Manual de Direito Civil - Volume unico 8544214126, 9788544214121

Citation preview

SEBASTIÃO DE ASSIS NETO MARCELO DE JESUS MARIA IZABEL MELO

Manual de

DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO 6' edição I revista, atualizada e ampliada

2017

EDITORA If);I fosPODIVM www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA JusPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 41830·151 -Salvador- Bahia Te!: (71) 3363-.8617 I Fax: (71) 3363-5050

• E-mail: [email protected] Copyright: Edições JusPODIVM

Conselho Editorial: Eduardo Vlana Porte! a Neves, Dir!ey da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor T

3.2.2. Livre iniciativa e legalidade (CF, arts. I", IV e 5", li) Desses princípios advêm a autonomia da vontade e a autonomia privada. Conceitualmente distintas, estão umbilicalmente ligadas. Com efeito, por autonomia da vontade tem-se entendido a liberdade de contratar, de sorte a se destinar à vontade do cidadão a decisão de vincular-se ou não por um negócio jurídico. Hodiemamente, tem-se admitido, em que pese a liberdade de contratar, a existência de certos contratos coativos: são assim denominados porque, no mundo moderno, torna-se praticamente impossível deixar de a,derir a determinadas relações, como as de transporte coletivo, ou de fornecimento de energia elétrica, água, gás (e, secundariamente, telefonia e internet), bem como outras de caráter impositivo, como o seguro obrigatório (DPVAT), por exemplo. Por outro lado, a chamada autonomia privada é a liberdade dada às partes contratantes para determinarem, livremente, o conteúdo da relação contratual, o que, também, nos dias atuais, é mitigado, pois não se pode ofender a boa-fé objetiva nem a função social do contrato.

3.2.3. Princípio da isonomia (CF, art. 5°, caput e inciso I) A isonomia prevista no texto constitucional, numa leitura apressada, seria meramente formal, pois destina a todos, sem distinção, os mesmos direitos. Há que se garantir, no entanto, além disso, a chamada isonomia material, como forma de se proteger, na lei e na distribuição da jus~ tiça, as pessoas chamadas hipossuficientes.

;

I

L

A hipossuficiência ocorre sempre que, na prática, uma das partes na relação jurídica tem menores condições físicas, técnicas ou econômicas de fazer valer suas prerrogativas perante a outra, como ocorre nos casos do trabalhador perante o empregador; do consumidor frente ao fornecedor; do inquilino frente ao locador e tantos outros protegidos pela legislação. Aqui se tem, também, a garantia de igualdade entre os ~Çlnjuges na relação conjugal, nos termos do art. 226,- § 5o da Constituição Federal e no art. 1.567 do Código Civil.

"

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Ita bel de Melo

3.2.4. Função social da propriedade e redução das desigualdades (art. 5', XXIII e I 70, III e VII) A função social da propriedade reflete diretamente no preceito infraconstitucional da função social do contrato (CC, art. 421 ), já que o contrato é a forma privada mais usual de circulação da propriedade. Em ambos os casos, estabelece-se que o exercício do domínio e as bases contratuais não podem ignorar a prevalência do interesse público sobre o privaclo, de sorte' que as relações jurídicas particulares não podem ferir o interesse coletivo. Por igual, temos normas que, em aplicação à função social do contrato, garantem a preconizada redução das desigualdades, como na possibilidade de anulação ou revisão do negócio jurídico por lesão ou estado de perigo e nos limites impostos à cláusula penal pelo art. 413 do Código Civil. (Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente peio juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio).

3.2.5. Livre manifestação do pensamento (CF, art. 5'; IV e 220) Pelo princípio da livre manifestação do pensamento, tem-se que não pode haver, no mundo jurídico. nenhuma vedação prévia à liberdade de expressão, seja das intelectualidades ou mesmo de expressões corporais. Atento a isso, o Supremo Tribunal Federal negou vigência à Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa), por meio da decisão proferida na ADPF l30. Enfim, nenhuma censura prévia pode ser imposta à manifestação do pensamento. Tal dogma, no entanto, não impede eventual prejudicado de exigir a reparação de danos materiais ou morais decorrentes do exercício abusivo dessa liberdade, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal: O reconhecimento 'a posteriori' da responsabilidade civil, em regular processo judicial de que resulte a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e à imagem da pessoa injustamente ofendida, não transgride os§§ i" e 2~ do art. 220 da CMstituição da República. pois é o próprio estatuto constitucional que estabelece, em cláusula expressa (CF. art. 5", V e X), a reparabiiidade patrimonial de tais gravames, quando caracterizado o exercício ahusiYo. pelo órgão de comunicação social, da liberdade de informação. Doutrina.- A Constituição da Rerública, embora garanta o exercício da liberdade de informação jornalística, impõe-lhe, no entanto, como requisito legitimador de sua prática, a necessária observância de parâmetros- dentre os quais a\'ultam, por seu relevo, os direitos da personalidade- expressamente referidos no próprio texto constitucional (CF, art. 220, § !"),cabendo, ao Poder Judiciário, mediante ponderada avaliação das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informaT. de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situação ocorrente. uma vez configurado esse contexto de tensão dialética, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto. (AI 595.395/SP, Rd. Min. CELSO DE MELLO)

3.2.6. Intervenção do Estado na Economia Em que pese o princípio geral da não intervenção do Estado na economia privada (CF, art 4°, IV), temos, no art. 174 da Constituição Federal, o preceito de que "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setorpúblico e indicativo para o setor privado". Sob a ótica do direito civil, esse princípio permite, por exemplo, que se evitem os alinhamentos de preços e os negócios de fusão de empresas que impliquem em eliminação da concorrência ou dominação de mercado, conforme se observa do texto do art. 173, § 4° da Constituição Federal: A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Cap. I • INTRODUÇÃO AO D!RElTO CIV!l -----

-

-·----~

-

----·--·~

..

---·---------

""

---------- ----

"

3.2. 7. Outros princípios constitucionais Podemos citar outros princípios de igual relevância, como os da garantia do direito de herança (CF, art. 5°, XXX); da proteção do consumidor (art. 5", XXXII); da proteção da família (art. 226), com reconhecimento de uniões extramatrimoniais como a união estável, a família monoparental e as uniões homoafetivas como entidades familiares e da proteção da criança e do adolescente (art. 227) e do idoso (art. 230). Sobre eles, porém, não nos alongaremos, para não fugir aos objetivos do presente trabalho, porque voltaremos aos respectivos temas nos momentos opotiunos.

4. A DESPATRIMONIALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL Enfim, importante consequência advinda diretamente da adoção dos princípios constitucionais na forma de se elaborar, aplicar e interpretar o Direito Civil, é a concentração do regramento civil na personalidade, considerando a necessidade de se sobrepujar a importância da concepção do indivíduo enquanto pessoa e não como ser dotado de patrimônio. Tal não quer dizer que as normas sobre personalidade, capacidade e família sejam mais importantes ou que se sobreponham ao direito vinculado ao patrimônio, máxime o das obrigações, a teoria contratual e o direito das coisas. O que se quer dizer é que a visão geral do Direito Civil, atualmente, deve ser vinculada à proteção da pessoa em primeiro lugar, e não do patrimônio. Por isso se fala em despatrimonialização, pois a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1°, IH), implica em considerar, sempre, a pessoa em primeiro plano.

5. A UNIDADE DO DIREITO PRIVADO O nosso Código atual acena para a tendência da unificação do Direito Privado, quando d{sciplina e~ seu texto o Direito da Empresa e os títulos de crédito, matérias eminentemente comerciais, inclusive revogando a Parte Primeira do vetusto Código Comercial de 1850. A inclusão do Direito da Empresa e dos títulos de crédito no Código Civil é salutar, porquanto se inclui a matéria no Direito das Obrigações. Extinguem-se portanto as dúvidas sobre qual dos Códigos (Civil ou Comercial) aplicar em caso de dívidas oriundas, por exemplo, de uma compra e venda mercantil ou da emissão de uma nota promissória, pois a questão encontra-se informada pelos mesmos princípios gerais estabelecidos para as demais obrigações. Por outro lado, entende-se que o legislador agiu bem ao incluir no texto do Código somente a matéria concernente às empresas e aos títulos de créditos. Não se poderia admitir, por exemplo, no corpo do Código Civil, o Direito Falimentar, que envolve muitas vezes questões administrativas e principalmente processuais, portanto estranhas ao Direito Privado e até mesmo ao direito materiaL

I l

Saliente-se então que a edição do Código Civil, do modo como se deu, atendeu aos partidários da unificação parcial do Direito Privado, pois se consubstanciou na regulamentação, dentro de um mesmo diploma legal, dos Direitos Civil e Comercial enquanto direito das obrigações. Disso resulta que o Direito Comercial continua existente, em nosso sistema, como ramo independente da ciência jurídica, tanto para fins didáticos como práticos.

/ 60 ]

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabel de Melo

6. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO O estudo, embora conciso, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada à Lei de Introdução ao Código Civil através da Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010) se faz necessário neste ponto, não só porque ela contém normas gerais sobre direito intertemporal (início, duração e fim da vigência das leis) e espacial (aplicação da lei no espaço), como porque nela se encontram normas para integração e interpretação do direito (técnica jurídica). Configura-se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, portanto, num misto de norma destinada à aplicabilidade das dcnuâs leis, bem como em fonte material de importantes regras não só do Direito Civil como também do Direito l!!!ernncional Privado, já que regula, também, a aplicação da lei no espaço quanto à adoção de normas estrangeiras dentro do território nacional. Constituída de 19 artigos, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conta, também, com normas a respeito da aplicabilidade, em solo nacional, de atos processuais praticados no estrangeiro (arts. 12 a 16). Sobre eles não nos debruçaremos, por se tratarem de normas afetas à ciência do processo. Importante, de qualquer forma, fixar-se, desde já, o princípio do respeito à soberfinia nacional, à ordem pública e aos bons costumes para que se possa dar aplicação à lei estrangeira em solo nacional, consoante frisa o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes". Sobre o tema, lecionam FARIAS e ROSENVALD que "a ordem constitucional, especialmente assentada nos direitos fUndamentais, serve como anteparo, barreira, à admissão de normas estrangeiras que se oponham ao sistema interno". (2009, p. 75). Vejamos, de forma breve, algumas das normas contidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

6.1. Vigência da lei no tempo 6.1.1. Início da vigência da lei A Constituição Federal dispõe, no parágrafo único do art. 59 que: "Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis". A lei complementar em questão é a LC 95 de 26/02/1998, a qual estabelece, em seu art. 8°, que: "'A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula 'entra em vigor na data de sua publicação' para as leis de pequena repercussão". Portanto, pode haver, e normalmente há, um período compreendido entre a publicação da lei e o começo de sua vigência, conhecido como vacatío legis, ou seja, período de vacância da lei, destinado à sua adaptação, por parte dos cidadãos, para que seja melhor compreendida e aplicada, como, aliás, exigido pela LC95/98. Entretanto, a regra contida no art. I 0 , caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece que: "Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada", ou seja, este dispositivo da Lei de Introdução atua supletivamente, caso a lei seja publicada sem que exista menção ao momento em que deva entrar em vigor, o prazo será de 45 dias.

