. 91, ~ 1°, II; art. 136, caput, todos da CF/88): como órgãos de consulta, os pareceres que emitem não possuem caráter vinculativo, são meramente opinativos. Destarte, o Presidente da República, mesmo diante de um parecer que sustente a desnecessidade de decretação do estado de defesa, poderá adotar a medida; (ii) expedição do decreto instituidor da medida pelo Presidente da República (art. 84,

IX, CF/88);

11.

Art. 152, Constituição Federal de 1967, in verbis: "0 Presidente da República poderá decretar o estado de sitio nos casos de: I —grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção; II —guerra".

12.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 870.

t 62s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(iii) referido decreto presidencial deverá determinar: —

o tempo de duração da medida, que não poderá ultrapassar o limite temporal máximo de trinta dias, prorrogável, uma única vez, por mais trinta dias (art. 136, g~ 1° e 2°, CF/88);

—

a área a ser abrangida, sendo que os locais compreendidos devem ser restritos e determinados — o estado de defesa não engloba, em termos de amplitude, todo 0 território nacional;

—

as medidas coercitivas que vigorarâo durante a sua vigência. Quanto ás medidas coercitivas que poderão ser adotadas durante o período em que a providência excepcional estiver vigorando, ressalte-se que deverão respeitar rigoroso regramento constitucional, especialmente porque acarretarão restrições aos direitos fundamentais — o que será discutido adiante, em tópico apropriado ao assunto;

(iv) aprovação do decreto editado pelo Presidente da República (que consolida a instituição da medida) pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. 3.5. Procedimento O estado de defesa será instaurado por iniciativa exclusiva do Presidente da República, após a oitiva dos Conselhos da República e da Defesa Nacional. Emitidos os pareceres consultivos (não vinculante) dos Conselhos, o Presidente da República é quem decide se o caso enseja, ou nâo, a decretação da medida. Se a decisão for pela instauração da medida, o decreto presidencial sérá submetido ao Congresso Nacional em até vinte e quatro horas, que o aprovará, ou não (art. 136, g 4°, CF/88). Caso a decretação do estado de defesa se dê em período de recesso parlamentar13, o Congresso Nacional será convocado pelo Presidente do Senado Federal, extraordinariamente, em até cinco dias, para se reunir e decidir acerca da correção constitucional do decreto (art. 136, ~ 5°, CF/88). O prazo que o Congresso Nacional possui para apreciar o decreto é de dez dias, sendo que a decisão será tomada pela maioria absoluta dos membros. Em sendo o decreto rejeitado, cessa imediatamente o estado de defesa (art. 136, g 7°, CF/88), e todas as medidas que tiverem sido empregadas deverâo ser de imediato suspensas. Caso a rejeição do Congresso Nacional não seja acatada pelo Presidente, ele poderá ser responsabilizado por infração politico-administrativa (leia-se: crime de responsabilidade, já que o ato atenta diretamente contra a Constituição; art. 85, CF/88), sujeitando-se á perda do pargo pelo processo de impedimento (impeachment). Por outro lado, se o Congresso Nacional validar o decreto instituidor da medida, segue vigorando o estado de defesa, lembrando que durante todo o período de funcionamento da medida o Congresso manter-se-á em funcionamento (136, g 6°, CF/88). 13.

De acordo com o art. 57, CF/88, período que vai do dia 18 a 31 de julho, do dia 23 de dezembro a, em regra, 01 de fevereiro.

Cap. 79

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

7629

Deve haver respeito estrito ao prazo constitucional de trinta dias, que pode ser prorrogado, uma única vez, por mais trinta dias. Vale lembrar que essa prorrogação também será submetida ao crivo do Congresso Nacional, dependendo de aprovação da maioria absoluta de seus membros para se efetivar. Por último, se a decretação do estado de defesa (e a eventual prorrogação) não forem suficientes para corrigir as circunstancias deflagradoras da medida, a solução será recorrer a um instrumento bem mais rigoroso e austero: o estado de sítio. 3.6. Medidas coercitivas As medidas coercitivas cabíveis no estado de defesa consistem em restrições, nunca supressïto, aalguns direitos fundamentais. Conforme determina o artigo 136, g 1°, CF/88, num rol taxativo, poderão ser decretadas medidas restritivas que alcançam os direitos de: (A) reunião, ainda que exercida no seio das associações; (B) sigilo de correspondência; (C) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Na hipótese de a decretação ser consequência de uma calamidade pública, poderá haver a ocupação e uso temporário de bens e serviços .públicos, respondendo a União pelos danos eventualmente causados e custos decorrentes da utilização (art. 136, ~ 1°, II, CF/88). Insta frisar que na vigência do estado de defesa há, igualmente, possibilidade de restrição à garantia. constante do art. 5°, LXI, da CF/88, qual seja, a de que a prisão somente se efetiva em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Isso porque no curso da medida excepcional é admissível a prisáo por crime contra o Estado. De acordo com a Constituição (art. 136, g 3°, CF/88), na vigência do estado de defesa, a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor, será comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial. A prisão (ou detenção de qualquer pessoa) não poderá ser superior a dez dias, salvo quando houver autorização do Poder Judiciário. Ressalte-se, finalmente, que em nenhuma circunstancia será aceitável a incomunicabilidade do preso (art. 136, g 3°, N, CF/88). 3.7. Controle Por se tratar de providência extraordinária, aConstituição da República estabeleceu um sistema de controle, acompanhamento e fiscalização dos atos praticados no curso do estado de defesa. Referido sistema se perfaz por meio: (A) do controle político, exercido pelo Congresso Nacional, e (B) do controle judicial, realizado pelo Poder Judiciário. O controle político se realiza em três diferentes momentos, podendo ser classificado em:

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

11630

(A.1) imediato (ou introdutório); (A.2) concomitante; e (A.3) sucessivo (ou controle d posteriori). O judicial, por seu turno, se efetiva em dois distintos momentos, podendo ser: (B.1) concomitante; ou (B.2) sucessivo. Falemos de cada um deles. (A.1) Controle político imediato: é o resultado da determinaçâo constitucional para que o decreto presidencial instituidor da medida seja imediatamente apreciado e validado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, IV, c/c art. 136, ~ 4~, ambos da CF/88. (A.2) Controle político concomitante: na dicção do art. 140 do texto constitucional, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará comissâo composta por cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas pertinentes ao estado de defesa. Vê-se que a inspeção é simultânea à adoção das providências, o que caracteriza ocontrole como concomitante, e a comissão criada é temporária, haja vista somente se manter em funcionamento pelo período que durar a medida excepcional. No mais, vale lembrar que o Congresso Nacional pode, a qualquer momento, mesmo tendo aprovado o decreto instituidor da medida, determinar sua suspensão (art. 49, N, CF/88). (A.3) Controle político sucessivo: exercido após o término do estado de defesa. Tão logo seja finalizado, as medidas que foram aplicadas durante a sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, por meio de mensagem enviada ao Congresso Nacional, na qual ele especificará e justificará as ordens determinadas, apresentando relação nominal dos atingidos e indicação de quais foram as restrições aplicadas, conforme exige a Constituição da República (art. 141, parágrafo único, CF/88). Se o Congresso Nacional detectar qualquer tipo de arbítrio, excesso ou atos ilícitos, os executores sujeitar-se-ão à responsabilïzação (art. 141, caput, CF/88). (B.1) Fiscalizar a legalidade das medidas que estâo sendo empregadas no desenrolar do estado de defesa é o que configura o controle judicial concomitante. Haverá, pois, controle perpetrado pelo Poder Judiciário, por exemplo, para averiguação da prisão efetivada pelo executor damedida edas prisões e detenções de qualquer pessoa, que não poderão ser superiores a dez dias, salvo quando autorizadas pelo Poder Judiciário. Em síntese, nenhuma lesão ou ameaça a direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário, mesmo em se tratando de período de exceção, em que vigora o estado de defesa. Isso porque, conforme preceitua Alexandre de Moraes, "a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais, e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito á Constituição e às leis14". Cumpre

14.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 808.

Cap. 19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

7631

observar, no entanto, que algumas restriçôes a direitos são constitucionalmente permitidas e, contra estas, se adequada e validamente determinadas, não se pode buscar socorro no Judiciário. Ressalte-se, ainda, não ser possível ao Judiciário analisar a conveniência e a oportunidade política para a decretação do estado de defesa, pois, para a doutrina majoritária, esse é um ato discricionário do Poder Executivo, que compõe o juízo de conveniência do Presidente da República, controlável apenas pelo Poder Legislativo. (B.2) Cessado o estado de defesa, cessarão também os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes (art. 141, caput, CF/88). Dessa forma, se posteriormente se perceber que as medidas aplicadas foram abusivas (ou desproporcionais, ou, ainda, impróprias), o Poder Judiciário será o órgão competente para responsabilizar oPresidente da República e demais agentes censuráveis, tanto na esfera cível quanto criminal. Como a análise pelo órgão é realizada posteriormente, esse é o controle jurisdicional sucessivo (ou realizado a posteriori). Em finalização ao item, verifique o esquema posto abaixo, que facilita a compreensâo das modalidades de controle:

Concomitante

O Concomitante

Sucessivo

4. ESTAD® DE SÍTI® 4.1. Introdução Tal qual o estado de defesa, o estado de sítio visa superar uma indesejável situação excepcional, tencionando retornar ao status quo ante. No entanto, enquanto o estado de defesa corresponde a uma modalidade menos drástica de subjugar a crise, o estado de sítio apresenta-se como medida significativamente mais onerosa e severa15. É, portanto, reservado para 15.

Este assuntojá foi cobrado na Prova Oral organizada pelo Cespe para a Defensoria Pública do Distrito Federal, no ano de 2013. Veja a pergunta feita na ocasião: "Distinga estado de defesa de estado de sítio, descrevendo as hipóteses que justificam a decretação de um e de outro e as medidas restritivas aos direitos e garantias fundamentais que a

1632'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

situações críticas, que resultem em grave comoção nacional, conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou até mesmo quando o estado de defesa, outrora decretado, revela-se insuficiente. A marcante austeridade da medida fica evidente quando se percebe que sua decretação pelo Presidente da República sujeita-se á aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional — caso a solicitação seja enviada no curso do recesso parlamentar, o Congresso Nacional será convocado extraordinariamente pelo Presidente do Senado Federal para se reunir em até cinco dias (art. 138, ~ 2~, CF/88). 4.2. Hipóteses de decretação As hipóteses autorizadoras de decretação do estado de sítio estão previstas, taxativamente, no art. 137, c~tput, da CF/88. São pressupostos materiais legitimadores da decretação, não necessariamente cumulativos: (A) a comoção grave de repercussâo nacional• há que haver reverberação do desequilíbrio institucional em âmbito nacional, pois se a comoção só repercute em local restrito, a hipótese será de decretação de estado de defesa. De acordo como magistério da doutrina, "agitações comuns, simples desordens, motins sem importância reprimem-se com os meios ordinários da polícia e dos Tribunais. Somente quando estes recursos vulgares forem insuficientes para assegurar a paz ou restabelecer a ordem decretar-se-á o estado de sítio".16 (B) Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa se a decretação do estado de defesa não foi suficiente para suplantar a crise, impõe-se uma providência mais rígida e gravosa, consistente na conversão formal da medida anteriormente decretada para o estado de sítio. (C) Declaração de estado de guerra (situação de guerra, na qual outro Estado Nacional invade o território nacional) ou resposta a agressão armada estrangeira (que pode se efetivar antes mesmo da formalização da declaração de guerra e que não necessariamente envolve outro Estado Nacional, pois pode decorrer da atuação de grupos terroristas ou militarizados). Vê-se que existem duas modalidades de estado de sítio, o repressivo e o defensivo. O primeiro será acionado quando uma comoção grave, de repercussâo nacional e que não possa ser vencida com os instrumentos ordinários de segurança, ou a ineficácia do estado de defesa, restarem comprovados (art. 137, I, CF/88). O segundo tem como pressuposto material legitimador a declaração de guerra ou a agressão armada estrangeira (art. 137, II, CF/88).

Constituição Federal autoriza durante a vigência de ambos". Disponível em: http://www.cespe.unb.br/concursos/ DP_DF_13/a rquivos/PROVA%200RAL_DIREITO%2000NSTITUCIONAL_DI REITO%20ADMINISTRATIVO_DIREITOS%20 DIFUSOS%20E%2000LETIVOS.pdf. Acesso em 28.11.2016. 16.

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição brasileira, p. 288, apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito internacional positivo. 15ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 1.381.

Cap. 19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

7633

4.3. Titularidade Assim como no estado de defesa, quem decreta a medida, de forma exclusiva, é o Presidente da República, conforme se afere da Constituição da República (nos artigos 84, IX e 137, ambos da CF/88). 4.4. Requisitos A decretação do estado de sítio subordina-se aos seguintes pressupostos formais:

no

como

(i) audiência prévia dos Conselhos da República e de Defesa Nacional A manifestação, assim estado de defesa, é obrigatória, sob pena de inconstitucionalidade da decretação. Os pareceres ofertados pelos órgãos, contudo, são meramente opinativos, vale dizer, não vinculativos (art. 137, c/c art. 90, I e art. 91, g 1°, todos da CF/88); (ii) uma peculiaridade do estado de sítio, ante ao estado de defesa, é a exigência de prévia autorização do Congresso Nacional para a decretação. Enquanto no estado de defesa a aprovaçâo ou rejeição da medida é posterior à edição do decreto, no estado de sítio a autorização do Congresso Nacional será necessária para legitimar a decretação, logo deverá ser anterior ao decreto. O Presidente da República, ao solicitar a autorização para a decretação, deverá relatar os motivos determinantes do pedido — a solicitação é necessariamente fundamentada (art. 137, caput, CF/88); (iii) edição do decreto legislativo pelo Congresso Nacional, autorizando, por maioria absoluta, a decretação da medida (art. 137, parágrafo único, c/c art. 49, IV, ambos da CF/88); (iv) o decreto que instituir a medida indicará a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas. Ressalte-se que se o estado de sítio foi acionado para fazer frente à situação de guerra, não se pode prever o lapso temporal em que a medida será necessária, tampouco estipular previamente quais serão todas as garantias e direitos que ficarâo afastados; (v) após a publicação do decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas, assim como, as áreas abrangidas. Importante destacar duas coisas: (1) muito embora a justificativa para a decretação do estado de sítio com fundamento no art. 137, I seja uma comoção grave e possuidora de repercussâo nacional, a medida excepcional poderá abranger somente uma área específica do território nacional; (2) no estado de defesa a identificação da área afetada é prévia, apontada no próprio decreto instituidor da medida. 4.5. Procedimento e prazo Os aspectos procedimentais brevemente apontados no item anterior agora serão devidamente estruturados. Inicialmente o Presidente da República ouvirá o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, que emitirão parecer consultivo, não vinculante. Entretanto, somente poderá decretar o estado de sítio após solicitar ao Congresso Nacional a autorização da medida, que se manifestará pela maioria absoluta de seus membros (art. 137, parágrafo único, CF/88). A solicitação deverá ser fundamentada, expondo as razões determinantes para a decretaçâo, por exigência constitucional art. 137, cáput, CF/88). Caso o Congresso Nacional esteja em

t eia'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

recesso, este será extraordinariamente convocado pelo Presidente do Senado Federal para se reunir no prazo de cinco dias, a fim de apreciar o ato (art. 138, g 2°, CF/88). Se a decretação se sustentar na hipótese de comoção grave de repercussão nacional ou na ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do estado de defesa, a medida deverá ter a duração estipulada no decreto que a instituiu. Vê-se que a duração do estado de sítio, nessas duas hipóteses, precisa ser enunciada previamente, sendo certo que nunca será superior a trinta dias —havendo, todavia, possibilidade de prorrogações sucessivas, nunca superiores a trinta dias, enquanto perdurar a situação de anormalidade. Na hipótese de guerra, contudo, a medida perdurará enquanto durar a guerra (art. 138, ~ 1°, CF/88). Ou seja: não teremos a definição prévia do prazo de duração da medida. Só quando terminar a guerra e for celebrado o estado de paz, cessará, também, o estado de sítio. Ainda sobre o prazo, vale o alerta doutrinário, de que "o estado de sítio, assim como 0 estado de defesa, jamais será ccd eternum, sob pena de corrupção da ordem jurídico-constitucional de qualquer Estado e de sua sociedade (afronta ao Estado Democrático de Direito)17. Os procedimentos necessários à execução da medida e as garantias constitucionais que deverão ser suspensas (nas hipóteses de comoção grave de repercussão nacional ou na ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do estado de defesa) também devem ser previstas originariamente no decreto (art. 138, ca~iut, CF/88). Depois de publicado o decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas, assim como as áreas abrangidas. 4.6. Restrições de Direitos Na decretação do estado de sítio alguns direitos e garantias constitucionais são passíveis de restrições, já que certas medidas coercitivas, constitucionalmente furadas, podem ser determinadas. Assim, quando houver decretação do instrumento excepcional tendo por base as causas do art. 137, inciso I, ou seja, comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa, as seguintes medidas poderão ser empregadas: (i) obrigação de permanência em localidade determinada; (ii) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (iii) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (iv) suspensão da liberdade de reuniâo; (v) busca e apreensão em domicílio; (vi) intervenção nas empresas de serviços públicos; (vii) requisiçâo de bens.

17.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 1.084.

Cap.19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

(1635

Noutro giro, se a medida houver sido decretada com fundamento no estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira— portanto, tendo por pressuposto material legitimador o art. 137, II, da CF/88 —qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa, ao menos em tese. Isso porque a Constituição Federal não estabeleceis os limites que deverão ser observados na imposiçáo de medidas coercitivas contra as pessoas. Para a doutrinal$, teoricamente qualquer garantia poderia ser suspensa, desde que os princípios da necessidade e da temporariedade tenham sido observados - ou seja, enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Ademais, há que haver prévia autorização por parte do Congresso Nacional Ressalte-se, por fim, que segundo leciona OLAVO', é em razão da inexistência do rol de medidas que poderão sér adotadas quando da decretaçâo desta hipótese de estado de sítio que diz-se que neste caso teria a Constituiçâo adotado o sistema flexível para solver a crise constitucional. 4.7. Controle Para afastar o arbítrio e eventuais abusos, o estado de sítio se sujeita a controle. Político, feito pelo Congresso Nacional, e judicial, realizado pelo Judiciário. O controle politico no estado de sítio se apresenta, inicialmente, de maneira prévia. Tendo em vista a maior gravidade da medida não há que se falar em controle imediato do ato, mas sim em verificação anterior à prática do ato. Diz-se prévio ou anterior, porquanto a decretação depende de autorização do Congresso Nacional, que é vinculante. Portanto, em caso de descumprimento — se o Presidente forçar a decretação não autorizada pelo Poder Legislativo —estará praticando crime de responsabilidade. Se o Presidente da República solicitar autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, deverá convocar extraordinariamente oCongresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato (art. 138, g 2°, CF/88). Vale ressaltar que, neste caso, o Congresso Nacional obrigatoriamente permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas (art. 138, ~ 3°, CF/88). . Já o controle político concomitante é realizado nos termos do art. 140, CF/88, quando a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designa Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio. O controle político sucessivo, ou a posteriori, ocorre tão logo cesse o estado de sítio, quando as medidas aplicadas em sua vigência são relatadas pelo Presidente da República, em mensagem encaminhado ao Congresso, na qual constará: a especificação e justificação das providências adotadas, a relação nominal dos atingidos e a indicação das restriçôes aplicadas (art. 141, parágrafo único, CF/88).

18.

LENIA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 649.

19.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v.17 —Direito Constitucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 328.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

1636'

Por fim, o controle judicial também se faz presente e poderá ser acionado não só durante a execução da medida, quando será denominado de controle judicial concomitante — em que o Judiciário terá legitimidade para reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas pelos executores, sobretudo por meio do julgamento dos remédios constitucionais (mandado de segurança e habeas corpos) —, como também de modo sucessivo, a posteriori, após a cessação dos efeitos da medida. Destarte, mesmo após a finalização do estado de sítio, o Poder Judiciário poderá ser provocado a apurar a responsabilidade pelos ilícitos cometidos pelos executores ou agentes, conforme previsão constitucional (art. 141, CF/88). De se destacar que o controle judicial concomitante (durante a efetivação do estado excepcional) alcança as medidas que estejam sendo adotadas no desenrolar da superação da situação extraordinária, mas não pode, todavia, atingir a própria decretação do estado de sítio por parte do Presidente da República, pois referida determinação fundamenta-se em um juízo de conveniência do chefe do Executivo, só controlável pelo Poder Legislativo. Em finalização ao item, verifique o esquema posto abaixo, que facilita a compreensão das modalidades de controle:

CONTROLE Concomitante

5. FORÇAS ARMADAS Preceitua a Constituição da República (art. 142) que as Forças Armadas, conjunto de instituições militares constituído pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República20. Desde a Constituição imperial de 1824 às Forças Armadas tem sido destinado tratamento constitucional, justificado pela nobreza de suas tarefas, relacionadas à defesa da Pátria, à garantia dos Poderes constitucionais e da lei e da ordem.

20.

Art. 84, XIII, CF/88: "Compete privativamente ao Presidente da República: exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos".

Cap. 19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1637

MARINHA - Instituições Nacionais - Permanentes EXÉRCITO

- Regulares -Organizadas com base na Hierarquia e Diciplina

Autoridade Suprema: Presidente da República

AERONÁUTICA

Pormenorizando as características das Forças Armadas acima apresentadas temos que: (i) porque são instituições nacionais, veda-se aos Estados-membros à instituiçâo de Exército, Marinha e Aeronáutica, sendo-lhes permitido, tão somente, a criação das polícias militares, penais e corpos de bombeiros militares, considerados forças auxiliares e reserva do Exército (nos termos do art. 144, g 6°, CF/88); (ii) porque são instituições regulares e permanentes, sua existência se prolonga no tempo, independentemente de contingências histórias. Manoel Gonçalves Ferreira Filho nos lembra, todavia, da "tentaçâo militar" de intervir para pôr fim às agitaçôes políticas, mediante intervenções que podem ser bem-vindas em caso de severas falhas e robusta corrupçâo nos Governos civis, mas que podem ser arriscadas pois "sempre há, por exemplo, o perigo de que a ambição de chefes veja necessidade onde nâo existe";Z' (iii) sendo o Presidente da República a autoridade suprema das Forças Armadas, cabe a ele a orientaçâo política da guerra, mas não a estratégica, que é específica dos chefes militares. O Presidente é também competente para nomear os comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, assim como promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhe são privativos (art. 84, XIII, CF/88); COMANDO DO EXÉRCITO COMANDO ~ DA MARINHA COMANDO DA ~ .AERONÁUTICA ... . y .v

Comandante Supremo das Forças Armadas `

21.

Os cargos de Comandante do Exército, da Marinha e da Aeronáutica são privativos deoficiaisgeneraisocupantes do último posto da Força respectiva

Exerce a direção • superior das Forças Armadas; ~ foi instituído pela = EC nº 23/1999

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 238.

.

\

1638 ;

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natl~aliaMasson

(iv) igualmente compete ao Presidente a iniciativa de lei para fixar ou modificar os efetivos das Forças Armadas (art. 61, ~ 1°, I, CF/88) e para dispor sobre os militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva (art. 61, g 1°, II, "f", CF/88); (v) a EC n° 23/ 1999 extinguiu os antigos Ministérios do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, transformando-os em Comandos subordinados ao Ministério da Defesa, que ela instituiu. O Ministro de Estado da Defesa, aliás, é o único dos Ministros de Estado que deve ser, necessariamente, brasileiro nato (art. 12, g 3°, VII, CF/88) —lembre-se que os demais Ministros de Estado devem ser brasileiros (art. 87, CF/88), mas natos ou naturalizados; (vi) a hierarquia e a disciplina, que constituem as bases da organização das Forças Armadas, são definidas no Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/1980), a saber: —

art. 14, g 1°: hierarquia é "a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade";

—

art. 14, g 2°: disciplina pode ser conceituada como "a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam 0 organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo".

Os militares, membros das Forças Armadas, submetem-se às regras contidas nos incisos I a X do art. 142, ~ 3°, CF/88 além das normas que vierem a ser fixadas em lei. Nessa normalização, destacam-se as seguintes informações: (i) ao militax são proibidas a sindicalização e a greve (art. 142, ~ 3°, IV, CF/88); (ii) o militar, enquanto estiver em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos (art. 142, ~ 3°, V, CF/88); (iii) as patentes militares são concedidas pelo Presidente da República, nos termos do art. 142, g 3°, I, CF/88); (iv) o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente (ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c"ZZ), será transferido para a reserva (art. 142, ~ 3°, II, CF/88); -

22.

Observação importante! Sobre este tema, lembremos da Emenda Constituição n° 101, de 3 de julho de 2019, que acrescentou o g 3° ao art. 42 da Constituição Federal para estender aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (e nâo aos militares das Forças Armadas, que possuem regramento próprio no art. 142

Art. 37, XVI, 'c', CF/88: "XVI - É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas".

Cap. 19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1639

da CF/88) o direito à acumulação de cargos públicos prevista no art. 37, inciso XVI, em todas as três alíneas. -

Muito cuidado com o seguinte:

(i) Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios, estão permitidas as hipóteses de acumulação de cargos previstas nas três alíneas (`a', `b' e `c') do inciso XVI do art. 37 da CF/88, em razão, da EC ri 101/2019. (ii) Por outro Iado, aos militares das Forças Armadas, segue valendo a previsão do art. 142, ~ 3°, II (com redação dada pela EC ri 77/2014), no sentido de que apenas é permitida a acumulação de cargos descrita na alínea "c" do inciso XVI do art. 37 ("dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissôes regulamentadas"). (v) o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de Tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal especial, em tempo de guerra (art. 142, ~ 3°, VI, CF/88); (vi) o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento de indignidade (art. 142, ~ 3°, VII, CF/88); (vii) em exceção expressa ao previsto no art. 5°, LXVIII, CF/88, e com base no ideal de hierarquia, não cabe habeas corpos para desafiar punições disciplinares aplicadas aos militares, nos termos do art. 142, ~ 2°, CF/88. A vedação à utilização do remédio é constitucionalmente legítima, haja vista ter sido introduzida no texto da Lei Maior pelo poder constituinte originário que, no aspecto jurídico, já sabemos ser incondicionado e ilimitado nas suas escolhas, estando autorizado, inclusive, a formular exceções às regras gerais que ele mesmo institui. É consenso, todavia, na doutrina e na jurisprudência do STF23, a possibilidade da impetração de referido remédio constitucional para questionar os pressupostos de legalidade da imposição da punição constritiva da liberdade. Nesse sentido, são passíveis de análise os aspectos formais da medida, como, por exemplo: (A) a hierarquia; (B) o poder disciplinar; (C) relação causal entre o fato e a função; e (D) a pena a ser aplicada. (viii) Conforme a súmula vinculante n° 6 do STF, "nâo viola a Constituiçâo o estabelecimento de remuneraçâo inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial". A Suprema Corte definiu que o regime a que se sujeitam os militares não se confunde com aquele válido para os servidores civis, possuidores de direitos, garantias e prerrogativas próprias. Como os cidadâos que prestam o serviço militar obrigatório estão numa função pública de defesa da soberania e da pátria, a única obrigação do Estado para com eles é a de lhes fornecer as condições materiais que viabilizem a adequada prestação do serviço,

23.

RE 338.840-RS, STF, Rel. Min. Ellen Gracie, noticiado no Informativo 317, STF.

1640

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

sendo certo que a Carta constitucional não estendeu a eles a garantia da remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores; (ax) o serviço militar é obrigatório, nos termos do art. 143, caput, CF/88 (regulamentadopela Lei n° 4.375/1964), a todos os brasileiros, com exceção das mulheres e eclesiásticos, em tempo de paz. Contudo, havendo mobilização, até mesmo as mulheres e os eclesiásticos poderão ficar sujeitos a encargos correlatos à defesa nacional (art. 143, ~ 2°, CF/88); (x) em tempos de paz, a escusa (ou imperativo) de consciência (prevista no art. 5°, VIII, CF/88) poderá ser invocada, no intuito de eximir o alistado das atividades de natureza militar em razão de sua crença religiosa, convicção filosófica ou política. Entretanto, por se tratar o serviço militar de obrigação imposta a todos, os que invocarem tal escusa deverão cumprir prestação alternativa, devidamente fixada em 1ei24. Caso o indivíduo descumpra tanto a obrigação legal quanto a prestação alternativa, sujeitar-se-á à privação dos seus direitos políticos (conforme preceitua o art. 15, N, CF/88). Em finalização ao tópico referente às Forças Armadas, vejamos quatro interessantes pronunciamentos do STF acerca do assunto: (1) Os itens vi e vii (anteriormente listados) indicam que o oficial condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos somente perderá o posto e a patente em processo específico, com trâmite perante Tribunal Militar. De outro lado, em se tratando de praças, a aplicação da pena de exclusão da corporação aos condenados por crime militar com pena superior adois anos, prevista no Código Penal Militar (CPM), não viola a Constituição Federal, que determina caber à Justiça Militar decidir sobre perda de posto. Foi nesse sentido que entendeu o Plenário do STF (em maio de 2015), no Recurso Extraordinário 447.859, argumentando que a exigência de processo específico para decretar a perda do posto ou graduação se aplica apenas aos oficiais. Nos dizeres do relator, Min. Marco Aurélio: Em síntese, mostra-se harmônico com o Diploma Maior o disposto no aztigo 102 do Código Penal Militar, a revelar que a condenação da praça á pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos importa na exclusâo das Forças Armadas. Tal preceito é consentâneo com a concentração do exame da matéria, a prescindir, com apoio na Constituição Federal, da abertura de um novo processo.

Em conclusão: existe um tratamento diferenciado da matéria em caso de condenaçâo de praça ou de oficial pela Justiça Militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos. Somente em relação aos oficiais, dá-se o desdobramento, constitucionalmente exigido, do pronunciamento em processo específico para chegar-se à perda do posto e da patente. (2) Em novembro de 2014, o STF julgou procedente (por unanimidade) a ADI 3777, na qual era questionado o artigo 47, cáput, da Constituição do Estado da Bahia, que estabelecia vinculação isonômica entre os vencimentos de policiais civil e militares. No entendimento do relator, Ministro Luiz Fux, o dispositivo se chocava com a vedação expressa no artigo 37, inciso

24.

No caso do serviço militar obrigatório a prestação alternativa para os que não cumprirem referido serviço está fixada no art. 4º da Lei nº 8.239/1991.

Cap. 19

DA DEFESA Do ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMQCRÁTICAS

7641

XIII, CF/88, segundo o qual é vedada a vinculação ou equiparação de espécies remuneratórias de servidores públicos. Nas palavras do Ministro: "A norma da Constituição Estadual a toda evidência fixa hipótese de vinculação remuneratória entre os policiais civis e militares". (3) Em maio de 2015, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 665.632, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, o STF reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é inconstitucional equiparar a remuneração dos militares das Forças Armadas com a dos policiais militares e bombeiros do Distrito Federal. Nossa Corte Suprema apontou para a inviabilidade de tal equiparação, com base na vedação constante do artigo 37 (inciso XIII) da Carta Magna (o dispositivo constitucional em questão veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público). (4) Como vimos, as Forças Armadas são instituições nacionais, regulares, e permanentes (art. 142, CF/88), sendo seus membros chámados de "militares", termo que também é constitucionalmente empregado para designar os policiais militares e os bombeiros militares (art. 42, CF/88). Não se pode, todavia, confundir os membros das Forças Armadas com os militares estaduais. A Constituição veda que os Estados-membros possuam Exército, Marinha e Aeronáutica, permitindo, contudo, que eles constituam polícias militarizadas para segurança interna e manutenção da ordem em seu território (art. 144, g 5°, CF/88). Assim, os militares estaduais são destinados à função de segurança pública, integram a estrutura do Poder Executivo estadual e não seguem o mesmo regime constitucional alusivo às Forças Armadas. Essa distinção diz respeito, também, à forma de ingresso na carreira. Enquanto a admissão nas Forças Armadas dá-se tanto pela via compulsória do recrutamento oficial quanto pela via voluntária de ingresso nos cursos de formação, os servidores militares estaduais são submetidos, sempre voluntariamente, aconcurso público. Tal introdução nos permite concluir duas coisas: (i) a inadmissibilidade constitucional da existência de forças temporárias; (ii) a inconstitucionalidade de dispositivo legal que estabeleça oacesso aos cargos públicos militares estaduais por outro meio que não mediante prévia aprovação em concurso público, em razão da previsão do art. 37, II, CF/88 —que estabelece o concurso como forma de garantir a isonomia e a impessoalidade no acesso aos cargos públicos. Foi neste cenário que o Plenário do STF, em março de 2015, no julgamento da ADI 5163-GO~5, declarou a inconstitucionalidade da Lei 17.882/2012, do Estado de Goiás, que instituiu o Serviço de Interesse Militar voluntário Estadual (SIMVE) na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. Referida lei criava uma classe de policiais tempor~írios, cujos integrantes, após serem aprovados em seleção (menos severa que um concurso público) e em curso de formação, passavam a ocupar cargo de natureza policial militar. Os temporários eram remunerados por subsídio, estavam sujeitos à législação militar e às normas específicas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar estaduais. Segundo entendeu nossa Corte Suprema, o Estado de Goiás, pretendendo alcançar um corte de gastos relacionados com a segurança pública, criou policiais temporários,

25.

Relatada pelo Min. Luiz Fux, foi noticiada nos Informativos 779 e 780, STF.

1642

MANUAL DE bIREITO CONSTITUCIONAL — Nafhalia Masson

disfarçados sob a classificação de voluntários, para a execução de atividades militares, em detrimento da exigência constitucional de concurso público. Por isso, em razão da clara afronta ao artigo 37, II, CF/88 —vez que os cerca de 2,5 mil voluntários foram selecionados sem ter passado em concurso público — o STF considerou a lei materialmente inconstitucionah~.

6. SEGURANÇA PÚBLICA A segurança pública visa oportunizar a convivência pacífica e harmoniosa dos indivíduos, inafastável para a construção de uma comunidade estruturada na serenidade e na paz entre seus componentes. A exclusão da violência nas relações sociais e consequente alcánce da tranquilidade cotidiana nos espaços comuns e socialmente partilhados, bem como nos lugares privados, é atribuição do Estado, que tomou para si o monopólio do uso da força tornando-se, pois, o guardião da ordem pública. É nesse sentido que a Constituição declara, em seu art. 144, ser a segurança pública um dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, e determina que ela será exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo efetivada por meio do poder de polícia, no seu aspecto especial de assegurar a segurança27. Referida política de segurança será implementada tanto pela polícia administrativa (que é preventiva, ou ostensiva, e visa evitar que os fatos criminosos se efetivem), quanto pela policia judiciária (responsável pela investigação, atua de modo repressivo, após a ocorrência do ilícito).

26.

Vale destacar otrecho do Informativo 780, STF em que a Corte aponta, também, ainconstitucionalidadeformal da lei goiana: "O Colegiado reputou que, no tocante à inconstitucionalidade formal, o diploma em questão violaria o art. 24 da CF, ao usurpar a competência'da União para legislar sobre o tema. Aos Estado-membros a Constituição permitiria o estabelecimento de regras ou disposições que permitissem a aplicação das diretrizes gerais e principiológicas impostas pela União. Nas hipóteses constitucionalmente previstas de competência legislativa concorrente entre União eEstados-membros, situação em que caberia à União estabelecer normas gerais e a estes normas suplementares, a única situação permissiva de exame de constitucionalidade em sede de fiscalização normativa abstrata seria aquela a configurar inconstitucionalidade direta, imediata e frontal. É o que oçorreria na espécie. A norma federal a cuidar do tema —Lei 10.029/2000 —fora editada para trazer os parâmetros de organização de serviço voluntário nas Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Assim, a lei estadual deveria ser expungida no que divergisse ou inovasse em relação à lei federal. Esta, além de restringir o exercício do serviço militar voluntário a atividades administrativas eauxiliares, proibiria porte de arma de fogo e exercício de poder de polícia pelos voluntários, estabeleceria auxílio mensal de caráter indenizatório não superior a dois salários mínimos e impossibilitaria a caracterização de vínculo empregatício e de natureza previdenciária pela prestação dos serviços voluntários. O contraste com a norma estadual seria, portanto, radical e insanável".

27.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 123).

Cap.19 . DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1643

Preventiva POLÍTICA ADMINISTRATIVA

Finalidade: evitar que o crime ocorra

IMPLEMENTAÇÃO DA POLÍTICA DE SEGURANÇA Repressiva POLÍTICA JUDICIÁRIA

Finalidade: investigar o fato criminoso já efetivado

Os órgâos indicados pela Constituição como os encarregados pela segurança pública são: (i) polícia federal; (ii) polícia rodoviária federal;

(iii) polícia ferroviária federal; (iv) polícias civis;

(v) polícias militares e corpos de bombeiros militares. (vi) polícias penais federal, estaduais e distrital. Esquematicamente: [

Polícia Federal Polícia Rodoviária Federal

[Polícia Ferroviária Federa l Y Polícia Penal Federal

Polícia administrativa (preventiva/ostensiva)

Polícias militares

C

POLÍTICA DE SEGURANÇA PÚBLICA

Corpos de bombeiros Polícia Penal Estadual

-~►

Polícia judiciária (repressiva)

Federal ~

Estadual

C~ C-

Polícia Federal Polícias Civis

_

~

t644'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

De acordo com a jurisprudência firmada pelo STF28, o rol do art. 144 é taxativo e de observância compulsória. Isso significa que é um dispositivo dirigido também à organização dos Estados-membros, do que decorre não poderem estes, em suas constituições estaduais ou leis, alterar ou acrescer o conteúdo substancial do referido artigo da Constituição Federal. É importante, ainda, destacar que o inciso VI do artigo 144 foi inserido pela Emenda Constitucional n° 104, de 2019), de dezembro de 2019, que criou a polícia penal. Esta é um órgão de segurança pública, existente na esfera federal, estadual e distrital, responsável pela segurança dos estabelecimentos penais (art. 144, g 5°-A: "Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais"). 6.1. Órgãos de seguranc~a pública A Lei Maior prevê órgãos de segurança pública na esfera federal e estadual, mas não na esfera municipal. Nos Municípios têm-se, tão somente, guardas municipais, (art. 144, ~ 8°, CF/88), destinadas a preservar os seus bens, serviços e instalações, e que fitncionam como uma polícia administrativa — o que as exclui do rol de órgãos de segurança pública acima listados. Falaremos de cada um deles nos itens seguintes. mas, antes, é interessante avaliar o impacto de duas emendas constitucionais (a EC n° 82/2014 e a EC ri 104/2019) na listagem desses órgãos. Vejamos: (i) Em julho de 2014 foi incluído o parágrafo 10 no art. 144, CF/8829 dispondo sobre "segurança viáriá' —expressão que designa o conjunto de ações planejadãs para preservar a integridade física e patrimonial das pessoas nas vias públicas bem como a ordem pública, e compreende a educação, a engenharia e a fiscalização de trânsito (além de outras atividades estabelecidas em lei), que garantam ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente. Determinou a emenda, ainda, competir, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em carreira, na forma da lei. Sobre referida emenda vale destacar que muito embora tenha se reconhecido a importância das tarefas dos agentes de trânsito, a emenda não inseriu (ao menos explicitamente) os órgãos referentes à segurança viária entre aqueles que integram a Segurança Pública, afinal a redação do art. 144 e seus cinco incisos foi mantida. (ii) Em dezembro de 2019 a EC 104 alterou o inciso XIV do art. 21, o ~ 4° do art. 32 e o art. 144 da Constituição Federal, para criar as polícias penais federal, estaduais e distrital. Referidas Polícias Penais são agora responsáveis pela segurança dos estabelecimentos prisionais, estando vinculadas ao órgão que administra o sistema penal da unidade federativa que integram. Assim, em âmbito federal, a Polícia Penal Federal está vinculada ao DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional); em âmbito estadual, referida polícia estará vinculada

28.