I

Cap.l • INIHULIUI.,.I'IVI'IVUU\tiiVUVIL.

~~~------------~

lmpende ressaltar que a UNDB adotou o Princípio da Vigência Sincrônica, ao prever prazo único, ou isócrono, para que a lei entre em vigor em todo território nacional, diferentemente do Código Civil de 1916, cuja introdução trazia, à época, o Princípio da Vigência Progressiva, ao dispor que a "obrigatoriedade das leis quando não fixem outro prazo, começará no Distrito Federal três dias depois de oficialmente publicadas, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trinta dias nos Estados marítimos e no de Minas Gerais, cem dias nos outros, compreendidas as circunscrições não constituídas em Estados" (art. 2° da Introdução da Lei 3.071/1916) A própria lei pode determinar que não haja período de vacância, quando diz, por exemplo: "esta lei entrará em vigor na data de sua publicação'', como preconizado pela LC 95/98 para as leis de pequena repercussão. Pode acontecer também que se determine um período de vacância maior do que aquele previsto no art. 1°, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, como no caso do Código Civil, que, em seu art. 2.044, determinou que ele somente entraria em vigor um ano após a sua publicação.

L

QUESTÃO ABERTA

•

..

(TJIRS- Juiz d!!! Direito- RS/lo12) Não são ràros os_c~p~ ~é éOiltliià f~ea1 'o4'aP.clr~rl1~>}ié,rl9frnã,S :- jur(dicas no tempo, dado que o direito posltivo-'é legislado Oe.forma diacrônica. co'm olhoS em:tarterl~-­ rrieno, pergunta-se: o artigo 8°, "caput'~ da Lei Complementar nc 95/98 ("A vigência da lei serâ i!1dliadá de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha conhecimento, reservada a cláusula 'entra em vigor na data de sua publicaçã,a' para-as leis sJe pequen,a repercussão"}, revogou o "caput" do arti_go 1 do Decreto-lei n° 4.657/42 salvo disposiçãO contrárlà, à 1~1 ComeÇ._tintu uu o desapareciJo. para imendrio e partillu dt seus belh, qualquer {.pllr .) dos bt:ns. Nos §§ 1° e 2° do referido art. 1O, a Lei de Introdução estabelece regras de aplicação aos herdeiros do de cujus, ao beneficiar o cônjuge e os filhos do casal com a incidência da iei brasileira para o caso de sucessão de bens de estrangeiro situados no Brasil, desde que a lei de seu domicílio (pessoal) não lhes seja mais favorável (§ 1°), bem como fixar a lei do domícHio do herdeiro ou do legatário para regular a capacidade sucessória (§ 2°). Entendam-se por capacidade sucessória (ou capacidade para suceder) os critérios de vocação hereditária (ordem de legitimação), as nom1as de proibição àqueles que não podem suceder, das regras do direito de repres~ntação e da sucessão testamentária, bem como de todas as normas referentes ao direito de aceitar ou renunciar à herança ou ainda de exercer os direitos e deveres referentes aos legados e codicilos.

6. 6.5. Restrições aos direito.._rt. s~. É permitida, para fins de pt>squisa e terapia. a '.lti!ização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. atendidas as seguintes condições: I~ sejam embriões inviáveis; ou li~ sejam embriões congelados há 3 (três} anos ou mais, na data da publicação desta Leí, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento_§ 1". Em qualquer caso. é necessário o consentimento dos genitores. § 2". Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respecth·os comitês de ética em pesquisa.§ 3". É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. ! 5 da Lei no 9.434/97.

Questionada a sua constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, foi afastado esse Yício no julgamento daADIN 11° 3526. h)

Diagnóstico e tratamento de embriões: Podem ser feitos exames prévios e diagnósticos sobre embriões, para avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, mas com finalidade meramente preventiva e terapêutica, a fim de tratar doenças ou impedir sua transmissão, e para que sejam transferidos aqueles que se apresentarem indenes de quaisquer males, mas nunca para descartá-los ou exterminá-los, observado o tempo máximo de quatorze dias, para a sua manutenção in vitro. Proíbe-se, portanto, como já vimos, que embriões sejam manipulados para a finalidade de escolha de características físicas, como cor de olhos e cabelos etc. Sobre o tema, aliás, a Lei ll.l 05/06 estabelece, em seu art. 6", que "fica proibido: {. . .] !l- engenharia genética em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADNI ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei; III- engenharia genética em célula germinai humana, zigoto humano e embrião humano; IV -clonagem humana", inclusive com a cominação de sanção penal (arts. 25 e 26) em caso de realização dessa prática. Quanto ao diagnóstico genético pré-implantação de embriões. A Resolução 2.l2l/20!5 do CFM dispõe (Capítulo VI): 1- As técnicas deRA podem ser utilizadas aplicadas à seleção de embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas causadoras de doenças ~podendo nesses casos serem doados para pesquisa ou descartados.

Cap. I • PESSOAS NATURAIS

2- As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA-compatíveis com algum( a) filho( a) do casal já afetado pela doença e cujo tratamento efetivo seja o transplante de células-tronco, de acordo com a legislação vigente.

I

I

3- O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de 14 dias.

i)

gesmção de substituição ou doação temporária do útero (barriga de aluguei): É possível, mas deve se submeter às seguintes regras básicas:

As doadoras temp-orárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau ~mãe; segundo grau - irmã/avó; terceiro grau -tia; quarto grau - prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Con1 s~lho Regional de Medicina.

j)

'

l'

"'

Aqui também se aplica o princípio da gratuidade obri-

gatória, impondo-se que a doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial

n:>produção assistida post mortem: Por fim, a Resolução-CFM 2.12112015 manteve o senso de que é permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia especifica do( a) falecido( a) para o uso do material biológico criopreservado. A respeito, disciplina o Art. 1.597, III do Código Civil: "Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [. . .] li!- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que f a!ecido o marido ".

l.3. Registro público das pessoas naturais Exigência da tradição eminentemente cartorial de nosso direito, principalmente em função da fonte portuguesa, prevê a lei a anotação, em registro público, dos atos referentes à existência, estado e capacidade das pessoas naturais. A exigência faz parte da forma com que nosso direito se utiliza para caracterizar e individualizar a pessoa natural, tornando públicos os dados referentes ao início e ao fim de sua personalidade e às mudanças do seu estado civil.

Por isso, o art. 9° do Código Civil sujeita ao registro público: I- os nascimentos, casamentos e óbitos; li- a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; I!!- a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV- a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Relembremos também aqui o conteúdo do Enunciado 608 da VII Jornada do CJF, segundo o qual "é possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria loca f'. Observa-se, portanto, que, quanto ao nascimento, o óbito e a sentença declaratória de ausência ou morte presumida, a lei determina o registro em função da existência da pessoa; com relação ao casamento, o registro refere~se ao estado civil; por fim, quanto à emancipação e à interdição, haverá o registro público quanto à capacidade da pessoa. Entretanto, nem todas as mudanças de capacidade serão levadas a registro público. Com efeito, a aquisição da capacidade pelo alcance da idade legal de dezoito anos, por exemplo, não depende de registro.

r-~-2~

·,

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario lzobel de Melo

Entenda-se por registro civil, portanto, o ato de anotar, em registro público próprio, os atos que se referem à afirmação ou negação da existência, estado ou capacidade das pessoas naturais, quando exigido por lei como condição de publicidade e efetivação jurídica dessas qualidades.

1.3. !. AFerbaçt1o O art. I O do Código Civil determina a averbação, em registro público, dos seguintes atos: I sentenças que decretarem a nulidade ou a anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; !I~ dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem afiliação (ex.: reconhecimento de paternidade). ~das

Observa-se, portanto, que, quando se fala em averbação, diferentemente do registro, tem-se um ato que, no dizer de Ceneviva, é "ação de anotar, à margem de assento existente, fato jurídico que o modifica ou cancela" ( 1993, p. 168). Para melhor esclarecimento: enquanto o registro é ato que visa afirmar ou negar a existência, estado e capacidade da pessoa (exs.: nascimento, óbito, casamento, emancipação, interdição), a averbação é ato que visa modificar ou cancelar o próprio registro ... Por exemplo, quando se averba, no registro civil do casamento, a sua anulação, estar-se-á cancelando esse registro. Por outro lado, quando um pai reconhece o filho, far-se-á a averbação no seu registro de nascimento, provocando, assim, a sua modificação, pois, onde não tínhamos a anotação da filiação patema, passaremos a tê-la.

1.4. Estado da pessoa natural O estado da pessoa natural é, também, importante característica de sua individualização, pela qual se identifica a pessoa nos âmbitos político, familiar e individual. Quanto ao estado político, esclarecem GAGLIANO e PAMPLONA que é uma "categoria que interessa ao Direito Constitucional, e que classifica as pessoas em nacionais e estrangeiros". (op. cit., p. 127) Quanto ao estado familiar, a pessoa será considerada: a)

quanto ao matrimônio: casada, solteira, viúva, divorciada ou separada judicialmente. A esse respeito, aliás, grassa a divergência doutrinária quanto à manutenção do estado civil das pessoas separadas, mas ainda não divorciadas, em função da Emenda Constitucional 66/2010, que aboliu a separação judicial e possibilitou a dissolução do casamento simplesmente pelo divórcio, independentemente de prévia separação judicial por um ano ou de fato por dois anos. Entendemos que, apesar de a separação judicial ter sido abolida pela nova ordem constitucional, aqueles já separados (mas ainda não divorciados) ao tempo da emenda preservam a prerrogativa de se manterem nesse estado enquanto for de seu interesse;

b)

quanto ao parentesco, termos parentes por: (bl) consanguinidade (ascendentes, descendentes, irmãos etc) ou por afinidade (sogros, cunhados); (b2) parentesco na linha reta (ascendentes, descendentes, sogros) ou colateral (irmãos, tios, primos, cunhados etc).

Quanto ao estado individual, a pessoa será considerada de acordo com o seu poder de agir ou de praticar os atos da vida civil, podendo ser, portanto: (a) menor ou maior; (b) capaz ou incapaz; (c) homem ou mulher. Quanto a essa última classificação, deve-se observar que a consideração do sexo ocorre não para se conferir mais ou menos direitos a um ou a outro, mas para se

Cap. I • PESSOAS NAIUKI\1::.

·-· I

verificar: (ct) a legitimidade para a prática de detenuinados atos (assim, não existia, até há pouco tempo, casamento entre pessoas do mesmo sexo; o marido necessita de autorização da esposa para alienar bens imóveis nos regimes de comunhão de bens e vice-versa etc); (c2) a designação em atos da vida civil, dizendo, portanto, marido, mulher, cônjuge varão, cônjuge virago etc.

2. CA.PAOOADE DE FATO (CAPACIDADE DE EXERCÍCIO DE DIREITOS) 2. L

~oções

gerais

A capacidade para o exercício dos direitos envolve, para muito além da mera personalidade, o preenchimento de requisitos legais para que o sujeito de direitos possa, além de adquirir direitos, exercê-los plenamente. Esses requisitos são firmados pela lei civil com a intenção de proteger a situação de detenninadas pessoas que, por imaturidade ou alguma outra condição especial, podem adquirir direitos mas não podem exercê-los senão através de representante ou assistente, conforme o caso.

2.1.1. Capacidade e legitil1lidade (ou legitimação civil) Não se confUndem, entretanto, capacidade e legitimidade (legitimação civil para determinados atos). A legitimidade civil ou legitimidade material é a exigência legal de que o agente ostente determinadas condições jurídicas para praticar determinados atos. Diferente dos casos de incapacidade, que fazem ser necessário que o agente pratique os atos da vida civil, em geral, sempre através de representante ou assistente, os casos de ilegitimidade em nada afetam a capacidade geral do agente, mas apenas a validade do ato que ele pratique em desacordo com a norma.

É o caso, por exemplo, da venda de ascendente a descendente (art. 496), dos impedimentos para o matrimônio (art. 1.521), da proibição da aquisição de bens do pupilo pelo tutor (art. 1.749, 1), da vedação à nomeação de certas pessoas como herdeiras ou legatárias (art. 1.801) e outros que podem ser encontrados na legislação. Observe-se que, nesses casos, o agente não se considera incapaz para a prática dos atos da vida civil, mas apenas para os atos específicos previstos na norma, caso em que, praticado o ato vedado, a consequência será a invalidade, no grau que a lei determinar.

2.1.2. Afigura do representante/assistente e a questão da substituição Devemos afigurar, nesse ponto, que, quando o sujeito de direitos é incapaz, alguém deve praticar os atos da vida civil em nome dele. A esse agente dá-?e o nome de representante, em caso de incapacidade absoluta ou assistente, em caso de incapacidade relativa. Veremos mais adiante quais são os casos de incapacidade absoluta e relativa e, ainda mais à frente, as regras sobre a representação. Neste momento, porém, queremos chamar a atenção para o fato de que, quando se fala em sujeito de direito incapaz, seja essa incapacidade absoluta ou relativa, o representante ou assistente age em nome alheio para o resguardo de intéteSse alheio, qual seja, do agente incapaz.

122 :

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Moria lzabel de Melo

Assim, por exemplo, quando os pais fimlam contrato de prestação de serviços com uma escola primária, o contrato mencionará, como parte contratante, o menor incapaz, representado naquele ato por um ou ambos os genitores, pois o papel destes é o de suprir a incapacidade e não o de serem partes no negócio. Por isso se fala em agir em nome alheio para resguardo de interesse alheio. Coisa diversa acontecf, no entanto, quando o sujeito de direitos em questão tem a sua exis~ téncia formal incompleta ou irregular. Veja-se, por exemplo, o caso do nascituro, cuja existência, como sujeito de direitos patrimoniais, condiciona-se ao nascimento com vida. No entanto, pode receber doação (art. 542), detém direitos hercditarios (art. L 798) e tem a prerrogativa de invocar estado de filiação. Para esses casos, diz a lei e a jurisprudência que o nascituro será representado, como mos observar:

pode~

3)

do texto do art. 542: "A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu reptt!sentante lego/".

b)

do texto do art. 1.779: "Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mt!lhe1: e nela tendo o poder familim: Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro".

ci

e dajurisprudt!ncia: !rwestigaçào de Paternidade. Nascituro. Capacidade para ser parte. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode u 111k propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da prctensao de direito materiaL até então apenas uma expectativa resguardada. Ação personalíssima, a in\'estigatória somente pode ser proposta pelo próprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, falecendo o autor, seus sucessores têm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabi!idade da regra do art. 1621 do Código Civil. (TJRS, P Câmara Cível, ·\pelação Ch·e! n° 583052204, rei. Des. Athos Gusmão Carneiro, j. 24,04.84).

Entretanto. ainda que se adote a teoria concepcionista pura, pela qual o nascituro tem personalidade plenn, há de se admitir que a sua existência fonnal é pelo menos incompleta, uma vez que: l ~não detém registro civil de pessoa natural e II ~ consequentemente, não ostenta ainda o principal sinal individualizador da personalidade, que é o nome (muitas vezes sequer se sabe ainda o sexo do futuro ser). Por isso, entendemos que, nesses casos, não se trata, exatamente, de representação (que é, repita-se, agir em nome alheio no resguardo de interesse alheio), mas, sim, suhstituiçãn, através da qual se age no resguardo de interesse alheio, mas em nome próprio, já que esse terceiro, cujo interesse se resguarda, ainda não tem existência formal completa, passando a tê~la em plenitude apenas após o nascimento. Podemos inferir que a Lei 11.804/08 (Lei dos alimentos gravídicos) adotou, indiretamente, esse entendimento, pois, em que pese a doutrina sempre se referir ao direito do nascituro aos alimentos para a sua subsistência, a lei conferiu à gestante a legitimidade para pleiteá-los (art. 1°), convertendo-os em favor da criança somente após o seu nascimento com vida (art. 6°, parágrafo único). A necessidade de se estabelecer a figura da substituição no direito civil se acentua ainda com mais vigor quando divisamos, na lei, a possibilidade de estabelecimento de direitos em favor dos chamados concepturos, ou seja, pessoas ainda sequer concebidas, mas para as quais se podem

Cap. l • PESSOAS NATURAIS

m

atribuir direitos, como o caso da instituição de herança ou legados em seu favor (art. 1.799, I) e, de forma clara, no caso do fideicomisso. Vejam-se, para esclarecimento, os arts. 1.951 e 1.952 do Código Civil: Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. Art. L952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

A mesma situação entendemos que ocorre com as sociedades não personificadas (sociedades em comum e em conta de participação), pois, em não tendo elas existência regular (no caso das sociedades em comum ou de fato) ou ostensiva (no caso das sociedades em conta de participação), serão verdadeiramente substituídas pelos sócios nos atos da vida civil, tanto é que estes respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, no caso das sociedades em comum (art. 990) ou exercem a atividade social em seu próprio nome, no caso da sociedade em conta de participação (art. 991).

2.2. Incapacidade 2.2.1. Incapacidade absoluta Já vimos que a lei assegura a toda pessoa a capacidade de direitos e deveres na ordem civil. Como pudemos observar, esta capacidade, assegurada pelo art. I o do Código Civil, é somente de direito, ou seja, não envolve a capacidade de l!xercer os direitos.

Para que a pessoa adquira a capacidade de exercício, é necessário que implemente algumas condições legais (art. 3°). Em verdade, a verificação de tais condições se dá pela ausência de algumas circunstâncias, quais sejam, aquelas que atribuem ao sujeito a incapacidade absoluta ou relativa. Não têm capacidade de exercício, portanto, aqueles a quem a lei diz serem absolutamente incapazes 'de exercer pessoalmente os atos da vida civil. De acordo com o art. 3" do Código CiviL estes são: a)

I

II

i

os menores de dezesseis anos. Afora os casos excepcionais em que o menor de dezesseis anos pode adquirir capacidade precoce, como nas hipóteses contempladas por alguns dos incisos do art. 5", como veremos adiante, será ele sempre absolutamente incapaz. Não se avalia a condição pessoal do individuo, se tem ou não discernimento, etc. Guardadas as diferenças, se assemelha à regra geral de imputabilidade do Direito Penal, que preconiza como inimputáveis os menores de 18 anos (mi. 27 do CP), não exigindo que sejam inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fàto ou de detenninarem-se de acordo com esse entendimento;

Devemos observar que, embora se fale, via de regra, em invalidade absoluta dos atos praticados pelos absolutamente incapazes, sobretudo os menores de dezesseis anos, deve se conferir regularidade à sua vontade quando for adequada e suficiente para a situação em concreto, sob pena de !imitação indevida ao seu desenvolvimento. Com efeito, figure-se o caso do menor que, em escola primária, entrega valores à lanchonete e adquire o seu lanche, durante o intervalo das aulas:. evidentemente, existiu negócio jurídico perfeito e válido pelo qua! o incapaz adquiriu propriedade e a consumiu, não havendo que se falar em intervenção estatal para invalidar essa relação jurídica.

124)

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiiio de Assís Neto, Marcelo de Jesus e Maria Jzabel de Melo

Nesse sentido, a 1II Jornada de Direito Civil do CJF aprovou o Enunciado 138, pelo qual "a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3~ é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto". Para mais informações, remetemos o leitor ao item 3.2.1 I do Capítulo V desta parte geral, em que tratamos da categoria dos atos-fatos jurídicos. As pessoas absolutamente incapazes de exercer seus direitos devem ser representadas para a prática dos atos da vida civil, sob pena de nulidade do ato ou negócio. São representantes legais dos menores de dezesseis anos (incapazes absolutos plenos) os pais, a não ser que sejam órfãos ou cujos pais tenham sido destituídos do poder familiar, caso em que submetem à representação por tutores nomeados judicialmente. A Lei 13.146, de 6 de julho de 2015(Estatuto da Pessoa com Deficiência), que entrou em vigor 180 (cento e oüenta) dias após a sua publicação, alterou profundamente o sistema de incapacidades estatuído pelo Código CiviL Pela nova sistemática, são absolutamente incapazes somente os menores de dezesseis anos. Todos os demais, inclusive os que por deficiência menta!, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e os q~e por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade, passam a ser relativamente incapazes.

2.2.1.1. Senectude Não se cogita, legalmente, de limite legal de idade para a capacidade, em ordem a se dizer que a senilidade ou senectude não implicam, por si só, nem em incapacidade automática, nem autorizam, de per se, a sua declaração. O que pode ocorrer é que, em virtude de males diversos (Alzheimer, Parkinson etc), a falta de discernimento possa conduzir à necessidade de declaração de incapacidade e consequente interdição. Esses males, no entanto, embora muitas vezes se vinculem, estatisticamente, a pessoas de idade avançada, podem atingir outras faixas etárias. Não obstante, o Código Civil de 2002 manteve, em seu art. 1.641, li, a adoção de regime obrigatório de separação de bens para o casamento dos maiores de setenta anos (originalmente esta vedação alcançava os maiores de sessenta anos, mas foi alterada para setenta pela lei 12.344/2010), a nosso ver, indevidamente, pois em violação ao princípio constitucional da liberdade (no mesmo sentido: FARIAS e ROSENVALD, op. cit., p. 196).

2.2.2. Incapacidade relativa São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer (Código Civil, art. 4°): (a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; b) os ébrios habituais e os viciados em tóxico; c) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (d) os pródigos. A incapacidade relativa deriva da preocupação do legislador de conferir a certas pessoas a proteção de outras, ou seja, conquanto aquelas já tenham condições de praticar os atos da vida civil, devem ser assistidas por estas, para que não sejam lesadas em função de sua inexperiência ou situação peculiar.

Cap. I • PI:~::JUJ\:::0 I'IA! Ul'lf"::l

Reside a diferença da incapacidade relativa da absoluta justamente no fato de que os absolutamente incapazes não podem praticar o ato diretamente, porque sempre serão representados para a defesa de seus interesses; já o relativamente incapaz pratica o ato em pessoa, sendo apenas assistido por quem de direito nes:;a prática. Em confronto com a regra da legislação revogada, o novo Código diminuiu o período de incapacidade relativa, que, antes, somente terminava aos vinte e um anos. O novo regramento procurou se adequar ao fato de que 1 idade de dezoito anos já vinha sendo adotada como parâme~ 1 tro para outras situações jurídicas, Como, por exemplo, a imputabilidade penal; a capacidade para obter-se a habilitação para dirigir veículo automotor; os direitos eleitorais ativos e o alistamento militar. A expressão incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer quer dizer que, com relação à prática de alguns atos, ou ao exercício de certos direitos, os relativamente incapazes podem praticá-los sem necessidade de autorização ou assistência. Carvalho Santos fornecia uma lista desses casos, de acordo com o Código de 1916:

l ... ]

Mesmo sem autorização podem esses menores ser mandatários extrajudiciais {art. 1.298/CC2002, art. 666); fazer testamento (art. 1.627, I/CC-2002, art. 1860, parágrafo único); ser testemunha nos atos jurídicos; ser comerciante ou ter estabelecimento civil com economia própria (art. 9~, parágrafO único, n° V/CC-2002, art 5", par. Único, V), caso em que se emancipa. Podem também contrair casamento. desde que obtenham autorização da pessoa sob cuja autoridade estiverem[ ... ], e na falta dessa autorização, se for suprido o consentimento pelo juiz (CARVALHO SANTOS, J. !vi, op. cit., p. 269-270).

Tem sido motivo de debates a aplicação da nova regra de maioridade para outros efeitos, como, por exemplo, para as medidas sacio educativas previstas no Estatuto da Criança e doAdolescente (os arts. 2°, parágrafo único e 121, §5°, da Lei n° 8.069/90 permitem a aplicação de seus preceitos e da pena de internação até os vinte e um anos), a prescrição penal pela metade para os menores de vinte e um anos (CP, art. 115) e a nomeação de curador, no processo penal, para o acusado menor de vinte e um anos (CPP, art. 262). Como já vimos, /ex specialis derogat !ex generalis. O Estatuto da Criança e do Adolescente é lei de caráter especial ao Código Civil e, por outro lado, quando previu que algumas de suas disposições poderiam ser aplicadas até os vinte e um anos, já tinha em mente a maioridade penal aos dezoito anos, portanto, não se mostra incompatível com o novo regramento do art. 4°, L A respeito, o entendimento do STJ:

I

I

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. EXTINÇÃO. MAIORIDADE CIVIL LIBERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I. Para efeito de aplicação das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente~ ECA, leva-se em consideração a idade do menor à data do fato. A liberação obrigatória deve ocorrer apenas quando o menor completar 2I (vinte e um) anos de idade. 2. O Novo Código Civil em vigor não revogou as disposições contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Habeas corpus denegado. (HC 59.207/RJ, Rei. Ministra LAURITA VAZ, QUfNTA TURMA, julgado em 22108/2006, DJ 16/1012006, p. 405)

O mesmo se diga quanto à prescrição penal pela metade em favor dos maiores de dezoito e menores de vinte e um anos (Código Penal, art. ll5),já que o legislador penal não quis proteger pessoas consideradas pela lei civil como incapazes, mas sim, por critério puramente etário, pessoas menores de vinte e um anos. Enfim, para fins previdenciários, também se tem interpretado no sentido de que a diminuição da maioridade civil não exerce qualquer inflUência, pois a Lei 8.213/91 dispõe, em seu art. 16, I,

126

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Seba5tião de Ass/5 Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

que os filhos menores de 21 anos do segurado são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social na condição de seus dependentes. Veja-se, ainda, o teor do Enunciado 3 da l Jornada de Direito Civil do CJF, pelo qual "a redução do limite etário para a definição da capacidade ch·il aos 18 anos não altera o dispas/o no art. 16, I, da Lei n"8.213191, que regula espec{/ica situação de dependência econômica para .fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial". 1 I

O mesmo, entretanto, não se aplica quanto à necessidade de nomeação de curador para o réu menor de vinte e um anos no Processo Penal, eis que, neste caso, a lei visava justamente à nomeação de pessoa que representasse o menor relativamente incapaz no processo criminal, algo que não persiste, porquanto não existe mais a dita menoridade. Também sobre o tema, o posicionamento do STJ: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. fNTERROGATÓRIO. MENOR DE 21 ANOS. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR. NULIDADE RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NOVO CÓDIGO C[ VIL MAIORIDADE. I - A ausência de curador no interrogatório judicial configuraYu, no entendimento desta Corte. nulidade relativa que só poderia ser reconhecida com a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa. (Precedentes). 11 ~No entatlto, o novo Código Civil estabeleceu que a maioridade é adquirida aos 18 (dezoito) anos. Assim. tendo em vista a inafastá\"e! repercussão desta alteração legislativa no processo penal. não há mais que se exigir a presença de curador no Interrogatório de acusado menor de 21 (vinte e um) anos. Recurso especial pro,· Ido. (REsp 799.493' SP. Rei. Ministro FEL! X FISCHER. QUINTA TURMA. julgado em 14/06/2007. OJ 10 '09/2007. p. ~lJ])

São, também. relativamente incapazes para a prática dos atos da vida civil, e devem ser assistidos para o exercício de seus direitos, os ébrios habituais e os viciados em tóxico. Com o advento da Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, considera-se relativamente incapaz. indistintamente, todo aquele que, por causa transitória ou pennanente, não puder exprimir sua vontade. Nessa situação, portanto, devemos incluir todos aqueles que. por enfermidade ou deficiência, tenham discernimento simplesmente reduzido, ou mesmo os que não tenham discernimento nenhum. Em qualquer hipótese, portanto, a partir da nova lei, seus atos e negócios passam a ser anuláveis, e não mais absolutamente nulos. Enfermidade e deficiência mental se diferenciam. Considera-se enfermidade ou doença mental o transtorno psíquico que afeta o sujeito que, embora dotado dos instrumentos intelectuais necessários, tem compmmetida a sua habilidade de se relaci0nar em sociedade e de praticar atos da vida social (como na depressão nervosa e no transtorno de pânico crônicos); na deficiência mental, por sua vez. o transtorno não só compromete essas habilidades como também se caracteriza pela redução do próprio desenvolviment~ intelectual do indivíduo, não possuindo ele, por conseguinte, os instrumentos intelectuais necessários para a compreensão de todas ou parte das coisas (como no nutismo e nas psicoses, por exemplo). As incapacidades por enfermidade ou deficiência mental devem ser declaradas judicialmente, tal como se depreende dos arts. 1.767 a 1.778. Aliás o art. 1.767 arrola quais as pessoas que estão sujeitas à interdição e à curatela, elencando, em seus incisos, tanto os casos de enü:~rmidade ou deficiênCia mental como os de causas transitórias. No caso da incapacidade detem1inada por enfermidade ou deficiência mental, é necessário o implemento da atividade judicial, e justamente daí pode surgir a seguinte questão: se a pessoa que sofre de deficiência ou enfermidade mental, por exemplo, sem que tenha sofrido a interdição judicial, pratica ato próprio da vida civil, poderá este ato ser considerado anulável, ainda que sem a intervenção exigida pela lei? A doutrina moderna tem entendido que, embora a incapacidade não tenha sido declarada, existe vício no ato praticado pelo incapaz.

m

Cap. ; • PESSOAS NATURAIS

I! II

Entretanto, há uma diferenciação: enquanto não houver sentença de interdição da pessoa incapaz, o ato por ele praticado é inválido (anulável), mas essa invalidade dependerá da inexis* tência de boa-fé do terceiro contratante e da existência de pro\ a inequívoca da anomalia; se já existe a interdição, o ato é plenamente anulável. Ressalte-se que o embasamento jurídico para esta afinnação é a própria regra geral de validade dos negócios jurídicos, insculpida no art. 104 do CC, que requer, em seu inciso I, para a validade do negócio jurídico, "agente capaz". A respeito, a jurisprudência do STJ e do STF, antes da vigência da Lei 13.146/2015, entendia pela nulidade dos negócios, independentemente da sentença de interdição, com as ressalvas acima referidas. Veja-se:

!

Direito e Processo civil. Interdição. Atos anteriores a senteaça. Nulidade. lmprescindibilidade de prova convincente e idônea. Cerceamento. Inocorrência. Honorários na execução. recurso não conhecido. I ~Para resguardo da boa-fé de terceiros e segurança do comercio jurídico, o reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente a sentença de interdição reclama prova inequívoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante.( ... ) (REsp 9.077/RS, Rei. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Quarta Turma, julgado em 25:02/1992, DJ 30/03/1992, p. 3992)

I I

I I

Nulidade de ato jurídico praticado por incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé. Precedentes da C011e. l. A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impiie-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do rreço pago, dtõvidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 296.895/PR, Rei. Ministro CARLOS ALBERTO J\.lENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 214)

CIVIL I) INCAPACIDADE. ANULABIUDADE DE ESCRfTURA DE TRANSMISSAO DE DIREITOS SOBRE IMÓVEL. POR MOTIVO DE INCAPACIDADE DA TRANSMITENTE. Não depende de prévia interdição o reconhecimento da nulidade, se a incapacidade, além de notória, era conhecida do outro contraente.( ... ) (RE 88916, Re!ator(a): Min. DÉCIO MIRANDA, SEGUNDA TUR!"v!A, julgado em 14/08/1979, DJ 31-flR-1979 PP-06470 EMENT VOL-01142-02 PP-00597 RTJ VOL-00091-0 1 PP-00275)

Não havia espaço, enfim, em nossa legislação, para validação dos atos praticados por pessoas enquadradas nessa hipótese que, porventura, tenham intervalos lúcidos, tendo em vista que a adoção desse sistema implicaria em grave insegurança jurídica. Com a nova sistematização, entende-se que a submissão do deficiente maior de dezoito anos à curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negociai, na forma do art. 85 da Lei 13.146/2015: Art. 85. A cm·atela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial c nl"g:ncia!. ~

! 0 A definiçiio da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à nio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

~exua!idadc,

ao matrim,)-

§ 2" A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e m(ltivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. § 3" NQ caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.

Já aqueles que, por causa transitória, não puderem éxprimir sua vontade, a doutrina anterior, estabelecida à luz do Código revogado, entendia que as causas transitórias não acarretavam a

i 128)

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria !zabel de Melo

incapacidade, mas apenas viciavam os atos praticados durante elas (vide CARVALHO SANTOS, J. M., ob. citada, p. 255). No sistema do CC-2002, no entanto, a causa transitória que toma ao sujeito completamente impossível a expressão de sua vontade tomava-o absolutamente incapaz, devendo ser representado para a prática dos atos da vida civiL A partir da Lei 13.146/2015, as causas transitórias que impedem a manifestação da vontade tomam o sujeito relativamente incapaz. Exemplos de causas transitórias que impedem a pessoa de exprimir sua vontade são a amnésia, o delírio, o coma, a embriaguez total, estado de inconsciência por influência de tóxico e outros. Parcela respeitável da doutrina entende que, nos casos de incapacidade por causa transitória, não tem lugar a interdição (cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 92). Já Caio Mário, por sua vez, entende que os cuidados relativos ao tema sugerem a interdição, muito embora o texto do art. L 767, li (revogado pela Lei 13.146/2015) se referisse apenas a causas duradouras (cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito CiviL 2P ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005. Vol. I, ps. 280-281). Entendemos, sem embargo das opiniões contrárias, que a invalidade do ato, em caso de circunstâncias transitórias de incapacidade, de fato, não depende da interdição, o que, todavia, não impede os interessados de a promoverem, o que, aliás, se revela até recomendável em casos como o do coma, por exemplo. Por outro lado, se o indivíduo apenas está inconsciente, em razão de anestesia ou acidente, por exemplo, nada impede que seus direitos e interesses venham a ser resguardados, excepcionalmente, por meio da figura do "gestor de negócios", (art. 861 e seguintes, CC).

As pessoas relativamente incapazes de exercer seus direitos devem ser assistidas para a prática dos atos da vida civil, sob pena de anulabilidade do ato ou negócio. São assistentes legais dos menores entre dezesseis e dezoito anos (incapazes relativos) os pais, a não ser que sejam órfãos ou cujos pais tenham sido destituídos do poder familiar, caso em que submetem à assistência por tutores nomeados judicialmente. São assistentes dos enfermos, deficientes mentais e acometidos de causas transitórias (incapazes condicionados) os curadores, também nomeados na forma da lei. lmportante mencionar, a esse respeito, que a Lei 13.146/2015, ao submeter os deficientes e enfermos, sem distinção, ao regime da incapacidade relativa, modificou também o art. L 772 do Código Civil, a fim de disciplinar que "o juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela... ".

É que o absolutamente incapaz, quando representado, não participa do ato ou negócio, que é integralmente celebrado pelo seu representante. Já o relativamente incapaz é apenas assistido, ou seja, participa do ato ou negócio, o qual recebe também a participação do assistente, o qual, por exemplo, subscreve (assina) os termos dos negócios juntamente com o relativamente incapaz. Por isso, e tendo em conta que em alguns casos a enfermidade, deficiência ou causa transitória podem incapacitar totalmente a pessoa dela acometida de participar do ato, o art. I. 772 passa a dispor que o juiz determinará os limites da curatela segundo as potencialidades da pessoa. Isso significa tanto que o curador pode agir de fonna mais semelhante a um verdadeiro

representante, nos casos em que o incapaz não tenha qualquer condição de participar do ato; bem como que será mero assistente, com poderes maiores ou menores, conforme as potencialidades do incapaz. Para disciplinar as situações em que o portador de deficiência tenha potencialidades que lhe permitam praticar certos atos da vida civil, a Lei 13.146/2015 passou a dispor sobre o processo de tomada de decisão apoiada (CC, art. 1.783-A). A respeito, remetemos o leitor ao item 2.1.1 do Capítulo IX da Parte VII (Direito de Família). I

Também são relativamente incapazes ok pródigos (inciso IV), que são aqueles que tem um desvio de personalidade e gastam imoderadamente sua fortuna. Também se enquadra na situação dos pródigos o indivíduo viciado em jogo. Nesses casos, também, depende a incapacidade de declaração judicial. As pessoas relativamente incapazes deverão ser assistidas pelos representantes legais. Os menores pelos pais e os órfãos pelos tutores. Os demais pelos curadores. Importante mencionar, quanto ao pródigo, que a sua incapacidade, declarada pela interdição, privá-lo-á apenas da prática de alguns atos, descritos pelo art. l. 782, in ver bis: "A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir; dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração". De consequência, devemos admitir que o pródigo poderá praticar os atos da vida civil que não estejam englobados pela regra legal, como, por exemplo, casamento (em qualquer regime de bens, desde que não necessite de pacto antenupcial, para o qual deverá ser assistido), união estável, inscrição em concursos públicos e quaisquer outros que, enfim, sejam de mera administração, uma vez que o pródigo não tem qualquer problema de discernimento, mas, em razão de um desvio de personalidade, não tem controle dos próprios gastos. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial (art. 4", parágrafo único). Importante frisar que o Código Civil atual não disciplina a capacidade dos índios, nem tampouco dispõe que estes seriam relativamente incapazes, apenas e tão somente nosso diploma civil remete a questão à lei específica. A lei em questão é a Lei 6.001173, que dispõe, em seus arts. 7° a 11: Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à mmunhão nadonal ficam sujeito ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.§ 1o Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princípios e normas da tutela de direito comum, independendo, todavia, o exerdcio da tutela da espedalização de bens imóveis em hipoteca legal, bem como da prestação de caução real ou fidejussória.§ 2° Incumbe a tutela à União, que a exercerá atr'lvés do competente órgão federal de assistência aos silvícolas. (FlJNAl) São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente. Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

tJ,:j;\:;:;:::.c:;;tj;,.d

Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes:\- idade mínima de 21 anos; 1\- conhecimento da língua portuguesa; 111- habilitação para o exerdcio de atividade útil na comunhão nacional; IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacionaL Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidas o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil.

-

130

/ ,,

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do interessado, o órgâo de a ssistên-

i

•)tli'•1o,C\~\.Z'/ cia poderá reconhecer ao índio, mediante declaraçao formal, a condiçâo de integrado, cessando toda restrição à capacidade, desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil.

l

l''''''!lle"n',~?c'l

1

Mediante decreto do Presidente da República, poderá ser declarada a emancipação da comunidade indígena e de seus meMbros, quanto ao regime tutelar estabelecido em lei, desde que requerida pela maioria dos me\nbros do grupo e comprovada, em inquérito realizado pelo ór-

gão federal competente, a sua plena integração na comunhão nacionaL Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se-á o preenchimento, pelos requerEntes, dos requisitos estabelecidos no

2.2.3. Cessação da incapacidade O Código Civil dispõe, no art. 5(\. que a incapacidade dos menores cessa aos dezoito anos completos. A partir deste momento, a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Todavia, o parágrafo único do referido artigo regulamenta a aquisição antecipada da capacidade (emancipação) nos seguintes casos:

a)

Se obtiver a emandpat;ãv, concedida pdt>S pais, jndependentemente de homologação. Diferentemente do Código revogado, o novo estatuto prevê que a emancipação se dará por instrumento público e que para ela deverão concon·er ambos os pais (não mais somente o pai e apenas na ausência deste, a mãe). A exigência da presença de ambos os genitores é fruto do poder familiar. agora distribuído igualmente entre os pais. Somente na falta de um dos pais o outro poderá conceder a emancipação sozinho. Por falta de um dos pais entendam-se, por exemplo, as seguintes situações: inexistência, no assento de nascimento, de indicação do pai; morte ou ausência de um dos genitores; destituição de um deles do poder familiar. Não se caracteriza como falta de um dos pais, para tal efeito, a circunstância de serem os genitores separados ou divorciados.

A norma reza ainda que a emancipação poderá ser dada por sentença judicial, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. Esta hipótese oco'rrerá quando o menor se encontrar em situações que lhe exijam o auxílio de um tutor, como, por exemplo. a orfandade ou a destituição dos pais do poder familiar, e não quando os pais, no exercício pleno do poder familiar, discordarem da emancipação. Neste caso, uma vez concedida a emancipação por sentença, cessa, automaticamente, a tutela. Ante a redação do inciso I do parágrafo único do art. 5"', pode-se entender que a lei tenha reservado a idade mínima de dezesseis anos para a emancipação somente para os casos em que o menor esteja sob o regime de tutela, porquanto somente para o final do dispositivo o legislador reservou utilizar-se da expressão se o menor tiver dezesseis anos completos. Com efeito, vale a transcrição do inciso: 'Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I- pela concessão dos pais, ou de um deles na ji::tlta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tut01~ se o menor tiver dezesseis anos completos. " No entanto, tem-se que o dispositivo deve ser interpretado de forma a exigir-se a idade mínima de dezesseis anos para que o menor possa vir a ser emancipado. Com efeito, esta é a interpretação mais condigna com o espírito do Código Civil, que visa proteger aqueles que ainda não possuem formação educacional e psicológica completa. De fato, deixar que menores de dezesseis anos sejam plenamente aptos aos atos da vida civil é abandoná-los expostos a situações que ainda não podem enfrentar, por falta de completo discernimento. Imaginem-se adolescentes de treze ou quatorze anos concluindo negócios de compra e venda de imóveis! Por outro lado, a linguagem utilizada pelo dispositivo, que utiliza vírgulas, em lugar de pontos e vírgulas, para separação dos casos nele

1l '

Cap. I • PESSOAS NATURAIS

previstos, dá a entender que a cláusula final dos dezesseis anos é aplicável a todas as suas hipóteses. Ainda nesse tema, deve-se ressaltar que a emancipação, segundo o que se presume da lei, depende apenas do concurso da vontade dos pais, portanto, não é necessária a participação do menor a ser emancipado. Do mesmo modo, o ato não é homologado pelo Poder Judiciário, nem é ouvido o Ministério Público. Não há que se falar que a inexigência de participação do filho possa implicar em emancipações pelo puro e simples propósito dos pais de se desobrigarem de sua mantença, porquanto, para tanto, não basta a aquisição de capacidade pelo rebento. Basta a leitura dos arts. 1.694, caput e 1.695, para que se veja que o filho, mesmo emancipado, tem direito de cobr:u dos pais a sua manutenção, a não ser que não tenha necessidades educacionais e possua bens suficientes e possa prover, pelo seu trabalho (caso o exerça), a própria mantença. Além disso, vale lembrar qt'e, ao contrário do que vem entendendo a boa doutrina (FARIAS e ROSENVALD, op. cit., p.205), o STJ tem se posicionado no sentido de que a emancipação voluntária do menor, em regra, isenta os pais dos atos danosos praticados pelo filho após a sua concessão, ao que aderimos desde que não se caracterize caso de abuso ou fraude, consoante ajusta advertência dos autores citados. Veja-se, sobre o assunto, a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL lNOENlZAÇÃO. ILEGITIMIDADE DOS PAIS PARA F'IGURAR NO PÓLO PASSIVO. EMANCIPAÇÃO. VIOLAÇÃO AO Art. !.521. I, DO CC/1.916. L Não configura violação ao art. 1.521, inciso I, do antigo Código Civil, a exclusão do polo passivo na ação de indenização por responsabilidade civil os pais de menor emancipada cerca de dois anos antes da data do acidente. [ ... ] 3. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 764.488/MT, Rei. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJIAP), QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2010, OJe 05/08/2010)

É importante registrar, no entanto, que a mesma Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça já pontificou, também, que "a emancipação voluntária, diversamente da operada por fOrça de lei, não e.xclui a responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores"' (AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09110/2012, DJe 17/10/2012). Isso não significa, automaticamente, que o STJ tenha passado a sufragar a tese de que, em qualquer caso, a emancipação voluntária não afasta a responsabilidade civil dos pais. Diversamente, conforme decidido no longínquo REsp 122573/PR, "A emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só. a responsabilidade decorrente de atos díciws do filho". (REsp 122.573/ PR, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/1998, DJ 18/12/1998, p. 340). Vale dizer: a simples emancipação voluntária, por si só, não implica imediatamente a exclusão da responsabilidade civil dos pais. A sua concessão deve vir acompanhada, no caso concreto, da caracterização da circunstância de que a outorga dos genitores não tenha se dado justamente para evitar essa responsabilidade, como no caso retratado pelo REsp 764.488/MT,já que o decurso de dois anos entre a concessão e o evento danoso assim o indica. Outra conclusão importante que decorre, por sua vez, do quanto decidido no AgRg no Ag 1239557/RJ (alhures referido) é a de que, diferentemel}te da emancipação voluntária, a emancipação legal acarreta, sim, a exclusão da responsabilidade civil dos pais. Com efeito, é da lógica da norma que se a própria lei confere capacidade integral para o menor de dezoito anos praticar

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario lzabel de Melo

todos os atos da vida civil, encontrar-se-á o mesmo também na responsabilidade integral poresses atos, afastando, com isso, a obrigação dos país de indenizar os danos que porventura causar. Enfim, embora não dependa de homologação, essa emancipação voluntária deve ser levada ao registro público, por exigência do art. 9°, 11 do Código Civil, sob pena de ineficácia. Trata-se, como se vê, de q11estão relativa à eficácia erga omnes do estado de capacidade do menor voluntariamente emancipado, pois entre ele e os pais deve prevalecer a vontade já extemada, independentemente de registro. b)

Pode a incapacidade do menor cessar, também, pelo seu casamento. Entretanto, deve-se observar que, para que possa casar, o menor já deve ter completado a idade de dezesseis anos e contar com a autorização de ambos os pais (art. 1.517). Somente de forma excepcional se admite o casamento de quem ainda não completou dezesseis anos, precisamente nos casos do art. 1.520, que prevê que excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

\\\ Atenção! Aqui, no entanto, deve-se frisar que os incisos VIl e VIII do art. 107 do Código Penal (Art. 111/ 107- Extingue~se a punibilidade:[ ... ] VI!- pelo casamento do agente com a vítima, n9s crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos!, 11 e 111 do Título VI da Parte Especial deste Código; VI!! -pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação pena I no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração) foram revogados pela Lei 11.106/05, razão por que não se fala mais em casamento de menor de dezesseis anos para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, mas apenas em caso de gravidez..

Em caso de nulidade ou anulação do casamento, as partes voltam ao estado anterior, por con~ sequência natural da teoria das invalidades (CC, art. 182). Lembramos aqui, no entanto, que, no caso da anulação, não há pacificidade na doutrina, bem como que, como adverte Carvalho Santos, "a emancipação não prevalece [ ... ],a não ser que do casamento resulte gravidez ou ainda quando o esposo menor possa invocar sua boa-fé. Pois nesta última hipótese a emancipação conti~ua a subsistir apesar da anulação do casamento". Por fim, lembremos que em caso de divórcio ou viuvez o estado de incapacidade não retoma, eis que se teve casamento válido e eficaz, o qual, no entanto, foi desconstituido não por ausência de requisito de validade, mas por resolução decorrente de prerrogativa do cônjuge (divórcio) ou pela morte do consorte. c)

Caso o menor de dezoito anos venha a exercer emprego público efetivo, obterá, também, a capacidade civil. Por emprego público efetivo entenda~se aquele obtido através de concurso público para cargos ou funções na Administração Pública direta, indireta, autárquica e ftmdacional, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ainda que o servidor esteja em estágio probatório, o cargo é considerado de exercício efetivo e se encaixa na previsão legal ora estudada. O que interessa para o dispositivo é que o emprego seja público e efetivo, portanto, não se consideram como tais os cargos ou funções exercidos de forma temporária na administração e aqueles que se fàzem demissíveis ad nutum, como os cargos de confiança.

Perceba-se que não é a aprovação no concurso, ou a nomeação, ou mesmo a posse, mas sim o efetivo exercício do emprego público efetivo que causa a emancipação.

Cap. I • PESSOA$ NAI UKAI:>

Poder-se-ia argumentar que esta disposição seria "letra morta", uma vez que a lei 8.112/1990 traz, em seu art. 5°, V, que dentre os requisitos básicos para a investidura em cargo público se exige a idade mínima de 18 anos. d)

Também é contemplado com a capacidade civil plena o menor que colar grau em curso de ensino superior. Tal previsão se justifica pelo fato de que aquele que adquire o grau em curso de ensino superior está apto, institucionalmente, a exercer a profissão a que se destina o seu diploma. Para o exercício de tal profist;ão, não raro, o cidadão necessitará também de capacidade civil plena, devendo, portanto, s~r considerado capaz quando de posse do título de graduado em curso de ensino superior.

e)

A incapacidade do menor t~ssa, também, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Segundo se deflui da redação legal, portanto, a incapacidade somente cessa se o menor, com dezesseis anos completos, exerce emprego ou possui estabelecimento civil ou comercial que lhe deem renda suficiente para se manter somente com sua economia própria. Em outras palavras, se de tais circunstâncias não lhe decorre a independência financeira, não decorre, também, a aquisição da capacidade.

f)

Por fim, devemos mencionar a emancipação legal do menor militar, prevista pelo art. 73 da Lei 4.357/64 e regulamentada pelo Decreto 57.654/66, art. 239. Dispõe o art. 73 da referida lei que "Para efeito do Serviço Militar, cessará a incapacidade civil do menor, na data em que completar 17 (dezessete) anos". Resumindo:

pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial

por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos

f

I

I

pelo casamento pelo exercício de emprego público efetivo pela colação de grau em curso de ensino superior pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha .economia

3. FIM DA PERSONALIDADE 3.1. Morte real Como vimos, a personalidade tem inicio desde a concepção mas se condiciona ao nascimento com vida. O fim da personalidade, por sua vez, ocorre, segundo o art. 6°, com a morte da pessoa. O parâmetro legal para definir a ocorrência do fato morte, a chamada-morte real, está na Lei de Transplante de Órgãos, Lei 9.434/1997, em seu art. 3°, que condicíona a retirada post mortem de órgãos e tecidos ao prévio diagnóstico dâ morte encefálica, constatada e registrada por doiS

'134 ; I -- ,

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiáo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria tzabel de Melo

médicos diferentes, não participantes da equipe de remoção e transplante. Portanto, o indivíduo está juridicamente morto assim que se constata a morte encefálica. A morte real é a regra e se fonnaliza,juridicamente, com o assento de óbito, nos termos do art. 77 da Lei 6.01517 3 (Lei de Registros Públicos). verbis: "Nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial de registro do lugar do jàlecimento, extraída após a lavratura do ass~:nto de óbito, em vista do atestado de médico. se houver '\'O lugw; ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte". O assento (e a respectiva certidão do óbito) devem conter, segundo o art. 80 da LRP: 1°) a hora, se possível, dia, mCs e ano do falecimento; 2°) o lugar do falecimento, com indicação precisa; 3") o prenome, nome. s~..·xo. idnde, cor, estado, profissão, naturalidade, domicílio e residência do morto; 4°) se era casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo quando desquitado; se viúvo, o do cônjuge pré-defunto; e o Cllrtório de casan1ento em ambos os casos; 5") os nomes, prenomes, profissão, naturalidade e residência dos pais; 6") se faleceu com testamento conhecido; 7") se deixou filhos, nome e idade de cada um; 8 ) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida, com o nome dos atestantes; 9°) lugar do sepultamento; 1O") se deixou bens e herdeiros menores ou interditos; li'") se era eleitor.

Dados como a data do óbito, por exemplo, são relevantes para a verificação do tenno inicial do pensionamento decorrente de responsabilidade civil por homicídio, bem como para efeitos previdenciários, como estabelecem o seguinte precedente e as Súmulas 340 e 416 do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADOACIDENTE DE TRÂNSITO Er---.·1 RODOVIA FEDERAL-ANIMAL NA PISTA- VJOL·\ÇÃO DO Art. 535 DO CPC - INOCORRENC!A -- LEGITIMIDADE DA UNIÃO E DO DNF::R- RESPONSABILIDADE SUBJETIVA- OMISSÃO- OCORRÊNCIA DE CULPA- PENSIONAMENTOTERMO A QUO- REV!S ..\0 DOS DANOS MORAIS- IMPOSSIBILIDADE- PROPORCIONALIDADE. [ .. ] 4. O termo a quo para o pagamento do pensionamento aos familiares da vítima é a data da ocorrência do óbito. (REsp 1198534/RS, Rei. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010. DJe 20/081201 O)

Súmula 340. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. Súmula 416. É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que. apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.

3.2. Morte presumida Apesar de a morte real e atestada, nos termos da LRP, ser a regra do fim da personalidade natural no Direito Civil, a lei abre ensejo para que se possa presumir a morte da pessoa. quando, apesar de não atestada de maneira formal e científica, for extremamente provável. Por isso, diz o art. 6°, segunda parte, do Código Civil que a morte poderá ser presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva. A ausência ocorre quando uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem que dela ninguém tenha notícia1 ou sem que tenha deixado representante ou procurador a quem caiba administrar seus bens. Pois bem, a ausência é instituto que se destina a regular a administração dos bens do ausente. Caso alguém seja declarado ausente, poderá haver a sucessão provisória de seus bens. Dez anos depois de concedida a abertura da sucessão provisória, poderá ocorrer a sucessão definitiva dos bens do ausente. Somente quando for possível a sucessão definitiva dos bens do ausente é que ele poderá ser presumido morto. Isto quer dizer que a ausência pode acarretar a conclusão pela morte

Cap. í • PESSOAS NATURAIS

135

presumida do ausente. A respeito, o art. 38 do Código Civil preleciona que, excepcionalmente, pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas noticias dele.

Entretanto, a morte presumida não se resume ao~ casos em que o indivíduo é declarado O art. 7° do Código Civil diz que pode ser declarada a morte presumida, sem decretação

~w:.entr.

de ausência: se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Para ambos estes casos, a morte presumida será declarada judicialmente, mas somente depois de esgotadas as buscas e averiguações no sentido de se constatar fisicamente a morte, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Na verdade, o art. 88 da Lei no 6.017/73 (Lei de Registros Públicos) já previa a hipótese, com a seguinte redação: Art. 88. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, t Nf\! Vl'l!"\o..>

Domicilio Profissional

Para as relações concernentes à profissão, considera-se domicílio o local em que o trabalho é exercido.Trata-sededomidlio especifico para tais relações {CC, art. 72, caput). Pode ser múltiplo caso exercido em mais de um local (§ único, art. 72 CC).

4.2.2

Domicílio Aparente {ocasional ou eve-ntual)

A pessoa natural que não tiver residência habitual {caso dos ciganos, andarilhos, artistas e trabalhadores de circo, por exemplo) será considerada domiciliada no lugar o/1de for encontrada, art 73 CC.

4.2.3

Domicílio Lega! (ou necessário)

Domicílio Convencional {ou de eleição)

A lei oetermina o domicílio de acordo com condições específicas do destinatário. Tem domicílio necessário: o incapaz, o servidor público, o militar, o maritimo e o preso {art. 76 CC). Especificado pelas partes, nos contratos escritos, para as obrigações resultantes dos contratos em questão (art 78 CC)

4.2.4

4.2.5

6. SÚMULAS E ENUNCIADOS 6.1. Súmulas do Supremo Tribunal Federal 335. É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.

6.2. Enunciados das Jornadas do CJF 1. Art. 2!.>: a proteçiio que o Código ·defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem é sepultura.

2.Art. 2º: sem prejuizo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio. 3. Art. 5.9; a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, \, da lei nº'8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outr~s situações similares de proteção, previstas em legislação especial. 97.Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por e)(emplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente {art. 25 do Código Civil). 138.Art. 3º: Avontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc.l do art. 3º, é juridicamente relevante na concreti--

zação de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. 272. Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos. 273. Art. 10. Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos. 397. Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade. 408. Arts. 70 e 1º da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para efeitos de interpretação da expressão "domid\lo" do art. 7º da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, deve ser considerada, nas hipóteses de litígio internacional relativo a criança ou adolescente, a

'"

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

residência habitual destes, pois se trata de situação fática internacionalmente aceita e conhecida.

sistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local.

530. A emancipação, por si só, não elide a incidência do

Estatuto da Criança e do Adolescente. 608. É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução as-

610. Nos casos de comoriência entre ascendente e descendente, ou entre irmãos, reconhece-se o direito de representação aos descendentes e aos filhos dos irmãos.

7. QUESTÕES 1.

----·-·-·-------{TJ!SP/Notário/2008) João e Maria, casados sob o regime da comunhão universal de bens, sem ascen~

dentes, nem descendentes, faleceram em um acidente de avião, sendo declarada a comoriência. O património do casal, no valor total de R$ 120.000,00,

(B) da pessoa moral inicia-se com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (C) é relativa entre os dezesseis e vinte e um anos de

idade e absoluta a partir de então.

será assim distribuído: (A) ao único irmão de João, no valor de R$ 120.000,00.

(O} será absoluta a partir dos dezoito anos incompletos

e não é perdida em razão do envelhecimento.

(B) às duas irmãs de Maria, no valor de R$ 60.000,00

para cada uma. (C) às duas irmãs de Maria e ao único irmão de João, no

valor de R$ 40.000,00 para cada um.

(E) não se apura exclusivamente com base no critério etário. 5.

(0) às duas irmãs de Maria, no valor de R$ 30.000,00

para cada uma e ao único irmão de João, no valor de R$ 60.000,00. 2.

(CREA/SP/Advogado/2008} Aquiles, engenheiro, casado, 50 anos de idade, foi vítima de acidente vascular cerebral devido à elevação excessiva de sua pressão arterial. Em decorrência desse mal, ficou impossibilitado de exprimir sua vontade. Contudo, depois de 18 meses de tratamentos médico e fisioterápico intensivos, ele recobrou a mesma aptidão que tinha antes. Levando-se em conta o tempo em que padeceu da referida patologia, pode-se dizer que, naquele período, Aquiles

{A) perdeu sua capacidade de direito. (B) tornou-se relativamente incapaz. (C) manteve sua capacidade de fato, mas não a de direito. (D) tornou-se absolutamente incapaz. {E) manteve sua capacidade plena.

(lmprensa.Of!SPIAdvogado/2010} Sobre a personalldade e a capacidade das pessoas, é correto afirmar que

(A) a capacidade dvil da pessoa e do nascituro começa com a concepção. (B) são relativamente incapazes os menores de 16 anos. (C) são absolutamente incapazes os pródigos. (0) cessa a incapacidade dos menores pelo exercício efetivo de emprego público. (E) a existência da pessoa natural termina com a morte, presumindo-a quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão provisória. 6.

(DPE/SP/Defensor/2007) João, solteiro e sem ascendentes ou descendentes, desapareceu de seu domicilio há 06 meses e não há notícias de seu paradeiro. Não deixou representante ou procurador para a administração dos seus bens. À luz do Direito vigente, é correto afirmar:

3. {TJ/PA/Analista/2009) Sendo o ser humano sujeito de direitos e deveres, nos termos do disposto no art. ] 0 do Código Civll, pode-se afirmar que:

(A) O requerimento de ausência só poderá ser formulado por parente até o terceiro grau ou pelo Ministério Público.

(A) capacidade se confunde com legitimação.

(8) Será nomeado um curador pelo juiz para gerir a pessoa do ausente e seus bens.

(B) todos possuem capacidade de fato. (C) capacidade é a medida da personalidade. (0) não existe mais de uma espécie de capacidade. (E} a capacidade de direito é sinônimo de capacldade limitada.

(C) O curador, nomeado pelo juiz, prosseguirá como representante legal da herança, mesmo aparecendo herdeiros.

{DPE/PA/Defensor/2009) A capacidade de fato

(0) Em se passando 2 (dois) anos, poderão os interessados requerer a declaração de ausência, abrindo-se provisoriamente a sucessão.

(A) da pessoa natural inicia-se com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

(E) Poderá ser declarada a sucessão definitiva de João, 1O(dez} anos após transitada em julgado a sentença que concedeu a sucessão provisória.

4.

Cap. I • PESSOAS NATURAIS

7.

{TJ/AC/Juiz/2007) Acerca de direito civil, assinale a

opção correta. (A) Considere a seguinte situação hipotética. Uma em-

barcação naufragou no do Amazonas e uma pessoa desapareceu no acidente. Apesar das inúmeras buscas e diligências das autoridades encarregadas da investigação, tal pessoa não foi encontrada. Nessa situação, é licito que a mencionada pessoa tenha sua morte declarada sem a exigênda da prévia decretação de ausência. (B) Hã decadência quando ocorre a perda do próprio

direito de ação pela inércia do titular que não o exerce no prazo fixado em lei. Nesse caso, o prazo decadencial flui contra quem quer que seja e não sofre suspensão nem interrupção. (C) A venda de bem imóvel de avó para neto prescinde do consentimento expresso dos filhos da vendedora, ainda que estes estejam vivos, por não ser o comprador, na data da realização do negócio, herdeiro sucessível, mas apenas descendente de grau inferior. No entanto, se restar provada simulação ou fraude contra os demais herdeiros necessários, o negócio jurídico é anulável. {0) A procuração em causa própria tem conteúdo de

f

mandato e tem como objeto a transferência gratuita ou onerosa de direitos ao mandatário ou a terceiros. Ela confere poderes gerais, no exclusivo interesse do outorgante, e tem caráter revogável. No entanto, mesmo os atos praticados pelo mandatário, posteriormente à revogação, não prejudicam os terceiros que com ele contrataram de boa-fé.

I·

II I

I! t

8.

(TRT1!Analista/2008) Antônia, esposa de Fernando, rer.iuereu ao juiz competente para tanto que este declarasse a morte presumida de seu marido, fundamentando seu pedido na única afirmação de que recebeu a notícia do desaparecimento daquele em naufrágio de embarcação pequena, ocorrido durante grave tempestade em alto-mar. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.

(A) O pedido deverá ser julgado procedente, visto que a lei prevê a declaração de morte presumida quando esta for extremamente provável para quem estava em perigo de morte. (B) A morte presumida só serã declarada se Fernando não houver deixado procurador a quem caiba a administração de seus bens ou, caso tenha deixado procurador, este não queira continuar exercendo sua obrigação. (C) A lei só ressalva a possibilidade da declaração de morte presumida para as situações de desaparecidos em campanha ou prisioneiros que não forem encontrados até 2 anos após o término de uma guerra.

151

(D) No caso, a conseqüência do provimento do pedido será a arrecadação de bens e nomeação de curador, após o que, com o decurso de um ano, será declarada a morte presumida de Fernando. {E) O pedido não deverá ser provido porque a autora

da ação apenas comprovou a extrema probabilidade de morte e a situação de perigo à vida, sem, no entanto, ter fundado seu pedido, também, no esgotamento das buscas e averiguações levadas a cabo para encontrar o desaparecido. 9.

{TJ/SP!Juiz/2008) Fazendo-se distinção entre capacidade e legitimação, é correto afirmar que

(A) o tutor de um menor relativamente incapaz pode adquirir bem imóvel deste, sob sua gestão, desde que com autorização judicial. (B) o ascendente, argentino naturalizado brasileiro, viú-

vo, domiciliado em Santos, não pode vender imóvel situado naquela cidade a nenhum dos filhos, a menos que os outros descendentes concordem com a venda, sob pena de eventual anulação do ato. (C) o condômino pode vender seu quinhão em coisa

indivisível a terceiros, independentemente de tê-lo oferecido, antes, aos consortes, sem que qualquer destes possa, posteriormente, pretender se impor como adquirente. (D) sendo o regime de bens entre os cônjuges o da separação absoluta, quer lega!, quer convencional, a alienação do imóvel próprio de um deles, independentemente da autorização do outro, ou de suprimento da outorga pelo juiz, torna nulo o negócio. 10. (TJ/SP/Juiz/2008) Cônjuges com vida em comum

vêm a falecer em lamentável acidente de veículo, na mesma ocasião e em razão do mesmo acontecimento, sem que tenha sido possível se determinar quem morreu primeiro, conforme o laudo pericial realizado. Deixaram apenas parentes colaterais de terceiro grau, notoriamente conhecidos. Nesse caso, (A) hã que se presumir que foi o varão quem morreu primeiro, porque era pessoa já um tanto alquebrada pelo peso da idade e, assim, somente os parentes da mulher deverão ser os destinatários dos bens deixados pelas vítimas. (B) o juiz não pode admitir a comoríência no próprio inventário, embora a contar com dados de fato disponíveis e seguros para tanto, porque a matéria deve ser definida nas vias ordinárias, sem limitações. (C) não tendo sido possível se determinar qual das víti-

mas faleceu antes da outra, caberá, simplesmente, no tempo oportuno, declaração judicial de herança jacente.

MANUAl DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

(D) o juiz deverá declarar que, nas circunstâncias, não tendo sido possível se determinar qual dentre os comorientes precedeu ao outro, não ocorrerá transferência de d1reitos entre eles, de modo que cada falecido deixará a herança aos próprios parentes. 11. {TJ/SP/Juiz/2008) Assinale a alternativa correta.

'A) Os atos da vida civil praticados isoladamente, sem \ seu representante, por pessoa absolutamente incapaz, devido a moléstias, antes da interdição, sempre são considerados válidos. (B) Aqueles que, mesmo pot causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, não podem ter seus atos considerados válidos. (C) O negócio jurídico anterior â interdição sempre pode ser anulado, ainda que celebrado com terceiro de boa-fé, que ignorava a condição de psicopata da parte com quem contratava e não contava com elementos para verificar que se tratava de um alienado. (D) A pretensão a que, em determinados casos, a sentença de interdição retroaja, de modo a ser julgado nulo o negócio jurídico praticado antes dela, por incapacidade já então manifestada do agente, não pode ser acolhida.

(B)

(D) Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão provisória. 15. (TRT15/SP/Ana!ista/2009) Dentre outros, não será

registrado no Registro Civil de Pessoas Naturais (A)

a petição inicial de pedido de interdição por incapacidade absoluta.

(B)

a emancipação por outorga dos pais.

(C) a sentença declaratória de morte presumida. (D)

os nascimentos, casamentos e óbitos.

(E)

a interdição por incapacidade absoluta ou relativa.

16. (TRE/AlfAnalista/2010)Considere as seguintes as-

sertivas a respeito da ausência: L

Decorrido seis meses da arrecadação dos bens do ausente poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

IL

Na falta de descendente, a curadoria dos bens do ausente incumbe ao cônjuge ou aos pais não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

ll!.

Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

12. (TJ/PA/Analista/2009)0 pródigo (A) é portador de um desvio de personalidade. (B)

padece de um estado de alienação mentaL

(C) poderá ser interditado para favorecer a seu cônjuge, ascendentes ou descendentes. (D) ficará privado de dar autorização para casamento dos filhos. (E)

(A)

IV. Pode-se requerer a sucessão definitiva, provando~se

que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

poderá praticar livremente alguns atos da vida civil que envolvam apenas pequenas questões patrimoniais.

13. (TJ/SP/Juiz!2009)Comoriência é

presunção de morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras.

(B) morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras.

A incapacidade dos menores cessa com o casamento.

(C) Sáo absolutamente incapazes os pródigos.

De acordo com o Código Civil Brasileiro está correto o que se afirma apenas em (A) l,llelll. (B) l,llleiV. (C)

leiV.

(D) ll,llleiV. (E) llleiV.

17. (TCE/AlfAuditor/2008) A pessoa natural que não tenha residência habitual

(C) morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, independentemente da existência de vínculo sucessório entre elas.

(A) considera-se domiciliada no último lugar onde o teve.

{D) morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasiáo.

(C) terá por domicílio o lugar onde for encontrada.

14. (TJ/SPINotário/2008)Assinale a alternativa correta.

(E) terá por domicilio o local onde nasceu ou onde tiver sido registrada no serviço de Registro Civil.

(A) Quando o artigo 2° do Código Civil afirma que a lei põe a salvo os direitos do nascituro, o legislador reconhece que a personalidade civil da pessoa começa da concepção.

(B) não tem domicilio. (D) terá por domicílio a Capital Federa!.

18. (TCE/AL/MPC/2008) A pessoa natural tem domicilio

plural

I' I I

!

!

Cap.

I • PES~UA::> NI\1Utu\t:>

11.

(A)

quando for itinerante.

(B)

quanto às relações concorrentes à profissão, quando a exercitar em lugares diferentes.

(C) se for absoluta ou relativamente incapaz. e residir em

lugar diverso de seu representante ou assistente.

A recente decisão do STF em favor da possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não invalida o dispositivo legal segundo o qua\ o feto nascido com vida adquire personalidade jurídica, razão por que adquirirá e transmitirá direitos, ainda que faleça segundos depois.

(DI se for militar da Marinha ou da Aeronáutica. (E) se for servidor público ou preso que aguarda julga-

menta. . .. 19. {DPE/Defensor/MT/2009) Assinale a alternativa que se coaduna com o Código Civil brasileiro. ~-" -···~

(A) Tem domicilio necessário o absolutamente incapaz, o servidor público, o militar e o marítimo, apenas. (B) O domidlio necessário do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. (C) O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo, não admitindo o direito atualmente vigente a pluralidade de domicílios. (0) Consideram-se bens imóveis para os efeitos legais

o direito à sucessão aberta e os direitos reais e as ações que os asseguram. (E) 05 bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei, mas não por vontade das partes.

íõ.(TcÊíGÕJA~QQg)Ü~nte .diplo~~;d~ Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem designar onde tem, no pais, o seu domicOio, poderá ser demandado (A)

somente no último ponto do território brasileiro em que foi domiciliado.

(B) somente do Distrito Federal.

(C) somente no exterior, no lugar onde se encontra exercendo as suas funções. (0) no Distrito Federal ou no último ponto do território

brasileiro onde o teve.

22. (TRT 2/Juiz do Trabalho Substituto 2~ região/ 201:) Quanto à capacidade civil, conforme previsáo

do Código Civil é correto aftrmarque:

j

(A) Os menores de 18 anos são absolutamente incapa-

zes para exercer pessoalmente qualquer ato da vida civiL (8) Os pródigos são relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de exercê-los. (C) São relativamente incapazes os que, mesmo por

causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (0) Os menores de 16 anos podem contratar, sem que

haja vício de vontade. {E) A disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, depende da regulamentação por lei complementar para ser válida. 23. {FCC/Analista Judidário/JudidáriaiTRT 1/2013) Sobre o domicílio, de acordo com o Código Civil, é INCORRETO afirmar: (A} O militar do Exército tem por domicílio, em regra, a

sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado. (B) A pessoa jurídica de direito privado, possuindo diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. (C) O Agente Diplomático do Brasíl que, citado no es-

trangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domidlio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve. (0) Se a administração de pessoa jurídica de direito pri-

vado tiver sede no estrangeiro, haver-se"á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cnda uma das suas agências, o lugar do estabelecimento situado no Brasil, a que ela corresponder.

(E) somente no exterior, na capital do país onde está exercendo as suas funções.

(E) O domicilio do marítimo é necessário e é considerado o lugar onde o navio estiver matriculado.

21. {Cespe/Advogado da União/2012) De acordo com

24 (FCC- Analista Judiciário- Exec. Mandados- TRT

o disposto no Código Civil brasileiro acerca da pessoa natural, julgue os itens a seguir. Embora a lei proteja o direito sucessório do nascituro, não é juridicamente possível registrar no seu nome, antes do nascimento com vida, um imóvel que lhe tenha sido doado.

1/2013) Analise a seguinte situação hipotética: O Brasil declara guerra contra uma Força Revolucionária Boliviana que atua na fronteira de nosso país, especialmente envolvendo desmatamento da Amazônia e tráfico de entorpecentes. O Bri'lsil destaca um grupo de mil soldados para a missão e, durante

154 :

MANUAL DE DIREITO CIVIL-

Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

a guerra, os Soldados Mllton e Davi, do Exército Brasileiro, sáo capturados pela Força Revolucionária Boliviana e desaparecem. Neste caso, para ser declarada a morte presumida dos soldados Milton e Davi, do Exêrcito Brasileiro, sem decretação de ausência é necessário que eles NÀO sejam encontrados até (A) dois anos após o têrmino da guerra. (B)

um ano após o término da guerra.

(C)

cinco anos após o término da guerra.

(0}

três anos após o término da guerra.

(E) seis meses após o término da guerra. 25. {Cespe- Defensor Público- RR/2013) Acerca da

capacidade para os atos da vida civil, assinale a opção correta. (A) A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida. Assim, a proteção que o Código Civil defere ao nascituro não alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. voluntária se dá por concessão conjunta e irrevogável dos pais, dependendo, ainda, de homologação judtciaL

{B) lel!!. (C} lleiV. (0) I, lleiV. (E)

27. (Cespe- Juiz de Direito Substituto-

(O) Segundo a jurisprudência do STJ, não será necessá-

ria a interdição prévia para que seja anulado negôcio jurídico a ela anterior praticado por aquele que sofra de insanidade mental, desde que esta já exista no momento em que tiver sido realizado o negócio jurídico. {E)

De acordo com a regra do benefício da restituição, expressamente prevista pelo Código Civil, é permitido ao relativamente incapaz, ao adquirir capacidade civil, revogar os negócios praticados em seu nome quando ele ainda era incapaz.

26. (FUNCAB- Delegado de Polícia- ES/2013) Quan-

to apersonalidade, pode-se afirmar que o nascituro:

É considerado juridicamente pelo direito brasileiro

pessoa. 11.

Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão.

1!1. Pode ser beneficiado por legado e herança. IV. Tem direito à realização do exame de DNA, para

aferição de paternidade, como decorrência da proteção que lhe é conferida pelos direitos da personalidade. Estão corretas apenas as afirmativas: (A)

le!l.

~A/

2013)

Assinale a opção correta no que se ref(\·re a disposições gerais do Código Civil. (A) Caso um profissional que tenha negócios nascidades A, Be C seja demandado judicialmente por fato ocorrido na cidade C e a demanda tenha relação com o exercício de sua profissão, essa cidade será considerada o domicílio do profissional para esse fim. (B)

(B) A emancipação

(C) Os pródigos são considerados pelo Código Civil como absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil, incapacidade esta que deve ser decretada judicialmente por requisição do cônjuge ou familiar, já que o que se protege é exatamente o patrimônio da família e não apenas o do pródigo.

l!,!lleiV.

Devem ser registrados em registro público os nascimentos, casamentos e óbitos; a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; a interdição por incapacidade absoluta ou relativa e a sentença declaratória do restabelecimento de sociedade conjugal e de ausência e de morte presumida.

(C) Consideram-se interessados para o requerimento de declaração de ausência e de abertura provisória da sucessão, após três anos do desaparecimento da pessoa de seu domicílio, sem dela haver notícia, o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros necessários, legíi:imos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores do ausente. (O)

Entre os bens reciprocamente con~iderados, o bem principal é o que existe sobre si, absoluta e concretamente, e acessório, aquele cuja existência supõe a do principal; assim, quando se vende um imóvel, o vendedor, de acordo com essa regra, nao pode retirar, por exemplo, o condicionador de ar instalado em um dos cômodos da casa se a retirada não estiver previamente pactuada, uma vez que o acessório segue o principaL

23. {MPE-SC - Prometo:- de Justiça - SC/2013) Se-

gundo o Código Civil, o único caso em que a morte presumida, sem decretação de ausência, pode ser declarada é quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. 29. (MPE-SC- Promotor de Ju5tiça- SC/2013) O avô

João (70 anos de idade), o pai Jarbas (50 anos de idade) e seus dois únicos filhos, Cristiano e Juliano (20 e 18 anos de idade, respectivamente), falecem em decorrência de um grave acidente de trãnslto, sem que se pudesse cweriguar qual dos comorientes precedeu aos outros. Nesse caso, levando em conta a necessidade de se inventariar os bens de João e Jarbas, segundo a legislação civil pátria, pre-

Cap. I · PESSOAS NATURAIS

de que seja em decorrência de sentença judicial, caso em que se dispensa a oitiva da mãe.

sumir-se-ão mortos, pela ordem de idade, João, depois Jarbas, depois Cristiano e finalmente Juliano,

o mais jovem -~~-------

30. (MPE-SC - Promotor de Justiça - SC/2013) A

sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que

passe em julgado, proceder-se-á à abertura dotestamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

(8) A emancipaçào por concessáo do pai, faz cessar a menoridade, o que pode ocorrer mediante a lavratura de escritura pública, independentemente de homologação judicial. {C) A emancipação da pessoa menor de 18 anos e maior de 16, que decorrente de orfandade foi posta sob tutela, dar-se-á mediante sentença judicial, com a necessária manifestação do tutor. (D) A mulher solteira, viúva ou divorciada, que deixou

de conviver com o pai de seu filho menor, poderá promover sua emancipaçáo, desde que este esteja registrado em nome dos dois, mediante instrumento público a ser homologado judicialmente.

31. (UEL- Delegado de Polida- PRf2013) Com re-

lação às Pessoas Naturais, consoante disposto na Parte Geral do Código Civil vigente, considere as afirmativas a seguir. Sáo objetos de registro público e versam sobre os fatos e atos da pessoa natural: o nascimento; os casamentos; o óbito; eventualmente a emancipação; a interdiçào e sua eventual baixa; bem como a possível sentença declaratória de ausência ou morte presumida.

11.

Os atos que sào objeto de averbação em registro público restring-em-se ao casamento, às sentenças que decretar-em a nulidade ou a anulação deste, ao divórcio, à emancipação que restrinja de forma relativç ou absoluta a capacidade para os atos da

(E) Quem tem ao menos 16 anos e se mantém por economia própria, em decorrência de relação de emprego, pode requerer judicialmente sua emancipação, com a prova de sua alegaçáo.

..-

.~--·--·-~

33. (TRF 4- Juiz Federal Substituto 4a região/:;!:014; Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. O Código Civil de 2002 (lei n" 10.406/2002), na redaçáo vigente, dedica o seu Livro I à tutela jurídica das pessoas. Com base nas disposições respectivas às pessoas naturais, é possível afirmar que:

vida civil e os que reconhecerem a filiação. 11!. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se nào houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer herdeiro, declarará a morte presumida e determinará que se abra a sucessão provisória.

I

IV. Se o ausente regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessáo definitiva, este haverá só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Assinale a alternativa correta. [A) Somente as afirmativas I e \1 sáo corretas. (B) Somente as afirmativas I e IV sào corretas. (C) Somente as afirmativas 111 e IV sáo corretas. (D) Somente as afirmativas I, 11 e 111 são corretas. (E) Somente as afirmativas 11, 111 e IV são corretas.

Sáo atributos da personalidade civil ou personalidade: nome, estado (status), domicílio, capacidade e fama. 11.

A incapacidade é a restrição legal aos atos da vida civil, sendo esta, na Ordem Jurídica brasileira, exclusivamente, de fato ou exercício.

111. Os pródigos, ainda que relativamente incapazes, podem praticar, validamente, atos de administração patrimonial, como sào exemplos a transaçáo financeira perante bancos e a constituição de hipotecas sobre bens imóveis. IV. A emancipação voluntária pode ser concedida por ambos os pais ao menor com no mínimo 16 (dezesseis) anos de idade, independentemente de homologaçào júdicial, mas necessariamente concretizada em instrumento público, sob pena de nulidade, devendo a escritura respectiva ser registrada no cartório do registro civil, à margem do assento de nascimento. (a) Está correta apenas a assertiva I.

32. (UEL- Delegado de Polícia- PR/2013) Acerca da capacidade civil das Pessoas Naturais, como previsto na Lei Civil, assinale a alternativa correta. (A) A emancipaçào por concessáo do pai, da pessoa menor de 18 anos e maior de 16, pode ocorrerdes-

(b) Estão corretas apenas as assertivas I! e 111. (c) Estáo corretas apenas as assertivas !, ll e !V. (d) Estão corretas apenas as assertlvas 11, !li e IV. (e) Estão corretas todas as assertivas.

. 156

1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Exercendo profissões em locais diversos, cada um destes pode constituir domicilio para as relações que lhes corresponderem.

34. (Vunesp- Cartório- TJ- SP/2014) A proteção que o Código Civil Brasileiro defere ao nascituro{art. 2."), desde a sua concepção,

11.

(A) só diz respeito a direitos patrimoniais.

UI. O servidor público, o militar e o preso têm domicilio necessário, sendo, respectivamente, o lugar

(B) alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, ima-

onde exercem permanentemente suas funções, onde servem e onde cumprem a sentença.

gem1e sepultura.

IV. Muda-se de domicílio pela alteração de localização do lugar, independente da intenção da pessoa.

{C) pres~upõe, obrigatoriamente e sempre, o nascimento com vida, assim demonstrado pelo exarr.e médico-legal conhecido por docimasia.

Quais estão corretas?

IAI

(Dl não alcança o natimorto.

Apenas I e 111.

(8} Apenas I e IV.

35. (Cespe -Juiz de Direito - PB/2015) Acerca das pessoas naturais, assinale a opção correta.

(C} Apenas 11 e 111. (D} Apenas 11 e IV.

(A) A emancipação voluntária depende de decisão ju-

lEI

dicial e de averbaçáo no cartório do registro civil do lugar onde estiver registrada a pessoa emancipada. (B)

-·-·····--·----~----

sinale a opção correta a respeito da da pessoa jurídica.

pe~soa

natural e

{A) Será tido como inexistente o ato praticado por pessoa absolutamente incapaz sem a devida representação legal. {8) Pelo critério da idade, crianças são consideradas ab-

(C) O registro civil das pessoas naturais é obrigatório e tem natureza constitutiva.

solutamente incapazes e adolescentes, relativamente incapazes.

(0) A legislação civil brasileira admite o reconheci-

{C) As fundações são entidades de direito privado e se

mento de morte sem a existência de cadáver e sem a necessidade de dedaraçáo de ausência.

caracterizam pela união de pessoas com o escopo de alcançarem fins náo econômicos.

(E) Os menores de dezesseis anos sáo absolutamente incapazes, de fato e de direito, e, mesmo que representados, náo têm legitimaçáo para determinados atos.

Ressalvada hipótese de abandono, o domicílio do chefe de família estende-se ao cônjuge e aos filhos náo emancipados.

"-~·.,~--~

37. (Cespe- Juiz de Direito Substituto- AM/2016) As-

A comoriéncia é a presunção de simultaneidade de óbitos e o seu reconhecimento depende da de~ monstraçáo de que os comorientes faleceram nas mesmas condições de tempo e local, náo se podendo comprovar qual morte precedeu às demais.

36. (Fundatec - Procurador do Estado - RS/2015) Em relação ao domicilio, conforme legislação vigente, analise as seguintes assertivas:

Apenas I, 11 e IIL

(D) Para se adquirir a capacidade civil plena, é necessá-

rio alcançar a maioridade civil, mas é possível que, ainda que maior de dezoito anos, a pessoa natural seja incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil. (E) O reconhecimento da morte presumida, quando for extremamente provável a morte de quem estava com a vida sob risco, independe da dedaraçáo da ausência.

8. GABARITOS QUestão'· : ~·RespOsta

'.

;;/•

....

;

·(omentário

.

..

1

o

Como foi decretada a comoriénda náo há transmissáo da herança entre os cônjuges. O patrimônio de cada um (R$60.000,00, metade do total, em razão do regime de bens do casamento) setá transferido por herança, e dtvidido em partes iguais, aos respectivos colaterais.

2

o

CC, art. 3", 111, Ao perder a condição de expressar a sua vontade, mesmo por causa transitória, o indivíduo se torna, automaticamente, absolutamente incapaz.

·. Onde_~~~-~tron~Jivro?

Parte 11, Capítulo I, item 3.4

Parte 11, Capítulo I, item 2.2.1

l..'>'afedth1 \! entendimento de que se trata de direito próprio dos sucessores previstos peb !cL Atenção: Em que pese o entendimento majoritário da doutrina, posicionamo-nos no sentido de que a proteção dos direitos da personalidade da pessoa morta se dá no exercício de legitimação extraordinária para defesa de direito alheio (do morto} em nome próprio (do sucessor). Ta[ posição amplia a possibilidade de tutela dos direitos do falecido, já que não importará ao legitimado se de fato lhe foi transferida ou não a herança {como no caso da renúncia à herança por exemplo). Destarte, a ausência de transferência dos direitos patrimoniais para o legitimado não interferirá na defesa dos direitos extrapatrimoniais, que transcendem a existência do morto para continuarem a pertencer a ele, mas podendo ser protegidos por qualquer pessoa a quem a [ei confira legitimidade, independentemente de lhe suceder ou não nos direitos.

Atente-se, enfim, para o fato de que, embora não tenham conteúdo econômico, os direitos da personalidade projetam efeitos econômicos. Veja-se, por exemplo, que um famoso artista ou atleta projeta efeitos patrimoniais decorrentes de sua imagem, contratando com empresas de publicidade a sua exploração, o que de modo algum é vedado pela legislação, como veremos da referência ao Enunciado IV da I Jornada de Direito Civil do CJF, no item 2.1.2 infra.

2.1.2. lrrenunciabilidade e inalienabilídade A irrenunciabilidade dos direitos da personalidade importa em que, no exercício dessas prerrogativas, seu titular não pode, ainda que de forma voluntária, comprometer-se a deixar de exercê-los. Veja-se, a título de exemplo, o direito à imagem. Como atributo da personalidade humana, não pode o seu titular celebrar negócio jurídico em que renuncia à prerrogativa de utilizar sua figura, em beneficio de terceiro que passaria a poder usufruí-lo com exclusividade. Não se quer dizer com isso que são ilícitos os contratos em que atletas ou artistas prometem exclusividade de utilização comercial de sua imagem para determinadas empresas, mas sim que essa contratação não pode impedir (fisicamente) o titular do direito personalíssimo de utilízar a projeção de sua pessoa para outras finalidades igualmente comerciais, pois a expressão da imagem é componente

164 !

MANUAL DE D-IREITO CIVIL~ Sebastióo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

da própria liberdade, bem intangível da personalidade. Nada há de ilícito, entretanto, na cobrança de multas compensatórias pela quebra voluntária da exclusividade contratada. Ainda por corolário da irrenunciabilidade, reza o art. ll, que o exercício dos direitos da personalidade não pode sofrer limitação voluntária, do que se pode concluir que são inalienáveis. A proibição de limitação voluntária ao exercício dos direitos da personalidade quer dizer que ninguém pode se obrigar, por contrato ou outra espécie de negócio jurídico, a deixar de exercer esses direitos. Como e:\.emplo podemos dar o da nulidade absoluta do contrato em que um dos contratantes se obriga a ficar preso, em cárcere privado, sob a tutela do outro. Ora, sendo a liberdade um dos direitos da personalidade. com ela o indivíduo não pode transacionar, tendendo a limitá-la em favor de outrem. Nulo também é, por exemplo, o contrato segundo o qual uma pessoa contrata a outra para espancá-la, pois a integridade corporal também é espécie de direito personalíssimo.

Mas, como vimos não se estende essa proibição à limitação temporária de certos direitos da personalidade, desde que não permanente e seja compatível com a espécie de direito em questão, como nos casos de cessão do direito da imagem de atletas {exemplo já citado). Por isso, o texto do Enunciado 4 da Jornada de Direito Civil informa que "'o exercido dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. desde que não seja permanente nem ger,at"'.

2.1.3. [mprescritibilidade Além das características da intransmissibilidade e irrenunciabilidade, previstas em lei, de forma expressa, diz-se que os direitos da personalidade são também imprcscritiveis. Com efeito, o instituto da prescrição não é compatível com a natureza dos direitos da personalidade. Veja-se, por exemplo, o direito à imagem: não se pode, por falta de exercício de ações referentes à sua violação, fazer com que o seu titular seja sujeito à perda desse direito, pois terá ele a prerrogativa de defender a sua imagem eternamente. Não é imprescritível, no entanto, o direito à indeniZação pela violação dos direitos da personalidade, sujeitando~se a ação reparatória aos prazos prescricionais previstos genericamente para as ações de reparação civil, tendo o seu prazo regulado pelo art. 206 do Código Civil: "Art. 206. Prescreve:[. . .]§ 3" Em três anos:{. ..] V~ a pretensão de reparação civil". Veja-se, portanto, que a defesa dos direitos da personalidade é imprescritível quanto às medidas de prevenção e cessação das atividades a eles lesivas, inclusive no que tange à sua tu teta post muttcm. Com efeito, podendo os legitimados definidos em lei proteger a imagem do morto, por exemplo, poderão fazê-lo para impor a prevenção ou cessação de atos lesivos a qualquer tempo, ainda que a morte do antepassado tenha se dado há anos ou décadas ou que a lesão venha perdurando pelo mesmo lapso de tempo. Não poderão, no entanto, pleitear a indenização pelos danos daí decorrentes a não ser dentro do prazo prescricional acima referido. Ainda no campo dos prazos prescricionais para a reparação dos danos morais, impende ressaltar que não há mais por que se discutir se se aplica ou não o prazo decadencial (sic) de três meses previsto pelo art. 56 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) para o ajuizamento da ação reparatória, já que o Supremo Tribunal Federal considerou-a não recepcionada pela CF-88 no julgamento da ADPF 130.

2.1.4. Vitaliciedade Os direitos da personalidade são vitalícios, isto é, a ninguém se nega a proteção dos atributos personalíssimos em virtude de qualquer circunstância, seja ela de classe social, cor, raça, credo etc.

Cap. \1 • DIREITOS OA PtK~UNI"'Liul'\uc

Mas é importante ressaltar que, embora vitalícios, alguns direitos da personalidade, como os direitos políticos, podem ser suspensos temporariamente, como para o condenado durante o cumprimento de pena decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, para o conscrito durante o serviço militar obrigatório (CF, art. 14, § 2°) e para os inelegíveis confonne o art. 14, § 7° da Constituição Federal e a Lei Complementar no 64/90. Afora, portanto, raras exceções, os direitos da personalidade acompanham o ser humano desde a concepção (e não apenas do nascimento) até a morte.

2.1.5. Extrapatrimouialidade Corroborando a noção subjetiva dos direitos da personalidade, e o gradual crescimento de sua importância no direito contemporâneo, é mister dizer que mantêm a característica da extrapatrimonialidade. Diz-se com isso que os direitos da personalidade transcendem o conteúdo econômico do interesse que se exerce sobre os bens da vida. Compostos que são por características imanentes ao próprio ser humano, enquanto ser físico e psicológico, não podem ser valorados em pecúnia, até porque, como já se disse, são inalienáveis. Isso não implica em dizer que não se pode estabelecer valor para a compensação financeira da lesão aos direitos da personalidade. De há muito já se superou o dogma de que a moral não tem preço. A indenização pelo dano moral decorrente de violação dos atributos personalíssimos é solução jurídica talhada no labor pretoriano de anos a fio, como fonna de não se deixar ao relento quem sofre a violação desses inegáveis ingredientes da personalidade hwnana e desestimular a sua ofensa pelos demais.

2.1.5.1. Impenhorabilidade e inexpropriabilidade Corno não possuem conteúdo econômico, os direitos da personali4ade são também impenhoráveis. Esclareça-se que os direitos da personalidade em si são impenhoráveis, mas não se aplica o mesmo entendimento no que tange à consequência econômica derivada de sua violação, qual seja, a indenização pelo dano moral. Sendo o ofendido devedor de terceiro, e conquistando ele crédito contra o ofensor através de sentença e respectivo cumprimento para pagamento da indenização, poderá ele sofrer a chamada penhm·a no rosto dos autos, por parte de seu credor, já que não se trata mais, a partir daí, do direito da personalidade em si, mas sim de sua consequência econômica.

É o que vem decidindo a jurisprudência, como se pode ver do seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE JULGADO. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. Valor depositado pela devedora, atinente à condenação sofrida em ação indenizatória, que não possui caráter alimentar, notadamente porque diz respeito à reparação por dano moral. Penhora no rosto dos autos que é mantida, por encontrar respaldo no art. 674 do CPC, impossibilitando o levantamento, pela agravante, do valor depositado.[ ... ] Agravo a que se nega provimento. (TJRS. Agravo de Instrumento n" 70028750511, Quinta Câmara Cível, Relator: Leo Lima, julgado em 26/02/2009).

Registre-se, por fim, que, igualmente por não ter conteúdo econômico, não se fala também em possibilidade de desapropriação ou confisco dos direitos da personalidade por ato do poder público, daí serem chamados de inexpropriáveis.

2.1.6. Oponibilidade erga omnes Característica comum dos chamados direitos reais, atribui-se também aos direitos da personalidade, e ainda com mais vigor, a oponibilidãdê contra todos.

"*···

166

MANUAL DE DIREITO CIVIL - Sebostióo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria fzabef de Melo

Basta imaginar-se que, à semelhança do direito de propriedade (direito real), os atributos da personalidade impõem que todos os elementos da sociedade observem e respeitem a órbita personalíssima alheia. E mais: independentemçnte de qualquer registro ou possibilidade de alegação de boa-fé de terceiros, a violação do direito da personalidade é, por si só, evento danoso suficiente para se poder outorgar ao lesado o direito à reparação do dano mora!. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo a linha da jurisprudência formada nos Estados, reconhece que o fornecedor de serviços não pode se escudar em boa-fé quando mancha a imagem de pessoa que, alheia à contratação feita por falsários, tem seu nome incluso em cadastros de proteção ao têm existência distinta da dos seus membms), que, embora não repetido l/O CC-02, continua válido doutrinariamente, ressalvadas, porém. as hipóteses de desconsideração, calcadas, em geral, na ideia do desvio de sua finalidade social. (op. cit., p. !95-196)

2. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA PESSOA JURÍDICA Para a caracterização de um ente como pessoa jurídica, é necessário que concorram determinados elementos, sem os quais não se vislumbra o fenômeno da personificação. Por primeiro, re\embre-se que o objeto principal da criação do direito denominada pessoa juridica é a possibilidade de se ter um ente personalizado capaz de integrar relações jurídicas de forma autônoma e independente quanto aos seus componentes (pessoas naturais). Para tanto, é necessário o concurso da vontade humana criadora desse efeito: desde a vontade geral de uma nação que constitui sua soberania, poderes e forma unitária ou federativa (pessoas jurídicas de direito público), passando pela affectio societatis criadora de pessoas jurídicas de direito privado, como empresas e associações, até a vontade instituidora de uma fundação com fins sociais através da destinação de um patrimônio, sempre há que concorrer e elemento volitivo humano. Essa vontade, por sua vez, cria um novo ente, uma nova pessoa (agora-conhecida como pessoa moral, ideal, coletiva ou jurídica) sempre através de um agrupamento de pessoas (humanas ou de outras pessoas jurídicas) ou pela destinação de um patrimônio afetado para a finalidade pretendida. Mas a mera vontade huffiana, apesar das vozes em contrário, não é suficiente para a criação da pessoa jurídica. Devem concorrer outros requisitos, como veremos abaixo.

Além da vontade, deve ser também um elemento caracterizante a licitude dos objetivos decorrentes dessa vontade agrupadora de pessoas ou destinadora de patrimônio. Em sendo ilícito o objetivo da organização fonnada, seu ato instituidor não terá validade no mundo jurídico, já que não preenche os requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral, qual seja, aquele estampado no art. 104, 11 do Código Civil, a saber, a licitude do objeto. Seguindo em frente, uma vez manifestada a vontade para se fonnar um novo ente através de um agrupamento de pessoas ou da destinação de um patrimônio, cujo objeto seja lícito, é necessário que a existência e a capacidade desse ente seja reconhecida pelo direito. Aqui se fala, primeiro, no princípio da tlpicidade ou taxatividade das pessoas jurídicas. Com efeito, não havendo previsão legal de personificação pela forma pretendida pelas partes, não se fala em pessoa jurídica no plano da existência. Podemos até estar .diante de uma organização lícita, contudo sem personificação, como no caso da sociedade conjugal, do espólio, do condomínio e de tantos outros agrupamentos de pessoas ou de bens que não encontram, na lei, a necessária previsão. Por outro lado, fala-se também em pressuposto para que a pessoa jurídica, uma vez existente, seja capaz de integrar as relações jurídicas. No caso da falência, por exemplo, a pessoa jurídica deixa Je ter capacidade para integrar as relações e passa a ser substituída pela chamada massa falida, representada por administradorno-i:neado judicialmente.

222

MANUAL DE DlRE!TO CIVIL- 5ebostióo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria l:z:abe/ de Melo

Por último, é também requisito da persollificaçào a observância das formalidades legais, o que, de certa forma, pode se enquadrar como subi tem do requisito acima referido (previsibilidade legal). É que, sem o necessário registro de seus atos constitutivos, a sociedade, por exemplo, não se personifica, passando a integrar o direito como mera sociedade não personificada, também tratada pelo Código Civil de 2002 nos arts. 986 a 990; sem o ato normativo respectivo, a pessoa jurídica de di~ito público, também, não se cria. I

Daí porque concluímos que o ata constitutivo da pessoa jurídica é formal e solene, pois exige forma especial (sempre escrita) e solenidade, que é a necessidade do registro para o reconhecimento da personalidade jurídica. Simplificando esse conteúdo, diremos, pois, que são elementos da personificação ou requisitos da personalidade jurídica: (a) vontade humana criadora; (b) agrupamento de pessoas ou destinação de patrimônio para um determinado fim; (c) licitude desse fim pretendido com a personificação; (d) existência e capacidade da pessoa jurídica como parte em uma relação jurídica, o que se dá através de: (dt} previsão legal da forma pretendida; (d2) observância das formalidades legais, como a criação através de ato normativo específico para as pessoas jurídicas de direito público e inscrição do ato constitutivo no respectivo registro para as pessoas jurídicas de direito privado.

3. CARACTERÍSTICAS DAS PESSOAS .JURÍDICAS A partir desses elementos, podemos constatar que são características essenciais das pessoas jurídicas: a)

Existência distinta da de seus membros: por isso, as pessoas jurídicas têm personalidade própria, enquanto seus integrantes mantêm suas personalidades naturais. Entretanto, para o trato com as demais, máxime para integrar as relações jurídicas, as pessoas jurídicas devem ser representadas, e isso se dará pelas pessoas designadas pela lei ou pelos respectivos estatutos {Código Civil, art. 46, IH e Código de Processo Civil, art. 75, I, 11, IV, VII, VIII e IX);

h)

Patrimônio próprio e diverso do de seus integrantes: corolário de seu objetivo, a pessoa jurídica tem patrimônio próprio e diferenciado do de seus integrantes, principalmente para o efeito de que seus direitos e obrigações gerem efeito apenas sobre referidos bens. Assim, no acréscimo de bens decorrentes de n.:::gócios realizados pela pessoa jurídica, seu patrimônio é que auferirá o incremento; em caso de débitos contraídos por ela, também o seu patrimônio é que será atingido, e não o de seus componentes, salvo em casos excepcionais, como nos de desconsideração da personalidade jurídica (CC, art. 50), falência (STJ- RMS 16.274/SP) e nas sociedades em que os sócios respondem de forma ilimitada pelas obrigações sociais;

t.')

Ilegitimidade para certo~ atfts: considerando que as pessoas coletivas têm existência jurídica- mas não orgânica- existem determinados atos da vida civil que, por natureza, são com elas incompatíveis, como a capacidade para casar, adotar, fazer testamento (embora possa ser beneficiária em sucessão -CC, art. 1799) e todos aqueles outros que se revelem incompatíveis com sua natureza e finalidades, não obstante o STJ preconize, em sua Súmula 227, que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral;

d)

responsabiiidade civil e criminal: as pessoas jurídicas são civilmente responsáveis pelos atos de seus empregados e prepostos (CC, art. 932, III), ressalvado à entidade o direito de regresso em caso de culpa ou dolo do funcionário. Sobre a responsabilidade civil, veremos mais adiante. No que tange à responsabilidade criminal, sabe-se que, em que pesem todas as

Cap. 111 • PESSOAS JURfDICAS

controvérsias, foi ela prevista pelo art. 173, § 5° da Constituição Federal, in verbis: "A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a re.sponsabilidade desta, sujeitando~a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".

A Lei 9.605/98 tratou de definir os crimes ambientais e atribuir responsabilidade penal às pessoas jurídicas quando se tratar de infração decorrente de suas atividades. Apesar de todas as objeções, trata-se de política legislativa de reconhecimento da importância da proteção ao meio ambiente como bem de uso comum e essencial à sadia qualidade de vida (CF, art. 225). Por isso, tanto Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribuna! de Justiça admitem, hoje em dia, a responsabilização criminal da pessoa jurídica. A respeito da constitucionalidade desse preceito, veja-se o seguinte posicionamento da Excelsa Corte: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CR!MEAMIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU A SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA.[ ... ] ORDEM DENEGADA. I- Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus. [... ]li!- Em crimes societários. a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados o quanto possível. Não impede a ampla defesa. entretanto. quando se e\·idencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada.( ... ] VII~ Ordem denegada (HC 92921, Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 19/08/2008, Dje182, Divug 25-09-2008. Public 26-09-2008).

Como se vê, a Corte Maior considerava a possibilidade de responsabilizar a pessoa jurídica por crime ambiental, mas exige que essa responsabilidade derive, sempre, de ato de pessoas naturais que a compõem, as quais deverão, portanto, figurar, obrigatoriamente, no polo passivo da ação penal, como chegou a decidir o Superior Tribunal de Justiça (teoria da dupla imputação). Veja-se, a título de exemplo:

'

[... ] Excluindo-se da denúncia a pessoa física, toma-se inviável o prosseguimento da ação pena, tão Somente. contra a pessoa jurídica. Não é possível que haja a responsabilização penal da p..-ssoajurídica dissociada da pessoa fisica, que age com elemento subjetivo próprio. Recurso ao qual se dá provimento para reconhecer a inépcia da denúncia. (RHC 24.239/ES, Rei. Ministro Og Fernandes. Sexta Turma, julgado em I 0/06/2010, Dje 01/07/2010)

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal modificou a sua jurisprudência e afastou a teoria da dupla imputação, dizendo-a incompatível com o preceito constitucional. Considerando o escopo desta obra, e que o objeto do julgado é eminentemente de Direito Penal, limitemo-nos à transcrição da ementa do julgado: EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL Â IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. I. O art. 225, § 3°, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, §3°, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais

~-l~~

l_

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastifla de Assís Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

frente às imensa.

a2) gratuita ou onerosa: gratuita é a aquisição de direito sem necessidade de sacrifício da contra-parte para fazer jus à sua atribuição; onerosa., aquela em que se exige sacrifício correspondente por quem adquire o direito; a3) a título universal ou singular: aquisição a título universal é aquela em que o adquirente recebe um patrimônio, seja na integralidade ou uma cota-parte dele, como no caso da sucessão causa mortis, por exemplo; singular é a aquisição de certos e detenninados bens ou direitos; a4} simples ou complexa: a aquisição simples é a que depende de um único fato e a complexa é a que demanda vários fatos, sejam eles sucessivos ou simultâneos; a5) imediata, eventual ou a termo: imediata é a aquisição de direitos que decorre imediatamente do fato para a qual se destina; a termo é a aquisição em que o agente passa a ser titular do direito de forma imediata, no entanto só pode exercê-lo após o advento de um termo ou data prefixada pelos agentes; por fim, a aquisição eventual se dá quando os agentes condicionam a aquisição do bem ou direito a um evento futuro e incerto (condição). b)

efeitos modificativos: os fatos jurídicos não servem apenas para criar e determinar a aquisição de direitos, mas também para que esses sejam modificados. Assim, por exemplo, em um determinado contrato, podem as partes alterar o seu conteúdo através de um ato substitutivo, como na transação e na dação em pagamento, por exemplo. Essa modificação pode ser subjetiva, se forem substituídos os sujeitos de díreito componentes da relação jurídica (partes) ou objetiva, caso sejam substituídos o objeto ou a qualidade da prestação.

c)

efeitos translativos: os efeitos translativos são aqueles que derivam da potencialidade que tem o fato jurídico de transmitir bens ou direitos de uma pessoa para outra. A tradição, por exemplo, guarda o efeito de transmitir a propriedade do alienante para o adquirente.

d)

efeitos conservativos: esses são os efeitos pelos quais a prática de detenninados atos visa resguardar o bem ou direito .da ação deletéria do tempo ou de terceiros. Assim, por exemplo, são atos de conservação: (dl) os atos de defesa dos direitos, através do ajuizamento de ações (de conhecimento e de execução), não só para evitar a prescrição e a decadência mas para efetivar a tutela do interesse; (d2) as ações e medidas cautelares para que se garanta o resultado prático efetivo do processo de conhecimento ou execução; (d3) atos de garantia do direito, como as cláusulas acessórias que estabelecem as garantias reais ou pessoais da satisfação do crédito, de que são exemplo a hipoteca, o penhor, as multas moratória e compensatória, as arras, a fiança, o aval etc; (d4) atos de autodefesa, que podem ser visualizados nas exceções admitidas pela lei à proibição do exercicio arbitrário das próprias razões, como no desforço imediato para defesa da posse e na autorização legal para que o credor de obrigação de não fazer desfaça o ato praticado pelo devedor, em caso de urgência (CC, art 251, parágrafo único), evitando, assim, o perecimento do objeto ou do próprio direito.

e}

efeitos extintivos: estes são o fim da relação jurídica. Determinados fatos têm por finalidade extinguir o direito ou a obrigação do agente, como a transferência da propriedade (em que se extingue o domínio do transferente), o abandono, o pagamerito (que extingue o direito do credor), a condição resolutiva, a prescrição, a decadência, o perecimento do objeto e qualquer outro fato que acarrete o falecimento do direito.

Elucidados os efeitos dos fatos jurídicos, podemos observar, de pronto, que alguns deles (nem todos, é bom alertar desde \ogo) exigem, em maior ou menor extensão, o concurso da vontade.

!

314

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Veja-se que, na vontade reside um doS p.Üntos de maior destaque do direito no mundo modemo. Vale lembrar, ainda que de forma bastante sintética, que somente a partir da Revolução Francesa é que a história do mundo ocidental passou a conceber a liberdade e a vontade como predicados de todos os cidadãos, sem ~xceção. A vontade, no entanto, levada às últimas consequê11cias nas primeiras legislações liberais, de que é exemplo máximo o Código Civil francês de 1804 (Código de Napoleão), pode encaminhar o ordenamento jurídicO a uma realidade de distorções e falhas na missão máxima do direito, que é a da pacificação da sociedade. Com efeito, muito se discutiu, inclusive, se a vontade era, de fato, elemento verdadeiramente criador de efeitos jurídicos, já que, de qualquer forma, a vontade não seria capaz de agregar a nenhum fato o efeito jurídico se este não fosse previsto ou não proibido pela lei. Caio Mário da Silva Pereira proclama, com acerto, a fragilidade dessa discussão, já que, por outro lado, a lei, também, sem o concurso da vontade, não seria elemento suficiente para a geração de efeitos, máxime no estado democrático de direitos, em que, embora se conviva com o mandamento constitucional da legalidade (CF, art. 5°, 11), segundo o qual ninguém será obrigado a fazer deixar de fazer nada senão em virtude de lei, tem-se, por outro lado, como fundamento da República (CF, art. 1°, IV), o postulado da livre iniciativa. Como se vê, o voluntarismo jurídico é mola propulsora do direito da qual não se pode afastar, e cuja presença, nos estados democráticos, é inegável. Daí se fala, portanto, em autonomia da vontade, pela qual é a vontade do agente que determina a sua prerrogativa de vincular-se ou não a um direito ou dever; fala-se também em autonomia privada, pela qual, além de o cidadão escolher liwemente se se obriga ou não, poderá ele determinar o cont~údo da obrigação.

É a vontade, portanto (embora esquecida como elemento essencial do negócio jurídico no art. 104 do Código Civil), o motor do chamado comércio jurídico, é a condição sine qua non para que o cidadão saia da ampla e irrestrita liberdade para se vincular a uma obrigação, perdendo, com isso, parcela dessa natureza livre, pois a partir daí, assumirá o compromisso de cumprir bem e fielmente aquilo a que contratou. Esse preceito, na verdade, já está presente desde o Direito Romano, quando se formulou a máxima pacta sunt servanda, pela qual o indivíduo, uma vez obrigado, deve dar cumprimento à sua obrigação. Repetindo, no entanto, o que já se disse, se levada às últimas consequências, sem um sistema de freios e contrapesos, a autonomia da vontade pode desaguar em um sistema jurídico recheado de falhas e injustiças. Basta imaginar a situação imediatamente decorrente da chamada Revolução Industrial, em que se noticia que na Rússia czarista (ou pré-bolchevista) a liberdade de contratar acarretava verdadeiros absurdos, como a contratação de operários para jornadas de trabalho desumanas, de doze, quatorze ou até mesmo dezesseis ou dezoito horas diárias, já que, sem um sistema de freios e contrapesos, o trabalhador ficava à mercê daqueles que disponibilizavam as ofertas de trabalho, sob pena de, sem emprego, não obter condições de subsistência. Por isso, as legislações modernas contêm vários instrumentos de mitigação da autonomia da vontade e da autonomia privada, de forma que, embora a vontade continue a ser (em regra) elemento primordial para a prática dos atos jurídicos (sobretudo dos negócios jurídicos), existem limites legais e sociais para a sua manifestação ou declaração na vida prática, como a boa-fé objetiva, a função social do contrato, a proteção dos hipossuficientes (consumidores, inquilinos etc) e outros tantos exemplos que servem para refrear a ambição do ser humano em conseguir lucro desmedido à custa, muitas vezes, da dignidade do próximo.

Cap. V • FATOS JUR(DICOS

315

Pode-se dizer, portanto, que o voluntarismo jurídico, ainda hoje uma regra, encontra-se mitigado, de forma que as partes podem livremente contratar e determinar o conteúdo do negócio, no entanto, devem respeito aos limites impostos, em última análise, pelo princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, UI), que orienta, fundamentalmente, institutos como a boa-fé, a função social (da propriedade e do contrato), a proteção dos hipossuficientes, e, porque não dizer, a própria isonomia material, consubstanciada na máxima ''tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais na medida das suas desigualdades". 1 Feitos esses esclarecimentos- absolutamente necessários- podemos averiguar as diversas espécies de fatos jurídicos.

3. ESPÉCIES DE FATOS JURÍDICOS O novo Código passou a utilizar, em seu Título I do Livro III da Parte Geral, especialmente no art. I 04, a expressão negócio jurídico. Para entender as diferenças existentes entre o negócio jurídico e o ato jurídico stricto sensu, dcwmos relembrar as diversas categorias de fatos jurídicos.

3.1. Fatos jurídicos naturais ou em sentido estrito São fatos jurídicos em sentido estrito ou naturais aqueles capazes de gerar efeitos jurídicos como criar, modiúcar, resguardar, transferir ou extinguir direitos sem o concurso da ação humana. Fatos como a morte natural de uma pessoa, uma tempestade que arrasa uma plantação empenhada, o ataque de um animal selvagem, o estouro de um rebanho vendido e ainda não entregue, por exemplo, são capazes de criar ou alterar direitos, influenciando diretamente em relações jurídicas estabelecidas, entretanto, não demandam a necessidade de atividade humana para que ocorram.

É importante conhecer a noção de fato jurídico natural e sua diferenciação para os atos jurídicos, porque, a depender da situação, estaremos diante de hipótese de caso fortuito ou de força maior, que excluem a responsabilidade civil pelo ato danoso.

3.2. Atos jurídicos O ato jurídico, por sua vez, é o fato jurídico lato sensu que, para ocorrer, depende da ação humana para gerar os efeitos de criar, extinguir, conservar, transmitir ou modificar direitos. Diferentemente do fato jurídico natural, que ocorre sem a interferência da ação humana, o ato jurídico lato sensu demanda a ação voluntária do homem para se materializar. Importante elucidar, neste ponto, que ações não humanas (de animais ou de seres inanimados encontrados na natureza), em regra, não serão considerados atos jurídicos, a não ser que derivem de ato humano anterior, que a ele se liga por nexo de causalidade e sem o qual não teria ocorrido. Como exemplos podemos citar: o ataque de um cão bravio será mero fato jurídico natural quando derive de atitude espontânea do animal, mas será ato jurídico quando decorrer de ordem de seu dono. A distinção é importante porque, de qualquer fonna, o dono ou detentor do animal responde pelos prejuízos que ele causar (art. 936), no entanto, em se tratando de ato jurídico, tem-se caso não de responsabilidade pelo fato da coisa (ato do animal), mas sim de ato ilícito direto causado pela pessoa, o que pode agravar a sua situação no momento da fixação do dano, sobretudo do dano moral. O mesmo se diga do exemplo do estouro de uma represa, por força natural (fato jurídico natural) e de seu transbordamento por ato humano {ato jurídico).

r-- ... -.

[!~(___

MANUAL DE DiREITO CIV! L~ Sebastiiío de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario lzabel de Melo

O ato jurídico lato sensu, por sua vez, comporta classificações. Dentre elas, a que mais importa para o direito é a sua partição em atos jurídicos não negociais e atos jurídicos negociais.

3.2.1. Atos jurídicos stricto sensu ou não negociais São atos que, embora decorrentes da ação e da vontade humanas, não são cometidos, precipuamente, com a finalidade de realizar o efeito previsto na nonna para o respectivo ato. Equivale a dizer que a pessoa tem a vontade dirigida somente à prática do ato, mas não ao seu efeito, que decorre, automaticamente, dos ditames da lei. Não exige a lei, na prática de atos jurídicos stricto sensu, a declaração de vontade para a geração de seus efeitos. Podemos exemplificar os atos jurídicos stricto sensu em vários atos da vida comum, como: aceitação de herança, fixação e transferência de domicílio, recebimento de citação, ocupação, achado de tesouro, especificação, pagamento indevido, reconhecimento de filho fora do casamento etc. Para aceitar uma herança, por exemplo, basta a vontade de querer praticar esse ato, entretan~ to, uma vez aceita a herança, os efeitos jurídicos dela decorrentes (assunção dos ônus deixados pelo falecido) independem da vontade declarada pelo herdeiro, no momento da aceitação. O mesmo ocorre, por exemplo, com o reconhecimento de filho fora do casamento: não existe margem de negociação para a ocorrência dos efeitos jurídicos do ato. Uma vez assumida a paternidade, decorrem, automaticamente, todos os efeitos previstos pela lei, como a obrigação alimentar, o direito à legítima etc. Os atos jurídicos stricto sensu estão previstos no novo Código Civil, sob a rubrica de atos jurídicos licitas, no art. 185, que prevê, in verbis, que aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Titulo anterior. Observe-se, portanto, que, ao disciplinar que os atos jurídicos não negociais submeter-se-ão às regras dos negócios jurídicos no que couber, o legislador impõe importante norma de integração, pois admite que, para certos efeitos jurídicos, não é possível aplicar-se determinadas nom1as destinadas exclusivamente aos negócios. Isto se deve justamente ao fato de que, nos atos jurídicos não negociais, a vontade é dirigida somente à sua prática, surgindo os efeitos independentemente do querer do agente. Assim, por exemplo, é incompatível com a natureza dos atos não negociais a imposição de elementos de eficácia, como no caso dos termos e condições. Figure-se, então, a aceitação ou renúncia da herança: não pode o herdeiro dizer que aceita ou renuncia à herança em parte, ou somente a partir de detenninado dia. Veja-se, a respeito, o conteúdo do art. 1.808, caput do Código Civil: "Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo ". Imagine-se, também, o caso do reconhecimento de filho: não pode o pai, que o reconhece, impor a eficácia do ato a um termo inicial (ex: Nestor passa a ser meu filho- de Castor- a partir do dia 15 de maio) ou condição (ex: Reconheço Nestor corno meu filho somente se eu não tiver mais filhos), pois tal disposição ofende frontalmente a natureza jurídica do ato. A respeito, são claros os termos dos arts. 1.610 e 1.613 do Código Civil:

"São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho".

Cap. V • FATOS JURIDICOS

3. 2.1.1. Atos-jatos jurídicos Parcela considerável da doutrina indica a categoria dos atos4atos jurídicos como espécies autônomas de fatos jurídicos. Em verdade, é tão tênue a sua distinção com os atos jurídicos stricto sensu que preferimos abordá-los como sub-espécies destes. Como pudemos observar, no ato jurídico não negocial, o agente o realiza sempre pela ação humana e em decorrência de sua vontade, entretanto, os efeitos jurídicos daí decorrentes não dependem dessa vontade, já que derivam diretamente da lei. Já no ato-fato jurídico, temos ato jurídico no sentido de que a sua ocorrência depende de ação humana, no entanto, não é necessária a vontade para a sua prática ou esse elemento volitivo é irrelevante. Dessa forma, se um indivíduo absolutamente incapaz, por exemplo, praticar sozinho algum ato-fato jurídico, este será, em regra, válido, e produzirá todos os efeitos que deveria produzir. Classificam-se os atos-fatos jurídicos em: a)

atos reais, pelos quais se adquirem bens pela ação de agente incapaz. O exemplo típico é o da compra de doce pela criança, no qual não se nega a criação de efeitos como a translação da propriedade decorrente da tradição subsequente, no entanto, se desconsidera a vontade do agente, já que, no caso, essa vontade não é reconhecida pelo direito.

Alguns dos exemplos utilizados anteriormente como atos jurídicos stricto sensu também poderiam figurar nesta categoria. Assim, se um menor de 10 anos pesca um peixe (res nullius) em um rio, toma-se dono do peixe (efeito jurídico produzido pelo ato); da mesma forma se encontra um tesouro. Pessoa enferma, sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, já interditada, que se encontra internada em instituição própria para seus cuidados, vem a utilizar tela, tinta e pincéis e pinta um quadro (especificação), ao menos em tese se tomará dona do quadro.

, L .

b)

atos indenizativos, categoria na qual o agente pratica ato lícito, mas, mesmo assim, sofre o efeito de se ver obrigado a indenizar terceiro ofendido, como se observa do estado de necessidade (art. 929) e, por que não dizer, da responsabilidade objetiva própria ou pura, na qual o cidadão, ainda que não pratique ato ilícito, é obrigado a indenizar. Veja-se o caso do poluidor: ainda que a sua atividade econômica seja lícita e autorizada pelo poder público, ficará responsável pela indenização dos danos causados ao meio ambiente pela poluição (Lei 6.938/81, art. 14, § 1');

c)

atos caducificantes, que são aqueles em que, independentemente da vontade do agente, opera-se efeito extintivo de direito, como na prescrição e decadência (no âmbito material) e na preclusão (no âmbito processual). Também aqui podemos identificar fatos como o da perda da preferência na compra e venda, se o titular do direito de preempção não pagar o mesmo preço oferecido por terceiro (CC, art. 515).

Além dos exemplos acima citados, como a ocupação {apropriação de coisa sem dono) e a pintura

· ..

---~--

..

.. ··-·· .. A parte geral do Código Civil adota três importantes regras para a interpretação dos negócios jurídicos. São elas: .·

'

-

Princípio da prevalência da intenção dos agentes: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112);

-

Princípio da boa-fé: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113);

-

Interpretação restritiva dos negócios benéficos. Reza o art. 114 do Código Civil que, nos negócios jurídicos benéficos {fiança, doação, comodato etc) e na renúncia, a interpretação deve ser restritiva.

'.

Limites ao - _-exercicio da

:. fieg~~i() ~q_sigo mesmo

..