Por todos os precedentes, ADI 3.469/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes.

29.

EC nº 82/2014.

Cap. 19 • DA DEFESA DQESTP,DO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

! 1645

à Secretaria de Administração Penitenciária, à Secretaria de Justiça ou à Secretaria de Segurança Pública (a depender do órgão que for o responsável pela administração do sistema. penal naquela entidade federada). 6.2. Órgãos federais — a segurança pública realizada pelos órgãos da União Na esfera federal, temos as seguintes polícias: , (i) Polícia Federal (art. 144, ~ 1°, CF/88); (ü) Polícia Rodoviária Federal (art. 144, `~ 2°, CF/88)

(üi) Polícia Ferroviária Federal (art. 144, g 3°, CF/8$); (iv) Polícia Penal Federal (art. 144, ~ 5°-A, CF/88). (i) Polícia Federal: é instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União, estruturado em carreira e possuidor de funções de polícia judiciária (art. 144, ~ 1°, I e IV, CF/88) e de polícia ostensiva (art. 144, `~ 1°, II e III, CF/88). Destina-se a: I —apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da Uniâo ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussâo interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II — prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da açâo fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III — exercer as funçôes de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV —exercer, com exclusividade, as funçôes de polícia judiciária da Uniâo.

Conforme se depreende da leitura do inciso I (do art. 144, g 1°, CF/88), a Polícia Federal não atua como polícia judiciária exclusivamente na apuração das infrações penais de competência da Justiça Federal, afinal, de acordo com a segunda parte do inciso em comento, sua atuação enquanto polícia judiciária se dá, também, nas esferas estadual e distrital, na aferiçâo das infraçôes que tenham repercussão interestadual ou internacional e exijam repressão uniforme, em conformidade com a Lei n° 10.446/2002. Igualmente vale frisar que nas investigaçôes conduzidas por um Ministro relator do STF e do STJ (para os crimes que sejam de competência originária de referidos Tribunais), é a Polícia Federal que instrumentaliza as diligências requisitadas. Também é a Polícia Federal quem age como polícia judiciária da justiça eleitoral, sendo importante destacar que o TSE (pelas resoluções n° 11.494/1982 e n° 23.222/2010) determinou àspolícias civis dos Estados a atuação supletiva na aferição dos crimes eleitorais realizados em locais em que não haja órgãos da polícia federal. No mais, cumpre noticiar que a 2a Turma do STF30 se mânifestou no sentido de que a cláusula de exclusividade decorrente da formulação. do art. 144, ~ 1°, N, CF/88 não impede

30.

HC 89.837-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 564, STF.

t 5a5'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

a atividade investigativa do Ministério Público, e tem por única finalidade conferir à Polícia Federal primazia investigativa na apuração dos crimes, ou seja, preferência na investigação dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União. (ii) Policia Rodoviária Federal: órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. Não exerce funções de polícia judiciária, por ser ésta função exclusividade da polícia federal; (iii) Polícia Ferroviária Federal : órgâo permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (iv) Polícia Penal Federal: organizada e mantida pela União, vincula-se ao órgão administrador do sistema penal federal, que é o DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), e destina-se à segurança dos estabelecimentos prisionais. 6.3. ®rgãos estaduais — a segnran~a pública realizada pelos órgãos dos Estados Em âmbito estadual, a segurança pública é subordinada ao Governador do Estado-membro e é de atribuição: (i) das polícias civis, (ii) das polícias militares (üi) dos corpos de bombeiros e (iv) da polícia penal estadual. O papel de polícia judiciária na esfera estadual é exercido pelas polícias civis, dirigidas pelos delegados de polícia31 de carreira, as quais incumbem a investigação e a aferição de infrações penais, excetuando-se as militares e as de competência da polícia federal. A polícia ostensiva, assim comó a polícia administrativa (preservação da ordem pública) ficaram a cargo das polícias militares, forças auxiliares e reserva do Exército. Assim, podemos detalhar os seguintes órgãos: (i) Polícias Civis: dirigidas por delegados de polícia de carreira, estão incumbidas das funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares e as de competência da União (art. 144, g 4°, CF/88); (ii) Polícias Militares: às polícias militares cabe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, g 5°, CF/88). Sâo, ainda, forças auxiliares e reserva do Exército32; (ii) Corpos de bombeiros militares: possuem suas atribuições definidas em lei, dentre elas: prevenção e extinção de incêndios, salvamento de vidas humanas, socorro em casos de

31.

Aproveitando que falamos sobre os delegados, vale recordar que o STF entende ser inconstitucional aprevisão de Constituição estadual que confere foro por prerrogativa de função para os delegados de Polícia (ADI 2553). Isso porque não há previsão semelhante para os Delegados Federais na Constituição Federal (ADI 2587).

32.

Pedro Lenza, citando Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, esclarece que: "isso significa que em caso de estado de emergência ou estado de sítio, ou em decorrência de uma guerra, os integrantes destas corporações poderão ser requisitados pelo Exército para exercerem funções diversas da área de segurança pública" (LENIA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 661).

Cap.19 . DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1647

afogamento, desabamentos, dentre outras. É tarefa deles, também, a execução de atividades de defesa civil. (iv) Policia Penal Estadual: destina-se à segurança dos estabelecimentos prisionais. 6.4. A segurança pública no Distrito pederal No Distrito Federal temos a particularidade de suas polícias civil, penal, militar e corpo de bombeiros serem organizadas e mantidas pela União, conforme se depreende da leitura do art. 21, XIV, CF/88, muito embora estejam subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, ~ 6° da CF/88). Daí porque se fala em um regime jurídico híbrido, pois referidos organismos sujeitam-se à disciplina fixada em lei federal, editada pelo Congresso Nacional, e não pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, no que se refere aos vencimentos de seus membros e à organização33, mas subordinam-se ao Governador do Distrito Federal. A Constituição também determinou, em seu art. 32, ~ 4°, que lei federal deverá dispor sobre a utilização pelo Governo do Distrito Federal de referidas polícias, bem como previu competência distrital concorrente para legislar sobre organização, garantias, direito e deveres das polícias civis (art. 24, XVI, CF/88). 6.5. A segurança pública nos Municípios Os Municípios poderâo constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações (art. 144, ~ 8°, CF/88). Referidas guardas, porque responsáveis pelo policiamento preventivo e ostensivo, possuem natureza de "polícia administrativa" enão de órgão policial de segurança pública. Visam, portanto, impedir a realização de atos lesivos por infrações a regras do Direito Administrativo, não aplicando sanções de privação de liberdade. Nesse sentido, a missão dessas guardas é zelar pela boa conduta dos administrados no que se refere às leis e aos regulamentos administrativos concernentes à realização dos direitos de liberdade e propriedade. Em agosto de 2015, no RE 658570-MG34, o STF firmou uma importante tese em sede de repercussão geral sobre as guardas municipais: "É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito)". Isso porque a fiscalização do trânsito, com a consequente aplicação das sanções administrativas legalmente previstas,

33.

STF, súmula vinculante nº 39 (editada em 2015): "Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal". De se notar que este enunciado é fruto da conversão (quase literal) da súmula 647 do STF, que havia. sido editada em 2003: "Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícia_ s civil e militar do Distrito Federal".

34.

Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 e noticiado no Info 793, STF.

1648'.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

embora possa se dar de modo ostensivo, constitui mero exercício de poder de polícia. Não há, portanto, óbice ao seu exercício por entidades nâo policiais como as guardas municipais. 6.6. A segurança pública nos Territórios Federais Originariamente, oincisoXVI do art. 22, CF/88, tratava tanto da organização das polícias civil, militar e do corpo de bombeiros do Distrito Federal, quanto dos Territórios Federais. Com a entrada em vigor da EC n° 19/ 1998 retirou-se qualquer referência aos Territórios. Nada obstante, os artigos 42 e 144, g 6°, CF/88, seguem fazendo menção aos órgãos de segurança nos Territórios. Conforme a doutrina35, isso nos permite concluir que se novos Territórios forem constituídos por lei complementar, terão órgãos de segurança pública, instituídos, ,, organizados e mantidos pela União, nos termos do art. 33, CF/88. 6.7. Direito de greve e carreiras de segurança pública Em decisão tomada em abril de 2017 — no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 654.432, que teve repercussão geral reconhecida —, o Plenário do STF (por maioria de votos) reafirmou entendimento no sentido de que é inconstitucional o exercício do direito de greve por parte de policiais civis e demais servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. Vale dizer: a Corte afirmou que o exercício do direito de greve é vedado aos integrantes de todas as carreiras policiais enunciadas no art. 144, CF, o que significa que os membros das seguintes corporações não podem fazer greve: Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Ferroviária Federal; Polícia Civil; Polícia Militar e Corpo de Bombeiros militar. O Ministro Alexandre de Moraes (que abriu a divergência em relação ao voto do relator originário do recurso, Min. Relator Edson Fachin) argumentou que existem dispositivos constitucionais que védam a possiblidade do exercício do direito de greve por parte de todas as carreiras policiais, sendo desnecessário usar a alegada analogia com a Polícia Militar3~: segundo ele, a interpretação conjunta dos artigos 9° (parágrafo 1°), 37 (inciso VII) e 144 da Constituição Federal possibilita por si só a vedação absoluta ao direito de greve pelas carreiras policiais, tidas como carreiras diferenciadas — afinal, a atividade de segurança pública não encontra paralelo. na atividade privada; enquanto um paralelismo pode ser traçado entre as áreas públicas e privadas nas áreas de saúde e educação, não existe uma segurança pública privada, nos mesmos moldes da segurança estatal, que dispõe deporte de arma por 24 horas, por exemplo. Assim, a maioria dos Ministros firmou o entendimento de que não há como permitir que o braço armado investigativo do Estado possa exercer o direito de greve sem colocar em risco

35.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves.5inopses para Concursos: v 17 —Direito Constitucional—Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 342.

36.

A Constituição Federal proíbe expressamente que os Policiais Militares, Bombeiros Militares e militares das Forças Armadas façam greve, consoante se nota da leitura do art. 142, 3º, IV c/c art. 42, § 1º). Estes dispositivos; todavia, não foram utilizados (por analogia) para sustentar a impossibilidade do exercício do direito de greve dos servidores das carreiras que compõem a Segurança Pública.

Cap.19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

7549

a função precípua do Estado, exercida por esse órgâo, juntamente com outros, de garantir a segurança, a ordem pública e a paz social. Ainda segundo a Corte, no confronto entre o direito de greve e o direito da sociedade à ordem pública e à paz social deve prevalecer o interesse público e social em relação ao interesse individual de determinada categoria. E essa prevalência do interesse público e social sobre o direito individual de uma categoria de servidores públicos exclui a possibilidade do exercício do direito de greve, que é plenamente incompatível com a interpretação do texto constitucional. A tese que foi aprovada pela Corte para fins de repercussão geral apontou que "(1) o exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. (2) É obrigatória a participaçâo do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do artigo 165 do Código de Processo Civil, para vocalização dos interesses da categoria.". Sobre o item (2) da tese, lembremos que nada obstante estar vedado o exercício do direito de greve para os policiais, é imprescindível que os integrantes que compõem as carreiras da segurança pública tenham algum espado para verbalizar suas reivindica~ões. Numa tentativa de equacionar essa possibilidade, nossa Corte Suprema firmou o entendimento de que os órgãos de classe poderão acionar o Poder Judiciário para obter mediação com o Poder Público, nos termos do art. 165 do CPC37. Reforçando a tese de que é inconstitucional o exercício do direito de greve por parte de servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública, em maio de 2017 o STF negou provimento a recurso que defendia a competência da Justiça do Trabalho para julgar a abusividade de greve de guardas municipais que trabalham em regime celetista. No Recurso Extraordinário (RE) 846.854, com repercussâo geral, a maioria dos Ministros entendeu que nâo cabe, no caso, discutir direito a greve, uma vez que se trata de serviço de segurança pública. Consoante a divergência que foi aberta no voto do Ministro Alexandre de Moraes (e que foi acompanhada pela maioria), não há que se falar de competência da Justiça trabalhista para se analisar a abusividade ou não da greve neste caso, dado tratar-se de área na qual o próprio STF reconheceu que não há direito à paralisação dos serviços, por ser essencial à segurança pública. O Ministro ainda observou que nos outros casos de servidores públicos com contrato celetista com a administração pública seria possível admitir a competência da Justiça trabalhista para apreciar o direito de greve; tratando-se, no entanto, de guardas municipais, estamos diante de exceção à regra.

37.

Art.165, CPC: "Os tribunais criarão centrosjudiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

1650

7. QUADRO SINÓTICO CAPÍTULO 19- DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS INTRODUÇÃO

1

A vida de uma comunidade política passa por turbulências que precisam ser debeladas para manter-se o Estado e suas instituições, e o ideal é que essas medidas excepcionais estejam enunciadas na Constituição. É nesse contexto que se desenvolve a "constitucionalização das circunstâncias excepcionais", na qual os documentos constitucionais passam a ter em seus textos a previsão de uma legalidade extraordinária, isto é, de um conjunto de regras destinadas às circunstâncias inesperadas, que só pode ser acionado de maneira transitória. Nossa atual Constituição, para adefesa do Estado, cuidou de institucionalizar as Forças Armadas e a Segurança Pública. Para a defesa das instituições democráticas, estabeleceu instrumentos que possuem a finalidade de manter ou restabelecer aordem em momentos de anormalidades constitucionais, configurando o denominado "sistema constitucional de crises", composto pelo estado de defesa e pela estado de sítio. DA DEFESA DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

2

O sistema constitucional de crises baseia-se nos princípios da necessidade (pois o acionamento só pode se dar em casos de extrema gravidade, sob pena de configuração de arbítrio e golpe de estado) e temporariedade (pois o lapso temporal de vigência das medidas excepcionais é limitado, o que evita a instauração de uma ditadura). Aexcepcionalidade éfator deobservância compulsória, já quë as medidas somente são legítimas até que o equilíbrio constitucional seja alcançado novamente. Caso ocorra o afloramento da situação de crise, dois mecanismos constitucionais poderão ser acionados para recuperar a normalidade, quais sejam: o estado de defesa e o estado de sítio. ESTADO DE DEFESA Introdução

Hipóteses de decreCação(pressupostos materiais)

O estado de defesa apresenta-se como uma modalidade de restauração da habitualidade menos gravosa,já que sua operacionalização émenos áspera aos direitos fundamentais quando comparado ao estado de sítio.

3 3.1

As hipóteses que legitimam a decretação do estado de defesa estão previstas, de modo taxativo. São alternativos os dois pressupostos legitimadores: (A) a grave e iminente instabilidade institucional e

3.2

(BJ a calamidade de grandes proporções na natureza. Titularidade

0 Presidente da República é o único titular apto a decretar a medida.

3.3

Enquanto medida excepcional, sua decretação subordina-se à observância estrita dos seguintes requisitos: (i) manifestação prévia dos Conselhos da República e da Defesa Nacional; (iiJ expedição do decreto instituidor da medida pelo Presidente da República; Requisitos (condições de forma)

(iii) referido decreto presidencial deverá determinar: - o tempo de duração da medida, que não poderá ultrapassar o limite temporal máximo de trinta dias, prorrogável, uma única vez, por mais trinta dias;

3.4

- a área a ser abrangida, sendo que os locais compreendidos devem ser restritos e determinados; - as medidas coercitivas que vigorarão durante a sua vigência; (ivJ aprovação do decreto editado pelo Presidente da República pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. O estado de defesa será instaurado por iniciativa exclusiva do Presidente da República, após a oitiva dos Conselhos da República e da Defesa Nacional. Procedimento

O decreto presidencial será submetido ao Congresso Nacional em até vinte e quatro horas, que o aprovará, ou não. Caso a decretação se dê em período de recesso parlamentar, o Congresso será convocado pelo Presidente do Senado Federal, extraordinariamente, em até cinco dias.

3.5

Cap.19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1651

0 prazo que o Congresso possui para apreciar o decreto é de dez dias devendo a decisão ser tomada pela maioria absoluta dos membros. Se o decreto for rejeitado, cessa imediatamente o estado de defesa, e todas as medidas empregadas serão de imediato suspensas. Caso a rejeição do Congresso Nacional não seja acatada pelo Presidente, ele poderá ser responsabilizado por crime de responsabilidade Procedimento

Por outro lado, se o Congresso Nacional validar o decreto, segue vigorando o estado de defesa, lembrando que durante todo o período de funcionamento da medida o Congresso manter-se-á em funcionamento.

3.5

Deve haver respeito estrito ao prazo constitucional de trinta dias que pode ser prorrogado, uma única vez, por mais trinta dias. Por último, se a decretação do estado de defesa (e a eventual prorrogação) não forem suficientes para corrigir as circunstâncias deflagradoras da medida, a solução será recorrer a um instrumento bem mais rigoroso: o estado de sítio. As medidas coercitivas cabíveis no estado de defesa consistem em restrições a alguns direitos fundamentais, a saber: (A) reunião, ainda que exercida no seio das associações; (l3J sigilo de correspondência; (CJ sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Medidas coercitivas

Na hipótese de a decretação ser consequência de uma calamidade pública, poderá haver a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos respondendo a União pelos danos eventualmente causados e custos decorrentes da utilização.

3.6

Também é admissível a prisão por crime contra o Estadoque será comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial. A prisão não poderá ser superior a dez dias, salvo quando houver autorização do PoderJudiciário. Ressalte-se, finalmente, que em nenhuma circunstância será aceitável a incomunicabilidade do preso. Por se tratar de providência extraordinária, aConstituição da República estabeleceu um sistema de controle, acompanhamento é fiscalização dos atos praticados no curso do estado de defesa. Referido sistema se perfaz por meio: (A) do controle político, exercido pelo Congresso Nacional, e Controle

(8J do controle judicial, realizado pelo Poder Judiciário.

3.7

O controle político se realiza em três diferentes momentos, podendo ser classificado em: (A.1J imediato; (A.2) concomitante; e (A.3J sucessivo. O judicial, por seu turno, se efetiva em dois distintos momentos, podendo ser: (8.1J concomitante; ou (8.2J sucessivo. ESTADO DE SÍTIO

Introdução

O estado de sítio visa superar uma indesejável situação excepcional, tencionando retornar ao status quo ante. Apresenta-se, no entanto, como uma medida significativamente mais onerosa e severa que o estado de defesa. É, portanto, reservado para situações críticas, que resultem em grave comoção nacional, conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou até mesmo quando o estado de defesa, outrora decretado, revela-se insuficiente. Sua decretação pelo Presidente da República sujeita-se à aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional. Se o Congresso estiver em recesso, será extraordinariamente convocado pelo Presidente do Senado Federal para se reunir no prazo de cinco dias, a fim de apreciar o ato (art. 138, § 2º, CF/88).

4

4.1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

í55z

(e)ocorrência

Wipóteses de decretação

São pressupostos materiais legitimadores da decretação, não necessariamente cumulativos: (q)a comoção grave de repercussão nacional;

q,2

de fatos que comprovem a ineficácia doestado de defesa;

(CJdeclaração de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Titularidade

Assim como no estado de defesa, quem decreta a medida, de forma exclusiva, é o Presidente da República.

4.3

A decretação do estado de sítio subordina-se aos seguintes pressupostos formais: (iJ audiência prévia dos Conselhos da República e de Defesa Nacional. (iiJ prévia autorização do Congresso Nacional (por maioria absoluta), formalizada na edição de um decreto legislativo; Requisitos

(iii) o decreto instituidor da medida indicará a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas. Se o estado de sítio foi acionado para fazerfrente à situação de guerra, não se pode prever o lapso temporal da medida, tampouco estipular quais serão todas as garantias e direitos que ficarão afastados;

4.4

(ivJ designação pelo Presidente da República doexecutor das medidas específicas, assim como asáreas abrangidas. Inicialmente o Presidente da República ouvirá o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, que emitirão parecer consultivo, não vinculante. A decretação só pode ser feita após o Congresso Nacional autorizar a medida, pela maioria absoluta de seus membros. Caso o Congresso Nacional esteja em recesso, este será extraordinariamente convocado pelo Presidente do Senado Federal para se reunir no prazo de cinco dias. Procedimento e Prazo

Se a decretação se sustentar na hipótese de comoção grave de repercussão nacional ou na ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do estado de defesa, a medida deverá ter a duração estipulada no decreto que a instituiu. Na hipótese de guerra, contudo, a medida perdurará enquanto durar a guerra.

4.5

Os procedimentos necessários à execução da medida e as garantias constitucionais que deverão ser suspensas (nas hipóteses de comoção grave de repercussão nacional ou na ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do estado de defesa) também devem ser previstas originariamente no decreto. Depois de publicado o decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas, assim como asáreas abrangidas. Quando houver decretação do estado de sítio tendo por base a comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa, as seguintes medidas poderão ser empregadas: (iJ obrigação de permanência em localidade determinada; (ii) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

Restrições de direitos

(iii) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, àprestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (iv) suspensão da liberdade de reunião; (vJ busca e apreensão em domicílio; (vi) intervenção nas empresas de serviços públicos; (viiJ requisição de bens. Noutro giro, se a medida houver sido decretada com fundamento no estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeiraqualquergarantia constitucional poderá ser suspensa, ao menos em tese.

4.6

Cap.19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Controle

Para afastar o arbítrio e eventuais abusos, o estado de sítio se sujeita a controle. Político, feito pelo Congresso Nacional, e judicial, realizado pelo Judiciário. 0 controle político no estado de sítio se apresenta de maneira prévia, concomitante e sucessiva. O controle judicial é concomitante e sucessivo. FORÇAS ARMADAS

1653

4.7

5

Preceitua a Constituição da República que as Forças Armadas, conjunto de instituições militares constituído pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República. Pormenorizando as características das Forças Armadas acima apresentadas temos que: (iJ porque são instituições nacionais, veda-se aos Estados-membros à instituição de Exército, Marinha e Aeronáutica; (iiJ porque são instituições regulares e permanentes sua existência se prolonga no tempo, independentemente de contingências histórias; (iii) sendo o Presidente da República a autoridade suprema das Forças Armadas, cabe a ele a orientação política da guerra, mas não a estratégica, que é específica dos chefes militares; (iv) igualmente compete ao Presidente a iniciativa de lei para fixar ou modificar os efetivos das Forças Armadas e para dispor sobre os militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva; (vJ a EC nº 23/1999 extinguiu os antigos Ministérios do Exército, Marinha e Aeronáutica, transformando-os em Comandos subordinados ao Ministério da Defesa, que ela instituiu; (vi) a hierarquia e a disciplina, que constituem as bases da organização das Forças Armadas, são definidas no Estatuto dos Militares. Os militares, membros das Forças Armadas, submetem-se às seguintes regras: (i) proibição da sindicalizaçãoe da greve; (iiJ impossibilidade de omilitar se filiar a partidos políticos; (iii) as patentes militaressão concedidas pelo Presidente da República; (iv) o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva; (vJ o oficial só perderá o posto e a patente se forjulgado indigno do oficialato ou com ele incompatível; (vi) o oficial condenado a pena privativa de liberdade definitiva superior a dois anos será submetido ao julgamento de indignidade; (viiJ em exceção expressa ao previsto no art. 5º, LXVIII, CF/88, e com base no ideal de hierarquia, não cabe habeas corpus para desafiar punições disciplinares aplicadas aos militares, salvo a possibilidade da impetração para questionar os pressupostos de legalidade da imposição da punição constritiva da liberdade; (viii) segundo o STF a Carta constitucional não estendeu a eles a garantia da remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores; (ix) o serviço militar é obrigatórios todos os brasileiros, com exceção das mulheres e eclesiásticos, em tempo de paz; (xJ em tempos de paz, a escusa de consciência poderá ser invocada no intuito de eximir o alistado das atividades de natureza militar em razão de sua crença religiosa, convicção filosófica ou política. Entretanto, os que invocarem tal escusa deverão cumprir prestação alternativa, e caso o indivíduo descumpra tanto a obrigação legal quanto a prestação alternativa, sujeitar-se-á a privação dos seus direitos políticos. SEGURANÇA PÚBLICA

6

A Constituição declara ser a segurança pública um dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, e determina que ela será exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo efetivada por meio do poder de polícia, no seu aspecto especial de assegurar a segurança. Referida política de segurança será implementada tanto pela polícia administrativa, quanto pela polícia judiciária. Os órgãos indicados pela Constituição como os encarregados pela segurança pública são: (i) polícia federal; (iiJ polícia rodoviária federal; (iii) polícia ferroviária federal; (iv) polícias civis, (v) polícias militares e corpos de bombeiros militares, e, por fim, (vi) polícias penais federal, estaduais e distrital.

1654

Órgãos de segurança pública

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A Lei Maior prevê órgãos de segurança pública na esfera federal e estadual, mas não na esfera municipal.

6.1

Na esfera federal, temos as seguintes polícias: (i) Polícia Federal: é instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União, estruturado em carreira e possuidor de funções de polícia judiciária e de polícia ostensiva. Órgãos federais— a segurança pública realizada pelos órgãos da União

(iiJ polícia Rodoviária Federal: órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais;

6.2

(ivJPolícia Ferroviária Federal: órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais; (ivJPolícia Penal Federal: organizada e mantida pela União, vincula-se ao órgão administrador dosistema penal federal, que é o DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), e destina-se à segurança dos estabelecimentos prisionais. Em âmbito estadual, a segurança pública é subordinada ao Governador do Estado-membro e é de atribuição:

Órgãos estaduais— a segurança pública realizada pelos órgãos dos Estados

(iJ Polícias Civis: dirigidas por delegados de polícia de carreira, estão incumbidas das funções de polícia judiciáría e a apuração de infrações penais, exceto as militares e as de competência da União; (iiJ Polícias Militares: às polícias militares cabe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. São, ainda, forças auxiliares e reserva do Exército;

6.3

(iii)Corpos de bombeiros militares: possuem suas atribuições definidas em lei, dentre elas: prevenção e extinção de incêndios, salvamento de vidas humanas, socorro em casos de afogamento, desabamentos, dentre outras. É tarefa deles, também, a execução de atividades de defesa civil; (ivJPolícia Penal Estadual: destina-se à segurança dos estabelecimentos prisionais.

A segurança pública no Distrito Federal

No Distrito Federal temos a particularidade de suas polícias civil, militar ecorpo debombeiros serem organizadas e mantidas pela União, muito embora estejam subordinadas aoGovernador do Distrito Federal.

6.4

A segurança pública nos Municípios

Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações. Referidas guardas, porque responsáveis pelo policiamento preventivo e ostensivo, possuem natureza de "polícia administrativa" enão de órgão policial de segurança pública.

6.5

A segurança pública nos Territórios federais

Se novos Territórios forem constituídos por lei complementar, terão órgãos de segurança pública, instituídos, organizados e mantidos pela União.

6.6

Direito de greve e carreiras de segurança pública

Em decisão tomada em abril de 2017 — no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 654.432—, o Plenário do STF (por maioria de votos) reafirmou entendimento no sentido de que é inconstitucional o exercício do direito de greve por parte de policiais civis e demais servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. Vale dizer: a Corte afirmou que o exercício do direito de greve é vedado aos integrantes de todas as carreiras policiais enunciadas no art.144, CF, o que significa que os membros das seguintes corporações não podem fazer greve: Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Ferroviária Federal; Polícia Civil; Polícia Militar e Corpo de Bombeiros militar.

6.7

Cap. 19 • DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

X655

8. QUESTÕES 8.1. Questões objetivas 1. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/ES/2011—Adaptada) Considerando as disposições constitucionais acerca da defesa do Estado e das instituições democráticas, da intervenção federal e do CDN, analise as assertivas abaixo: —

O CDN é órgão de caráter consultivo, cujas manifestações não vinculam as deliberações do presidente da República, salvo no que diz respeito a declaração de guerra e celebração da paz.

—

Por sua abrangência e excepcionalidade, a decretação do estado de sítio configura medida que, nos termos do próprio texto constitucional, implica restrições a direitos fundamentais, ao passo que a do estado de defesa não, visto que este ocorre de forma restrita e abrange locais determinados.

—

O estado de defesa é instituído por decreto do presidente da República, após oitiva do Conselho da República e do CDN, devendo constar, no referido ato presidencial, entre outras determinações, o tempo de sua duração e as áreas a serem abrangidas.

2. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 1ºR/2011) Com relação às atribuiçôes e às responsabilidades do Presidente da República, ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional, assinale a opção correta. (A) Na vigência de seu mandato, o Presidente da República não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções, tanto na esfera penal quanto na civil, administrativa, fiscal e tributária. (B) O Presidente da República somente poderá ser processado por crime de responsabilidade após autorização doSenado Federal, pelo voto da maioria absoluta de seus membros. (C) 0 Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, sendo suas decisões vinculantes nos casos que envolvam declaração de guerra e celebração da paz. (D) Compete ao Presidente da República nomear dois membros do Conselho da República, órgão superior de consulta convocado e presidido pelo chefe do Poder Executivo. (E) 0 Presidente da República possui competência para dispor, mediante decreto, sobre a criação e extinção de órgãos despersonalizados, mas não de órgãos e entidades dotados de personalidade jurídica e capacidade processual. 3. (TRF 3ªR/Juiz Federal/TRF 3ªR/2013) Do estado de defesa e do estado de sítio, não é correto que: (A) o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretarestado dedefesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza; (B) o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, podendo abranger restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, o sigilo de correspondência e osigilo decomunicação telegráfica e telefônica, sendo que a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, responderá a União pelos danos e custos decorrentes; (C) o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar o estado de sítio nos casos de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa e a declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. (D) o decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas;

1656

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(E) a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio. 4. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 1ºR/2011-Adaptada) Tendo em vista o estado de defesa e o estado de sítio, analise as assertivas a seguir. -

0 estado de sítio, medida excepcional, somente pode ser decretado nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

-

0 Presidente da República pode decretar, com a finalidade de preservar a ordem pública ameaçada por grave instabilidade institucional, estado de defesa em locais determinados, dependendo, para isso, de autorização do Congresso Nacional.

5. (FCC/Procurador/AL/PB/2013 - Adaptada) O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: (A) restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência, inviolabilidade domiciliar, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. (B) restrições aos direitos de associação, sigilo de correspondência, sigilo bancário e fiscal. (C) restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e liberdade de imprensa. (D) restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. 6. (CESPE/Juiz Substituto/T1/BA/2012-Adaptada) Acerca do Poder Executivo, do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional e da intervenção federal, assinale a opção correta. (A) A CF caracteriza como crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a lei orçamentária e contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. (B) Participam do Conselho da República, como membros natos, entre outros, os ministros de Estado da Defesa e das Relações Exteriores, já que o conselho é o órgão consultivo para assuntos relacionados à soberania nacional e à defesa do Estado democrático. (C) Embora tanto o Conselho de Defesa Nacional quanto Conselho da República devam opinar sobre a decretação do estado de defesa e do estado de sítio, apenas o pronunciamento do Conselho de Defesa Nacional sobre esses assuntos vincula o presidente da República. (D) Compete privativamente ao Presidente da República nomear, após aprovação pelo Congresso Nacional, os ministros do STF e dos Tribunais superiores, os Governadores de territórios, oProcurador-Geral da República e oAdvogado-Geral da União. 7. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF 1ªR/2015) Com referência à defesa do Estado e das instituições democráticas, à segurança pública e aos direitos de nacionalidade, assinale a opção correta. (A) Os cargos de ministro de Estado da Defesa e o de ministro das Relações Exteriores, entre outros, são privativos de brasileiros natos. (B) Considera-se brasileiro nato o indivíduo nascido no estrangeiro e registrado em repartição brasileira competente, desde que seja filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, ainda que seus pais não estejam a serviço da República Federativa do Brasil. (C) Compete exclusivamente ao Congresso Nacional aprovar previamente a decretação do estado de defesa e determinar o seu tempo de duração, bem como as áreas a serem abrangidas e as medidas coercitivas a vigorarem durante sua vigência. (D) 0 estado de sítio pode ser decretado em locais restritos e determinados, a fim de preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional.

Cap. 19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

t557

(E) Ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais civis e militares cabem às polícias civis. 8. (CESPE/Agente de Polícia Federal/Polícia Federal/2018) No que se refere à defesa do Estado e das instituições democráticas, julgue o item a seguir. — Na vigência do estado de defesa, é legal a prisão de indivíduo por até trinta dias, independentemente de autorização do Poder Judiciário. 9. (FUNIVERSA/Delegado de Polícia/PC-DF/2015 Com relação à defesa do Estado e das instituições democráticas, écorreto afirmar que: (A) a polícia federal se destina a apurar quaisquer infrações que tenham repercussão interestadual ou internacional. (B) a polícia civil pode ser dirigida por qualquer servidor integrante com carreira de delegado, agente, perito ou escrivão. (C) compete à polícia federal apurar infrações penais cometidas contra a União, suas fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. (D) a CF prevê a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal e a polícia aeroportuáriafederal como órgãos permanentes, estruturados em carreira, organizados e mantidos pela União. (E) a polícia civil do Distrito Federal, a polícia militar do Distrito Federal e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal são organizados e mantidos pela União, mas estão subordinados ao governador do Distrito Federal. 10. (CESPE/Juiz Substituto/TJ/CE/2012—Adaptada) Assinale a opção correta acerca dos preceitos relativos à defesa do Estado e das instituições democráticas. (A) No estado de defesa e no estado de sítio, as imunidades parlamentares não podem ser suspensas. (B) 0 estado de sítio não pode ser decretado apenas para determinada área específica, considerando-se sua abrangência nacional. (C) Embora a decretação do estado de defesa submeta-se à aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional, sua prorrogação dispensa tal providência, sendo suficiente ato do chefe do Poder Executivo demonstrando a necessidade de estender a medida por igual período. (D) As especificações da amplitude do estado de sítio podem ser feitas após a sua decretação. 11. (ESAF/Auditor Fiscal/Receita Federal/2012) O Estado de Sítio e o Estado de Defesa são institutos previstos noTexto Constitucional de 1988 e adotados em situações extremas. Sobre eles é, correto afirmar que: (A) cabe ao Governador do Estado, com a autorização da Assembleia Legislativa, decretar o Estado de Sítio no âmbito do Estado respectivo. (B) as imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto da maioria absoluta dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (C) a decretação de estado de defesa e o pedido de autorização para a decretação de estado de sítio são hipóteses previstas na Constituição Federal para a convocação extraordinária do Congresso Nacional pelo Presidente do Senado Federal. (D) na vigência de Estado de Sítio, é suspenso qualquer procedimento em processo de cassação de Deputado ou Senador. (E) o Estado de Defesa e o Estado de Sítio somente podem ser decretados após deliberação por maioria absoluta do Congresso Nacional. 12. (CESPE/Analista Judiciário/TJ/AL/2012) Considerando as disposições constitucionais relativas à defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta.

t65s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(A) A polícia federal detém competência para exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. (B) A decretação pelo Presidente da República de estado de sítio nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira prescinde da autorização do Congresso Nacional. (C) A competência para legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do DF é concorrente, de modo que tanto a União quanto o DF podem dispor sobre o tema. (D) A supressão do direito de reunião inclui-se entre as medidas coercitivas cuja adoção se admite na vigência do estado de defesa. (E) A decretação do estado de sítio com fundamento em comoção grave de repercussão nacional enseja a suspensão da liberdade de reunião e da liberdade de locomoção, mas não o estabelecimento de restrições em relação à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão. 13. (ACAFE/Delegado de Polícia/PC/SC/2014) O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Sobre o tema e de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/88 é correto afirmar, exceto: (A) Na vigência do estado de defesa a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial. (B) Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. (C) Na vigência do estado de defesa a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. (D) Na vigência do estado de defesa a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a trinta dias, estando vedada, ainda, a incomunicabilidade do preso. (E) 0 tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. 14. (FEPESE/Promotor de Justiça/MPE/SC/2014) Analise e julgue o enunciado abaixo: -

O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, aordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, que não poderá ser superior 10 (dez) dias, podendo ser renovado, por igual período, sempre que persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

15. (MPT/Procurador doTrabalho/MPT/2015) Examine as seguintes assertivas acerca do estado de defesa e do estado de sítio: 1) 0 tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. 2) No caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante estado de defesa, o decreto de estado de sítio poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. 3) Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente oCongresso Nacional para se reunir dentro de dez dias, a fim de apreciar o ato.

Cap. 19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1659

4) A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e estado de sítio. Marque a resposta CORRETA: (A) apenas as assertivas 1 e 2 estão corretas. (B) apenas as assertivas 2 e 4 estão corretas. (C) apenas as assertivas 2 e 3 estão corretas. (D) apenas as assertivas 1 e 4 estão corretas. (E) Não respondida. 16. (CESPE/Agente de Polícia Federal/Polícia Federal/2018) No que se refere à defesa do Estado e das instituições democráticas, julgue o item a seguir. —

0 direito ao sigilo de correspondência éconstitucionalmente previsto, mas poderá ser restringido nas hipóteses de estado de defesa e de estado de sítio.