O exercício da representação deve se limitar aos poderes conferidos ao representante (pela lei ou pelo negócio de representação), segundo o art 116, sob pena de anulabiHdade, conferida pelo art 119, desde que o excesso de representação seja conhecido do outro contratante. Essa proteção da boa-fé do terceiro ,,-~, da teoria da aparência. . Diz: o art. 117 do Código Civil que salvo se o permitir a lei ou o representado, é anuldve/ o negócio jurídico que o representante. no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Portanto, não existindo autoriz:ação legal ou convencional (fornecida pelo representado), não pode o representante utilizar seus poderes para celebrar negócio em que o destinatário da declaração de vontade do representado seja o próprio representante.

,._

5

",,, O Código Civil de 2002 disciplina, na parte geral, regulamentação geral das regras da representação, a qual se espalha por diversas matérias, como no Direito de Família (pais, tutores, curadores), nas Obri-~ões (mandato, agência etc) e nas Sucessões (inventariança), por exemplo.

.

,:' 6

6.2

6.3

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

'"

8. SÚMULAS E ENUNCIADOS 8.1. Enunciados das Jornadas do CJF 409. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpre-

tados nn1~-le IÍíN'i'

A capacidade, no plano de validade, se refere à capacidade de exercício de direito (a capacidade de ser sujeito de direito envolve-se com o plano de existência}. Se o agente não é capaz de exercer o direito, deverá estar representado ou assistido para a validade do negócio.

3.1

Embora o art. 104 não se refira à vontade, a sua manifestação está implícita no l, pois é o que emana doffagenten para a prática do ato. Para que o negócio jurídico existente tenha validade, a vontade expressa pelas partes deve ser feita de forma livre, ou seja, não pode ser viciada por defeitos como o erro, o dolo, a lesão e o estado de

3.2

1inciso

- a licitude: não se pode negociar sobre objetos ilícitos, proibidos pela lei. Não se pode, por exemplo, celebrar negócio para que alguém se obrigue a uma prestação de furtar um bem;

Objeto 1icit~,

-

, possíVe_lc ,-, _, determinado ·oU determiRávi!l: -

a possibilidade: Não pode ser objeto de negócio a coisa ou prestação impossível. A impossibilidade, porérr., pode ser física ou jurídica. A contratação de viagem até uma estrela seria exemplo de impossibilidade física, enquanto a venda de coisa inalienável seria de impossibilidade jurídica; a determinabifídade: o objeto do negócio, nas obrigações de dar ou de entregar, não pode ser indeterminável. t necessário que o objeto do negócio possa ser identificado pelas partes

3.3

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Morce/o de Jesus e Maria lzabe/ de Melo

Como o art. 107 do CC diz que a declaração de vontade não depende de forma especial, a não ser que a lei o exija, regra geral a forma será livre, se a lei exige a forma especial ou solenidade, diz~se que o negócio é solene ou formal, como no caso do art. 108, que exige escritura pública para os negócios reais imobiliários cujo valor supere 30 salários mínimos.

Forma prescrita ou não defesa em lei

negócios jurídicos, embora existam e tenham plena validade, apresentam ineficácia no mundo jurídico. Não se trata, aqui, de nenh•Jma causa que possa levar à declaração de nulidade ou à anulação do ato, mas de alguns elementos que interfiram na produção dos efeitos a que o negócio se destina. Estes elementos são chamados de elementos acidentais, são: a condição, o termo e o encargo.

Conceito e noções gerais

Classificação das condições

De acordo com o art. 121 do CC, considera-se condição a cláusula qu:;-, derivando exclusivamente do vontade dos portes, subordina o efeito do negócio juní:Jico a evento futuro e incerto. Futuro quer dizer que o evento está por vir, está projetado para o futuro; incerto significa que o evento pode ocorrer ou não. Além disso, as condições só derivam da vontade; se derivam da lei, ou da natureza do negócio, não são condições no sentido da palavra, mas requisitos de validade ou existência do negócio.

3.4

4

4.2.1

Potestativas ou casuafs: -

potestativas: as condições potestativas são aquelas cuja realização depende do arbítrio de uma das partes;

-

casuais: as condições casuais são aquelas cujo implemento refoge completamente à interferência das partes;

4.2.2

Física e juridicamente possíveis:

Classificação das condições

~spéciesde

condiç6es lícitas

-

fisicamente possíveis ou impossíveis: são as condições que se ievelam possíveis de acontecer, não havendo obstáculo natural ao seu implemento;

-

juridkamente possíveis ou impossíveis: é juridicamente possível a condição que o direito admite. Será juridicamente impossível a condição toda vez que o ordenamento impuser ao negócio a sua insubsistência.

Udtas e ilícitas: lícitas são as condições que não contrariem a lei, a ordem pública e os bons costumes, consoante o art. 122 do CC, além disso, dentre as defesas (ainda na linguagem do art. 122), se encontram as que privarem o ato de todo efeito ou o subordinarem ao puro arbítrio de uma das partes. Necessárias e voluntárias: -

necessárias: condições necessárias são aquelas que a própria lei impõe para a validade ou existência do ato. Não são verdadeiramente condições;

-

voluntárias: são as verdadeiras condições. São voluntárias as condições que se caracterizam por cláusulas derivam da vontade das

-

condições suspensivas: são aquelas que, enquanto não verificadas, fazem com que o negócio jurídico não produza sua eficácia, não havendo, portanto, aquisição de direitos antes do seu implemento {art. 125). Subordinam a eficácia do negócio jurídico, cujos efeitos ficarão suspensos e somente se darão após o implemento da condição;

-

condições resolutivas: são aquelas que, se realizadas, fazem cessar os efeitos do negócio jurídico a elas subordinado (art. 127). A condição resolutiva é o oposto da condição suspensiva. Aqui, o negócio já tem eficácia, mas pode perdê-la se ocorrer o evento previsto na condição resolutiva. Caso ele ocorra, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe (art. 128). Subordia íneficácio

4.2.2

I I 4.2.2.1

L

condições defesas: são defesas as condições que privam o negócio de todo o efeito jurídico (contraditórias) e as que o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes (potestativas): condição contraditória: é a que priva o negôcio de qualquer efeito, exemplo:

a compra e venda com a condição de o adquirente não usar a coisa; Espécies de condições ilícitas

•-~

condição potestativa: condição potestativa é aquela cuja ocorrência depende

4

condição meramente potestativa: é admitida pelo ordenamento jurídico, porquanto, embora subordine o negócio a evento sujeito ao arbítrio de uma das partes, não está sujeita puramente a esse arbitrio ou a mero capricho do agente, mas, também, a outros fa~ores;

de ato sujeito ao arbítrio de apenas uma das partes. A doutrina a subdivide em:

4.2.2.2

condiçãc puramente potestatíva:é proibida pelo texto do art. 122, porquanto sua ocorrência é de mero de uma das Obstáculo malicioso eí.ndução maliciosa ao Implemento da condição

Por obediência ao princípio da boa-fé objetiva, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídícos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a .quem desfavorecer, considerando-se, ao contrório, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento {art. 129)

4.2.3

Direitos do titular do direito eventual.

Segundo o art 130, ao titular do direito eventual, nos casos decondiçóo suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados o conservd-lo.

4.2.4

O termo subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e certo. A certeza, portanto, reside no caráter inevitável da ocorrência do event_o previsto na cláusula. Assim, o termo pode ser: -

Conceito e classificaçõe_s

Termo certo: ocorre quando se encontrar Vinculado a uma data certa, como por exemplo: "o contrato de locação tem termo final em 02/03/2011 ";

- Termo incerto: caracteriza~se quando for vinculado a um acontecimento certo ou ineviti:íve\, mas cuja data não é certa, como a morte, por exemplo. -

Termo inicia\ (diesaquo):o termo inicia\ é aquele em que o negócio somente produzirá seus efeitos após o seu advento (art 131), entretanto, suspende apenas o exerc\cio, mas não a aquisição do direito.

-

Termo final (dies ad quem): o termo final faz com que, em seu advento, o dire-ito adquirido pelo negócio deixe de existir. Tome-se o exemplo da locação por prazo determinado: ao final do prazo (termo final), deixa de existir o direito do locatário de usar a coisa locada.

O encargo é um ônus imposto a uma das partes para a validade de um negócio jurídico' de h·beta/idade. Quando for exigido como obrigação a ser realizada antes da aquisição do direito, considera-se condição suspensiva, fazendo com que o direito não seja adquirido enquanto não for cumprido o ônus imposto ao contratante. Se o encargo for ilícito ou impossível, deve ser tido como não escrito, a não ser que constiI tua o motivo determinante da liberalidade. caso

6. SÚMULAS E ENUNCIADOS 6.1. Súmulas do STJ 92. A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor.

4.3.1

5

374 ;

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiôo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

6.2. Enunciados das Jornadas do CJF 289. Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que

envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária.

7.QUESTÕES 1.

(PGM/São José do Rio Preto/Procurador/2008) O ato de comprar e vender coisa roubada caracteriza ne~ gócio

4. (TCE/GO/Analista/2009) A respeito do negócio jurídico é incorreto afirmar que (A) os negócios jurídicos benéficos e a renúncia inter-

(A) existente, válido e eficaz.

pretam-se estritamente.

(B) nulo, por causa da ilicitude do objeto. (C) anulável, em razão do vfcio de vontade.

(B) a validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto licito, possível, determinado ou determinável

(D) anulável, por ausência de elemento essenciaL (E) simulado, por falha no consentimento.

e forma prescrita ou não defesa em lei. (C) o silêncio importa anuência, quando as circunstân-

(TCE!AL/Auditor/2008) Difere a condição suspensiva do termo inicial porque aquela

cias ou os usos o autorizarem, ainda que seja neces-

(A} pode não derivar exclusivamente da vontade da parte, enquanto este sempre deriva da vontade das partes.

(D) os negócios jurídicos devem ser interpretados con-

(B) suspende apenas o exercício do direito enquanto este suspende a aquisição e o exercício do direito.

tenção nelas consubstanciada do que no sentido

2.

(C) consubstancia evento futuro e certo, enquanto este, evento futuro e incerto.

sária a declaração de vontade expressa.

forme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração. (E) nas declarações de vontade se atenderá mais à inlíteral da linguagem.

S.

{TJ/AP/Juiz/2009) Distinguem-se a condição sus-

(0) pode referir-se a fato passado, enquanto este só pode referir-se a evento futuro.

pensiva, o termo inicial e o encargo porque a condi-

(E) suspende a aquisição e o exercício do direito ·enquanto este suspende apenas o seu exercício

(A) suspensiva, enquanto não verificada, impede a

ção

aquisição e o exercício do direito; o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito e o

3.

!TCE/AL/MPC/2008) Os negócios jurídicos entre vivos sem prazo

(A) equiparam-se aos negócios jurídicos sob condição suspensiva, porque sua eficácia sempre ficará na dependência de evento futuro e incerto. (B) são exigíveis desde logo, e a constituição em mora independe de interpelação judicial ou extrajudicial, exceto se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

(C) devem ser executados dentro de trinta (30) dias da celebração do ajuste, sob pena de o devedor incidir em mora. (0) são inefica.zes, porque o prazo é da essência dos negócios jurídicos, salvo se, expressamente, a obrigação tiver sido assumida para execução imediata. (E) são exigíveis desde logo, exceto se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo, mas a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

encargo não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo se imposto no negócio jurídico pelo disponente, como condição suspensiva. (B) se refere sempre a evento futuro e certo, enquanto o termo se refere a evento futuro e incerto, sendo que o encargo não se vincula, na sua definição, à drcunstãncia de ser o seu cumprimento certo ou incerto. (C) suspensiva, enquanto não verificada, impede o exercício, mas não a aquisição do direito; o termo inicial suspende a aquisição e o exercício do direito e o encargo nunca suspende a aquisição, nem o exercício do direito. (O) suspensiva, enquanto não verificada, impede a aquisição e o exercício do direito; o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito e o encargo tal qual a condição suspensiva, sempre impede, enquanto não cumprido, a aquisição e o exercício do direito.

375

Cap. VI • ELEMENTOS DO NEGÓCIO JUR[DJCO

(E) suspensiva, enquanto não verificada impede a aquisição do direito, mas não o seu exercido ou os atos de sua conservação; o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito ou os atos de sua conservação e o encargo sempre suspende o exercício, mas não a aquisição do direito, tal qual ocorre com o termo inicial.

6.

(Cespe - Analis-ta Judiciário - Área Judiciária CNJ/2013) Acerca de negócios jurídicos, julgue os próximos itens. A condição suspensiva subordina a eficácia do negócio jurídico à sua implementação. Já a condição resolutiva, quando implementada, faz cessar os efeitos do negócio jurídico.

11.

9.

(Cespe- Cartórios- TJ- SE/2014) Com relação a negócios jurídicos, seus defeitos e validades, assinale a opção correta.

{A) O termo inicia! e a condição suspensiva suspendem

o exercício e a aquisição do direito. (B) O erro de manifestação da vontade na indicação da

pessoa ou da coisa enseja a anulação do negócio jurídico, mesmo que pelo seu contexto ou por suas circunstâncias tanto a pessoa como a coisa possam ser identificadas. (C) Será válido o negócio jurídico sob condição suspensiva se antes do implemento dessa condição a prestação, inicialmente impossível, tornar-se possível.

O silêncio das partes configura declaração de vontade, elemento essencial do negócio jurídico, e implica a anuência tática e a aceitação dos termos do contrato.

(D) Considera-se absolutamente nulo o negócio jurídi-

{fCC- Juiz de Direito Substituto- PE/2013) Invalidam os negócios jurídicos que lhes sao subordinados as condições

(E) Denomina-se condição a cláusula que subordina o

(A) ilícitas, mas não as de fazer coisa ilícita, porque, nes-

1 O. (Consulplan- Cartório- TJ- MG/201 S) De acordo com o Código Civil brasileiro, é correto afirmar:

7.

te caso, apenas a condição é inválida e não os negócios. (B) fisica ou juridicamente impossíveis, quando resolutivas. {C) incompreensíveis ou contraditórias. {Dl impossíveis e as de não fazer coisa impossível, quando resolutivas. (E) suspensivas quando juridicamente impossíveis, mas nao as que forem apenas fisicamente impossíveis. 8.

(MPE-SC- Promotor de Justiça SC/2013) Segundo o Códi~o Civil, a validade do negócio jurfdico requer apenas dois requisitos, ou seja, agente capaz e objeto licito, possível, determinado ou determinável.

co praticado por pessoa com cnpacidade relativa ou mesmo aquele contaminado por vício de consentimento, como o erro, o dolo e a coação. efeito do negócio jurídico a evento futuro e certo.

(A) Têm-se por inexistentes as condições impossíveis,

quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível (B) Se alguém dispuser de uma coisa sob condição sus-

pensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas terão valor, realizada a condição, mesmo se com ela forem incompatíveis. (C) Se for suspensiva a condição, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. {0) Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva, não é permitido praticar os atos mesmo que destinados a conservá-lo.

S. GABARITO Questão

Resposta

1

8

2

Comentário

Onde encontro no livro?

CC, art. 104,11

Parte 11, Capítulo VI, item 3.3

E

CC, arts. 125 e 131

Parte 11, Capítulo VI, item 4.3.1

3

E

CCart.l34

Parte 11, Capítulo VI, item 4.3.2

4

c

CC, art. 111. A questão pede a alternativa incorreta. É possível que o silencio vincule, mas não quando for Parte 1!, Capítulo VI, item 2.2.3 exigida a declaração de vontade expressa

5

A

CC, arts. 125,131 e 136

CERTO

6 ERRADO

Parte 1!, Capitulo VI, item 4.3.1 e 4.4

"I" correta segundo os arts. 125 e 128 do Código Civil;

ull" errada porque o silêncio só configura declaração de vontade quando a forma expressa na o for exigida

Parte 1!, Capítulo VI, item 2.2.3 e 4.2.2.1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

7

8

c ERRADO

CC, art. 123, 111

Parte 11, Capítulo VI, item 4.2.22

Assertiva incorreta porque o art. 104 do Código Civil exige, também, a forma prescrita ou não defesa em lei

Parte 11, Capítulo VI, item 3

9

c

CC, art. 106

Parte !1, Capitulo VI, item 3.3

10

A

CC, art. 124

Parte 11, Capítulo VI, item 4.2.2.1

I \

I

CAPÍTULO VIl

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO 1. INTROITO Já falamos do negócio jurídico nos planos de existência, validade e eficácia. Os requisitos de validade previstos no art. 104, no entanto, quando ausentes, provocam a nulidade do negócio jurídico, consoante se verifica pelo art. 166, verbis: Art. 166. É nulo' o negócio jurídico quando: I- celebrado por pessoa abso\u1amente incapaz; II ~for i licito, impossível -ou indetenninável o seu objeto; UI- o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; lV-não revestir a fonna prescrita em lei; V- for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; Vl- tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VIl- a \e i

taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Existem defeitos, todavia, que, embora não coritaminem o negócio jurídico de forma a de~ terminar sua nulidade, podem ser levantados pelas partes nele envolvidas, de fonna que, uma vez reconhecidos, provocam a sua anulabilidade. Além da incapacidade relativa do agente (art. 171, 1), do negócio consz"io mesmo (art. 117) e de outras hipóteses espalhadas pelo Código Civil e pela legislação, os vícios ou defeitos do ne~ gócio jurídico são divididos em vícios de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) e em vícios sociais (fraude contra credores e simulação) e acarretam, quando alegados e provados, a anulação e não a nulidade do negócio. No caso da simulação, entretanto, o atual Código a qua~ lificou como causa de nulidade do úegócio (art. 167).

LI. Princípio da conservação do negócio jurídico Os defeitos, portanto, se situam no plano de validade do negócio, no entanto, a moderna tendência da doutrina e da jurisprudência é, sempre, ter em conta o chamado princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos, pelo qual, em sendo possível preservar-se a integridade do ato, será ele ajustado para melhor conservação da segurança jurídica. Com efeito, o respeito às situações jurídicas já consolidadas, muitas vezes, é altamente mais salutar à segurança jurídica do que o desfazimento do ato, preferindo-se, portanto, manter~se a integridade do negócio com a indenização a quem de direito. Importante salientar, a esse respeito, que a solução já se encontra, inclusive, na lei, quando se percebe, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, que dispõe, em seu art. 6°, V, a revisão ou modificação e não anulação de cláusulas nulas ou lesivas; no caso da lesão no Código Civil, em que o art. 157, § 2°, reza que não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a partejàvorecida concordar com a redução do proveito, ou mesmo nas situações excludentes da invalidade por erro ou dolo, em função da não essencialidade do equívoco da parte na declaração de vontade. ..~·

~

--------------------.....

378

I

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiáo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

A doutrina (cf. ROSENVALD e FARIAS-: op. cit., p. 419-420) identifica, ainda, normas posítivadoras do princípio da conservação nas regras autorizadoras da conversão, da ratificação e da redução do negócio jurídico. Acrescentaremos a essas a possibilidade, também, de revú·ão do negócio. Vejamos, portanto, cada uma dessas hipóteses: a)

Conversão substancial do negócio jurídico: os negócios anuláveis podem ser ratificados pela vontade das partes, como veremos adiante; mas os negócios nulos não podem ser confim1ados nem convalidados pelos agentes, a não ser que contenham, de forma válida, os requisitc~s de outro e seja permitido supor que este era o efeito querido pelas partes, se houvessem previsto a nulidade. É o que ostenta o texto do art. 170 Jo Código Civil, verbis: "Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir sup01· que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade".

A isto se dá o nome de conversão do negócio jurídico: suponha-se que determinado cidadão, devedor de outro, preenche-lhe uma nota promissória, no entanto, sem todos os requisitos exigidos pela lei: nesse caso, o negócio não valerá como nota promissória, pois ocorre nulidade em virtude de não revestir a forma prescrita em lei. Portanto, não vale como título de crédito para aparelhar processo de execução; entretanto pode ser convertido em declaração particular de confissão de dívida, podendo ser utilizado como prova em processo de conhecimento, ou, por se tratar de documento escrito que materialize uma obrigação, mas sem força executória. poderia servir de obj.eto para ação monitória b)

Ratificação do negócio jurídico: Sendo anulável o negócio, é admitido que os agentes expressem a sua vontade no sentido da sua ratificação, ou, como preferem alguns, sanação, convalidação ou mesmo corifirmação, expressão utilizada pelo art I 72 do Código Civil: "O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro".

Frisando, desde logo, que não é possível a mesma atitude quanto ao ato nulo (CC, art. 169), devemos lembrar que o negócio anulável pode ser ratificado somente pelas partes, inclusive com efeitos ex tunc e de forma:

bl) expressa,. quando os agentes instrumentalizam a vontade confirmatória através de termo próprio em que afirmam expressamente o intento de manter o negócio. Observe-se, por relevante, que, nos tennos do art. 173, "o ato de col'!firmaçào deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo"; b2) tácita, quando as partes praticam atos incompatíveis com a pretensão de rescindir o negócio, basicamente quando cumprem o objeto contratual. A confirmação tácita encontra esteio no art. 174 do Código Civil que dispõe que "é escusada a confirmação e..tpressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedm; ciente do vício que o inquinava".

Dessas conclusões ressai o entendimento exposto no art. 175, segundo o qual "a confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor". Com efeito, ofenderia a boa-fé objetiva o ato do devedor de negócio jurídico anulável que, mesmo depois de sua confirmação expressa ou tácita, intenta questioná-lo em juízo. c)

Redução do negócio jurídico: a redução do ato ou negócio jurídico resulta da aplicação do art. 184 do Código Civil, verbis: "Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal".

Cap. VIl· DEFEITOS DO NEGÓCIOJURIDICO ·~-~------

'379 ------~-~---

~

~---------

Com efeito, quando os elementos do negócio jurídico implicarem em múltiplos agentes ou objetos, a invalidade pertinente a um ou mais desses elementos não implicará necessariamente em prejuízo para os demais, desde que sejam válidos e independentes, com a redução da parte inválida e aproveitamento da parte válida. Em outras palavras, como lembra Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 635), a invalidade parcial ocorre quando"o vício invalidante se referir apenas a uma ou algumas cláusulas, sem atingir o núcleo do negócio jurídico". Vale dizer: se os elementos do negócio são inseparáveis, porque dependentes entre si, descabe falar em redução do negócio com aproveitamento de alguma de suas partes. Imagine-se, como exemplo de invalidade parcial que não contamina o núcleo do negócio, portanto pass[vel de redução e aproveitamento, a compra e venda em que seja estabelecida forma de pagamento inválida (em moeda estrangeira, por exemplo): não se declara a invalidade do contrato de compra e venda, mas apenas a da forma de pagamento, subsistindo o contrato para o efeito de transmitir a propriedade e dando-se às partes a oportunidade de estabelecer forma de pagamento válida. Por outro lado, importante exemplo de invalidade parcial que culmina por fulminar todo o núcleo do negócio é o da aquisição de empresa em que o adquirente opera em erro essencial sobre o funcionamento de parte de seu equipamento: não calha à pretensão do alienante sustentar a aplicação do princípio da conservação do negócio jurídico através da redução e aproveitamento da parte válida quanto à parte do maquinário em regular funcionamento, se a vontade do adquirente era voltada justamente para a parte que se revelou inviável. O caso, aliás, é pinçado da jurisprudência do STJ, cuja transcrição se vê a seguir: DIRJ31TO CIVIL CONTRATOS. RESCISÃO, PRÉVIA CONSTITUIÇÃO EM MORA. NECESSIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. REQUISITOS. NULIDADE PARCIAL MANUTENÇÃO DO NÚCLEO DO NEGÓCIO JURÍDICO. BOA-FÉ OBJETIVA. REQUISITOS. [ ... ]~Nos termos do art. 184 do CC/02, a nulidade parcial do contrato não alcança a parte válida, desde que essa possa subsistir autonomamente. Haverá nulidade parcial sempre que o vício invalidante não atingir o núcleo do negócio jurídico. Ficando demonstrado que o negócio tem caráter unitário, que as partes só teriam celebrado se \·álido fosse em seu conjunto, sem possibilidade de divisão ou .fracionamento, não se pode cogitar de redução, e a invalidade é total. O princípio da conservação do negócio jurídico não deve afetar sua causa ensejadora, interferindo na vontade das partes quanto à própria existência da transação.[ ... ] Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 981.750/MG, ReL Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010).

Anote-se, para esclarecimento, que, no voto condutor do acórdão, a eminente Ministra Relatora Nancy Andrighi assentou que [ ... ] aduzem os recorrentes que 'a negociação não envolveu tão somente a venda dos direitos de produção e comercialização do produto U-LOCK, mas também o equipamento ECONOFEST, suas patentes, a própria empresa Tecnopar Ltda., com todo o seu ativo e passivo', concluindo que 'dada a incontestável multiplicidade do objeto do contrato havido entre as partes, este não pode ser sumariamente rescindido no seu todo' [ ... ] Nesse contexto, Zeno Ve!oso anota que 'ficando demonstrado que o negócio tem caráter unitário, que as partes só teriam celebrado se válido fosse em seu conjunto, sem possibilidade de divisão ou fracionamento, não se pode cogitar de redução, e a invalidade é total' (Invalidade do negócio jurídico. Belo Horizonte: De! Rey, 2002, p. 95). Vale dizer, o princípio da conservação do negócio jurídico não deve afetar sua causa ensejadora, interferindo na vontade das partes quanto à própria existência da transação. Na hipótese específica dos autos, fica claro que o cerne do negócio jurídico era a aquisição do sistema U-LOCK, tanto que, conforme admitem os recorrentes, os recorridos sequer se dedicaram à comercialização do equipamento ECONOFAST. Em outras palavras, não é possível destacar do contrato a aquisição do sistema ECONOFAST. O interesse na-transação só subsiste enquanto implicar na cessão do sistema U-LOCK, em perfeito estado de funcionamento, sem o que jamais teria havido a conclusão do negócio. Assim, a alegação de violação ao art. 184 do CC/02 não procede (idem).

r·~8o : d)

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Jzabel de Melo

Revisão do negócio jurídico: o princípio da conservação do negócio jurídico, como vimos, impõe que, sempre que o juiz se deparar, no caso concreto, com ação de invalidade do ato, e for possível mantê-lo válido, apenas ajustando a vontade das partes ao conteúdo da lei e da equidade, deverá proferir sentença modificativa do conteúdo do negócio.

Visando manter, portanto, a integridade dos negócios- em homenagem às situações consolidadas - mas sempre respeitando, ao máximo, a vontade dos agentes, a lei irá autorizar a atividade integradora do jui\~. no caso concreto, para ajustar o conteúdo da avença aos princípios da boa-fé, da equidade e da função social do contrato, operando, então, o que chamamos de revisão do negócio. A jurisprudência tem se posicionado de fonna efetiva em tomo do princípio da conservação a fim de evitar a invalidação dos contratos, máxime em questões afetas ao Direito do Consumidor, como podemos ver dos seguintes exemplos: DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÊ OBJETIVA. COMISSÃO DE PER1v1ANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. Art. 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. [... J 4. Constatada abusividade dos encargos pact1.1ados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adota se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1058114/RS, Rei. Ministra NANCY ANO RIGHI, Rei. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010). Plano de saúde. Contrato. Disposições gerais e especiais. Ambiguidade. Interpretatio contra stipu1atorem. Ação procedente. L No contrato de consumo, entendido como tal a adesão a plano de saúde, as dúvidas ensejam interpretação aos interesses de quem o elaborou previamente. 2. Se as condições gerais do contrato prevê a cobertura da doença, maS excluída de fonna ambígua nas disposições especiais, não é o caso de decretar a nulidade das cláusulas abusivas, mas de extrair delas o máximo de utilidade em favor do usuário, aplicando o princípio da conservação. Negado provimento por unanimi· dade (TJGO, Terceira Câmara Cível, Fonte: DJ 12809 de 22/05/1998).

Podemos identificar, desde logo, como exemplos de cà.sos previstos no Código Civil que sejam autorizadores da revisão judicial dos negócios- em detrimento do reconhecimento de sua invalidade ou resolução- na lesão e no instituto da onerosidade excessiva. Deveras, ao dar preferência pela revisão -e não pelo desfazimento do negócio, a justiça permite que seja restabelecido o equilíbrio entre as prestações assumidas com o negócio, evitando assim um mal maior às partes, que se frustrariam completamente em suas expectativas se o contrato restar desfeito. Com efeito, a respeito da lesão, dispõe o CC/2002, por exemplo: Art. 157.0corre a lesão quando urna pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. [... ] § 2Q. Não se decre-

tará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. [ ... ] Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

A respeito, aliás, veja-se a conclusão da IIl Jornada de Direito Civil, em seu enunciado de n° 149: "Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2~ do Código Civil de 2002 ".

Cap. VIl • DEFEITOS DO Nti.:!ULIV JUn''"'''-'-'

Por outro lado, a respeito da onerosidade excessiva, flagramos a possibilidade de revisão nos seguintes dispositivos contidos no Código Civil de 2002: Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá e!a pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

E também a respeito da onerosidade, a III Jornada de Direito Civil menciona, em seu Enunciado n° 176, a preferência pela revisão em lugar da resolução do negócio. Veja-se: "Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possivel, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual". Também na jurisprudência do próprio STJ se observa a tendência pela revisão dos negócios pela onerosidade excessiva, como se vê do seguinte julgado: CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA DE SOJA. OCORRÉNC!A DE PRAGA NA LAVOURA[ ... ] ONEROSIDA·

DE EXCESSIVA.[ ... ]- Não obstante a literalidade do art. 478 do CC/02- que indica apenas a possibilidade de rescisão contratual- é possível reconhecer onerosidade excessiva também para revisar a avença, como determina o CDC, desde que respeitados, obviamente, os requisitos específicos estipulados na Lei civil. Há que se dar valor ao princípio da conservação dos negócios jurídicos que foi expressamente adotado em diversos outros dispositivos do CC/02, como no parágrafo único do art. 157 e no art. 170.- Na presente hipótese, porém, mesmo admitida a revisão, o pedido formulado não guarda qualquer relação com a ocorrência de onerosidade excessiva. O recorrente não pretende retomar o equilíbrio das prestações, mas transformar o contrato de compra e venda futura em um contrato à vista e com isso suprir eventuais discrepâncias entre suas expectativas subjetivas e o resultado apresentado em termos de lucratividade.{ ... }. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 977.007/GO, Rei. Ministra NANCY ANDRlGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/Il/2009, DJe 02112/2009).

e) Renovação/repetição do negócio jurídico: A renovação ou repetição do negócio jurídico pode se dar em contexto de validade ou invalidade do ato que se quer renovar/repetir. Com efeito, a lei prevê, por exemplo, as renovações de contratos de locação (Lei 8.245/1991) e de planos de saúde (Lei 9.656/1998). Trata-se a renovação, nesse aspecto de negócio válido, de uma nítida intenção de dar continuidade a uma relação jurídica iniciada por um contrato de trato sucessivo e que, por natureza, se extingue com o tempo. Tem a renovação, portanto, o intuito de que se celebre novo contrato no qual as partes podem, inclusive, manter os itens do anterior e até mesmo fazer retroagir, caso queiram, os seus efeitos. É diferente da novação, a qual, como veremo~, tem como utilidade a extinção de uma obrigação anterior com a criação de uma nova dívida. Já no âmbito da invalidade dos negócios jurídicos, a renovação tem o sentido mais apropriado de repetição do negócio jurídico primitivo, o qual padece de algum defeito de nulidade ou anulabilidade. Difere-se da mera ratificação, pois nesta (a ratificação), que pode ser expressa ou tácita, exige-se que haja simplesmente a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo, ou ainda a prática de ato incompatível com a vontade de anular o negócio, como no pagamento pelo devedor que conhecia o vício. Ademais, a ratificação só se admite para os negócios anuláveis, e não para os nulos. Já a renovação/repetição do negócio só pode se dar de forma expressa, e nela não basta que haja a substância do negócio e a vontade expressa de máútê~lo; deve haver verdadeira repetição da prática do

L

1 382 )

MANUAL DE DIREITO CIVIL~ Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabe/ de Melo

ato, com todos os seus requisitos de existência, validade e eficácia. Além disso, a renovação vale para a consecução de efeitos tanto de negócios anuláveis quanto dos nulos de pleno direito. Por fim, a renovação ou repetição do negócio tem, como regra geral, apenas efeitos ex nunc, mas podem as partes, de comum acordo, emprestarem-lhe efeito retro-operante, desde que respeitados os direitos de terceiros de boa-fé. Um exemplo típico de negócio nulo, percebido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consta do seu Informativo 585, no qual se colhe precedente acerca de prática referente a negócio no qual houve falsificação de assinatura de só, os arts. 444, 445 e, especialmente, o 446 do Novo Código de Processo Civil: Art. -i44. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal, quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Art. 445. Também se admite a prova testemunha!, quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário, hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas: I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; li -nos contratos em geral, os vícios de consentimento.

Por questão didática, os defeitos do negócio situam-se em tópico à parte, tanto no Código como nos compêndios, dada a sua grande importância no estudo da formação das declarações de vontade. Após essa introdução necessária, podemos analisar cada uma das espécies de defeitos do negócio regulamentada pelo Código Civil.

2. ERRO OU IGNORÂNCIA 2.1. Conceito Considera-se erro a manifestação de vontade decorrente de percepção errada acerca de circunstâncias do negócio. lgnorãnc!a, por sua vez, é o desconhecimento dessas circunstâncias. En~ quanto o erro é noção afirmativa (percepção errada), a ignorância é concepção negativa (ausência de percepção). Ambos são tratados da mesma maneira.

O erro ou ignorância se caracterizam pela circunstância de que, ciente da característica desconhecida, o agente não celebraria o negócio jurídico. Por isso diz-se que, para se anular o ato, o erro deve ser essencial ou substancial. É o que diz a primeira parte do art. 138: "São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial[. ..}" Ainda para se poder operar a anulabilidade do negócio o erro deve se caracterizar, também, pelo fato de ser escusável. Será escusável o erro quando se tratar de situação que, em circunstâncias normais, seria cometido por pessoa de diligência normal. É o que advém da parte final do art. 138: "São anuláveis os negóciosjuridicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face da.s circunstância.•;; do negócio". Afora os casos de aplicação do princípio da conservação do negócio, a consequência do erro será a anulabilidade do negócio.

2.2. Características do erro como vício gerador da anulabilidade do negócio Vimos acima que, para tornar o negócio anulável, o erro deve ser substancial (ou essencial) e escusável. Vejamos, com vagar, cada uma dessas características:

Cap. VIl • DEFEITOS DO NEGÓCIO JUR[DICO

2.2.1. Erro substancial ou essencial É aquele que incide sobre elementos essenciais do negócio, elementos esses que, se conhecidos da parte, o impediriam de realizar o trato. Confonne o art. 143, o erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Em outras palavras, os tennos quantitativos expostos nos contratos escritos não são elementos essenciais, pois são passíveis de correção pelos próprios agentes. Por isso, o mero equívoco quanto às quantidades declaradas no instrumento negociai não invalida o ato, pois é possível a retificação do instrumento contratual para que nele constem os montantes corretos e queridos pelas partes. Por outro lado, em homenagem ao princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos, nos termos do art. 144, o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Pode ocorrer, portanto, o cumprimento voluntário do conteúdo do negócio real tanto pela parte equivocada como por aquela que não incide no erro. Assim, por exemplo, aquele que pensa estar tomando a coisa em empréstimo, quando na verdade se trata de locação, pode: cumprir o negócio, pagando o aluguel; ou pode rescindi-lo, provando o erro; de igual forma, o que não incide em erro pode se voluntariar a executar o negócio na exata forma pela qual a parte equivocada imaginava tratar-se. Figuremos que a parte incide em erro quanto à natureza do objeto contratado, imaginando tratar-se de imóvel livre e desembaraçado, descobrindo, após, que se cuida de terreno ocupado por possuidores que já reúnem requisitos para a usucapião: nesse caso, poderá o alienante oferecer outro imóvel, caso o tenha e esteja disposto, intentando evitar a demanda anulatória. De acordo com o art. 139 do Código Civil, o erro substancial classifica-se em:

a)

error in ipso negotia: é o que interessa à natureza do negócio (art. 139, I, primeira parte), como no caso, por exempl.o, em que a pessoa contrai negócio de locação, pensando que se trata de comodato. Outro exemplo prático é o do mutuário do Sistema Financeiro da Habitação que assina contrato de adesão refer~nte ao financiamento de imóvel comercial, cujas condições contratuais são desfavoráveis ao mutuário.

b)

ertor in re ipsa: é o que interessa ao objeto principal da declaração ou a alguma das qualidades a ele essenciais (art. 139, I, segunda parte). O erro sobre a coisa pode se denominar in corpore ou in substantia.Assim: (bl)O erro incorpore ocorre quando o agente contrata um objeto que, na verdade, pensa ser outro (ex.: aquisição de um determinado animal, pensando tratar-se de outro); (b2) O erro in substantia se dá quando o agente tem falsa percepção sobre características da coisa (ex.: aquisição de animal de uma detenninada raça, acreditando ter ela certas vantagens, como o gado leiteiro, quando, na verdade, não as tem). Também nesse contexto se vislumbra norma de concretização do princípio da conservação, ao se disciplinar, no art. 142, que "o erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada".

c)

error in persona: conceme à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante (art. 139, II). Ocorre quando a pessoa acredita estar contratando detenninada pessoa e, na verdade, contrata outra (em sendo personalíssimo o objeto do negócio, como no caso de um famoso pintor, por exemplo). Pode ocorrer, também, quando o contratante erra sobre qualidade essencial da pessoa (contrata um pintor pensando trataf-se de um escultor, por exemplo; casa-se com

-~~6 -~

MANUAL DE DIREITO CIV\ L- Sebastião de Assis Neto, Morcela de Jesus e Maria lzabe/ de Melo

pessoa de má conduta criminal etc.). Já que, para viciar o ato, o erro deve ser essencial, também aqui se deve dizer que o erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexm e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada (art. 142). Importante questão atinente ao erro in persona se refere ao reconhecimento, em sede jurisprudencial, da força dos vínculos parentais sócio-afetivos, de tal maneira que descabe tàlar em erro substancial no reconhecimento voluntário de filiação quando se estabelece, em seguida, a paternidade sócio-afetiva, o que tem impedido o sucesso de demandas negatórias. Veja-se, a título de ilustração: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO NEGATÓRlA DE PATiRNIDADE C/C RETIFICAÇAO DE REGISTRO CIVIL EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO NUTRIDO DURANTE APROXll\1ADAMENTE VINTE E DOIS ANOS DE CONVIVÊNClA QUE CULMINOU COM O RECONHECIMENTO JURÍDICO DA PATERNIDADE. VERDADE BIOLÓGICA QUE SE MOSTROU DESINFLUENTE PARA O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE ALIADA AO ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO REGISTRO SOB O ARGUMENTO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. IMPOSS!B!LIDADE. ERRO SUBSTANCIAL AFASTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDfNÁRIAS. PERFILHAÇÃO. IRREVOGABILIDADE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[ ... ] 11 ~O ora recorrente, a despeito de assentJr que tinha dúvidas quanto à paternidade que lhe fora imputada, ao argumento de que tivera tão-somente uma relação íntima com a genitora d.:: recorrido e que esta, à época, convivia com outro homem, portou-se como se pai da criança fosse, estabelecendo com ela vínculo de afetividade, e, após aproximadamente vinte e dois anos, tempo suficiente para perscrutar a verdade biológica, reconheceu juridicamente a palernidade daquela; lll- A alegada dUvida sobre a verdade biológica, ainda que não absolutamente dissipada, mostrou-se inelevante, desinflnente para que o ora recorrente, incentivado, segundo relata, pela própria família, procedesse ao reconhecimento do reconido como sendo seu filho, oportunidade, repisa-se. em que o vínculo afetivo bá muito encontrava-se estabelecido; IV- A tese encampada pelo ora recorrente no sentido de que somente procedeu ao registro por incorrer em erro substancial, este proveniente da pressão psicológica exercida pela genitora, bem como do fato de que a idade do reeorrido corresponderia, retroativamente, à data em que teve o único relacionamento íntimo com aquela, diante do contexto fático constante dos autos, imutável nà presente via, não comporta guarida; V- Admitir, no caso dos autos, a prevalência do vínculo biológico sobre o afetivo, quando aquele afigurou-se desínfluente para o reconhecimento voluntário da paternidade, seria, por via transversa, permitir a revogação, ao a!vedrio do pai-registra\, do estado de filiação, o que contraria, inequivocamente. a deten11inaçào legal constante do art. 1.610, Código Civil; VI~ Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 1078285/MS. ReL Ministro MASSAMJ UYEDA, TERCEIRA TURJ\.1A,julgado em 13/10/2009, DJe 18/08/2010)

d)

erro de direito (error in juris) o Código Civil de 2002 inovou ao estatuir que é erro substancial, também, o erro de direito, desde que não implique recusa à aplicação da lei e seja o motivo único ou principal do negócio jurídico. Ocorre, pois, quando o sujeito acredita na licitude do objeto do negócio, tendo motivos para tanto.

Se se trata da ilicitude do objeto, tem-se erro de direito in re ipsa, como no caso da aquisição, por engano, de coisa inalienável (bens públicos ou bens particulares gravados com cláusula de inalienabilidade); se se trata da ilicitude do próprio negócio (conteúdo da declaração de vontade), trata-se de erro de direito in ipso negotia, como no caso da alienação de herança de pessoa viva (art. 426). Como se vê, a hipótese já admitia solução pelas demais modalidades de erro acima expostas. Além disso, a própria ilicitude do objeto ou do conteúdo do negócio faz com que se possa demandar a sua nulidade, e não apenas a anulação em virtude do erro de direito por uma das partes. O que importa., decisivamente, é que não se viole o conteúdo do art. 3° da Lei de Introdução às Nonnas do Direito Brasileiro, ou seja, para que a parte possa invocar o erro de direito como causa

de anulação do negócio, não se pode caracterizar que o agente queira se escusar de cumprir a lei alegando seu desconhecimento. Tome-se como exemplo hipotético de que uma Medida Provisória tenha sido editada proibindo a imp011ação de detenninados tipos de sementes transgênicas, supondo que após a edição desta medida provisória, alguém, em total desconhecimento da proibição legal, compra no exterior exatamente o tipo de semente vetada. O indivíduo não pode alegar que não conhecia a legislação, o teor da nonna, para "liberar" a entrada das sementes no país, prometendo que "não vai mais fazer isso[ ... ]"; isso seria negar aplicação à lei em vigor; ao contrário, poderia alegar que não conhecia a vedação legal para tentar desfazer o negócio jurídico, devolver as sementes e reaver o dinheiro pago por elas, alegando erro de direito.

I

Pode-se exemplificar, também, com o caso da pessoa que adquire um imóvel, acreditando-o em área comercial (no qual pretende instalar um estabelecimento empresarial), mas, na verdade, trata-se de imóvel residencial, desde que seja possível demonstrar o desconhecimento dessa circunstância. O erro de direito aqui no Direito Ci·vil na verdade guarda semelhança com o erro de proibição do Direito Penal. Em ambos o agente sabe perfeitamente o que está fazendo, tem total conscíência do que está a praticar, o que não sabe é que tal ato é proibido, é vedado pela lei.

2.2.2. Erro escusável Para configurar o vício do consentimento, o erro deve ser inescusável, ou seja, de acordo com o art. 138, deve ser percebido por pessoa de diligência norma\ em face das circunstâncias do negócio. Isto quer dizer que, para anular o negócio, o juiz deve verificar se outra pessoa de diligência normal, nas mesmas condições, cometeria o mesmo erro. Como exemplo prático da escusabilidade do erro, podemos observar a seguinte situação: para financiamento de compra de um imóvel residencial, o cidadão vai à instituição financeira, que, valendo-se de contrato de adesão adredemente preparado em formulário próprio, entrega ao mutuário um modelo de financiamento de imóvel comercial. Veja-se que as circunstâncias do negócio são tais que autorizam concluir que, pela diligência normal do cidadão, é comum que o mutuário/consumidor cometa esse erro, máxime porque lhe é entregue um formulário simplesmente para adesão, no qual consta contrato extenso e com várias cláusulas, o qual, no calor do momento, quase sempre não é lido na integralidade pelo beneficiário do sistema financeiro de habitação, inclusive sem qualquer incentivo por parte do funcionário do banco para que a leitura seja feita. Nesse diapasão, o erro cometido pelo mutuário é substancial e escusável, podendo ele anular o negócio ou exigir judicialmente a sua revisão, na forma do art. 144: "O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante". Em sentido diametralmente oposto, podemos adaptar o mesmo exemplo e figurar que, agora, o cidadão busca financiamento bancário para adquirir imóvel comercial, sendo-lhe entregue formulário para preenchimento de empréstimo para aquisição de imóvel residencial: aqui, as circunstâncias levam à conclusão contrária, pois a experiência e contato diário com a situação faz inferir que o banco, através de seus prepostos, deve ter conhecimento dos termos contraiuais que devem ser apresentados ao consumidor. Assim, tr~ta-se de erro inescusável cometido pelo agente bancário e não assistirá à instituição financeira o direito à anulação ou revisão do negócio, para impor condições menos favoráveis ao mutuário (aquelas atinentes ao financiamento do imó-

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

vel comercial), o qual adquiriu legítima expectativa quanto ao conteúdo contratado. O caso ora exemplificado encontra esteio na jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMÓVEIS ADQUIRIDOS NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMÓVEL COMERCIAL FINANCIADO COMO IMÓVEL RESIDENCIAL. COBERTURA DO SALDO DEVEDOR PELO FCVS. POSSIBILIDADE.[ ... ] 2. Incorrendo a Caixa Econômica Federal em erro inescusá\'el que consiste n"l celebração de contrato de financiamento de imóvel comercial por meio do Sistema Financeiro de Habitação, descabe, sobretudo diante da presunção de boa-fé do mutuário, o afastamento do beneficio previsto pela 8.004/90 (cobertura do saldo devedor pelo FCVS} quando da quitação do mútuo ao argumento de que o referido contrato poderia ter por objeto apenas imóvel residenciaL Precedentes. 3. Recurso especial improvido. (REsp 562.729/SP, Rei. Ministro JOÃO OT ÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 06/02/2007, p. 283)

Para esclarecimento, vejamos alguns trechos do voto do eminente ministro relator João Otávio de Noronha em que transcreve argumentos do acórdão objeto daquele recurso especial: Sobre essa cláusula expressa de submissão do contrato ao SFH, sustenta a CEF -apelada a existência de erro de fato, consubstanciado em utilização errônea da impressão. Essa alegação, contudo, não aproveita à CEF~apelada., por diversas razões: a) primeiro, porque como bem consignou o juízo: 'o ônus da prova é de quem alega e a ré não provou que utilizou de outros recursos que não o do, S.F.H. para viabilizar o financiamento na aquisição do imóvel descrito na petição inicial' (v. fls. 100); b) segundo, porque a CEF possui como uma das suas finalidades institucionais a realização de operações de crédito pelo SFH. sendo, aliàs, a maior agente operacional do sistema, com a realização anula de milhares de contratos, constituindo, pois ero inescusável o financiamento de imóvel comercial pelo SFH, assinalando-se ademais que o contrat.o foi firmado em 1975 e a CEF somente verificou o seu erro em 1991, portanto, 16 anos :após a sua efetivação, quando então a constatação do alegado 'erro de fato' lhe era favoráveL Neste compasso, verificamos, de um lado, a existência de erro inescusável praticado pela CEF (ter realizado mútuo de imóvel comercial pelas regras do SFH) e de outro, a presunção de boa-fé dos apelanteslmutuários que não participaram da redação do contrato e não podem ser penalizados pelo misto de erro/torpeza da CEF. Deve-se prevalecer, pois, a presunção de boa-fé dos autores, presunção essa não infinnada pela CEF.

Diante das circunstâncias do mundo moderno, a jurisprudência tem afastado várias hipóteses de erro, como nos casos de localização de imóveis e de existência de financiamento ou decreto desapropriatório sobre imóveis objeto de negócio jurídico, justamente porque, de acordo com os usos e costumes atuais, as partes contratantes têm acesso à obtenção de certidões negativas de ônus sobre imóveis, caracterizando-se, portanto, a incúria do comprador como ausência de díligência nonnal nesse sentido. Veja-se, a respeito, a jurisprudência: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. DAÇÃO EM PAGAMENTO. IMÓVEL. WCALIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE SÓLIDA POSIÇÃO NO MERCADO. ERRO INESCUSÁVEL. I. Não se há falar em omissão em acórdão que deixa de analisar o segundo pedido do autor, cujo acolhimento depende da procedência do primeiro (cumulação de pedidos própria sucessiva). 2. O erro que enseja a anulação de negócio jurídico, além de essencial, deve ser inescusável, decorrente da falsa representação da realidade própria do homem mediano, perdoável, no maÍs das vezes, pelo desconhecimento natural das circunstâncias e particularidades do negócio jurídico. Vale dizer, para ser escusável o erro deve ser de tal monta que qUalquer pessoa de inteligência mediana o cometeria. 3. No caso, não é crível que o autor, instituição financeira de sólida posição no mercado, tenha descurado-se das cautelas ordinárias à celebração de negócio jurídico absolutamente corriqueiro, como a dação de imóvel rural em pagamento, substituindo dívidas contraídas e recebendo imóvel cuja área encontrava-se deslocada topograficamente daquela constante em sua matrícula. Em realidade, se houve vício de vontade, este constituiu erro grosseiro, incapaz de anular o negócio jurídico, porquanto revela culpa imperdoável do próprio autor, dadas as peculiaridades da ati-

Cap. VIl • DEFEITOS DO NEGOUU JUHlUtLV ·-~---~---~-------~----

-·-·-

vidade desenvolvida.[ ... ] 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 744.311/MT, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,julgado em 19/08/2010, DJe 09/09/2010) Compra de direitos sobre apartamento financiado. Erro não caracterizado. Alegação de induzimento a erro, por falta de informação da ré e seu corretor, acerca da existência de saldo devedor, perante o agente financeiro, anterior a transação, e de infração ao art. 37, § 3", do CDC. Erro que, se existente, seria inescusável, por culpa própria por omissão. Prova inequívoca da inexistência de omissão dolosa, em anúncio de venda, veiculado por jornal. Sentença de improcedência correta (TAPR., Ac. 5724, 12/5/!995) ApudNERY Jr., 3a ed., p. 243.

Em que pese toda a construção jurídica em tomo da necessidade do erro ser escusável para a invalidação do negócio, tem-se notado certa tendência de eliminar esse requisito, em razão da adoção do chamado princípio da confiança. Com efeito, o Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil do CJF concluiu que "na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança". Não obstante, mantemos a posição de que, para a anulabilidade do ato ou negócio, o erro precisa ser escusável, dado que a redação do art. 138 do Código Civil, como já vimos, exige que o erro seja próprio de uma pessoa de diligência nomml. Conquanto a característica da diligência nonnal (homo medius) seja intrínseca ao agente, revelando circunstâncias subjetivas de seu caráter, é ela a exata medida atual da escusabilidade do erro. Se, sopesados os fatores, concluir-se que o homo medius (pessoa de diligência normal) não cometeria o equívoco, tem-se que o erro é inescusável, portanto, não pode levar à anulabilidade do negócio. Não se exclui, com esse raciocínio, as demais possibilidades de desfazimento do negócio (redibição, resolução por onerosidade excessiva), nem de reparações decorrentes de eventual equívoco, ainda que inescusável, baseados na lei civil ou consumerista (cf. CDC, arts. 18 e 20). Mas o fato é que a exigência do requisito da escusabílidade prestigia com mais vigor o princípio da conservação dos negóçios, pois evita, com isso, a sua invalidação quando da sua ausência.

2.3. Modalidades de erro que não anulam o negócio Em consequência do que já se disse, o erro não caracteriza vício de consentimento se for: a)

erro acidental: é aquele que incide sobre elementos não essenciais do negócio, do objeto ou da pessoa, de sorte que sua presença não indica, em condições normais, que a parte deixaria de celebrar o negócio (exs.: a marca do pneu de um veículo, pessoa diversa em trabalho não personalíssimo etc.)~

b)

erro inescusável: é o erro que não seria cometido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio;

c)

pagamento indevido: reza o art. 876 que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. A disposição, referente ao pagamento indevido, leva à conclusão de que, se alguém recebeu o que não era devido, aquele que pagou operou em erro, o qual pode ser qualificado pelas suas várias modalidades, tanto no que se refere à pessoa que deveria receber ou do objeto do pagamento. A devolução daquilo que se pagou, na maioria das vezes, não supõe a invalidade do negócio subjacente, mas a mera restituição das partes (quem paga e quem recebe) ao estado anterior.

390

MANUAL DE DIRElTO C!VIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabe/ de Melo

Diz o art. 877 que, para que faça jus à 'repetição do indébito (restituição da quantia indevidamente paga- ação de in rem verso), aquele que voluntariamente pagou o indevido deve provar tê-lo feito por erro (art. 877). Essa disposição, no entanto, deve ser interpretada em conjunto com o sistema jurídico a que for aplicada no caso concreto. É que, não raro, o devedor (solvens) está inserido numa relação de consumo, como no caso das relações bancárias, por exemplo. Imagine-se, pois, que o cliente bancário tem debitada, em sua conta-corrente, quantia referente a contrato que não celebrou, por erro nós sistemas de informática da instituição financeira. ' Por certo que a restituição do indébito deve se dar independentemente do consumidor demonstrar este erro, pois essa imposição ofende o sistema de proteção ac consumidor estatuído pelo CDC, máxime em face de seus arts. 6°, VIII e 51, IV Art. 6".São direitos básicos do consumidor:[ ... ] VIJI- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.[ ... ] Art. Sl.São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:[ ... ] IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa~ fé ou a eqüidade.

Para tais situações, o STJ editou a Súmula no 322, segundo a qual para a repetição do indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. Embora o texto sumulado não seja exaustivo, o mesmo se deve dizer dos lançamentos indevidos em faturas de cartão de crédito ou mesmo de hipóteses em que o consumidor, por ato voluntário equivocado, paga boletos bancários a si enviados sem que haja, por outro lado, solicitação do produto ou serviço alí referido. A respeito, a jurisprudência: REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVA DO ERRO. CONTRATO BANCÁRIO. É dispensável a prova do erro no pagamento de contrato bancário para autorizar a repetição do indébito, pois há de se presumir que o pagamento decorreu de exigência do credor. Não é razoável considerar que tal pagamento a mais tenha sido feito conscientemente pelo devedor, a título de liberalidade concedida ao banco. Recurso conhecido e provido para julgar procedente a ação de repetição (REsp. 468.268/RS, rel. Min Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 30/06/2003, p. 259).

2.4. Falso motivo O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como uzão determinante (art. 140). No Código antigo, a expressão utilizada era a falsa causa. Ampliando o alcance do dispositivo, o Código Civil de 2002 dispõe sobre o motivo, ou seja, a causa individual de cada parte. Se este motivo foi aposto expressamente no contrato como determinante para sua celebração, opera~se a sua anulabilidade. Assim, para que a compra de um estabelecimento comercial, por exemplo, seja anulável, por discrepância entre o faturamento prometido e o real, é necessário que referido motivo esteja expresso como determinante no próprio instrumento negociai, caracterizando-se, portanto, como causa de agir comum de ambas as partes, inclusive do adquirente. Outro exemplo constantemente citado é o da contratação de transporte de coisa para ser levada em detenninado veículo quando o contratante acredita que esse veículo (um navio, por exemplo) passará por determinado local. Trata~se da causa da contratação (crença no referido trajeto); revelando-se, posteriormente, que o veículo não passaria pelo referido local, o negócio pode ser anulado pelo falso motivo, ainda que este seja individual do contratante.

Cap. VIl • DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

1 391

2.5. Erro por representação Quando a declaração errônea da vontade se der por interposta pessoa (art. l4l) ou por meios interpostos (epistolares, eletrônicos etc.), a incidência do erro ou ignorância faz viciar o ato como o taria pelo meio direto, desde que se caracterizem todos os requisitos para o erro direto, quais sejam, a essencialidade e a escusabilidade.

i

3.DOLO 3.1. Conceito O dolo se diferencia do erro no seguinte aspecto: o erro é a manifestação da vontade, de fonna \'oluntária, por quem desconhecia a verdade a respeito de circunstâncias do negócio. O dolo, diversamente, ocorre quando a parte que incide em erro é induzida a tanto por outra pessoa. Via de regra, enquanto o erro conduz apenas à anulação do negócio, com retomo das partes ao estado anterior, o dolo, pela sua natureza, tem o efeito de impor àquele que se manifestou dolosamente não apenas retornar o estado anterior da outra parte, mas, também, indenizar-lhe as perdas e danos decorrentes da realização do negócio. Para que conduza à anulabilidade do negócio, o dolo, assim como o erro, deve ser essencial ou substancial e, na forma do art. 145, deve ser a causa de sua celebração. O dolo pode ser:

3.2. Dolo comissivo Ocorre por ação do agente, no sentido de induzir a outra parte a erro sobre circunstâncias do negócio, de seu objeto ou da pessoa com quem se contrata. Subdivide-se em: Dofosmafus

é o que se caracteriza, realmente, pela malícia, pelo

engodo prOvocado por uma das partes para enganar a outra. Autoriza a anulação do negócio.

caracteriza-se por ser a exacerbação das qualidades do negócio por uma das partes, sem correspondência com a realidade. É tolerado pelo direito e não autoriza a anulação do negócio, mas apenas eventual direito de Indenização de prejuízos (princípio da conservação).

3.3. Dolo omissivo Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado(art. 147). Assim é que, se uma das partes silencia sobre um defeito da coisa que, se conhecido da outra, faria com que não se realizasse o negócio (dolo essencial), tem-se o ato como anulável. Assim, por exempiQ se o alienante de uma porção de terras silencia, durante a celebração do contrato, acerca da existência de posseiros em parte da propriedade (dos quais ele tinha ciência), o adquirente pode demandar a anulação do negócio por dolo omissivo. Suponha-se até mais: que esses posseiros estejam ocupando parte da terra há tempo suficiente para adquirir a porção pela usucapião. Tem-se, então, Cfl.SO de erro sobre circunstância essencial do objeto do negócio; esse erro foi determinado por omissão dolosa do fato por parte do alienante; autoriza-se, portanto, a anulação do contrato.

[ 39;·~

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiáo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

3.4. Dolo acidental O dolo acidental é conceituado pelo art. 146, segunda parte: é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro medo. Podemos exemplificá-lo com a compra de um trator quando o vendedor, dolosamente, diz que o modelo de fabricação é um ano mais novo que o da realidade. Se se provar que o comprador, ainda assim, realizaria o negócio, embora por preço mais módico, autoriza-se apenas a satisfação das perdas e danos e não a anulação do negócio. O dolo acidental só obriga à satísf\lÇão das perdas e danos, portanto, não opera a anulabilidade do negócio, justamente porque não é essencial ou substanciaL

3.5. Dolo de terceiro Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro não integrante da relação negociai, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento.

Em caso contrário, ou seja, de desconhecimento do dolo por ambas as partes, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou (art. 148). Assim, se a parte a quem aproveite o dolo não tenha conhecimento dele ou não o qevesse ter, subsiste a validade do negócio, mas o terceiro responde por perdas e danos. Casos ocorrem em que o terceiro em questão não é completamente alheio a uma das partes, pois o dolo pode derivar de ato de um representante legal ou convencional do agente. Para cada um desses casos, a lei dá soluções diversas: a)

Dolo do representante legal: O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve (art. 149,primei~ ra parte). Isto é assim porque, ao contrário do que ocorre com o representante convencional, a parte não tem direito a escolher seu representante legal, pois este já é automaticamente previsto em lei;

b)

Dolo do representante convencional: se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos (art. 149, segunda parte). Veja-se, a propósito, precedente sobre dolo do representante convencional, fazendo desaparecer os efeitos do negócio invalidado: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REPERCUSSÃO NO PRESENTE FEITO. PROCESSO EXTINTO. RECURSO ESPECiAL PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. [ .•. } 11. Decretada a nulidade do contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária celebrado entre as partes, em face do reconhecimento de vício consubstanciado em indução dos devedores em erro substancial por terceiro que intennediou o negócio, desaparecem, em conseqüência, os efeitos dele decorrentes, entre os quais a possibilidade de o credor intentar ação de busca e apreensão do veículo jamais entregue aos compradores-réus, a qual fora convertida em depósito. III. Dissídio jurisprudencial não configurado, por desatender aos requisitos regimentais. IV. Recurso especial não conhecido. (REsp 122.433/ES, Rei. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/1211999, DJ 28/02/2000, p. 85)

3.6. Dolo recíproco Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização (art. 150). Esse preceito consagra o princípio nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans (a ninguém é dado alegar, em seu proveito, sua própria torpeza).

Trata-se, nesse caso, de privilegiar a boa- fé de terceiros que, em determinados casos, possam ser prejudicados por negócios anteriores em que haja incidido dolo de ambas as partes contratantes. Veja-se o caso daquele que adquire um bem de pessoa que o detém através de um ato nulo, cuja invalidade tenha sido provocada em conjunto entre esse proprietário anterior e aquele que lhe alienou a coisa. Não pode, portanto, o terceiro de boa-fé, que adquire depois o objeto, ser prejudicado por esse dolo. Por igual, não pode nenhm11a dessas pessoas, que causaram a invalidade, invocar a sua torpeza {doutrina do nemo potes f venire contra factum proprium) para demandar a invalidade da aquisição por quem estava de boa-fé. Veja-se, em caso semelhante, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL TÍTULO DE PROPRIEDADE OUTORGADO PELO PODER PUBLICO, ATRAVES DE FVNClONARIO DE ALTO ESCALÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA PROPRIA ADMINISTRAÇÃO, OBJETIVANDO PREJUDICAR 0 ADQUIRENTE: INADMISSIBILIDADE. ALTERAÇÃO NO POLO ATIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL NA FASE RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE, TENDO EM VISTA O PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO SUBJETIVA DO PROCESSO. AÇÃO DE fNDENIZAÇÃO POR DESAPROPRlAÇÃO rNDlRETA. INSTITUIÇÃO DE PARQUE ESTADUAL. PRESERVAÇÃO DA MATA INSERTA EM LOTE DE PARTICULAR. DIREITO A INDENIZAÇÃO PELA INDISPONIBILIDADE DO IMOVEL, E NÃO SÓ DA MATA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I- Se o suposto equivoco no título de propriedade foi causado pela própria ~dmi­ nistração, através de funcionário de alto escalão, não ha que se alegar o vício com o escopo de prejudicar aquele que, de boa-fé, pagou o preço estipulado para fins de aquisição. aplicação dos princípios de que "nemo potest venire contra factum proprium" e de que "nemo creditur turpitudinem suam allegans". [ ... ]IV -RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (REsp 47.015/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.10.\997, DJ 09.12.1997 p. 64655)

Outro exemplo dessa situação pode ser talhado na seguinte hipótese: Pôncio anuncia no jornal a venda de um aparelho eletrônico; Judas, que mora em uma cidade a quinhentos quilômetros, lê o anúncio e entra em contato com Pôncio, via telefone. Fecham o negócio, portanto, combinando que Judas depositará o valor da compra através de caixa eletrônico em sua cidade e que Pôncio, após verificar que o depósito foi feito, despachará a mercadoria via correio. Ocorre que Judas inseriu no caixa eletrônico do banco um envelope vazio, fazendo apenas a declaração do valor da compra. Nessas situações, o titular da conta-corrente não tem como saber da manobra senão após a conferência do envelope pela agência bancária; a ele parece que o valor realmente foi depositado. Pôncio, então, após verificar o "depósito", envia uma correspondência, pelo correio, no entanto, remete uma caixa que contém apenas papéis amassados, sem a mercadoria objeto do negócio. Como se percebe, ambos os contratantes tiveram a intenção de enganar o outro: Pôncio intentou receber o valor sem remeter a mercadoria, enquanto Judas queria receber a mercadoria sem depositar a quantia combinada pela compra. Caracterizado, portanto, o dolo recíproco, nenhum deles poderá invocar .a ação dolosa do outro para demandar a anulação do negócio ou qualquer espécie de indenização.

4.COAÇÃO 4.1. Conceito Ocorre coação, segundo o art. 151 do Código Civil, quando a declaração de vontade emana de uma ameaça grave ao paciente, de fonna a lhe incutir fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens. O Código Civil trata, portanto, da chamada vis compulsiva, ou seja, a violência moral, que se caracteriza pela ameaça grave e concreta

1: i;.·

i

394 '

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiáo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabel de Melo

Quando se tratar de violência física, hiPótese em que o agente se encontra não em situação de iminência de dano, mas de atualidade de dano à sua pessoa, a doutrina a denomina de vis absoluta. Essa hipótese não é tratada por este capítulo. Neste caso, falta ao negócio jurídico um de seus elementos essenciais no plano de existência, qual seja, a vontade. Se a pessoa se manifesta sob violência física (vis absoluta), não existe vontade, portanto, não existe negócio jurídico, podendo esta inexistência (para alguns, nulidade) ser declarada de oficio, com efeitos e.x runc e sem possibilidade de convalidação pelas partes. Repare que, ao se defender que a coação absoluta é fator de inexistência consideramos a questão sob o prisma dos elementos de existência do negócio. Assim, se falta um deles, o negócio não existe completamente. Para quem defende que o caso é de nulidade, identifica-se a invalidade quanto à capacidade do agente, pois, ao manifestar vontade sob agressão física, o sujeito se encontra transitoriamente incapacitado de declará-la validamente, pois não tem discernimento suficiente, na situação específica, quanto ao efeito jurídico do ato praticado. O efeito desejado pelo agente é se livrar da agressão sofrida. Ambos os sistemas apresentam vantagens, pois, em qualquer caso, o negócio não pode produzir qualquer efeito. Por se tratar de hipótese excepcional à validade dos negócios e, tendo em vista o principio da conservação dos negócios jurídicos, a coação deve sempre ser objeto de comprovação inequívoca. Sobre o tema, a jurispmdência: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. CONTRATO DE CO!VIPROMISSO DE COMPRA E PROCURAÇÃO PGBLJCA. COAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRELIMINAR DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. PREJUDICADA. l-A coação, como defeito do ato jurídico, é fato que não pode ser tido como evidenciado com base em simples presunção, exigindo-se para sua comprovação prova inequívoca. TI- Compete ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, à luz do art. 333, I, do Código de processo civil. Não evidenciada a ilicitude do negócio, este não merecer.ser anulado. Ill- Não comprovada a ocorrência de coação. restou prejudicada a análise da prescrição alegada pelo apelado. Apelação conhecida e ~mprovida (TJGO - la Câmara Cível, Fonte: DJ 229 de 03/12/2008).

4.2. Elementos caracterizadores da coação A ameaça, para constituir coação, deve ser: a)

Ameaça injusta: a ameaça, para caracterizar a coação, deve corresponder à manifestada intenção do coator de causar ao paciente (ou coacto) dano injusto e iminente. Se a ameaça disser respeito ao exercício regular de direito pelo coator, não se caracteriza a injustiça, con~ forme o art. 153. Se o dano prometido não for iminente, ou for sabidamente impossível de se concretizar, não se caracteriza a alteração substancial da liberdade na declaração de vontade do agente, a ponto de implicar em invalidade do negócio.

Exemplo típico de coação moral por ameaça injusta é o do empregador que obriga o empregado à realização de determinado negócio, sob ameaça de dispensa, como se pode verificar da jurisprudêÍlcia: ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO VÍCIO DE CONSENTIMENTO CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS OCORRÊNCIA DOS EFEITOS DA REVELIA APELO PROVIDO. I. A abertura da empresa em nome da Apelante, sob ameaça de perda de emprego, justifica a anulação desse ato jurídico por manifesto vicio de consentimento. Artigo 98 do Código Civil (CC-2002, art. 151). 2. A utilização indevida do nome da Recorrente no meio comercial, legitima o recebimento de indenização por danos morais. Artigo 5°, inciso X, da Constituição FederaL Jurisprudência. 3. A ocorrência dos efeitos da

o

,,o

revelia não pode estar adstrita à apresentação de documentos, cuja presunção de veracidade dos fatos supõe estar em poder dos Apelados-revéis. Artigos 319 e 334, inciso IH, ambos do Código de Processo Civil. Doutrina. (TJPR. Terceira Câmara Cível. APELAÇÃO CÍVEL W 121667-7. Relator: Desembargador Antônio Prado Filho. Julgado em 18.06.2002)

b)

Ameaça de dano dirigida à pessoa do paciente, à sua familia ou aos seus bens: A coação, como se vê, pode decorrer de ameaça de dano material ou pessoaL Se o coator ameaça causar ~ano pessoal ao paciente ou pessoa de sua família, trata-se de dano pessoal; se promete causar dano aos bens do coacto, trata-se de dano material. Segundo o parágrafo único do art. 151, se a ameaça disser respeito a pessoa que não seja da família do paciente, cabe ao juiz verificar, segundo o caso, se houve coação, de acordo com a estreiteza das relações existentes entre o paciente e a pessoa (noivo, namorado, pai de criação, amigo íntimo etc.)

c)

Ameaça capaz de incutir no paciente o fundado temor de dano: se, de acordo com as circunstâncias do caso, o juiz verificar que a ameaça feita pelo coator não é capaz de incutir no paciente um temor real de que o dano vá ocorrer, não se reconhece a coação. Para tanto, prevê o art. 152 que "no apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela".

4.3. Ameaça de exercício regular de direito e temor reverencial Em respeito ao preceito de que a ameaça deve ser séria e capaz de influenciar a liberdade na declaração de vontade, dispõe o art. 153, primeira parte, que "não ocorre coação se se tratar de simples ameaça de exercício regular de um direito", como, por exemplo, a promessa feita pelo credor ao devedor de que, em não sendo paga a dívida, aquele ajuizará a ação judicial cabível. Diversamente, no entanto, se ocorrer ameaça de exercício abusivo de um direito (CC, art. 187), pode ser caracterizada a coação, como na hipótese de o credor prometer ao devedor que, se não adimplido o débito, divulgará na imprensa a inadimplência, o que, evidentemente, refoge às finalidades econômicas e sociais do direito de cobrança. Veja-se, por exemplo, que a reiterada cobrança de dívida já quitada, com ameaças de inscrição do devedor em cadastro restritivo de crédito, pode configurar hipótese de dano moral, ainda que o cadastro não venha a ser efetivado, em virtude do abuso do direito de cobrança pelo fato do pagamento já ter sido feito. Confira-se, por oportuno: PROCESSO CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. DANO MORAL INDENIZAÇÃO. REITERADAS COBRANÇAS DE DÍVIDA JÁ QUITADA. 1. Nas peculiaridades da espécie, a insistente cobrança de dívida já quitada, inclusive com ameaças de inclusão do nome no Serviço de Proteção ao Crédito e demais cadastros semelhantes, não obstante a apresentação do recibo de pagamento pela autora em todas as oportunidades que foi cobrada, enseja ofensa moral. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 645.308/BA, Rei. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 01/07/2005, p. 548)

Também pelo mesmo motivo, não se considera coação a realização do ato em função de mero temor reverencial do agente (art. 153, segunda parte). O temor reverencial se caracteriza pelo receio do agente de desagradar os pais ou outra pessoa a quem se deve respeito, como outros familiares, sacerdotes ou pessoas do convívio íntimo. Embora a circunstância interfira na declaração livre da vontade do agente, preferiu o legislador (já desde o CC-16, art. l 00) optar pela consenração da validade do negócio, já que, na prática, a celebração do negócio por respeito às pessoas acima exemplificadas culmina por se configurar em uma opção feita pelo próprio agente, !J1Uitas vezes desconhecida, até, da parte com quem contrata. Figure~se, para efeito didático, o caso do agente que, por temor reverencial, inscreYe-se em concurso vestibular para um detenninado curso somente por ser do agrado de seus

396

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastióo de Anis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

pais: não poderá esse agente postular a invalidade do negócio em detrimento da instituição de ensino, pois optou, segundo suas conveniências pessoais, por adentrar ao curso de agrado de sua família, ao invés daquele que idealizava.

4.4. Coação exercida por terceiro Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite, e esta n\sponderá solidariamente com aquele por perdas e danos (art. 154). Entretanto, na fonna do art. 155, subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento: mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

S. LESÃO 5.1. Conceito e caracterização De fonte romana, a lesão teve larga utilização no período do Direito canônico e' era caracterizada pela desproporção entre as prestações das partes em um negócio. Costuma-se falar, no Direito romano e no canônico, em lesão enorme e enormíssima. A primeira ocorria quando, em contrato de compra e venda. o bem fosse vendido por menos da metade de seu preço; na segunda, oconia desproporção superior a dois terços do valor da coisa (Cf NERY Jr., Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil.. p. 157). Essa desproporção era contrária aos princípios da moral cristã e, portanto, repelida pelo ordenamento. A lesão é, ainda hoje, caracterizada pelo desequilíbrio na relação negociai. Como o próprio art. 157 do Código Civil informa, ocorre a lesão quando uma pessoa[..} se obriga a prestação man{festamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Importante notar, desde logo, que, na lesão, ao contrário do estado de perigo (como veremos adiante), não se exige,. para a sua caracterização e geração do direito à anulação ou revisão do negócio, o chamado dolo de aproveitamento por parte do agente a quem o desequilíbrio entre as prestações favorece. O dolo de aproveitamento pode ser: (a) subjetivo, quando se refere à ciência do agente quanto a elementos atinentes à pessoa da outra parte, como premente necessidade de realizar o negócio ou inexperiência; (b) objetivo, quando decorre da intenção do agente de se locupletar de forma exagerada à custa do desequilíbrio manifesto entre a prestação por ele suportada (pequena, às vezes ínfima) e a da outra parte (grande, às vezes absurda). Veja-se que, embora situado na intenção do agente, esse elemento do dolo de aproveitamento é objetivo porque essa intenção é presumida e se demonstra pela simples desproporção entre as prestações. Pode até ser que o dolo de aproveitamento exista na prática, de tal sorte que o contratante favorecido pela lesão tenha conhecimento da necessidade ou inexperiência do outro, no entanto, não se exige que haja, por parte do agente, essa ciência ou mesmo a intenção de lograr lucro exagerado em detrimento do outro componente da relação jurídica. Essa, aliás, a conclusão extraída pelo Enunciado no 150 da UI Jornada de Direito Civil: "A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento".

.

Célp. VIl • Utl"t:tlU::> vv t''-'·""'~·~ -~-·--·--~-------~-

-~----~-----------

-------------------- --·-"---------------- -----

A lesão, no entanto, pode ser subjetiva (especial) ou objetiva (simples). Vejamos, de forma resumida, essas duas espécies.

5.2. Espécies de lesão A lesão é: (a) objetiva ou simples: quando exige, para a anulabilidade do ato, apenas a manifesta desproporção entre as prestações das partes contratantes. (b) subjetiva ou especial: quando, além da desproporção, exige também características especiais das partes contratantes, como inexperiência, necessidade etc. Podemos ver, do texto legal, que, ausente do antigo Código, a lesão passou a figurar no Código Civil brasileiro de 2002, mas o legislador optou por adotá-la, no art. 157, em sua fom:.a especial ou subjetiva, pois o referido dispositivo, além de exigir a desproporção das prestações, determina que, para se caracterizar a lesão, precisa-se que a parte lesada seja inexperiente ou esteja sob premente necessidade. Parte inexperiente pode ser aquela que, embora maior, ainda conte com pouca idade ou aquela que viva em ambiente e condições socioeconômicas diversas das presentes no local em que se deu a contratação. Veja-se, na jurisprudência do STJ, exemplo de lesão pela inexperiência da parte contratante em virtude de condições socioeconômicas (analfabetismo) que a impediu de tomar ciência da desproporção entre as prestações: LESÃO. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. ENGANO. DOLO DO CESSIONÁRIO. VÍCIO DO CONSENTIMENTO. DISTINÇÃO ENTRE LESÃO E VÍCIO DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. PRESCRJÇÃO QUADRIENAL.- Caso em que innãos analfabetos foram induzidos à celebração do negócio jurídico através de maquinações, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariante-cessionário. Manobras insidiosas levaram a eng;mo os irmãos cedentes que não tinham, de qualquer fonna, compreensão da desproporção entre o preço e o valor da coisa. Ocorrência de dolo, vício de consentimento.- Tratando-se de negócio jurídico anulável, o lapso da prescrição é o quadriena\ (art. 178, § 9°, inc. V, "b", do Código Civil). Recurso especial não conhecido. (REsp 107.961/RS, Rei. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2001, DJ 04/02!2002, p. 364)

Repare que, ao exigir o requisito da inexperiência, o Código Civil não se referiu a nenhuma forma particular de se caracterizar esse fator. Portanto, podemos dizer que a inexperiência pode ser: (a) gera~ quando se trata de pessoa que, de fato, nunca contratou ou não tenha o costume de fazê-lo; (b) particular. quando se trata de agente que, embora tenha o costume de contratar, seja inexperiente na modalidade específica de negócio do qual ressai lesada pelo desequilíbrio. Ambas as modalidades devem ser consideradas como autorizadoras da anulação do negócio, dado que não se pode coadunar com a possibilidade de alguém levar considerável vantagem com prevalência sobre situação pessoal da outra, que culmina por ser vitimizada pela desproporção entre as prestações.

É o que se concluiu no Enunciado 41 O da V Jornada de Direito Civil do CJF, verbis: Enunciado 410. Art. 157. A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.

Premente necessidade é qualquer circunstância que indique que, sem a realização do negócio, a parte sofrerá grave prejuízo em seus bens e direitos. A lei exige uma ou outra dessas circunstâncias.

O legislador perdeu a oportunidade de adot3.r a lesão objetiva (que exige apenas a desproporção entre as prestações) como forma genérica de se possibilitar a anulação ou revisão do negócio. Em que pese isso, o art. 413, paNe final, permite solução amparada em lesão objetiva, para a finalidade ali especificada, quando se determina a redução equitativa de multas contratuais se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor trata, nas relações de consumo, de verdadeira lesão simples ou objetiva. O art. 6", V, primeira parte do referido Código prevê que são direitos básicos do consumidor [. ..] V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações de!>proporcionais [. ..} Já o art. 51, IV, do mesmo diploma, dispõe que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:[. .. } IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquus, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. O Código do Consumidor, portanto, não exige caracteres subjetivos das partes contratantes para a configuração da lesão, que, portanto, nesse caso, é objetiva.

Outra diferença entre o regime do CDC e o do Código Civil é o de que a lesão determina a nulidade de pleno direito da cláusula lesiva (art. 51, caput). A consequência é a de que se reputa de nenhum efeito, desde o nascedouro, a cláusula lesiva (efeito e.:r tunc da declaração de nulidade). lsso, no entanto, não impede a revisão ou modificação da cláusula (art. 6°, V), até porque o Código do Consumidor é utn estatuto flagrantemente revisionista, que busca adequar os contratos à sua função social e garantir a sua operabilidade, em pleno respeito ao princípio da conservação.

5.3. Efeitos da invalidade do negócio pela lesão A lesão nem sempre acarretará a ànulação do ato, pois é possível adequá-lo, com o suplemento da prestação, pela parte privilegiada, ou através da aceitação, pela mesma parte, da redução do seu proveito. A e_r"''--'-'•"•"-·---

Um exemplo bastante frutífero dessa conclusão é o da prova que se produz sem respeito aos direitos ao devido processo legal, contraditório e à ampla defesa, como no caso concreto (MS 25647) em que o STF determinou a supressão, em processo de cassação de parlamentar, de depoimento testemunhal em desacordo com tais princípios. Segue a ementa: PARLAMENTAR. Perda de mandato. Processo de cassação. Quebra de decoro parlamentar. Inversão da ordem das provas. Reinquirição de testemunha de acusação ouvida após as da defesa. Indeferimento pelo Conselho de Ética. Inadmissibilidade. Prejuízo presumido. Nulidade conseqüente. lnobservám:ia do contraditório e da ampla defesa. Vulneração do justo processo da lei (due process of law). Ofensa aos arts. 5°, ines. LIV e LV, e 55, § 2°, da CF. Liminar concedida e1ln parte, pelo voto intermediário, para 1 suprimir, do Relatório da Comissão, o intein) teor do depoimento e das referências que lhe faça. Votos vencidos. Em rrocesso parlamentar de perda de mandato, não se admite aproveitamento de prova acusatória produzida após as provas de defesa, sem oportunidade de contradição real. (MS 25647 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/1112005, DJ 15-12-2006 PP-00082 EMENT VOL-02260-02 PP-00227)

Outro exemplo concreto bastante eficaz, também oriundo da jurisprudência do STF, consiste na prova decorrente da gravação de conversa informal entre policiais e pessoa acusada de crime, por se tratar de procedimento que viola a gara.otia fundamental do direito à informação quanto à prerrogativa de se manter calado (CF, art 5°, LXlll): [ ... ] IIL Gravação clandestina de ''conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente -quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub-reptício, o qual- além de realizar-se sem as formalidades iegais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6", V) -,se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-il1criminação ~ nemo tenetur se detegere -,erigido em garantia fundamental pela Constituição -além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen.- importou comoelir o inquiridor, na polícia ou em juízo', ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência- e da sua documentação fonnal- faz ilícita a prova que, contra si mesmo, fomeça o indiciado ou acusado no inlerrogatório formal e, com mais razão, em "e-onversa informal" gravada, clandestinamente ou não. [... ) (HC 80949, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001, DJ 14-12"2001 PP-00026)

Z.I.Z. A prova no cotidiano não processual Já nos referimos ao fato de que, mesmo fora do âmbito processual, a prova é importante elemento para a demonstração de fatos, pela pessoa, em diversas ocasiões de sua vida jurídica. Neste particular, conquanto já tenhamos finnado a diferença entre prova e forma do fato jurídico, é bem de ver que, quando determinados negócios jurídicos exigem forma especial, a prova de sua existência também será especial, como ocorre nos casos do casamento (certidão do registro civil respectivo) e da aquisição da propriedade (escritura pública de compra e venda seguida do registro junto ao cartório competente). Por outro lado, o próprio Código Civil estabelece, em vários casos, a necessidade de certificação pública da autenticidade de assinaturas ou documentos para a prática de alguns atos, como podemo& ver, exemplificativamente, nos seguintes dispositivos: Art. 654, §r. O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.[ ... ] Aa·t. 923. O titulo nominativo também pode ser transferido por endosso que con· tenha o nome do endossatário. § I 0 • A transferência mediante endosso só tem eficácia perante o emitente, uma vez feita a competente averbação em seu registro, podendo o emitente exigir do end

será aquela em que o agente tenha agido "no exercício regular de um direito reconhecido". Assim, ainda que o indeferimento do registro da candidatura- proferido a destempo pelo TSE- tenha dado causa à eleição suplementar do Prefeito, não se configura a ilicitude da conduta do candidato eleito, capaz de ensejar o ressarcimento pecuniário almejado pela União, visto que exerceu regularmente o direito de invocar a tutela jurisdicional para garantir presença no pleito, tendo alcançado, inclusive, inicial deferimento do registro de candidatura pelo juízo eleitoral de primeira instância. (REsp 1.596.589-AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 16/6/2016, DJe 27/6/2016.- Info 586).

c}

por estado de necessidade ou remoção de perigo tem-se a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Deve a excludente, no entanto, caracterizar-se pela necessidade de remoção de perigo iminente que tome o dano absolutamente necessário e indispensável para o afastamento do risco (v.g. a destruição de uma vidraça para salvar uma criança de um incêndio}. Nesse caso, entretanto, o próprio Código Civil dá ao lesado, em seu art. 929, o direito à indenização contra o causador do dano, desde que ele (o ofendido) não seja o responsável pelo perigo que se removeu. Neste caso, não se aplica a excludente. O art. 930, todavia, concede ao causador do dano o direito de regresso contra o responsável pelo perigo e até mesmo contra a pessoa em defesa de quem se causou o prejuízo.

Outros elementos~ como o caso fortuito e a força maior, que excluem a responsabilidade objetiva, excluem, também, a subjetiva, porquanto, se pode o mais, que é excluir a objetiva, pode o menos, que é excluir a responsabilidade subjetiva (quodplus sit, semper inest et minus}.

6. QUADRO SINÓTICO • Noções Introdutórias

Conceito

CAPITUL() X • ATOS !liCITO$ Ao tratar dos atos ilícitos, o Côdigo Civil cuida da responsabilidade Civil extracontratua/ derivada da culpa latosensu, isto é, aquela que deriva de dolo ou culpa Ato ilícito é todo aquele que, caracterizando-se como decorrente da ação humana, é, também, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos, entretanto, a prática do ato se dá em desacordo com algum dever a que a pessoa se obrigou. O critério que se uti\iza.para que o ato ilfcito caracterize a responsabilidade civil, é o do

2

Ea pessoa que pratica o ato. Para responder pelo ato ilícito, o agente deve ser, em regra, capaz. Pelos atos dos incapazes, respondem seus representantes legais {art. O agente

932, I e ll CC). O incapaz só responderá pelo ato se a pessoa que por ele responde

3.1

não o puder ou não tiver meios suficientes, mas não pode ser privado dos meios CC). necessários à sua subsistência

Conduta culposa

A culpa, sob o prisma do ato ilícito, e a falta, ou violação de dever preexistente, seja esse dever contratual ou legal, quando essa violação ao dever decorrer de vontade do agente (dolo) ou de aplicação insuficiente do cuidado devido na prática de um ato {culpa strictosemu), de que resultam os conceitos de negligência e art. 186 do CC.

3.2

Graus de culpa

O sistema do Código Civíl brasileiro não adota a aferição da culpa em graus, abarcando a obrigação de reparar o dano sempre que resultar de ato doloso ou culposo do agente. Os arts. 944, parágrafo único, e 945 do CC estabelecem apenas uma forma de se calcular o valor da indenização de acordo com a gravidade da culpa, mas não a exclusão da responsabilidade se essa culpa for leve ou levíssima.

3.2.1

Oprejui"zo

O dano, ou prejuízo é Assim, se não houver

i i

.

'

civil.

3.3

' MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Por nexo de causalidade, entenda-se que deve haver um liame que vincule a atividade do ofensor com o prejufzo causado, de forma que, sem aquela atividade, não

O nexo de

-causalidade

N_oções introdutórias

3.4

~~iii o resultado. O CC, ao consagrar a teoria do abuso de direito, optou por incluí-lo entre as categorias de ato? ilícitos, considerando, que a conduta abusiva seria modalidade de ilicitude e, decorrendo prejuízo, porconsequência também a responsabilidade civil.

4.1

Para exercer um direito, seu titular deve fazê-lo de tal forma que esse exercício não direitos de outrem. Ato ou omissão por meio do qual se exerce um direito regularmente reconhecido, mas que, por extrapolação, nesse exercício, dos limites impostos pela finalidade socioec:onômka, pela boa-fé e pelos bons costumes, culmina-se por acarretar: a) invalidade de cláusulas e negócios considerados abusivos; b) responsabilidade civil a quem o pratica dessa forma, em caso de constatação de prejuízos a outrem; c) supressão de direitos cujo exercício, da forma como previsto;, se consideram abusivos.

4.2

Os atos emulatórios são aqueles que são praticados pelo puro sentimento derivalidade, de sorte a implicar na il!cltude da ação que, originariamente, amparava-se em direito reconhecido à pessoa.

4.3.1

Supressioe surrectio

Trata-se da consolidação de determinadas situações de fato surgidas durante a execução de contratos ou obrigações de duração, conforme ação ou inação de alguma das partes na relação jurídica. A supressio seria a supressão ou limitação do direito de alguma das partes em uma relação dessa natureza, por ação positiva ou negativa diante de determinada característica do negócio. A surrectio caracteriza inversa, ou seja, o surgimento de um direito subjetivo para uma das 11 reiterada da outra.

4.3.2

VePire contra

Também se considera abusivo todo ato em que o agente contradiz posição anteriormente adotada. Não pode o agente criar situação teoricamente favorável a si e dela se valer enquanto lhe convé-m para, depois, quando já não mais lhe interessa, voltar-se contra fato por si próprio praticado, frustrando, com Isso, legítimas ex-

c~nc~itO -e-

naturf!i:à Jlttidica

Proibição de Atos

Emulatórios

foctum proprium

4.3.3

1

Tuquàq~

,b~::::::~~;~~~

•

O tu quoque também faz parte da proibição de atos contraditórios e, juridicamente, significa proibir-se que o agente invoque direitos, na relação bilateral, antes de cumprir a sua prestação ou sem atender às suas obrigações, como decorre, por de contrato não

I

Quem cobra pelo pagamento de um crédito está a exercer um direito regularmente reconhecido. Não se pode, porém, no exercício desse direito, praticar atos que extrapolem a finalidade de recebimento do crédito, pois aí se localiza o manrfesto excessodafina!idadeeconômicado 1 art.187do

4.3.4

4.3.5

Spam, termo que nasce da informática, é a nomenclatura usualmente utilizada

.,,._,,., ...... ~

civil de

para designar mensagens eletrônicas indesejadas (e-mails publicitários, malas diretas eletrônicas, etc.). t inegável que a sua ocorrência configura abuso de direito, 1 nos moldes do art. 187 do CC, além de ofensa ao art. 39, 111 do CDC, que veda a entrega ou envio de qualquer produto ao consumidor- ou o fornecimento de qualquer serviço- sem solicitação prévia. Como o spam é o fornecimento de informação, sem o consentimento, ou a solicitação, do destinatário se traduz em abusiVa. Previstas no art. 188 se referem à responsabilidade subjetiva, baseada na culpa. São excludentes da responsabilidade subjetiva, portanto, a legítima defesa, o exercício regular de direito e a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim iminente (estado de necessidade ou remoção de perigo).

4.3.6

5

7. SÚMULAS E ENUNCIADOS 7.1. Súmulas do STF 229. A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador

7.2. Súmulas do STJ 37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 132. A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado. 221. São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito qmmto o proprietário do veículo de divulgação. 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

281. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

41Z. Art. 187. As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectlo e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva. 413. Art. 187. Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época, e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva. 414. Art. 187. A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito. 539. O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.

8. QUESTÕES

370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque predatado.

1.

385. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

{A) Exige~se o elemento culposo para a caracterização de um ato de abuso, traduzido no interesse.

387. É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral.

{B) A ilicitude de um ato não pode ser condicionada ao seu objeto, ou seja, ao efeito material e jurídico.

388. A simples devolução indevida de cheque caracteri-

{C) Caracteriza-se por uma observação objetiva da conduta que excede os limites impostos na forma da lei.

za dano mqral, independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima. 403. lndepende de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. 4ZO. Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais.

73. Enunciados das Jornadas do CJF 37. Art. 187: A responsabilidade clvil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. 159. Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. 411. Art. 186. O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quan-do envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988.

(OPE/MS/Defensor/2008) No tocante à teoria do abuso do direito, na forma consagrada no Código Civil, assinale a alternativa correta.

{0) Não há dano licito, em nenhuma hipótese que se observe a prática de um ato contrário ao direito. l,

(PGE/PI/Procurador/2008} Quanto aos atos ilicitos e ao abuso de direito, assinale a opção correta.

(A) Para se configurar a responsabilidade por ato ilícito, ainda que não tenha causado efetivo prejuízo, é necessária, no momento da conduta, a verificação de dolo ou culpa por parte do agente, bem como a verificação da gradação da culpa em grave, leve ou levíssima. {8) Quando inúmeras causas sucessivas contribuem para a produção do efeito danoso, qualquer dessas causas pode ser considerada suficiente para demonstrar o nexo de causalidade e imputar ao seu autor o dever de indenizar. {C) Os atos i!fcitos praticados em legftima defesa ou no e?,!L!x

prescricional, se feito após prescrita a pretensão do segurado, iniciando-se novo prazo trienal para este reclamar em juízo eventual diferença de valores. Prescrição afastada. (TJRS. AC 70046967055. Relator( a): Artur Amildo Ludwig. Julgamento: 12/04/2012. Órgão Julgador: Sexta Câmara CíveL Publicação: Diário da Justiça do dia 17/0412012)

Além disso, resolvendo antiga discussão doutrinária e jurispiudencial, o art. 192 do CC2002 culminou por considerar que "os prazos de prescrição nilo podem ser alterados por acordo das partes". Ademais, havia a distinção consistente em que a prescrição não poderia ser reconhecida de oficio (art. 194), salvo se a favor dos absolutamente incapazes. A decadência, por outro lado, deveria ser reconhecida de oficio, pelo juiz, quando estabelecida por lei (art. 21 0). Entretanto, o art. 194 foi revogado pela Lei no 11.280/06, o que significou que, a partir daquele ponto a prescrição poderia ser reconhecida de oficio pelo juiz. O Novo Código de Processo Civil não deixa dúvidas quanto a isso, ao dispor que: "haverá resolução de mérito quando o juiz:[. ..] 11- decidir, de oficio ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição", (art. 487, li do Novo CPC). Entendemos de grande infelicidade do legislador a mudança contida na Lei 1L280/G6, eis que propicia ao juiz atender a interesse de devedor que, em tese, mantém-se inerte em juízo, ou, o que é pior. pode até renunciar à prescrição. Em sendo assim, se o juiz pronuncia a prescrição de oficio, como saberá se o devedor tem nela interesse ou se, eventualmente, a ela renunciou? Por se tratar, portanto, a prescrição de um direito disponível da parte a quem interessa, entendemos de evidente inconveniência o seu reconhecimento de oficio, muito embora, segundo a letra do art. 193 -e da tradição do nosso direito- sempre pôde ser alegada em qualquer grau de jurisdição. Alerte-se, também, para o fato de que, segundo o art. 195, "os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente", disposição que também se aplica à decadência. Por fim, conforme o art. 196 do Código Civil, não há interrupção ou suspensão da prescrição em virtude da morte ou da transferência de direitos, pois "a prescrição iniciada contra uma pes·soa continua a correr contra o seu sucessor". O dispositivo não faz distinção, portanto, entre sucessão universal ou singular, razão pela qual se pode dizer que, tanto o herdeiro como o cessionário recebem o direito já com o prazo prescricional transcorrido contra o autor da herança ou cedente. Enfim, não é demais lembrar que, ainda que a obrigação prescrita se considere mera obrigação natural, seu pagamento espontâneo, pelo devedor, toma o ato impassível de repetição, ou seja, não terá o devedor que paga pela obrigação prescrita o direito à restituição do que pagou, ainda que demonstre que não sabia da ocorrência da prescrição (CC, art. 882).

2.2. Termo inicial dos prazos de prescrição e decadência Seguindo a regra geral traçada pelo art. 189 do Código Civil, o termo inicial para contagem dos prazos, especialmente para a prescrição, é o da violação do direito, já que violado o direito, nasce para o titular a pretensão. Assim: (a) na responsabilidade contratual, a violação do direito (termo inicial da prescrição) ocorre com o vencimento da obrigação, data a partir da qual, ocorrendo o inadimplemento, começa a correr a prescrição; (b) na responsabilidade extracontratual, a violação do direito ocorre a partir do evento danoso, data a partir·da qual surge a pretensão condenatória.

530 1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Devemos frisar, entretanto, que a concreÇã() dos predicados oriundos do princípio da boa~ fé tem indicado, em diversas hipóteses, que a data precisa da violação do direito não pode eclodir o início do prazo prescricional se o titular da pretensão não tiver conhecimento total do fato ou de suas consequências jurídicas.

É o que se chama de princípio dn. actio nata, pelo qual não se pode entender nascida a pretensão para o titular enquanto não se tiver ciência das consequéncias lesivas da violaçãO ao direito. Segundo a Súmula 278 do STJ, por exemplo, "o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". Também o Enunciado 579 da VII Jornada do CJF concluiu que "nas pretensões decorrentes de doenças profissionais ou de caráter progressivo, o cômputo da prescrição iniciar-se-á so:nente a partir da ciência inequívoca da incapacidade do indivíduo, da origem e da natureza dos danos causados". Veja-se, a respeito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, que trata especificamente da responsabilidade civil do Estado:

ll li

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL MOMENTO DA CONSTATAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS LESIVAS DECORRENTES DO EVENTO DANOSO. PRfNCÍPIO DA ACTIO NATA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o recorrente sustenta a prescrição desta ação ao asseverar que o prazo prescricional deve ser contado a partir do momento do evento danoso, independentemente da ciência dos efeitos das lesões. 2. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do prazo prescricional das ações indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é a data em que a lesão e os seus efeitos. são constatados. Incidente, portanto, o óbice da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp !248981/RN, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 14/09/20 12}

'

No mesmo sentido, tem-se o seguinte julgado, no qual se considerou o termo inicial para fluência do prazo de prescrição para ação reparatória de danos decorrentes de acidente de consumo é o da ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo:

~

li

I \'

AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL DANO AM~ BIENTAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL INCIDÊNCIA DO CDC. t. Contaminação do solo e do lençol freático, ocasionado por produtos químicos utilizados no tratamento de madeira destinada à fabricação de postes de luz, na região metropolitana, nas proximidades da cidade de Triunfo, no Estado do Rio Grande do Sul. 2. Por não haver como se presumir da notificação pública ocorrida (2005} os efeitos nocivos à saúde da população local em decorrência do acidente ambiental, o tenno inicial conta~se da ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo (REsp n. 346489/RS, Rei. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 26/08/201 3). 3. Entendimento pessoal no sentido da incidência do regime jurídico do CDC com aplicação do prazo prescricional de 5 anos, previsto no artigo 27 do CDC, por se tratar de acidente de consumo que se enquadra, simultaneamente, nos artigos 12 (fato do produto} e 14 (fato do serviço) do CDC. 4. A regra do art. 17 do CDC, ampliando o conceito básico de consumidor do art. 2", determina a aplicação do microssistema normativo do consumidor a todas as vítimas do evento danoso, protegendo os chamados "bystandars", que são as vítimas inocentes de acidentes de consumo. 5. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. (AgRg no REsp 1365277/RS, Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 10/03/2014)

Também em matéria de pagamento da indenização do seguro DPVAT, o STJ adotou o mesmo entendimento. Veja-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRJO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE. [ ... ]-O prazo prescricional da pretensão indenizatória do segura-

Cap. XI • PRESCRIÇÃO E DECAD!:NCIA

~

-------~"

____,

531

-"

do contra a seguradora flui a partir da data em que aquele toma ciência inequívoca da incapacidade.Agravo não provido. (AgRg no AREsp 166.171/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 08/08/2012)

Mas é importante frisar que a ciência inequívoca da incapacidade, para configuração do termo inicial da prescrição para cobrança da indenização DPVAT, não pode levar à possibilidade de etemização da pretensão. De fato, também em virtude da aplicação da boa-fé objetiva, não pode o acidentado permanecer inerte após o evento, por prazo superipr ao prescricional, para somente depois buscar tratamento ou averiguação das consequências oriundas do acidente. Se o beneficiári0 não demonstra que tenha permanecido em tratamento, durante o lapso temporal verificado entre a ocorrência do acidente e a constatação da incapacidade, o decurso do prazo prescricional implicará na extinção da sua pretensão. Veja-se, a respeito, o seguinte aresto da jurisprudência do STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBJDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO DO SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INVALIDEZ. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA STJ/7. !.Consoante dispõe a Súmula STJ/405, "a ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos'", iniciando-se a contagem da data em que o segurado tiver ciência inequívoca de sua invalidez, o que, em regra, ocorre com a emissão do laudo pericial. 2.~ Todavia, se analisando o conjunto fático-probatório da causa, concluir o Tribunal de origem que a lesão incapacitante do autor restou consolidada em data anterior, por não ter o autor comprovado que estava em tratamento, não poderá a questão ser re\·ista em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3.-Afixação do termq inicial da contagem do prazo prescricional não pode depender, exclusivamente, da vontade da vítima. 4.- Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, a que se nega provimento. (EDc! no REsp 1282335/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 03/02/2012)

Reafirmando essa tese, e inclusive preservando a boa~fé do segurado, a Corte Superior con~ sol idou, em sede de julgamento de recurso repetitivo, que "exceto nos casos de invalidez permanente notória, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez depende de laudo médico, sendo relativa a presunção de ciência" (REsp 1388030/MG, Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11106/2014, DJe 01/08/2014). No caso concreto, concluiu-se pela não ocorrência da prescrição, ''não obstante a apresentação de laudo elaborado quatro anos após o acidente", já que, segundo o mesmo tribunal, não existe nonna legal "autorizando o julgador a presumir a ciência da invalidez a partir de circunstâncias fóticas como o decurso do tempo, a não submissão a tratamento ou a interrupção deste". (AgRg nos EDcl no AREsp 659.850/MG, Rei. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 03112/2015. DJe 11112/2015). Em arremate a esse tema, foi editada pelo STJ a Súmula 573, que preconiza que "nas ações de indenização decorrente de seguro DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução". Acrescente-se, por oportuno, que no caso do pagamento parcial do devido ao beneficiário do seguro obrigatório, o termo inicial da prescrição da pretensão se dá a partir dessa quitação em parte, como se vê do seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. PAGAMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO TRIENAL. TERMO INICIAL. I. O aresto hostilizado foi proferido em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual,

MANUAL DE DIREITO C!VIL- Sebastião de Assis Neta, Marcelo de Jesus e Maria fzabel de Meto

na hipótese de pagamento parcial do seguro DPVAT, este deve ser o termo inicial para a contagem do prazo prescrü.:ional relativo à pretensão ao recebimento integral da respectiva verba indenizatória. 2. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 178.937/SP, Re!. Mi~ nistro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 04/09/2012)

Em outro importante julgado, o STJ considerou que, no caso da imobiliária que deixou de cumprir com todas as exigências para aprovar o cadastro do inquilino, frustrando o direito do propriet4rio do imóvel em receber os aluguéis, o prazo prescricional só se iniciou a partir do momento em qlue se verificou a frustração do processo executivo ajuizado em desfavor do locatário. Veja-se: PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. LOCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APROVAÇÃO CADASTRAL DE LOCATÁRIO SEM CAPACIDADE ECONÓMICA. DÉBITOS RELATIVOS A ALUGUERES, COTAS CONDOMINIAIS E TRIBUTOS. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. ART. 667 CiC 186 DO CC. [ ... ] 4. A pretensão do proprietário do imóvel nasceu com a ciência do defeito na prestação do serviço consubstanciado na desídia relacionada à aprovação cadastral do locatário e do fiador, o que se deu por ocasião da frustração do processo executivo ajuizado em junho de 2003. Tendo a presente demanda sido proposta em agosto de 2005, antes de transcorrido o prazo trienal previsto no art. 206, § 3°, V, do CC, ressoa manifesta a não ocorrência da prescrição. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1103658/RN, Re!. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 23,104/2013)

Outro indicativo da aplicação do princípio da actio nata é aquela que se encontra no seguinte excerto do Informativo 560 do STJ: Termo inicial da prescrição da pretensão de cobrança de honorários "ad exitum". O termo inicial do prazo de prescrição da pretensão ao recebimento de honorários advocatícios contratados sob a condição de êxito da demandajudicia1, no caso em que o mandato foi revogado por ato unilateral do mandante antes do término do litígio judicial. é a data do êxito da demanda, e não a da revogação do mandato. REsp 805.151-SP, Rei. p/ ac. I\:! in. Antonio Carlos Ferreira, DJe 28.4. J 5. 4a T. (Info STJ 560)

Com efeito, se a prestação dos serviços advocatícios é contratada mediante remuneração submetida ao êxito da demanda, a ciência inequívoca quanto às consequências do negócios jurídico só se dará quando de fato se der esse êxito, independentemente da duração do mandato conferido ao procurador. Também nesta seara, é importante citar a Súmula 443 do Supremo Tribunal Federal, pela qual "a prescrição das prestações anteríores ao período previsto em lei não ocorre, quando

não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta". Significa dizer que, estando controvertido um direito, ou havendo dúvida a respeito da sua aplicabilidade, não se conta o prazo prescricional enquanto não houver negativa expressa de quem deva reconhecê-lo. Por fim, quanto à decadência, já vimos que o surgimento da pretensão não depende de violação de direito, por se tratar de ação vinculada a um direito potestativo. Daí que o surgimento de uma pretensão constitutiva (positiva ou negativa) se dá a partir do momento da realização do fato, ato ou negócio jurídico que lhe rende ensejo.

É o que ocorre no caso do art. 178, 11 do Código Civil, que indica a contagem da decadência, em casos "de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico". Mas o próprio dispositivo referido excepciona esse sistema, quando dá corno termo inicial da ação anulatória, em caso de coação, a data em que esta_ cessar (inciso I), e, em caso de incapacidade relativa, também, da data da sua cessação (inciso III).

Cap. XI • PRESCRIÇAO 1:: t>tLAUti\IUA --·-----

,_

-···---··---

------·----·

Observa-se que, especialmente quanto à decadência nos casos de anulação do negócio por vícios como o erro e o dolo, por exemplo, o legislador optou expressamente pela segurança advinda da data da realização do ato ou negócio, em detrimento da eventual boa-fé do contratante que, na espécie, só vem a ter conhecimento do erro depois.

3. HIPÓTESES ESPECIAIS DE PRESCRIÇÃO Por questões didáticas, elaboraremos uma subdivisão de hipóteses de prescrição, levilndo em conta diversos aspectos, como pessoas envolvidas, natureza da relação jurídica e até mCsmo causas não sujeitas à prescrição.

3.1. Prescrição para a Fazenda Pública Dispõe o art. lo do Decreto 20.910/1932 que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual o:t municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem··. Como se ve, tal disposição se refere à prescrição de todas as ações que o particular tiver em desfavor da Fazenda Pública, e não à decadência, uma vez que esta se regula pelos prazos especiais destinados a cada ação na legislação, como, por exemplo, para o mandado de segurança, em que a Lei 12.016/09, em seu art. 23 dispõe que "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado ". A jurisprudência tem trilhado, portanto, o entendimento de que, mesmo em havendo prazo especial em outras legislações, deve-se aplicar o lapso de cinco anos previsto pelo decreto para a prescrição de ações contra a Fazenda Pública. Todavia, o art. 10 do Dec. 20.910/32 reza que "o disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, cOnstantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras", equivalendo a dizer, na prática, que, se o prazo especial for superior ao de cinco anos, aplica-se o contido no art. l 0 do decreto; se for inferior, não se aplica o decreto, privilegiando a Fazenda Pública. Entendemos, todavia, que, embora sejam fundamentados os privilégios materiais e processuais concedidos pelo direito administrativo à Administração Pública, neste caso, a regra benéfica ultrapassa os limites da razoabilidade, impingindo, em desfavor do administrado, verdadeira norma draconiana, motivo pelo qual se deve entender pela sua inconstitucionalidade. Veja-se que, em caso em que o Estado do Rio de Janeiro pleiteava a aplicação, a uma ação de indenização, do prazo de 3 (três) anos previsto pelo Código Civil de 2002 (art. 206, § 3'\ V)~ portanto inferior aos cinco anos previstos pelo decreto~ o STJ, embora não tenha utilizado desse argumento, optou pelo afastamento do prazo menor previsto pela lei civil. Veja-se:

' L ..

ADMfNISTRATIVO- RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO- REPARAÇÃO CIVIL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA- PRESCRIÇÃO- QUINQUENAL- CÓDIGO CIVIL - INAPLICÁVEL- AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. 1. O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de que é de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização, e de qualquer outra natureza, proposta contra a Fazenda Pública, nos termos do art. \ 0 do Decreto n°20.91 0/32. Afastada a aplicação do Código CiviL [ ... 1 Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1073796/RJ, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 01/07/2009)

534 I

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastiâo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

--- __ ..J _______ ··-·-- ---- ------

---- ---- ·-·· - -- -- -------

Para esclarecimento, veja-se trecho do voto condutor do acórdão: Restringe-se a controvérsia à questão da aplicação do Decreto n°20.9l0/l932, em se tratando de reparação civil contra a Fazenda Pública, o qual estabelece prazo quinquenal, ou se este foi derrogado pelo art. 206. § 3°, inciso IV do Novo Código Civil. que prevê prescrição de três anos. Consoante consignado na decisão agravada, o entendimento pacífico desta Corte é no sentido de que é de cinco anos o prazo prescricíonal da ação de indenização, e de qualquer outra natureza, proposta contra a Fazenda Pública, nos termos do art. l" do Decreto n"20.910/32. Afastada a aplicação do Código Civil.

Por outro lado, devemos frisar que a prescrição quinquenal - estabelecida pelo Dec. 20.910132- refere-se às ações pessoais contra a Fazenda Pública, devendo as ações reais em seu desfavor serem regida..is Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

'--...L-------------·-··-·-----------~----~~--------~~--"--

Tipo de recurso ou medida

., .....

-- - - - - -------

Artigo

Prazo

Da prescrição - Pretensão dos credores contra os !iquidantes, sócios ou acionistas

Art. 206, § 1", V

1 ano (da liquidação da sociedade)

Da prescrição - Pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos em receber seus honorários

Art. 206, § 1", 111

1 ano

Art.206,§1",11

1 ano

Art. 206, § 2

2 anos

Art 206, § 3", 1!1

3 anos

Art. 206,

3°, I

3 anos

Da prescrição- Beneficiário contra segurador

Art. 206, § 3", IX

3 anos

Da prescrição -Contra pessoas por violação da lei ou de estatuto

Art. 206, § 3", VIl

3 anos

I

Da prescriçãc.l - Segurado contra segurador e vice-versa Da prescrição- Prestaçóes alimentares i

'

Da prescrição- Acessórios- Períodos não maiores que 1 ano ~a prescrição- Aluguéis de prédios urbanos ou rús-~ t!COS

i ' j !

Da prescrição -Enriquecimento sem causa

I

Art. 206, § 3", IV

3 anos

Da prescrição - Prestaçóes vencidas de rendas temporá rias e vitalícias

I

Art. 206, § 3", H

3 anos

Art. 206, § 3", V

3 anos

Art. 206, § 3", VI

3 anos

Art. 206, § 3", VIII

3anos

Art. 206, § 4"

4anos

Art. 206, § 5°, I

5 anos

Art. 206, § 5", 111

5 anos

Art. 206, § 5", 11

5 anos

) Da prescrição -Reparação civil I

i

I

§

Da prescrição - Restítuição de lucros e dividendos recebidos de má-fé Da prescrição -Título de crédito - Ressalvadas as

!' disposições de lei especial

- Pretensão relativa à tutela i DaDa prescrição prescrição- Cobrança de dívidas líquidas, instru-

'' menta público ou particular

I Da prescrição- Despesas judiciais Da prescrição - Profissionais liberais, professores e curadores- Honorários

PARTE 111

DIREITO DAS OBRIGAÇOES

CAPÍTULO I

OBRIGAÇÕES EM GERAL l. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Para melhor compreensão do direito das obrigações, é necessário que tenhamos noção da sua abrangência no campo do direito em geral- e não só do direito civil.

A importância do estudo das obrigações é evidente: os fatos jurídicos ocorrem e, deles, como é cediço, criam-se, transferem-se, modificam-se, extinguem-se direitos; em se criando direito subjetivo para alguém, a ele, comumente, costuma corresponder a necessidade do cumprimento de um dever por outrem. A esse dever (schuld) corresponde um dos principais elementos da obrigação, que, em resumo, reflete a extensão do direito do credor sobre a pessoa do devedor. O contrato gera obrigações; o casamento igualmente; da mesma forma, o ato ilícito, bem como o fato gerador da obrigação tributária, por exemplo. Para se compreender, portanto, como se criam, desenvolvem e extinguem essas obrigações, é necessário que se tenha um regramento geral da matéria. Por isso, a téoria geral das obrigações, consagrada no Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002, se destina a conceituar e classificar as obrigações, além de estabelecer nonnas relativas aos seus elementos essenciais e acidentais, bem como as consequências de seu cumprimento ou descumprimento. Em essência, como já sabemos, o direito das obrigações pode ser subdividido nas seguintes partes: {u) Parte geral das obrigações (arts. 233 a 420); (b) Teoria geral dos contratos (arts. 421 a 480); (c) Contratos em' espécie (arts. 481 a 853); (d) Obrigações por atos unilaterais (arts. 854 a 886); (c) Responsabilidade civil (arts. 927 a 954); (f) Preferências e privilégios creditórios (arts. 955 a 965). Nesta Parte III da obra, visitaremos todos esses temas, com exceção daqueles contemplados nas letras b e c (relatívos aos contratos em geral e em espécie), que serão localizados nas Partes IV e V, tendo em vista não só a grande extensão da matéria contratual, mas também a sua autonomia didática geralmente reconhecida não só nos grandes compêndios sobre o direito civil, mas também nos currículos acadêmicos e de preparatórios para concursos públicos.

2. CONCEITO E BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA Gramaticalmente, o termo obrigação advém do ato de obrigar-se, ou seja, consldera-se obrigado aquele que assume o compromisso de cumprir uma determinada prestação a favor de outra pessoa. Para Aubry et Rau, a obrigação é uma "necessidade jurídica, por força da qual uma pessoa fica subordinada em relação à outra a dar, a fazer ou não fazer alguma coisa" (apudTEPEDINO. 2000. p. 187).

. 582

MANUAl DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Meia

Observa-se, desta concepção clássica, que 0--~onteúdo jurídico primordial da obrigação é a criação da prestação, a qual se subdivide, de há muito, nos clássicos atos de dar alguma coisa, fazer algo ou deixar de realizar alguma atividade. Mas a obrigação, em tempos primitivos, não continha os caracteres individuais e detenninados com que a conhecemos hoje. Em verdade, as ciomunidades formadas nas eras mais remotas eram constituídas por grupos de pessoas, em regra, orientadas por um líder e seu caráter era predominantemente religioso. Por isso, não havia negociações individuais ou particulares entre os membros dessas comunidades, pois a propriedade, em geral, era comum a todos os seus integrantes ou se considerava pertencente ao Deus ou ao líder espiritual (PEREIRA 1978, p. 12-18). As obrigações eram contraídas, em regra, de um grupo para outro e o seu descumprimento, nessa era primitiva, acarretava a batalha entre as tribos, como forma de solucionar o litígio. No Direito romano, a herança de legislações mais antigas importou em que, até meados do século IV a.C.. a execução de uma dívida poderia se dar sobre a disponibilidade física do corpo do devedor. É que ainda se faziam indissociáveis as noções de delito e de descumprimento de obrigação, de tal fonna que aquele que faltava à palavra dada cometia ato delituoso e, como tal, deveria ser punido. Assim, o devedor que descumpria a prestação pactuada pagava com a escravidão ou a servidão pessoal. São célebres as referências aos casos em que, tendo vários credores, o devedor era esquartejado, sendo seu corpo dividido em partes para cada um deles, como resultava da Tábula UI da vetusta Lei das XII Tábuas: "Tertiis nundinis partis secanto: si plus minusve secuerunt se fraude esta". A obrigação, portanto, naqueles tempos, criava vínculo que submetia a pessoa do devedor ao talante do credor. A execução sobre o patrimônio somente surgiu com a chamada Lex Poetelia Papiria, (cujo ano de surgimento é controverso na doutrina, variando, nonnalmente, entre 428 a.C. e 326 a. C). Com essa concepção, o conceito de obrigação evoluiu da vinculação da pessoa do devedor para a vinculação de seus bens.

O preceito permanece até hoje, salvo as exceções expressamente admitidas pela Constituição Federal (art. 5'\ LXVII), quais sejam, o descumprimento voluntário e inescusável da obrigação alimentar e a infidelidade do depositário, esta última, aliás, também já afastada por decisão do Supremo Tribunal Federal (HC 94.013). Relevante, no entanto, que, para se caracterizar uma obrigação como relação verdadeiramente jurídica, é necessário que surja, através do fato jurídico, a exigibilidade do cumprimento da prestação. Por isso, não criam obrigação e, portanto, não são exigíveis, as prestações oriundas de negócios em que se deixou de observar os elementos de existência e validade (art. 104). Daí não se caracterizar a obrigação quando o negócio não preenche seus elementos essenciais (plano de existência) ou é nulo por não observar a forma exigida, por exemplo, ou, ainda, quando seu objeto não for lícito, possível e determinado ou determinável (plano de validade). Da mesma forma, não existe ainda obrigação quando o negócio está sujeito à condição suspensiva ou termo inicial (plano de eficácia). Também não existe obrigação quando a prestação a que se vincula o suposto devedor não é tutelada pelo direito, como nos casos do jogo e da aposta, nas obrigações puramente morais ou religiosas etc. Nestes casos, diz-se que se tem obrigação natural, e não obrigação jurídica, porque não se instituiu vínculo de exigibilidade do cumprimento da prestação.

3 ,'

Assim, podemos adotar a concisa conceituação de Nery Jr. para dizer que obrigação é "dívida exigível" (2005, p. 31 0). Em verdade, para se caracterizar como tal, a obrigação deve se configurar em um vínculo jurídico capaz de submeter o patrimônio do devedor (e não mais o corpo) ao direito do credor. Por isso vemos o conceito de obrigação dado por Vittorio Polacco: "Relação jurídica patrimonial em virtude da qual o devedor é vinculado a uma prestação de índole positiva ou negativa com o credor" (apudPEREIRA. 1978, p. 11). Aí temos, portanto, expressões bastantes para formular nossa própria definição, já que se trata de relação jurídica (portanto, tutelada pelo direito através da possibilidade de sujeição do patrimônio do devedor ao direito do credor), pela qual o devedor se vincula à prestação de natureza patrimonial em favor do credor. Nesses três termos (credor/devedor, vínculo e prestação), frise-se, encontram-se os elementos essenciais da obrigação, que veremos adiante.

Portanto, elaboramos nosso conceito de obrigação como a relação jurídica patrimonial pela qual se estabelece um vínculo pessoal entre credor e devedor para o cumprimento de uma ou mais prestações, possibilitando-se a sujeição do patrimônio de um (o devedor) ao direito do outro (o credor).

2.1. Diferenças entre direitos pessoais e reais Cumpre localizar as obrigações, de plano, no campo dos chamados direitos pessoais. considerando, com efeito, que, em regra, o direito de exigir o cumprimento de um dever assiste tão somente àquele a quem se conferiu essa prerrogativa, assim como o dever de adimplir o direito de outrem é imposto a ninguém mais do que àquele que a isso se obrigou. Não estão as obrigações, portanto, disciplinadas pelas regras dos direitos reais. Para melhor compreensão dessa distinção, façamos um breve quadro comparativo das diferenças entre direitos pessoais e reais.