17. (CESPE/Juiz Federal/TRF 5ªR/2013-) Com relação a segurança pública, defesa do estado e das instituições democráticas e funções essenciais à justiça, assinale a opção correta. (A) O decreto que instituir o estado de defesa pode indicar, como medida coercitiva, a busca e apreensão em domicílio. (B) É constitucional, de acordo com entendimento do STF, norma estadual que atribua à defensoria pública estadual a prestação de assistência judicial a servidores públicos processados pela prática de ato em razão do exercício de suas funções. (C) É obrigatória a participação do Poder Legislativo estadual no procedimento de escolha e nomeação do Procurador-Geral de justiça de estado-membro, assim como é obrigatória a participação do Senado Federal no procedimento de escolha e nomeação do Procurador-Geral da República. (D) O advogado-geral da União será julgado, pelos crimes de responsabilidade, perante o STF. (E) 0 rol dos órgãos encarregados do exercício da segurança pública, previsto constitucionalmente, étaxativo e, segundo o STF, os Estados-membros e o DF devem observá-lo. 18. (NUCEPE/Agente de Polícia-Cabo/Polícia Militar/PI/2012) O instrumento Legal em que se estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas. (A) Lei Complementar. (B) Lei Ordinária. (C) Emenda Constitucional. (D) Decreto Legislativo. (E) medida provisória. 19. (NUCEPE/Agente de Polícia-Sargento/PM/PI/2012) Marque a alternativa INCORRETA, conforme a Constituição Federal do Brasil. (A) As Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, Forças Auxiliares e Reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as Polícias Civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (B) Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (C) Às Polícias Militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos Corpos de Bombeiros Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. (D) O Decreto Regulamentar disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

1660

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(E) A Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. 20. (FUNIVERSA/Agente de Segurança Prisional/ SAPe1US/GO/2015) A respeita do estado de sítio, assinale a alternativa correta. (A) As imunidades de deputados ou senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatíveis com a execução da medida. (B) O Congresso Nacional decidirá sobre a solicitação do presidente da República para decretar estado de sítio por meio de maioria relativa. (C) No estado de sítio, não se admite a suspensão da liberdade de reunião. (D) A difusão de pronunciamentos de parlamentares inclui-sena restrição à liberdade de expressão imposta aos cidadãos, quando assim previsto expressamente no decreto do estado de sítio. (E) 0 estado de sítio poderá ser decretado, inicialmente, por 120 dias, na hipótese de comoção grave de repercussão nacional. 21. (FUNDATEC/Procurador Municipal/Prefeitura de Porto Alegre/RS/2016-Adaptada) Analise a assertiva abaixo: —

O Plenário do STF, com repercussão geral, decidiu que as guardas municipais têm competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas.

22. (FEPESE/Agente de Segurança Socioeducativo/S1C-SC/2016) De acordo com a Constituição Federal, a segurança pública é composta pelos seguintes órgãos: 1. Bombeiro militar 2. Defesa civil 3. Polícia federal Assinale a alternativa que indica todas as afirmativas corretas. (A) É correta apenas a afirmativa 1. (B) São corretas apenas as afirmativas 1 e 2. (C) São corretas apenas as afirmativas 1 e 3. (D) São corretas apenas as afirmativas 2 e 3. (E) São corretas as afirmativas 1, 2 e 3. 23. (COMPERVE/Guarda Legislativo Câmara de Natal/RN/2016) De acordo com o exposto na Constituição Federal de 1988, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Diante disso, na vigência do estado de defesa, a Constituição determina que: (A) pode haver restrições ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. (B) é impossível se estabelecer restrições aos direitos de reunião. (C) a prisão ou detenção de qualquer pessoa poderá ser superior a dez dias. (D) é permitida a incomunicabilidade do preso. 24. (COMPERVE/Guarda Legislativo Câmara de Natal/RN/2016) A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimõnio, por meio de órgãos variados, dentre eles a polícia federal, cujas competências envolvem:

Cap. 19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1661

(A) exercer, sem exclusividade, as funções de polícia judiciária da União e atuar no patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (B) prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, não cabendo a esse órgão atuar para prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho. (C) executar as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras e exercer as atividades de patruIhamento ostensivo das rodovias federais. (D) apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas. 25. (CESPE/Diplomata/Instituto Rio Branco/2016) Julgue (C ou E) o item seguinte, acerca das relações entre direito internacional e direito interno. —

Por expressa disposição constitucional, lei sobre o ingresso nas Forças Armadas deve considerar as peculiaridades de suas atividades, inclusive das atividades cumpridas em decorrência de compromissos internacionais.

26. (FAPEMS/Delegado de Polícia/Polícia Civil/MS/2017) Sobre a segurança pública, à luz da Constituição da República em vigor e dos entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF), assinale a alternativa correta. (A) No entendimento atual do STF, é constitucional a exigência de dispositivo de Constituição Estadual que exija que o Superintendente da Polícia Civil seja um delegado de polícia integrante da classe final da carreira. (B) Conforme já pronunciou o STF, é dever do Estado manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, sendo sua responsabilidade, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição da República, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. (C) O Distrito Federal tem por peculiaridade que a sua polícia civil e sua polícia militar sejam organizadas e mantidas pela União, nos termos da Constituição da República, e não sejam subordinadas ao Governador do Distrito Federal. (D) OEstado-membro responsável pela unidade prisional é que deverá pagar a indenização por danos morais ao preso se os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamentojurídico forem descumpridos. Esse pagamento, conforme o STF, pode se darem pecúnia ou por meio de remição da pena. (E) O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis, embora possa ser permitido de forma lícita em situações excepcionais a outros servidores públicos que atuam diretamente na área de segurança pública. 27. (IBADE/Agente de Polícia Civil/PC/AC/2017) Acerca das disposições constitucionais sobre segurança pública, assinale a alternativa correta. (A) O STF definiu o rol do artigo 144, CRFB/88 como exemplificativo, de modo que é permitida, aos Estados, a instituição de polícias penitenciárias ou outros modelos de policiamento desde que, em Constituição Estadual. (B) É proibida a instituição, pela União, de órgãos com propósito de coordenar as políticas de segurança e de integrá-Ias com outras ações do governo, de modo que se contesta a instituição da secretária nacional antidrogas. (C) As leis sobre segurança nos três planos federativos de governo devem estar em conformidade com a CRFB/88, assim como as respectivas estruturas administrativas e as próprias ações concretas das autoridades policiais. (D) A polícia marítima é exercida pela Polícia Rodoviária Federal e tem atuação em portos prestando-se, ao controle da entrada e da saída de pessoas e bens do país.

1662

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(E) As polícias militares são forças auxiliares e reservas do exército, embora subordinadas aos governadores de Estado, e têm como atribuição constitucional, entre outras, a lavratura de termos circunstanciados e, nos crimes militares, a investigação policial. 28. (FUNECE/Assistente de Administração/UECE/2017) Atente ao que se diz a respeito dos órgãos de segurança pública do Brasil, previstos na Constituição Federal de 1988, e assinale com V o que for verdadeiro e com F o que for falso. ( ) A Polícia Federal é mantida pela União e tem por destinação, dentre outras, prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. ( )Nas rodovias federais, a Polícia Federal fiscaliza, prioritariamente, veículos que transportam cargas. ( ) As Polícias Civis Estaduais incumbem-se, ressalvada a competência da União, das funções, dentre outras, de apuração de infrações penais, inclusive infrações militares. ( ) As Polícias Militares Estaduais são subordinadas aos governadores dos estados e são responsáveis pelo policiamento ostensivo e preventivo, e pela manutenção da ordem pública. A sequência correta, de cima para baixo, é: (A) V, F, F, V. (B) F, V, F, V. (C) V, F, V, F. (D) F, V, V, F. 29. (VUNESP/Escrevente Técnico Judiciário/TJM/SP/2017) Nos termos da Constituição Federal, os policiais militares estaduais têm, entre suas funções, (A) a segurança nacional, se o caso. (B) a garantia dos poderes constitucionais. (C) a preservação da ordem pública. (D) a de polícia judiciária. (E) a apuração de infrações penais. 30. (FCC/Agente de Polícia/PC/AP/2017) Considere as seguintes atividades: I. Policiamento ostensivo e preservação da ordem pública. II. Apuração de crime de furto de equipamentos de propriedade da União. III. Proteção de esculturas instaladas em parques municipais. IV. Prevenção à prática de crimes de contrabando e descaminho. De acordo com a Constituição Federal, essas atividades são atribuições das (A) I -polícia militar; II -polícia federal; III -polícia militar; IV -polícia civil. (B) I -guarda municipal; II -polícia federal; III -guarda municipal; IV -polícia militar. (C) I -polícia federal; II -polícia civil; III -polícia militar; IV -polícia militar. (D) I -polícia militar; II -polícia federal; III -guarda municipal; IV -polícia federal. (E) I -polícia militar; II -polícia federal; III -polícia civil; IV -polícia federal. 31. (CESPE/Policial Rodoviário Federal/PRF/2019) À luz da Constituição Federal de 1988, julgue o item que se segue, a respeito de direitos e garantias fundamentais e da defesa do Estado e das instituições democráticas: A segurança viária compreende a educação, a engenharia e a fiscalização de trânsito, vetores que asseguram ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente. 32. (CESPE/Policial Rodoviário Federal/PRF/2019) À luz da Constituição Federal de 1988, julgue o item que se segue, a respeito de direitos e garantias fundamentais e da defesa do Estado e das instituições democráticas:

Cap.19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1663

A competência da PRF, instituição permanente, organizada e mantida pela União, inclui o patrulhamento ostensivo das rodovias e das ferrovias federais. 33. (CESPE/Policial Rodoviário Federal/PRF/2019) À luz da Constituição Federal de 1988, julgue o item que se segue, a respeito de direitos e garantias fundamentais e da defesa do Estado e das instituições democráticas: Policial rodoviário federal com mais de dez anos de serviço pode candidatar-se ao cargo de Deputado Federal, devendo, no caso de ser eleito, passar para inatividade a partir do ato de sua diplomação. 34. (INSTITUTO AOCP/Investigador/PC/ES/2019 -Adaptada) Julgue a assertiva acerca do que o texto constitucional disciplina sobre o Estado de Defesa e o Estado de Sítio: O tempo de duração do Estado de Defesa não será superior a vinte dias, podendo ser prorrogado por quantas vezes forem necessárias, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. 35. (INSTITUTO AOCP/Auxiliar Perícia Médico Legal/PC/ES/2019) Considerando as disposições constitucionais arespeito das Forças Armadas, é correto afirmar que: (A) são constituídas tão somente pelo Exército e pela Aeronáutica. (B) os eclesiásticos são isentos do serviço militar obrigatório, em tempo de paz, e de qualquer outro encargo legal. (C) ao militar inativo é vedada a filiação partidária. (D) ao militar, desde que respeitadas as disposições legais, são permitidas a sindicalização e a greve. (E) o oficial só perderá o posto e a patente se forjulgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra.

8.2. Questões discursivas 1. (CESPE/Delegado de Polícia/PF/2013) A Assembleia Legislativa de determinado Estado da Federação aprovou proposta de emenda à Constituição estadual que incluía no rol de órgãos encarregados pela segurança pública — de responsabilidade, até então, da polícia civil, da polícia militar e do corpo de bombeiro militar — o departamento de trânsito, a polícia penitenciária e o instituto geral de perícias. A proposta, de iniciativa conjunta de Deputados de várias legendas, foi aprovada pela unanimidade dos membros do Poder Legislativo, que consideram tais órgãos imprescindíveis àsegurança pública, cujos objetivos são a vigilância intramuros nos estabelecimentos penais, a defesa da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Aponte, de forma fundamentada, os preceitos constitucionais ofendidos quando da aprovação da proposta acima referida que ensejariam sua inconstitucionalidade.

Gabarito —questões objetivas Gab

F

1 F

V

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, conforme determina o art. 91, § 1º, I, CF/88, sempre em pareteres meramente opinativos

Item 10 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

O estado de defesa pode implicar restrições a alguns direitos fundamentais, sendo eles reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência esigilo de comunicação telegráfica e telefônica, bem como a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes; também admite-se a prisão por crime contra o Estado (art. 136,§1º, lelle3º,CF/88)

Item 3

Conforme preceitua o art. 136, coput e § 1º, CF/88

Item 3

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1664

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Gab

2

3

D

C

a) Trata-se de uma relativa e temporária irresponsabilidade na esfera penal (art. 86, § 4º, CF/88)

a) Item 11 do I cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

b) O Presidente da República poderá ser processado por crime de responsabilidade após admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços dos membros da Câmara dos Deputados (art. 51, I c/c art. 86, ambos da CF/88)

b) Item 12 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

c) O Conselho de Defesa Nacional, por ser um órgão de consulta, oferta pareceres que não possuem caráter vinculante, são meramente opinativos (art. 91, CF/88)

c) Item 10 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

d) Conforme preceitua o art. 89, VII, CF/88

d) Item 9 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

e) O Presidente da República possui competência para dispor, mediante decreto, apenas sobre a extinção de cargos públicos quando vagos e sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicarem aumento de despesa e nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 86, VI, "a", CF/88)

e) Item 9 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

a) Item correto (art. 136, CF/88)

a) Item 3.2

b) A assertiva está de acordo com o que preceitua o art. 136, § 1º, CF/88

b) Item 3.5

c) A assertiva está incorreta, visto que o Presidente da República, após oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, deverá solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio

c) Item 4.4

d) O item é verdadeiro (art. 138, CF/88)

d) Item 4.5

e) A assertiva está em conformidade com o que dispõe o art. 140, CF/88

F 4 P

5

D

Onde encontro no livro?

e) Item 3.7 e item 4.7

O Presidente da República pode decretar o estado de sítio nos casos de comoção grave de repercussão nacional, de ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa ou em caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (art. 137, CF/88)

Item 4

0 Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. O Congresso Nacional não participa anteriormente, somente após a edição do decreto, sendo este um controle político imediato e não prévio (art. 136, CF/88)

Item 3

a) De acordo com o art. 139, III, CF/88, o sigilo de correspondência, ainviolabilidade domiciliar, o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, poderão ser restringidos no estado de sítio e não no estado de defesa. Item incorreto

a) Item 4.6

b) Das restrições apontadas, somente àquela referente ao sigilo de correspondência poderá ocorrer no estado de defesa

b) Item 3.6

c) De acordo com o art. 139, III, CF/88, o direito à liberdade de imprensa poderá sofrer restrição no estado de sítio e não no estado de defesa. Assertiva incorreta

c) Item 4.6

d) A assertiva está correta, nos termos do art. 136, § 1º, I, CF/88

d) Item 3.6

Cap. 19

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

a) De acordo com o que prevê o art. 85, VI e VII, CF/88

6

7

8

9

F

E

a) Item 12 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

b) O Ministro das Relações Exteriores não precisa ser brasileiro nato, somente o Ministra de Estado da Defesa (art. 12, § 3º,VII, CF/88)

b) Item 3 do cap. 7 (que trata do tema Nacionalidade)

c) Os pareceres ofertados pelos Conselhos da República e de Defesa Nacional são meramente opinativos, não vinculativos (art.137, c/c art. 90, I e art. 91, § 1º, todos da CF/88)

c) Item 4 deste cap. e item 9 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

d) Compete privativamente ao Presidentè da República nomear, após aprovaçãò pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dosTribunais Superiores, os Governadores deTerritórios, oProcurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidorés, quando determinado em lei (art. 84, XIV, CF/88). A nomeação do AGU não exige prévia aprovação pelo Senado Federal

d) Item 9 do cap. 14 (que trata do tema poder Executivo)

a) Alternativa incorreta, de acordo com o art. 12, § 3º, CF/88 referidos cargos não são privativos de brasileiròs natos

a) Item 3 do cap. 7 (que trata do tema Nacionalidade)

b) Alternativa correta. De ãcordo com o art. 12, I, `c', CF/88, a criança narrada no caso é brasileira nata (critério sanguíneo associado ao registro)

b) Item 2.1.2 do cap. 7 (que trata do tema Nacionalidade)

c) Alternativa incorreta. Nos termos do art. 136, CF/88 a competência para decretar o estado de defesa é do Presidente da República e não do Congresso Nacional —que só aprova a medida já decretada pelo Presidente (ver art. 49, IV, CF/88)

c) Item 3

d) Alternativa incorreta. Em locais restritos e determinados, a preservação da ordem pública ou a paz social ameaçadas porgrave e iminente instabilidade institucional, deve ser feita por decretação de estado de defesa e não de sítio (art. 136, CF/88)

d) Item 3

e) Alternativa incorreta. Ver o art. 144, § 4º, CF/88, que preceitua que às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, asfunções de políciajudiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares

e) Item 6

Item incorreto. Conforme preceitua o art. 136, § 3º, III, da CF/88, na vigência doestado de defesa a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poderludiciário

Item 3.6

a) Alternativa incorreta, pois nos termos do art.144, § 1º, I, CF/88, a polícia federal se destina a apurar infrações penais (e não quaisquer infrações) que tenham repercussão interestadual ou internacional

a) Item 6

b) Alternativa incorreta. Conforme o art. 144, § 4º, CF/88, as polícias civis são dirigidas por delegados de polícia de carreira

b) Item 6

c) Alternativa incorreta. A polícia federal não tem competência para apurar infrações penais cometidas contra fundações e sociedades de economia mista. Nos termos do art. 144, § 1º, I, CF/88, a polícia federal destina-se a apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussãointerestadual ouinternacional eexija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei

Item 6

A

B

Onde encontro no livro?

c)

Gab

1665

MANUAL DE DIREITO CONSTITt1CIONAL•—NathaliaMasson

7666

Gab

º

E

.

10

11

D

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

d) Alternativa incorreta. A Constituição Federal não prevê a polícia aeroportuária federal como órgão permanente e estruturado em carreira. O texto constitucional determina que a Polícia Federal exercerá a função de polícia Marítima, Aeroportuária e de Fronteiras (art.144, III, CF/88)

d) Item 6

e) Alternativa correta. De acordo com o art. 21, XIV, CF/88, compete a União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federai. Menciona-se ainda que o art.144, § 6º, CF/88, preceitua que as polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis e as polícias penais estaduais e distrital, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios

e) Item 6

a) As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8º, CF/88)

a) Item 6 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

b) 0 decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executordas medidas específicas e as áreas abrangidas. Muito embora a justificativa para a decretação do estado de sítio com fundamento no art.137, i seja uma comoção grave e possuidora de repercussão nacional, a medida excepcional poderá abranger somente uma área específica do território naciónal (art.138, CF/88)

b) Item 4

c) Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta (art. 136, § 4º, CF/88)

c) Item 3

d) Depois de publicado o decreto do estado de sítio, o Presidente da República designará oexecutor das medidas específicas e as áreas abrangidas, conforme preceitua o art. 138, CF/88

d) Item 4

a) A Competência é privativa do Presidente da República (art. 84, IX, CF/88)

a) Item 9 do cap. 14 (que trata do tema Poder Executivo)

b) Pelo voto de 2/3 dos membros, nos termos do art. 53, § 8º, CF/88

b) Item 6 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

c) De acordo com o art. 57, § 6º, I, da CF/88

c) Item 6 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

C

d) Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão sertomadas contra as pessoas as medidas previstas no art. 139 da CF/88

d) Item 4

e) Decretado o éstado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta (art.136, § 4º, CF/88 c/c art.137, parágrafo único, CF/88

e) Itens 3 e 4

a) Conforme dispõe o art. 144, § 1º, IV, CF/88

12

A

b) Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, em qualquer de suas hipóteses, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, subméterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta (art. 136, § 4º, CF/88 c/c art.137, parágrafo único, CF/88). A única éxceção deriva de agressão estrangeira que ocorra no intervalo das sessões legislativas, hipótese em que o Presidente poderá decretar a ordem sem a prévia autorização do Congresso, mas, em contrapartida, será imediatamente convocado para referendá-lo

a) Item 4

b) Itens 3 e 4

Cap. 19

Gab

12

13

14

15

A

B

F

D

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

c) Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal (súmula 647, STF)

c) Item 6

d) Poderá haver restrições ao direito de reunião, e não supressão, conforme preceitua art.136, § 1º, I, "a" CF/88

d) Item 3

e) Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art.137, I, poderá haver restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (art. 139, ill, CF/88)

e) Item 4

a) Item correto, conforme preceitua o art. 136, § 3º, I, CF/88

a) Item 3.6

b) Item correto, conforme preceitua o art. 136, § 4º, CF/88

b) Item 3.5

c) Item correto, conforme preceitua o art. 136, § 3º, II, CF/88

c) Item 3.6

d) Item incorreto. A prisão ou detenção de qualquer pessoa, na vigência do estado de defesa, não poderá sersuperiora dez dias, salvo quando autorizada pelo Poderludiciário (art. 136, § 3º, CF/88)

d) Item 3.6

e) Item correto, conforme preceitua o art. 136, § 2º, CF/88

e) Item 3.5

Assertiva incorreta. 0 tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, e não dez dias como menciona a assertiva (art. 136, § 2º, CF/88)

Item 3.5

a) Não pode ser assinalada. Apesar de a assertiva 1 estar correta (nos termos do art. 136, § 2º, CF/88), a 2 é falsa (nos termos do art. 138, § 1º, o estado de sítio, no caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, par prazo superior)

a) Itens 3.2 e 4.2

b) Apesar de a assertiva 4 ser verdadeira (art.140, CF/88), a 2 é falsa

b) Item 4.7

c) As assertivas 2 e 3 são falsas, conforme o art. 138, §§ 1º e 2º, CF/88

c) Item 4.2

d) É a resposta. As alternativas 1 e 4 estão corretas e) Alternativa que não deve ser assinalada, já que a letra 'd' está correta.

17

V

E

d) Itens 3.2 e 4.7 e) Itens 3 e 4

Assertiva correta. De acordo com o art. 5º, XII, da CF/88, é inviolável o sigilo da correspondência. Entretanto, a Constituição Federal prevê que na vigência do estado de sítio poderá haver restrições relativas à inviolabilidade da correspondência (art.136, § 1º, I, "b" c/c art. 139, IIi, todos da CF/88)

Itens 3.6 e 4.6

a) De acordo com o art.136, § 1º, CF/88, o decreto que instituir o estado de defesa poderáindicar como medidas coercitivas somente restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, assim como a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Neste sentido, a assertiva está incorreta

a) Item 3.7

b) Conforme entendimento do STF, é inconstitucional a lei estadual que prevê a defesa judicial por meio da Defensoria Pública dos servidores públicos processados na esfera cível ou criminal em virtude do regular exercício do cargo, de acordo com oentendimento proferido na ADI 3.022-RS, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Neste sentido, a afirmativa é falsa

b) Item 5.5, cap. 16 (que trata do tema Funções essenciais)

c) De acordo com o art. 128, § 3º, CF/88, os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo. Conclui-se, dessa forma, que a assertiva está incorreta, visto que o texto constitucional não prevê participação do Podér Legislativo estadual no procedimento de escolha e nomeação do PGJ de Estado-membro

e) Item 2.8, cap.16 (que trata do tema Funções essenciais)

a

16

1667

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

7668

Gab

17

18

19

20

21

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde eneontro no livro?

d) De acordo com o art. 52, II, CF/88, compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o AGU nos crimes de responsabilidade

d) Item 3.3, cap. 16 (que trata do tema Funções essenciais)

e) A assertiva está de acordo com o entendimento proferido pelo STF na ADI nº 2.827, relatada pelo Min. Gilmar Mendes

e) Item 6

E

A

D

A

V

a) Conforme preceitua o art. 142, § 1º, CF/88

a) Item 5

b) Exige-se lei complementar

b) Item 5

c) Exige-se lei complementar

c) Item 5

d) Exige-se lei complementar

d) Item 5

e) Exige-se lei complementar

e) Item 5

a) De acordo com o que preceitua o art. 144; § 4º, CF/88

a) Item 6

b) Conforme dispõe o art. 144, § 8º, CF/88

b) Item 6

c) De acordo com o que depreende da leitura do art.144, § 5º, CF/88

c) Item 6

d) A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades (Conforme preceitua art. 144, § 7º, CF/88)

d) Item 6

e) Conforme dispõe o art.144, § 1º, CF/88

e) Item 6

a) Alternativa correta, conforme o art. 53, § 8º,. CF/88

a) Item 4

b) Alternativa incorreta, pois a decisão do Congresso Nacional será tomada por maioria absoluta (art. 137, parágrafo único, CF/88) e não relativa

b) Item 4

c) Alternativa incorreta, pois a suspensão é possível (art. 139, IV, CF/88)

c) Item 4

d) Alternativa incorreta, nos termos do art.139, III, CF/88

d) Item 4

e) Alternativa incorreta, conforme art. 138, § 1º, CF/88 (o estado de sítio, no caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior)

e) Item 4

Assertiva verdadeira. A afirmativa reflete a decisão proferida pelo Plenário da Corte Suprema nojulgamento do RE 658.570-MG, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Nesta ocasião, afirmou-se que a fiscalização do trânsito traduz mero exercício de poder polícia que pode ser executado por entidades não policiais, a exemplo das guardas municipais

Item 6.5

Item 1: Correto. O corpo de bombeiros militar é um dos órgãos que compõe a segurança pública, estando constitucionalmente previsto no art. 144, V, CF/88

22

C

Item 2: Incorreto. A defesa civil não está entre os órgãos da segurança pública previstos no art. 144, CF/88. De acordo com o art. 2º, do Decreto nº 895/1993, a defesa civil corresponde ao "conjunto de ações preventivas, de socorro, assistenciais erecuperativas destinadas a evitar ou minimizar os desastres, preservar o moral da população e restabelecer a normalidade social"

Item 6.1

Item 3: Correto. A polícia federal encontra-se inscrita entre órgãos da segurança pública, conforme art. 144, I, CF/88 a) Item correto. Tratam-se de restrições constitucionalmente autorizadas (art. 136, 23

A b) Item incorreto. A Constituição permite sejam engendradas restrições aos direitos de reunião na vigência do estado defesa (art. 136, § 1º, I, "a'; CF/88)

Item 3

Cap. 19

A

1669

Onde encontro no livro?

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Gab

23

DA DEFESA DO ESTADO E DAS 1NSTITUIÇÕÉS DEMOCRÁTICAS

c) Item incorreto. Durante a vigência do estado defesa, em regra, a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando judicialmente autorizada (art. 136, § 3º, III, CF/88)

Item 3

d) Item incorreto. A incomunicabilidade do preso é expressamente vedada em tais circunstâncias (art. 136, § 3º, IV, CF/88) a) Incorreto. A afirmação apresenta dois erros, pois a função de Polícia Judiciária da União é exercida„com exclusividade pela Polícia Federal (art. 144, § 1º, IV, CF/88), e o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais é, na verdade, atribuição da Polícia. Ferroviária Federal (art. 144, § 3º, CF/88) 24

D

b) Incorreto. Prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho são também atribuições constitucionais da Polícia Federal, inscrita no art. 144, § 1º, II, CF/88

Item 6.1

c) Incorreto. Os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras são mesmo funções atribuídas à Polícia Federal (art.144, § 1º, II, CF/88), mas as demais atividades descritas pertencem à Polícia Rodoviária Federal (art.144, § 2º, CF/88) d) Correto, nos termos do que dispõe o art. 144, § 1º, I, CF/88

26

V

B

A afirmação°está correta, pois reflete o disposto na parte final do inciso X, art.142, CF/88

Item 5

a) A assertiva está errada pois, ao contrário do afirmado, no julgamento da ADI 3077 0 STF decidiu dar interpretação conforme de dispositivo da Constituição estadual de Sergipe para "circunscrever a escolha do Superintendente da Polícia Civil, pelo Governador do Estado, aos delegados ou delegadas de carreira, independentemente do nível de sua progressão funcional" (ADI3077, Relator(a)s Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,julgado ém 16/11/2016,ACÓRDÃOELETRÔNlCO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC01-08-2017)

Item 6

b) Correto. A assertiva descreve importante tese fixada em 2017 no julgamento do recurso extraordinário 580.252, do Mato Grosso do Sul. In casu, apreciando a questão, a Corte fixou a seguinte tese: "considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insufiçiência das condições legais de encarceramento". (STF. Plenário. RE 580.252/MS, Rel. Orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017, noticiado no informativo 854)

b) 6.6.6 do cap.17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

c) Incorreto. Com efeito; compete à União organizar e manter a polícia civil, a polícia penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal (art. 21, XIV, primeira parte, CF/88). Mas estes são sim subordinados ao Governador distrital, conforme se depreende da regra prevista no art. 144, § 6º, CF/88

c) Item 6.4

d) Incorreto. Durante os debates do julgamento do RE 580.252/MS, pelo STF, aventou-se a possibilidade de a indenização por danos morais fosse concedida ao preso por meio de remição de pena. Entretanto, a maioria dos Ministros votou no sentido de que estes casos ensejam indenização pecuniária (feita pelo ente federado responsável pelo presísistema dio). Nos dizeres da Corte: "Considerando que é dever do Estado, imposto normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, aobrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento." (STF. Plenário. RE 580.252/MS, Rel. Orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017, noticiado no informativo 854)

d) 6.6.6 do cap. 17 (que trata do tema controle de constitucionalidade)

e) Incorreto. Segundo o entendimento do STF, firmado no julgamento do ARE 654.432/ GO, "o direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública" (STF. Plenário. ARE 654.432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 5/4/2017 (repercussão geral), noticiado no informativo 860)

e) Item 6.7

pelo

25

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1670

Gab

27

28

C

p

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreto. De acordo com a jurisprudência do STF, é vedado aos Estados-membros aumentar o rol de órgãos incumbidos do exercício da segurança pública, devendo tais entes seguir o modelo federal previsto no art.144, CF/88. Nesse sentido, é inconstitucional aemenda àConstituição estadual aprovada pois, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 144 da Constituição República —que estabelece em seus incisos o rol dos órgãos encarregados de exercer a segurança pública — é de observância compulsória por parte das unidades federadas, estando 0 constituinte decorrente, por este motivo, impedido alterar seu conteúdo. (ADI 3469, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 16/09/2010)

a) Item 6

b) Incorreto. Não há qualquer vedação nesse sentido, inexistindo também pronunciamento do STF declarando a inconstitucionalidade do Decreto 5.912/2006, que criou o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas—SISNAD

b) Item 6

c) Correto. Nesse sentido: `A constitucionalização traz importantes consequências para a legitimação da atuação estatal na formulação e na execução de políticas de segurança. As leis sobre segurança, nos três planos federativos de governo, devem estar em conformidade com a Constituição Federal, assim como as respectivas estruturas administrativas e as próprias ações concretas das autoridades policiais. O fundamento último de uma diligência investigatória ou de uma ação de policiamento ostensivo é o que dispõe a Constituição. E o é não apenas no tocante ao art. 144, que concerne especificamente à segurança pública, mas também no que se refere ao todo do sistema constitucional." (MC-ADI nº 5356, Rel. Min. Fachin, julgado em 18/11/15)

c) Item 8.4.1 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

d) Incorreto. A polícia marítima é exercida, na verdade, pela Policia Féderal conforme estabelece o art.144, § 1º, III, CF/88

d) Item 6.2

e) Incorreto. Não constituem atribuições da polícia militar definidas constitucionalmente lavrar termos circunstanciados erealizar investigação de crimes militares (art. 144,

e) Item 6.3

Item I: Verdadeiro. Art.144, § 1º, I, CF/88

I) Item 6.2

Item II: Falso. O patrulhamento ostensivo das rodovias federais é atribuição conferida à polícia rodoviária federal, não havendo qualquer dispositivo constitucional que estabeleça alguma prioridade em sua atividade fiscalizatória (art. 144, § 2º)

II) Item 6.2

Item III: Falso. A apuração de infrações penais militares é vedada expressamente pelo texto constitucional às policiais civis (art.144, § 4º, parte final)

III) Item 6.3

Item IV: Verdadeiro. Art. 144, §§ 5º e 6º, CF/88

IV) Item 6.3

a) Incorreto. Manter a segurança nacional não é atribuição da polícia militar (art. 144,

29

C

b) Incorreto. A garantia dos poderes constitucionais éatribuição conferida às forças armadas (art. 142, caput, CF/88)

b) Item 5

c) Correto. Art. 144, § 5º, CF/88

c) Item 5

d) Incorreto. As funções de polícia judiciária foram conferidas às polícias civis (art. 144,

30

a) Item 5

d) Item 6.3

e) Incorreto. A apuração de infrações penais é atribuição conferida às polícias civis (art. 144, § 4º, CF/88)

e) Item 6.3

I) Cabe à polícia militar a realização de policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, CF/88)

I) Item 6.3

II) Cabe à polícia federal apurar infrações penais cometidos em detrimento de bens, serviços e interesses da União (art. 144, § 1º, I, CF/88)

II) Item 6.2

D

Cap. 19

DA DEFESA`DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1671

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

III) Cabe à guarda municipal a proteção dos bens, serviços e instalações municiais (art. 144, § 8º, CF/88)

III) Item 6.5

IV) Cabe à polícia federal prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência (art.144, § 1º, II, CF/88)

IV) Item 6.2

V

0 item traz a redação (quase literal) do § 10 do art.144, CF/88—dispositivo com redação dada pela EC nº 82/2014. Assim, estamos diante de um item verdadeiro, pois, de fato, o §10 preceitua que a segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas_vias públicas compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente

Item 6.1

F

A assertiva se tornou falsa ao afirmar ser da competência da PRF realizar o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. Conforme o art. 144, § 2º, CF/88, a polícia rodoviária federal destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais (`P, polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais"). O patrulhamento das ferrovias é feito pela Polícia Ferroviária Federal (art.144, § 3°: "§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais"

Item 6.2

33

F

A regra inscrita na assertiva refere-se aos militares, estando enunciada pelo art. 14, § 8°, CF/88. Não se aplica à Polícia Rodoviária Federal, que é uma polícia civil e não militarizada. Deste modo, o item é falso

Item 6.4 do cap. 8 (que trata do tema Direitos Políticos)

34

F

Item falso! O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado apenas por uma vez, por igual período, conforme art. 136; §2º da CF/88

Item3.5

a) A letra'a' não poderá ser marcada pois, por força do art. 142 do texto constitucional, as Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica

a) Item 6

b) A letra 'b', por seu turno, não poderá ser marcada pois, consoante prevê o art. 143, §2º, as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir

b) Item 6

c) Quanto às letras `c' e `d', não poderão ser marcadas pois a filiação partidária estará vedada apenas aos militares enquanto em serviço, estando vedadas, também, a sindicalização e a greve (art. 142, §3º, IV e V da CF/88)

c) Item 6

d) Assertiva incorreta. Vide explicação da assertiva "c"

d) Item 6

e) A letra 'e' é nossa alternativa correta! O art. 142, §3º, VI nos informa que o oficial só perderá o posto e a patente se forjulgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra, exatamente o que nos traz o texto da alternativa

e) Item 6

Gab

30

31

32

35

D

E

i5~z

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Gabarito —questões discursivas Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

O aluno deve indicar a inconstitucionalidade por ofensa ao art.144 da CF/88, que aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública (rol taxativo). Deve támbém mencionarainconstitucionalidade porvício deiniciativa: usurpação da competência privativa do chefe do Poder Executivo para iniciar processo legislativo referente à organização administrativa (art. 61, § 1º, II, "b", e art. 84, VI, "a", ambos da CF/88) A resposta esperada à questão consiste no reconhecimento da inconstitucionalidade da emenda à Constituição estadual aprovada. Deve-se reconhecer que a Constituição Federálconferiu acapacidade deauto-organização e de autogoverno aos Estados-membros (art. 25, caput), mas, de outro lado, impôs ao poder constituinte decorrente a obrigatória observância de seus princípios.

1

Nesse sentido, a emenda é inconstitucional pois, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 144 da Constituição República -que estabelece em seus incisos o rol dos órgãos encarregados de exercera segurança pública -é de observância compulsória por parte das unidades federadas, estando, por este motivo, o constituinte decorrente impedido de alterar ou acrescer seu conteúdo (ADI 3469, Rel. Gilmar Mendes, julgada em 16/09/2010). Em outras palavras, de acordo com a jurisprudência firmada em nossa Corte Suprema, é vedado aos Estados-membros aumentar o rol de órgãos incumbidos do exercício da segurança pública, devendo tais entes seguiro modelo federal previsto no art.144, CF/88. Além disso, a aprovação da emenda à Constituição estadual de iniciativa parlamentar dispondo sobre gestão da segurança pública configura usurpação de competência legislativa do chefe do Poder Executivo. Vale dizer, sendo a gestão da segurança pública parte fintegrante daAdministração Pública, as regras que tratam de sua organização administrativa constituem matéria de iniciativa legislativa reservada ao chefe do Poder Executivo Estadual (ADI 2.819, Rel. Min. Eras Grau). Isto porque, o princípio da simetria impõe a repetição , obrigatória das normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, entre as quais se incluem os preceitos estabelecidos nos arts. 84, VI, "a" e 61, § 1º, II, "b". Portanto, as alterações engendradas pelo constituinte decorrente são também incompatíveiscom aConstituição Federal porque traduzem usurpação de competência legislativa do chefe do Poder Executivo, em inequívoca burla ao sistema constitucional de iniciativa reservada.

Item 6

CAPÌTULO 20

ORDEM ECONOMICA SUMÁRIO •1. Introdução. 2. Princípios gerais da ordem econômica. 3. Análise dos artigos 171 a 192 da Constituição: 3.1. Art.171; 3.2. Art.172; 3.3. Arts. 173 e 174: a atuação do Estado no domínio econômico; 3.4. Arts.175 a 181: outras formas de atuação do Estado no domínio econômico; 3.5. Arts. 182 e 183: política urbana; 3.6. Arts. 184 a 191: política agrícola, fundiária e reforma agrária; 3.7. Art. 192: sistema financeiro nacional. 4. Quadro sinótico. 5. Questões: 5.1. Questões objetivas; 5.2. Questão discursiva; Gabarito —questões objetivas; Gabarito —questão discursiva.

1. INTRODUÇÃO A Constituição da República de 1988 dedicou todo o Título VII à ordem econômica e financeira, organizando seus capítulos da seguinte forma: (i) Capítulo I: Dos princípios gerais da atividade econômica (arts. 170 a 181); (ii) Capítulo II: Da política urbana (arts. 182 e 183); (iii) Capítulo III: Da política agrícola e fundiária e da reforma agrária (arts. 184 a 191); (iv) Capítulo IV: Do sistema financeiro nacional (art. 192). A análise textual destes dispositivos será feita nos próximos itens deste capítulo e indicará que cabe ao Estado efetivar a ingerênçia na vida econômica da Nação de duas maneiras: (i) indiretamente (via de regra), fiscalizando, incentivando e planejando a exploraçâo das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, além de atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174); e (ii) diretamente (de modo excepcional), quando o Poder Público avoca para si a exploração de atividades econômicas em situaçôes extraordinárias que se encontram taxativamente previstas na Constituição, a exemplo dos casos de monopólio constitucional (art. 177), de prestação de serviços públicos (art. 175) e nas hipóteses de exploração concorrencial com o particular (art. 173)1. Em virtude de o poder constituinte originário ter conferido este tratamento constitucional específico ao tema, há autores que reconhecem a existência de uma "Constituição econômica" consistente no conjunto normativo regulador da disciplina jurídica à qual a economia irá se subordinar. Segundo Dirley, ela é representada "pelo conjunto de normas constitucionais que têm por objeto a disciplina jurídica do fato econômico e das relações principais dele decorrentes. Não se confunde com a Constituição política, mas dela faz parte"2. Assim, na percepção do autor, a Constituição econômica é parte

1.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico.7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

2.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 6ª ed. Salvador:luspodivm, 2012, p. 1.224.

1674

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

integrante da Constituição política, a qual, sempre em atenção aos princípios por esta adotados, disciplina e estrutura a ordem econômica de um Estado, estabelecendo como sua a função de editar as normas destinadas a reger o fenômeno econômico e de ordenar os mecanismos de mercado. Ademais, muito embora o Título VII não diga expressamente, a opção constitucional é pelo sistema econômico capitalista, cujo fundamento é a propriedade privada dos meios de produção e alivre-iniciativa3. Consagra-se, pois, uma economia de livre mercado, mas com o cuidado de direcionar o processo econômico a um objetivo central: assegurar a todos uma existência digna, buscando obem-estar social e, sobretudo, a melhoria das condições de vida de todos os integrantes da sociedade. Nesse contexto, o estudo dos itens seguintes permitirá ao leitor compreender que a ordem econômica instituída em nosso texto constitucional deve ser arquitetada e dinamizada tendo por norte a promoção da existência digna de que todos devem gozar4. 2. PRINCÍPIOS GERAIS DA ORDEM ECONÔMICA Inicialmente, deve-se ter em conta que logo no caput do art. 170 foram reconhecidos como fundamentos da ordem econômica. — e igualmente como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1~, N, CF/88) — a valorização do trabalho humano e alivre-iniciativa. Tratam-se de institutos conectados, já que a liberdade no desenvolvimento das atividades econômicas pressupõe a existência de trabalho humano valorizado e reconhecido em sua importância. Sobre o assunto, leciona Eros Grau: É que a livre iniciativa é urn modo de expressão do trabalho e, por isso mesmo, corolária da valorizadâo do trabalho. Daí por que o art. 1~, IV do texto constitucional — de um lado —enuncia como fundamento da República Federativa do Brasil o valor social e nâo as virtualidades individuais da livre iniciativa e — de outro — o seu azt. 170, capuz coloca lado alado trabalho humano e livre iniciativa, curando, contado, no sentido de que o primeiro seja valorizados.

Sobre alivre iniciativa, foi importante acompanhar o trâmite do Recurso Extraordinário 1054110, cuja repercussâo geral foi reconhecida pelo STF em outubro de 20176. Referido RE discutia o transporte individual remunerado de passageiros por motoristas particulares cadastrados em aplicativos (Uber e Cabify, por exemplo), no intuito de definir se a proibiçâo nesses casos afrontava, ou não, o princípio da livre iniciativa. Relator do recurso, o Ministro Barroso informou que a análise feita pelo STF consistiria, exclusivamente, em definir se a proibição ao transporte individual remunerado de passageiros ofendia ou não o princípio da livre iniciativa previsto no artigo 170, capuz, CF/88. O relator

3.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1522.

4.

Conforme GRAU, Eros Roberto. Comentário ao artigo 170. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

5.

GRAU, Eros Roberto. Comentário ao artigo 170. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

6.

Até o fechamento da presente edição, a data do julgamento ainda não havia sido marcada.

Cap.20 •ORDEM ECONÔMICA

f 1675 '

observou que o princípio assegura, como regra geral, que as pessoas sejam livres para iniciar, organizar e gerir uma atividade econômica, todavia, não é absoluto. Afinal, a ordem econômica constitucional é igualmente orientada pelos princípios da proteçâo do consumidor e da livre concorrência, e esses princípios legitimam intervenções estatais na economia para correção de falhas de mercado, seja para defender os direitos do consumidor, seja para preservar condições de igualdade de concorrência. Nas palavras do Ministro Barroso: Sob a ótica desses princípios, o estabelecimento de restrições à atividade de motoristas particulares cadastrados em aplicativos como Uber e Cabify poderia se justificar paza afastar aalegada concorrência desleal com taxistas, ou mesmo para imposiçâo de padrâo de segurança ao serviço. O exame da constitucionalidade da proibiçâo do serviço de transporte individual remunerado de passageiros, a depender, portanto, da intensidade que se confira, de tun lado, ao princípio da livre iniciativa e, de outro lado, aos princípios de proteçâo ao consumidor e de repressão à concorrência abusiva, evidenciam a relevância jurídica da controvérsia suscitada.

Em maio de 2019, o Plenário do STF fixou a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 1.054.1107, no qual julgou inconstitucional aproibição ou restriçâo, por meio de lei municipal, do transporte individual de passageiro por motoristas cadastrados em aplicativos. Eis a tese proposta pelo relator do RE, ministro Luís Roberto Barroso (relator), e aprovada pelo Plenário: 1 — A proibiçâo ou restriçâo da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violaçâo aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. 2 — No exercício de sua competência paza a regulamentação e fiscalizaçâo do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal nâo podem contraziaz os pazâmetros fixados pelo legislador federal (Constituiçâo Federal, artigo 22, inciso XI).

O fundamento da livre iniciativa foi, também, um dos motivos que levou o STF a declarar, em novembro de 2019, a inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal que obrigava os supermercados a doar produtos que estavam com data próxima do vencimento a instituições beneficentes. Ademais, argumentaram os Ministros, a lei tratava de direito civil (ao impor restrições ao direito de propriedade), que é matéria de competência legislativa privativa da União. Vejamos agora quais são os princípios norteadores da ordem econômica estruturados na Constituição e comentados abaixo. Mas, antes, vamos verificar de forma panorámica quais sâo esses princípios:

7.

O tema também foi

objeto de julgamento na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 449.

t676

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL-NathaliaMasson

Soberania nacional Propredade privada Função social da propriedade Livre concorrência Defesa do consumidor Princípios Gerais da Ordem Econômica

Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dps produtos e serviços e de seus processos de elaboração Redução das desigualdades regionais e sociais Busca do pleno emprego Tratamento favorcido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País

(i) Soberania nacional (art. 170, I, CF/88): em complemento à previsâo do art. 1°, I, CF/88 (que prevê a soberania nacional como fundamento da República Federativa do Brasil), a soberania nacional é enunciada como princípio da ordem econômica, o que se explica pelo fato de que uma nação que se pretende soberana no campo político dificilmente conseguirá concretizar este propósito se não se consolidar, antes, como soberana no aspecto econômico. Isso porque um Estado é soberano quando pode implementar livremente sua política econômica, em posição de independência com relação às nações e mercados mais desenvolvidos. Insta destacar que este princípio nâo estimula qualquer isolamento econômico, mas exige — ao reconhecer que a economia se internacionalizou —que nas negociaçôes externas haja a prevalência dos interesses nacionais. Do mesmo modo, no que se refere ao capital estrangeiro, otexto constitucional nâo veda seu ingresso em nosso país, todavia procura sempre resguardar os interesses da naçâo, estipulando, no art. 172, que "a lei disciplinará, com base no interesse nacional, investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros". (ii) Propriedade privada e a função social da propriedade (art. 170, incisos II e III, CF/88): a fim de conferir segurança jurídica para os agentes econômicos atuarem no mercado, a Constituiçâo garante, no art. 5°, XXII, a propriedade privada enquanto direito individual. Este é um instituto típico das economias capitalistas e corresponde ao poder de usar, gozar, dispor e reivindicar determinados bens (móveis, imóveis, marcas, herança, direitos autorais, setvidôes...).

Cap. 20 •ORDEM ECONÔMICA

,1577

Assegurar este direito na Constituição significa determinar que as pessoas, físicas ou jurídicas, não serão destituídas de suas propriedades arbitrariamente, afinal, somente a necessidade ou a utilidade pública (ou, ainda, o interesse social) permitirão a desapropriação.. O atual texto constitucional, todavia, não garante a propriedade como direito absoluto e intangível (como faziam os documéntos constitucionais de 1824 e 1891), pois sua proteçâo está condicionada ao cumprimento de sua função social (art. 5°, XXIII, CF/88). Isso significa que o direito não mais poderá ser usufruído de modo egoístico ou abusivo, pois deverâo ser conjugados os interesses do proprietário com os da sociedade e do Estado. Destarte, a função social passa a ser parte integrante (essencial) do direito, o que confirma a virada paradigmática que aleitura/interpretação da propriedade sofreu: se antes era compreendida sob a ótica liberal, em que cada proprietário fruía seu direito como melhor lhe aprouvesse, numa preocupação exclusivamente individualista, agora a propriedade é "um poder-dever que se volta tanto para o atendimento do interesse privado de seu titular (privado) quanto ao interesse coletivo (público), devendo o uso da propriedade buscar o correto equilíbrio entre ambos"$. Em suma, este princípio assegura aos seus agentes o domínio dos meios de produção e a fruição do produto resultante da exploração econômica. Tal fruição, todavia, não pode ocorrer de.modo egoístico ou abusivo, pois, se assim for, o Poder Público poderá nela interferir a fim de salvaguardar os interesses da coletividade. (iii) Livre-concorrência (art. 170, IV, CF/88): é um desdobramento do princípio da livre iniciativa, mas com ela não se confunde. Enquanto a livre iniciativa pode ser definida como a liberdade individual de produzir bens e riquezas, fazê-los circular edistribuí-los, a livre concorrência é que o garante aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa. A doutrina faz uma interessante analogia para ilustrar a conjugadâo da livre iniciativa com a livre concorrência: "podemos imaginar, por exemplo, uma corrida como a São Silvestre, onde qualquer pessoa pode ser inscrever para correr: velhos, adolescentes, paraplégicos e as grandes vedetes internacionais. Alivre iniciativa é a possibilidade de todos se inscreverem para a corrida, ao passo que as regras estipuladas para as filas, a proibição de atropelo de uma faixa de atletas por outra, a prestação de serviço médico para os que caem pelo caminho, se constituem nas regras limitadoras da organização do evento para que a corrida não se transforme num massacre"~. Assim, o princípio da livre concorrência se presta a garantir a participaçâo do maior número possível de agentes no processo competitivo, a fim de promover, por exemplo, o equilíbrio entre oferta e procura no mercado. Com base nesse entendimento, nossa Corte Suprema10 declarou inconstitucional lei do Município de São Paulo que, ao argumento de que realizava zoneamento urbano, impôs a

8.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Sª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 1.212.

9.

ARAUJO, Eugenio Rosa de. Resumo de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 51 e 52.

10.

RE 193.749/SP, relatado pelo Ministro Carlos Velloso: `A limitação geográfica imposta à instalação de drogarias somente conduz à assertiva de concentração capitalista, assegurando, no perímetro, o lucro da farmácia já estabelecida. Dificulta o acesso do consumidor às melhores condições de preço, e resguarda o empresário alojado no local pelo cerceamento do exercício da livre concorrência, que é uma manifestação do princípio da liberdade de iniciativa

1678'..

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

observância de distância mínima para a instalação de farmácias, evitando a concentração delas em determinado local. Tal precedente serviu de parâmetro para a edição da súmula 646, in verbis: "Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.". Dada a importância do tema, o referido verbete foi convertido (em junho de 2015) na súmula vinculante 49. Obs.: É importante destacar que no curso dos debates da conversão da súmula 646 no enunciado 49 da súmula vinculante, os Ministros da nossa Corte Suprema enfatizaram que ela não traz regra absoluta, podendo, portanto, ser relativizada em alguns casos, como, por exemplo, nas situações em que motivos de segurança é de proteção à saúde e ao meio ambiente exigirem. Temos ºd is precedentes do STF nesse sentido, ambos colocados abaixo, que envolvem a possibilidade de o Município focar distância mínima para a instalações de novos~ostos de combustíveis,~or motivo de segurança: (...) o entendimento adotado na decisão impugnada nâo se constitui em ofensa à tese firmada na Súmula Vinculante 49 (...). Deveras, o direito à livre concorrência contido no enunciado da Súmula Vinculante 49 não é absoluto, porquanto a própria jurisprudência desta Corte que fundamentou a ediçáo do referido verbete sumular trouxe temperamentos a essa prerrogativa, por imperativos de segurança e de proteção à saúde e ao meio ambiente. Daí a ausência da estrita aderência entre a decisâo impugnada e o paradigma sumular apontado, fator imprescindível para o conhecimento do pleito reclamatório. Com efeito, a jurisprudência desta Corte, que se refletiu na ediçâo da Súmula Vinculante que se alega violada, entende legítima a imposição de restrições à localização de determinados tipos de estabelecimentos comerciais, como postos de combustíveis. [Rc132.229, rel. min. Luiz Fux, dec. monocrática, j. 17-10-2018, DJE 223 de 19-10-2018.] As razões recursais não conseguem infirmar esses fundamentos. Conforme consignado, a jurisprudência pacífica da Corte é no sentido de que lei municipal que fixa distância mínima para a instalaçôes de novos postos de combustíveis, por motivo de sëgurança, não ofende os princípios constitucionais dalivre iniciativa e da livre concorrência (RE 199101, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PrimeiraTurma, DJ 30/9/2005; RE 204.187, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 2/4/2004). Por esse motivo, nâo há estrita aderência entre o ato impugnado e a SV 49. [Rc130.986 AgR, voto do rel. min. Alexandre de Moraes, la T, j. 21-9-2018, DJE 205 de 27-9-2018.].

A livre concorrência visa, portanto, assegurar que a competição entre os agentes seja leal, engendrada sem a utilização abusiva do poder econômico e com isenção de práticas anticoncorrenciais. OEstado procura reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário e indevido dos lucrosll por meio de agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica1z). Sobre o CADE vale destacar que a Lei n° 12.529/2011 reformulou significativamente o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), e tornou mais éficaz a atuação do órgão

econômica privada garantida pela Carta Federal quando estatui que `alei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros'. (art.173, § 4º, CF)". 11.

Seguindo determinação do art. 173, § 4º, CF/88.

12.

O CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede eforo no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011.

Cap. 20 • ORDEM ECONÕMICA

7679

na sua dupla função de prevenir —por meio do controle de atos de concentração que alterem a estrutura dos mercados (fissões, aquisições esc.) —, e reprimir —por meio do controle de condutas potencialmente anticompetitivas, as infraçôes contra a ordem econômica. O intuito da inovação legislativa foi, também, conquistar para o país mercados mais eficientes, por meio do incentivo à inovação tecnológica e da proteção dos conssimidores em face de preços excessivos. (iv) Defesa do consumidor (art. 170, V, CF/88): a proteção ao consumidor, além de fundamento da ordem econômica brasileira, é direito individual, arrolado no inciso XIII do art. 5°, CF/88. A preocupaçâo do Estado com a concreção da proteção enunciada, revela-se também no art. 48 do ADCT, no qual o legislador constituinte estabeleceu o prazo de 120 dias para que o legislador ordinário providenciasse a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor. Segundo a doutrina13, tal preocupação se deveu ao fato do reconhecimento de que o consumidor é "o fundamento da ordem econômica, a razão deserda competiçâo, aquele que despenderá consigo os bens que foram produzidos levando em conta seus interesses". Em 11 de setembro de 1990 foi promulgada a Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor — CDC) que constituiu um microssistema normativo voltado à defesa do consumidor, reconhecido como sendo a parte vulnerável nas relações de consumo. Conforme esclarece Rizzato Nunes O reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado está ligado à hipossuficiência técnica: ele não participado ciclo de produçâo e, na medida em que não participa, nâo tem acesso aos meios de produçâo, nâo tendo como controlar aquilo que compra de produtos e serviços; não tem como fazê-lo e, na medida em que não tem como fazê-lo, precisa de proteçâo. É por isso que quando chegamos ao CDC há uma ampla proteção ao consumidor com o reconhecimento de sua vulnerabilidade (no azt. 4°, I) e como decorrência direta do estabelecido no inciso V do azt. 170, assim como no inciso ~iX}ffI do azt. 5°".14

Importante destacar que o termo "consumidor", a teor da legislação consumeirista, designa "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (art. 2°, CDC). Ampliando tal definição, o STF estabeleceu que é também consumidor, "para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, (...) toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito" (ADI 2591-DF15) Vê-se, pois, que nossa Corte Suprema, ao ampliar o conceito do art. 2° do CDC para abarcar nas relações consumeristas aquelas praticadas entre as instituições financeiras e seus usuários, vedou que qualquer segmento da economia nacional atue à margem da Lei n° 8.078/1990, decisão que se harmoniza com objetivo do poder originário de promover ampla proteção ao consumidor. Neste cenário, a jurisprudência do STFt~ e do STJ17 se consolidou no sentido de que teríamos a aplicação do Código de Defesa do Consumidor inclusive aos casos de falha na pres-

13. 14.

CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 1.425. NUNES, Rizzato. Comentário ao artigo 170, inciso V. In: CANOTILHO, J. 1. Gomes; MENDES, Gilmar F.; BARLEY, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

15.

Relatada pelo Min. Carlos Velloso.

16.

RE 351750, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Carlos Britto, 1ª Turma, julgado em 17/03/2009.

17.

AgRg nos EDcI no AREsp 418.875-RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª Turma, julgado em 17/05/2016.

7680'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Cação de serviços de transporte aéreo internacional. Entendia-se que a legislação consumerista deveriá prevalecer em detrimento das disposições insertas em Convenções Internacionais sobre a matéria, o que afastava, por exemplo, qualquer possibilidade de tarifação de indenização reparatória de danos em desfavor dos consumidores, caso em qué deveria incidir o princípio da ampla reparação (art. 6°, VI, CDC).

a

O tema, contudo, voltou a ser discutido no STF no âmbito do RE 636.33118 e do ARE 766.6181 , julgados conjuntamente em 2017, e que representaram uma importante virada jurisprudentiaa. Por maioria, decidiu-se que para fins de solução .dos conflitos que envolvam extravios de bagagem e quanto aos prazos prescricionais ligados à relação de consumo em transporte aéreo internacional de passageiros, as regras aplicáveis são as estabelecidas pelas convenções internacionais, ratificadas pelo Brasil, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal. Vale observar que tal regramento é aplicável apenas à reparação de danos materiais, subsistindo aplicação do CDC nos casos em que haja a ocorrência de danos morais. (v) Defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CF/88): enquanto bem indispensável à vida, flora e a fauna, o meio ambiente deve ser respeitado diante de toda atividade econômica. a Desta premissa deriva a ideia de desenvolvimento sustentável, no sentido de que toda atuação produtiva executada em território nacional seja guiada pela necessidade de preservar o meio ambiente não só para as gerações do presente, mas também para as que estão porvir, mantendo e conservando os recursos naturais. No intuito de reforçar este ideal, a EC n° 42/2003 modificou o disposto no inciso VI do art. 170 para determinar que a defesa do meio ambiente se fará, inclusive, através de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e seus processos de elaboração e prestação. De modo bastante esclarecedor, o Ministro Celso de Mello afirma a necessária harmonização entre o exercício da atividade econômica e a tutela do meio ambiente:

que

A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho ebem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiëntal, considerado este em seu aspecto físico ou natura120.

18. 19.

RE 636.331, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017 e noticiado no informativo 866, STF. ARE 766.618, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017 e noticiado no informatìvo 866, STF.

20.

ADI 3540-DF (MC), Rel. Min. Celso de Mello.

Cap. 20

ORDEM ECON6MICA

7687

w

Seguindo a diretriz acima exposta, o STF21 declarou constitucionais as normas proibitivas de importação de pneus usados, por tratar-se de atividade econômica lesiva ao meio ambiente. De acordo com nossa Corte Suprema, a ponderação dos princípios constitucionais revelou que as decisões judiciais que autorizavam a importação de pneus usados ou remoldados afrontavam os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único,, 196 e 225, todos da CF/88. Assim, conforme o voto da relatora: (...) se há mais benefícios financeiros no aproveitamento de resíduos na produção do asfalto borracha ou na indústria cimenteira, haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior, a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente.

(vi) Redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII, CF/88): este princípio étambém inscrito no art. 3°, III, CF/88 como um objetivo fundamental da República. Justamente sua existência e importância constitucional é que justificam variadas medidas que procuram favorecer regiões mais pobres do país, desenvolvê-las, e, com isso, promover uma maior integração nacional, com vistas a proporcionar uma melhor distribuição dos recursos. Referido princípio, em consonância com a doutrina, se baseia no conceito de justiça distributiva, visto sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nação deve ser por todos compartilhado, adotando-se políticas efetivas de repartiçâo de rendas e receitas, com o fito de favorecer as regiôes e as classes sociais que se encontram em desnível e em posiçâo de hipossuficiência em relação às demais"22.

Para exemplificar, pode-se citar a criação da Sudene e Suframa (respectivamente Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e Superintendência da Zona Franca de Manaus), a promoção de jincentivos fiscais (enunciados no art. 151, I, CF/88), além da criação de programas governamentais, tais como, o Fome Zero e o Bolsa Escola. (vii) Busca. do pleno emprego (art. 170, VIII, CF/88): este é o princípio que procura valorizar o trabalho humano, que é um fundamento da ordem econômica, requerendo que ãs políticâs econômicas sejam engendradas para facilitar o acesso de todos os que estão em condições de exercer atividade produtiva ao mercado de trabalho. Não se trata, todavia, de ordenar ao Estado que absorva todo o contingente de trabalhadores, numa crescente e indevida publicização das atividades de produção. O que se almeja é que o Estado influencie e estimule a economia, visando alcançar a meta em que todos os indivíduos aptos a trabalhar tenham emprego. Vale recordar que oseguro-desemprego inserido na Constituição (art. 7°, II) é também uma faceta de incidência deste princípio. (viii) Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, IX, CF/88): a efetivação deste princípio se dá, principalmente, pelo regime jurídico diferenciado ao qual elas se submetem (art. 179, CF/88). Como incentivo à atuação destas empresas, que enfrentam significativas dificuldades de concorrência no mercado (sobretudo diante dos conglomerados

21.

ADPF 101-DF, Ret. Min. Cármen Lúcia.

22.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

~ _ 1682`

MANUAL DE DIREITÕ CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

multinacionais), aConstituição simplifica (às vezes elimina) as obrigaÇôes administrativas, previdenciárias, tributárias e creditíciasdas empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração em nosso país. Para exemplificar este princípio, lembremos da edição da Lei Complementar n° 123/2006, que criou um regime especial de tributação para as microempresas e empresas de pequeno porte (Simples Nacional ou Supersimples23). OSTF foi acionado, na ADI 4033-DF24, pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) a avaliar a constitucionalidade da lei. Segundo a entidade, tal isenção violaria: (i) o art. 150, II, CF/88, que garante tratamento isonômico entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente; (ii) o parágrafo 6° do mesmo artigo, segundo o qual esse tipo de benefício só pode ser concedido mediante lei específica, e não por lei complementar; e (iii) o artigo 146, III, d, 8°, I e IV, que limitam o alcance das leis complementares. Para a maioria dos ministros, contudo, não houve a violação constitucional que a CNC apontou, afinal a própria Constituição, em seu art. 179, determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensem às microempresas e às empresas de pequeno porte "tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigaçôes administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminaçâo ou redução destas por meio de lei". Ainda segundo a Corte, o art. 170, IX, CF/88 garante "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras". O Ministro Joaquim Barbosa, relator da ação direta, lembrou que o objetivo do Supersimples é dar às micro e pequenas empresas benefícios que lhes permitam "sair dessa condição e passar a um outro patamar" — deixando, em muitos casos, a informalidade. Por fim, dentre os robustos argumentos apresentados pela Corte para sustentara improcedência do pedido feito na ação, destacamos o seguinte: O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condiçâo de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislaçâo tributária deve ceder à interpretaçâo mais adequada e harmônica com a fnalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte.

23.

A Lei Complementar 123/2006 criou o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições Federais, Estaduais e Municipais das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ("Super Simples"). Este regime especial de tributação para as pequenas empresas prevê a unificação de oito tributos — e além daqueles já inseridos pelo SIMPLES— acrescentando o IR sobre aplicação de renda fixa ou variável, IOF, IPTR, CPMF, FGTS, INSS/empregado, além de Cofins e IPI na importação de bens e serviços, bem como ICMS devido nas operações de substituição tributária. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, p. 3.997, 2013.

24.

Relatada pelo Min. Joaquim Barbosa e noticiada nos Informativos 542 e 600, STF.

Cap. 20 . ORDEM ECON6MICA

1683

3. ANÁLISE DOS ARTIGOS 171 A 192 DA CONSTITUIÇÃO 3.1. Art. 171 O art. 171, que foi revogado pela EC n~ 6/1995, conferia um tratamento protecionista à empresa brasileira de capital nacional em detrimento da empresa brasileira. Esta última era definida no documento constitucional como empresa constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no país; enquanto a primeira era considerada a emprésa cujo controle efetivo (poder decisório) estivesse em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no país ou de entidades de direito público interno. A proteção dada à empresa brasileira de capital nacional evidenciava-senos parágrafos do art. 171 (e também nos incisos e alíneas), que determinavam a possibilidade de as leis concederembenefícios aela em detrimento da empresa brasileira. Era, em verdade, uma tentativa de proteger as empresas de capital nacional frente à concorrência global que começava a alcançar nosso mercado. De acordo com a doutrina, prejudicados por essa política protecionista era "o próprio estado, que encontrava dificuldades para se desenvolver em sua plenitude, e o consumidor, acoletividade, que ficavam alijados de melhores serviços e produtos"25. Foi então, no auge dos processos de privatizaçâo e concessâo, que o art. 171 foi revogado, erigindo alivre-concorrência como regra de mercado e permitindo ao país crescer e se desenvolver. 3.2. Art. 172 Este artigo, ao contrário de seu antecedente, permanece em vigor, dispondo que a lei (Lei n~ 4.131 / 1962) regule os investimentos de capital estrangeiro, incentivando os reinvestimentos e disciplinando a remessa de lucros, sempre tendo por norte o interesse nacional. A expressão "capital estrangeiro" designa os valores injetados na atividade econômica nacional cujo titular seja pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior. O intuito da previsão constitucional/legal em disciplinar o assunto não é o de hostilizar ou desestimular o investimento de capital estrangeiro, possuindo, ao contrário, caráter meramente regulatório, na tentativa de subordiná-lo às limitações que a ordem jurídica impõe ao poder econômico. 3.3. Arts. 173 e 174: a atuaçáo do Estado no domínio econômico De início, importa tecer algumas observações acerca dos dispositivos sob comento. Ambos são de significativa relevância, vez que delimitam como será a atuação do Estado no mercado, ambiente típico da iniciativa privativa. O art. 173 cuida da atividade econômica em sentido estrito, enquanto o art. 174 disciplina o poder normativo estatal sobre a atividade econômica. Cumpre recordar que a expressão "atividade econômica em sentido amplo" abrange a atividade econômica em sentido estrito e a prestação de serviços públicos26.

25.

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 70.

26.

Ver manifestação do STF na ADPF 46-DF, relatada pelo Min. Marco Aurélio.

16a4

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

A exploração da atividade econômica em sentido estrito consiste na atuação do Estado no mercado como verdadeiro empresário, mediante práticas empresariais de natureza eminentementeprivada. Depreende-se, porém, da leitura do art. 173 que a participação estatal nessa seara será marcada pela excepcionalidade, pois só autorizada quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei. A segurança nacional justifica que o Estado assuma determinadas atividades econômicas de cunho estratégico, a fim de que sejam garantidas a soberania do Estado e a independência nacional, tais como a exploração de minérios portadores de energia atômica, de incontestável potencial bélico, a exploração do setor de telecomunicações, exploração de combustíveis fósseis (petróleo) etc: De outro lado, o interesse coletivo é "todo aquele que deve se sobrepor ao interesse particular, com o fim de se garantir a sobrevivência da própria liberdade individual e da sociedade"27. Assim, presentes referidos requisitos, o Estado poderá (em qualquer uma das esferas federativas —União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) atuar como agente econômico por meio da instituição de empresas públicas ou sociedades de econômica mista (art. 173, g 1~). Podem ser citados como exemplos de empresas estatais28 exploradoras de atividade econômica o Banco do Brasil S/A, a Caixa Econômica Federal e a Petrobrás. Segundo Mazza Como as atividades econômicas sâo exploradas em regime privado, é impossível às entidades federativas, que são pessoas jurídicas de direito público, atuarem pessoalmente nesse setor. Por isso, o ordenamento jurídico exige que as entidades federativas criem empresas estatais de direito privado especializadas na exploraçâo direta da atividade econômica. Existem duas espécies de empresas estatais capacitadas para a exploraçâo da atividade econômica: empresas públicas e sociedades de economia mista. São exemplos de empresas estatais brasileiras que exploram atividades econômicas: Caixa Econômica Federal (empresa públicafederal), Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (empresa pública federal), Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal) e Petrobras (sociedade de economia mista federal)29.

O desenvolvimento de atividade econômica pelo Estado é realizado sob regime de concorrência com o setor privado, deforma que as empresas públicas e as sociedades de economia mista estarão sujeitas ao regime jurídico típico das empresas privadas (inclusive no que tange às obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributárias) e não poderão gozar de benefícios fiscais não extensíveis a elas. Veda-se, assim, ao Estado-empresário a obtenção de vantagens que também não possam usufruir as empresas da iniciativa privada30, sob pena de se gerar um desequilíbrio no setor.

27.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

28.

';4 expressão `empresa estatal ou governamental' é utilizada para designartodas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha controle acionário, abrangendo a empresa pública e sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza". MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

29.

30.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014 p. 766. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 523.

Cap. 20 •ORDEM ECONÔMICA

¡1685

Há que se atentar, todavia, a um alerta doutrinário31 de que, muito embora as empresas públicas e as sociedadés de economia mista se submetam ao regime jurídico próprio da iniciativaprivada, não podem se afastar dos princípios gerais da Administração Pública, inscritos no art. 37, CF/88 —como, por exemplo, a sujeição. à cláusula que institui a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, g 6~) e á fiscalização do TCU32, ou a necessidade de realização de concurso público (art. 37, I a IV). Exatamente por este motivo, alguns autores entendem que as empresas estatais não estão inteiramente sujeitas nem ao regime de direito privado nem ao regime de direito público, possuindo regime jurídico híbrido, em razão de sofrerem "o influxo de normas de direito privado em alguns setores de atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado"33 Enquanto o art. 173 trata da intervenção direta do Estado na ordem econômica, o artigo seguinte, o art. 174, cuida da intervenção estatal indireta, na qual o Estado não prestará a atividade econômica mas, tão somente, agirá como seu agente normatizador e regulador. Segundo a doutrina: (...) a regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Fstado, de maneira restritiva da liber.dadeprivada oumeramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituiçâo e orientando-os em direções socialmente desejáveiss4

Nos termos do art. 174, caberá ao Estado fiscalizar, incentivar e planejar, enunciando diretrizes no intuito de conformar adequadamente o processo econômico. Réferidas orientações estatais, porém, somente serão cogentes para o setor público, funcionando como meras recomendações ao setor privado35 Assim, em relaçâo às atividades econômicas privadas, não deve o Estado fazer uso do poder de polícia, com sua coercitividade e imperatividade, mas sim se valer do fomento, que por natureza é indutivo. Em outros termos, e a partir dos ótimos exemplos que a doutrina elenca,

31.

BERNARDES, Juliano Taveira,• FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sinopses para Concursos: v.17 —Direito Constitucional —Tomo II. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 636.

32.

Sobre o assunto, ver MS 26.117, STF, relatado pelo Min.. Eros Grau.

33.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 522

34.

CANOTILHO,1. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, p. 3.950, 2013.

35.

'Atenção especial merece a referência constitucional da função de planejamento estatal da economia, entendida como a fixação pelo Estado do próprio conteúdo das atividades econômicas e dos seus resultados, função que, quando incidente sobre o setor privado, pode se dar de maneira meramente indutiva, e não coercitiva, o que decorre do próprio sistema capitalista adotado pela nossa Constituição" (grifo nosso). In: CANOTILHO, J: J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 3.951, 2013.

~1686'¡

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

(...) o Estado pode exigir das empresas alguns comportamentos, sempre acessórios às suas atividades principais —via de regra consequências lógicas do seu exercício —, que contribuam

para realizar o interesse público setorial ligado à atividade principal. As empresas podem ter a atividade funcionalizada para a realização das políticas públicas do setor em que atuam, mas nâo podem ser forçadas elas próprias a executá-las; salvo se o Estado contratá-las ou indenizá-las. Sendo assim, por exemplo, uma empresa privada de plano de saúde pode ser obrigada a comunicar os casos de epidemia que verifique, mas nâo pode ser obrigada a tratar as doenças de pessoas que nâo sejam seus clientes; uma universidade privada pode ser obrigada a divulgar a sua produção científica, mas nâo a ter graciosamente uma percentagem mínima de bolsistas às suas expensas; os cinemas podem ser obrigados a veicularem um percentual mínimo de filmes nacionais, mas não podem ser obrigados a ter sessôes populares, gratuitas para a população de baixa renda, ou a divulgar filmes de interesse público; uma empresa de serviços privados de telecomunicaçôespoile ser obrigada a adotar os equipamentos mais adequados à parcela mais pobre da população, mas não afornecer-lhes gratuitamente o serviço; os bancos podem ser obrigados a divulgar as taxas de juros por eles cobradas, mas nâo a oferecer linhas de microcrédito, etc.

Importante mencionar que na doutrina36 existe quem entenda que o planejamento (no parágrafo anterior listado como modo indireto de intervenção do Estado no domínio econômico) não se inclui entre as modalidades de intervenção, sendo apenas um método que a qualifica, para torná-la mais racional. Seria, pois, útil para prever comportamentos sociais futuros, formular explicitamente objetivos e também para definir meios de ação coordenados, mas não seria uma modalidade de intervenção. Outro ponto a se destacar é que. há autores que preceituam que as formas de intervenção estatal na economia devam ser classificadas de modo mais sofisticado do que aquele que foi apresentado neste item (fizemos a divisão em intervenção direta e indireta). Segundo esta doutrina37, a intervenção direta deve ser subdividida em: (i) direta por participação e (ii) direta por absorção e a intervenção indireta em (iii) intervenção por direção e (iv) intervenção por indução.

INTERVENÇÃO DIRETA Direta por absorção

INTERVENÇÂO ~'~ ESTATAL NA ECONOMIA

Intervenção

1

por direção ~ / 1

INTERVENÇÃO INDIRETA

Intervenção 1 por indução J (i) Intervenção direta por participação: ocorre quando o Estado atua no domínio

econômico como sujeito econômico, concorrendo com os particulares.

36.

ARAUJO, Eugenio Rosa de. Resumo de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 73.

37.

ARAUJO, Eugenio Rosa de. Resumo de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 771 a 773.