2.1.1. Caracteristicas dos direitos pessoais Os direitos pessoais são os direitos cuja titularidade é exercida pela pessoa contra outra pessoa (daí a denominação pessoal). Assim, através de uma obrigação contraída perante o titular, fica o obrigado, e somente ele, sujeito ao exercício do direito por parte do credor, através da coação ao seu patrimônio (caráter inter partes). Os exemplos típicos são os direitos resultantes dos negócios jurídicos, dos atos ilícitos etc. Com fundamento nessa conceituação, podemos traçar as seguintes características dos direitos pessoais: a)

são exercido~ contra outra pessoa, de forma a compeli-la ao cumprimento da obrigação, sob pena de constrição do patrimônio em caso de inadimplemento;

b)

são oponíveis somente contra o devedor ou quem por ele se obrigar, por lei ou por contrato. Com exceção dos chamados contratos extra partes (estipulações em favor de terceiro, promessa de fato de terceiro e contrato com pessoa a declarar), os contratos vinculam apenas as partes que a ele aderiram e somente para elas criam obrigações (caráter inter partes). Em outras hipóteses, mesmo no direito obrigacional, temos alguns casos em que, de direitos pessoais, decorrem obrigações com efeito erga omnes (contra todos), como nos casos dás obrigações propter rem e das chamadas obrigações com eficácia real, sobre as quais discorreremos ainda neste capítulo. A esses fenômenos, Carlos Roberto Gonçalves empresta o nome de figuras híbridas ou intermédias (2006, p. 20~24), pois, apesar de serem, juridicamente, direitos pessoais, distribuem alguns de seus efeitos sobre toda a coletividade. No direito de

584 :

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

preferência do locatário, decorrente de contrato devidamente averbado, por exemplo, eventual terceiro adquirente do imóvel; ainda que não tenha participado do contrato, pode sofrer os efeitos do exercício desse direito pelo inquilino. O mesmo autor inclui, também, dentre essas figuras híbridas ou intermédias os chamados ônus reais, de que são exemplo as rendas constituídas sobre imóveis; c}

do transitórios, ou seja, extinguem-se com o cumprimento da obrigação. Com efeito, o estabelecimento de uma obrigação, seja ela contratual ou extracontratual, faz reperc-utir na pessoa do devedor a necessidade de seu cumprimento, exatamente para que, com o adimplemento, faça extinguir o vínculo decorrente do dever assumido. Por isso, o direito pessoal, por sua própria natureza, tende a desaparecer com esse cumprimento;

d)

são violados por fato positivo ou negativo: como as obrigações são classificadas, de acordo com o conteúdo, em positivas (obrigações de dar e de fazer) e negativas (obrigações de não fazer), diz-se que os direitos pessoais podem ser violados por fato positivo (se a obrigação for negativa -de não fazer) ou negativo (se a obrigação for positiva- de dar ou de fazer);

e)

não são adquiridos via usucapião: os direitos pessoais, em regra, surgem das fontes das obrigações em geral, sendo elas, classicamente, a lei, a vontade e o ato ilícito. Não se fala em aquisição de direito pessoal pelo decurso do tempo. Isso quer dizer que, ditêrentemente dos direitos reais, que podem ser adquiridos pelo exercício da posse por determinado período de tempo, os direitos pessoais não se adquirem por usucapião ou prescrição aquisitiva. Ressalte-se, entretanto, que o decurso do tempo, combinado com a falta de exercício, pode fazer com que os direitos pessoais desapareçam através da prescrição extintiva. Tal constatação, no entanto, não pode estar alheia ao princípio da boa-fé: é que, em determinados casos, o não exercício de determinados direitos decorrentes do título da obrigação faz surgir na outra parte legítima expectativa de supressão (supressio) de determinadas prerrogativas de um dos contratantes e, por outro lado, o surgimento (surrectio) de direitos para o outro, como no caso, por exemplo, do art. 330 (O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato). Com efeito, nessa hipótese, a aceitação do pagamento, reiteradamente, pelo credor, em local diverso do contrato, faz surgir para o devedor (surrectio), em função da presunção legal de renúncia, o direito a continuar efetuando o pagamento no local de costume. Tal, no entanto, não se constitui em forma de usucapião de um direito ou de uma posição contratual, mas apenas na aplicação da cláusula geral da boa-fé objetiva para manter o equilíbrio nos negócios e a probidade nas relações jurídicas;

O

são de livre criação: nos direitos pessoais aplica-se a ampla liberdade de contratar, não apenas no sentido de confiar ao cidadão a prerrogativa de contratar ou não, pela supremacia de sua vontade, como de se determinar, livremente, o conteúdo do negócio, desde que seja lícito e respeite à capacidade das partes e à forma prescrita ou não defesa em lei. Por isso, diz-se que nos direitos pessoais não vige o princípio da tipicidade, pois podem ser criadas novas formas de direito pessoal, livremente, pela vontade das partes, independentemente de previsão legal (CC-2002, art. 425).

2.2. Características dos direitos reais Os direitos reais são aqueles exercidos sobre uma coisa, como aqueles previstos no art. 1.225 do Código Civil (propriedade, usufruto, hipoteca etc.) e, por serem atribuídos à pessoa como prerrogativa que tem sobre uma coisa, são oponíveis à observância de todos (erga omnes).

Cap. I • OBRIGAÇÕES EM GERAL

i' 585

Ao se atribuir ao sujeito a prerrogativa de fazer incidir sobre a coisa um direito seu, significa dizer que essa disposição integra o objeto de direito, caracteriza~o de detenninada forma. Assim, se digo que Múcio tem direito de propriedade sobre determinado objeto, esse objeto ganha uma característica: é objeto de Múcio. o que ocorre com os demais direitos reais em geral (se sobre uma casa incide hipoteca, é uma casa hipotecada; se Cássio tem usufruto sobre um imóvel, esse imóvel é um usqfruto de Cássio etc). Por isso, o direito real tem) a característica de conferir ao seu titular, via de regra, a exclusão do mesmo direito para todas as demais pessoas. Com essa exclusão, naturalmente, surge a circunstância de que, se o titular do direito real é um determinado sujeito, todos os demais devem observá-lo: por isso, se Múcio é proprietário da coisa, todos devem respeito à sua propriedade; se Frísio tem hipoteca sobre uma casa, tem ele preferência na penhora do bem para pagamento de seu crédito etc. Fixadas essas premissas, podemos constatar que os direitos reais:

a)

são exercidos sobre a coisa, ou seja, diferentemente dos direitos pessoais, que são exercidos no interesse de obrigar outra pessoa ao cumprimento de uma obrigação, os direitos reais se exercem através da satisfação dos interesses econômicos imediatos e mediatos que o sujeito pode ter sobre um determinado objeto de direito;

b)

são oponíveis contra todos: ao contrário dos direitos pessoais, que são exigíveis entre as partes da relação obrigacional (credor e devedor- caráter inter partes), os direitos reais são oponíveis erga omnes, ou seja, são exercidos contra todos, pois toda a coletividade de pessoas, indeterminadamente, deve observar a prerrogativa de exclusividade conferida ao titular;

c)

são, via de regra, vitalícios ou permanentes, porquanto não dependem do cumprimento de uma prestação, por outrem, para serem satisfeitos. Com efeito, na obrigação, o próprio interesse do credor na satisfação de seu interesse já implica na tendência de que, fatalmente, irá se extinguir, ou seja, cumprida a obrigação pelo devedor, esta se extingue, Muito embora a obrigação possa se extinguir, também, por outros modos, como a novação, a prescrição, a compensação, a confusão e a remissão. No direito real, se falamos da propriedade, por exemplo, a satisfação do direito do proprietário, com o uso e gozo da coisa, não conduz à sua extinção. O mesmo raciocínio se aplica aos direitos reais em geral, (usufruto, uso, habitação, supertlcie e servidão), com exceção dos direitos de garantia (hipoteca, penhor e anticrese). Estes, por natureza, são transitórios, já que, se servem a garantir o adimplemento de uma obrigação (direito principal), extinguem-se juntamente com ela em seu cumprimento, como direitos acessórios que são. Por fim, embora se fale que o direito real é vitalício, tal quer dizer que o proprietário, enquanto permanecer no interesse sobre a coisa, conservá-la-á em seu poder e sob sua titularidade, o que não o impede, no entanto, de dispor da coisa (não sendo ela inalienável), oportunidade em que, naturalmente, faz extinguir o direito;

d)

são violados apenas por fato positivo: diferentemente dos direitos pessoais, cuja violação depende da natureza da obrigação (positiva ou negativa), os direitos reais, por natureza, somente podem ser violados por fato positivo. Efetivamente, se a observância do direito real depende de a coletividade deixar de violar a prerrogativa do seu titular (dever de abstenção), caracteriza-se, em tese, um dever negativo (de não fazer). Estes (os deveres negativos) violam-se por fatos positivos. Assim, por exemplo, viola-se o direito de propriedade através da subtração (esbulho), er.nbaraçamento (turbação) ou ameaça à posse e livre uso da coisa; .

fss~ -----

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo -------~-----~------- -----~-

-

-·~~-------~-----·

·---------- -- -·------- -- -----------------

c)

são passíveis de aquisição por usucapião:· levando em conta que os direitos reais se caracterizam pelo poder fático e jurídico sobre a coisa, regula-se por fonnas de aquisição originárias e derivadas. As tànnas derivadas são aquelas que demandam o estabelecimento de uma relação jurídica com o titular anterior (alienação, sucessão etc). As fonnas originárias são aquelas pelas quais se permite, por inferência legal, que o direito real seja criado sem a necessidade de nenhuma relação do adquirente com um titular anterior, como nos casos da ocupação, da desapropriação e da usucapião. Os direitos pessoais, por sua vez, têm formas de aquisição reduzidas à formação da própria relação juridica, seja ela derivada da vontade (como nos contratos), da lei ou do ato ilícito. Daí dizer-se que os direitos pessoais não são adquiridos através de formas originárias, como a usucapião, mas sempre pela fonnação de relação jurídica entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação. Já os direitos reais, bem o vimos, podem ser adquiridos por usucapião;

f)

são taxath·ns: os direitos reais atendem ao princípio da tipicidade ou taxatividade. Com efeito, não podem ser criados, livremente pelas partes, novos modos de direitos reais, uma vez que o rol de direitos reais constante da lei é taxativo (numerus clausus) e não pode ser ampliado por convenção particular, mas somente pela própria lei federal. Frise-se que a vontade das partes é suficiente para determinar a criação de direitos reais e condições para seu exercício, mas somente dentre aqueles já previamente previstos em lei, ao contrário dos direitos reais, em que as partes podem criar, livremente, contratos não predeterminados em lei (a11. 425);

g)

são dotaf:ncia, validade e eficácia, mas que podem, de algum modo, interferir nos efeitos da obrigação ou gerar deveres acessórios. São assim considerados: a} as condições, termos e encargos; b) a cláusula penal, as arras e as obrigações acessórias {garantias como hipotecas, penhores etc) em geral.

3.2.1

)\0';,'

>:;

''·. ... ···.

.. -

'· ''""'"""•·

-

Fontes das ,. obrigações·

......

'\'•"

. ""'

'

I '.\·

..

...

\

-

.... ..

..

3.1.3.2

a vontade: principal elemento criador das obrigações, podendo dar origem a negócios jurídicos bilaterais {contratos, v.g.) ou às declarações unilaterais de vontade {títulos de crédito, v.g.).; os atos ilícitos: causado o prejuízo, surge a obrigação de reparar o dano; a lei: entende-se que a lei cria, também, obrigações, como no caso, por exempio, das obrigações tributárias ou outras derivadas diretamente do texto legal, sem necessidade do concurso da vontade. quanto à tutelabilidade: Obrigação Civil, quando o vínculo juridlco criado seja capaz de sujeitar o patrimônio do devedor à execução pelo credor; ou Obrigação Natural caso não tenha essa qualidade, por inexigência legal de cumprimenta (jogo e aposta, v.g.) ou por decurso de tempo (prescrição); quanto à finalidade da prestação: de acordo com a finalidade da prestação, a obrigação pode ser positiva (obrigações de dar e de fazer) ou negativa {abrigações de não fazer); quanto à natureza do objeto da prestação: pode consistir em coisa divisível ou indivisível, ficando assim caracterizada a obrigação; (obrigações divisiveis e indivisíveis) além disso, a obrigação pode ser líquida Icerta pela quantidade) ou ilíquida {incerta pela quantidade);

4

·r··· \

Cap. I • OBRIGAÇÕES EM GERAL

I

I Classificação das obrigações

611 '

·-~~- ....~J

.

quanto aos sujeitos: quanto aos sujeitos as obrigações podem ser simples ou solidárias;

.

quanto à modalidade ou eficácia: a obrigação pode ser pura {não sujeita a condições ou modos), condicional (sujeita a condições) ou moda I {sujeita a termos ou encargos);

.

quanto à consideraçáo recíproca: as obrigações podem ser principais ou acessárias;

.

quanto ao modo de execução: as obrigações podem ser classificadas em relação à forma de cumprir o objeto {obrigações simples, cumulativas, alternativas

5

e facultativas) e ao tempo de cumprimento (obrigações de execução instantâ-

nea, diferida ou de trato sucessivo}; -

Princípios gerais do Direito das Obrigações

quanto ao resultado; __conforme o devedor se obrigue ou não a alcançar certo resultado, as obrigações podem ser consideradas obrigações de meio ou obri· gações de resultado;

Com base na moderna principio!ogia do Direito Civil, podemos enquadrar como princípios gerais das obrigações: a) princípio da autonomia da vontade e da autonomia privada; b) princípio da função social; c) princípio da boa-fé; d} princípio do equilíbrio obrigacional; e} princípio da etlcidade; f} princípio da regra moral.

8. SÚMULAS E ENUNCIADOS 8.1. Súmulas do STJ 309. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo. (Redação alterada em 22.03.2006) 419. Descabe a prisão civil do depositário judicial infieL

6

(A} Obrigaçiio é a relação jurídica na qual um determinado sujeito se obriga a realizar uma prestação em favor de outro, e o conteúdo desta prestação não é necessariamente patrimonial, pois existem obrigações cuja prestação não é de caráter patrimonial. (B} Nas obrigações de dar a coisa certa, se esta se perder por culpa do devedor, este responderá pelo equivalente, mais perdas e danos. (C) A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da

vontade das partes.

9.QUESTÕES 1.

(OAB/PR_2003} Assinale a alternativa INCORRETA:

{0} A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor à prestação de um serviço ou à realização de um ato pmitivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em beneficio do credor ou de terceira pessoa. Trata-se de uma obrigação positiva.

10. GABARITO Questão

1

Resposta Letra A. Repare que a questão quer a marcação da assertiva incorreta. A prôprla definição de obrigação adotada pelos autores esclarece a questão: relação jurfdica patrimonial pela qual se estabelece um vínculo pessoal entre credor e devedor para o cumprimento de uma ou mais prestações, possibilitando-se a sujeição do património

de um (o devedor) ao direito do outro (o credor). Está incorreta a disposição ao final da assertivo que aponta que o conteúdo da prestação não é necessariamente oatrimonial.

l

Ondeachoisso?

2

f

f

I l I

f

'

!

I i

I I I

j

CAPÍTULO 11

CLASSIFICAÇÃO LEGAL DAS OBRIGAÇÕES 1. CLASSIFICAÇAO QUANTO À FINALIDADE DA PRESTAÇ..\0 A primeira- e mais usual- classificação das obrigações é aquela que se concentra na finalidade das prestações ajustadas entre as partes. Neste quadrante, a obrigação pode se consubstanciar em obrigação de coisa (obrigação de dar) e obrigação de fato (obrigação de fazer e não fazer). A importância dessa divisão se verifica a partir da constatação de que a natureza da prestação (dar coisa certa ou incerta, fazer ou não fazer) influenciará diretamente na forma pela qual se atribui a tutela do direito. Com efeito, a tutela da obrigação, como já observamos no capítulo precedente, se concretizará através de um determinado procedimento, que sofrerá variações de acordo com a natureza ou finalidade da prestação em disputa. Por isso, vejamos:

1.1. Obrigações de dar As obrigações de dar envolvem a entrega de uma coisa (objeto) ao credor, podendo ser coisa certa ou coisa incerta. As Obrigações de dar englobam, ainda, as obrigações de restituir (ou seja, devolver coisa ao credor) e as chamadas obrigações pecuniárias, isto é, obrigação de pagar quantia em dinheiro. Na lúcida lição de Caio Mário, as obrigações de dar consistem na entrega de uma coisa, seja a tradição realizada pelo devedor ao credor em fase de execução, seja a tradição constitutiva de direito, seja a restituição de coisa alheia a seu dono. Com efeito, obligatio dandi está presente, e os escritores a repetem, como meio técnico de constituir direito real (exempli gratia, penhor), como para a perfeição de um contrato real (exempli gratia, mútuo), como ainda na transferência da posse para criar faculdade de uso (exempli gratia, locação), como também na execução dos contratos translatícios do domínio (exempli gratia, compra e venda), já que pelo nosso direito somente se efetiva a transferência inter vivos da propriedade com a tradição da coisa móvel ou a transcrição da imóvel (equíparável esta última a uma tradição solene) (!978, p. 52).

As o:hrigações de dar serão subdivididas em: (a) obrigações de dar coisa certa: (al) obriga~ ções de restituir coisa certa; (b) obrigações de dar coisa incerta; (c) obrigações pecuniárias. A tutela judicial das obrigações de dar se consubstancia pela execução forçada sobre o patrimônio do devedor, que fica sujeito à constrição judicial (penhora) para posterior arrematação (leilão ou praça) e entrega do produto ao credor (no caso das obrigações de pagar quantia certa em dinheiro) ou mesmo pela busca e entrega coativa da coisa, quando certa ou tornada certa.

l

I

: 614

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Neste ponto, devemos verificar -que, quah{Ô--à obrigação de entrega de coisa, pode ocorrer que, no momento do seu cumprimento, por força de decisão judiciaL o bem já não mais exista, tenha se deteriorado ou perecido. Para esses casos, o art. 809 do C'ódigo de Processo Civil de 2015 preconiza que "o exequenre tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente". I

Sobre o tema, é importante mencionar que, no campo da ciência processual, :muito se fala do principio da fidelidade da execução (cumprimento de sentença) com relação ao conteúdo da decisão judicial. Em interessante caso sobre o tema, especificamente quanto à entrega de coisa decorrente de ação de reintegração de posse, o STJ flexibilizou o referido princípio (REsp l 00711 0/SC), levando em conta justamente o interesse do credor, ante a impossibilidade de entrega da coisa em si. No voto condutor do acórdão, o Ministro Teori Albino Zavascki, então integrante do STJ, obtemperou: É certo que a execução deve obediência ao princípio da fidelidade ao julgado exequendo, não podendo fugir aos limites da condenação. Todavia, essa regra não tem caráter absoluto, especialmente quando, em se tratando de obrigação pessoal (fazer ou n.lo fazer) ou de entrega de coisa (como é o caso, em última análise, da ação de reintegração de posse), a execução específica se mostra inviá\·el ou impossível na prática, por fato superveniente. Em casos tais. a lei processual admite expressamente a conversão da tutela específica em tutela alternativa de indenização em dinheiro. Aliás, a chamada "desapropriação indireta" sustenta-se. rigorosamente. nessa doutrina: o esbulho possessório praticado pela Administração Pública (apropriando-se, sem o regular processo de desapropriação, de bem particular para afetá-lo ao domínio público), dá ensejo a que o particular lesado peça a conversão do direito de tutela específica (de reintegração na posse) em tutela alternativa de indenização. Tal doutrina, nas execuções para entrega de coisa, está normatizada pelo art. 627 do CPC. O dispositivo tem, sem dúvida, aplicação subsidiária ao caso concreto, em que. conforme inequivocamente reconhecido nos ~utos, a sentença de reintegração de posse {que impunha a "entrega da coisa" aos antigos possuidores) hão pode ser cumprida, nem mais poderá ser, já que a área foi afetada ao domínio público, com a ah_ertura de rua e construção de praça. Consideradas tais circunstâncias e olhando a questão do ponto de vista exclusivamente processual, não comprometeu o princípio da fidelidade ao julgado a iniciativa dos autores de incluir, entre os artigos de liquidação, um pedido para que o demandado- Município de Balneário Camboriú- indenize também a "perda da posse", posse essa que havia sido assegurada pela sentença condenatória, mas que não foi entregue aos requerentes. Ressalte-se que, aqui, não se está adiantando juízo de mérito sobre tal pedido, tema que deverá ser objeto de ampla cognição no âmbito do processo liquidatório. O que se está dizendo é que, ao contrário do que ficou assentado no acórdão recorrido, tal pedido não ofende os limites da liquidação e, portanto, deverá ser processado e julgado, como de direito. À luz de tais considerações, merece provimento o recurso no ponto. (REsp 1007110/SC, Rel. Ministro TEOR! ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA 'ruRMA, julgado em 18/12/2008, DJe 02/03/2009)

Mais detalhes sobre a tutela judicial das obrigações de dar se encontram no Capítulo I, item 3.1.3.1.

1.1.1. Obrigações de dar coisa certa O que caracteriza a obrigação de dar coisa certa é a individualizaçilo da coisa. Assim, embora o objeto dos negócios em geral possa ser indeterminado, ele deve ser, pelo menos, determinável. Se o objeto do negócio é determinado e individualizado, fala-se em coisa certa e determinada, sendo esta coisa, especificamente, o objeto do negócio jurídico, como, por exemplo, um automóvel vendido entre particulares, um imóvel, um instrumento musical de estima etc.

A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela, ainda que não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (art. 233). Aqui se fala em acessório no sentido da coisa que não tem funcionalidade sem estar agregada ao principaL A parte final do dispositivo (salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso) deve ser interpretada em conjunto com o art_ 94 (Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncías do caso). Assim, tratando-se de pertença (bens que, não constituindo partes integrantes, desrinam-se, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro), a sua sorte quanto ao principal dependerá da análise do título (contrato e vontade das partes) e das circunstâncias do caso. Imagine-se, por exemplo, a venda de uma residência: seus móveis são considerados, de acordo com o art. 94, pertenças; assim, embora sejam acessórios, não acompanham o principal (a casa), a não ser que resulte da manifestação da vontade das partes no contrato. Os acessórios que necessariamente acompanham o principal serão aqueles não previstos pelo art. 94, como as partes integrantes, os frutos e produtos e as benfeitorias que não configurarem pertenças.

!. 1.1.!. Perda e deterioração da coisa objeto da obrigação A preocupação principal do legislador ao tratar das obrigações de dar coisa certa envolve a teoria dos riscos que diz respeito a eventual perecimento (destruição total da coisa) ou deterioração (diminuição de suas qualidades). Em caso de perda ou deterioração da coisa, o Código segue a regra do antigo brocardo latino res perit dmnino, ou seja (a coisa se perde para o dono). Assim, como a propriedade não se transfere antes Qa tradição (para coisas móveis), o devedor da coisa é quem suportará os ônus de sua perda ou deterioração, caso ocorra antes da entrega do bem.

Caso a perda ou deterioração da coisa ocorra depois da tradição, o devedor fica totalmente desonerado de qualquer obrigação, já que, ocorrida a tradição, o credor passa a ser o proprietário da coisa e, assim, res perit domino. Assim: f!)

Perda da co i o;: a na obrigação de dar coisa certa (art. 234): a i) sem culpa do devedor: se a coisa se perder, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, ou seja, as partes voltam ao status anterior ao negócio jurídico. Imagine-se, então, a compra de um animal de raça, específico e nominado (o touro "Brilhante", por exemplo): celebrado o negócio, o comprador ainda não é dono porque não houve tradição, por isso, se o touro "Brilhante" vem a óbito, sem culpa do vendedor, antes da sua entrega ao adquirente, a obrigação se resolve, voltando as partes ao estado que antes do contrato se encontravam. Isso quer dizer que se o comprador já havia pago o preço, assiste-lhe o direito de restituição.

~~6 ·1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabe/ de Melo

.. -------------. O objeto se perde sem culpa do devedor da sua entrega: não-há obrigação de Indenizar.

O legislador se refere, também, à condição suspensiva, hipótese em que a coisa ,pode ainda não ter sido entregue por se esperar o seu implemento ou, ao inverso, à hipótese de não aquisição da propriedade, pelo adquirente, ainda que já tenha sido efetuada a tradição, na pendência da condição suspensiva. Isso ocorre, por exemplo. nos casos da venda a contento (CC-2002. art. 509) ou sujeita à prova (art. 51 O) ou na venda com reserva de domínio (art. 521 ). Nesses casos, mesmo que o adquirente já esteja na posse da coisa, não se considera dono pois está pendente uma condição suspe11siva, por isso, se a coisa se perde ou se deteriora sem culpa do vendedor nem do comprador, tanto num caso como no outro, a obrigação se resolve e os contratantes são restituídos ao estado anterior ao da contratação; a2) com culpa do devedor: se a coisa se perder, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, com culpa do devedor, este responderá pelo equivalente e mais perdas e danos, ou seja, deverá repor ao credor o preço pago e indenizá-lo por eventuais perdas e danos decorrentes da perda. Aqui se deve imaginar que a frustração da expectativa de adquirir a propriedade da coisa se deu por culpa do devedor da sua entrega. Não rà.ra~ mente, o adquirente tem prejuízos com essa perda (imagine-se, então, que o comprador do touro ''Brilhante'' perdeu importantes negócios de venda de sêmen do animal), hipótese em que, caracterizada a culpa do alienante na perda ou deterioração, deverá ele, além de repor o preço ao comprador, indenizá-lo pelos eventuais prejuízos decorrentes. Aqui também se aplica o que se disse a respeito da condição suspensiva: se, por algum fator de ineficácia do negócio, o adquirente já está na posse mas não é ainda proprietário, é considerado devedor de restituição da coisa (arts. 238 e 239) e, por isso, só responderá ao dono se, antes dessa devolução, a coisa se perde por culpa sua. b)

Deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa (arts. 235 e 236):

bl) sem culpa do devedor: aplicando aqui os mesmos raciocínios e exemplos acima referidos, se a coisa se deteriorar (ex: o touro "Brilhante" perde parte da sua capacidade re~ produtiva), antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, sem culpa do devedor, o credor da coisa tem duas opções: bl.l) pode considerar resolvido o contrato, na fom1a do art. 234, ou b1.2) pode aceitar â coisa no estado em que se encontra, com abatimento no preço do valor que perdeu (ex: pode receber o touro "Brilhante", abatendo-se no preço o que ele tenha desvalorizado);

I""

.. v._~----"':"'_-:--_~~::--:""-~':":- • : Q Ôbjeto sé --P~ef~~~~-~_r,~~"l~_a 1 do devedor_ ~a---súi:i_:e_~rega: :-há obrlgç~çãQ.d~'JJ\q~rli~ar'a_s 1 p~rdas e d_~_nos.~_ç,credor.

.. -------- _- .... ---- ..

b2) com culpa do devedor: caso a coisa se deteriore, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, mas por culpa do devedor, o credor, também neste caso, poderá reclamar a devolução do preço pago ou aceitar a coisa com abatimento no preço, mas, em ambos os casos, terá direito à indenização por perdas e danos.

1.1.1.2. Melhoramentos e acréscimos antes da tradição Seguindo a mesma regra, se a coisa se perde em desfavor do proprietário, é justo que eventuais melhoramentos ou acréscimos na coisa, antes da tradição, também bepeficiem o devedor, porque ainda é proprietário. Destarte, sobrevindo melhoramento (benfeitoria) ou acréscimo (acessão, construção) à coisa, o devedor resta beneficiado, podendo, inclusive, exigir aumento no preço já ajustado (art. 237). Se o credor não anuir com o aumento, o devedor tem o direito de resolvei· a obrigação. Pensando-se, pois, por exemplo, no ani,mal bovino do sexo feminino já vendido e que se toma prenhe antes da tradição, verifica-se, de acordo com a regra ora mencionada, que o vendedor poderá exigir do comprador o aumento do preço e, em não havendo acordo, poderá resolver a obrigação (No mesmo sentido: VENOSA, 2008, p. 64). Da mesma forma, os frutos já percebidos, ou mesmo meramente separados da coisa, pertencem ao devedor. Já os frutos pendentes no momento da tradição pertencem ao credor. Aqui se deve atentar à regra do art. 95 do Código Civil, que prevê a autonomia dos frutos (naturais ou civis) com relação ao bem principal no que tange à possibilidade de serem objeto de negócios jurídicos independentes: "Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico". Por isso, ainda que, via de regra, os frutos já separados antes da tradição sejam do vendedor e os pendentes no momento da entrega sejam do comprador, as partes podem discipliná-lo de maneira diversa, tendo em vista a expressa possibilidade aberta pelo mencionado art. 95.

1.1.2. Obrigações de restituir coisa certa Dependendo da natureza do negócio jurídico, a obrigação pode consistir na restituição de uma coisa pelo devedor, como acontece nos contratos de locação, comodato, arrendamento, de-

L i t o e outros que geram a obrigação de transfêrência da posse ou se perfazem com este ato.

lL--t~61;1 MANUAL DE DIREITO C!VIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo deJesuseMaria /zabe/de Melo --·~-- -·-.- _ - ..... ----------~--- _. _ _ ____________ ---···-- ----~-------------· ------~-·----------- __ _ Observe-se, por oportuno, que em contratos como o de mútuo (empréstimo de coisas fungíveis ou consumíveis), a coisa a ser restituída pelo devedor (mutuário) é outra e, pela sua natureza, será, geralmente, incerta, daí porque deve ser tratada pelas regras das obrigações de dar coisa incerta. No caso da obrigação de restituir coisa certa, portanto, deve-se observar que o credor já é proprietário da coisa antes da restituição pelo devedor, cabendo-lhe apenas o direito de {;evolução, tratado, no art. 238, também, como tradição. Destarte, em caso de perda ou deterior~ção da coisa, res perit domino, quer dizer, o proprietáno (credor) é quem sofre os õnus da perda ou deterioração: no entanto, caso o fato ocorra por culpa do devedor, este responderá pela coisa perante o credor (res perit debitori). Assim: a.)

Perda da coisa na obrigação de restituir coisa certa (arts. 238 e 239): ai) sem culpa do devedor: se a perda da coisa ocorrer sem culpa do devedor, o credor suportará a perda, ficando resolvida a obrigação. Tem o credor, no entanto, ressalvados seus direitos até o dia da perda, o que engloba o direito aos frutos pendentes, por exemplo;

a2) com culpa do devedor: se a perda se der por culpa do devedor, responde ele, perante o credor, pelo valor equivalente ao da coisa, mais eventuais perdas e danos. b)

Deterioração da coisa na obrigação de restituir coisa certa (art. 240): bl) sem culpa do de-vedor: se a deterioração ocorrer sem culpa do devedor, o credor receberá a coisa no estado em que se encontrar, sem direito à indenização; b2) com culpa do devedor: caso a deterioração ocorra com culpa do devedor, este responderá ao credor pelo valor equivalente à coisa, mais perdas e danos. Frise-se que, neste caso, o art. 240 manda aplicar, expressamente, o art. 239. Assim, o credor não é obrigado a aceitar a coisa, acrescida de indenização equivalente ao valor que ela perdeu. Pelo contrário, tem direito ao pagamento do valor equivalente ao da coisa em perfeito estado. Esse entendimento é encampado pelo Enunciado 15 da 1 Jornada de Direito Civil do CJF, que orienta que "as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine". Isso revela, portanto, o entendimento de que, em caso de deterioração da coisa na obrigação de restituir, o dono/credor poderá optar entre a sua restituição mais perdas e danos ou pelo pagamento de valor equivalente a ela.

Figura-se constantemente essa obrigação de restituir coisa certa nos contratos de comodato, locação e depósito. Independentemente da gratuidade (comodato, depósito) ou onerosidade (locação) inerente à natureza de cada uma dessas relações, a teoria dos riscos estabelecida pela regra dos arts. 238 a 240 indicará que, em não havendo culpa do devedor, este não responderá pela perda ou deterioração da coisa. A doÚtrina e, principalmente, a jurisprudência, no entanto, têm mitigado essa regra, principalmente quando considera, em determinados casos (principalmente nos de depósito), que a responsabilidade pela guarda da coisa é objetiva, como acontece, por exemplo, na guarda de veículo em estac-ionamento de grande estabelecimento comercial (shopping centers, supennercados etc.). A respeito, a Súmula n° 130 do STJ prevê: "A empresa responde, perante o cliente, pela

reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento".

( 619

i

------ J

1.1.2.1. Melhoramentos e acréscimos antes da restituição Nos termos do art. 241, ocorrendo melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou tra~ balho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização, "atentando-se sempre, todavia, à regra do art. 97: "Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor". Entretanto, se, para o melhoramento ou aumento, o devedor empregou trabalho ou dispêndio. o credor deverá indenizá-lo pelas benfeitorias úteis e necessárias (sob pena de exercício do direito de retenção, pelo devedor), ou aceitar, ainda, que o devedor levante as benfeitorias voluptuárias (art. 242). O dispositivo manda observar as disposições atinentes ao possuidor de boa-fé ou de má-fé, que são as seguintes: Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importància destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Sobre o direito de retenção previsto na norma, remetemos o leitor às considerações contidas no item 7 .5.4.2 do Capítulo II da Parte VI. A boa-fé do devedor é presumida até o momento em que estiver obrigado a restituir a coisa. Quanto aos frutos percebidos, ao devedor assiste o direito de percebê-los, até o momento da restituição, porquanto o art. 242, parágrafo único, manda aplicar as disposições atinentes ao possuidor de boa-fé ou de má-fé: Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. Art. L215.0s frutos naturais e industriais reputam~se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos. bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Aqui,' da mesma forma, a boa-fé do devedor é presumida até o momento em que estiver obrigado a restituir a coisa.

1.1.3. Obrigações de dar coisa incerta A caracterização da coisa incerta se dá pela falta de individualização. Como vimos, o objeto do negócio jurídico deve ser, pelo menos, determinável. Assim, a coisa deve ser determinada, pelo menos, pela sua espécie. No caso de obrigação de dar coisa incerta, costuma-se indicar, ainda, as medidas da coisa, como peso, quantidade e qualidade (ex.: vendo-lhe três sacos de espigas de milho grandes e de primeira). Para Nery Jr e Nery, a coisa incerta é gênero, e seu objeto vem a ser determinado quando do adimplemento em ato de escolha. Se nada se convencionar, a escolha (ou concentração) cabe ao devedor (ex vi CC, 244), que terá a obrigação de entregar o meio-termo, nem o melhor, nem o pior. Uma vez feita a escolha, pelo devedor ou credor ~ se assim se tratou~, a coisa resta individualizada e a obrigação passa a ser de dar coisa certa (CC, 245) (2005, p. 314).

Por tais razões, o art. 243 disciplina que a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É necessário frisar, no entanto, que não se deve levar ao pé da letra (no sentido gramatical), a palavra gênero, utilizada pelo legislador no art_, 243. De fato, o vocábulo gênero, em sen· tido biológico, por exemplo, é muito mais amplo do que o sentido que se quis empregar na nonna. Veja-se, a título de esclarecimento, o exemplo citado pela doutrina de Álvaro Villaça de Azevedo:

620 '

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Jzabel de Melo

[ ....1 melhor seria, entretanto, que tivesse dito o legislador: espécie e quantidade. Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem sentido muito mais amplo. Considerando a terminologia do Código, por exemplo, o cereal é gênero e o teijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal {quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumpriNe, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser o objete da prestação jurídica. Nestes termos. é melhor dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo supra, teríamos: quantidade (uma saca); espécie (de feijão). De maneira que, ai, o objeto se torna dderminá\"el, desde que a qualidade seja posteriormente mos 1rada l2000, p. 66).

'

1.1.3.1. Concentração Concentração é o nome jurídico que se dá ao momento da escolha da coisa a ser entregue pelo devedor. Nesse momento, portanto, ocorre a individualização da coisa, que deixa de ser incerta. O direito de escolha, em regra, pertence ao devedor(art. 244), a não ser que o contrário resulte do título da obrigação. Sendo o direito de escolha do devedor, este não poderá dar ao credor a coisa pior. nem poderá ser obrigado a prestar a melhor. Caso o direito de escolha seja do credor, este poderá escolher a melhor. Entendem alguns que, dada a proporcionalidade estabelecida pelo art. 244, seria o dispositivo aplicável também quando a escolha couber ao credor, o qual não poderia ser obrigado a receber a pior, tampouco poderia escolher a melhor (regra do gênero médio). Opinamos, entretanto, em sentido contrário, pois o próprio legislador já cuidou de fixar a regra do gênero médio para os casos em geral, ao destinar a escolha, genericamente, ao devedor. Com efeito, a escolha caberá ao credor somente quando resultar expresso do título da obrigação. Vale dizer: no silêncio do contrato, cabe a escolha ao devedor, que fica obrigado a prestar o gênero médio; se,. diversamente, o contrato destina a escolha ao credor, sígilifica que as próprias partes quiseram instituir em favor dele um direito de optar pelo objeto que mais lhe agrade, dentre os vários da espécie convencionada. Entender que o credor, mesmo sendo titular do direito de escolha, teria o dever de optar pelo gênero médio, é engessar demasiadamente a autonomia da vontade das partes, pois, em sendo assim, pouco importaria a quem cabe essa escolha, pois a concentração sempre deveria se dar pela coisa média. Depois da escolha, a obrigação passa a ser de dar coisa certa, aplicando-se as regras a ela atinentes, de acordo com o art. 245; entretanto, tal característica somente ocorre a partir da ciência do credor acerca da escolha. Em função disso, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246). Nesse caso, tem o devedor a obrigação de garantir ao credor a entrega da coisa de acordo com o gênero e quantidade indicados no negócio jurídico. Com efeito, obrigando-se o devedor, por exemplo, à entrega de uma tonelada de soja, o objeto da obrigação é coisa incerta, razão pela qual a parte se obriga à entrega genérica da mercadoria, justamente em virtude da disponibilidade de seu estoque. Por isso, antes do adquirente escolher a coisa a ser entregue, não pode haver alegação de perda ou deterioração, pois, antes da escolha, o interesse do comprador não é dirigido à mercadoria que tenha eventualmente perecido ou deteriorado, mas sobre algo indicado apenas pelo gênero, quantidade e qualidade. Por isso, o adquirente não pode sofrer com a perda da coisa genérica ainda não especificada (regra genus non perit).

Cap. 11 • CLASS\FICAÇ.ÂO ~EGAL DAS OBRIGAÇÕES

i

OJ:I

1.1.4. Obrigações pecuniárias Quando o objeto da obrigação for a entrega de valor em dinheiro, diz-se que há obrigação pecuniária (ou obrigação de dar dinheiro). A expressão pecúnia advém do radical latino pecus, que significava, em síntese, "gado" (daí a palavra pecuária), que era, em tempos remotos, a principal fonte de trocas no mercado econômico. É muito comum observar-se que, em regra, nos contratos de compra e venda, locação, seguro e tantos outros, uma das prestações seja dada em pecúnia (dinheiro), como forma de contraprestação pela entrega da propriedade de um objeto (compra e venda), a transferência da posse para uso e gozo (locação) ou para precaver-se de algum risco (seguro).

Vê-se, então, que- não raro- encontram-se, na mesma relação jurídica, a diversificação de obrigações, como ocorre, por exemplo, no caso da compra e venda, em que o alienante tem obrigação de dar (coisa certa ou incerta, conforme o caso) e o adquirente tem obrigação pecuniária, consistente em pagar pelo objeto que adquire. Se a relação englobar a troca de uma coisa por outra (certas ou incertas), ter-se-á contrato de permuta e não de compra e venda. Conceitualmente, portanto, enquadra-se a obrigação pecuniária entre as obrigações de dar coisa incerta. já que a fonna de entrega do objeto da prestação (ajustada em dinheiro) dependerá: -da entrega de cédulas de dinheiro pelo devedor ao credor, as quais deverão ser discriminadas apenas pela espécie- em nosso caso, em real, consoante o art. 315, que reza que "as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal" - e quantidade; ou do pagamento através de títulos que representem o valor ajustado, confo:me livre disposição das partes, que podem convencionar que uma compra (ou qualquer outro negócio que envolva pagamento em dinheiro) seja feita através de cheque, cartão de crédito, depósito em conta, transferência bancária etc. Mas devemos advertir que a forma do pagamento em dinheiro é de livre disposição das partes e, principalmente, compete ao credor admitir que a entrega do chamado dinheiro vivo seja substituída por algum título, como o cheque e o cartão de crédito. É que, segundo o art. Y>, I1 da' Constituição Federal (princípio da legalidade), mnguem será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Como não existe lei que obrigue os credores (nem mesmo comerciantes) a aceitar pagamento em cheque:; ou outros títulos diversos do dinheiro, não pode haver coerção estatal nesse sentido. É isso, aliás, que vem decidindo o STJ, inclusive no sentido de permitir aos comerciantes, em geral, que fixem condições para o recebimento de cheques (como no caso da exigência de tempo mínimo de abertura da conta corrente). Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO Art. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PODER DE POLÍCIA. PROCON. COMERCIANTE. ACEITAÇÃO DE CHEQUE. CONDICIONANTES. LEGALIDADE. MULTA. EXCLUSÃO. l. A violação do artigo 535, inciso li, do CPC não se efetivou no caso dos autos, uma vez que não se vislumbra omissão ou contradição no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as quéstões relevantes. 2. O comerciante não está obrigado a aceitar cheques~ a aceitação é mera liberalidade ~, podendo adotar a política de pagamento que acredite ser melhor para seu estabelecimento. 3. Não há lesão de ordem moral ou sofrimento em estabelecer-se que só serão aceitos cheques com no mínimo seis meses de abertura de conta, pois se trata de legítimo exercício de direito. 4. Decorre-se deste raciocínio que sendo legal tal conduta, deve ser excluída a multa aplicada pelo Tribunal de origem. 5. Recurso especial provido. (REsp 1163496/SP, ReL Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 28/10/2010)

[~6~J

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Em que pese essa realidade, é absolutamente pertinente lembrar que, embora o recebimento do pagamento via cheque seja facultativo ao credor, se o comerciante adota, como linha de comportamento geral, a sua acei1l!ção, não poderá, em casos específicos, comportar-se de maneira dissonante, sem que, para tanto, haja legítima escusa, sob pena de violar o princípio da isonomia (CF, art. 5", caput) e, ao cabo, a honra e dignidade do consumidor (CF, arts. 1", Ili e 5", X). Veja-se, sobre o assunto, o seguinte precedente do STJ: Civil. Recurso EspeciaL Ação de indenização por danos materiais e morais. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Recusa indevida de cheque. Alegação de que não há provisão de fundos. Configuração de d?nos morais. Compra realizada por outra fonna de pagamento. Irrelevância. -Após recusa da sociedade empresária em receber cheque emitido pelo consumidor, sob o falso argumento de que não havia provisão de fundos, o pagamento da mercadoria foi efetuado mediante cartão de débito em conta corrente.- Embora o cheque não seja título de crédito de aceitação compulsória no exercício da atividade empresarial, a sociedade empresária, ao possibilitar, inicialmente, o pagamento de mercadoria por meio desse título, renunciou sua mera faculdade de aceitação e se obrigou a demonstrar justa causa na recusa, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva. ·-Na hipótese julgada, não foi demonstrada justa causa para a recusa do cheque, sobretudo porque na data da emissão deste havia provisão de fundos em conta corrente, bem como o nome da recorrente não estava inscrito em cadastros de proteção ao crédito. ~ Dessarte, a recusa indevida de cheque, sob a alegação inverídica de que não há provisão de fundos, ocasiona danos morais in re ipsa. Ademais, a utilização de outra forma de pagamento e a posterior realização do negót.:io jurídico não ilidiram a conduta ilícita já consumada. Recurso especial provido. (REsp 981.583/PR, Rel. 1\Iinístra NANCY ANORIGHI, TERCEIRA TURMA,julgado em 23/03/20l0, OJe 01107/2010)

Aprofundando ainda mais o princípio da autonomia da vontade no âmbito das tratativas sobre tônnas de pagamento, a Medida Provisória no 764/2016 instituiu, em seu art. 1": Art. l° Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público. em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado. Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros acordos para prestação de serviço de pagamento, que proíba ou re~trinja a diferenciação de preços facultada no caput.

A regra legal ora inserida no mundo jUrídico permite, portanto, a quem for comercializar bens ou prestar serviços, estabelecer preços diferenciados para os casos de pagamento: a) à vista ou a prazo; b) em dinheiro ou outra modalidade, seja por título de crédito ou outros instrumentos de extinção da obrigação, como na dação de bens (permuta), por exemplo. Por outro lado, considera nula a cláusula contratual que proíba ou restrinja esse direito do fornecedor de produtos ou serviços. É necessário, no entanto, advertir que a nova regra não pode se aplicar indiscriminadamente a qualquer situação.

É que, conforme a própria disposição legal, autoriza-se a diferenciação de preços em função do prazo ou do instrumento de pagamento para os bens e serviços oferecidos ao público. Daí que, uma vez oferecido um bem ou serviço ao público, aquele que o oferece caracteriza-se na figura de fornecedor de bens e serviços, tal como definido no art. 3" do Código de Defesa do Consumi dor. No entanto, nem sempre que um bem· ou serviço é oferecido ao público a situação redundará, posteriormente, na constituição de uma relação de consumo. Esta dependerá de que o adquirente do bem ou tomador do serviço se enquadre na definição de consumidor- enquanto destinatário final do bem ou serviço- estatuída pelo art. 2° do mesmo CDC ou pelo menos esteja em situação de vulnerabilidade perante o fornecedor (finalismo mitigado).

Cap. li • CLASSIFICAÇÃO LEGAL DAS OBRIGAÇÚES

Quando a relação não for de consumo, entendemos que a norma criada pela MP 764 se aplica sem maiores problemas, já que a autonomia da vontade deve de fato prevalecer, ante o caráter paritário das negociações entre iguais. Quando se tratar de relação de consumo, entretanto, entendemos que o art. 1° da :tvfP 764/20 I 6 não se aplica, dada a necessidade de imposição do princípio da especialidade (LINDB, art 2", § 2°) ao tema. De fato, sendo as regras do CDC de natureza especial às do Código Civil, em consideração ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, é necessário que, como vem fazendo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, a regra ora instituída pela Medida Provisória ceda espaço aos incisos V e X do art. 39 da lei consumerista, que proíbem a exigência de vantagens manifestamente excessivas e o aumento injustificado do preço de produtos e serviços. Veja-se, sobre o tema, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual, inclusive, faz referência a reiterados precedentes da mesma Corte: RECURSO ESPECIAL. ADMJNISTRATJVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA VISANDO À ANULAÇÃO DE AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS POR PROCON MUNICIPAL ANTE O RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR PELA PRÁTICA DE PREÇOS DIFERENCIADOS PARA VARIAS ESPÉCIES DE PAGAMENTO À VISTA: DINHEIRO, CHEQUE OU CARTÃO, DO MESMO PRODUTO. PRÁTICA ABUSIVA. CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ: RESP 1.479.039/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 16.10.2015 E RESP 1.133.410/RS, REL. MJN. MASSAMI UYEDA, DJE 7.4.2010. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A diferenciação de preço na mercadoria ou serviço para diferentes formas de pagamento à vista: dinheiro, cheque ou cartão de crédito caracteriza prática abusiva no mercado de consumo, nociva ao equilíbrio contratual e ofende o art. 39, V e X da Lei 8.078/90. 2. Manutenção das autuações administrativas realizadas pelo PROCON do Municipal de Vitória!ES em face da referida prática abusiva do comerciante Recorrente em seu estabelecimento. 3. Precedentes de outras Turmas deste Tribunal Superior (REsp. 1.479.039/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.10.2015 e REsp. l.l33.410/RS, Rei. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 7.4.2010). 4. Recurso Especial do comerciante ao qual se nega provimento. (REsp 1610813/ES, Rei. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/20 16)

Resumindo o nosso pensamento sobre o tema: a Medida Provisória 764/2016 não é inconstitucional e se aplica livremente às relações de conteúdo paritário; tampouco se encontra em situação de antinomia com o Código de Defesa do Consumidor: simplesmente, em função do princípio da especialidade, não se aplica às relações de consumo. Importante mencionar, por fim, o que a doutrina denomina de princípio do nominalismo (GAGLIANO e PAMPLONA. 2009, p. 47). Veja-se que o dispositivo do art. 315 do Código Civil diz expressamente que as dívidas em dinheiro deverão ser pagas pelo seu valor nominal. Assim, por exemplo, se o contrato afirma que o devedor deverá pagar R$ 1.000,00 (um mil reais) até a data do vencimento, deverá a obrigação ser adimplida através da entrega ao credor desse exato valor. Obviamente que se a dívida não é adimplida na data de seu vencimento, assistirá ao credor o direito aos acréscimos decorrentes da mora (CC-2002, art. 395); entretanto, se não se incide em mora, o valor a ser pago é aquele que se encontra nominal no titulo que representa a obrigação. Ocorre que, em muitos casos, o título (escrito ou verbal; convencional ou legal) que representa a obrigação nem sempre é capaz de prever que o valor nele contido será capaz de assegurar, permanentemente, que a prestação pecuniária estabelecida para uma das partes será justa em face da contraprestação exigida da outra ou da situação ecoÍlômica em concreto. É o caso da obrigação alimentar, por exemplo (GAGLIANO e PAMPLONA, idem), a qual, embora fixada em valor

MANUAL DE DIREITO C! V! L- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Marialzabel de Melo

certo em um primeiro momento, pode ser objeto de revisão voluntária ou judicial sempre que se modificarem as possibilidades do alimentante ou as necessidades do alimentando. Por isso se costumam subdividir as obrigações pecuniárias em dívidas de dinheiro e dívi. das de valor. São dívidas de dinheiro, portanto, aquelas que devem ser pagas segundo o seu valor nomj. nal, porque não estão sujeitas a alterações decorrentes da mudança do estado de fato da obrigação. I

São dívidas de ~alor, por outro lado, aquelas que se modificam de acordo com as alterações do estado de fato, porque o "dinheiro não é, por sua valia nominal, o objeto da prestação, mas sim o meio de medi-lo, de valorá-lo'' (AZEVEDO. 2000, p. 131). Como exemplos, podemos citar, além das obrigações alimentares, os casos da revisão de aluguéis (Lei 8.245/91), em função das variações do mercado imobiliário ou da majoração do salário do empregado, em virtude da modificação de suas funções, ou mesmo do reajuste do salário mínimo, para aqueles que recebem o piso (CF, art. 7°, IV). Devemos ressaltar, entretanto, que esse preceito não se confunde com a possibilidade de revisão pela teoria da imprevisão, prevista no art. 317 do Código Civil, nos seguintes termos: "Quando, por motivos imprevish'eis, sobrevier desproporção manifi!sta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da par(e, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação". Veja-se que, nas chamadas dívidas de valor, a modificação ou reajuste do valor da prestação se dá pela própria natureza da obrigação, como vimos dos exemplos citados; já na revisão por motivo imprevisível, ocorre fato imprevisto que torna o valor da prestação (ajustada inicialmente) manifestamente desproporcional à realidade econômica da data do seu adimplemento, o que pode ocorrer em qualquer caso, inclusive nas dívidas nominais ou em dinheiro. Não se olvide que, a esse respeito, o devedor poderá discutir, em juízo, a respeito da necessidade de revisão de sua prestação mesmo após o pagamento, pois, do contrário, exigir-se-ia, como condição da ação, a inadimplência, como lembrou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar no seguinte acórdão: CONTRATOS BANCÁRIOS. Contrato de adesão. Revisão. Continuidade negociai. Contratos pagos. O fato de o obrigado cumprir com a sua prestação prevista em contrato de adesão não o impede de vir a Juizo discutir a legalidade da exigência feita e que ele, diante das circunstâncias, julgou mais conveniente cumprir. Se proibida a sua iniciativa, estará sendo instituída, como condição da ação no direito contratual, a de ser inadimplente, o que serviria de incentivo ao descumprimento dos contratos. Além disso. submeteria o devedor à alternativa de pagar e perder qualquer possibilidade de revisão, ou não pagar e se submeter às dificuldades que sabidamente decorrem da inadimplência. Recurso conhecido e provido.{REsp 293.778/RS, Rei. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 29/05/2001, DJ 20/08/2001, p. 474)

As obrigações pecuniárias encontram na lei, de forma não específica, regras gerais na parte relativa ao objeto do pagamento e sua prova (CC-2002, arts. 313 a 326), às quais dedicaremos atenção no tópico pertinente.

1.2. Obrigações de fato (fazer e não fazer) As obrigações de fato são aquelas em que a prestação do devedor consiste em realizar ou deixar de realizar um fato previsto no ajuste. Como se pode obsetvar, trata-se de prestação cuja tutela se toma naturalmente mais dificil na prática, pois não envolve tão somente a determinação para entrega de coisa ou dinheiro, mas sim a realização ou abstenção de um ato pelo devedor. Como o nosso sistema jurídico não permite a execução de forma pessoal, toma-se impossível compelir o devedor inadimplente a, pessoalmente, realizar o ato.

~

-------Por isso, as soluções preconizadas pela lei envolvem a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos (quando se tratar de. obrigação. personalíssima, só realizável pelo devedor) ou pela realização por terceiro, com postenor ressarcimento ao credor (quando se tratar de obrigação não personalíssima). Mais detalhes sobre a tutela judicial das obrigações de fato se encontram no Capítulo I, item

3.1.3.1.

1.2.1. Obrigações de.fazer Pela obrigação de fazer, o devedor se obriga, perante o credor, à prestação de um fato posi~ tivo, ou seja, deve prestar algum serviço ou praticar algum ato convencionado no negócio. Sua classificação obedece à natureza da prestação, podendo esta ser fungível (obrigação impessoal) ou infungível {obrigação personalíssima). A prestação infungível é aquela que somente pode ser dada pelo devedor, seja por se tratar de fato personalissimo (pintura de um quadro por pintor famoso, contratação de um cantor conhecido etc.) ou por convenção das partes. A prestação fungível é aquela que pode ser dada por terceiro (pintura de paredes, execução de obra de construção etc.). Caio Mário afinna que "o exame das normas autoriza afirmar que a regra é a fungibilidade da prestação, pois que só expressamente a obrigação se contrai lntuitu personarum" (1978, p. 58). Com razão o mestre, mas, como se afirmou, a fungibilidade, ou caráter_personalíssimo da obrigação, pode decorrer não só da vontade expressa, como, também, da natureza da obrigação. Por exemplo, caso se contrate detenninado artista por sua qualidade, ainda que o contrato não o diga expressamente, interpretar no sentido de exonerá-lo do cumprimento contraria o preceito do art. 113, que manda dar significado aos negócios conforme a boa-fé. Assim: a)

obrigação de fazer infungível: ,se a obrigação de fazer for infungível, seja por convenção das partes, ou por se tratar de fato personalíssimo, o devedor responderá por perdas e danos se recusar a prestar o fato contratado (art. 247). Não raro o credor da obrigação de fazer pode ter prejuízo pelo descumprimento da obrigação de fazer. Veja-se, por exemplo, o caso do prestador de serviços de engenharia que descumpre a sua obrigação: seu credor pode ter prejuízos vários, desde a perda ou deterioração de materiais já adquiridos (danos emergentes) até a perda de oportunidades decorrentes da ausência da construção (lucros cessantes). Por isso, o devedor de obrigação de fazer que se recusa injustificadamente ao cumprimento deve ser responsabilizado por perdas e danos. al) impossibilidade da prestação do fato: pode ocorrer, no entanto, que o descumprimento da obrigação de fazer decorra de impossibilidade justificada pelo devedor. Nesse caso, aplica-se a solução da exoneração, da seguinte forma:

al.l) impossibilidade sem culpa do devedor: se a impossibilidade de prestar o fato se der sem culpa do devedor, a obrigação se resolve. A regra, contida no art. 248, atende, portanto, à razoabilidade, pois, de qualquer sorte, o devedor não responde, em geral, pelas hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior. Assim, por exemplo, se um prestador de serviço tem seus instrumentos de trabalho subtraídos, a impossibilidade da prestação se dá sem culpa sua;

a1.2) com culpa do devedor: se, no entanto, a impossibilidade ocorrer por culpa do devedor (ex: destruição ou perda dos instrumentos de trabalho do prestador de ser~ viço por culpa ou desídia sua), fica este obrigado a responder por perdas e danos. b}

obrigação de fazer fungível: se o fato puder ser prestado por terceiro e o devedor se recusar a prestá-lo ou incorrer em mora, o credor pode mandar executá-lo às suas custas, ou seja, caso o credor já tenha pago a sua contraprestação, terá o direito à restituição. Além disso, terá o credor, ainda, direito à indenização por perdas e danos. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, mandar executar o fato, sendo depois ressarcido pelo devedor (art. 249).

1.2.2. Obrigações de nãofazer Por uma obrigação de não fazer, o devedor se obriga à abstenção de praticar um ato. Destarte, se tal abstenção se tomar impossível, sem culpa do devedor, a obrigação se extingue. Podemos ver exemplos de obrigações de não fazer nos direitos de vizinhança(CC-2002, arts. 1.301, 1.309, L310 e 1.311) ou no exercício de servidões sobre imóveis (art. 1.383), dentre outros. Por outro lado, se o devedor pratica o ato a cuja abstenção se obrigou, o credor passa a ter direito de exigir que ele o desfaça, ou, ainda, a mandar desfazê-lo à custa do devedor, sendo ressarcido, depois, pelo vator do ato de desfazimento e por perdas e danos. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer aquilo que tiver resultado do descumprimento da obrigação negativa, independentemente de autorização }udicial, sem prejuízo do ressarcimento devido (art. 251, parágrafo único). Trata-se, portanto, de caso típico de exccç:lo ao princípio da vedação à autotutela, pois permite-se que o credor de uma obrigação de não fazer aja por suas próprias mãos no sentido de desfazer o ato, desde que se trate de situação de urgência.

2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MODO DE EXECUÇÃO DA PRESTAÇ4.0 Reprisando o que já dissemos, quanto ao modo de execução, as obrigações podem ser classificadas em relação à fonna de cumprir o objeto (obrigações simples, cumulativas, alternativas e facultativas) e ao tempo de cumprimento (obrigações de execução instantânea, diferida ou de trato sucessivo). No que se refere à fonna de cumprimento do objeto ajustado, temos: (a) obrigação simples: é aquela cuja prestação se caracteriza por um objeto somente; (b) obrigação cumulativa: é aquela cuja prestação exige mais de um objeto; (c) obrigação alternativa: é aquela em que as partes contratam dois ou mais objetos diferentes, podendo o devedor ou o credor, conforme o caso, escolher qual deles vai prestar; (d) obrigação facultativa: é aquela em que se contratam objetos diferentes, sendo um principal e o outro facultativo. O objeto facultativo somente será prestado conforme a vontade exclusiva do devedor, no momento do adimplemento, sem que haja direito, pelo credor, de exigi~lo, ainda que o principal se torne impossível, porque, em regra, somente este é exigível. Quanto. ao tempo de cumprimento, podemos distinguir: (a) obrigação de execução instantânea: aquela cuja prestação é dada de uma só vez e instantaneamente; (b) obrigação de execução diferida: é a que, embora tenha prestação que deva ser dada de uma só vez, sujeita-se à ocorrência de um termo. (prazo); (c) obrigação de trato sucessivo: aquela em que o cumprimento da prestação se dá em mais de uma etapa, de forma periódica, como no caso de pagamento de parcela:.; ou na locação (GOMES. 1979, p. 95). O Código Civil tratou, de forma expressa, apenas das obrigações alternativas.

Cap. 11 • ClASS!F!CAÇAO LEGAL DAS OBRIGAÇÓES ---- .. -----·-- - -~--~

----·~·--

'"'

---- ..

627 ; --·-------~

2.l. Obrigações alternativas Para se caracterizar a obrigação alternativa, as partes devem pactuar que o cumprimento do contrato, pelo devedor, dar-se-á mediante a realização de uma(s) ou outra(s) prestação(ões) previamente ajustada(s) no negócio jurídicu. Assim, por exemplo, o título da obrigação pode prever que o devedor seja obrigado a entregar uma tonelada de soja ou meia de arroz. Diferencia-se da chamada obrigação facultativa. Na obrigação facultativa, o devedor é obrigado a um objeto principal, que é o interesse do credor; somente no momento do adimplemento é que o devedor exerce a sua faculdade de se socorrer da prestação facultativa, substituindo o cumprimento da principal. Diversamente, na obrigação alternativa, o credor exerce interesse originariamente variável, isto é, ao credor interessa tanto uma prestação como outra, podendo ser cumprida qualquer delas. Diferença decisiva entre as obrigações alternativas e facultativas está em que, nas obrigações alternativas ~ tendo em vista que o próprio objeto é alternativo ~ a impossibilidade de uma das prestações não extingue a obrigação, porque continuam sendo exigíveis as demais; já na obrigação facultativa o objeto de dever é único e, por isso, a doutrina converge no sentido de que a impossibilidade dessa prestação principal toma extinta a obrigação, sem que o credor tenha direito a exigir o objeto alternativo. Devemos lembrar, no entanto (como bem o fizeram FARIAS e ROSENVALD, 2007, p. 177), que, se a impossibilidade da prestação se der por culpado devedor, a melhor solução é aquela encontrada no art. 648 do Código Civil argentino, adiante traduzido: "Se o objeto da prestação principal perecer ou se inviabilizar por culpa do devedor, o credor pode exigir o preço do objeto perecido ou a coisa que era objeto da obrigação acessória". Consoante o escólio dos ilustres tratadistas, "de fato, cuida-se de solução equitativa, que impede o exercício desequilibrado do direito potestativo do devedor" (idem). Além da distinção quanto às obrigações facultati·vas, deve-se observar, na obrigação alternativa (ou disjuntiva), a presença da conjunção "ou", pois esta é que a diferencia da obrigação cumulativa (ou conJuntiva). Na obrigação cumulativa, o devedor se obriga a todas as prestações pactuadas, ou seja, obriga-se a uma coisz e outra; na obrigação alternativa, obriga-se a uma ou outra prestação, isto é, a uma coisa ou outra. Na obrigação alternativa, a regra é que a escolha da prestação a ser realizada (concentração) cabe ao devedor (art. 252, caput), mas as partes podem convencionar o contrário. Apesar disso, o devedor não pode obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra (art. 252, § 2') A regra geral de que a escolha, no silêncio do contrato, cabe ao devedor, opera reflexos em outros campos, como no direito processual, já se tendo decidido, por exemplo, que "tratando-se de condenação alternativa, a escolha, à falta de diferente estipulação na sentença, cabe ao devedor" (TJSP. RT 400:182).