Cap. 20 • ORDEM ECONÕMICA

16s7

(ii) Intervenção direta por absorção: apresenta-se quando o Estado atua por meio de monopólio (ou seja, sem concorrência com a iniciativa privada), assumindo a integralidade o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da economia. No que se refere ao monopólio, apesar de o regime jurídico regulatório aplicado ser o mesmo da iniciativa privada, não há nenhuma possibilidade de incidência do princípio geral da livre iniciativa, pois ao particular é vedada qualquer tentativa de participação. As hipóteses de monopólio previstas no Título VII, no art. 177, são as seguintes: —

inciso I: pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

—

inciso II: refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

—

inciso III: importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

—

inciso IV: transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

—

inciso V: pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, aindustrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização eutilização poderâo ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

Ademais dessas hipóteses, temos outras instituídas no art. 21 da Constituição, em seus incisos VII, X, XI, XII e XXIII, a saber38: —

inciso VII: emitir moeda;

—

inciso X: manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

—

inciso XI: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

—

,inciso XII: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a)

os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c)

38.

a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

É pertinente mencionar que não há pacificidade doutrinária quanto à inclusão dessas atividades do art. 21 como exemplificação de monopólio, pois há quem diga que são serviços públicos, estando todas as atividades de monopólio previstas no art. 177, CF/88.

lesa

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

e) f) —

os

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

os portos marítimos, fluviais e lacustres;

inciso XXIII: explorar os serviços e instalaçôes nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e ocomércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a)

toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovaçâo do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercializaçâo e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c)

sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização eutilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. Por fim, no que se refere ao monopólio, vale lembrar que as atividades exercidas pela Uniâo neste regime não podem ser consideradas serviços públicos —haja vista não instituírem nenhuma benesse utilizável pelo sujeito individualmente considerado —tampouco podem ser entendidas como atividade econômica ordinária, em razão da já mencionada vedação à participação dos particulares em sua execução. (iii) Intervenção indireta por direção: é efetivada nas hipóteses em que o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo normas de observância compulsória, como nos casos em que instrumentaliza ocontrole dos preços, para tabelá-los ou congelá-los. Aqui, os comandos estatais são imperativos, dotados de cogência. (iv) Intervenção indireta por indução: os preceitos estatais na intervenção por indução são incentivos ou estímulos criados para incitar os destinatârios a optar por uma direção econômica que transcende os interesses meramente individuais, pois considera especialmente o interesse coletivo e social. O destinatário pode ou não aderir à prescrição da norma, mas se aderir usufruirá de benefícios decorrentes dessa participaçâo (direito premial). A sedução estatal é robusta, pois os que resolvem participar gozam de redução ou isençâo tributária, subsídios, preferência na obtenção de créditos, etc. Nem sempre, todavia, a intervenção por indução se manifesta de modo positivo. Muitas vezes o Estado estimula/desestimula comportamentos de maneira negativa ao, por exemplo, elevar os tributos incidentes em uma atividade ou bem. Para exemplificar: o Estado nâo proíbe a compra de carros importados, mas pode onerar de tal maneira a entrada do produto em território nacional que a compra se torna economicamente pouco atrativa. 3.4. Arts. 175 a 181: outras formas de atuarão do Estado no domínio econômico Nestes artigos a Constituição traz outras formas de atuação estatal na economia, como o monopólio relativo ao petróleo e ao gás natural, transportes aéreo, marítimo e terrestre, o

Cap. 20 . ORDEM ECONOMICA

t5a9

turismo (já estudados no item anterior), bem como a prestação de serviços públicos e a propriedade de jazidas. Vejamos dois dos dispositivos pertinentes aos temas: (i) Art. 175: prevê a Constituição que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestaçâo de serviços públicos. Alocução "serviços públicos", segundo Mazza39, designa: "toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados atada usuário, sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e submetida predominantemente aos princípios e normas de direito público". Como características essenciais à identificação de uma atividade enquanto serviço público, temos as seguintes: (a) titularidade: a atividade estar no rol daquelas que devem ser prestadas pelo Estado, diretamente ou sob o regime de delegação (concessâo ou permissão). Neste último caso, mesmo que o Estado tenha se decidido pela delegação a terceiros, seguirá sendo o titular da atividade; (b) natureza ampliativa: segundo a doutrina40, a prestação de um serviço público não gera qualquer limitaçâo ou restrição ao particular, pois consiste na oferta de comodidades ao usuário, sendo, pois, uma atividade prestada em favor do particular, nunca contra ele; (c) finalidade: o serviço público é instituído com o intuito de satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da sociedade41 (ii) Art. 176: neste artigo a Constituição distingue explicitamente a propriedade do solo do domínio das jazidas (em lavra ou não) e demais recursos minerários, bem como os potenciais de energia hidráulica, dispondo qúe éstes (para efeito de exploração ou aproveitamento) pertencem à União, assegurando-se ao proprietário do solo uma participação no resultado da lavra, conforme valores estabelecidos em lei (art. 176, ~ 2~). Ademais, ressalte-se que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o capuz do artigo :176 somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. 3.5. Arts. 182 e 183: política urbana O rápido processo de urbanização que o Brasil sofreu, a partir dos anos 50, foi impulsionado pela ampla política de industrialização que marcou o período e ocasionou um massivo deslocamento populacional da área rural em direção à área urbana. A ausência de planejamento urbano resultou na construção de cidades marcadas pela ocupação desordenada do solo e

39.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 766.

40.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 764.

41.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p: 765.

7690

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

trouxe, por consequência, os já notórios e complexos problemas urbanos — como a endêmica violência, a favelizaçâo dos centros urbanos, dentre outros. Na tentativa de contornar os equívocos desse processo hïstórico, o constituinte originário dedicou um capítulo específico à política de desenvolvimento urbano, cuja finalidade é ordenar o pleno desenvolvimento da cidade com vistas aalcançar obem-estar de seus habitantes, devendo ser executada pelo Município (art. 182), em conformidade comas diretrizes comuns fixadas em lei pelo Poder Legislativo Federal. De se notar que a política urbana municipal deve ser compatível com a política nacional de desenvolvimento urbano, já que é tarefa da União (art. 21, XX) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento urbano e transportes urbanos. A regulamentação dos referidos dispositivos constitucionais éfeita pela Lei 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade. Esta estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (art. 1°, parágrafo único). Um dos principais instrumentos para a execução e expansão dessa política desenvolvimentista é oplano diretor, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes.

Nele, que deverá ser aprovado pela Câmara Municipal, serão elencadas as regras municipais referentes às edificações, zoeamento urbano etc. É válido frisar a decisão do STF no RE 607.940-DF42, no qual a Corte firmou que a disciplina sobre o ordenamento do espaço urbano pode ser feita por meio de outras leis municipais além do plano diretor, desde que sejam compatíveis com esta. De se destacar que, nos termos do art. 182, ~ 2°, CF/88, a política urbana deve ser efetivada com observância à função social da propriedade, o que ocorre quando esta atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade, explicitadas no plano diretor. Sobre o assunto, leciona Carvalho Filho: O texto constitucional revela a existência de um direito contraposto a um dever jurídico. Dizendo que a propriedade deve atender à função social, assegura o direito do proprietário, de um lado, tornando inatacável sua propriedade se consonante com aquela função, e, de outro, impôe ao Estado o dever jurídico de respeitá-la nessas condições. Sob outro enfoque, odispositivo garante ao Estado a intervençâo na propriedade se descompassada com a funçâo social, ao mesmo tempo em que faz incidir sobre o proprietário o dever jurídico de mantê-la ajustada à exigência constitucional43

Assim, caso não haja observância adequada da função social, a Constituição faculta ao Município exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de sofrer, sucessivamente, as seguintes sanções: (i) o parcelamento ou edificação compulsórios;

(ii) a imposiçâo, sobre a propriedade predial e territorial urbana, de imposto progressivo no tempo; e,

42.

Relatado pelo Min. Teoria Zavascki e noticiado no INFO 755, STF.

43.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. l5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 816

Cap. 20 • ORDEM ECONbMICA

eÍ1691

(iii) a desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, emparcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Este último item (desapropriação por descumprimento da função social da propriedade) cuida da desapropriação-sanção, que recai sobre o imóvel urbano que não esteja cumprindo sua função social e, por consequência, não esteja observando os ditames essenciais de ordenação da cidade expressos no plano diretor. Vê-se que a Constituição se ocupa em proteger a política urbana facultando ao Município efetivar essa desapropriação como forma de sancionar44 o proprietário que não aproveita adequadamente o seu solo. Em virtude de ser uma medida extremamente invasiva do Poder Público na esfera privada do proprietário, somente pode ser adotada após as tentativas mais brandas de solução terem sido empregadas (como o parcelamento ou edificação compulsórios, exigência de IPTU com alíquota progressiva). Como mecanismo de implementação .do direito social à moradia, o texto constitucional estabeleceu no art. 183 o instituto da usucapião especial urbana (usucapião pro morare oupró-moradia), em favor de quem possuir como sua área urbana de até 250 mZ, por cinco anos ininterruptos e sem oposição (posse mansa e pacífica), utilizando-a para sua moradia (ou de sua família). Neste caso, o beneficiário irá adquirir o domínio do bem (a propriedade), desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Estes, portanto, são os únicos requisitos a que se condicionam o reconhecimento do direito da usucapião pro morare, nâo sendo factível que norma infraconstitucional estabeleça outros. Por este motivo, no RE 422.34945, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF (por maioria) considerou despropositada a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que negara o reconhecimento da usucapião especial urbana com fundamento em exigência imposta pelo plano diretor do Município em que estava localizado o imóvel. No caso, o plano diretor do Município de Caxias do Sul definia a metragem mínima de 360 m2 dos módulos destinados à moradia em sua circunscrição, sendo que os interessados pretendiam o reconhecimento da usucapião constitucional de um terreno de 225 mz, razão pela qual o pedido foi julgado improcedente. No julgamento do recurso extraordinário, oSTF reconheceu o direito dos recorrentes e aprovou a seguinte tese: "preenchidos os requisitos do art. 183 da Constituição Federal, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote)". Por fim, vale registrar que a carta constitucional de 1988 estabeleceu que o título do domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil e vedou expressamente que a usucapiâo especial urbana seja deferida mais de uma vez a um mesmo possuidor (art. 183, gg 1° e 2°). O tema encontra-se regulado nos artigos 9° ao 14 do Estatuo da Cidade.

44.

Vale destacar que a natureza sancionatória dessa desapropriação se revela pelo fato de a indenização ao proprietário não ser dada em dinheiro, mas em títulos da dívida pública.

45.

RE 422.349, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado 29/04/2015.

1692'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

A usucapião de bens imóveis públicos é expressamente proibida pela Constituição no ~ 3° do art. 183, estendendo-se essa proteção especial também aos bens públicos de natureza móvel, sendo este o entendimento sumulado pelo STF46. 3.6. Arts. 184 a 191: política agrícola, fundiária e reforma agrária É sabido que a atividade agrícola envolve a produção, o processamento e a comercialização dos produtos, subprodutos e derivados, serviços e insumos agrícolas, pecuários, pesqueiros e florestais. Sobre o tema, o texto constitucional (no art. 187) enuncia que a política agrícola será planejada e executada por 1ei47, contando com a participação efetiva do setor de produção (que envolve produtores e trabalhadores rurais), com os setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: (i) os instrumentos creditícios e fiscais; (ii) os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; (iii) o incentivo à pesquisa e à tecnologia; (iv) a assistência técnica e extensão rural; (v) o seguro agrícola; (vi) o cooperativismo; (vii) a eletrificação rural e irrigação; (viii) a habitação para o trabalhador rural. Ainda segundo a Constituição, serão compatibilizadas as ações de política agrícola e de reforma agrária (art. 187, ~ 2°) e incluem-se no planejamento agrícola as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais (art. 187, g 1°). O art. 191 estabelece a usucapião agrária (ou usucapião pro labore ou usucapião especial rural), em benefício de quem, nâo sendo proprietário de nenhum imóvel, rural ou urbano, possua como seu (por mais de cinco anos ininterruptos. e sem qualquer oposição), área de terra em zona rural, desde que não superiora 50 hectares, tornando-a produtiva com seu trabalho ou de sua família, e tendo nela sua moradia48. Vale ressaltar que a usucapião aqui prevista não alcança os imóveis públicos (art. 191, parágrafo único, CF/88). Referido instituto encontra-se regulado pela Lei n° 6.969/1981 —recepcionada pela CF/88 —, a qual proíbe, em seu art. 3°, que a usucapião especial rural ocorra: (i) nas áreas indispensáveis à segurança nacional; (ii) nas terras habitadas por silvícolas; e (iii) nas áreas de interesse ecológico, consideradas como tais as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferência para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente. Por seu turno, os arts. 184 a 186 cuidam da desapropriação para fins de reforma agrária.

46.

Súmula 340: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

47.

A Lei nº 8.171/1991 dispõe sobre a política agrícola. 'A Constituição Federal criou o chamado "usucapião constitucional" ou pro labore, em favor daquele que, não sendo proprietário de imóvel urbano ou rural, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família e tendo nela sua moradia, terá adquirido sua propriedade". In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, p. 4.074, 2013.

48.

Cap. 20 • ORDEM ECONbMICA

1693

De início, vale recordar que estamos diante da desapropriação-sanção, que atingirá o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Esta é observada49 quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, os seguintes requisitos: (i) aproveitamento racional e adequado do solo; (ii) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; (iii) obsërvância das disposições que regulam as relações de trabalho; (iv) exploração que favoreça obem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Exatamente porque o intuito dessa modalidade de poder expropriatório da União é valorizar otrabalhador do campo, incrementar a produção e combater os latifúndios improdutivos, ela não alcança (em consonância com o art. 185) nem a propriedade que já é produtiva, nem a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei50, desde que seu proprietário não possua outra. Inclusive a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social. A competência para determinar essa desapropriação é privativa da União (art. 184), que age em nome do interesse social e da preservação da função social da propriedade rural, e será efetivada mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissâo, e cuja utilização será definida em lei (vale lembrar que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro, em consonância com o que prevê o art. 184, g 1°, CF/88). Quanto ao aspecto procedimental de implementação da desapropriação para fins de reforma agrária, temos que a União deverá publicar um decreto declarando o imóvel como de interesse social. Na sequência, estará autorizada a propor a ação de desapropriação, que será executada (amigável ou judicialmente) pelo INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária), que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Agricultura e executor da reforma agrária no país. Com o fito de não onerar o procedimento expropriatório e não dificultar a realização da reforma agrária, determina o art. 184, ~ 5° que a transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária será isenta de impostos (federais, estaduais e municipais). O STF51 ressaÍva o dispositivo em um ponto: não se trata de isenção tributária, mas de verdadeira imunidade —pois estamos diante de vedação constitucional de tributar destinada à entidade política (União) que detém a competência tributária na hipótese. 3.7. Art. 192: sistema financeiro nacional O conjunto normativo disciplinador das instituições financeiras, públicas e privadas, é denominado "direito financeiro". Sua estrutura é constitucional, já que o tema perpassa vários dispositivos da

49.

Conforme art. 186, CF/88.

50.

As dimensões físicas das propriedades devem se ajustar ao disposto no art. 4º, II e III da Lei nº 8.629/1993.

51.

RE nº 168.110, relatado pelo Min. Moreira Alves.

í69a';

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

Carta Maior: os arts. 70 a 75 tratam das matérias de fiscalização contábil, financeira e orçamentária; os arts. l63 e 164 tr~7Pm normas sobre finanças públicas; os arts.165 a 169 mencionam as questões atinentes ao orçamento e o art. 159 trata do financiamento do setor produtivo. Completando a estruturação constitucional do tema, temos o último artigo do Título VII, o art. 192, referenciando, especificamente, osistema financeiro nacional. Este dispositivo, em sua versão original, era formado pelo capuz, mais oito incisos, duas alíneas e três parágrafos. Previa a necessidade de edição de uma lei complementar que deveria cumprir uma série de exigências, tais como: —

dispor sobre a autorização para o funcionamento das instituições financeiras e os estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização;

—

estipular as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente os interesses nacionais e os acordos internacionais;

—

determinar a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

—

estruturar os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

—

tratar da criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular;

—

cuidar do funcionamento das cooperativas de crédito;

—

e até tratar do tabelamento da taxa de juros (fixada em 12% ao ano).

A exigência de uma lei complementar única tratando de todos os temas acima mencionados, tinha uma finalidade política velada: prevalecendo a tese da lei complementar única para a regulamentaçâo do tema, conseguia-se impedir que a questão da independência do Banco Central fosse tratada em separado das demais questões relativas à regulamentação global do sistema financeiro, dificultando, assim, a abordagem do tema52 A EC n° 40/2003, todavia, alterou substancialmente odispositivo. Deu nova redação ao capuz, revogou todos os incisos e parágrafos, até mesmo o muito polêmico ~ 3° que fixava a taxa de juros ao ano em 12%. Acabou com a exigência de uma lei complementar única (súmula vinculante 7), permitindo, por consequência, que o sistema financeiro fosse regulamentado em partes. Destarte, atualmente nosso texto constitucional determina que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. Ainda hoje, todavia, as leis complementares nâo foram editadas, o que significa que o sistemafinanceiro nacional segue sendo regulado e estruturado pela Lei (ordinária) n° 4.595/1964, 52.

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 78.

Cap. 20 •ORDEM ECONÔMICA

1695

que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional, além de outras providências. Considera-se que esta lei tenha sido recepcionada pela Constituição da República de 1988 como lei complementar53 4. QUAUR® SINÓTICO CAPÍTULO 20 —ORDEM ECONÕMICA INTRODUÇÃO

1

A Constituição da República de 1988 dedicou o Título VII à ordem econômica e financeira. No texto constitucional vigente, embora não se diga deforma expressa, a opção é pelo sistema econômico capitalista, cujo fundamento é a propriedade privada dos meios deprodução e alivre-iniciativa. Consagra-se, pois, uma economia de livre mercado, mas com o cuidado de direcionar o processo econômico a um objetivo central: assegurar a todos uma existência digna, buscando obem-estar social e, sobretudo, a melhoria das condições de vida de todos os integrantes dasociedade. PRINCÍPIOS GERAIS DA ORDEM ECONÔMICA

2

(i) Soberania nacional: é enunciada como princípio da ordem econômica, o que se explica pelo fato de que uma nação que se pretende soberana no campo político dificilmente conseguirá concretizar este propósito se não se consolidar, antes, como soberana no aspecto econômico. (ii) Propriedade privada e a função social da propriedade: a fim de conferir segurança jurídica para os agentes econômicos atuarem no mercado, a Constituição garante a propriedade privada enquanto direito individual. Todavia, não a garante como direito absoluto e intangível, pois sua proteção está condicionada ao cumprimento de sua função social Isso significa que o direito não mais poderá ser usufruído de modo egoístico ou abusivo, pois deverão ser conjugados os interesses do proprietário com os da sociedade e do Estado. (iii) Livre concorrência: é o que garante aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, assegurando que a competição entre os diferentes agentes seja leal, engendrada sem a utilização abusiva do poder econômico e livre de práticas anticoncorrenciais. (v) Defesa do meio ambiente: enquanto bem indispensável à vida, à flora e à fauna, o meio ambiente deve ser respeitado diante de toda atividade econômica. (vi) Redução das desigualdades regionais e sociais: este princípio é quejustifica variadas medidas que procuram favorecer regiões mais pobres do país, desenvolvê-Ias, e, com isso, promover uma maior integração nacional, proporcionando uma melhor distribuição dos recursos. (vii) Busca do pleno emprego: este é o princípio que procura valorizar o trabalho humano, requerendo que as políticas econômicas sejam engendradas para facilitar o acesso de todos os que estão em condições de exercer atividade produtiva no mercado de trabalho. (viii) Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte: a efetivação deste princípio pela Constituição se dá, principalmente, pela simplificação (às vezes eliminação) das obrigações administrativas, previdenciárias, tributárias e creditícias destas empresas.

53.

Cumpre informar que tramitam no Congresso Nacional dois importantes projetos de lei que buscam definir e especificar asfunções do Cade e do Banco Central (Bacen) na defesa da concorrência no sistema financeiro nacional. O primeiro é o Projeto de Lei nº 350, de autoria do Senador Antônio Anastasia (PSDB-MG), que fixa a competência do Cade para sancionar condutas anticompetitivas no mercado financeiro, robustecendo igualmente as tarefas do Conselho para — em parceria com oBacen —examinar atos de concentração (como fusões e aquisições de ativos) que envolvam instituições financeiras. 0 segundo projeto, mais avançado no trâmite legislativo, é o PLP nº 265/2007, de autoria do ex-Senador Antônio Carlos Magalhães, que hoje aguarda exame do plenário da Câmara dos Deputados eigualmente afirma a competência do Cade para controlar atos anticompetitivos de instituições financeiras. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/121667; https://www.camara.leg. br/propostas-legislativas/382643. Ambos os sítios eletrônicos acessados em 14.10.2019..

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1696

ÀNÀLISEDOS ARTIGOS 171 A 192 DA CONSTITUIÇÃO

3

Art. 171

O art. 171, que foi revogado pela EC nº 6/1995, conferia um tratamento protecionista à empresa brasileira de capital nacional em detrimento da empresa brasileira.

3.1

Art. 172

Este artigo permanece em vigor, dispondo que a lei (Lei nº 4.131/1962) regule os investimentos de capital estrangeiro, incentivando os reinvestimentos edisciplinando a remessa de lucros, sempre tendo por norte o interesse nacional.

3.2

Arts. 173 e 174: a atuação do Estado no domínio econômico

Arts. 175 a 181: outras formas de atuação do Estado no domínio econômico

0 art.173 cuida da atividade econômica em sentido estrito que consiste na atuação do Estado no mercado como verdadeiro empresário, mediante práticas empresariais de natureza eminentemente privada e, por isso desenvolvida em regime de concorrência com o setor privado. Contudo, a participação estatal nessa seara será marcada pela excepcionalidade, pois só autorizada quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei. porsua vez, o art.174, cuida da intervenção estatal indireta, na qual o Estado não prestará a atividade econômica mas, tão somente, agirá como seu agente normatizador e regulador. De acordo com este dispositivo, caberá ao Estado fiscalizar, incentivar e planejar, enunciando diretrizes no intuito de conformar adequadamente o processo econômico. Referidas orientações estatais, porém, somente serão cogentes para o setor público, funcionando como meras recomendações ao setor privado. Nestes artigos a Constituição traz outras formas de atuação estatal na economia, como o monopólio relativo ao petróleo e áo gás natural, transportes aéreo, marítimo e terrestre, o turismo, bem como a prestação de serviços públicos e a propriedade de jazidas.

3.3

3.4

A Constituição prevê que a política de desenvolvimento urbano tem por finalidade ordenar opleno desenvolvimento da cidade ealcançar obem-estar para seus habitantes, devendo ser executada pelo Município, em conformidade com as diretrizes comuns fixadas em lei União.

Arts. 182 e 183: política urbana

Arts. 182 e 183: política urbana

De se destacar que a política urbana deve ser efetivada observando a função social da propriedade, o que ocorre quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, explicitadas no plano diretor. Caso não haja observância adequada da função social, a Constituição faculta ao Município exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (i) parcelamento ou edificação compulsórios; (ii) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, e, (iii) desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. O texto constitucional estabelece, ainda, a usucapião especial urbano e a concessão de uso especial para fins de moradia (art. 183), em favor de quem possuir como sua área urbana de até 250mZ, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, utilizando-a para sua moradia (ou de sua família).

3.5

3.5

Cap. 20

ORDEM ECON6MICA

1697

Sobre o tema, o texto constitucional enuncia que a política agrícola será planejada e executada por lei, contarïdo com a participação efetiva do setor de produção (que envolve produtores e trabalhadores rurais), com os setores de comercialização, de armazenamento e de transportes.

Arts. 184 a 191: política agrícola, fundiária e reforma agrária

Art. 192: sistema financeiro nacional

Prevê a Constituição (no art. 191) a usucapião agrária (ou usucapião especial rural), em benefício de quem, não sendo proprietário de nenhum imóvel, rural ou urbano, possua como seu (por mais de cinco anos ininterruptos e sem qualquer oposição), área de terra em zona rural, desde que não superiora 50 hectares, tornando-a produtiva com seu trabalho ou de sua família, e tendo nela sua moradia.

3.6

Por seu turno, os arts.184 a 186 cuidam da desapropriação para fins de reforma agrária, cujo intuito é valorizar o trabalhador do campo, incrementar a produção e combater os latifúndios improdutivos— exatamente por isso ela não alcança nem a propriedade que já é produtiva, nem a pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra. Vale ainda mencionar que a competência para determinar essa desapropriação éprivativa da União, que age em nome do interesse social e da preservação da função social da propriedade rural, e será efetividade mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. A EC nº 40/2003 alterou substancialmente o art. 192, pois deu nova redação ao caput, revogou todos os incisos e parágrafos e acabou com a exigência de uma lei complementar única, permitindo, por consequência, que o sistema financeiro fosse regúlamentado em partes. Destarte, atualmente o sistema financeiro nacional deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, sendo regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

3.7

5. QUESTÕES 5.1. Questões objetivas 1. (FCC/Juiz do Trabalho/TRT 6ªR/2013) A Constituição da República prevê, como mecanismo atrelado ao cumprimento da função social da propriedade, a (A) impossibilidade absoluta de desapropriação da pequena e média propriedade rural, para fins de reforma agrária. (B) desapropriação para fins de reforma agrária, mediante indenização em títulos da dívida pública, de glebas em que localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. (C) instituição de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, sucessivamente aparcelamento ou edificação compulsórios. (D) usucapião de área urbana de até cinquenta hectares, por quem a possua, ininterruptamente esem oposição, por cinco anos. 2. (VUNESP/Advogado/ITESP/2013 —Adaptada) Considerando os termos da Constituição Federal, é correto afirmar que: (A) são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, assim definidas em lei, ainda que o proprietário possua outra. (B) é suscetível de desapropriação para fins de reforma agrária a grande propriedade rural, assim definida por lei, ainda que seja produtiva, se o proprietário possuir outra. (C) são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, ainda que improdutivas e o proprietário possua outra.

1698

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

(D) é insuscetível de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, assim definidas em lei, desde que o seu proprietário não possua outra. 3. (TJ/SC/Juiz/2013 —Adaptada) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até dez anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. (B) São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra. (C) A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, inclusive, a eletrificação rural e irrigação. (D) Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher. 4. (TRT 15ªR/Juiz do Trabalho/2013) A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Para tanto, devem ser observados alguns princípios. Assinale a alternativa que contém preceito não referido na Constituição a respeito do assunto, de forma específica: (A) soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade; (B) livre concorrência, defesa do consumidor, habilitação em licitações mediante prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho; (C) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (D) soberania nacional, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego; 5. (CONSULPLAN/Procurador/Câmara de Belo Horizonte/MG/2018) Sobre o tratamento que a Constituição da República Federativa do Brasil dá à Política Urbana, assinale a alternativa INCORRETA. (A) A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. (B) O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte e cinco mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. (C) A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir obem-estar de seus habitantes. (D) É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de utilização sucessiva de alguns instrumentos legais. 6. (FEPESE/MPE/SC/Procurador do Estado/2014) De acordo com a Constituição Federal, assinale a alternativa incorreta. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (A) propriedade privada e livre concorrência. (B) função social da propriedade e livre concorrência (C) soberania nacional e redução das desigualdades regionais e sociais

Cap.20

ORDEM ECONdMICA

7699

(D) defesa do meio ambiente, mediante tratamento igualitário ante o impacto ambiental, e defesa do consumidor. (E) busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 7. (UEG/Delegado de Polícia PC/GO/2013 — Adaptada) A Constituição Federal determina a desapropriação da propriedade rural que não cumpra sua função social. Segundo o artigo 186 da Carta Magna, a função social se cumpre — Pelo aproveitamento racional e adequado e pela preservação do meio ambiente, requisitos necessários exigidos para a não desapropriação para fins de reforma agrária. 8. (FCC /Juiz do Trabalho/TRT 18ªR/GO/2012) No direito constitucional brasileiro, (A) incumbe ao Poder Público, na forma da lei complementar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (B) compete aos juízes federais processar e julgar, nos casos determinados por lei complementar, os crimes contra a ordem econômica e financeira. (C) a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na iniciativa do Estado, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. (D) como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para os setores público e privado. (E) alei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidadedesta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 9. (VUNESP/Juiz de Direito Substituto/TJ/RS/2018) A Súmula Vinculante nº 49 afirma que a lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área é (A) inconstitucional, porque compete privativamente à União legislar sobre atividades financeiras, econômicas e comerciais. (B) inconstitucional, porque viola o princípio da livre concorrência, previsto como princípio expresso da ordem econômica na Constituição Federal de 1988. (C) inconstitucional, porque um dos princípios da ordem econômica na Constituição Federal de 1988 é a redução das desigualdades regionais e sociais. (D) constitucional, porque os Municípios são competentes para legislar sobre assuntos de interesse local conforme prevê o texto da Carta da República. (E) constitucional, porque no âmbito da ordem econômica da Constituição Federal de 1988, a intervenção do Estado deve coibir o abuso do poder econômico. 10. (FCC/Promotor deJustiça/MPE/PA/2014) Em conformidade com o regime constitucional da propriedade urbana e rural, I. a regra, nas hipóteses de desapropriação, é a da indenização prévia ejusta, em dinheiro, ressalvados os casos previstos expressamente na Constituição. II. dentre as hipóteses excepcionais, estão as de desapropriações voltadas a assegurar o cumprimento da função social da propriedade, em que a indenização dá-se mediante pagamento em títulos da dívida pública ou agrária, com diferentes prazos de resgate e utilização previstos na própria Constituição, conforme se trate de imóvel urbano ou rural. III. a expropriação, sem qualquer espécie de indenização ao proprietário, somente se dá nas hipóteses de utilização da propriedade para culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo, estabelecendo, ainda, a Constituição que todo e qualquer bem de valor econômico, apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo, será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

i goo

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Está correto o que se afirma APENAS em (A) II. (B) I e III. (C) I e II. (D) II e III. (E) I. 11. (CESPE/Procurador do Município — 2ª Classe/Prefeitura de Salvador— BA/2015) Conforme disposições da CF, assinale a opção correta com relação à ordem econômica e ao regime constitucional das cortes de contas. (A) 0 TCU, no exercício de suas atribuições, pode requisitar, de forma fundamentada e circunstancialmente, a quebra do sigilo bancário de dados constantes nas instituições financeiras oficiais. (B) Sociedades de economia mista e empresas públicas de prestação de serviços ou que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, em razão da sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, não estão sujeitas à fiscalização do tribunal de contas. (C) São inconstitucionais leis municipais que criem obstáculos à instalação de empresas do mesmo ramo em determinada área, pois a livre concorrência é pilar da ordem econômica brasileira. (D) É matéria de competência legislativa da União a fixação de horário de funcionamento para comércio dentro da área municipal. (E) Compete à União, aos estados, ao DF e aos municípios legislar concorrentemente sobre produção e consumo. 12. (CESPE/Juiz Substituto/T1-PB/2015) Com base nas disposições constitucionais e na jurisprudência do STF acerca da ordem econômica e financeira, assinale a opção correta. (A) Será materialmente inconstitucional, por ofender o princípio da livre concorrência, lei municipal que, a pretexto de realizar zoneamento urbano, estabeleça distância mínima de quinhentos metros entre uma farmácia e outra. (B) A concessão de serviços públicos de transporte urbano depende de prévia licitação, a qual será dispensável se o serviço for prestado sob o regime de permissão. (C) Será inconstitucional lei que fixe piso salarial regional para determinada categoria por violar o princípio do pleno emprego e da livre iniciativa. (D) As sociedades de economia mista em regime de concorrência não gozam, em regra, dos benefícios deferidos à Fazenda Pública, salvo o pagamento por precatório. (E) A consagração do princípio da livre iniciativa impõe que a intervenção estatal na economia mediante regulação e fiscalização ocorra excepcionalmente. 13. (FCC/Juiz Substituto/TJ-AL/2015) No âmbito do regime constitucional brasileiro em matéria de intervenção do Estado no domínio econômico, considere: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. II. O planejamento exercido como função do Estado é determinante para o setor público e para o setor privado. III. Alei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. I.

Está correto o que se afirma em (A) I e III, apenas. (B) II e III, apenas. (C) I, apenas. (D) I e II, apenas.

Cap.20

ORDEM ECONbMICA

1707

(E) I, Ilelll. 14. (CESPE/Juiz Federal Substituto/TRF1ªR/2015) Assinale a opção correta relativamente ao instituto da desapropriação e às disposições constitucionais sobre a ordem econômica. (A) Como agente regulador da atividade econômica, cabe ao Estado exercer, de forma indicativa, mas não determinante, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento tanto para o setor público como para o setor privado. (B) O Estado não pode explorar, deforma direta ou indireta, atividade econômica, salvo em caso de necessidade relativa à segurança nacional, mediante prévia autorização do Congresso Nacional. (C) A CF prevê expressamente a edição de lei que reprima o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (D) Pessoas jurídicas que pratiquem atos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popularsujeitam-se àresponsabilização civil e administrativa, com punições compatíveis com sua natureza, ficando afastada a responsabilização individual de seus dirigentes. 15. (CESPE/Juiz de Direito Substituto/TJ-DFT/2014) Acerca da intervenção do Estado no domínio econômico, assinale a opção correta de acordo com o entendimento jurisprudential mais recente do STF e do STJ. (A) Lei municipal que impeça a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área ofende o princípio constitucional da livre concorrência. (B) Lei municipal que estabeleça horário de funcionamento de estabelecimento comercial ofende o princípio constitucional da livre concorrência. (C) Lei federal que estabeleça horário de funcionamento bancário ofende o princípio constitucional da livre concorrência. (D) Lei federal que imponha passe livre para deficientes físicos comprovadamente carentes a empresas prestadoras de serviço de transporte interestadual fere o princípio da livre iniciativa. (E) A ocorrência de dano a empresa em virtude de intervenção do Estado na economia, por meio de plano econômico que estabeleça congelamento de preços, não gera direito à indenização, visto que é dever do Estado intervir na economia para garantir a ordem econômica. 16. (TRT 4ºR/Juiz doTrabalho/TRT4ªR/RS/2016) Considere as assertivas abaixo sobre a ordem econômica e financeira. I. O livre exercício do direito de propriedade privada é garantido desde que o proprietário atenda a sua função socioambiental, de modo que a ele é vedado colocarem risco o equilíbrio ecológico, cuja titularidade édifusa. II. A função individual da propriedade justifica-se para proteger o indivíduo e sua família, de maneira que se consubstancia num simples direito individual. Já a função social justifica-se pelos seus fins, em face da inserção da propriedade na coletividade. III. Aordem econômica, fundada na valorização dotrabalho humano e na livre iniciativa, tem porfim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, assegurando a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Quais são corretas? (A) Apenas I (B) Apenasll (C) Apenas III (D) Apenas I e II 17. (MPE-GO/Promotor de Justiça/MPE/GO/2016) A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, sendo pautada pelos seguintes princípios, exceto:

»oz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

(A) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte instaladas no país, mesmo que tenham sede e administração no exterior. (B) redução das desigualdades regionais e sociais. (C) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. (D) observância da função social da propriedade. 18. (CESPE/Juiz/T1/DFT/2016) Considerando-se as normas contidas na CF acerca da ordem econômica, é correto afirmar que (A) fundando-se a ordem econômica na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, é vedada a exigência, por lei, de autorizações por órgãos públicos, para o exercício de qualquer atividade econômica. (B) a União, os estados, o DF e os municípios devem incentivar o turismo, como fator de desenvolvimento social e econômico. (C) apenas a livre concorrência e a defesa do consumidor são princípios de observância obrigatória. (D) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro constitui monopólio da União, que pode, para realizá-la, contratar apenas empresas estatais, observadas as condições estabelecidas em lei. (E) a concessão de serviço público deve ser precedida sempre de licitação. A permissão de serviço público, porém, deverá ser feita por contratação direta. 19. (TRF 4ªR/Juiz Federal/TRF 4ªR/2016) Assinale a alternativa INCORRETA. (A) Embora a Constituição Federal estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, sejam bens da União Federal, fica garantida, ao concessionário da lavra, a propriedade do produto de sua exploração. (B) Mesmo que os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União, a participação ou a compensação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural compõem as receitas originárias destes últimos entes federativos. (C) As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam apenas o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante em relação aos possuidores. (D) Todas as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são um bem público nacional. Elas são inalienáveis e indisponíveis. Entretanto, os índios têm a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. (E) A faixa de até 150 (cento e cinquenta) quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional e, por conseguinte, não é passível de ocupação ou utilização por particulares. 20. (FAURGS/Contador/TJ/RS/2016) De acordo com a Constituição Federal do Brasil, a ordem econõmica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios de (A) publicidade, eficiência, impessoalidade, economicidade e efetividade. (B) soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana e redução das desigualdades regionais e sociais. (C) cidadania, legalidade, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e busca do pleno emprego. (D) soberania, propriedade privada e pluralismo político. (E) soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência e defesa do consumidor. 21. (MPE-SC/Promotor de Justiça/MPE/SC/2016) Julgue a assertiva: -

É assegurada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos

Cap. 20 • ORDEM ECONÕMICA

i~o3

para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. 22. (MPE-SC/Promotor de Justiça/MPE/SC/2016) Julgue a assertiva: Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório.

—

23. (MPE-SC/Promotor de Justiça/MPE/SC/2016)lulgue a assertiva: Quanto à política urbana, dispôs a Constituição Federal que o instrumento básico da política de desenvolvimento e deexpansão urbana é o plano diretor, que será obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes.

—

24. (MPE-SC/Promotor deJustiça/MPE/SC/2016) Julgue a assertiva: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante tanto para o setor público quanto para o setor privado.

—

25. (FAUEL/Advogado/CISMEPAR/PR/2016) O Art.170 da Constituição Federal dispõe que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios elencados nos incisos I a IX. Assinale, abaixo, a alternativa que NÃO indica um desses princípios: (A) Livre concorrência. (B) Não intervenção. (C) Propriedade privada. (D) Função social da propriedade. 26. (VUNESP/Procurador Jurídico Câmara de Mogi das Cruzes/ SP/2017) Segundo a Constituição Federal do Brasil, no seu capítulo II —Das Finanças Públicas —,alei complementar disporá sobre (A) as finanças públicas. (B) o plano plurianual. (C) as diretrizes orçamentárias. (D) os orçamentos anuais. (E) o orçamento fiscal referente aos Poderes da União. 27. (TESES/Analista de Projetos Organizacionais—Jurídica/ALGÁS/2017) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Constituem monopólio da União nos termos do artigo 177 da Constituição Federal de 1988: a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. (B) Constituem monopólio da União nos termos do artigo 177 da Constituição Federal de 1988: a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro. (C) Constituem monopólio da União nos termos do artigo 177 da Constituição Federal de 1988: Somente a pesquisa das jazidas de petróleo e o transporte marítimo do petróleo bruto, já os seus derivados produzidos no país não pertencem a União Federal. (D) Constituem monopólio da União nos termos do artigo 177 da Constituição Federal de 1988: a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades em pesquisa e refinação de petróleo. 28. (FGV/Técnico de Nível Superior II —Direito/Prefeitura de Salvador/BA/2017) Carlos, cidadão residente do Município Sigma, buscando participar da fiscalização dos gastos públicos do município, consulta o órgão de assessoramento jurídico da Prefeitura Municipal a respeito das normas de Processo Legislativo

i X04

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Orçamentário. Diante de tal contexto, assinale a opção que veicula a única explicação compatível com as diretrizes de Processo Legislativo Orçamentário na Constituição da República/1988. (A) À lei que instituir o plano plurianual federal, é vedado estabelecer, deforma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes. (B) O plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais serão estabelecidos por meio de leis de iniciativa do Poder Legislativo. (C) 0 plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais serão estabelecidos por meio de leis de iniciativa do Poder Executivo. (D) A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e as prioridades da Administração Pública, desconsideradas as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente. (E) À lei de diretrizes orçamentárias, é vedado dispor sobre as alterações na legislação tributária e estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. 29. (MPE-RS Promotor deJustiça/MPE-RS/2017) Nos moldes estabelecidos pelo artigo 174 da Constituição Federal, é INCORRETO afirmar que (A) o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para os setores público e privado. (B) alei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. (C) alei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. (D) o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. (E) as cooperativas a que se refere o parágrafo 3º do artigo 174 da Constituição da República terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, inciso XXV, da Carta Federal, na forma da lei. 30. (FUNECE/Advogado/UECE/2017) Assinale a opção que apresenta princípio da ordem econômica arrolado no texto constitucional. (A) Intervenção estatal nos mecanismos de concorrência. (B) Propriedade privada. (C) Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento igualitário independente do impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. (D) Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sobas leis brasileiras, ainda que não tenham sua sede e administração no País. 31. (FCC/Agente/Detran/SP/2019) À luz do que dispõe a Constituição Federal de 1988 acerca da ordem econômica e financeira: (A) não se pode estabelecer tratamento favorecido para empresas de pequeno porte, ainda que sejam constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, sob pena de ofensa ao princípio da livre concorrência. (B) como agente normativo e regulador dà atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, todos determinantes tanto para o setor público como para o privado. (C) a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar atodos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e deverá observar, dentre outros princípios, a defesa do meio ambiente.