2.1./.lmpossibilidade de uma das prestações No caso de uma das prestações se tornar inexequível ou não puder ser objeto de obrigação, sem que para tanto concorra fato imputável ao devedOí-, subsiste o débito quanto à(s) outra(s). Neste caso, a solução independe do titular do direito de escolha.

~ 628 ·~

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Seba5tião de Anis Neto, Marcelo de )e5us e Maria lzabel de Melo

Veja-se o caso em que o devedor se obriga à entrega, ao credor, de uma tonelada de milho ou duas de sorgo, mas, por intempéries climáticas impossíveis de serem evitadas, perde a colheita de uma das duas safras: persistirá, pois, obrigação, recaindo sobre a prestação subsistente. No entanto, se o direito de escolha for do credor e a impossibilidade decorrer de culpa do devedor, resu !ta no direito do credor de exigir a prestação subsistente ou o valor da que se perdeu, além de perdas e danos. Vejamos, para elucidação, o exemplo de Darcy Anuda Miranda: "se o devedor se obrigara a dar qo credor um cavalo de raça ou um touro reprodutor, poderia aceitar I o cavalo. ou exigir o valor do touro reprodutor perecido, para ele mais valioso, e mais perdas e danos que o ato do devedor lhe tiver causado" ( 1993, p. 290). Outro exemplo de impossibilidade de uma das prestações, por culpa do devedor, em que o direito de escolha é do credor, encontra-se na jurisprudência do STJ, verbis: PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA. ESCOLHA DO CREDOR. JNEXJQUIBILIDADE DA PRESTAÇÃO ESCOLHIDA. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 255 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL I. Nas obrigações alternativas a escolha é a concentração da obrigação na prestação indicada, momento no qual toma-se simples, pelo que. apenas a escolhida poderá ser reclamada. 2. Segundo dispõe o artigo 255 do Código Civil, se a escolha couber ao credor e uma das prestações houver perecido, pode escolher a outra ou optar pelo valor da perdida mais perdas e dano~. 3. Devedor de obrigação alternativa que grava com ônus' reais imóvel que era objeto de possível escolha pelo credor, sem adverti-lo de tal hipótese, toma viciosa escolha, mormente quando não honrar a obrigação com credor hipotecário que, posteriormente, vem a executar a garantia. Assim, concentrada a obrigação em prestação inexigível por culpa do devedor, terá o credor o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1074323/SP, Re!. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 2110612010, DJe 28/10/20 lO)

Importante mencionar, embora se trate de hipótese rara, a possibilidade de uma das prestações se tornar impossível por culpa do credor. Carvalho Santos entende que ·a solução depende de a quem pertence o direito de escolha. Se pertence ao próprio credor,[:,.] quer o perecimento da COi$a, por culpa do credor, se tenha verificado antes ou depois da escolha,[ ..-.] seu ato equivale a uma quitação, não podendo, por isso mesmo, o credor nada exigir, pois, em última análise, está pago. Mas, se o direito de opção pertence ao devedor, comCl é de regra geral, o ato do credor não pod: Embora o cedente, em cessão onerosa, se obrigue a garantir

a existência do crédito, ele não responde pela solvência do devedor (art. 296), fazendo com que a cessão, em regra, seja pro soluto. Podem, entretanto, as partes estipular o contrário, caso em que o cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança (art. 297). Essa regra vale, também, para o caso de endosso de título de crédito. pois o art. 914 do Código Civil a impõe, permitindo, no entanto, convenção em sentido contrário. Veja-se: .-\rt. 'j ~-i.

Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. § I 0 Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se toma devedor solidário. ~ 2" Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores.

Enfim, atente-se para o fato de que tal regra não se aplica para o cheque, pois, para essa espécie de título, a Lei 7.357/85 prevê que a cessão é pro solvendo, ao dizer, em seu art. 21, caput, que "salvo estipulação em contráho, o endossante garante o pagamento". É também o que resulta do seguinte precedente do STJ: CHEQUE. ENDOSSO. FACTORING. RESPONSABILIDADE DA ENDOSSANTE-FATURIZADA PELO PAGAMENTO. Sa!vo estipulação em cm1trário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21 ). (REsp 820.672/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 01/04/2008)

Entretanto, não se pode, por isso, considerar-se que a instituição financeira sacada, na qual o emitente do cheque mantém sua conta, é cedente ou, de qualquer forma, responsável pela solvabilidade do correntista, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça: O banco sacado não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação ajuizada com o objetivo de reparar os prejuízos decorrentes da devolução de cheque sem provisão de fundos emitido por correntista. De fato, os arts. 2°, 7° e lO daRes. Bacen n. 2.025/93 estabelecem regras para a elaboração da ficha-proposta a ser preenchida pelo cliente e procedimento para entrega de talonário de cheques. Mas, em nenhum momento, essas regras impõem o ônus da fiscalização constante do saldo em conta, nem transfOrmam as instituições financeiras em garantes da solvibilidade de seus clientes. Assim, não se tratando de cheque administrativo ou cheque visado, a partir do momento em que o cheque é colocado à disposição do correntista não é possível fazer um controle do valor de emissão do título. (REsp 1.509.178-SC, Rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 30.11.2015. 4a T.- Info 574).

h)

Penhora do créditQ: Segundo o art. 298, o crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não

tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro. A regra visa proteger a boa-fé do devedor que desconhecia a cessão do crédito.

A assunção de dívida é instituto jurídico já existente antes do advento do Código Civil de 2002, entretanto, não era expressamente prevista na codificação de 1916. Afinnamos, desde já, nossa discordância com a expressão cessão de débito, pois a palavra c.:ssão transmite uma ideia de transferência de um beneficio, donde ressai que, gramaticalmente, não poderíamos, em tese, falar na cessão de uma posição desfavoráveL Por isso, melhor se denomina o instituto como assunção de dívida, pois a assunção, sim, é palavra que define melhor a situação, em que não se fala de um devedor "cedendo" a sua dívida, mas sim de um terceiro assumindo a responsabilidade pelo cumprimento da prestação. Para entendê-la, e traçar suas prh;dp:lis diferrnfa" com a novação subjetiva passiva (CC, art. 360, li), é necessário que se observe que a assunção de dívida se encontra prevista no Título li do Livro I (Direito das Obrigações), denominado de transmissão das obrigações, ao lado da cessão de crédito. Já a novação se encontra no Titulo 111 do mesmo livro, denominado de adimplemento ou extinção das obrigações. Vê-se, portanto, que, enquanto a assunção de dívida tem a finalidade de transmitir a titularidade passiva de uma obrigação, a novação visa con"tituir nova obrigação, c.om extinção da primeira. Na definição de Antunes Varela, portanto, assunção de dívida "é a operação pela qual um terceiro (assuntar) se obriga perante o credor a efectuar a prestação devida por outrem" (apud FARIAS e ROSENVALD. 2007, p. 237).

3.1. Caradttisticas da a~sunçiío de divida Ao contrário da novação, que tem, sempre, como elemento, a intenção de se constituir uma nova obrigação, na assunção de dívida, permanece a nJcsmtt obrigação. Essa obrigação, portanto, que continua a mesma- modificado-se apenas o elemento subjetivo passivo- pode manter todos os seus caracteres, como garantias reais e fidejussórias, desde que haja pactuação nesse sentido, pois o art. 330 disciplina que, "salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida. as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor". Além disso, independentemente de pactuação expressa, mantêm-se outros caracteres darelação obrigacional, como o prazo prescricional, as condições suspensivas ou resolutivas, os termos, encargos, etc, mas, dessarte, com outro devedor. Assim é que o art. 299, caput, do Código Civil prevê que é facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

662

MANUAl DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabel de Melo

3.3. Modalidades de assunção de dívida Do ponto de vista da responsabilidade, podemos ter: a)

assunção cumulativa: existe assunção cumulativa quando o implemento de novo devedor não exonera o anterior, seja críando obrigações diversas de ambos para partes distintas da dívida, seja estabelecendo a solidariedade entre ambos os devedores. Neste caso, deve-se observar que a solidariedade deve resultar da lei ou da vontade expressa ou tácita das partes, o que exige, portanto, pactuação explícita nesse sentido, porquanto, nos termos do art. 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume.

Devemos observar que não se confunde a assunção cumulativa com a hipótese do art. 300 (Salvo assentimento expresso do det·edor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor). De fato, a regra do dispositivo citado pode se situar como mera consequência da declaração de vontade no sentido de instituir assunção cumulativa, ou mesmo resultar de manifestação no sentido de liberar o devedor original da dívida (schuld), mas não da responsabilidade (haftung) quanto aos bens oferecidos em garantia; b)

assunção liberatória: aqui, ocorre verdadeira transmissão da obrigação, porquanto novo devedor substitui o anterior sem o estabelecimento de novo vínculo, garantindo, portanto, a integridade das características do negócio e liberação do sujeito passivo transmitente. Como pudemos observar acima, pode ser pura, caso em que o devedor originário se libera da dívida (schuld) e da responsabilidade (haftung) ou parcial, caso em que, com o seu assentimento expresso, mantêm-se as garantias especiais por ele dadas ao credor. Por outro lado, tendo em vista a vontade do devedor originário, podemos falar em:

c)

assunção de dívida por delegação: ocorre a delegação quando aquele que assume a dívida (delegado) o faz por indicação do próprio devedor ( delegante) ao credor (delegatário). O devedor, portanto, não só indica o delegado mas consente expressamente em sua substituição no polo passivo da relação jurídica. Pode a delegação também se dar de forma a que o devedor original continue cumulativamente obrigado (delegação cumulativa) ou que se libere integralmente da dívida (delegação privativa). Trata-se, portanto, de negócio entre o devedor (delegante) e o terceiro (delegado), com a devida anuência do credor (delegatário);

d)

assunção de dívida por expromissão: no caso da expromissão, o terceiro assume a dívida sem indicação e, principalmente, sem necessidade de anuência expressa do devedor originaL Aqui o negócio se realiza entre o terceiro (expromissor) e o credor (expromitente) e também poderá ser 1iberatória ou cumulativa. No caso da expromissão cumulativa, lembram Gagliano e Pamplona que "não há propriamente sucessão no débito, havendo nítida semelhança com o reforço pessoal de obrigação" (2009, p. 255).

3.4. Efeitos da assunção de dívida A lei dispõe sobre diversas regras e efeitos da assunção de dívida. São eles: a)

l

Consentimento expresso do credor: Deve o credor assentir expressamente com a substituição do devedor, hipótese em que ocorre a assunção liberatória, com a exoneração do devedor antigo, salvo se, como prevê a parte final do art. 299, caput, ao tempo da assunção, o novo devedor era insolvente e o credor ignorava essa situação.

663

Como corolário desse princípio de que o consentimento do credor deve ser expresso, o art. 299, parágrafo único, do Código prevê: qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, inte1pretando-se o seu silêncio como recusa. Este princípio, no entanto, não se aplica para o caso do art. 303, pois o adquirente de um imóvel hipotecado pode pagar o crédito garantido, com verdadeira transferência do débito (assunção de dívida por pessoa interessada), desde que notifique o credor. Ao contrário da regra geral, 1 nesse caso, se o credor, uma vez notificado, não se opusel: à transferência no prazo de 30 dias, entender-se-á dado o assentimento (efeito vinculativo do silêncio). Anote-se que, embora o credor possa recusar, expressamente, a assunção da dívida pelo adquirente do imóvel hipotecado, essa recusa h ;i de ser justificada, sob pena de poder ser suprida judicialmente. Trata-se de inferência dos deveres anexos da boa-fé objetiva, uma vez que, não havendo motivo que justifique a negativa (como situação de insolvência, por exemplo), configura-se violação do dever de cooperação para o atingimento dos fins colimados pelo contrato. A respeito, aprovou-se na IV Jornada do CJF o Enunciado 353, pelo qual "a recusa do credm; quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve serjustfficada ". b)

Extinção das garantias especiais do antigo devedor: Salvo disposição expressa em contrário, com assentimento do antigo devedor (art. 300), as garantias especiais por ele prestadas desaparecem com a assunção de dívida.

Referido dispositivo resulta da lógica, pois, ao ser exonerado, os bens do antigo devedor, por exemplo, logicamente não responderão mais pela dívida, ainda que empenhados ou hipotecados, salvo se houver estipulação expressa em contrário. c)

Anulação da assunção: Sendo anulada a substituição do devedor, diz o art. 301, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. Trata-se de extensão do princípio do retorno das partes ao estado anterior, encartado no art.

I82, verbis; "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente". d)

Pr-incípio da inoponibilidade das exceções pessoais: Ao contrário do que ocorre na cessão de crédito, segundo o art. 302, O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Não pode o novo devedor, então, por exemplo, opor exceções fundadas em questões pessoais como o erro, a coação, a incapacidade, a compensação etc.

4. CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL (CESSÃO DE CONTRATO) 4.1. Conceito A cessão da posição contratual, ou cessão de contrato não está expressamente prevista em nosso Código. Lembra Venosa que ela tem previsão nos Códigos italiano e português (2008, p. 154·156). O mesmo autor, aliás, ressalta que "no contrato há uma complexidaGe de direitos, daí porque os institutos da cessão de crédito e assunção de dívida não são suficientes e satisfatórios para escalar a conceituação da transferência de uma posição contratual" (idem). E passa a conceituar o instituto:

! 664

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabef de Melo

Nesse negócio, vamos encontrar que uma das partes (cedente), com o consentimento do outro contra~ tante (cedido), transfere sua posição no contrato a um terceiro (cessionário). Para que não ocorra dubiedade de terminologia, devemos denominar o contrato cuja posição é cedida de contrato-bas-e. Por conseguinte, por intennédio desse negócio jurídico, há o ingresso de um terceiro no contrato-base, em toda titularidade do complexo de relações que envolvia a posição do cedente no citado contrato. (ibidem)

A respeito da natureza da cessão de contrato, existem duas teorias básicas: (a) a teoria nnitarist::, pela qual o instituto se caracteriza como ente autônomo, refletindo um negócio único pelo qual o cedente transfere ao terceiro a sua posição contratual, tanto no que se refere aos seus direitos como aos deveres; zl:) :\ L'w·~~l :lto;:nlM1:, pela qual a cessão de contrato, em verdade, contempla múltiplas cessões, de crédito e de débito, em que o terceiro, a um só tempo, recebe o crédito do cedente e assume as suas obrigações. Adiantamos, desde já, que nossa posição se enquadra na teoria llnitarlst:l, pois, ao celebrar negócio de cessão de contrato, tanto cedente como cessionário exercem vontade única de consagrar uma transferência, ao mesmo tempo, de direitos e deveres, como um negócio único. A:nda que não expressamente prevista em nossa legislação, a cessão de posição contratual dew ser admitida, desde que com o consentimento do cedido, seja por não haver proibição legal, seja, também, por fim, em função da perrnissibilidade genérica prevista no art. 425 do Código Civil (É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais .fix:ddas neste Código.), desde que respeitados os requisitos de existência e validade do negócio jurídico.

4,2.

Diferenç~s

entn;

~

CCSSâ.f!

d~'t

posiçã\l c:ontratua! e

~

cessãü -r'ie :.:.r(:dtf.ú

Orlando Gomes explicita as diferenças básicas entre a cessão de contrato e a cessão de crédito (1978, p. 260-261): a)

na cessão de contrato, transferem-se todos os elementos ativos e passivos correspondentes, num contrato bilateral, à posição da parte cedente; na cessão de crédito, transferem-se apenas os elementos ativos, que se separam, a fim de que o cessionário os aproprie;

b)

na cessão de contrato, não ocorre apenas a substituição de um sujeito por outro, como se dá, no lado ativo, na cessão de crédito; o cessionário assume os direitos e obrigações do cedente, que se lhe transmitem globalmente por efeito do negócio único que estipularam; na cessão de crédito, o contrato básico só se modifica subjetivamente pela transmissão dos direitos pertinentes a uma parte, a qual, não obstante, continua vinculada ao cumprimento da obrigação correspondente à sua posição contratual;

c)

a cess11o de contrato só é logicamente possível nos contratos bilaterais; nos contratos unilaterais, a cessão ou é de crédito ou de débito;

d)

para a cessão de contrato ser viável, é preciso que as prestações não tenham sido completamente satisfeitas pelos contratantes; ua cessão de crédito, é indiferente que o contrato tenha sido executado por uJna das partes;

e)

na cessão de contrato, é indispensável a cooperação jurídica do contratante cedido; sem seu consentimento, não se opera; na cessão de crédito, não se exige a aquiescência do debitar cessus; pode ser feita contra a sua vontade, bastando seja notificado.

Entende-se que, assim como na assunção de dívida (ou cessão de débito), a cessão de posição contratual depende de consentimento expresso da outra parte. Isto é, para que o cedente a realize, é necessário que o cedido o consinta, exceto quando haja disposição prévia e expressa, em sentido contrário, no titulo do próprio contrato-base (cf. Venosa. 2008, p. 156), caso em que

se configura o contrato à ordem, como no exemplo do seguro de dano, em que isso é possível, nos termos do art. 760, o qual, aliás, veda essa possibilidade nos casos de seguro de pessoas. Veja-se: Art. 7h!~. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o inicio e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário. Parágrafo único. No seguro de pessoas, a apólice ou o bilhete não podem ser ao portador.

4,3. Casos de cessão da posição contratual Venosa exemplifica que há transferência de posição contratual com frequência no campo da venda em geral, no contrato de fornecimento, locação, transporte, empreitada, seguro, sociedade, financiamento para construção (aliás, as disposições do sistema financeiro habitacional, entre nós, preveem especificamente tal transferência). (2008, p. 157).

Registre-se, primeiramente, que não podemos confundir a hipótese de cessão de contrato de locação, em que o locatário cede a sua posição, com a sublocação. Enquanto na cessão da posição de locatário, o cessionário fica obrigado diretamente perante o locador, na sublocação o sublocatário se obriga perante o locatário. Segundo Gagliano e Pamplona, no entanto, alerte-se que a cessão da locação deve ser precedida de anuência do locador (2009, p. 257). No caso da cessão de posição nos contratos '.it: aquisição de imówl perante o sistema financeiro da habitação, a Lei 8.004/90 prevê, em seu art. 1",parágrafo único que "a formalização de

venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora ".Anote-se, portanto, que o STJ já consolidou o entendimento de que esta espécie de cessão não se pode dar sem a anuência do agente financeíro (contrato de gaveta), como se vê do seguinte precedente: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. MÚTUO HIPOTECÁRIO. "CONTRATO DE GAVETA". AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DO AGENTE FINANCEIRO. AÇÃO PARA REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. l. É jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça que "a cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação" (REsp 783.389/RO, CORTE ESPECIAL, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 30/10/2008). 2. Precedentes citados: AgRg no REsp 1083895/SC, TERCEIRA TURMA, ReL Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 03/06/2009; AgRg no REsp 951.283/SC, SEGUNDA TURMA, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Dje de 21/09/2009; REsp 794.268/RJ, PRJMEIRA TURJvlA, Rei. Ministro TEOR! ALBINO ZAVASCKI, DJe de 17/08/2009; AgRg no REsp 1107963/ RS, QUARTA TURMA, Rei. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Dje de 17/08/2009. 3. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, restabelecer o acórdão recorrido. (EREsp 891.799/RJ, Rei. MinistraLAURlTA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 12104/2010, DJe 12/05/2010)

Registre-se, no entanto, que existe precedente, também do Superior Tribunal de Justiça (REsp 769.418/PR), admitindo a cessão de contrato de financiamento pelo SFH, independentemente de anuência do agente financeiro, desde que o cessionário tenha assumido expressamente os ônus da hipoteca e se tenha remetido notificação ao credor. Dentre outros fundamentos, a ementa do acórdão se apoia na função social do contrato, na inexistência de vedação à alienação de imóvel hipotecado (CC-2002, art. 1.475), a concordância

'

'

i "~6~-~--·----

.~~~~~~-~~~REITO C! VIL- Sebastião de Assis Net_~'_ 0.9~:eto ~=.!_~~~-e Ma!~lz_a~el de Melo___ _--·-- __ _

tácita do agente financeiro ao receber os pagamentos e o fato de que a Lei 10.150/2000 admite a regularização das transferências carentes de anuência. Por absolutamente oportuna, merece trans~ crição total a ementa do referido acórdão: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCORDÀNCIADA MUTUANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência dominante desta Corte se firmou no sentido da imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante como condição para a substituição do mutuário (precedente: REsp n" 635. !55~ PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 11 de abril de 2005). 2. (n casu, a despeito de ajurisprudenciadominante desta Corte entender pela imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante, como condição para a substituição do mutuário, sobreleva notar que a hipótese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 3. Com efeito, a Lei n" 8.004/90 estabelece como requisito para a alienação a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 4. Contudo, a Lei n" 10.15012000 prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25110/96, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n" 8.692/93, o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos cognominados "contratos de gaveta", originários da celeridade do comércio imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor. 5. Deveras, consoante cediço, o principio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos. porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é principio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, pór v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 6. O Código Civil de \916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o principio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individuaL Desta sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiemamcnte, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. 7. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais. 8. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da seqüela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor. 9. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação- SFH, posto que para esse :fim há lei especial~ Lei no 8.004/90 ~,a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Código Civil de 2002. 1O. Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor. relativamente à alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Código Civil- da assunção de dívida~, dispondo o art. 303 que o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. 11. Ad argumentadum tantum, a Lei no 10.15012000 permite a regularização da transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita (precedentes: EDcl no REsp no 573.059- RS, desta relataria, Primeira Turma, DJ de 30 de maio de 2005 e REsp n° 189.350~ SP, Relator parf). lavratura do acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 14 de outubro de 2002). 12. Consectariamente, o cessionário de imóvel financiado pelo SFH é parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto com o advento da Lei n° 10.150/2000, o mesmo teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo (precedentes: AgRg no REsp 712.315- PR, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 19 de junho de 2006; REsp 710.805- RS, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ de 13 de fevereiro de 2006; REsp n° 753.098- RS, Relator Ministro FRENANDO GON-

667 :

ÇALVES, DJ de 03 de outubro de 2005) 13. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 769.418/ PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 16/08/2007, p. 289)

Brilhante a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, pois se encontra em consonância com os novos paradigmas do direito civil moderno e a realidade social, enquadrando ao mundo jurídico situação bastante corriqueira que costuma pennanecer à margem do ordenamento, por influência nociva do exacerbado positivismo jurídico. Em sentido semelhante, vale mencionar \ também o seguinte precedente do mesmo tribunal: TRANSFERENCIA DE IMÓVEL FINANCIADO -CONHECIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO ~ PRESUNÇÃO DE CONSENTIMENTO TÁCITO. Passando o agente financeiro a receber do cessionário as prestações amortizadoras do financiamento, após tomar conhecimento da transferência do imóvel financiado a termo, presume-se que ele consentiu tacitamente com a alienação. Embargos recebidos. (EREsp 70.684/ES, Rei. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09il2/1998, DJ 14/02/2000, p. 16)

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a possibilidade de outorgar legitimidade ao cessionário de contrato de financiamento imobiliário, com fundamento na Lei I 0.150/2000 depende de se tratar de mútuo habitacional concedido com cobertura do FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais) e de ter sido celebrado até 2511011996. Presentes tais requisitos, reconhece-se legitimidade ao cessionário, inclusive para discutir em juízo questões envolvendo o contrato (REsp 1.150.429-CE, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,julgado em 25/4/2013).

I

Quando se tratar de mútuo habitacional celebrado sem cobertura do FCVS ou após 25/1011996, não há legitimidade do cessionário para discutir em juízo questões envolvendo o contrato se não tiver havido a anuência da instituição financeira mutuante (REsp 1.150.429-CE, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 25/4/2013 e REsp 1.150.429-CE, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,julgado em 25/4/2013). Já no caso do compromisso de compra e venda, devemos considerar que, nessa espécie de contrato, o promitente comprador ainda não adquiriu o bem, mas o direito real de aquisição_ desse bem, podendo ocorrer, livremente, a cessão da sua posição nesse pacto. A respeito, entende Caio Mário ser "um direito transferível, valendo a cessão por instrumento público ou particular. Para que produza efeitos em relação a terceiros, cumpre seja a cessão levada a registro, e averbada à margem da inscrição" (2008, p. 451 ).

Já Azevedo Jr entende-a possível sem maiores restrições (e independentemente de assentimento do promitente vendedor) se se tratarem de imóveis loteados. Quanto aos imóveis não loteados, faz menção à necessidade de anuência e, em qualquer dos casos, lembra com muita razão que "a falta de assentimento do compromitente vendedor traz como consequência a permanência do vínculo com o compromissário compradO!: A cessão, no caso, não libera o cedente, ficando este e o cessionário responsáveis junto ao outro contratante" (1998, p.225). Assim, a cessão de contrato de compromisso de compra e venda, pelo cessionário comprador, sem a anuência do cessionário vendedor, pode até ter validade, todavia, não exonera o cedente de suas obrigações. A respeito, Azevedo Jr transcreve, em sua obra, este interessante julgado: Processada a cessão e transferência de direitos de compromisso de compra e venda à revelia do promitente vendedor, tal ato não importa na sua nulidade, mas sim na reS!Jonsabilidade solidária do cedente e do cessionário, pelos débitos para com o promitente vendedor (Acórdão unânime da 6~ Câmara do 2° TACivSP, re!. Novaes de Andrade, in RT 468/!60) (1998, p. 227).

1_668'

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Jzobel de Melo

O Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a validade da cessão do contrato de compromisso de compra e venda, admite, em- favor do cessionário, nesse caso, inclusive, o direito a opor, em processo de execução, a impenhorabilidade do imóvel, se se caracterizar como bem de família. Veja-se: EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE. LEI No 8.009, DE 29.3.1990. PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS DECORRENTES DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA E CONTR."'-..TO DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. CO-RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELO PAGAMENTO DE MULTA EM RAZ.Ã.O DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DÍVIDA COMUM, NÃO SUJEITA ÀS EXCEÇÕES PREVISTAS NO Art. 3° DA MENCIONADA LEI -· Tratando-se de promissário-cessionário de direitos decorrentes de compromisso de venda e compra e titular de direitos de contrato de construção por administração, imitido na posse da unidade habitacional, é-lhe permitido invocar a impenhorabilidade do imóvel residencial da família, nos termos do art. I o da Lei 0° 8.009, de 29.3.1990.- [ ... ] Recurso especial conhecido e provido. (REsp 418.656/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2002, DJ 02/09/2002, p. 199)

Por outro lado, tendo em conta que o promitente vendedor deixa de ter a disponibilidade completa da coisa, discute-se também se poderia ele ceder os seus direitos, tanto sobre a coisa como ao recebimento do crédito decorrente das parcelas devidas pelo promitente comprador. A respeito, entendemos que a cessão por parte do promitente vendedor também ~ possível, até porque o próprio art. 1.418 do Código Civil a admite, ao dizer que o promitente comprador. titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, o;i de h-rt:eir1JS, :; ; ,R.' ,.':·,!"t.'_/(;;-'·ii: a.!i:.li?-', a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a acijudicação do imóvel. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de cessão do contrato de compromisso de compra e venda por parte do promitente vendedor, mas ressalta que, mesmo tendo cedido a sua posição, o contratante originário mantém a legitimidade para promover interpelação em desfavor do promitente comprador para a finalidade de rescindir o contrato. Confira-se: COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. CESSÃO DE CRÉDITO. RESCISÃO CONTRATUAL LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A PRÉVIA INTERPELAÇÃO.- A tão-só cessão do crédito relativo às prestações a serem pagas pelo compromissário comprador não retira a legitimidade da promitente vendedora para, como parte no negócio jurídico principal, promover a interpelação prévia e a conseqüente rescisão do contrato. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 166.415/SP, Rei. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 28/03/2005, p. 257)

Gagliano e Pamplona, ancorados nas lições de Sílvio Rodrigues, mencionam, também, como hipóteses de possibilidade da cessão de contrato, os contratos de {'mprdi:~\là, os contratos de i ~ fvn:;..;·d;;id do Diploma Civil atual, correspondente ao art. 1.500 do Código Civil de 1916. [ ... ] (AgRg no REsp 1176166/RS, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 0!/02/2011)

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

No entanto, diante do texto do art. 835 do texto codificado (Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor), tem-se ressalvado- com absoluta razão- que a validade da cláusula de perduração da fiança até a entrega das chaves não pode ser interpretada ao extremo de significar que o fiador tenha renunciado à prerrogativa de exonerar-se da fiança. Veja-se o precedente: [ ... ]A cláusula que prevê a responsabilidades dos garantes até a entrega das chaves não deve ser levada ao extremo de se reconhecer a renúncia do fiador ao seu direito de exonerar-se da garantia ofertada fora do prazo de validade do contrato originário. [ ... ] (REsp 900.214/SP, Re!. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURI\.1A,ju!gado em 21/09/20! O, DJe 11/10/2010)

Sem querer estender-se demais sobre o tema, mas por absoluta pertinência nesse tópico, devemos lembrar que o mesmo STJ já pontificou também- e com razão- que "é nula a cláusula contratual mediante a qual o.fiador renuncia ao direito de exonerar-se da obrigação, nas hipóteses em que a locação vige por prazo indeterminado (REsp 884.917/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgada em 17104/2007, DJ 1410512007, p. 393)." No entanto, em se tratando de contrato por prazo determinado, tem-se admitido a renúncia ao direito de exoneração, a qua!, no entanto, não pode se estender aos períodos de prOrrogação legal da locação. Veja-se: CONTRATO DE LOCAÇÃO. FIANÇA. PESSOA JURÍDICA. ALTERAÇÃO NO QUADRO DE SÓCIOS. POSSIBJLIDADE DE EXONERAÇÃO. RENÚNCIA AO DIRFITO DE DESOBRIGAÇÃO. VALIDADE LIMITADA AO PERÍODO ORIGINAL DO CONTRATO. l. Havendo alteração no quadro social da empresa, é possível a desobrigação, mediante ação de exoneração da fiança ou notificação do fiador, a depender da época em que firmado o contrato. 2. A renúncia ao direito de exoneração da garantia, nesses casos, produz efeito quanto ao período original do contrato, mas não se estende à prorrogação, sob pena de eternizar a obrigação. 3.Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 759.909/SP, Rei. Ministro CELSO LIMONGI {DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURNIA,julgado em 25/05/2010. DJe 21/06/2010)

c)

Exoneração dos devedores solidários: operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

A novação, portanto, substitui a obrigação anterior e, para valer com todos os devedores solidários, deve ser ajustada com todos eles, sob pena de a obrigação nova passar a valer somente com o devedor com quem se novou, ficando os demais exonerados. Dentre desse contexto, não pode ocorrer, por exemplo, a inscrição do nome do devedor solidário nos bancos de dados de órgãos de proteção ao crédito, por débito oriundo da obrigação nova, se aquele não manifestou a sua vontade no sentido de contrair a dívida decorrente da novação. d)

Obrigações impassíveis de novação: não podem ser objeto de novação as obrigações extintas ou nulas. Devemos ressaltar, no entanto, a ressalva que já propusemos em linhas alhures, no que diz respeito à dívida prescrita, na qual, em verdade, extingue-se o vínculo jurídico e não propriamente a obrigação, que deixa de ser jurídica ou civil e passa ser natural. Em sendo assim, pode ela ser objeto de novação (cf item 4.1.1 supra).

As obrigações simplesmente anuláveis, no entanto, podem ser objeto de novação, observando-se as advertências que já fizemos também por ocasião do item 4.1.1 supra.

Cap. IV • ADIMPLEMENTO E EXTINÇAO OA~ -----------~~

ütiHIGA(,.üt~

i , ...

--~----

Por fim - repita~se - a novação também não pode ser instrumento para a renegociação de contrato que, embora não seja totalmente nulo, contenha cláusulas nulas ou ilegais. Aplica~se, portanto, a Súmula no 286 do STJ (a qual tomamos liberdade para transcrever novamente), segundo a qual a renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

4.2. Compensação

4.2.1. Conceito e e.,pécies Ocorre a compensação quando duas pessoas j0rem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, hipótese em que as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. No sistema brasileiro, a compensação ocorre ipso jure, isto é ocorre por força de lei, sem necessidade de acordo entre as partes. Nesse caso, entretanto, a compensação segue as regras dos arts. 368 a 380 do Código CiviL Assim, podemos classificar a compensação nas seguintes espécies: a)

legal: decorre da lei, dependendo, para tanto, de duas pessoas serem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Ressalte-se que na área tributária, por exemplo, cabe compensação dos valores devidos a título de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) com eventuais créditos gerados em favor. do contribuinte em função do regime de substituição tributária, devendo ser definidas em lei complementar essas hipóteses de compensação, conforme o art. 155, § 2°, XII, c da Constituição Federal (v. g. LC 87/96);

b)

convencional: decorre da vontade das partes, que podem convencionar regras diversas daquelas previstas genericamente pelo Código Civil;

c)

judiciaL decorre, em regra, de reconhecimento judicial de um crédito do autor contra o réu, no pedido principal, e outro, do réu contra o autor, em reconvenção ou pedido contraposto.

Um exemplo que pode ser dado sobre compensação judicial é o seguinte: imaginemos que, em virtude de um acidente automobilístico, a seguradora tenha arcado com os prejuízos experi~ mentados pelo segurado em seu veículo, o qual sofreu perda total definida na apólice. O agente segurador, então, vale-se do que assegura o art. 786, caput do Código Civil, postulando contra o autor do dano o valor do veículo, já que teve que assegurar ao seu consumidor o valor constante do instrumento contratual. Em sua defesa, o réu- que foi quem reconhecidamente causou o dano- alega que a seguradora (como de fato ocorre muito comumente) recebeu o veículo e, através de reparos, converteu a sucata de volta em automóvel passível de circulação, vendendo-o posteriormente para terceiros. Diante disso, o autor do dano pleiteia o reconhecimento de que, se deve pagar pelo valor integral do veículo, deve também ter direito à propriedade da sucata, razão pela qual, em tendo sido ela alienada pela seguradora a terceiros, assiste-lhe o direito de compensar, na quantia que se lhe exige honrar, o preço pelo qual o credor (seguradora) vendeu o automóvel recuperado ao terceiro. Essa situação foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, como podemos observar do seguinte acórdão: CIVIL. PROCESSO CIVIL. SEGURO DE VEÍCULO. EXECUÇÃO CONTRA O CAUSADOR DO DANO. PERDA TOTAL. CONSERTO DO BEM PELA SEGURADORA E VENDA A TERCEIRO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO. Art. 741. VI. DO CPC. INADMISSIBILIDADE. L O pretenso crédito decorrente do efetivo custo de reparo do veículo sinistrado, que voltou à circulação, poderá ser mensurado em procCS"So futuro, mas atualmente carece de liquidez e exigi-

[_~~L--MANUAL DE D~~EITO CIVIL- 5ebastiâo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabef de Melo ----·

---~ ---~---·-·---- ~~~-------·- ~----··-----------------·

_ --~

bilidade necessários para permitir, no âmbitO do processo executivo contra{) devedor, a compensação, conforme dispõe o art. 741, VI, combinado com o art. 369 do Código Civil (antigo art. 1.010 do Código de 1916). li. Recurso especial não conhecído. (REsp 769.950/RO, Rei. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNlOR, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 05/03/2007, p. 291)

Muito embora, na ocasião referida, o tribunal superior tenha afastado a compensação, tal se deu pelo íà.to de que o autor do dano só a alegou em sede de embargos à execução, carecendo, no caso concreto, da liquidez e da exigibilidade imprescindíveis para o procedimento compensa1 I tório, nos termos do art. 369 do Código CiviL Quanto ao mérito da alegação, no entanto, admitiu-se que é possível proceder-se a compensação. Para melhor elucidação desse caso em concreto, merece transcrição o seguinte trecho do voto condutor do acórdão: [ ... ] Em suas razões, o devedor asse re que no processo de conhecimento movido pela seguradora, sub-rogada nos direitos do beneficiário, contestou apenas a ausência de culpa no sinistro, diante do laudo de perda total do veículo. Com o trânsito em julgado da sentença e após o advento da execução, orecorrente afinna ter obtido informação junto ao departamento de trânsito de que o automóvel encontrava-se em circulação. Desse modo, pugnou pela compensação da sua dívida com o crédito obtido pela exeqüente com a revenda do veículo, reconhecendo como valor devido o de R$ 10.957 ,30, conforme laudo de avaliação de fl. 14 e orçamento realizado à época pela companhia seguradora junto a oficina autorizada para o concerto do automotor. Tenho que o pretenso crédito alegado pelo recorrente poderá ser mensurado em processo futuro, mas atualmente carece de liquidcz e exigibilidade necessários para permitir, no âmbito do processo executivo, a compensação, conforme dispõe o art. 741, VI, combinado com o art. 369 do Código Civil (antigo art. 1.010 do Código de 1916).

Diga-se, por fim, que a compensação também pode ser total ou parcialNa compensação total, o efeito extintivo faz com que ambas as dívidas se extingam por inteiro, por terem a mesm~ extensão quantitativa. É bastante rara na prática, pois muito dificilmente duas pessoas serão ao mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra exatamente na mesma quantidade. Já na compensação parciaL apenas uma dívida é totalmente extinta, por ter quantidade inferior à outra; esta, a dívida maior, remanesce quanto ao montante não compensado pela menor. Exemplificando:

. ";;, . ., . '

.

'

·:--:· Ç~hípEMisaçiO tOt'ál

.

Compensação pardal

Alfredo é credor de R$ 100,00 contra Marcone, mas também lhe deve R$ 100,00.

Raimundo é credor de R$ 200,00 contra Márcio, mas lhe deve R$ 80,00.

Resultado: ambas as dívidas se extinguem totalmente

Resultado:Extingue·se totalmente a dívida de Raimundo para com Márcio, no entanto este (Márcio) continua devedor de Raimundo na quantia de R$ 120,00.

4.2.2. Requisitos da compensação Para que ocorra a compensação, é necessário que sejam atendidos os seguintes requisitos: a)

Equivalência subjetiva: é necessário que as duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra;

b)

Liquidez, exigibilidade e fungibilidade de ambas as obrigações: as dívidas devem ser líquidas, vencidas (exigíveis) e de coisas fungíveis. Assim, se uma das dívidas tem conteúdo e quailtidade certos e a outra ainda padece de quantificação, não se pode falar em compensação. Se uma obrigação é vencida e a outra não (sujeita a termo, condição etc.), não podem ser compensadas. Enfim, se o objeto de uma é coisa fungível (v. g. dinheiro) e o da outra é infungível {v. g. um imóvel), também não se fala em compensação;

c)

Equivalência objetiva: as obrigações devem ser do mesmo gênero e qualidade. Não se compensam, por exemplo, obrigações de dar com obrigações de fazer.

No julgado transcrito a seguir, a respeito da compensação de crédito fiscal com precatório, podemos ver que o Superior Tribunal de Justiça afasta essa possibilidade por considerar, a um só tempo, que o precatório é obrigação de natureza distinta do débito tributário (ausência de equivalência objetiva), bem como que, no caso concreto, a pessoa jurídica de direito público devedora do título era diversa daquela que detinha o direito à cobrança do tributo. Confira-se: Trata-se de RMS em que se pretende compensar débitos tributários de ICMS com precatórios do Departamento de Estrada e Rodagem estadual adquiridos por meio de cessão de créditos. A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que é impossível a compensação de débito fiscal com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas, como o Estado e a autarquia estadual. No caso em questão, os créditos de precatórios adquiridos pela empresa são originários de uma autarquia estadual de Direito Público, com regime jurídico específico, autonomia administrativa e financeira. Contudo, o débito tributário de ICMS é perante o Fisco estadual, sendo evidente a falta de identidade mútua entre credor e devedor para as duas relações obrigacionais. Precedentes citados: RMS 29.184-PR, DJe !5/5/2009; AgRg nos EDcl no Ag 1.020.883-RS, DJe 9/3/2009; RMS 24.450-MG, DJe 24/4/2008; RMS 28.945-PR, Dle 7/5/2009 e RMS 29.110-PR, DJe 5/5/2009. RMS 28.488-PR, Rei. Min. Castro Meira, julgado em 2/6/2009 (Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça~ n" 0397).

Com efeito, a dívida oriunda de precatório não guarda identidade objetiva com aquela decorrente de crédito tributário, inclusive- e principalmente- no que tange ao modo de cumprimento da prestação: enquanto no precatório exige-se a inserção do título para pagamento de acordo com a ordem cronológica de apresentação (CF, art. 100), sem possibilidade de constrição do patrimônio do ente estatal, no crédito tributário o FISCO dispõe dos meios comuns para satisfação do direito sobre o patrimônio do devedor, através de penhora e arrematação pública dos seus bens. Por essas e por outras razões, a MP 104/2003, convertida na Lei 10.677(2003 revogou o art. 374 do Código Civil de 2002, que rezava que ''a matéria da compensação, no que concerne às dividas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo".

4.2.3. Regras sobre a compensação Os arts. 371 a 380 do Código Civil estabelecem normas peculiares à compensação, as quais podemos analisar, resumidamente, da seguinte forma: a)

Compensação com o fiador: o devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe deve; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

Esse dispositivo (CC, art. 371) quer dizer que, embora o fiador não tenha, originalmente, direito de crédito em desfavor do credor da pessoa à qual se obrigou por fiança, poderá opor a ele a exceção de compensação relativa a eventuais obrigações de que seja devedor do afiançado. Veja-se o exemplo: Jung empresta uma quantia para Freud, mas exige que o mutuário dê fiador para garantir pessoalmente o adimplemento. Lacan, portanto, assume a posição de fiador. Ocorre que Jung era também devedor de Freud, o qual não pagou pelo empréstimo na data convencionada. Jung, portanto, cobra o cumprimento da o~rigação de Lacan (o fiador). Segundo a regra, Lacan, como fiador, embora não seja credor de Jung, pode exigir a compensação do que este deve a Freud sobre o que deve pagar em virtude da fiança.

, 724 ·,

b)

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Compensação com obrigações modais: como a obrigação sujeita a termo ou condição sus~ pensiva não é exigíveL não se corripensa com outra; entretanto, se o prazo é de mero favor ou tolerância, tal especificidade não obsta a compensação (art. 372).

Prazo de mero favor ou tolerância é aquele que não está originariamente previsto no título da obrigação, mas que o credor, por liberalidade, concede ao devedor para cumprimento. c)

OI'; rigações incompens:lveis: as obrigações, para se compensarem, podem ter causas diver-

saS, porém não se compensam as obrigações quando: (cl) provierem de esbulho, furto ou roubo; (c2) uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; (c3) uma for de coisa não suscetível de penhora. d)

Convenção contrária: não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

Pode ocorrer, portanto, que, na celebração de um negócio jurídico, as partes disciplinem expressamente que a dívida dele decorrente não se compense com outras existentes entre os mesmos contratantes, sejam presentes ou futuras. Não podemos deixar de mencionar nossa conformidade à corrente segundo a qual, em se tratando de relação de consumo (CDC, art. 51, I) ou de contratos de adesão em geral (CC, art. 424) será nula de pleno direito a cláusula excludente de compensação, por se tratar de renúncia antecipada a direito inerente à natureza do negócio. e)

Assunção de dívida: obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.

Assim, aquele que assume o cumprimento da obrigação no lugar do devedor não pode opor ao credor a exceção de compensação, caso tenha com ele (o credor) algum crédito a receber. t)

Oposição de exceção de compensação na cessão de crédito: o devedor que~. notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente.

Se, porém. a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente. Tal resulta da ineficácia decorrente da cessão de crédito quando não notificada ao devedor, por se tratar de negócio jurídico unilateral receptício. g)

OiYidas pagáveis em lugares diferentes; quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.

Imagine-se, por exemplo, o caso em que o resultado da compensação será a necessidade de uma das partes transferir certa quantia para a outra, em função do valor encontrado após a subtração de uma prestação por outra: se a transferência tiver de se dar por ordem bancária, no interesse do credor, computa-se no valor a que ele tem direito, em virtude da compensação, a taxa de transferência exigida pela instituição financeira. h)

Imputação de pagamento: sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.

Por isso, dá-se à parte que resultar devedora, após a compensação, o direito de indicar qual de suas dívidas ficam pagas em virtude do negócio.

Cap. IV • ADIMPLEMENTO E EXTIN(,.AU Uf\) VtHW•.l/"\I.,.UC..)

i)

proibição de prejuízo a terceiro: a compensação deve ocorrer sem prejuízo a terceiro. Destarte, o devedor que tenha crédito contra seu credor, deve compensá-lo antes que este crédito seja penhorado por terceiro, porquanto, depois do ato constritivo, a compensação não pode mais prejudicar o direito do terceiro.

4.3. Confusão Ocorre a confusão quando se confundem, na mesma pessoa, as qualidades de credor c devedor. Por consequência, extingue-se a obrigação (art. 381). Devemos observar que a confusão tratada como forma de extinção das obrigações é a confusão subjetiva, ou seja, aquela em que se confundem, num só sujeito, as atribuições ativa e passiva da obrigação. Não se trata como modo de extinção da obrigação a chamada confusão objetiva, que é aquela que leva em conta o(s) objeto(s) de uma relação jurídica, como no caso da c011fusão patrimonial entre sócio e pessoa jurídica, que legitima a desconsideração da personalidade do ente social (CC, art. 50) ou no da confusão de marcas ou sinais distintivos de empresas (Lei 9.279/96, art. 124). Em verdade a confusão objetiva é circunstância que, em regra, faz com que se criem obrigações, como, por exemplo, a de respeito às chamadas marcas de alto renome, que gozam de proteção especial (Lei 9.279/96, arts. 125) e ultrapassam, inclusive, a barreira do ramo de atividade, sendo oponível a qualquer outro estabelecimento, ainda que explore outra área do comércio, como podemos ver do entendimento levado a efeito pelo STJ no seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL E PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MARCA REGISTRADA. ALTO RENOME. PROTEÇÃO ESPECIAL. Art. 125 DA Lei n"9.2791l996. EXC!'"ÇÃO AO PRINCÍPIO DA !'"SPECIALlDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Desde que devidamente registrada no Instituto Nadonal da Propriedade Industrial~ INPI, tem proteção especial em todos os ramos de atividade (art. 125 da Lei da Propriedade lndustria 1) a marca de alto renome se comprovado que é possível a sua confusão com outra marca, ainda que as áreas de atuação das empresas sejam distintas, tenham ela,; clientela específica e os respectivos produtos não se identifiquem. 2. É assegurada à marca de alto renome, em relação a classes e segmentos mercadológicos diversos, a extensão dos efeitos do seu registro no território nacional, porquanto a Lei da Propriedade Industrial, fundando-se na defesa das ideias e criações, da propriedade e dos consumidores, excepciona a aplicação do princípio da especialidade. 3. Agravo regimental provido para se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. (AgRg no REsp 954.378/MG, Rei. Ministro JOÃO OT Á VlO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em !4/04/2011, DJe 03/05/2011)

Voltando, no entanto, às formas de extinção das obrigações, podemos dizer, por exemplo, que ocorre confusão subjetiva- e consequente finalização da obrigação- quando o credor de determinada pessoa passa a ser herdeiro único de seu espólio, quando a administração pública opera lançamento tributário de lPTU sobre imóvel de sua propriedade etc. Outro exemplo é o do defensor público que, no exercício dos interesses do cidadão, ajuíza ação contra o Estado que lhe emprega através da defensoria pública: nesses casos, tem-se entendido que não cabe condenação do ente estatal em honorários advocatícios de sucumbência, dada a confusão reconhecida pela Súmula 421 do STJ, que prega que "os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público a qual pertença". Esse entendimento se estende aos casos em que a pessoa jurídica de direito público, embora distinta (como no caso das autarquias), pertença aO mesmo ente federativo (Estado-membro).

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

I l

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199. 715/RJ, representativo de controvérsia repetitiva, de Re\atoria do Ministro Arnaldo Estev~s Lima, julgado em 16/2/\J, firmou o entendim-::nto de que também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública (REsp 1220323/RJ, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/201\, DJe 13/04/2011).

Não se dará a confusão, no entanto, se a pessoa demandada, embora de direito público, 1for, 1 no caso, outro ente federativo (União e Municípios). Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PÚBLICA. DEMANDA CONTRA MUNICÍPIO. FIXAÇÃO DE HONORÁRlOS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO. 1. É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, quando a Defensoria Pública de detemünado Estado-membro patrocina causa contra este ente federado, toma-se impossível a condenação desta parte em honorários, posto que as Defensorias são órgãos dos Estados-membros, operando-se, portanto, a confusão (art. 1.049 do C-ódigo Civil de 1916, revogado pelo art. 381 do Código Civil vigente). Aplicação da Súmula no 421 desta Corte Superior. 2. Na hipótese, contudo, trata-se de demanda intentada em face de Município, motivo pelo qual não há se falar em confusão. 3. Recurso especial provido. (REsp 1231127/ RS, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/0412011, DJe 13/04/2011)

Por inferência do art. 382, a confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida (confusão total), ou só de parte dela (confusão parcial). Por consequência lógica, como já vimos, a confusão extingue a obrigação. Entretanto, a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade. O herdelro que paga o total de uma dívida do espólio, por exemplo, deixa de ser credor dele somente até o montante de sua parte no crédito, subsistindo, no mais, a solidariedade contra os demais coerdeiros. Aqui, ocorre hipótese de sub-rogação legal, prevista pelo art. 346, IH, pois o herdeiro se considera terceiro interessado que pode ser, no todo ou em parte, obrigado ao pagamento, como podemos ver no seguinte julgado, proferido ainda sob a égide do CC-1916, art. 1.051: Sub-rogação. Falecimento do devedor hipotecãrio. Pagamento do total da dívida por alguns dos herdeiros. Confusão parcial. Extinção da obrigação, aié a concorrência da respectiva parte na dívida solidária. Sub-rogação legal no crédito sobre os demais coerdeiros e na garantia rea!. Aplicação dos arts. 985, III, e 1.051 do CC[ ... ] (TJSP, JB, 115/181) (apudRODRIGUES FILHO, 1998, p. 539).

Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior (art. 383).

4.4. Remissão das dívidas A remissão decorre de liberalidade do credor que desonera o devedor de pagar a dívida. Pode ser total ou parcial, conforme se perdoe a dívida toda ou somente parte dela_ Em que pese tratar-se de liberalidade do credor, depende de concordância do devedor, que tem a prerrogativa de pagar, se assim o preferir (CC, art 385).

É preciso frisar, de logo, que só pode remitir a dívida quem está na disponibilidade desse direito. Por isso, não podem ser objeto de remissão as obrigações oriundas de direitos indisponíveis, a não ser que haja autorização judicial (v. g., CPC-2015, art. 725, III). Quanto à remissão do crédito tributário, é necessária a edição de lei autorizativa, nos tennos do art. 150, § 6° da Constituição Federal:

§ 6". Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante !ei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2°, XII, g.

A remissão não pode ocorrer com prejuízo a terceiro, principalmente em prejuízo do credor que poderia penhorar o crédito, pois o art. 158 prevê que os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. Observe-se que a lei é clara ao estabelecer o preceito de que a remissão de dívida pelo devedor insolvente caracteriza fraude contra credores. Não há dispositivo no Código Civil ou de Processo Civil (cfCPC-20 15, art. 792) que considere em fraude à execução a remissão de direitos pelo devedor executado em juízo. Em que pese isso, entendemos que, pelo princípio da boa-fé objetiva, é mister considerar-se fraudulento ~ desde que presentes os demais requisitos da fraude à execução- o ato do devedor demandado em juízo que se desfaz, através de remissão, do seu direito, em detrimento da expectativa do credor de garantir a satisfação de seu crédito através da sua constrição (penhora), possibilitada pelo art. 835, XIII do Código de Processo Civil de 2015. É esse o posicionamento adotado no seguinte precedente da jurisprudência paulista: AÇÃO INDENIZATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. Penhora no rosto dos autos. Fraude à execução- Não pode ser homologada transação que dispõe gratuitamente de crédito constrito, empregado como garantia de direito de terceiro, sob pena de tal decisão ser completamente ineficaz em face do juízo da execução garantida -Art. 672, § 3°, do CPC - Constrição que recai sobre o direito de crédito de apenas um dos exequentes ~ Homologação em relação aos demais- Admissibilidade- Litisconsórcio simples- Recurso parcialmente provido. (TJSP- Agravo de Instrumento 0009727-03.2011.8.26.0000. Relator( a): Hugo Crepaldi. Órgão julgador: 27a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 26/04/20ll. Data de registro:

29104120 I!)

A remissão pode se dar, também, de forma expressa ou tácita. Será expressa quando decorrer da vontade declarada do credor de perdoar ou extinguir, por liberalidade, a obrigação do devedor.

Poderá ser tácita a remissão como no caso da devolução do título, dispondo, a respeito, o art. 386 do Código Civil que "a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir". Por outro lado a restituição do objeto empenhado para a garantia do pagamento do débito não tem o mesmo efeito, poi~ a regra de que o acessório segue o principal tem, por consequência, que sua recíproca não é verdadeira, ou seja, o principaJ não segue o acessório. Por isso, arestituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a extinção da dívida (art. 387). Pode-se indagar por qual motivo a norma se refere ao penhor, sem qualquer referência à hipoteca. É que o penhor (com exceção dos penhores especiais) pressupõe, para sua formação, a tradição do objeto empenhado das mãos do devedor para o credor. Na hipoteca não se exige tradição, mas apenas transcrição no registro imobiliário, permanecendo o imóvel na posse do devedor; seu cancelamento, de igual forma, não implica em remissão da divida, mas apenas na renúncia à garantia.

728_1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabe/ de Melo

Por fim, o Código Civil menciona também a hipótese de remissão na solidariedade passiva (art. 388), dispondo que a remissão da dívida de um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente. Assim, ainda que o credor reserve-se no direito de continuar na solidariedade contra os demais, já nào lhes pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida. Não se confunda, por obviedade, a remissão com a remição. Enquanto a remissão é a desoneração do devedor pela extinção da obrigação por liberalidade do credor, a remição é o resgate ou livramento de\bens de ônus reais ou processuais que lhe são impostos, através do pagamento do crédito que origina a garantia. Para boa compreensão, basta lembrar que a remissão (perdão da dívida) se vincula ao verbo remitir, enquanto a remição (resgate de bens) é oriunda do verbo remir. Enfim, também não se deve misturar a remissão com a renúncia. A remissão extingue apenas a obrigação e é ato negociai, dado que decorre da vontade de ambas as partes da relação obrigacional (negócio jurídico obrigacional). A respeito, o art. 385 reza que a remissão depende de aceitação do devedor, prestigiando, assim, o seu interesse em honrar o débito.

Já a renúncia atinge de forma mais profunda a relação jurídica, pois não significa simplesmente o perdão de uma dívida, desonerando o devedor da obrigação, mas sim o ato do 'titular de um direito- de qualquer natureza, e não apenas obrigacional- que manifesta inequivocamente a vontade de se desfazer dele. Assim, podemos ver a renúncia em várias quadras da vida jurídica, como: (a) no caso da renúncia à propriedade - através de renúncia propriamente dita ou abandono, previsto para a propriedade em geral nos arts. 1.275, li e III e 1.276 ou mesmo em casos específicos, como o do abandono do prédio serviente pelo dono em favor do titular da servidão (CC, art. 1.382) ou do imóvel hipotecado pelo adquirente em favor do credor (CC, art. 1.479); (b) no caso da renúncia à herança, prevista pelos arts. 1.806 a 1.808 do Código Civil; (c) nos casos de renúncia a direitos políticos como os de investidura em cargo eletivo ou mesmo aindà da candidatura; (d) enfim, sem intenção de ser exaustivo, também na renúncia a direitos pessoais em geral contra o poder público, como o da precedência para assunção de cargo em concurso público, de assinar contrato com a administração pública após vitória em licitação etc. Veja-se, portanto, que, diversamente da remissão, a renúncia não é ato negociai, mas sim ato jurídico em sentido estrito, pois a vontade é dirigida apenas para a sua prática, resultando os efeitos independentemente da volição, pois decorre da lei. Prova disso é o exemplo da renúncia à herança, em que o legislador subtrai do herdeiro, expressamente, em regra, a possibilidade de impor fatores decorrentes da vontade ao ato, ao dizer, no caput do art. 1.808 que "não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo". Por isso, em havendo renúncia do credor a um direito resultante de obrigação, diferentemente da mera remissão, não se cogita da necessidade de aceitação do devedor. Analogicamente, no entanto, por se tratar de ato jurídico em sentido estrito que atinge a esfera de terceiro, deve-se aplicar o que reza o Código Civil a respeito da renúncia à herança, quando exige o art. 1.806, para tal ato, que ele se dê através de instrumento público ou termo judiciaL Esse entendimento já era utilizado em sede processual, quando se tratava da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, causa específica de extinção do processo, com resolução do mérito, de acordo com o art. 269, V do Código de Processo Civil de 1973. O CPC-2015 também prevê a renúncia ao direito como causa de resolução do mérito, em seu art. 487, UI, c.