Cap.20 • ORDEM ECONÕMICA

ì70s

(D) o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços se sujeitará ao regime jurídico próprio dos órgãos da Administração pública, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. (E) fere a livre iniciativa, bem como a livre concorrência, qualquer interferência estatal com o intuito de reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrário dos lucros, cabendo ao próprio mercado tal controle. 32. (PUC-PR/Auditor/ISS Campo Grande/2019) Considere as alternativas sobre a ordem econômica na Constituição Federal e assinale a opção CORRETA: (A) 0 exercício de qualquer atividade econômica está condicionado à autorização de órgãos públicos que podem determinar, independente de Lei, as condições necessárias à proteção do interesse público. (B) Como agente normativo e regulador compete ao Estado fiscalizar, incentivar e planejar a atividade econômica, de modo determinante para os setores públicos e privados. (C) Incumbe ao Estado prestar diretamente serviços públicos aos usuários, sendo admitida sua delegação apenas para empresas integrantes da Administração Pública. (D) A pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados não podem ser delegados à exploração privada. (E) As empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, estando desobrigadas de realizar licitações nas suas contratações. 33. (VUNESP/Inspetor Fiscal de Rendas/Conhecimentos Específicos/Prefeitura de Guarulhos/SP/2019) É correto afirmar, nos termos do estabelecido pela Constituição Federal, que o Sistema financeiro Nacional: (A) será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (B) não abrange as cooperativas de crédito e delega a gerência dos títulos de capitalização. (C) é estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país, a servir aos interesses da União e dos entes federados que a compõem. (D) proporciona tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras, independentemente do país onde estiver sua sede e administração. (E) assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, mediante autorização prévia dos órgãos públicos competentes. 34. (FCC/Analista de Gestão Contábil/Prefeitura de Recife/PE/2019 - Adaptada) À luz do que disciplina a Constituição da República acerca da Ordem Econômica e Financeira, julgue a assertiva: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, sempre precedida de autorização dos órgãos públicos. 35. (VUNESP/Procurador do Município/Prefeitura de São José do Rio Preto/SP/2019 - Adaptada) É correto afirmar que a política de desenvolvimento urbano envolve: (A) a elaboração de um plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. (B) a elaboração de um plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, que é obrigatório para cidades com, no mínimo, quarenta mil habitantes. (C) a faculdade do Poder Público Municipal de impor exigências ao proprietário de solo urbano não edificado e depende de aprovação por meio de lei estadual. (D) a desapropriação de imóveis urbanos, que é feita com prévia e justa indenização em títulos da dívida pública.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

i 706

5.2. Questão discursiva 1. (CESPE/Advogado/Telebrás/2015) Redija, de forma fundamentada, um texto dissertativo acerca do princípio da livre iniciativa como alicerce da ordem econômica. Ao elaborar seu texto, faça, necessariamente, oque se pede a seguir: —

Cite as características do referido princípio;

—

Discorra sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica;

—

Explique a possibilidade de limitação do princípio da livre iniciativa.

2. (MPEPR/Promotor de Justiça/MPE/PR/2019) O que são e quais são princípios de funcionamento e princípios-fins da ordem econômica?

Gabarito —questões objetivas Gab.

1

2

3

C

D

A

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreta. De acordo com o art. 185, I, CF/88, a pequena e média propriedade rural são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária, mas desde que seu proprietário não possua outra propriedade

a) Item 3.6

b) A Constituição Federal prevê que as glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 243, CF/88). Assertiva incorreta

b) Item 3.6

c) A assertiva está de acordo com o art. 182, § 4º, I e II, CF/88

c) Item 3.5

d) Assertiva incorreta, pois haverá a usucapião de área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por quem a possua, ininterruptamente esem oposição, por cinco anos (art. 183, CF/88)

d) Item 3.5

a) Conforme preceitua o art. 185, I, CF/88, a pequena e média propriedade rural são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária, desde que seu proprietário não possua outra propriedade. Item incorreto

a) Item 3.6

b) A assertiva está incorreta. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária as propriedades produtivas, de acordo como art. 185, II, CF/88

b) Item 3.6

c) A alternativa está equivocada, visto que a pequena e média propriedade rural são insuscetíveis dedesapropriação para fins de reforma agrária, mas desde que seu proprietário não possua outra propriedade

c) Item 3.6

d) A assertiva está verdadeira (art. 185, I, CF/88)

d) Item 3.6

a) Os títulos da dívida agrária são resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e não em dez anos. Neste sentido a assertiva está incorreta, devendo ser assinalada

a) Item 3.6

b) A assertiva está em conformidade com o art. 185, I, CF/88

b) Item 3.6

c) O item está correto (art. 187, CF/88)

c) Item 3.6

d) A assertiva é verdadeíra, conforme preceitua o art.189, caput e parágrafo único, CF/88

d) Item 3.6

Cap. 20 •ORDEM ECONÔMICA

Gab.

4

5

6

~

B

i3

E

V

voz

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Não será essa a assertiva a ser marcada, visto que todos os preceitos mencionados encontram-se no art.170, I, II, III, CF/88

a) Item 2

b) Somente essa alternativa contém preceito sobre a ordem econ"omita que não está expresso na Constituição Federal, visto que "a habilitação em licitações mediante prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho" está prevista na Lei nº 8.666/1993. Essa é a alternativa que deve ser assinalada

b) Item 2

c) Os preceitos mencionados na assertiva estão previstos no art. 170, VI, CF/88. Assim, essa assertiva não deve ser assinalada

c) Item 2

d) A assértiva nâo deve ser assinalada, visto que a soberania nacional, redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego, são preceitos apontados no art. 170, I, VII e VIII, CF/88

d) Item 2

a) Assertiva correta. De acordo com o art. 182, § 2º, da CF/88, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor

a) Item 3.5

b) Assertiva incorreta. Conforme preceitua o art. 182, § 1º, da CF/88, o plano diretor é obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes (e não vinte e cinco mil habitantes, como informa a alternativa)

b) Item 3.5

c) Assertiva correta. O art. 182, caput, dispõe que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções saciais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes

c) Item 3.5

d) Assertiva correta. De acordo como § 4º, do art.182, é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federei, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: ()parcelamento ouedificação compulsórios; II) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; e III) desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e osjuros legais

b) Item 3.5

a) Item correto, conforme redação do art.170, II e IV, CF/88

a) Item 2

b) Item correto, conforme redação do art. 170, III e IV, CF/88

b) Item 2

c) Item correto, conforme redação do art. 170, I e VII, CF/88

c) Item 2

d) Item incorreto, conforme redação do art. 170, VI, CF/88, a defesa do meio ambiente se dá mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação

d) Item 2

e) Item correto, conforme redação do art. 170, VIII e IX, CF/88

e) Item 2

A assertiva é correta. Conforme preceitua o art. 186, CF/88, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e IV) exploração que favoreça obem-estar dos proprietários e dos trabalhadores

Item 3.6

i tos

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) De acordo com o art. 175, CF/88, incumbe ao Poder Público, na forma de lei ordinária (e não por meio de lei complementar), diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Nesse sentido, a assertiva está incorreta

a) Item 3.4

b) Compete aos juízes federais processar e julgar crimes contra o sistema financeiro a ordem econômico-financeira, de acordo com o art. 109, VI, CF/88, independentemente de estarem determinados por lei complementar ou não. Alternativa falsa

b) Item 14, cap. 15 (que trata do tema poder Judiciário)

c) A assertiva está incorreta, visto que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (e não na iniciativa do Estado), conforme o art. 170, coput, da CF/88

c) Item 1

d) De acordo com o art. 174, CF/88, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo pára o setor privado. Item equivocado

d) Item 3.3

e) A assertiva é verdadeira (art.173, § 5º, CF/88)

e) Item 3.3

e

Gab.

8

9

10

11

E

B

g

C

a) Incorreto. Vide justificativa do item "b"

a) Item 2

b) Assertiva correta. O princípio da livre concorrência (previsto no art. 170, IV, da CF/88) se presta a garantir a participação do maior número possível de agentes no processo competitivo, a fim de promover, por exemplo, o equilíbrio entre oferta e procura no mertodo. Com base nesse princípio o STF editou a súmula vinculante nº 49 com o seguinte teor: "ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área"

b) Item 2

c) Incorreto. Vide justificativa do item "b"

c) Item 2

d) Incorreto. Vide justificativa do item "b"

d) Item 2

e) Incorreto. Vide justificativa do item "b"

e) Item 2

I) Item correto, conforme redação dos arts. 5º, XXIV e 182, § 3º, ambos da CF/88

I) Item 3.5

II) Item incorreto. Preceitua o art. 84, CF/88 que compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos,, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei

II) Item 3.5

III) Item correto, conforme redação do art. 243, capute parágrafo único, CF/88 (a redação foi alterada pela EC nº 81, 2014)

III) Item 3.5

a) Alternativa incorreta pois, segundo firmou a jurisprudência do STF, o Tribunal de Contas.. da União não está autorizado a decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros (MS 33.340/DF STF, Rel. Min. Luiz Fux)

a) Item 10.8 do cap. 12 (que trata do tema Poder Legislativo)

Cap. 20 • ORDEM ECON6MICA

Gab.

11

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

b) Afirmativa falsa e em desacordo com o entendimento jurisprudencial do STF. As empresas públicas e as sociedades de economia mista também estão sujeitas à fiscalização do TCU. MS 26117, STF, Rel. Min. Eros Grau

b) Item 3.3

c) Assertiva correta e de acordo com a súmula vinculante 49

c) Item 2 deste capítulo e item 8.6 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

d) Incorreto, pois o Município é competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial (súmula vinculante 38)

d) item 8.6 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

e) Os municípios não possuem competência para legislar sobre produção e consumo (art. 24, CF/88)

e) itens 8.4 e 8.6 do cap.10 (que trata do tema Organização do Estado)

C

a) Assertiva correta e de acordo com a súmula vinculante 49

12

13

A

A

1709

a) Item 2

b) Item incorreto. A exploração de transporte urbano, depende de previa licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão quer sob a de concessão (RE 140.989-RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti)

b) Item 3.4

c) Item falso. Segundo o STF "a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduziras desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais".ADI 4.432/PR STF, Rel. Min. Dias Toffoli

c) item 8.4 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

d) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência. RE 599.628/DF STF, Rel.: Min. Ayres Britto

d) Item 3.3

e) De acordo com entendimento do STF, a intervenção estatal na economia mediante regulação e fiscalização não possui caráter excepcional. ADI 1.950, Rel: Min. Eros Grau

e) Item 2

Item I: correto, conforme redação do art. 174, caput, CF/88

I) Item 3.3

Item II: incorreto, pois o planejamento exercido como função do Estado é determinante apenas para o setor público, tendo caráter indicativo para o setor privado. Art. 174, caput, CF/88

II) Item 3.3

Item III: correto, conforme redação do § 1º, art. 174, CF/88

III) Item 3.3

i ~~ o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

Gab.

14

C

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Assertiva incorreta. De acordo com o art.174, CF/88, como agente normativo e regulador da atividade'econômica, oEstado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado

a) Item 3.3

b) Falso. A exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (Art.173, CF/88)

b) Item 3.3

c) Item correto, de acordo com a redação do § 4º, art. 173, CF/88 d) A Constituição prevê também a responsabilização individual dos dirigentes de pessoas jurídicas que pratiquem atos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º, CF/88) a) Assertiva correta e de acordo com a súmula vinculante 49

15

16

A

E

c) Item 2

d) Item 3.3

a) Item 2

b) Item incorreto. A teor da súmula vinculante 38, o Município é competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, o que não implica em ofensa ao princípio constitucional da livre concorrência

b) item 8.6 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

c) Entendimento sumulado do STJ prevê que a União é competente para fixação do horário bancário para atëndimento ao público, o que não implica em ofensa ao princípio constitucional da livre concorrência (Súmula 19)

c) item 8.6 do cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

d) Não fere o princípio da livre-iniciativa lei federal que imponha passe livre para portadores de necessidades especiais comprovadamente carentes a empresas prestadoras de serviço de transporte interestadual, por tratar-se de política pública que objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais. Nos termos da ementa da ação direta: "(...) Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizações das Nações Unidas, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei nº 8.899/94 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados". (ADI 2.649-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia)

d) Item 2

e) Alternativa falsa. Ajurisprudência do STF admite que as políticas econômicas do Estado que tenham gerado danos a particulares podem gerar responsabilidade em indenizá-los (RE 571.969-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia)

e) Item 2

I. Correta. Art. 5º, XXII e XXlll c/c art. 225, caput §§ 1º e 3º, todos da Constituição Federal

I) Ver cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

II. Correta. O direito à propriedade privada é assegurado para que —fora os casos excepcionais—pessoas não sejam destituídas de suas propriedades arbitrariamente. Esse direito (individual) está condicionado à função social, de modo que não pode ser usufruído de modo abusivo, devendo, assim, conjugar os interesses do proprietário com os da sociedade e do Estado, isto é, de toda a coletividade

II) Item 2 e cap. 5 (que trata do tema direitos e garantias individuais)

III. Correta, em conformidade com o art. 170, parágrafo único, CF/88

III) Item 2

Cap. 20 • ORDEM ECONÕMICA

Gab.

17

18

19

A

g

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Alternativa incorreta, devendo ser assinalada. A assertiva é contrária ao texto constitucional, pais as empresas supracitadas devem ter sua sede e administração no país, conforme inciso IX do art. 170, CF/88

a) Item 2

b) 0 princípio descrito está previsto expressamente no art.170, Vll, CF/88, logo a assertiva está correta

b) Item 2

c) A redução das desigualdades regionais e sociais é princípio expresso constante do inciso VI, do art. 170, CF/88, logo, a assertiva está correta

c) Item 2

d) A observância da função social da propriedade é princípio consagrado no art.170, III, CF/8, logo, a alternativa é verdadeira

d) Item 2

a) Incorreto. É assegurado a todos o exercício de qualquer atividade econômica, podendo ser exigida, nos casos previstos em lei, a autorização de órgãos públicos (art. 170, parágrafo único, CF/88)

a) Item 2

b) Assertiva correta, pois reproduz literalmente o art. 180, CF/88

b) Item 2

c) Incorreto. O art. 170 da CF/88 prevê outros princípios de observância obrigatória além dos descritos na assertiva

c) Item 3.4

d) Incorreto. O texto constitucional autoriza a União a contratartambém empresas privadas para realizar a refinação do petróleo, e não apenas empresas públicas (art.177, § 1º, CF/88)

d) Item 3.4

e)Incorreto. Ao contrário do afirmado, também o regime de permissão deve ser precedido de licitação (art. 175, caput, CF/88)

e) Item 3.4

a) Correto. Art.176, CF/88

a) Item 3.4

b) Correto. Art. 20, V e IX e § 1º, CF/88

b) Ver cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

c) Correto, pois corresponde à reprodução exata do disposto no enunciado da súmula 477 do STF

c) Ver cap.10 (que trata do tema Organização do Estada)

d) Correto. Art. 20, XI c/c art. 231, §§ 2º e 4º, todos da CF/88

d) Ver cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

E

, e) Alternativa incorreta, devendo ser assinalada. Ao contrário do afirmado, a ocupação e a utilização da faixa de fronteira não são vedadas pelo texto constitucional, mas serão reguladas por lei (art. 20, § 2º, CF/88)

20

21

E

F

1711

e) Ver cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

a) Incorreto. Ver art. 170, CF/88

a) Item 2

b) Incorreto. Ver art. 170, CF/88

b) Item 2

c) Incorreto. Ver art. 170, CF/88

c) Item 2

d) Incorreto. Ver art. 170, CF/88

d) Item 2

e) Correto, conforme dispõe o art. 170, incisos I, II, III, IV e V, CF/88

e) Item 2

No ano em que essa prova foi aplicada (2016), a assertiva foi considerada verdadeira, haja vista estar condizente com a redação que o art. 20, § 1º tinha naquele momento. Atualmente, em virtude da modificação engendrada pela EC nº 102/2019, a assertiva tornou-se equivocada

Ver cap. 10 (que trata do tema Organização do Estado)

17íz

MANUAL DE DIREITO"CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Gab.

Fundamentação legal, jurisprudential ou doutrinária

Onde encontro no livro?

Item 2

22

V

A assertiva é verdadeira, de acordo com entendimento do STF firmado pela 2ª Turma no julgamento do RE 852.302 AgR/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2015 ('A jurisprudência da Corte é no sentido da aplicabilidade do regime de precatório às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial").

23

V

A assertiva é verdadeira, pois está em conformidade com o previsto art. 182, § 1º, CF/88

Item 3.5

F

A afirmativa é falsa, pois está em desacordo com o disposto no art. 174, CF/88 que preIoniza ser a função de planejamento indicativa (e não determinante) para o setor privado

Item 3.3

a) A livre concorrência é princípio da ordem econômica previsto no inciso IV, do art.170, CF/88

a) Item 2

24

25

26

27

28

B

A

~

~

b) Alternativa que deve ser assinalada. Não consta no rol de princípios do art. 170, CF/88

b) Item 2

c) A propriedade privada é princípio da ordem econômica previsto no inciso II, do art. 170, CF/88

c) Item 2

d) A função social da propriedade é princípio da ordem econômica previsto no inciso III, do art. 170, CF/88

d) Item 2

a) Correto. Art. 163, I, CF/88

a) Item 3.7

b) Incorreto. O texto constitucional não exige que as diretrizes orçamentárias sejam estabelecidas mediante lei complementar (art. 165, I, CF/88)

b) Item 3.7

c) Incorreto. O texto constitucional não exige que o plano plurianual seja elaborado mediante lei complementar (art. 165, II, CF/88)

c) Item 3.7

d) Incorreto. Otexto constitucional não exige que os orçamentos anuais sejam elaborados mediante lei complementar (art. 165, III, CF/88)

d) Item 3.7

e) Incorreto. O orçamento fiscal referente aos Poderes da União deverá constar da lei orçamentária anual e não sendo objeto de lei complementar (art. 165, § 5º, I, CF/88)

e) Item 3.7

a) Correto. Art. 177, I, CF/88

a) Item 3.4

b) Correto. Art. 177, II, CF/88

b) Item 3.4

c) Assertiva incorreta, devendo ser assinalada. Ao contrário do afirmado na assertiva, também os derivados do petróleó produzidos no país pertencem à União Federal, a teor do disposto no art. 177, I e II, CF/88

c) Item 3.4

d) Correto. Art. 177, III, CF/88

d) Item 3.4

a) Assertiva incorreta, pois contraria o disposto no § 1º do art. 165 que prevê: `A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, deforma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes epara as relativas aos programas de duração continuada"

a) Item 3.7

b) Incorreto. As referidas leis são, na verdade, de iniciativa do Poder Executivo (art.165, incisos I a III da CF/88)

b) Item 3.7

c) Assertiva correta, de acordo com o que prevê o art. 165, incisos I a III da CF/88

c) Item 3.7

d) Incorreto. As despesas de capital para o exercício financeiro subsequente deverão ser consideradas pela lei de diretrizes orçamentárias (LDO) (art. 165, § 2º, CF/88)

d) Item 3.7

e) Incorreto. A teor do que dispõe o § 2º do art. 165, caberá também à lei de diretrizes orçamentárias dispor sobre as alterações na legislação tributária e estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento

e) Item 3.7

Cap. 20

29

30

A

B

7713.

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

.Onde encontro no livro?

a) Incorreto. De acorda com o que dispõe o caput, do art. 174 da CF/88, a função de planejamento exercida pelo Estado será determinante apenas para o setor público e indicativa para o setor privado

a) Item 3.3

b) Assertiva correta, conforme dispõé art. 174, § 1º, CF/88

b) Item 3.3

c) Assertiva correta, de acordo com o que dispõe o art. 174, § 2º, CF/88

c) Item 3.3

d) Assertiva correta, refletindo o disposto no art. 174, § 3º, CF/88

d) Item 3.3

e) Assertiva correta, pois reproduz a literalidade do art. 174, § 4º da CF/88

e) Item 3.3

o

Gab.

ORDEM ECONÕMICA

a) Incorreto. O texto constitucional consagra a livre concorrência como princípio da ordem econômica (art. 170, IV)

a) Item 2

b) Assertiva correta, conforme art. 170, II, CF/88

b) Item 2

c) Incorreto. O texto constituciona(consagra como princípio da ordem econômica a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme oimpacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (art.170, IV)

c) Item 2

d) Incorreto. O tratamento favorecido a que se refere a assertiva só será dispensado às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art.170, IX)

d) Item 2

a) A leitura do capítulo I doTít. VII (que enuncia os princípios gerais da ordem econômica), nos auxilia na resposta dessa questão A letra 'a' não pode ser assinalada, pois o inciso IX do art. 170 prevê, justamente, um tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras eque tenham sua sede e administração no País

31

a) Item Z

b) Quanto à letra'b; também não pode ser assinalada, haja vista o art.174 da CF determinarque como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e somente indicativo para o setor privado

b) Item 3.3

c) A letra'c' é harmônica com o texto constitucional ao efetivar uma combinação exata do caput e inciso VI do art. 170, CF/88

c) Item 2

d) No que se refere à letra 'd; é falsa, pois o art. 173, § 1º, II, prevê que a lei estabélecerá oestatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresos privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários

d) Item 3.3

e) Par último, a letra `e' peca ao afirmar que fere a livre iniciativa, bem como a livre concorrência, qualquer interferência estatal com o intuito de reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrário dos lucros. 0 § 4º do art. 173 determina que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros

e) Item 3.3

C

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Narhalia Masson

1714

Gab.

32

33

34

35

D

A

F

A

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

a) Incorreta. Por força do parágrafo único do art. 170, será assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente deautorização deórgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei

a) Item 2

b) Incorreta. O planejamento, no que se refere ao setor privado, será somente indicativo, conforme previsão do art. 174 do texto constitucional

b) Item 3.3

c) Incorreta. Conforme preceitua o art.175 da CF/88, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos

c) Item 3.4

d) Nossa resposta encontra-se na letra `d', pois constituem monopólio da União a pesquisa, alavra, oenriquecimento, o reprocessamento, aindustrialização e ocomércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização eutilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão (art. 177, V, CF/88)

d) Item 3.4

e) Incorreta. O texto constitucional prevê que caberá à lei estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que expiorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (art. 173, § 1º, CF/88)

e) Item 3.3

a) Pode assinalar a letra `a', uma vez que o art.192, CF/88, (com a redação que the deu a EC nº 40/2003) dispõe que "O sistema financeiro nacional, estruturado deforma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram"

a) Item 3.7

b) Letras `b' e'c': ambas são dissonantes daquilo que prevê o art.192 (as cooperativas de crédito estão abrangidas pelo sistema financeiro nacional; e ele é estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses da coletividade)

b) Item 3.7

c) Vide explicação da letra `b'

c) Item 3.7

d) Falsa, pois o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituída sob as leis brasileiras, exige que elas tenham a sua sede e administração ãm nosso país (art. 170, IX, CF/88)

d) Item 2

e) Falsa, pois o parágrafo único do art.170 assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos (salvo nos casos previstos em lei)

e) Item 2

O item deverá ser marcado como falso! O parágrafo único do art. 170 dispõe que será assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, ressalvando os casos previstos em lei

Item 2

a) Pode assinalar a letra 'a', uma vez que o art. 182, § 1º, CF/88, dispõe que "O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana"

a) Item 3.5

b) Incorreta, visto que o plano diretor é obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes (art. 182, § 1º, CF/88)

b) Item 3.5

c) Falsa, pois, conforme preceitua o art. 182, § 4º, CF/88, é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento

c) Item 3.5

d) É falsa porforça do art.182, § 3º, CF/88: `As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro"

d) Item 3.5

Cap. 20 • ORDEM ECON6MICA

1715

Gabarito —questão discursiva Item

Fundamentação legal, jurisprudencial ou doutrinária

Onde encontro no livro?

O candidato deveria articular seu texto dissertativo partindo da ideia de que a ordem constitucionalvigente reconhece como fundamento da ordem econômica (art.170, caput, CF/88) o princípio dalivre-iniciativa, correspondente à autonomia no exercício da atividade econômica entre particulares, seja na produção e (ou) circulação de bens ou serviços e que também abrange o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, além da liberdade de contrato (art. 5º, XIII, CF/88).

1

De outro lado, o princípio constitucional da livre iniciativa funciona também como garantia de não intervenção do Estado, senão quando fundamentada em dispositivos constitucionais expressos. Assim, a partir da análise textual do tema na Constituição, verifica-seque cabe ao Estado promover a ingerência na vida econômica da Nação de duas maneiras: (i) indiretamente (regra), fiscalizando, incentivando e planejando a exploração das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, além de atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174); e (ii) diretamente (exceção), quando o Poder Público avoca para si a exploração de atividades econômicas nas situações excepcionais relacionadas aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art.173).

Item 2

Ao finalizar a dissertação, o candidato deveria observar que a liberdade de exploração econômica não é exercida deforma plena, já que a atividade de regulação do Estado atua como fator limitante do princípio da livre-iniciativa, podendo ser citado como exemplo a exigência legal de obtenção de autorização para o exercício de determinada atividade econômica, como é o caso dos bancos comerciais e das sociedades seguradoras, que precisam obter autorização do Banco Central do Brasil e da Superintendência de Seguros Privados, respectivamente, para funcionarem. Há de se frisar que a relatividade do princípio da livre iniciativa refere-se, especificamente, às restrições impostas em lei para o livre exercício de uma atividade econômica, não infringindo a dissociação entre o direito de exercer livremente uma atividade econômica e o direito de administrá-la. O candidato deveria articular seu texto dissertativo reconhecendo que a Constituição da República, em seu art. 170, enumera os princípios da ordem econômica, os quais, porém, não têm homogeneidade funcional. Nesse catálogo de princípios, é possível classificá-los em dois grupos: princípios de funcionamento e princípios-fins.

2

Princípios de funcionamento são aqueles que estabelecem parâmetros básicos de convivência entre os agentes econômicos, referindo-se à dinâmica das relações produtivas. São prioritariamente dirigidos à iniciativa privada, cabendo ao Estado a fiscalização. Nesse grupo, estão a soberania nacional, a propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor e defesa do meio ambiente (inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços de seus processos de elaboração e prestação). Princípios-fins da ordem econômica são os objetivos que a ordem econômica deve produzir. Determinam a política econômica estatal e, embora possam orientar a iniciativa privada, a responsabilidade por sua consecução não pode lhes ser delegada. São eles a existência digna para todos, a redução das desigualdades sociais e regionais, busca do pleno emprego e a expansão de empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país

Item 2

CAPÌTULO 21

ORDEM SOCIAL SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Da seguridade social: 2.1. Notícias históricas; 2.2. Definição; 2.3. Financiamento; 2.4. Objetivos; 2.5. Saúde; 2.6. Previdência Social; 2.7. Assistência Social. 3. Da educação, da cultura e do desporto (arts. 205 a 217, CF/88). 4. Da ciência, tecnologia e inovação (arts. 218 a 219-b, CF/88).5. Da comunicação social (arts. 220 a 224, CF/88). 6. Do meio ambiente. 7. Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso. 8. Dos índios (arts. 231 e 232, CF/88).9. Quadro sinótico. 10. Questões: 10.1. Questões objetivas; 10.2. Questões discursivas; Gabarito—questõesobjetivas; Gabarito —questões discursivas.

1. INTRODUÇÃO O Título VIII da Constituição é dedicado exclusivamente à "Ordem Social", afastando-se oatual texto das orientaçôes dos documentos constitucionais anteriores que (desde a Constituição de 1934) incluíam a ordem social no título referente à ordem econômica. Neste título VIII, que vai do artigo 193 ao 232, temos oito capítulos que tratam dos mais variados temas: seguridade social; educação, cultura e desporto; ciência, tecnologia e inovação'; comunicação social; meio ambiente; família, criança, adolescente, jovem e idoso; e, índios. Segundo informa Novelino, com a precisão de sempre, "algumas dessas matérias nada têm de sociais e não possuem qualquer relaçâo entre si, exceto o fato de evidenciarem, ainda mais, a prolixidade da Constituição"2. Abaixo um esquema que permitirá uma visão panorâmiça da estrutura do capítulo: __ Seguridade social (arts. 194 a 204, CF/S8)

,a~~osã~¢°~f,~, Educação (arts. 205 a 214, CF/88) Cultura (arts. 215 e 216, CF/88)

~~

Desporto (art. 217, CF/88) ~

v ~

Ciência e tecnologia (arts. 218 e 219, CF/88) Comunicação social (arts. 220 a 224, CF/88)

~

1.

l

Meio ambiente (art. 225, CF/88)

~¡ 1`

Família, criança, adolescente e idoso (arts. 226 a 230, CF/88)

t

índios (arts. 231 e 232, CF/88)

Lembremos que a nomeação nova do Capítulo IV do Título VIII (agora: "Ciência, Tecnologia e Inovação"; com o acréscimo do termo'inovação') foi dada pela EC 85 de 2015.

2.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 1041.

t ~t s

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

Em conformidade com o que preceitua o art. 193, a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivos obem-estar e a justiça sociais. Veremos, nos itens seguintes, de que forma a proteção constitucionalmente engendrada para cada um dos diferentes institutos que compôem a ordem social contribui para a concretização desses objetivos. 2. DA SEGURIDADE SOCIAL 2.1. Notícias históricas3 Antes de alcançar a condição de tema constitucional e vir prevista no documento mais importante do ordenamento jurídico, a seguridade social passou por várias etapas Inicialmente, tivemos a "assistência pública", marcada pelo amparo aos pobres feita por intermédio da caridade. Em tal época, a sociedade socorria osnecessitados —primeiro através das instituições religiosas —angariando recursos por meio de doaçôes que seriam destinadas aos inválidos, enfermos, desempregados. Ainda nessa fase de assistência pública, iniciou-se a ideia de qüe o Estado era competente para proteger os necessitados. Data de 1601, na Inglaterra, a edição da "Lei dos Póbres"4, introduzindo a assistência social prestada pelo Estado. Numa segunda etapa, já no final do século XIX, surge o "seguro social", introduzindo a proteção aos trabalhadores, em que o Estado passa a angariar e administrar os recursos para o seu financiamento. Segundo a doutrina, "o primeiro plano de previdência social, de que se tem notícia, foi o de Bismarck, na Prússia, em 1883, que, pela Lei do Seguro-Doença, criou o seguro-enfermidade, iniciando-se aí uma nova conceituação da proteção social, com o fortalecimento do seguro e sua extensão a cobertura de riscos de doença, acidente, invalidez, velhice, viuvez, orfandade, desemprego"5. Esse seguro criado por Bismarck foi aos poucos sendo adotado por toda a Europa, mas logo na Primeira Grande Guerra as reservas do fundo foram gastas e os sistemas de seguro social esfacelados. No Tratado de Versalhes, em 1919, foi instituída a Repartição Internacional do Trabalho, que promoveu o desenvolvimento da previdência social e foi acolhida em todos os países signatários do Tratado. A terceira etapa da seguridade social, a da "proteção dos cidadãos", passou a alcançar quaisquer pessoas, em todos os seus estados de necessidade, em todas as fases da vida, e surgiu como decorrência da Segunda Grande Guerra Mundial. Como destaque que ilustra essa passagem, temos o Plano Beveridge, apresentado ao Parlamento Inglês em 1942. Esse plano mostrou que o seguro social não alcançava os indivíduos que trabalhavam informalmente e por conta própria, pois sua proteção somente abarcava aqueles com vínculo de trabalho formal.

3.

Este item foi construído a partir da leitura de CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 1.456 e 1.457.

4.

Act of the Relief of the Poor.

5.

CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 1.456.

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

11719

Assim, os sistemas de seguridade social começaram a evoluir para atingir também aqueles que, embora não contribuíssem para o seu custeio, necessitavam de ajuda.

FASES DE DESENVOLVIMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

ASSISTËNCIA PÚBLICA

Amparo aos pobres feita por meio da caridade

SEGURO SOCIAL

Início da proteção aos trabalhadores, em que o Estado recolhe e administra os recursos para o financiamento do seguro social

1 Alcança quaisquer pessoas, em todos os seus estados de necessidade, em todas as fases da vida

PROTEÇÃO DOS CIDADÃOS

2.2. Definição Nos termos do art. 195, CF/88, a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, todos direitos integrantes da segunda dimensão dos direitos fundamentais que se prestam a promover a satisfação das necessidades humanas básicas. Saúde (arts. 196 a 200, CF/88)

SEGURIDADE SOCIAL p (arts. 194 a 204, CF/88) ~~~~

l

Previdência Social (arts. 201 e 202, CF/88)

Assistência Social (arts. 203 e 204, CF/88)

Este conjunto de ações é marcado pela transitoriedade, já que as necessidades sociais surgem e se modificam de acordo com as contingências fáticas da sociedade, que se alteram constantemente.

2.3. Financiamento O custeio da seguridade social é realizado por toda a sociedade. O princípio da solidariedade financeira consagra esse ideal, pois todas as pessoas participam e contribuem para o auxílio de quem necessite. Segundo Marisa Ferreira dos Santos:

i ~2o

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

O financiamento da seguridade social é responsabilidade de toda a comunidade, na forma do art. 195 da CF. Trata-se de aplicação do princípio da solidaziedade, que impõe a todos os segmentos sociais —Poder Público, empresas etrabalhadores — a contribuiçâo na medida de suas possibilidades. A proteçâo social é encargo de todos porque a desigualdade social incomoda como um todo.

O financiamento se desdobra em direito e indireto: no primeiro caso, ele se realiza por intermédio das contribuições sociais destinadas à seguridade social; no segundo, se efetiva através do pagamento, por toda a sociedade, dos demais tributos. Os recursos sáo, portanto, provenientes:

.

(i) dos orçamentos da União (inclusive os impostos de sua competência residual), dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (ii) das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada

na forma da lei; (iii) do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas

alíquotas progressivas de acordo com o valor do sálário de contribuição, nâo incidindo contribuiçâo sobre aposentadoria e pensâo concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social (de que trata o art. 201); (iv) sobre a receita de concursos de prognósticos; (v) do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

2.4. Objetivos A seguridade social é constitucionalmente estruturada para tutelar as pessoas que estejam impedidas (por quaisqúer circunstâncias) de provisionar as necessidades vitais próprias

ou de sua família, sendo competência do Poder Público organizá-la, a partir dos objetivos expressamente previstos no parágrafo único do art. 194 da CF/88. Dada a sua importância, a doutrina reconhece tais objetivos como verdadeiros princípios constitucionais do sistema de seguridade social. São eles: (1) Universalidade da cobertura e do atendimento: a universalidade de cobertura diz respeito ao objeto da seguridade sociàl, vale dizer, ás contingências a serem cobertas — o que inclui ações protetivas (preventivas e repressivas) a todos os riscos sociais (morte, enfermidade grave, velhice, desemprego etc.), abrangendo todas as pessoas que possam por eles ser atingidas. A universalidade do atendimento, por sua vez, guarda relação com os sujeitos protegidos, de modo que todas as pessoas necessitadas,_sejam elas nacionais ou estrangeiras, serão atendidas em caso de necessidade, já que o atendimento é universal. (2) Uniformidade e equivalência dos beneficios e serviços ás populações urbanas e rurais: a possibilidade de obtenção de uma prestação constituída pela seguridade social independe do local de residência ou de trabalho da pessoa que dela necessite, intensificando o ideal de universalidade subjetiva (do item anterior). Importante, no entanto, lembrar que a Constituição oferece um tratamento privilegiado ao trabalhador rural, considerando-o segurado

6.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito prevídencíário esquematizado. Sª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

7721

especial e: (i) reduzindo o tempo para obtenção da aposentadoria por idade em cinco anos (homens aos 60, e as mulheres aos 55 anos), conforme art. 201, g 7°, II, Lei n° 8.213/1991; (ii) afastando o aspecto contributivo para o gozo da previdência, sendo suficiente que o trabalhador rural comprove que exerceu a atividade durante determinado período7. (3) Seletividade e distributividade na prestação dos beneficios e serviços: a seletividade reflete as escolhas do legislador na definição das prestações e dos serviços que serâo entregues aos mais carentes e necessitados. A distributividade, por sua vez, é uma consequência: ao selecionar os mais despossuídos para a obtençâo dos benefícios, acaba por efetivar uma maior justiça social. (4) Irredutibilidade do valor dos benefícios: o intuito constitucional foi o de preservar o poder aquisitivo do segurado e seus dependentes, preservando o valor nominal do benefício (em relaçâo aos benefícios previdenciários, também o valor real, conforme disposiçâo do ~ 4°, do art. 201). (S) Equidade na forma de participação no custeio: válido para a previdência social, este princípio é corolário da proporcionalidade, afinal, contribui mais quem possui maior capacidade contributiva, ou seja, quem tem mais renda, colabora com mais recursos. (G) Diversidade da base de financiamento: são várias as fontes de financiamento da seguridade social, conforme já destacado. Isso significa dizer que prevalece um esquema misto que se sustenta de contribuiçôes sociais e recursos orçamentários. (7) Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados: o caráter democrático se consagra a partir da participação plural envolvendo os trabalhadores, os empregadores e o Poder Público nos órgãos colegiados de deliberação; a descentralização, por sua vez, é importante para facilitar o acesso aos benefícios aquem deles necessite. 2.5. Saúde A saúde é um direito fundamental de segúnda geração e de suma importância, pois indispensável à fruição plena dos demais, além de representar consequência constitucional indissociável do direito à vida. Listada como direito social (no art. 6°, CF/88), apresenta-se como um dos mais relevantes deveres do Estado, que deverá garanti-la (mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos) e torná-la acessível de forma universal e igualitária.

7.

Alguns dos documentos que são aceitos pelo INSS com essa finalidade: contrato de arrendamento, de parceria ou de comodato rural; comprovante de cadastro de Instituto Nacional de Colonização Agrária (INCRA); bloco de notas de produtor rural ou notas fiscais de venda por produtor rural; comprovante de pagamento do Imposto Territorial Rural ou de Certificado de Cadastro de Imóvel Rural, também fornecido pelo INCRA; e autorização de ocupação temporária fornecida pelo INCRA. Também pode ser aceita pelo INSS uma declaração feita pelo Sindicato Rural, desde que ele seja vinculado ao Sistema da confederação Nacional da Agricultura (CNA). Essa declaração será aceita quando o proprietário do imóvel rural estiver enquadrado no INCRA como Empregador Rural do tipo II-B ou II-C.

77zz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL— Nathalia Masson

A atuação estatal deficiente (ou inexistente) na implementação deste direito fundamental autoriza qualquer pessoa (nacional ou estrangeira) a acionar o Poder Judiciário a interferir quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental. Segundo o STF, é viável o controle e a intervenção do Poder Judiciário em tema.de implementação de políticas públicas sempre que os órgãos estatais, anormalmente, deixarem de "respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, aeficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento estatal desviante"$. O Estado é, pois, o protagonista dos deveres relacionados à saúde, sendo solidária entre os entes federados (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) a obrigação de prestar as ações e serviços para sua efetivação. Exemplo disso é a decisão do STF no RE 626.382-AgR, relatado pela Min. Rosa Weber, no qual a Corte declarou o seguinte: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária dos entes federativos quanto ao fornecimento de medicamentos pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles —União, Estados, Distrito Federal ou Municípios". Nada obstante a obrigação estatal, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, o que significa que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, mas respeitando as diretrizës deste. Referida atuação será firmada em contrato de direito público ou convênio, sendo que as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência na prestação da atividade (art. 199; CF/88). Vale lembrar também que o ~ 2°, art. 199 da Carta Constitucional vedou expressamente a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. Aliás, ressalte-se que foi com fundamento nessa proibição que, em 1998, foi editada a Lei federal n° 9.656, que estabeleceu como obrigação das operadoras de planos de assistência à saúde realizar a restituição das despesas suportadas pelo SUS em eventual atendimento de seus beneficiários que estejam cobertos pelos respectivos planos. Tal obrigação e outros dispositivo da referida lei tiveram a constitucionalidade questionada perante o STF na ADI 1931 ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde —Hospitais, Estabelecimentos eServiços. Embora o Colegiado tenha acolhido a tese de que os contratos celebrados antes da vigência da norma impugnada não podem ser. atingidos pela regulamentação dos planos de saúde, afastou os argumentos que reputavam os dispositivos do diploma legal inválidos, declarando por votação unânime a sua constitucionalidade. A Corte aplicou esse mesmo entendimento ao Recurso Extraordinário 597.06410 (tema 822 da repercussão

8.

STA 175 —AgR, relatado pelo Min. Gilmar Mendes. O trecho citado integra o voto do Min. Celso de Mello. Ademais, neste ponto da matéria recomenda-se a leitura do Capítulo 6, Direitos Sociais, especialmente o item 8, referente à judicialização do direito à saúde.

9.

Relatada pelo Min. Marco Aurélio, julgada em 07/02/2018 e noticiada no Informativo 890.

10.

Relatado pelo Min. Gilmar Mendes, julgado em 07/02/2018 e noticiado no Informativo 890. Atese proposta pelo relator do RE, ministro Gilmar Mendes, e aprovada por unanimidade, reconhece a constitucionalidade da regra e afirma o direito das partes ao contraditório e à ampla defesa na esfera administrativa: "É constitucional o ressarcimento previsto no artigo 32 da Lei 9.656/1998, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 04/06/1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo em todos os marcos jurídicos".

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

:1723

geral), interposto pela Irmandade do Hospital de Nossa Senhora das Dores. Nos termos da ementa do referido precedente: 1. O Estado, sem se desincumbir de seu ônus constitucional, possibilitou que empresas privadas, sob sua regulamentação, fiscalização e controle (ANS), prestassem a assistência à saúde de forma paralela, no intuito de compartilhaz os custos e os riscos a fim de otimizar omandamento constitucional. 2. A cobrança disciplinada no art. 32 da Lei 9.656/98 ostenta natureza jurídica indenizatória ex lege (receita originária), sendo inaplicáveis as disposições constitucionais concernentes às limitaçóes estatais ao poder de tributar, entre elas a necessidade de edição de lei complementar. 3. Observada a cobertura contratual entre os cidadâos-usuários e as operadoras de planos de saúde, além dos limites mínimo (praticado pelo SUS) e máximo (valores de mercado pagos pelas operadoras de planos de saúde), tal ressarcimento é compatível"com a permissáo constitucional contida no art. 199 da Carta Maior. (grifo nosso)

Seguindo com a análise dos dispositivos constitucionais atinentes ao assunto, prevê o art. 196, CF/88 que o direito à saúde será garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Sobre o assunto, escreve Marisa Ferreira dos Santos: A atuaçâo estatal deve se voltar paza todas as etapas da cobertura. Na etapa da promoção do direito à saúde, estâo as açôes de prevenção do risco de doença e outros agravos, de que são exemplos as campanhas para prevenção e contaminação pelo vírus HIV, de prevenção de doenças endêmicas, de vacinação etc. Na etapa da proteção, propriamente dita, estão o atendimento e o tratamento necessário. E na etapa da recuperação deve ser facilitado o acesso a próteses, órteses e demais equipamentos nécessários ao retorno para a vida em comunidade".

universal,

Sobre o caráter universal e público, lembremos que o Brasil é o único país do mundo com mais de 100 milhões de pessoas12 a possuir um sistema público de saúde (isto é, financiado pelo governo), no qual todo indivíduo tem o direito de ser atendido (é universal, ou seja, para todos; nos termos da Lei ri 8.080/1990). Explico melhor: existem vários sistemas de saúde como o Canadá, a no mundo. Daqueles que possuem sistema de saúde público e Dinamarca, a Suécia, a Espanha, Portugal e o Reino Unido, nenhum tem população superior a 100 milhões (desses países, o mais populoso é o Reino Unido, com quase 70 milhões de habitantes). Uma diferença crucial entre esses sistemas e o SUS é que, no Brasil, o governo investe bem menos na área, proporcionalmente, qué os demais. Cumpre recordar, ademais, que o caráter universal e a igualitário do acesso aos serviços do Sistema Único de Saúde foi reafirmado pelo STF no julgamento do RE 581.48813, no qual se discutia a possibilidade de um paciente do SUS pagar para ter acomodaçôes superiores ou ser atendido por médico de sua preferência. Na visão do STF, o acesso ao serviço público de saúde deve ocorrer mediante igualdade de condições, sendo inadmissível a concessão de privilégios odiosos e contrários à universalidade.

11.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

12.

Atualmente somo pouco mais de 210 milhões.

13.

RE 581.488, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 e noticiado no Informativo 810.

~1724~~

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Nessa esteira, com o fito de regulamentar as condições e os requisitos que facilitém a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, a Constituiçâo impôs ao Congresso Nacional a edição de lei regulamentando o assunto. De pronto já

vedou qualquer tipo de comercialização desse material, no intuito de preservar a dignidade da pessoa humana. E sobre o tema, o STF julgou ser constitúcional14 odispositivo da Lei de Biossegurança (art. 5° da Lei n° 11.105/2005) que permite a utilização de células-tronco embrionárias .para fins de pesquisa e tratamento de doenças. Outra importante manifestação da nossa Corte Suprema em defesa à saúde foi prolatada em maio de 2016, quando o Plenário do STF, deferiu, por maioria devotos, medida liminar na ADI 550115, suspendendo a eficácia da Lei 13.269/2016 e, por consequência, desobrigando oEstado de fornecer a fosfoetanolamina sintética, medicamento experimental conhecido como "pílula do câncer". Segundo entendeu o Tribunal Supremo, a lei, ao autorizar o uso da substância por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, ofendeu: (i) o princípio da separação de Poderes — já que não cabe ao Congresso Nacional viabilizar, por ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento, uma vez que a Anvisa, uma autarquia técnica vinculada ao Ministério da Saúde, foi criada justamente com o dever de autorizar e controlar a distribuição de substâncias químicas segundo protocolos cientificamente validados); e (ii) o direito á saúde — vez que diante da ausência de testes da substância em seres humanos e o desconhecimento acerca da eficácia do medicamento e dos efeitos colaterais, sua liberação é incompatível com direitos constitucionais fundamentais como o direito à saúde (artigos 6° e 196), o direito à vida (artigo 5°, caput), e o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, inciso III).

Argumentou nossa Corte, ainda, que a lei impugnada foi casuística ao dispensar o registro do medicamento como requisito para sua comercialização (pois o registro é condição para o monitoramento da segurança, eficácia e qualidade terapêutica do produto; sem ele, há uma presunção de qúe o produto é inadequado à saúde humana), esvaziando, por via transversa, o conteúdo do direito fundamental à saúde. Em que pese o julgamento do mérito da ADI 5501 ainda não ter acontecido, em maio de 2019, no julgamento do RE 657.718. o STF, por maioria, fixou uma tese importantíssima sobre o tema. Segundo a Corte: (1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. (2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.

14.

Na ADI 3.510/DF, relatada pelo Min. Carlos Ayres Britto.

15.

0 Supremo Tribunal Federal ainda não julgou o mérito, vale dizer, ainda não temos decisão definitiva sobre a causa. Por enquanto, a Corte, por maioria devotos, concedeu a medida liminar para suspender a eficácia da Lei nº 13.269/2016.Os autos estão, desde 04.12.2018, conclusos ao relator. Aguardemos a decisão definitiva nesta ação. Pensamos, todavia, que tal decisão refletirá a tese que foi firmada, por maioria, em maio de 2019, no julgamento do RE 657. 718 (comentado no corpo do texto).

Cap.21 •ORDEM SOCIAL

t725

(3) É possível, excepcionalmente, aconcessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411 /2016), quando preenchidos três requisitos: (i) — a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para,doenças raras e ultrarraras; (ii) — a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; (iii) — a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. (4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverâo ser necessariamente propostas em face da União. Vejamos o que pode ser comentado acerca de cada um desses itens: (1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. - O medicamento é assim chamado quando ainda não há qualquer comprovação científica de sua eficácia e da segurança do seu uso. É um fármaco que ainda está em fase de pesquisas e testes. A fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer") se enquadra nessa descrição. - De acordo com o que decidiu o STF, em nenhuma circunstancia o Poder Judiciário poderá prolatar decisâo que obrigue o Estado a fornecer tais medicamentos. (2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial." - Registrar um medicamento na ANVISA é uma garantia de que estamos diante de um remédio que foi testado e aprovado para determinada enfermidade. É, portanto, um fármaco seguro e eficaz. Desta forma, registrar um medicamento perante a agência não é cumprir um mero trâmite administrativo, mas sim, tutelar à saúde públicat~. Por isso, o STF decidiu que, via de regra, decisão judicial não poderá obrigar o Estado a fornecer medicamentos que não estejam registrados na ANVISA. O item seguinte, no entanto, explicita as situações excepcionais nas quais o provimento do medicamento não registrado deverá ser realizado pelo Estado, por determinaçâo judicial. (3) É possível, excepcionalmente, aconcessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) — a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras (vale dizer, é imperioso que o fabricante deste medicamento já tenha, pelo menos, solicitado esse registro na ANVISA; todavia, se for um fármaco órfão — eficaz no tratamento ou no diagnóstico de doenças raras ou ultrarraras, que afetam uma parcela pequena da sociedade, nâo havendo, pois, significativo interesse comercial dos laboratórios em registrar o

16.

Vale destacar que a legislação brasileira reconhece a importância do processo referente ao registro quando, por exemplo, criminaliza a distribuição de medicamentos sem registro na ANVISA (verart. 273, § 1º-B, I do Código Penal).

i 7z6

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

medicamento — o STF decidiu que é possível ao Judiciário concedê-los ao autor da ação ainda que não haja pedido de registro do medicamento em nosso país. (ii) — a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior (isto é, apesar de o remédio ainda não ter registro na ANVISA, ele já está devidamente catalogado em alguma agência renomada responsável por tal regulação no exterior, como por exemplo a FDA — Food and Drug Administration —nos EUA ou a EMEA — European Medicine Agency —responsável pela. regulação dos medicamentos nos países que integram a União Europeia. Esse requisito visa assegurar uma proteção à saúde da nossa população, já que o fato de o fármaco estar registrado em uma agência reguladora respeitada é úma garantia mínima de que o remédio foi analisado com rigor e correção). (iii) — a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil (ou seja, não pode existir em nosso país um remédio já registrado na ANVISA para tratar a doença). -Assim, de modo excepcional, será possível determinar judicialmente a concessão de um medicamento sem registro daANVISA, quando houver inaceitável mora do órgão sanitário em concluir a análise do pedido de cadastramento, desde que preenchidos os três citados requisitos (que, lembremos, são cumulativos). (4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União. - Uma coisa é sabida: a ANVISA, agência responsável pelo registro dos medicamentos, faz parte da estrutura da Administração Pública Federal. Assim, a eventual mora na certificação e no cadastramento do fármaco é conduta que não pode ser imputada aos Estados e Municípios, entes federados que não possuem qualquer ingerência na atuação do órgão (logo, não podem resolver o problema referente à lentidão do registro). Assim, caso o sujeito busque no Poder Judiciário a obtenção de um remédio que ainda não está catalogado pela ANVISA, em razão de inaceitável morosidade, a ação será ajuizada perante a Justiça Federal (art. 109, I, CF/88), contra a União. Um alerta adicional: segundo foi firmado pelo STF, a União deve, obrigatoriamente, estar no polo passivo da ação. No entanto, o sujeito poderia colocar outras entidades no polo passivo (ou seja, é essencial que a União figure no polo passivo da ação, mas não é imperioso que seja de forma exclusiva). - Ainda sobre. este tópico, vale recordar què os entes federados (União, Estados, DF e Municípios), em razão da competência comum para cuidar da saúde (prevista constitucionalmente no axt: 23, II, CF/8810, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais nessa área. Isso significa que o sujeito que aciona o Judiciário no intuito de fazer valer esse seu direito, pode ajuizar a ação contra um ente federado isoladamente (contra a União, contra o Estado-membro/DF, ou somente contra o Município), ou contra dois deles (por exemplo: a União e o Estado) ou~ ainda, contra os entes das três esferas da federação em litisconsórcio. Essa ampla liberdade que o autor da ação tem se deve ao £ato de que, em grande parte dos casos, não

17.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Cap. 27 •ORDEM SOCIAL

t727

é fácil identificar qual é exatamente o ente federado responsável pela implementação daquela específica prestação. Será, no entanto, dever da autoridade judicial cuidar de: (i) direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências (imaginemos que o ndivíduo tenha acionado no Judiciário os três entes da federação, em busca da obtenção de um tratamento de saúde que é de competência da União custear'. Neste caso, deverá o magistrado conceder o direito apenas contra a União, determinando que ela se responsabilize pelo referido tratamento); e (ii) determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro (imaginemos que num pleito referente à saúde o magistrado emita ordem liminar de cumprimento a todos os entes e que o Estado a cumpra; posteriormente, no entanto, verifica-se que a atribuição é da União. Neste caso, a União pode ser condenada a ressarcir o Estado). Ainda no âmbito da jurisdição constitucional a respeito do direito à saúde, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2~ da Lei federal 9.055/1995, que autorizava a extração, industrialização, comercialização e adistribuição do uso do amianto na variedade crisotila no país, dentre outros motivos, por ser incompatível com os arts. 196 e 225 da Constituição. Isto porque a fabricaçâo desse produto afeta diretamente a saúde dos trabalhadores (além de ser fonte de poluição ambiental) que ficam expostos à fibra mineral matéria-prima do amianto, substancia esta de natureza altamente cancerígena —segundo a Organização Mundial da Saúde e a Agência Internacional para a Pesquisa sobre o Câncer. Destarte, muito embora houvesse precedentes anteriores que reputavam o dispositivo mencionado compatível com a Constituição, a Corte alterou este entendimento por considerar que ocorreu no caso um processo de inconstitucionali7ac~ão dessa norma, decorrente de novos estudos médico-científicos, que agora são conclusivos a respeito da nocividade do amianto. Assim, no julgamento conjunto das ADIS 3406 e 347018 ocorrido em novembro de 2017, o Supremo reafirmou o entendimento já exposto na ADI 39371 : de que nos dias atuais o art. 2° da Lei federal 9.055/1995 não mais se compatibiliza com o texto constitucional, oqual impõe ao Estado o dever de implementar políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doenças e, também, á recuperação, proteção e promoção da saúde20.

18. 19.

ADis 3406 e 3470, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, julgadas em 29/11/2017. Na ADI 3937 (Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgada em 24/8/2017 e noticiada no Informativo 874), o STF analisava uma lei estadual e, incidentaimente, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei federal 9.055/1995. Foi na sessão de 29.11.2017 (no julgamento conjunto das ADIS 3406 e 3470) que os Ministros deram efeito vinculante e erga omnes à decisão de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei federal 9.055/1995.

20.

Esse caso envolvendo a possibilidade ou não de utilização do amianto crisotila, representou uma das maiores controvérsias no STF no ano de 2017 e deve continuar sendo acompanhado pelo leitor, tendo ém vista a decisão monocrática da Min. Rosa Weber, relatora das ADIS 3406 e 3470, prolatada em 21.12.2017(últimodla da atividade Judiciária em 2017) no sentido de suspender os efeitos erga omnes da declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei federal 9.055/1995. Segundo a decisão da Ministra, até a publicação dos acórdãos e o esgotamento do prazo para oposição dos embargos de declaração, os efeitos da decisão do Plenário do STF (proibitivos da utilização da substância) ficam limitados apenas às regiões que têm legislações nesse sentido. A Ministra Rosa acolheu pedido formulado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, autora das ADIS, e pelo Instituto Brasileiro do crisotila, amicus curiae em ambas. Segundo as entidades, a imediata produção de efeitos da decisão poderia tornar inócuo eventual acolhimento de pedido de modulação de efeitos da decisão que será interposto após a publicação do acórdão. A Ministra destacou, também, que o CPC (art.1.026, parágrafo 1º)permite expressamente ao relator de embargos de declaração a suspensão da eficácia da decisão colegiada, "se houver risco de dano grave ou de difícil

1728'

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—Natha/ia Masson

Quanto ao Sistema Único de Saúde (SUS), determina a Constituição (art. 198) que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hiërarquizada, organizado de acordo com algumas diretrizes, a saber: (i) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; (ii) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; (iii) participação da comunidade. O SUS será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Terá como atribuições principais as seguintes: (i) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; (ii) executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; (iii) ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; (ív) participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; (v) incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; (vi) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; (vii) participar do controle e fiscalização da produçâo, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; (viii) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 2.G. Previdência Social A previdência social é o seguro social do contribuinte. É uma instituição pública, cuja principal função é garantir proteção ao trabalhador contribuinte e sua família, transferindo a eles uma renda sempre que houver a perda da capacidade de trabalho —seja por incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, seja por idade avançada, morte ou desemprego involuntário —, ou mesmo em razão da maternidade e da reclusão. Possui caráter contributivo, isto é, as prestações da previdência dependem de contraprestações, oque significa que o indivíduo somente vai auferir benefícios quando se filiar como segurado e passar a contribuir para o funcionamento do sistema.

reparação". Dessa forma, a Ministra deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender, em parté; os efeitos da decisão, "apenas no ponto em que se atribuiu eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/1995, até a publicação do acórdão respectivo e fluência do prazo para oposição dos aventados embargos de declaração".

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

1729

Quem se enquadra no art. 11, da Lei n° 8.213/1991 (segurado obrigatório) está automaticamente vinculado à previdência social, independentemente dé manifestar sua vontade nesse sentido ou mesmo de recolheras contribuições devidas. Nada impede, todavia, que uma pessoa não incluída como contribuinte obrigatório se filie ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)21. O que a Constituição não autoriza é que se filie ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, pessoa já participante de regime próprio de previdência (art. 201, ~ 5°). Quanto à organização da previdência social, de acordo com o art. 201, CF/88, ela terá forma de regime geral e, como já mencionado, será de caráter contributivo e de filiação obrigatória. Prestará os seguintes benefícios: (i) cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para° o trabalho e idade avançada; (ii) proteçâo à maternidade, especialmente à gestante; (iii) proteção ao trabalhador em situação de desemprëgo involuntário; (iv) salário-família eauxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (v) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge. ou companheiro e dependentes, observada a regra de que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. Importante destacar a vedação constitucional (art. 201, ~ 1°) à adoçâo de requisitos ou critérios diferenciados para concessão dë benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessâo de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e intérdisciplinar, e segurados cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Por último, o texto constitucional determina (art. 202) que o regime de previdência privadapossui caráter complementar e será organizado de forma autônoma em relaçâo ao RGPS, sendo facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. 2.7. Assistência Social A assistência social é um direito previsto na Constituição para quem dele necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Está intimamente vinculada ao reconhecimento de que o Estado deve assegurar, ao menos, condições básicas de existência aos seus cidadãos, cumprindo um de seus objetivos fundamentais —ode erradicar a pobreza e a marginalização (art. 3°, III, CF/88) — e efetivando um dos fundamentos centrais do texto constitucional: adignidade da pessoa humana.

21.

Art. 13, Lei nº 8.213/1991. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art.11.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1730 `

Não por outra razão, o art. 1° da Lei Orgânica da Seguridade Social22 (LOAS) estabelece ser a assistência social um direito do cidadão e nm dever do Estado. Trata-se de política de seguridade social não contributiva (independe de qualquer contribuição prévia), que provê os mínimos sociais, realizada através dé um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas dos indivíduos. Prevista no art. 203, CF/88 a assistência social tem por objetivos: (i) proteger a família, a maternidáde, a infância, a adolescência e a velhice; (ii) amparar as crianças e adolescentes carentes; (iii) promover a integração ao mercado de trabalho; (iv) habilitar (e reabilitar) as pessoas portadoras de deficiência e a promoção de°sua integração àvida comunitária; (v) garantir um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. No que se refere a este último item (v), importa tecer dois importantes comentários: (a) A regulamentação do benefício assistencial de um salário mínimo mensal á pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovarem não possuir meios de prover a própria manutenção (ou de tê-la provida por sua família) foi promovida pela LOAS. O referido diplomalegal determina, dentre outras coisas, que paia fazer jus ao benefício, será considerada incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família que se encontre em estado de miserabilidade, isto é, cuja renda mensal per capita seja inferior a 1 /4 (um quarto) do salário-mínimo (art. 20, ~ 3a, Lei n° 8.742/1993). Tal critério objetivo foi questionado em diversas oportunidades no STF. Iniçialmente, a ADI 1.23223 foi julgada improcedente para declarar constitucional o ~ 3a, art. 20, LOAS, e considerar competente o legislador infraconstitucional paia critérios paia a concessão do benefício. Posteriormente, no entanto, a questão voltou a ser apreciada pela Corte no julgamento dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.96324, ambos com repercussão geral. Dessa vez, por maioria de votos, foi pronunciada a inconstitucionalidade (sem pronúncia de nulidade) do mesmo ~ 3°, do art. 20, da Lei n° 8.742/1993, sob o argumento de que teria ocorrido um processo de "inconstitucionalização" do critério legal estabelecido há mais de 20 anos (1993). Tal virada paradigmática é decorrência direta das melhorias ocorridas no cenário econômico brasileiro, que permitiram que os critérios para a concessão de outros benefícios previstos em leis assistenciais posteriores fossem mais favoráveis aos necessitados, os quais atualmente utilizam o valor de meio salário mínimo como referencial econômico.

22.

Lei nº 8.742/1993.

23.

ReI. para acórdão: Min. Nelson Jobim.

24.

Noticiado no Informativo 702, STF

Cap. 27 •ORDEM SOCIAL

(1731 ,.

Uma vez que a declaração de inconstitucionalidade do critério objetivo definido pelo art. 20, ~ 3°, da Lei n° 8.742/93 foi prolatada pela Corte nos REs sem pronúncia de nulidade, o

dispositivo segue presente no ordenamento jurídico, representando, todavia, um indicativo objetivo que não elimina a possibilidade de o juiz aferir a hipossuficiência econômica daquele que postula o benefício por meio de distintos elementos de prova. Segundo nossa Corte Suprema: Com efeito, o critério definido pelo art. 20, § 3°, da Lei 8.742/1993 é apenas um indicativo objetivo para a aferiçáo da miserabilidade, oqual nâo exclui a possibilidade de verificação, in concreto, da hipossuficiência econômica dos postulantes de benefício assistencial de prestaçâo continuada. Existe, portanto, a possibilidade da utilizaçâo de outros critérios, que não os previstos pelo art. 20, § 3°, da Lei 8.742/93 para a concessâo do benefício, com o intuito de possibilitar a eficácia plena do art. 203, inciso V, da Constituiçâo Federal, a qual será verificada caso a caso.25

(b) Reforçando a ideia de universalidade, oSTF decidiu, em abril de 2017, que os estrangeiros residenteszG no País sâo beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais27. Dando continuidade à análise da assistência social, lembremos que as ações governamentais nessa área serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social estabelecidos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base em duas diretrizes: (i) a descentralização político-administrativa, cabendo a coordenaçâo e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; (ii) a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação

das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Ressalte-se que os Estados e o Distrito Federal podem vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicaçâo desses recursos no pagamento de: I —despesas com pessoal e encargos sociais; II —serviço da dívida; e III —qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. 3. DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTO (ARTS. 205 A 217, CF/8S) (fl) Da Educarão A educação28 é um dos mais importantes direitos sociais da Constituição, uma vez que permite a plena fruiçâo dos demais direitos. É a educação que promove o desenvolvimento do

25.

1ª Turma. ARE 834.476 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 03/03/2015.

26.

Estrangeiros em situação irregular ou sem residência fixa na República Federativa do Brasil não fazem jus ao direito de serem beneficiários do amparo assistencial inscrito no art. 203, V, da CF/88.

27.

RE 587.970/SP, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19 e 20/4/2017 (repercussão geral reconhecida) e noticiado no Informativo 861.

28.

Atualmente é a Lei nº 9.394/1996 que traça as diretrizes e bases da educação.

~~sz

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

indivíduo para exercer a cidadania, que o prepara e o qualifica para o trabalho, que o informa para fazer suas escolhas filosóficas e políticas, que o ensina a proteger sua saúde e também atuar em prol do meio ambiente, em suma, que o capacita para exercer na inteireza todas as suas liberdàdes constitucionais. Segundo"o art. 205, CF/88, a educação deve ser promovida e incentivada coma colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. É a educação um direito fundamental de todos e dever da família e do Estado. Enquanto dever do Estado, a educação deve ser prestada em todas as entidades da federação, sendo que os entes federados (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) deverão organizar seus sistemas de ensino, em regime de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório (art. Z11). A competência da União refere-se à organizaçâo do sistema federal de ensino e o dos Territórios, ao financiamento das instituições de ensino públicas federais e ao exercício, em matéria educacional, da função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Ainda sobre a União: ela deverá aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito por cento da sua receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensinoz9. Já os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio, enquanto os Municípios atuarâo prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, gg 2° e 3°). Todos esses entes deverão aplicar, no mínimo, vinte e cinco por cento da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino30.

ESTADOS E DISTRITO FEDERAI

Ensino fundamental) Atuarão prioritariamente [\

Ensino médio

EDucação

Atuarâo prioritariamente ~ducação infantil

29.

Importante frisar que a parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo mencionado, receita do governo que a transferir (art. 212, § 1º).

30.

De se destacar que a parcela da arrecadação de impostos transferida pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo mencionado, receita do governo que a transferir (art. 212, § 1º).

Cap.21 •ORDEM SOCIAL

t733

O texto constitucional (em seu art. 210) afirma que conteúdos mínimos para o ensino fundamental serão fixados, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. O documento normativo que define os conteúdos mínimos referidos neste dispositivo é a Base Nacional Comum Curricular31 O ensino fundamental deverá ser obrigatoriamente ministrado em língua portuguesa. Contudo, às comunidades indígenas o constituinte garantiu também a utilização de suas línguas maternas e seus processos próprios de aprendizagem. O ensino religioso é autorizado nas escolas públicas, podendo ser ministrado nos horários normais de aula, mas sua matrícula deverá ser facultativa e, segundo decidiu o STF (por apertada e polêmica maioria de 6X5), poderá ser confessional, sem que isso implique violação ao caráter laico do Estado brasileiro (art. 19, CF/88) ou à garantia fundamental à liberdade religiosa (art. 5°, VI, CF/88)32. O

assunto será tratado de forma mais detalhada a seguir. Dispondo a respeito do ensino superior, a Constituição da República estabelece no art. 207 que as universidades obedecerâo ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, sendo instituições, possuidoras de: (i) autonomia didático-científica (de caráter principal, significa a liberdade no ato de ensinar, divulgar ideias e pensamentos); (ii)

autonomia administrativa (de caráter acessório, assegura o direito de administrar seus assuntos internos e fixar a disciplina regente de suas relações com docentes, discentes e funcionários); e (iii) autonomia de gestão financeira e patrimonial (de caráter instrumental, representa a liberdade para gerir e utilizar seus bens e recursos próprios. — o que não exime a instituição de, posteriormente, sofrer controle interno e externo quanto aos gastos). A preocupação do constituinte originário com a educação é evidenciada pelo sistema de princípios e garantiasasseguradospelo texto constitucional nos arts. 206 e 208. Os princípios alicérçam o exercício do ensino e prescrevem: (i) a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; (ii) a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; (iii) o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

31.

De acordo com o MEC `A Base Nacional Comum Curricular (BNCC) é um documento de caráter normativo que define o conjunto orgânico e progressivo de aprendizagens essenciais que todos os alunos devem desenvolver ao longo das etapas e modalidades da Educação Básica. (...) a Base deve nortear os currículos dos sistemas e redes de ensino das Unidades Federativas, como também as propostas pedagógicas de todas as escolas públicas e privadas de Educação Infantil, Ensino Fundamental e Ensino Médio, em todo o Brasil. A Base estabelece conhecimentos, competências e habilidades que se espe"ra que todos os estudantes desenvolvam ao longo da escolaridade básica. Orientada pelos princípios éticos, políticos e estéticos traçados pelas Diretrizes Curriculares Nacionais da Educação Bási~a, a Base soma-se aos propósitós que direcionam a educação brasileira para a formação humana integral e para a construção de uma sociedadejusta, democrática e inclusiva". Disponível em . Acesso em 19/12/2018

32.

Atese proposta pela relator originário da ação (Min. Roberto Barroso) e que ficou, infelizmente, vencida, era a seguinte: "o ensino religioso ministrado em escolas públicas deve ser de matrícula efetivamente facultativa e ter caráter não confessional, sendo vedada a admissão de professores na qualidade de representantes das religiões para ministrá-lo".

7734'1

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

(iv) a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais33; (v) a valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (vi) a gestão democrática do ensino público, na forma da lei; (vii) a garantia de padrão de qualidade.

(viii) o piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. Ainda a respeito do art. 206, vale destacar que o parágrafo único determina que a lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Atualmente temos a Lei n~ 11.738/2008, que regulamenta a alínea "e" do inciso III do cdput do art. 60 do ADCT, para instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica. Por conseguinte, o dever do Estado em prestar a educação foi cercado por garantias que se encontram descritas no art. 208. São elas: (i) a educação básica é obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade, sendo assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. Vale lembrar que o texto constitucional permite expressamente a oferta de ensino pela iniciativa privada, condicionando-a, todavia, ao cumprimento das normas gerais da educação nacional e à autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209, CF/88); (ii) progressiva universalizaçâo do ensino médio gratuito; (iii) atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; (iv) educação infantil, em creche epré-escola, às crianças até cinco anos de idade; (v) acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; (vi) oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando. (vii) atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde; (viii) atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programassuplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

33.

Vale recordar o teor da súmula vinculante nº 12 do STF, que determina: 'A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal."

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

n35

Diversas questões envolvendo o tema educação já foram apreciadas pela nossa Corte Suprema eoriginaram importantes precedentes. A seguir, algumas dessas decisões serão detalhadas. (i) Gratuidade do ensino O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo (art. 208, ~ 1°), que pode ser invocado no Poder Judiciário34. Assim, seu não oferecimento pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importará responsabilização da autoridade competente. O princípio constitucional da gratuidade de ensino público em estabelecimento oficial alcança não apenas o ensino em si, como também as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação previsto na Constituição. Nessas garantias está englobado o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do fornecimento de alimentaçâo. Isso significa que é inconstitucional a cobrança de "taxa de alimentação" por instituição federal de ensino profissionalizante. Este foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 357.14835. De acordo com a Corte, uma interpretação conjunta dos artigos 206, IV, e 208, VI, CF/88 revela que programa de alimentação de estudantes em instituição pública de ensino profissionalizante que se apresente oneroso consiste na própria negativa de adoçâo do programa. O STF também considera como violação a este princípio a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas, entendimento este consagrado no enunciado da súmula vinculante 12. Destaque-se que a Corte possui precedente aplicando referida súmula em relação à cobrança de taxa para a expedição de diploma em universidade pública que, na visão da 1a Turma36, é também indevida por configurar limitação ao princípio constitucional do ensino público gratuito nos estabelecimentos oficiais. A respeito, vale transcrição de um importante trecho do precedente representativo utilizado pelo Supremo para a elaboraçâo do verbete 12 da súmula vinculante: "(...) a gratuidade de ensino público em estabelecimentos oficiais, conforme se lê no caput do art. 206, IV, configura um princípio. Um princípio que não encontra qualquer limitação, no tocante aos distintos graus de formação acadêmica."37 Em recente decisão, entretanto, nossa Corte Suprema considerou que o mesmo raciocínio utilizado para a edição da súmula vinculante 12 não deve ser empregado aos cursos de especialização oferecidos pelas universidades públicas, que podem realizar cobrança de mensalidade. Na visâo do STF, tais cursos estão relacionados às atividades de pesquisa e extensão, as quais, a teor do que dispõe o art. 213, g 3°, do texto constitucional, "poderão receber apoio financeiro do Poder Público". A partir dessa expressão, a Corte concluiu que as universidades públicas podem contar também com recursos de origem privada — já que as atividades descritas no art. 213, ~ 3° não dependem de recursos exclusivamente públicos —, inclusive cobrando pela oferta de cursos de especialização e aperfeiçoamento. A gratuidade, portanto, abrange apenas as atividades relacionadas ao ensino, nâo estando nelas compreendidas as atividades de pesquisa

34.

RE 554.075 AgR, Rel. Min.ª Cármen Lúcia, julgado em 30/06/2009.

35.

Noticiado no Informativo 737, STF.

36.

RE 597.872 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014

37.

RE 500.171, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 13/08/2008, com repercussão geral reconhecida.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

1736:

e extensão. Contudo, caso o curso de pós-graduaçâo ofertado pela universidade pública esteja relacionado à manutenção e desenvolvimento do ensino, o princípio da gratuidade deverá obrigatoriamente ser observado. Este entendimento foi pronunciado pela maioria do Plenário do STF no julgamento do RE 597.85438, que acompanhou o voto do Ministro Edson Fachin, relator dô acórdão. Na conclusão de seu voto, o ministro afirmou: Entendo que é preciso reconhecer que nem todas atividades potencialmente desempenhadas pelas universidades se referem exclusivamente ao ensino. A função desempenhada pelas universidades émuito mais ampla que as formas pelas quais elas obtêm financiamento. Assim o princípio drt gratuidade não ás obriga a perceber exclusivamente recursos públicos para atender sua missâo institucional. O princípio exige, porém, que, para todas as tarefas necessárias à plena'inclusão social —missâo do direito fundamental àeducação —haja recursos públicos disponíveis para os estabelecimentos oficiais. O termo utilizado pela Constituiçâo é o de que essas sâo as tarefas de manutenção e desenvolvimento do ensino. Consequentemente, entendo que sâo a elas que se estende o princípio da gratuidade. Nada obstante, é possível às universidades, e assim aqui concluo, no âmbito de sua autonomia didático-científica, regulamentarem harmonia com a legislagâo as atividades destinadas preponderantemente àextensão universitária, sendo-lhes nesta condição possível a instituição de tarifa. Noutras palavras, a garantia constitucional da gratuidade de ensino não elide a cobrança por universidades públicas de mensalidade em curso de especialização. (grifos nossos).

generis

O ensino gratuito garantido nos estabelecimentos oficiais, entretanto, não se estende aos Colégios Militares do Exército. Tais instituições educacionais, por terem características próprias e funcionarem por um sistema diferente do sistema educacional brasileiro, foram consideradas sui pela nossa Corte Suprema. Por isso, estão autorizadas a cobrar contribuições de seus alunos. Tal decisão foi proferida (em outubro de 2018) no julgamento da ADI 508239, ajuizada em face de dispositivos da Lei 9.786/1999 que instituíram contribuição compulsória para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil. A unanimidade do STF julgou a ação improcedente e considerou as normas impugnadas constitucionais, salientando não ter natureza tributária a contribuiçâo cobrada dos alunos matriculados, uma vez que o ingresso nos Colégios Militares do Exército é facultativo, segundo critérios meritocráticos, eestabelece entre aluno e instituição um vínculo jurídico de natureza contratual. (ü) Idade mínima para ingresso na educação infantil e no ensino fundamental A Carta da República estabelece, em seu art. 208, I, que a educação básica é obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade. Apesar disso, a escolarização de crianças segue as regras estabelecidas pelo Conselho Nacional de Educação (CNE), órgâo vinculado ao Ministério da Educação, responsável por formular e avaliar as políticas educacionais de nosso país. De acordo com o órgão, o ingresso na educação infantil, primeira etapa da educação básica, será obrigatório para as crianças que completarem quatro anos de idade até 31 de março do

38. 39.

Noticiado no Informativo 862, STF. Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/10/2018 e noticiado no Informativo 921.

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

7737

ano em que ocorrer a matrícula. Quanto ao ensino fundamental, a obrigatoriedade valerá para as crianças que completarem seis anos de idade até o dia 31 de março do ano da matrícula. Tais regras constam das Resoluções n~ 01/2010 e n~ 06/2010 —ambas confeccionadas pela Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE/CEB) — e devem, ser observadas tanto pelas instituições de ensino público quanto pelas de ensino privado. A validade desse critério etário estabelecido pelos atos normativos foi apreciada, em 2018, pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito daADPF 292 e daADC 17, julgadas conjuntamente pela Corte. Por apertada maioria (6x5), o Plenário considerou "constitucionais aexigência de idade mínima de quatro e seis anos para ingresso, respectivamente, na educação infantil e no ensino fundamental, bem como a fixação da data limite de 31 de março para que referidas idades estejam completas"4o Durante o julgamento, em sessâo ocorrida em agosto de 2018, o Ministro Roberto Barroso apresentou voto-vista na ADC 17 acompanhando o entendimento do relator, Ministro Edson Fachin, no sentido de considerar legítima a decisão do legislador que exige a idade de 6 anos para o ingresso no ensino fundamental. Porém, divergiu do relator originário ao considerar constitucionais as resoluções questionadas (Resolução 6/2010 da Câmara de Educação Básica do CNE, que estabelece a exigência de quatro anos completos até 31 de março para ingresso no primeiro ano da educação infantil, e a Resolução 1/2010, que exige seis anos completos até a mesma data para ingresso no primeiro ano do ensino fundamental). Na ocasião, Barroso afirmou não ser adequado que o Poder Judiciário decida a respeito de determinadas matérias de natureza técnica ou de natureza científica lembrando que, no caso, a resolução do Conselho Nacional de Educação é respaldada por parecer do Conselho Federal de Psicologia. No mesmo sentido, o Ministro destacou em seu voto que o critério etário estabelecido não representa um parâmetro temporal discricionário, aleatório. Isto porque, a definição do corte de idade para matrícula na educação básica foi precedida de discussôes e audiências públicas que envolveu especialistas de todo o país. (iii) Impossibilidade atual de educação domiciliar (homeschooling) no Brasil — necessidade de regulamentação prévia Nossa Constituição determina ser a educaçâo um direito de todos e dever do Estado e da família (art. 205, la parte). Tal preceito representa a ideia de que o Estado tem a obrigação de oferecer a todos os brasileiros a oportunidade de estudo e de que os pais ou responsáveis são obrigados a matricular crianças e adolescentes em idade escolar nos estabelecimentos de ensino da rede pública ou da rede particular. O descumprimento desse dever pela família pode gerar, inclusive, responsabilização pela prática do crime de abandono intelectua141. O dever familiar de prover educação, entretanto, não permite a prática do chamado homeschooling, ou ensino doméstico, pelo menos até que seja editada lei que regulamente esse modelo educacional, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal (em setembro de 2018)

40.

ADPF 292/DF, Rel. Min. Luiz Fux e ADC 17/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, jugados

41.

Art. 246 do Código Penal: Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

em 01/08/2018 e noticiadas no Informativo 909. Pena —detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

1738

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

ao apreciar o tema 822 da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 888.81542. A controvérsia girou em torno do embate entre os defensores do homeschooling, que concebem o ensino domiciliar como um direito dos pais (ou responsáveis) em proporcionar uma educação individualizada aseus filhos, sob o argumento de estarem desapontados com a qualidade da educação institucionalizada; e os contrários a essa prática que argumentam ser o núcleo familiar incapaz de proporcionar ao educando a socialização e o contato com a diversidade cultural viabilizado pela frequência escolar. A discussâo a respeito do ensino doméstico como alternativa à escola convencional geroíí intenso debate entre os Ministros da Corte que divergiram entre si em diversos pontos. Entretanto, acabou prevalecendo o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência do relator, Ministro Roberto Barroso, que votou pela compatibilidade do ensino domiciliar com a Constituição, desde que aplicados alguns parâmetros por ele propostos. De acordo com a tese vencedora proposta pelo voto divergente, o texto constitucional não proíbe a adoção desse método de ensino, contudo será necessária a regulamentação legal para implementá-lo. Existem alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional que visam regulamentar o homeschooling. O mais recente é o PL 28/2018, de autoria do senador Fernando Bezerra Coelho (PMDB-PE), que visa impedir a criminalização do ensino domiciliar43. (iv) Ensino e acessibilidade O atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino é garantia constitucional expressa, descrita no inciso III, do art. 208. Com base nesse dispositivo, o Plenário do STF, em decisão majoritária prolatada na ADI 535744, entendeu constitucionais as normas do Estatuto da Pessoa com Deficiência (arts. 28, g 1 ~ e 30, caput, da Lei 13.146/2015) que preveem a obrigatoriedade de as escolas privadas promoverem a inserçáo de pessoas com deficiência no ensino regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que ônus financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas. Ao se manifestar pela improcedência da ação direta, o relator, Min. Edson Fachin, destacou que o estatuto reflete o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição Federal ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as instituições particulares, devam pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades do direito fitndamental à educação. Nas suas palavras: "O ensino privado nâo deve privar os estudantes — com e sem deficiência — da construção diária de uma sociedade inclusiva e acolhedora, transmudando-se em verdadeiro local de exclusão, ao arrepio da ordem

42.

RelatororiginalMln. Roberto Barroso, red. p/o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/9/2018 e noticiado no Informativo 915.

43.

Fonte: Conjura Ensino domiciliarsó pode ser autorizado por lei específica, decide Supremo. Disponível em: . Acesso em 23.12.2018

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

(1739 ~ ~

constitucional vigente". Salientou, ainda, que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, que tem entre seus pressupostos promover, proteger e assegurar o exercício pleno dos direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, foi ratificada pelo Congresso Nacional (Decreto 6.949/2009), o que lhe confere status de emenda constitucional. Consoante entendimento do Ministro, ao transpor a norma para o ordenamento jurídico, o Brasil atendeu ao compromisso constitucional e internacional dé proteção e ampliação progressiva dos direitos fundamentais e humanos das pessoas com deficiência. (v) Ensino religioso O ensino religioso será de matrícula facultativa, e constará como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental e, segundo decidiu o STF (por apertada e polêmica maioria de 6x5), poderá ser ter natureza confessional,, sem que isso implique violação ao caráter laico do Estado brasileiro (art. 19, CF/88) ou à garantia fundamental à liberdade religiosa (art. 5°, VI, CF/88)45 Entenderam os Ministros que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode estar vinculado a qualquer religião. Foi com esta controversa tese que o Plenário da Corte julgou improcedente o pedido feito na ADI 4439, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, que requeria a interpretaçâo conforme a Constituiçâo de normas da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n° 9.394/96) e do acordo Brasil-Santa Sé, no intuito de firmar que o ensino religioso ministrado em escolas públicas deveria ser de natureza não confessional ou neutro — vale dizer, o ensino religioso não poderia estar vinculado a uma religião específica, devendo apresentar uma posição de neutralidade ante o pluralismo religioso, sem fazer qualquer juízo de valor a respeito das crenças religiosas, de modo a não privilegiar ou desfavorecer qualquer uma delas. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, entendeu que o texto constitucional não veda que as escolas públicas ofereçam aulas (de matrícula facultativa) de uma religiâo específica, desde que o Estado oportunize a qualquer doutrina religiosa interessada a possibilidade de prestar o ensino religioso de acordo com suas crenças, sem interferir para determinar o conteúdo programático nem para direcionar o estudo para uma religião específica. Nesse sentido foram as palavras do Ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência e formou a maioria vencedora: O Estado, observado o binômio Laicidade do Estado (azt. 19, I) / Consagraçâo da Liberdade religiosa (azt. 5°, VI) e o princípio da igualdade (azt. 5°, caput), deverá atuar na regulamentação do cumprimento do preceito constitucional previsto no azt. 210, S 1°, autorizando na rede pública, em igualdade de condiçôes, o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais e objetivos previamente fixados pelo Ministério da Educaçâo. Dessa maneira, será permitido aos alunos que voluntariamente se matriculazem o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários

45.

Atese proposta pelo relator originário da ação (Min. Roberto Barroso) e que ficou, infelizmente, vencida, era a seguinte: "o ensino religioso ministrado em escolas públicas deve ser de matricula efetivamente facultativa e ter caráter não confessional, sendo vedada a admissão de professores na qualidade de representantes das religiões para ministrá-lo".

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

t~4o

normais das escolas públicas de ensino futtdamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissâo religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público 4G

Em um voto breve, a Min. Cármen Lúcia (Presidente da Corte por ocasião do julgamento e responsável por desempatá-lo, como `voto de minerva.'), afirmou que a facultatividade da matrícula evita qualquer constrangimento aos alunos que não professarem areligião predominante. "A laicidade do Estado está respeitada e não vejo contrariedade que me leve a declarar inconstitucional as normas questionadas", disse. (vi) Autonomia universitária As universidades gozam, por expresso mandamento constitucional (art. 207, cuput), de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial. E foi justamente em homenagem à autonomia consagrada às universidades que o STF, por unanimidade de votos, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3792 e declarou inconstitucional alei 8.865/2006, do Rio Grande do Norte, que determinava a realização de plantão criminal pelo escritório de prática jurídica gratuita mantido pelo curso de Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (Uern), para atender, nos finais deaemana e feriados, os casos de prisâo em flagrante. Segundo entendeu nossa Corte Suprema, a determinação de que o escritório de prática jurídica preste referido serviço nos finais de semana, no intuito de atender presos necessitados em decorrência de flagrante délito, implicaria, necessariamente, acriação (ou ao menos a modificação) de atribuições conferidas ao corpo administrativo que serve ao curso de Direito da universidade. Ademais, em razão de os atendimentos serem realizados pelos acadêmicos da disciplina, cursando o estágio curricular obrigatório, a universidade obrigatoriamente teria que alterar as grades curriculares e os horários dos estudantes para que eles pudessem desenvolver essas atividades em regime de plantão, isto é, aos sábados, domingos e feriados. Em seu voto, o relator da ação direta, Ministro Dias Toffoli, invocou a previsão da autõuniversitária, consagrada no já citado artigo 207, CF/88, com as seguintes palavras:

nomia

Embora não se revista de caráter de independência, atributo dos Poderes da República, essa autonomia revela a impossibilidade de exercício de tutela ou indevida ingerência no âmago próprio de suas funçôes, assegurando à universidade discricionariedade de dispor ou propor legislativamente sobre sua estrutura e funcionamento administrativo, bem como sobre suas atividades pedagógicas.

O Ministro Dias Toffoli foi também o relator de outro importante precedente envolvendo controvérsia a respeito dos limites da autonomia universitária. Na ADI 375747, a Corte afirmou, por maioria, a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 14.808/05, do

46.

ADI 4439/DF, Rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgada em 27/9/2017 e noticiada no Informativo 879.

47.

É importante destacar que o Plenário declarou inconstitucional otrecho da lei paranaense que estabeleceu a aplicação demulta às universidades privadas que não observassem tais regras e deu interpretação conforme para que as disposições.legais não alcancem as instituições federais de ensino. Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/10/2018 e noticiado no Informativo 920.

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

1741.

Estado do Paraná, que asseguram a livre organização de centros e diretórios acadêmicos nos estabelecimentos de ensino superior estadual e municipal e conferem competência exclusiva aos estudantes para a definição das formas, dos critérios, dos estatutos e demais questões referentesasua organizaçâo. Foram reputados válidos também os artigos do diploma estadual que obrigam os estabelecimentos de ensino a ceder espaço para a instalação dos centros acadêmicos, bem como garantir a livre divulgação dos jornais e outras publicações, participaçâo nos conselhos universitários, acesso à metodologia de elaboração das planilhas de custos, acesso dos representantes das entidades estudantis às salas de aula. No entendimento da Corte, tais disposições concretizam os valores constitucionais de liberdade de expressâo, associaçâo e reunião, asseguram a gestão democrática das universidades públicas e, por conseguinte, permitem . a construçâo de tais universidades como um espaço de reílexão, de exercício da cidadania e de fortalecimento democrático 4s

Com efeito, o exercício da autonomia universitária está intimamente relacionado à possibilidade da livre expressão de ideias em ambiente acadêmico. Não obstante, em 2018 0 exercício dessa liberdade foi prejudicado por ordens judiciais e açôes policiais engendradas em todo país durante o tenso período que envolveu as eleições presidenciais. As medidas visaram impedir manifestações políticas no âmbito universitário, promovendo busca e apreensão de materiais de propaganda eleitoral supostamente ilegais. Também proibiram aulas, palestras e reuniões com temática política, impondo inclusive a "interrupção de manifestações públicas de apreço ou reprovação a candidatos nas eleições gerais de 2018, em ambiente virtual ou físico de universidades federais e estaduais". Em imediata resposta aos acontecimentos, aPresidência do Supremo Tribunal Federal, por meio do Ministro Dias Toffoli, publicou nota de repúdio49 à sanha repressiva e aProcuradoria-Geral da República ajuizou perante a Corte aArguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54850 contra as decisões judiciais que considerou lesivas aos fitndamentais direitos à liberdade de manifestação do pensamento, de expressâo da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação e de reunião (art. 5°> N, TX e XVI), ao ensino pautado na liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento e o pluralismo de ideias (art. 206-II e III) e à autonomia didático-científica e administrativa das universidades (art. 207) si

Devido ao grande risco de novos atos de repressão ocorrerem às vésperas do segundo turno das eleições gerais, a medida cautelar foi concedida com rapidez pela Ministra relatora Cármen Lúcia para 48.

Trecho retirado do Informativo 920 do STF.

49.

O Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição Federal, sempre defendeu a autonomia e a independênciadas universidades brasileiras, bem como o livre exercício do pensar, da expressão e da manifestação pacífica. Essa Liberdade é o pilar sobre o qual se apoia a própria noção de Estado Democrático de Direito. No julgamento da ADPF 130, o Tribunal reafirmou que "a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões". Disponível em: . Acesso em 20.12.2018.

1742`i ~—_~

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

suspender os efeitos de atos judiciais ou administrativos, emanado de autoridade pública que possibilite, determine ou promova o ingresso de agentes públicos em universidades públicas e privadas, o recolhimento de documentos, a interrupção de aulas, debates ou manifestaçôes de docentes e discentes universitários, actividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos desses•cidadâos pela prática de manifestação livre de ideias e divulgação do pensamento nos ambientes universitários ou em equipamentos sob a administração de universidades públicas e privadas e serventes a seus fins e desempenhos.

A decisão foi referendada à unanimidade pela Corte. Ao acompanhar o voto da relatora, o Ministro Alexandre de Moraes52 afirmou inexistir permissivo constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente oconteúdo do debate público em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público, em especial no âmbito universitário, a respeito do qual a Carta Magna é taxativa ao prever a autonomia universitária e garantir a "liberdade de aprender, ensinar, pesquisar, divulgar o pensamento" e consagrar o "pluralismo de ideias" (CF, art. 206 e 207)

Ainda de acordo com Moraes, para que a democracia representativa possa funcionar eficazmente é necessário o absoluto respeito à ampla liberdade de expressão, a possibilitar a autonomia de opinião, de crítica política, a proliferaçáo de informações, a circulaçâo de ideias; garantindo-se, portanto, os diversos e antagônicos discursos — moralistas e obscenos, conservadores e progressistas, científicos, literários, jornalísticos ou humorísticos, pois, no dizer de HEGEL, é no espaço público de discursâo que a verdade e a falsidade coabitam.

Finalizando a análise do dispositivo constitucional que trata do ensino universitário, cabe-nos mencionar que os ~~ le e 2e, do art. 207, estabelecem, como faculdade para as universidades, a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei, regra que se estende às instituições de pesquisa científica e tecnológica. (vii) vaga em creche: Poder Judiciário pode obrigar Município a fornecê-la Acerca da educação infantil, em creche epré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (item iv), vale destacar a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinário 956.47553, no qual assegurou a matrícula de uma criança de 4 anos em creche pública. Ponderou o decano da Corte que a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se sujeita, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Assim, embora caiba, primariamente, ao Legislativo e ao Executivo a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível ao Judiciário, de forma excepcional, determinar que as políticas públicas definidas pela Constituição sejam implementadas sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos

52.

Trechos retirados do voto do Ministro Alexandre de Moraes que referendou a medida cautelar proferida na ADPF 548.

53.

Muito embora a decisão comentada seja monocrática, é de se destacar que existem outros precedentes no STF que reafirmam este entendimento (como exemplo, podemos citar o ARE 639.337 AgR, também relatado pelo Min. Celso de Mello e decidido pela 2ª Turma, STF).

Cap.21 •ORDEM SOCIAL

`1743

que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. Conforme manifestação do Ministro, o art. 208, IV, da CF consagra a educação infantil como prerrogativa indisponível, que, prevista constitucionalmente às crianças, a estas assegura o atendimento em creche e, também, oacesso àpré-escola —para efeito de seu desenvolvimento integral e como primeira etapa do processo de educação básica. Em suas palavras: Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impôe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigaçâo constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças até cinco anos de idade, o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissâo governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestaçâo estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituiçâo Federal.

Por último, o Ministro destacou que a cláusula da "reserva dopossível" — ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível —não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se dolosamente do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilaçâo de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(B) Da Cultura O direito á cultura é um direito constitucional fundamental integrante da segunda dimensâo de direitos, devidamente prestigiado no texto constitucional de 1988 que estabeleceu uma seção específica destinada a regular o tema54, determinando ser de competência estatal garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, o apoio e incentivo a valorização e a difusão das manifestações culturais (art. 215, CF/88). No cumprimento dessa tarefa, deve o Estado proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, além daquelas referentes aos demais grupos participantes do processo civilizatório nacional. Será por meio de lei a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. Sobre o tema, foram engendradas duas alterações no texto da Constituição que merecem destaque. A primeira é decorrente da EC n° 48/2005, que criou o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integraçâo das ações do poder público que conduzem à defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; produção, promoção e difusão de bens culturais; formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; democratização do acesso aos bens de cultura; valorizaçâo da diversidade étnica e regional. A outra, mais recente, fruto da EC n° 71 /2012, instituiu o Sistema Nacional de Cultura (SNC), por meio da introdução do art. 216-A no texto constitucional. Referido sistema: (i) será organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada eparticipativa,

54.

Seção II, do Capítulo III, do Título VIII: arts. 215, 216 e 216-A.

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

1744 •

(ii) sua funçao é instituir um processo de gestão e promoçâo conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, (iii) possui corno objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais; (iv) terá sua regulamentação infraconstitucionalprnmovida por lei federal que, além de normatizá-lo, irá se ocupar de articulá-lo com os demais sistemas nacionais ou políticas setoriais de governo —lembrando que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias; (iv) se fundamentana política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, erege-se pelos seguintes princípios: diversidade das expressões culturais; universalização do acesso aos bens e serviços culturais; fomento à produçâo, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; (S) integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas; (6) complementaridade~nos papéis dos agentes culturais; (7) transversalidade das políticas culturais;

(8)

autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil;

(9) transparência e compartilhamento das informações; (10) democratização dos processos decisórios com participação e controle social; (II) descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações; (12) ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura. Por fim, quanto à estrutura do Sistema Nacional de Cultura, nas respectivas esferas da Féderação, temos que ela é constituída por: órgãos gestores da cultura; conselhos de política cultural; conferências de cultura; comissões intergestores; planos de cultura; sistemas de financiamento à cultura; sistemas de informações e indicadores culturais; programas de formação na área da cultura; e sistemas setoriais de cultura.

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

1745

(C) Do Desporto A tutelado desporto, estruturada no art. 217, CF/88, é realizada constitucionalmente de forma ampla, abarcando não só o esporte, mas também a recreaçâo, o lazer e o divertimento. Não por outra razão, o g 3° do art. 217 dispõe que o Poder Público deve incentivar o lazer como forma de promoção social. No mesmo dispositivo, art. 217, foi estipulada como atribuição estatal fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, devendo ser obedecidos os seguintes preceitos: (i) autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; (ii) destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; (iii) tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional; (iv) proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional. Vale observar que a prerrogativa jurídica resultante de cláusula constitucional que confere autonomia de organizaçâo e funcionamento às entidades desportivas não possui caráter absoluto. Isto porque, de acordo com o entendimento do STF, entidades desportivas são instituições juridicamente subordinadas às normas estruturantes editadas pelo Estado. Aplicando este raciocínio, a la Turma da nossa Corte Suprema afirmou que a aplicação do art. 59 do Código Civil ao estatuto de certo clube de futebol não ofende o princípio inscrito no art. 217, I, CF/88, afinal, embora as associaçôes desportivas sejam autônomas e possuam alguma liberdade decisória, não podem deixar de observar as regras legais que se destinam às entidades privadas em geral (sendo, pois, necessária a submissão das propostas de aprovação do estatuto à Assembleia Geral).ss Insta informar que, nos termos da Lei n° 9.615/1998 (conhecida como "Lei Pelé"), a prática desportiva formal é regulada por normas nacionais e internacionais, além das regras da prática desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas entidades nacionais de administração do desporto, enquanto a prática desportiva não formal é caracterizada pela liberdade lúdica de seus praticantes. Por seu turno, o ~ 1° do art. 217 determina que o Poder Judiciário só admita ações relativas à disciplina e às competições desportivas após se esgotarem as instancias da justiça desportiva, reguladas em lei. O acesso ao Judiciário, no entanto, não está condicionado à finalizaçâo do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir sua decisão final (~ 2°, art. 217). Sobre o tema, três últimas informações são pertinentes: (i) apesar de denominada "justiça desportiva.", ela nâo é órgão do Poder Judiciário, tendo caráter administrativo; (ii) sua atribuiçâo envolve, tão somente, o julgamento de questões ligadas à disciplina e às competições esportivas, conforme prevê o art. 50 da Lei n° 9.615/1998; (iii) estamos diante de uma válida exceção ao princípio

55.

RE 935.482 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 07/02/2017 e noticiado no Informativo 853.

t746

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Nathalia Masson

da inafastabilidade da jurisdição, constante do art. 5°, ~V, constituinte originário a consagrou.

CF/88, afinal, o próprio poder

4. DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO (ARTS. 218 A 219-B, CF/88) A ciência refere-se ao conjunto de informações organizadas e sistematizadas, adquiridas em certa área do conhecimento —sempre de maneira metódica erigorosa —, que podem ser transmitidas por um processo pedagógico de ensino. Já a tecnologia promove a aplicação prática das informações teóricas reunidas pela ciência, associa novas pesquisas (científicas e tecnológicas), com o intuito de produzir e criar. Nesse sentido, "a ciência descobre; a tecnologia usa essa descoberta e lhe acrescenta os processos de aferição de sua validade pela produção de resultados concretos, de aperfeiçoamento ereprodução no interesse do desenvolvimento econômico e social"5G. Por sua vez, a inovação, incluída pela EC 85/2015, reforça o tema, consistindo na introduçâo de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo ou social que resulte em novos produtos (art. 2°, IV, Lei 10.973/04). O documento constitucional considera que os investimentos na área científica, tecnológica e, mais recentemente, de inovação são essenciais ao desenvolvimento do nosso país. Por isso, estabelece como competência do Estado incentivar e promover o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. Segundo a doutrina57, incentivar refere-se à necessidade do Estado criar mecanismos institucionais que facilitem a realização dessas atividades, por exemplo, concedendo incentivos fiscais, apoiando as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia pelo país, formação eaperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho (art. 218, g 4°, CF/88). A promoção, por sua vez, relaciona-se à atuação estatal na implementação da atividade, seja diretamente (criando e mantendo instituições de pesquisa científica, tecnológica e de inovação), seja indiretamente (destinando recursos para estimular a prática dessas atividades)58. Destaque-se, pois, que a alteração promovida pela EC 85/2015 dispensou também ao setor de inovação um tratamento prioritário, como já ocorria com os setores de ciência e tecnologia. Sobre o assunto, a Lei de Inovação Tecnológica (Lei n° 10.973/2004) regulamentou os arts. 218 a 219-B, CF/88 e dispôs sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. O texto constitucional, na tentativa de assegurar essas importantes atividades, determinou que: (i) a pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação, e a pesquisa tecnológica será voltada preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (art. 218, g~ 1° e 2°, CF/88);

56.

SILVA,1osé Afonso da. Comentário contextua) à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 816.

57.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 1.085 a 1.086.

58.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 1.085.

Cap.21 . ORDEM SOCIAL

1747

o Estado deve apoiar a formação de recursos humanos nas áreas de ciência pesquisa, tecnologia e inovaçâo, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e deve conceder aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho; (ii)

(iii) os Estados e ao Distrito Federal possuem a faculdade de vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica59; (iv) o Estado, ao promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação, deve estimular a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo; (v) o Estado deve promover e incentivar a atuação no exterior das instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação. Ainda com vistas à EC 85/2015, o parágrafo único do art. 219 determina como dever do Estado estimular a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e poios tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. Por sua vez, o art. 219-A autoriza todos os entes federados a firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execuçâo de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. E, finalmente, o novo art. 219-B determina a organização de um Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI) com a finalidade de promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação, através de regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados. Lei federal disporá sobre as normas gerais do SNCTI, possuindo os demais entes políticos competência para legislar sobre suas peculiaridades.

Imo,

5. DA COMUNICAÇÃO SOCIAL (ARTS. 220 A 224, CF/88) Em complemento à proteção constitucional já posta no art. 5° — em que se enuncia a o direito de resposta (art. 5°,V), a proiliberdade de expressão do pensamento (art. 5°, biçâo àcensura (art. 5°, XI), o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional (art. 5°,XIV) —, a Constituiçâo destina um capítulo próprio à comunicação social. Prevista no art. 220, a garantia de liberdade de comunicação social visa assegurar o direito de informar e exteriorizar as ideias e pensamentos para um número indeterminado de pessoas, por meio oral ou escrito, o que se faz através dos veículos de comunicação de massa, tais como os jornais, as revistas, as emissoras de TV e rádio, além dos meios de comunicação virtual (portais de notícias, redes sociais etc.), que adquiriram significativa relevância, sobretudo nas

59.

Vale destacar que essa regra excepciona a previsão do art. 167, IV, CF/88.

1748

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL — Nathalia Masson

últimas décadas, com a disseminação do acesso à internes, fato que alterou profundamente a rotina e o comportamento das sociedades. Como é notório, o ambiente virtual passou a viabilizar uma plena liberdade de difixsão de informações e opinião, permitindo que pessoas comuns saíssem da posição de receptores da informaçâo, passando a condição de criadoras de conteúdos, cuja divulgação pode ocorrer de maneira instantânea, sobretudo nas mídias sociais. Esse cenário revelou novos problemas como a divulgação de notícias falsas, a disseminação de discursos de ódio etc. Aliás, foi justamente para responder a algumas dessas questões que aprovou-se, no ano de 2014, a Lei n° 12.965, também conhecida como "Marco Civil da Internes" (MCI)60, que estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internes no Brasil. A edição de referido diploma normativo teve por intuito fornecer diretrizes em relação ao tratamento dos conflitos gerados no ambiente eletrônico. Não é a liberdade de imprensa, todavia, um direito absoluto, afinal deve ser exercido de forma plena e sem censura prévia, mas em harmonia com os direitos individuais consagrados na Constituição. Isso significa que informações que não representem qualquer relação com o interesse público ou social e firam a proteção constitucional à vida privada, intimidade e honra, não encontram respaldo constitucional. De acordo com a doutrina, "a proteção constitucional à informação é relativa, havendo a necessidade de distinguiras informações de fatos de interesse público, da vulneração de condutas íntimas e pessoais, protegidas pela inviolabilidade àvida privada, e que não podem ser devassadas de forma vexatória ou humilhante"~'. Utilizando como parâmetro a liberdade de imprensa e informação jornalística, o STF prolatou quatro decisões interessantes e merecedoras de destaque: (i) Em 2009, no julgamento do RE n° 511.96162, a Corte declarou como não recepcionado pelo texto constitucional o art. 4°, V, do Decreto-Lei n° 972/1969, que trazia como exigência para o exercício da profissão de jornalista a apresentação de diploma de curso de ensino superior. Nos dizeres do Supremo Tribunal, o jornalismo e a liberdade de expressão são atividades relacionadas por sua própria natureza, logo não podem ser pensadas e tratadas de forma isolada. Assim, conforme decisão: "no campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais". (ii) Também em 2009, o STF, na ADPF n° 13063, declarou a não recepção de toda a lei de imprensa (Lei n° 5.250/1967). Nos dizeres da Corte: "Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídicá'. (iii) Ainda sobre a censura, em 2015, nossa Corte constitucional julgou procedente a ADI 4815-DF para, "mediante interpretação conforme a Constituição, afastar do ordenamento

60.

A Lei nº 13.709/2018, que dispõe sobre a proteção de dados pessoais, alterou a Lei do "Marco Civil da Internes" (Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014.

61.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 845.

62.

Relatado pelo Min. Gilmar Mendes.

63.

Relatada pelo Min. Carlos Ayres Britto.

,

Cap. 21 •ORDEM SOCIAL

t749

jurídico a necessidade de consentimento dos biografados, demais pessoas retratadas ou de seus familiares para a publicação e veiculação de obras biográficas"G4. Na referida ação, abordou-se o conflito entre os direitos à liberdade de expressâo e à informação, em face dos direitos da personalidade (privacidade, imagem e honra), prevalecendo, neste caso, o entendimento de que a autorizaçâo prévia constitui uma forma de censura que não se coaduna com a ordem constitucional vigente. Segundo a Corte: "É inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ouaudiovisuais, sendo por igual desnecessária a autorizaçáo de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes"G5.

Destarte, caso o biografado ou outra pessoa mencionada na biografia entenda que teve seus direitos violados pela obra, deverá buscar no Poder Judiciário seu direito à reparação. Esta poderá ser efetivada por meio de indenização monetária, ou também por intermédio da publicação de nova edição com ressalva ou correção, por exemplo. (iv) Em 2018, o STF declarou inconstitucionais dispositivos da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) que proibiam a veiculação de críticas e sátiras contra políticos em emissoras de rádio e televisão durante o período eleitoral. Ajuizada pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio eTelevisão (ABERT), aADI4451~~ foi julgada procedente em votação unanime da Corte, confirmando os termos da medida cautelar concedida em 2010, pelo então Ministro Carlos Ayres Britto. Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes, relator da ação, destacou que os dispositivos impugnados possuem um "traço marcante de censura prévia." que violam frontalmente a liberdade de expressão garantida por nossa Carta Política. Em suas palavras: "(...) o constituinte, ao tratar da comunicação social, optou por atribuí-la a agentes econômicosprivados. Para impedir direcionamentos específicos dos meios de comunicaçâo, a Constituição Federal (CF) prevê princípios na produçâo e difusão de conteúdo informativo pelas emissoras de rádio e televisâo (art. 221), proíbe a formaçâo de monopólios e oligopólios (art. 220, § 5°) e limita aspectos da atividade a brasileiros natos e a empresas de determinado perfil (art. 222). (...) A Constituição protege a liberdade de expressâo no seu duplo aspecto: positivo e negativo. O positivo é a livre possibilidade de manifestaçâo de qualquer pessoa e permite a responsabilizaçâo nos téimos constitucionais. É a liberdade com responsabilidade. O negativo proíbe a ilegítima intervenção do Estado por meio de censura prévia. Náo existe permissivo constitucional paza limitar preventivamente oconteúdo do debate público em razão de conjectura sobre o efeito que alguns conteúdos possam vir a ter junto ao público. O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceado pelo Estado ou por particular. O traço mazcante da censura prévia, com seu caráter preventivo e abstrato, está presente em ambas as normas questionadas. Sâo inconstitucionais porque consistem na restrição, subordinação e forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral, pretendendo diminuir a liberdade de opinião e de criação aztística e a livre multipliçidade de ideias, com a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático:' (grifo nosso)

Em continuidade às previsões constitucionais sobre o tema, nossa Carta Suprema, no intuito de compatibilizar a comunicação social com os preceitos atinentes à proteção da criança

64. 65. 66.

Trecho extraído do voto do Min. Roberto Barroso. ADI 4815-DF, relatada pela Min. Cármen Lúcia, julgada em 10/6/2015 e noticiada no Informativo 789. Julgada em 20 e 21/06/2018 e noticiada no Informativo 907.

.1750

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

e do adolescente, em seu art. 220, ~ 3°, I determinou ser de competência da lei federal regular as diversões e os espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. Determina, ainda, também constituir atribuição do Pod"er Público estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, bem como de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem, por exemplo, os valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 220, ~ 3°, CF/88). Por último, cumpre mencionai a previsão constitucional de que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão devem atender aos seguintes princípios: (i) conferir preferência às finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; (ii) promover a cultura nacional e regional e estimular a produção independente que objetive sua divulgação; (íii) regionalizar a produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; (iv) respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. 6. DO MEIO AMBIENTE O "meio ambiente", direito fundamental de terceira dimensão, pode ser definido como 0 complexo de relações entre o mundo natural e os seres vivos67. Sua degradação gera irreparáveis danos à saúde e à vida digna e saudável. Por isso, consagrou a Constituição que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade devida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225). Para tanto, fixou como atribuição dos Poderes Públicos: (i) a preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais, bem como a promoção do manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (ii) a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do País e a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (iii) a definição, em todas as unidades da Federação, de espaços territoriais e seus componentes aserem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de 1ei68, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua. proteção;

67.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 1.476.

68.

De acordo com o STF, e conforme vimos no Capítulo 13, que tratado "Processo Legislativo", embora a medida provisória seja uma espécie normativa com força de lei, não pode ser utilizada para diminuir o território de reservas ambientais e parques nacionais. Com base neste entendimento, o Plenário, em votação unânime, declarou inconstitucional a

Cap. 21 . ORDEM SOCIAL

7751

(iv) a exigência, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, de estudo prévio de impacto ambiental, aque se dará publicidade; (v) o controle da produção, da comercialização e do emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; (vi) a promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; (vii) a proteção da fauna e da flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Sobre este item (vii), o STF já se pronunciou em mais de uma ocasião, prolatando decisões que se tornaram importantes precedentes referentes à proteção ao meio ambiente. Três delas merecem destaque: (1) Nossa Corte entendeu que "a promoção de briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da "farra do boi" (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico"~~. (2) Em outubro de 2016, o Plenário do STF julgou procedente a ADI 498370, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, declarando a inconstitucionalidade da Lei 15.299/2013, do Estado do Ceará, que regulamentava a vaquejada como prática desportiva e cultural no Estado. Nesta ADI, a Corte enfrentou um conflito entre normas constitucionais sobre direitos fundamentais: de um lado, o art. 225, ~ 1~, VII (o requerente sustentava a ocorrência de exposição dos animais amaus-tratos e crueldade); de outro, o art. 215 (na defesa da constitucionalidade da norma, alegava-se que ela versava sobre o patrimônio cultural do povo nordestino).

Medida Provisória nº 558/2012, convertida na Lei 12.678/2012, que diminuiu áreas de preservação ambiental no estado do Amazonas, violando do disposto no art. 225, § 1º, III, da CF/88. Contudo, por considerar que os efeitos da medida provisória, posteriormente convertida em leí, já tinham se concretizado, incluindo a construção de usinas que já estão em funcionamento, os Ministros decidiram não declarar a nulidade da norma impugnada (tivemos uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade). Os ministros ressaltaram os graves prejuízos irreversíveis ocasionados pela edição medida provisória, a exemplo dos alagamentos de áreas de proteção ambiental, atingindo diretamente o núcleo essencial do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF). Por esta razão, o texto constitucional retira da discricionariedade do poder executivo a redução dos espaços ambientalmente protegidos, exigindo lei formal "com amplo debate parlamentar e participação da sociedade civil e dos órgão e instituições de proteção ambiental, como forma de assegurar o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado". ADI 4717/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 5/4/2018 e noticiado no Informativo 896. 69.

ADI 1.856/RJ, relatada pelo Min. Celso de Mello.

70.

Ver Informativos 794 e 828.

1752

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL—NathaliaMasson

Por apertada maioria (6X5), a Corte considerou haver "crueldade intrínseca." com os animais participantes da vaquejada —que consiste em evento de entretenimento no qual uma dupla de vaqueiros montados em diferentes cavalos tenta derrubar um touro dentro de uma área demarcada—, o que não permitiria a prevalência do valor cultural como resultado desejado pelo sistema de direitos fundamentais da Constituição. Assim, fixou a Corte o entendimento de que o sentido da expressão "crueldade" constante da parte final do inciso VII do g 1° do art. 225 da CF/88 alcança a tortura e os maus-tratos infligidos aos bovinos durante a prática da vaquejada, de forma a tornar intolerável a conduta humana autorizada pela norma estadual atacada. Vale informar, todavia, que aproximadamente dois meses após esta decisão do STF ter sido prolatada, a vaquejada e o rodeio foram oficialmente reconhecidos como manifestações da cultura nacional e como patrimônio cultural imaterial pela Lei federal 13.364/2016, publicada no Diário Oficial da União no dia 30/11/2016. Foi uma reação legislativa do Congresso Nacional à decisâo da Corte Suprema, que houvera considerado inconstitucional a lei cearense que regulamentava a prática, como vimos acima. Tal postura congressual nos permite recordar que o Poder Legislativo, quando no exercício da produção normativa, não fica vinculado pelas decisões proferidas pelo STF no controle concentrado, evitando, com isso, o detestável fenômeno da fossilização da Constituição. Ademais, na tentativa de reforçar a proteçáo à prática da vaquejada (dada a possibilidade de a Lei 13.364/2016 ser declarada incompatível com a Constituição pelo STF no âmbito do controle concentrado), a Mesa do Congresso Nacional promulgou, em julho de 2017, a Emenda Constitucional n° 96, que inseriu o g 7° ao art. 225, afirmando, expressamente que "não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o g 1° do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do património cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure obem-estar dos animais envolvidos". Essa reação parlamentar por meio da edição da Emenda Constitucional, entretanto, nâo evitou que a discussâo a respeito da constitucionalidade de tais práticas fosse novamente levantada, dessa vez no âmbito das ADIs 5728 (ajuizada em julho/2017 pelo Fórum Nacional de Proteção e Defesa Animal) e 5772 (ajuizada em setembro/2017 pelo Procurador-Geral da República), que além da EC 96, impugnam também dispositivos da Lei n° 13.364/2016, que eleva a prática da vaquejada à condição de patrimônio cultural imaterial, e da Lei n° 10.220/2001, qué institui normas sobre a atividade de peão de rodeio e o equipara a atleta profissional, inçluindo as vaq