A respeito, o seguinte precedente do STJ, em que se amparou na doutrina do imortal Moacyr Amaral Santos: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. RENÚNCIA AO DIREITO DE CRÉDITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. lMPRESCINDIBILIDADE DE RENÚNCIA INEQUÍVOCA AO DIREITO MATERIAL.[ ... ]2. A renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que afirmara ter, importando a extinção da própria relação de direito material que dava causa à execução forçada, consubstanciando instituto bem mais amplo que a desistência da ação, que opera tão-somente a extinção do processo sem resolução do mérito, pennanecendo íntegro o direito material, que poderá ser objeto de nova ação a posteriori. [.. ] 3. Sob esse enfoque, a renúncia há de ser inequívoca, não se admitindo sua presunção, por isso que, in casu, a inércia da recorrente em manifestar-se acerca do valor já levantado, após intimação judicial, não é fundamento para extrair-se a presunção de que houve renúncia a eventual crédito, o que poderá ser requerido a posteriori. [ ... ] 4. Em consonância com doutrina abalizada, in verbis: "Satisfeito o direito do credor, porque cumprida a prestação pela qual o devedor é executado, ou renunciando o credor ao seu crédito, obviamente, tendo ali a ação de execução atingido o seu objetivo e aqui perdido a sua finalidade, extinguem-se a ação e o respectivo processo. Poderá a renúncia efetivar-se por te1·mos nos autos ou por instrumento público ou particular, tendo nesse caso que ser levada a conhecimento do juiz, acompanhada de instrumento que a comprove." (Moacyr Amaral Santos, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 3" v oi. 18a ed., págs. 475/476). 5. Embargos de divergência providos. (EREsp 356.915/RS, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 11 /05/2009)

5. QUADRO SlNÓTICO CAPITULO JV- ADfMPLEMEN"JO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Noções introdutórias

.,.

O adimplemento da obrigação importa na sua extinção, porquanto satisfeito fi· cou o objeto do negócio jurídico. A obrigação, entretanto, pode se extinguir por outros fatores, como a prescrição, a condição resolutiva e, especificamente neste capítulo, além do pagamento, mediante a dação em pagamento, a novqçao, a com~ d~:::C~;;· a confusão e a remissóo das dividas.

Conceito e natureza jurídica

Quem deve

pagar (solvens)

Tra'nsmissão de propriedade

A'quem se deve pa_gar (accipiens}

Pagamento é todo ato do devedor que cumpre a prestação a que se obrigou, não só nas obrigações de dar, como nas de fazere não fazer. Para nós, o pagamento é, em regra, negócio jurídico unilateral, ou seja, é praticado somente pelo devedor, entretanto, é receptlcio, ou seja, depende, pelo menos, da sua comunicação ao credor.

2.1

Qualquer interessado na extinção da divida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneraçmento feito pelo devedor ao credor, intirTiado da penhora feita sobre o crédito, será válido também perante terceiros, não podendo ele ser constrangido a pagar novamente a dívida. (C) Se a obrigação tiver por objeto prestação divisível, o credor pode ser obrigado a receber, e o devedor a pagar, por partes, mesmo se assim não se ajustou. (D) O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direiTos do credor. (E) Havendo solidariedade passiva no débito no caso de falência de um dos devedores o credor poderá cobrar antecipadamente a dívida de todos os devedores antes de vencido o prazo estipulado em contrato ou e~tabelecido no Código Civil. 4.

(TCE/AL/Auditor/2008) Efetivar-se-á o pagamento

(A) no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

. Cap. IV • ADIM.PLEMENTO E EXTINÇAO DAS OBRIGAÇÕES

(B) no domicílio do credor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Na sub~rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

(C)

no local onde convencionado pelas partes e, ainda que reiteradamente feito em outro lool, não se presume renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

li.

O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; ficando sub-rogado, ainda, nos direitos do credor.

(D)

ordinariamente, no domíc11io do devedor e, sendo designados dois ou mais lugares para o pagamento, caberá, também ao devedor, escolher entre eles.

m.

Na imputação do pagamento, havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro no capital e, depois, nos juros vencidos, salvo estipulação em contrário.

(E)

no domicílio do credor mas sendo designados dois ou mais lugares para o pagamento, caberá ao devedor escolher entre eles.

IV.

O pagamen~o feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

5.

(TJIRR/Juiz/2008) Sobre é correto afirmar:

a extinção das obrigações

(A) Obrigando-se por terceiro uma pessoa, poderá

compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.

\Bl O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. (C)

A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário extingue toda a obrigação até a equivalência integral dos créditos. credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida, media_nte dação em pagamento, mas se for evicto da coisa recebida em pagamento, a quitação não perde seu efeito.

(0) O

(E)

6.

Em novação subjetiva, sendo insolvente o novo devedor, tem sempre o credor ação regressiva contra o devedor primitivo.

De acordo com o Côdigo Civil Brasileiro, está correto o que se afirma apenas em (A) 1,11 el\1. (B) !, lU e IV. (C) I e IV.

(D) 11 e lU. (E) 11, llle IV. 8.

(Sefaz/RO!Auditor/2010) A respeito do Adimplemento das Obrigações, considere:

1.

O terceiro não interessado, que paga a dívida em

seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar e se sub-roga nos direitos do credor. 11.

lll. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. IV. É lícito convencionar o aumento progressivo de

prestações sucessivas. De acordo com o Código Civil brasileiro, está correto o que se afirma apenas em

(MPE/SE/Analistal2009} Opera-se de pleno direito

a sub-rogação

(A) I, llelll.

(A) em favor de terceiro não interessado, que paga a dívida sem o conhecimento do devedor.

(B)

em favor de terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

(D)

(B)

(C) sempre que terceira pessoa empresta ao devedor a

' L .

(TRE/PI/Analista/2009) Sobre o adimplemento e

extinção das obrigações, considere:

UeiV.

(E} lllelV. 9.

(TRF4!Ana1istaf2010l A respeito do pagamento em consignação, considere:

I.

Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos, sem os quais não é válido o pagamento.

11.

Julgado procedente o depôsito, o devedor já náo poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.

(E) somente a favor do credor que paga a dívida do devedor comum. 7.

leiV.

(C) ll,lllelV.

quantia precisa para solver uma dívida. (D) sempre que terceiro não interessado pagar a dívida hipotecária ou pignoratícia.

O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é vá \ido, exceto se provado depois que não era credor.

, j

Jll. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre cre-

O local do pagamento ajustado no contrato foi o endereço comercial do vendedor, situado à Rua do Cravo na 55, Belém/PA. No momento do pagamef"lto da terceira prestação, o adquirente dirigiu-se ao referido local para quitar seu débito, sendo surpreendido com a ausência do credor, sendo certo que no local havia uma placa indicando a mudança da empresa para a Rua dos Oitls na 120, Belém/PA. Chegando ao referido local, no último dia designado para o pagamento da prestação, não logrou êxito no seu intento. No dia seguinte, retornou ao local e foi surpreendido pela notícia de que o credor somente recebe.-ia o pagamento, com os acréscimos decorrentes da mora, vez que o pagamento pretendido estaria fora do prazo pactuado. Diante de tal circunstância, o devedor buscou o depósito extrajudicial preparatório de ação consignatória. Consoante tal contexto, analise as afirmativas a seguir.

dores que se pretendem mutuamente excluir, não poderá nenhum deles requerer a consignação. IV. O credor que, depois de aceitar o depósito, aquiescer no levantamento perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, mas não ficarão para logo desobrigados os

co-devedores e fiadores que não tenham anuído. De acordo com o Código Civil brasileiro, está correto o que consta apenas em (A) lle!IL {B) 1,11 e !IL (C)

l,llletV.

(D) l,lleiV. {E) I e 11. 10. (MPE/SE/Analista/2010) A respeitado pagamento, como forma de adimplemento e extinção das obri-

Há evidente mora debendi, tendo em vista que o devedor não cumpriu sua obrigação no prazo ajustado contratualmente.

gações, é correto afirmar: (A) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo náo é válido, provado ou não posteriormente que não

11.

era credor. (8) Não vale o pagamento cientemente feito ao credor

incapaz de quitar, se o devedor não provar que, em benefício dele, efetivamente reverteu. (C)

Quanto ao lugar do pagamento, designados dois ou màís lugares, cabe ao devedor escolher entre eles.

(0) O pagamento reiteradamente feito em outro local,

Nas obrigações quesíveis, como no caso do enunciado, cabe ao devedor buscar o credor no local onde o mesmo se encontrar, para satisfazer a obri· gação, o que inocorreu.

!11. Sendo obrigação portável, o devedor deve cumprir a prestação no local ajustado. Qualquer mudança de local deve ser comunicada formalmente ao devedor. IV. Havendo mora do credor, não se podem cobrar quaisquer acréscimos na prestação devida.

não faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

V.

ê obrigado a receber prestação diversa da que lhe ê devida, se houver prova de que ê mais valiosa.

(A) as afirmativas I e IV estão corretas.

11. (TCMJRJ!Procurador/2008) As despesas com o pa~

(B) as afirmativas He IV estão corretas.

{E) O credor

gamento são: (A) do credor, que tem interesse em receber. (B)

do devedor, que tem a obrigação de pagar.

(C) do credor e do devedor, devendo ser repartidas por igual. (O) do devedor, exceto se o contrário tiver sido estipulado no contrato. (E} do credor, exceto se o contrário foi firmado no ajuste. 12. (TJ/PA/Juiz/2009) Caio, brasileiro, solteiro, advoga-

do, resideÍlte à Rua da Igreja no OS, Belém/PA, efetua contrato de compra e venda de um veículo automotor com Túlio, brasileiro, empresário, solteiro, residente à Rua da Matriz no 250, Apt. 501, Belém/ PA, tendo pago o valor de R$ 5.000,00 e o saldo de R$ 20.000,00, em vinte prestações mensais e sucessivas, sendo a primeira vencendo no dia 05.02.2009.

A mudança, sem prévio aviso, do local do pagamento e a posterior recusa no recebimento da prestação devida, caracterizam a mora accipiendi.

(C) as afirmativas li! e IV estão corretas. (D) as afirmativas 11, Jll e IV estão corretas. (E) as afirmativas li\, IV e V estão corretas.

13. (Cespe/Advogado da União/2012) Com base nas

regras relativas à extinção e à resolução dos contratos, julgue os itens subsequentes. De acordo com o STJ, contratada a venda de safra para entrega futura com preço certo, a incidência de pragas na lavoura não dará causa à resolução por onerosidaàe excessiva, ficando o contratante obrigado ao cumprimento da avença. 14. {Vunesp/Oefensor Público-MS/2012) Quanto à

novação, (A) a intenção de novar deve necessariamente ser expressa. (B) o ãnimo de novar pode ser tácito, mas inequívoco.

_______ c_:'Pe-·. IV • ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAc:S:_O:cB:_R:::IG:_A"Ç:::ó::ES:__ _ _ _ _ _

(C) ocorre quando o devedor contrai nova obrigação

(C) A novação feita sem o consenso do fiador com o de-

como credor.

vedor principal não importa na exoneração daquele do encargo.

(D) ocorre quando outro credor substitui o antigo na

mesma obrlgaçáo. 15. (Cespe/DPE/MA/Oefensor/2011) Assinale a opção

correta de acordo com as disposições do Código Ci-

._l_,_"_

{0) Os prazos de favor obstam a compensação.

(E) No caso de pagamento em quotas periódicas, a quitação da última implica presunção absoluta de estarem solvidas as cotas anteriores.

viL (A) A novação subjetiva passiva por expromissão independe do consentimento do credor; assim, o devedor primitivo, desde que anua, poderá ser substituído por novo devedor. (8) A remissão de dívida somente opera com a concordância do devedor, mas, quando praticada por devedor já insolvente ou por ela reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderá ser anulad•. {C) Sendo menor de dezesseis anos de idade a única

pessoa a presenciar determinado fato, não pode o juiz admitir o seu depoimento para a comprovação do acontecimento, pois o menor com essa idade não pode, em nenhuma hipótese, atuar como teste· munha. (0) Como exceção ao princípio da conservação do ne~

gócio jurídico, a invalidade das obrigações acessórias acarreta, necessariamente, a invalidade da obrigação principal. {E) Desde que haja o consentimento expresso do credor, o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantidor, interpretando-se o silêncio do credor notificado como recusa. 16. {CESPE{Procurador BACEN/2013) O fato de alguém instituir hipoteca sobre seu imóvel e depois o vender a outrem, que pague o valor da hipoteca a fim de livrar o bem do vínculo real configura

18. (Cespe - Analista Judiciário - Área Judiciária -

TJ - CE/2014) Rebeca, obrigada por três débitos da mesma natureza a Joana, pretende indicar a qual deles oferecerá pagamento, já que todos os débitos são líquidos e vencidos.

Nessa situação hipotética, Rebeca deverá valer-se d• A)

(C) compensação. (0) sub-rogação legal. (E) sub-rogação convencional.

19. {Vunesp- Defensor Público- MS/2014) Sobre o instituto da novação, é correto afirmar que:

(A) a novação pode se dar de forma expressa ou tácita. (B) na novação por substituição do devedor, em regra,

hâ solidariedade entre o devedor origina! e o novo. (C) a substituição do credor, em virtude de obrigação nova, não configura hipótese de novação. (0) quando a novação consiste na substituição do deve-

dor, imprescindível o consentimento deste. 20. (FMP - Defensor Público - PA/2015) Assinale a alternativa INCORRETA. {A)

A boa-fé obíetiva configura norma impositiva de limites ao exercício de direitos subjetivos, configurando, assim, importante critério de mensuração da ocorrência do adequado adimplemento e dos limites do enriquecimento ilícito.

(8)

O adimplemento substancial deriva do postulado ou princípio da boa-fé objetiva e obsta o direito à resolução do contrato, como exceção ao princípio da exatidão do dever de prestar, em contratos bilaterais ou comutativos.

(A) imputação.

IBI sub-rogação. (C) dação. (O)

novação.

lEI compensação 17. (Cespe/Juiz Federal Substituto 2a região/ 2013) Assinale a opção correta com base no Código CiviL (A) É impenhorâvel

o único imóvel residencial do deve-

dor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família. (8) A prova exclusivamente testemunhal só se admite

nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse vinte vezes o maior salário mínimo vigente no pafs ao tempo em que esses negócios tenham sido celebrados.

imputação do pagamento.

(B) dação em pagamento.

(C) O terceiro não interessado que paga a dívida em seu

próprio nome se sub-roga no direito do credor. (0) A falência do devedor é causa legal de vencimento

antecipado da obrigação, que não atinge devedores solidários solventes. {E) A cláusula penal tem natureza de obrigação acessória. 21, (Cespe- Juiz de Direito- PB/2015) André e Bernardo, filhos de Carla e Daniel, obrigaram-se soli-

MANUAL DE DIREITO CIVIL~ Sebastiao de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Jzabe/ de Melo

: 736

dariamente perante Eduardo e Fernando a entregar-lhes dez sacas de café em dezembro de 2014. No entanto, por problemas na colheita, André e Bernardo ficaram impossibilitados de cumprir com a entrega das sacas. Para ajudar seus filhos, como proposta, Carla e Daniel obrigaram-se solidariamente a dar quarenta sacas de milho em substituição à antiga obrigação. Eduardo e Fernando aceitaram a proposta e, assim, adimpliram a vo"''-''"''>-'--''"-' ·-~~·--~~-~

-~------~--------~--~-·

-

------~

---

··-

).

___

lio. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1315109/RS, Rei. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01!03/2011, DJe 21/03/2011)

Um outro efeito da alteração legislativa promovida pela Lei 13.043/2014 é o de sepultar de vez a discussão em tomo da invalidade da notificação expedida por cartório de títulos e documentos situada em local diverso daquele em que se encontra domiciliado o devedor, tendo em vista a regra do art. 130, caput da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos): "Dentro do prazo de Yinte dias da data da sua assinatura pelas partes, todos os atos enumerados nos arts. 128 e 129, serão registrados no domicílio das partes contratantes e, quando residam estas em circunscrições territoriais diversas, far-se-á o registro em todas elas".

É que, como é óbvio, se a notificação não precisa mais ser realizada através de Cartório de Títulos e Documentos, não há mais que se cogitar de qual unidade poderia realizá-la (se do domicílio do devedor, necessariamente, ou não), já que a carta registrada, com aviso de recebimento, é remetida e entregue através dos Correios. Apenas para registro, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, após julgamentos pela invalidade (AgRg no REsp 1190827/AM, Rei. Minisuo RAULARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 2110312011) e pela validade (REsp 1237699/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em2210312011, DJe 18105/2011) da notificação promovida por cartório de títulos e documentos de qualquer localidade, havia culminado por pacificar seu entendimento no último sentido, ao apreciar, por sua Segunda Seção, o REsp submetido ao regime do art 543-C do CPC-1973 e Res. n° 8/2008-STJ, firmando o entendimento de que era válida a notificação extrajudicial realizada por via postal, com aviso de recebimento, no endereço do devedor, ainda que o título tenha sido apresentado em cartório de títulos e documentos situado em comarca diversa do domícHio daquele. Precedentes citados: REsp 1.283.834 ~ BA, DJe 9/3/2012, e REsp 1.237.699-SC, DJe 181512011. REsp 1.184.570-MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 915120\2 (STJ, Informativo 0497). Let_p.breroos, entretanto, que, c·onsoante a Súmula 404 do STJ, "é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunic.ação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros". Por fim, devemos registrar que o Superior Tribunal de Justiça havia estendido o conceito de mora ex personae, dependente, portanto de notificação, aos contratos de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, por entender aplicável ao caso o art. 54,§ 2o do CDC (cfParte IV, Capítulo UI, item 2 infra), o que toma "admissivel a purgação da mora em contratos de arrendamento mercantil, sendo imprescindível a notificação prévia do arrendatário" (REsp 228625/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 1611212003, DJ 1610212004, p. 241). Por isso, o texto da Súmula 369 do STJ, verbis: "No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora".

zo

Tal entendimento restou reforçado pela Lei 13.043/2014, que acrescentou o§ 4° ao art. do Decreto-Lei 911/69, que reza que "os procedimentos previstos no caput e no seu § 2° aplicam-se às operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei n" 6.099, de 12 de setembro de 1974". Observe-se que o referido dispositivo não só reforça o entendimento consolidado pela Sú~ mula 369 do Superior Tribunal de Justiça, como também deixa claro que a notificação para comprovação da mora, nos contratos de arrendamento-mercantil regidos pela Lei 6.099/1974, pode

'

I746 j- - MANUAL DE DIREITO C!Vll- Sebastião de AHis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabel de Melo --------------------ser feita mediante carta registrada com aviso de recebimento, sem necessidade do intermédio de Cartório de Títulos e Documentos. b)

mora accipiendi ou mora creditoris: é a recusa do credor em receber a prestação do devedor que a oferece no tempo, forma e lugar devidos.

Ocorrendo a mora do_credor, abre-se ao devedor a possibilidade de promover o pagamento em consignação, o qual tivemos a oportunidade de abordar no capítulo IV supra. Amora pode se distinguir, também, quanto ao elemento da obrigação que se descumpre, ou seja, a mora pode se dar por: (a) atraso, quanto ao tempo; (b) pagamento em local diverso do convencionado, hipótese em que pode se afastar a mora se presente a circunstância prevista pelo art. 330 do Código Civil (o pagamento reiteradamente feito em outro local jaz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato); (c) pagamento em fonna diversa, como no exemplo que se tenha convencionado o pagamento em espécie, mas o devedor paga mediante cheque, não sendo o credor obrigado a aceitá-lo, conforme vem decidindo o STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO Art. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PODER DE POLÍCIA. PROCON. COMERCIANTE. ACEITAÇÃO DE CHEQUE. CONDIClONANTES. LEGALIDADE. MULTA. EXCLUSÃO. [ ... ] 2. O comerciante não está obrigado a aceitar cheques- a aceitação é mera liberalidade-, podendo adotar a política de pagamento que acredite ser melhor para seu estabelecimento. 3. Não há lesão de ordem moral ou sofrimento em estabelecer-se que só serão aceitos cheques com no mínimo seis meses de abertura de conta, pois se trata de legítimo exercício de direito. 4. Decorre-se deste raciocínio que sendo legal tal conduta, deve ser excluída a multa aplicada pelo Tribunal de origem. 5. Recurso especial provido. (REsp 1163496/SP, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado ern 19/10/~010, DJe 28/10/2010)

c)

Mora simultânea: A mora também pode ser simultânea, isto é, decorrente de inadimplemento, ao mesmo tempo, tanto do devedor como do credor. Imagine-se o caso em que, convencionado o pagamento em de~enninada hora e local, nele não comparecem nem credor nem devedor. Neste caso, nenhuma das partes pode invocar a mora da outra para lhe imputar consequências. Basta lembrar o que vimos na Parte li, Capítulo X, item 4.3.4, a respeito da vedação aos atos contraditórios para saber que o agente que invoca a moi-a do outro, quando ele mesmo também incide na mesma regra, pratica o chamado tu quoque, portanto, ofende a boa-fé objetiva.

d)

Mora sucessiva: Diferentemente da mora simultânea, na mora sucessiva, as partes se alternam, ou seja, uma das partes incide em mora e, depois - e não simultaneamente -a outra também o faz. Nesse caso, os efeitos das sucessivas moras se compensam até onde for possível.

1.1.2.2. Regras especificas sobre a mora Os arts. 395 a 400 preveem algumas regras sobre a mora, as quais podem ser resumidas da seguinte fonna: a)

Responsabilidade pelos prejuízos: responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

b)

Exigência de culpa: não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora (art. 396).

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Aqui, também, vale a lição a respeito da presunção de culpa, ou seja, cabe ao devedor provar que a mora se deu por fato ou omissão não imputável a ele (p. ex.: se o devedor atrasa na devolução de uma coisa dada em comodato porque esta se encontra retida em local inacessível, cabe ao próprio devedor demonstrar que ela foi retida sem culpa sua).

c)

Obrigações provenientes de ato ilicito: diz o art. 398 que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, c(;nsidera-se o devedor em mora, desde que o praticou. Aqui, trata-se da responsabilidade extrUcontratual, e não somente das hipóteses de ato ilícito (com dolo ou culpa), pois, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva (derivada do risco), a mora se considera desde a prática do ato, opinião compartilhada também por NERY Jr e NERY (2005, p. 362).

Atento à norma do art. 398 do Código Civil, o STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que os juros e a correção monetária, em caso de ato ilícito (e, por extensão do entendimento acima, em hipótese de responsabilidade extracontratual), devem ser contados a partir da data do ev~nto danoso. Veja-se o teor das Súmulas 43 e 54:

i

Súmulan°43

"Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a 1 pa·tir da data do efetivo prejuízo': J

~os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratuar~.

Exceção seja feita, a esse respeito, no que pertine à correção monetária das indenizações por dano moral, pois, nesses casos, entende-se que a obrigação só se toma líquida a partir do momento em que o valor indenizatório é fixado através da decisão judicial que o reconhece. Veja-se, a respeito, que a Súmula 362 do STJ dispõe que "a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento". Quanto aos juros, mesmo em se tratando de dano moral, consolidou-se o entendimento pela aplicação da Súmula 54 do STJ (cf. AgRg no REsp 957.434/RJ, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 15/05/2012). Por outro lado, em caso de responsabilidade civil extracontratual em que se tenha fixado pensionamento mensal, "os juros moratórios deverão ser contabilizados a partir do vencimento de cada prestação. e não da data do evento danoso ou da citação". (REsp 1.270.983-SP, ReL Mln. Luis Felipe Salomão, DJe 5.4.20 16. 48 T. - Info 580) d)

'

Ininvocabilidade de caso fortuito ou força maior: o devedor em mora responde pela im· possibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso.

Assim, se o caso fortuito ou de força maior ocorrer depois de o devedor já ter incorrido em mora. este não o isentará da responsabilidade, a não ser que prove isenção de culpa (isto é, que a mora ocOITeu por fato ou omissão não imputável a ele), ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. .a

"te te

Imaginemos o caso do locatário de veículo que não o devolve após o fim do prazo de vigência da locação: caracterizada a sua mora, o perecimento ou deterioração do automóvel, ainda que por caso fortuito ou força maior (assalto a mão annada, por exemplo), não o isentam de responder pelos danos, a não ser que demonstre que a demora na entrega não lhe seja imputável (quando se vê im~ possibilitado de locomover o automóvel ao local da entrega em tempo hábil por defeito no próprio motor, por exemplo) ou se demonstrar que o dano ocorreda mesmo que o carro estivesse nas mãos do locador (como, por exemplo, no caso de dano decorrente de desgaste de uma peça automotiva já estragada antes da locação).

I

' 748

e)

MANUAL DE D-IREITO O VIL- Sebastiáo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Mora do credor: a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

1.1.2.3. Purgação da mora Purgação da mora é o ato pelo qual o devedor ou1credor corrige a anormalidade decorrente de sua falta ao cumprimento da obrigação. Tem como efeito restituir a obrigação ao seu status anterior ao da mora (p. ex.: se o locatário paga os aluguéis em atraso, evita a resolução do contrato). Pode ocorrer: Por parte do devedor

Porpart!! do Cred~r

Dá-se oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta

Ocorre oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data

A purgação da mora não pode ocorrer depois de já estar pendente a lide, ou seja, se o credor já tiver ajuizado a ação, a não ser que haja previsão expressa que a possibilite, como na Lei do Inquilinato (Lei n° 8.245/98, art. 62, 11) ou na alienação fiduciária (Decreto-Lei n° 911169, art. 3°, § 2~). Sobre a alienação fiduciária, devemos anotar que a antiga redação do referido dispositivo permitia ao devedor purgar a mora somente pelo pagamento das prestações em atraso, caso já tivesse quitado mais de quarenta por cento do preço financiado. Agora, prevê o texto legal (alterado pela Lei no I 0.931/04) que o devedorfiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. O entendimento majoritário é o de que a intenção do legislador foi a de privilegiar o credor, razão por que, para purgar a mora, cabe ao devedor saldar a integralidade do débito referente ao restante do financiamento, sendo esta, inclusive, a orientação do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMARA DECISÃO AGR.o\VADA. CONTRATO GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIE~ NAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A VJGÉNCIA DA LEI 10.931/04. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. SÚMULA 83 DO STJ. [... ] 2. Com a nova redação do artigo 3~ do Decreto-Lei no 911169, dada pela Lei 10.931/04, não há mais se falar em purgação da mora nas ações de busca e apreensão de bem alienado fiducíariamente, devendo o devedor pagar a integralidade da dívida, no prazo de 5 dias após a execução da liminar, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de ônus.[ ... ] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1183477/DF, ReL Ministro VASCO DELLA GIUSTTNA (DESFMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA. julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011)

Anotemos, no entanto, que há interpretação, mais favorável ao consumidor (CDC, art. 47), com a qual concordamos, de que a expressão dívida pendente se refira somente às prestações vencidas. Veja-se: Agravo de instrumento. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Purgação da mora. Dívida pendente que compreende apenas as parcelas vencidas. - Decisão mantida. Recurso improvido. A purgação da mora não pressupõe o pagamento da integralidade da dívida. Exegese do art. 3°. § r, do Decreto-Lei n° 911/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei Federal 10.931/2004 (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Seção de Direito Privado 34a Câmara. Agravo de instrumento no1251201 -0/3 Comarca de São Paulo- Foro regional de Itaquera 3a. V. Cível Processo 201909/09).

L

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES

1_74~.1

Importante salientar que a interpretação dada pelo STJ à alteração introduzida pela Lei 10.931/04 deixa de levar em conta que, no direito civil moderno, a manutenção do contrato é a regra, enquanto a resolução é procedimento de exceção. Com efeito, sopesados os princípios magnos do direito das obrigações, sobretudo o dever de cooperação~ decorrente da boa~ fé ob~ jetiva ~ conclui~se que a atuação do credor que, renitentemente, nega o recebimento das parcelas em atraso, preferindo a rescisão contratual para posterior venda do bem através de leilão, acaba por contrariar a própria finalidade do contrato, que é a concessão do crédito para aquisição da coisa pelo consumidor. Por isso, posicionamo-nos conforme o entendimento do TJSP, do qual, aliás, extraímos, também, o seguinte precedente: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA~ Ação de busca e apreensão julgada procedente Purgação da mora Pagamento da única prestação que estava pendente Comprovantes de pagamento juntados aos autos demonstrado a quitação das demais parcelas- Purgação da mora mediante o pagamento da parcela que estava vencida Só se incluem no débito para a purgação da mora, as parcelas vencidas, ainda que o contrato preveja o vencimento antecipado de toda a dívida- Tendo o devedor efetuado o depósito de quantia suficiente para quitar a parcela vencida, acrescida dos encargos contratuais, há de ser julgada extinta a ação pela purga da mora - Sentença de procedência da demanda que se reforma, pronunciando-se a extinção do processo, nos termos do art. 26~, VI, do CPC- Recurso provido. (Apelarão 9175947-37.2008.8.26.0000. Relator( a): Carlos Nunes. Orgão julgador: 33a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 16/05/2011. Data de registro: 19/05/2011)

Registre-se, entretanto, que, ao decidir de forma peremptória sobre a matéria, o STJ julgou, em regime de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC-1973), pela impossibilidade de purgação da mora através de pagamento apenas das parcelas vencidas. Veja-se: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI o" 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI n" 10.931(2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR. I. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei no 10.931(2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a ~xecução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida- entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial ~, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária". 2. Recurso especial provido. (REsp 1418593/MS, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 27/05/2014)

Consolidada a questão, batemo-nos, entretanto, pelo entendimento que defendemos acima, aproveitando para registrar as ressalvas apostas pelo Ministro Marco Buzzi em seu voto, verbís: A redação do mencionado artigo refere-se à dívida pendente, não elucidando tratar-se da dívida em aberto até o momento do pagamento da integralidade do valor de todo o financiamento, mostrando-se exacerbado considera legítima apenas esta última hipótese, porquanto a interpretação não se coaduna com o ânimo do ordenamento jurídico pátrio, qual acolheu o estatuto consumerista., que é voltado ao amparo da parte mais vulnerável da relação material, em defender, como já di10, a opção pela preservação do contrato.

Com efeito, no caso em julgamento, a interpretação no sentido de que tal preceito exige o pagamento da integralidade do débito, reputando vencido antecipadamente o contrato, somente é viável a partir da conjugação do dispositivo antes transcrito com o texto do § 3° do artigo 2"do DL 911/69 assim redigido: "A mora e o inadimplemento de obrigações garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de anteCipação de vencimento da dívida, facultarão ao credor

: 750 'j '

_L__

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo -----------

considerar, de pleno direito, vencidas tOdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial". (grifo nosso) Pela simples leitura do dispositivo acima transcrito, tem-se que o DL n° 911/69 consagra um direto protestativo ao credor fiduciário, facultando-lhe, segundo a sua conveniência, considerar vencidas todas as parcelas alusivas à obrigação contratual. Sem embargo, esta faculdade não pode ser levada a termos absolutos, pois que não só ela, como qualquer outra obrigação ou direto contratual, encontra limites e deve ser exercida nos termos da boa-fé objetiva, prevista implicitamente no artigo 4°, incíso I, do Código de Defesa do Consumidor, e de forma explícita no artigo 42 do Código Civil de 2002. Como é cediço, a função social do contrato, conforme está no art. 421 do Código Civil. constitui cláusula geral, que reforça o princípio da conservação do coutrato, assegurando trocas justas e úteis às partes. Ora, é de sabença que um dos deveres anexos, oriundo do princípio da boa-fé objetiva, consagra aos participantes do negócio jurldico, precisamente, o dever de cooperação e de lealdade. Afinal, não é outro o interesse consagrado na contratação, que não o da plena realização exitosa do ajustado, a bem de todos os integrantes do pactuado. Ademais, em se caracterizando como de adesão contrato de mútuo com garantia de alienação fiduciária, no qual incidentes os pressupostos da legislação consumerista (súmula 11°297/STJ), cabível a aplicação do comando legal inserto no arL 54,§ 2°, do Código de Defesa do Consumidor, que confere ao consumidor a escolha sobre a resolução do contrato ou o cumprimento da avença, de modo a se reconhecer como abusiva qualquer norma que dite solução contrária, a exemplo de vencimento antecipado do contrato. Ainda que o§ 2~, do art. 3°, do DL 911/69, com a nova redação dada pela Lei 10.931/04, aparente estar em conflito com o § 2°, do art. 54, do CDC, este último dispositivo, embora aquele seja considerado lei específica, se sobrepõe. em face da regra principiológica presente no CDC, de que não se aplica o princípio da especialidade. Outrossim, é necessário ressaltar que o vencimento -antecipado do contrato mostra-se cabalmente prejudicial ao próprio credor, porqu3:nto. face ao dispústo no artigo 1.426 do Código Civil, vencida antecipadamente a dívida, não se incluirão os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido. Tal entendimento é inclusive corroborado pelo que dispõe o artigo 52, § 2", da Lei n"8.078/90, que assegura ao consumidor a liquidação antecipada do total do débito, mediante redução proporcional · dos juros. Desta forma, desde que o devedor arque com o pagamento das prestações vencidas. acrescidas dos acessórios contratuais, nos termos do que estabelece também o artigo 401, I do Código Civil, falece razão plausível para dele se exigir ainda mais, mesmo porque cobrar a integralidade do valor contratado, de fonna insofismável, toma impossível o cumprimento da obrigação. Ressalte-seque, do contrário, o mutuário não haveria contraído um financiamento com o objetivo de adquirir determinado produto, comprando-o à vista, para não ter de arcar com os elevados juros cobrados em nosso país. Não bastasse isso, convém gizar que toda a sistemática de nosso ordenamento jurídico é voltada à conservação do contrato, de modo a fomentar a economia e proporcionar segurança jurídica às partes, valendo mencionar como exemplo claro desse intuito, os artigos 144, 150, 157, § 2°, 167, caput, 170, !72, 184 e 401 do Código Civil de 2002 e 51, § 2° do Código de Defesa do Consumidor. Logo, convém muito mais aos anseios de nosso sistema jurídico a subsistência do contrato do que a sua extinção anormal, até porque só assim estará ele atingindo sua finalidade social, nos termos do preceituado no artigo 421 do Código CiviL Assim, seja pela incidência do dever de cooperação e lealdade entre as partes, seja pelo direito do devedor purgar mora, ou, ainda, pelo princípio da conservação dos contratos, deve ser procedida interpretação sistemática dos artigos 3°, § 2° e 2°, § 3°, do DL n° 911/69, entendendo-se que a faculdade da credora dar por vencida a integralidade da dívida fica condicionada ao exame do caso concreto. E, para tanto, caberá à instituição financeira apontar motivo plausível ao pronto encerramento do contra-

Cap. V. DESCUMPRIMENTO DASOBRJGAÇOES

~·-·_ .. ________

__L.::_

to, indicando razões, por exemplo, que alcancem risco à integridade do próprio bem ou lesão latente à pm1e, hipóteses não contempladas no caso. Do contrário, deve ser admitido o pagamento das parcelas

vencidas até a respectiva data, de modo a possibilitar a continuidade do contrato. Brilhante o entendimento do Ministro Buzzi, pois, a um sô tempo, afina-se com o posicionamento da Corte de que o inadimplemento acarreta vencimento antecipado de toda a dívida, mas pontua que a vedação da purgação da mora pelos valores em aberto até a sua realização depende de que se apontem motivos piallsíveis ao pronto encerramento do contrato, indicando razões, por exemplo, que alcancem risco à integrida,lle do próprio bem ou lesão patente à parte.

Enfim, lembremos que, nos tennos da Súmula n° 380 do STJ, a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. É que, frequentemente, o devedor ajuíza ação em que discute a validade, eficácia da obrigação, ou mesmo de algumas de suas cláusulas, postulando, de início, a antecipação da tutela para que sejam afastadas as consequências da mora, como, por exemplo, a inscrição em cadastro negativo de crédito. Verificando que o Judiciário concedia, indistintamente, essas antecipações de tutela, o Superior Tribunal de Justiça acabou por sumular sobre o tema, nos termos do verbete acima transcrito. No entanto, tal não pode impedir o levantamento de eventuais efeitos gravosos da mora se, desde o simples exame da inicial, o juiz já verificar sérios indícios de que o contrato, ou algumas cláusulas, de fato, contêm laivos de invalidade ou ineficácia, como observamos no seguinte julgado: (:[VIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. l -Conforme orientação da Segunda Seção desta Corte, nas ações revisionais de cláusulas contratuais, não cabe a concessão de tutela antecipada para impedir o registro de inadimplentes nos cadastros de proteção ao crédito, salvo nos casos em que o devedor, demonstrando efetivamente que a contestação do débito se funda em bom direito, deposite o valor correspondente à parte reco"nhecida do débito, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Precedentes: REsps. 527.618-RS, 557.148-SP, 541.851-SP, Rei. Min. César Asfor Rocha; REsp. 610.063-PE, Rei. Min. Fernando Gonçalves; REsp. 486.064-SP, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros). 2- Recurso não conhecido (REsp. 744.745/SP, Rei. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Tunna,julgado em 24/05/2005, DJ 01/07/2005 p. 560).

Mais, recentemente, em incidente de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça adotou essa mesma orientação, afirmando que a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada confonne o prudente arbítrio do juiz (REsp 1061530/RS, Re!. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

Ressalte-se que o afastamento dos efeitos da mora, de qualquer sorte, segundo orientação do STJ, deve ter como fundamento a abusividade de encargos previstos para o período chamado de normalidade contratual, que são os consectários que oneram a posição do devedor por simples remuneração pela utilização do capital alheio, como os juros remuneratórios acima do percentual médio de mercado, a capitalização não pactuada e as multas compensatórias excessivas. Quanto aos encargos da própria mora- multa moratória, juros moratórios, correção monetária e comissão de permanência- sua abusividade não reiJ.de ensejo ao afastamento dos efeitos do inadimplemento, já que, em tese, o que autoriza o devedor a descumprir o pacto é a ilegalidade

í 752 -~ __

__]_

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario lzabel de Melo

da própria prestação e não as consequências do próprio descumprimento. Veja~se o seguinte pre~ cedente sobre o assunto: É possível o afastamento da mora nos contratos firmados com instituições financeiras, submetidos ao CDC nas hipóteses em que há a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação. durante o período da normalidade contratual, não sendo possível, todavia, afastar a caracterização da mora pelo simples ajuizamento da ação revisional ou a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos na contratação, consoante a jurisprudência consolidada da 2" Seção do STJ. (REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDR~!GHl, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 1 22/I0/2008, DJe I 0/03/2009)

Só para que se compreenda melhor essa questão - de alto teor teórico - considere~se, por exemplo, que o devedor deixa de adimplir com suas prestações em um contrato de duração e ajuíza ação de modificação de cláusulas contratuais, postulando o reconhecimento da abusividade de encargos remuneratórios, como eventual capitalização não pactuada ou a exorbitância da taxa de juros: reconhecida a procedência da alegação, afastam~se os efeitos da mora, pois o credor exi~ gia do devedor encargos ilegais; imagine~se, agora, que o devedor, na mesma situação, deixa de cumprir suas obrigações e postula, em juízo, o reconhecimento de ilegalidade daqueles encargos remuneratórios, mas também dos moratórios, como juros de mora ou comissão de permanência: se o juiz reconhecer a abusividade apenas das taxas de mora, não se afastam os seus efei,tos, pois o credor exigia, normalmente, do devedor, o cumprimento de prestações reconhecidamente lícitas, o que, portanto, não autorizava o inadimplemento. Enfim, lembremos, como o faz boa parte da doutrina, que existe diferença conceitual entre a purgação da mora e o que se chama de cessação da mora. A purgação da mora é o procedimento do devedor que visa interromper os seus efeitos gravosos, operando, portanto, a partir da sua realização, o termo final de obrigações extras que dela surjam, como os acessórios (juros, correção monetária, multas etc). Dêstarte, a purgação da mora faz apenas com que esta ~ a mora - deixe de continuar operando efeitos, mas rema~ nescem os que já Se produziram até então. Por isso, diz~se que a purgação da mora tem efeitos ex nunc. Já a cessação da mora decorre de fatores que extinguem a própria obrigação, razão pela qual, se extinto se encontra o principal -· a obrigação - extinguem-se também os acessórios, que são os efeitos da mora. Exemplos de fatores extintivos da própria obrigação, e que cessam também a mora, são as modalidades de pagamentos indiretos como a novação, a remissão, a con~ fusão e a compensação. Mas também pode ocorre por renúncia ao direito, pela prescrição ou pela condição resolutiva, por exemplo. Tendo em conta tais considerações, diz~se que a cessação da mora, diferentemente da sua purgação, opera efeitos ex tunc.

1.1.1.4. Inadimplemento no compromisso de compra e venda No campo do inadimplemento relativo, é necessário que advirtamos o intérprete no sentido de que, em contratos de compromisso de compra e venda, a mora do devedor {pro~ missário comprador), de regra, não caracteriza impossibilidade de afastamento dos efeitos do atraso no pagamento da prestação, até porque o art. 14 do Decreto-lei 58/37 permite, nesse caso, a purgação da mora, rezando, em seu § 2°, que "purgada a mora, convalescerá o compromzsso Com efeito, só se tem por impossibilitado ao devedor o cumprimento da prestação ~ com a consequente resolução do pacto pelo credor~ após a sua interpelação (STJ, Súmula 76), nos

__ ______

Cap. V · DESCUMPRIMENTO DAS OBR!GAÇOES --·---·---··--··-~--

,

-·"'·-~---·

termos do art. {0 do Decreto-lei 745/69 e fluência do prazo de quinze dias, como podemos ver no seguinte acórdão: CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AJUIZAMENTO DE AÇÕES DE IMISSÃO NA POSSE E DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO PELO COMPROMISSARIO-COMPRADOR. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CONSIGNATÓRIA. CONSEQüÊNCIA. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO INACOLHIDO. l - Proposta ação de consignação em pagamento por compromissário-adquirente, diante de impasse quanto ao critério que, em face do advento de "plano econômico", deveria ser adotado para saldar as ultimas prestações avençadas, da improcedência do pedido não resulta a automática resolução do ajuste, mas tão-somente o reconhecimento de haver o autor incorrido em mora ex re. II- Nos casos de compromisso de compra e venda de imóveis, afigura-se ineficaz a estipulação de cláusula resolutiva expressa (pacto comissório -art. 1163, CC), a teor do que dispõe o art. 1. do di 745/69, impondo-se ao promitente-vendedor, uma veja verificada a mora ex re do promissário-comprador, promover a interpelação deste, conferindo-lhe prazo não inferior a 15 dias para purgação. III- Somente com o transcurso in albis do prazo concedido é que configura o inadimplemento absoluto do promissória-adquirente, a ensejar ao promitente-alienante demandar a resolução do ajuste. IV- caso em que, tendo sido desacolhida a pretensão consignatória deduzida no intuito de evitar a caracterização da mora ex re, não foi, contudo, conferida ao autor, compromissário-comprador, oportunidade para purgá-la, assistindo-lhe, portanto, uma vez não satisfeitos os pressupostos autorizativos da resolução do compromisso, o direito contratualmente estabelecido de imitir-se na posse do imóveL (REsp 15.489/SP, Rei. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/0611994, DJ 05/0911994, p. 23107)

Ainda assim, trata-se de inadimplemento absoluto ficto, autorizado pela norma legal, pois, em tese, mesmo depois da interpelação e fluência do prazo, ainda pode interessar ao credor receber a prestação, conservando o negócio. Entretanto, segundo a jurisprudência do STJ, após o prazo concedido na interpelação, o recebimento passa a ser prerrogativa do credor, já se tendo decidido que é inadmissível a purgação da mora no prazo da contestação nos casos em que o compromissário comprador haja sido previamente interpelado na forma do disposto no art. 1" do DL 745/69 (REsp 8.149/SP, Rei. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/0}/1993, DJ 02/08/1993, p. 14247). '

1.1.3. Inadimplemento mínimo ou adimplemento substancial O positivismo jurídico, em regra, admite que a aplicação da lei deve se dar através de sua subsunção ao caso concreto. Assim, caracterizado o inadimplemento, o postulado positivista é a abertura ao credor de suas possibilidades, dentre elas, a resolução da obrigação. Não se cogitava, em caso de inadimplemento, de verificar a intensidade do descumprimento por parte do devedor (ou, em exegese contrária, a intensidade do que já havia sido cumprido): sendo prevista- legal ou contratualmente- a possibilidade de resolução pelo credor, o simples inadimplemento a autorizava. A teoria do inadimplemento mínimo (ou adimplemento substancial- substancial performance) surge a partir do momento em que se pensa em limitar esse direito potestativo do credor

de simplesmente resolver a obrigação diante do inadimplemento, independentemente de sua intensidade. Com efeito, no direito moderno, que leva em conta a boa-fé objetiva e a função social do contrato, o exercício arbitrário das potestades pode redundar, em interpretação voltada para a consecução do bem comum, em flagrante injustiça e- em última análise- violação dos predica-

L

dos constitucionais da dignidade da pessoa huniana e outros direitos individuais e sociais {como a saúde, a moradia e outros).

É com esteio na boa-fé, principalmente, em especial nos deveres de cooperação e proteção que se insere, no direito das obrigações, a modalidade do inadimplemento mínimo, pelo qual se possibilita a manutenção do negócio jurídico, sem resolução, quando a intensidade do descumprimento, pelo devedor, não encontra na resolução da relação jurfdica a solução mais proporcional do ponto de vista da manutenção da harmonia do próprio sistema como fonte de realização do bem-estar social. Corno se vê, embora o adimplemento substancial se fundamente, principalmente, na boa-fé, é orientado também pela função social dos contratos, como fonna de relativizar a força do art. 475 do Código Civil, que permite ao agente resolver a relação contratual por inadimplemento.

É o que resulta do Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: "O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475". Assim, por exemplo, não se cogita de possibilitar ao credor fiduciário a resolução de contrato de alienação fiduciária- com consequente busca e apreensão -quando, adimplidas grande parte das prestações sucessivas devidas pelo devedor fiduciante, a última, ou algumas das últimas, deixam de ser pagas, abrindo-se-lhe, a partir do descumprimento, apenas a possibilidade de execução forçada da obrigação, e não a extinção do contrato. Tal hipótese foi acolhida pelo STJ no julgamento do AgRg no Ag 607406/RS, constando da ementa: [ ... ] VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. BUSCA E APREENSÃO, INDEFERIMENTO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO [... 1 tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato, a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos, razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial, ut sumula 07/STJ. [ ... ] (DJ 29/1112004, p. 346)

Outro exemplo bastante pertinente '·é o do adimplemento substancial das prestações do promissário comprador em contratos de compromisso de compra e venda, o que faz com que, diante do inadimplemento mínimo de algumas das últimas prestações, retire-se do promitente vendedor a opção de resolver o contrato, como podemos ver dos seguintes precedentes: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ADOÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ÔNUS SUCUMBENCIAIS.[ ... }2 -A teoria do adimplemento substancial funciona como limitação ao exercício do direito potestativo que a parte lesada pelo inadimplemento possui de resolver o contrato, ou seja, estabelece as situações em que é lícito o exercício do direito a resolução, não permitindo a resolução unilateral do contrato quando a parte, depois de ter quitado a maior parte do contrato, tomar-se inadimplente. 3- Não há que se falar em inversão dos ônus sucumbenciais quando a parte apelada não foi vencida na demanda. Apelação conhecida e desprovida tT JGO - 3A CÂMARA CÍVEL FONTE: OJ 426 de 24/09/2009- RELATOR: DES. WALTER CARLOS LEMES- RECURSO, 141532-1/188 -APELAÇÃO CiVEL). ÓIREITO CONTRATUAL. CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO. INADIMPLEMENTO. AÇÃO DE RECISÃO DO CONTRATO, REINTEGRAÇÃO NA POSSE E INDENIZAÇÃO POR FRUIÇÃO. INCONSISTÊNCIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. POSSIBILIDADE. Cumprindo a parte mais de 80% de sua obrigação, não se mostra razoável a rescisão do instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel, impondo-se o reconhecimento do adimplemento substancial, pela incidência do princípio da boa-fé objetiva, a teor do artigo 422 CC/2002, e consagrada no art. 51, inc. iv, do CDC. Apelação cível conhecida e desprovi-

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES "~---·-"-··----~

-·---- -------···-------

755 I

. __ _L _ __j

da. (TJGO: 3A CÂMARA CÍVEL FONTE: DJ 413 de 04/09/2009- RELATOR: DR(A). DONIZETE MARTIJ\"S DE OLIVEIRA- RECURSO: 144501~2/188 -APELAÇÃO CÍVEL)

Mais um exemplo é o caso da contratação de seguro em que, dividido o prêmio em parcelas, em número de seis prestações mensais, o segurado já adimpliu cinco, restando ainda sete meses para vigência do contrato anual. Ainda que não tenha sido paga uma das parcelas restantes, vê-se que a parte já adimp!iu uma quantia substancial da prestação que devia. Por isso, em lugar de se dar ao segurador -o direito de rolmper o contrato, deixando o segurado à deriva por sete meses, melhor é que, em aplicação ao princípio da boa-fé objetiva, estabeleça-se nonna de razoabilidade. reduzindo-se a duração do pacto em proporção às parcelas não pagas. No caso exemplificado, sendo a duração do contrato de doze meses, com pagamento em seis parcelas, uma vez não adimplida apenas a última, seria o caso de se considerar o contrato reduzido à duração de dez meses, ao invés de se rompê-lo com prejuízo muito maior ao segurado do que à utilidade que tal providência acarreta ao segurador. A respeito, já se disse, em sede jurisprudencial: SEGURO. ATRASO NO PAGAMENTO DO PRÊMIO. COBERTURA PROPORCIONAL l-Pagando a primeira parcela do prêmio, o segurado, em face da chamada cobertura técnica, tem direito à cobertura proporcional ao período de vigência do contrato de seguro. 2- se ocorrido o sinistro no período de cobe1tura, proporcional. assiste-lhe direito à indenização. 3- Apelação provida. (TJDF. AC 20020610021966. Relator: Jair Soares. Julgamento: 13/09í2004. 63 Tunna Cível. DJU 07/J0/2004, p. 78)

Devemos, no entanto, por obrigação didática, ainda que não concordemos, registrar entendimento em sentido contrário: COBRANÇA. AÇÃO DO SEGURADO CONTRA 0 SEGURADOR. PRESCRIÇÃO ÂNUA (CÓD. CIVIL, Art. 178. § 6°, li). CONTAGEM DO PRAZO. TERMO A QUO. PRÊMIO -INADIMPLÊNCIA. SINISTRO. INEXIGIBILIDADE DA COBERTURA[ ... ] 2. "O inadimplemento de parcelas do prêmio enseja a suspensão da vigência da cobertura securitária, não tendo o condão da retroatividade, o pagamento posterior, e não vingando a tese de que a parte paga do prêmio dá direito a cobertura por período proporciona!'"(TAMG, l" Câm. Cível, Ap. Cível n° 277.297-6, rel. Juiz Moreira Diniz, dec. unân.,j. 13.4.!999).

Contudo, em homenagem à jurisprudência mineira mais recente, transcrevemos o seguinte precedente,· no sentido do que defendemos: SEGURO- ATRASO NO PAGAMENTO DO PRÊMIO- CLÁUSULA RESOLUTIVA UNILATERAL - INVALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE PERDA INTEGRAL DO VALOR QUITADO REDUÇ.Ã.O DA COBERTURA- PROPORCIONALIDADE NECESSÁRIA- ABUSIVIDADE DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL.- É inválida a cláusula resolutiva unilateral nos contratos de seguro, de forma que o simples inadimplemento de uma parcela do prêmio não autoriza o cancelamento automático e unilateral da apólice, sem qualquer notificação do segurado. Tal entendimento não serve de estímulo à inadimplência ou à má-fé do segurado, pois é reconhecido à seguradora o direito de cobrar a parcela em atraso ou promover, pelos meios apropriados, a rescisão fonnal do contrato. O que não deve ser aceito, em verdade, é recompensar o malicioso e conveniente silêncio da seguradora com a exclusão de seu dever de indenizar, acarretando a indevida perda integral do percentual do prêmio já pago pelo segurado.- O pagamento parcial do prêmio somente pode ensejar redução proporcional da duração da cobertura caso haja correspondência exata entre o montante quitado e os dias acobertados, sob pena de se estabelecer obrigação abusiva e colocar o consumidor em franca desvantagem, o que é -vedado pelo artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG. Número do processo: 2.0000.00.455876-7/000(1) Relator: Des.(a) ELIAS CAMILO. Data do Julgamento: 03/03/2005. Data da Publicação: 18/03/2005)

Por fim, consigne-se também importante posicionan;J.ento do STJ acerca do tema, pelo qual se considerou em adimplemento substancial a situação do arrendatário de bem que já havia pago 31 (trinta e uma) de 36 (trinta e seis) parcelas devidas, afastando, em consequência, a possibilida-

r;;~

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebasth'lo de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

de de resolução do contrato pela entidade financeira e abrindo-lhe a opção da cobrança ordinária das parcelas faltantes. Veja-se, sobre o caso, o seguinte trecho do Informativo n" 480: LEASING. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do ora recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing). A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, ou seja, foram pagas 31 das 36 prestações, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé ob\ etiva. Consignou-se que a regra que permite tal reintegração em caso de mora do devedor e consequememente, a resolução do contrato, no caso, deve sucumbir diante dos aludidos princípios. Observou-se que o meio de realização do crêdito pelo qual optou a instituição financeira recorrente não se mostra consentãneo com a extensão do inadimplemento nem com o CC/2002. Ressaltou-se. ainda, que o recorrido pode, certamente, valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente ma i~ ad~quados à persecução do crédito remanescente, por exemplo, a execução do título. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 469.577-SC, DJ 5/5/2003, e REsp 9!4.087-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.051.270-RS, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/8/2011.

Como se vê, o adimplemento substancial não libera o devedor da prestação, tanto é que atribui ao credor o direito de perseguir o seu cumprimento, bem como eventuais perdas e danos, se for o caso. Apenas impede a resolução do contrato, de tOnna unilateral pelo credor- se quiser, ' o devedor pode concordar com a resilição bilateraL Também se retira do credor, nessa hipótese, a oportunidade de se valer da exceção de contrato não cumprido (CC, art. 476) para se furtar ao cumprimento da sua obrigação, tendo em vista a considerável intensidade de cumprimento pelo devedor. Enfim, não poderá o credor, a partir da caracterização da substancialidade do adimplemento, invocar o inadimplemento absoluto (impossibilidade de cumprimento da prestação), tendo em vista emprestar-se ao inadimplemento mínimo, para esse efeito, o mesmo regramento do próprio cumprimento, ressalvando-se, como se viu, a execução tOrçada do montante e o eventual direito à indenização por perdas e danos.

1.1.4. Violação positiva do contrato A teoria clássica dos inadimplementos reduz-se :i análise do descumprimento da prestação principal desejada pelos agentes em uma relação jurídica obrigacional. Assim, se o objeto do negócio é uma coisa, a sua impossibilidade resulta em inadimplemento absoluto; o atraso na sua entrega redunda em inadimplemento relativo ou mora. Para além do enclausuramento da obrigação apenas na prestação manifestada expressamente pelas partes, trabalha-se, no direito civil moderno, com a noção de deveres anexos ou laterais, que são aqueles impostos pela necessidade de se observar os princípios de probidade e boa-fé objetiva (CC-2002, art. 422). Assim, a chamada violação positiva do contrato constitui-se, segundo a doutrina mais autorizada (cf. FARIAS e ROSENVALD, 2007, p. 417-421), no desatendimento, pelas partes, desses chamados deveres anexos, possibilitando ao agente prejudicado com essa violação a resolução do negócio e a indenização das perdas e danos dela decorrentes. Na I Jornada de Direito Civil do CJF foi aprovado o Enunciado n° 24, segundo o qual, "em virtude do principio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deve~ res anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa". Cláudia Lima Marques denomina o dano decorrente da violação (ou quebra) positiva do contrato de dano informativo. E sustenta a sua lição no ensinamento de Clóvis do Couto e Silva:

a

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBR\GAÇOES

!

·~·

Como relembra o mestre Clóvis do Couto e Silva (Estudos de direittJ civil brasileiro, p. 147), desde 1902, H. Staub ensinava que a boa-fé é uma fonte autônoma de deveres de informação, de cooperação e de cuidado para com o outro, com o parceiro contratual, e que a violação desses deveres secundários ou anexos é dano, um incumprimento que por si só (quebra positiva do contrato) (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3 ed., Editora RT, p. 657).

Os deveres anexos que podem caracterizar a violação positiva do contrato, rendendo ensejo aos direitos acima referidos em favor da parte inocente, segundo a doutrina, são: a)

Dever de esclarecimento (ou de informação): é a obrigação- implícita em toda relação entre credor e devedor- que tem o agente de infonnar o outro sobre todas as circunstâncias que cercam o conteúdo e -o objeto da prestação principaL Esse dever se encontra bem claro no art. 6°, IIl do Código do Consumidor, que reza ser direito básico do consumidor "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, caracterislicas, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem".

Um exemplo de violação do dever de esclarecimento é o da instituição de ensino que divulga a abe1tura de determinado curso superior sem informar aos interessados que ainda não goza de reconhecimento pelo órgão competente para o seu -oferecimento, possibilitando aos alunos, inscientes dessa circunstância, a resolução do contrato com as perdas e danos daí decorrentes, como se pode observar da seguinte ementa oriunda do TJSP: Prestação de serviços -Instituição de Ensino Superior~ Pós-Graduação (Mestrado)- Demora na aprovação do curso pelos órgãos oficiais (CAPES e ME C)- Danos material e moral configurados- Inteligência dos arts. 6", UI e VI e 31 do Código de Defesa do Consumidor- Precedentes desta Co\. Câmara- Recurso provido. 1. O descumprimento contratual pela instituição de ensino, decorrente do retardo no reconhecimento do curso pelos órgãos oficiais (CAPES e MEC), gera prejuízos de ordem material e moral, na medida em que a ela cabia informar claramente aos interessados, na publicidade que veiculou ou, ao menos, quando da matrícula inicial, da fã\ta de reconhecimento do curso perante o órgão qualificador, as providências adotadas para a regularização e a marcha do procedimento administrativo. 2. Evidenciada a má prestação do serviço. consistente, sobretudo, na falha do dever de informação, exsurge a obrigação de indenizar integralmente pelos danos causados. 3. Condenação da ré à devolução dos valores relativos à matrícula e mensalidades escolares, danos morais fixados em R$ 8.175,00,·e ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em I 5% do valor atualizado da condenação. (TJSP. Apelação 9130865-51.2006.8.26.0000. Relator( a): Reinaldo Caldas. Órgão julgador: 29" Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: Il/05/2011. Data de registro: 17/05/2011)

b)

Dever de proteção (ou de cuidado): o dever anexo de proteção é aquele pelo qual os agentes devem, mutuamente, evitar que suas atitudes causem risco ao direito do outro na relação jurídica. Trata-se de obrigação de adotar posturas (ou evitar determinadas atitudes) que garantam que a execução do contrato não implicará em ruptura da confiança que se origina em qualquer relação contratual, como no caso, por exemplo, da negativa injustificada, por seguradora, de renovação de contrato de seguro em vida, depois de longos anos de renovações automáticas em favor do segurado. Em interessante aresto sobre o tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu: [ ... ]Não obstante se reconheça à seguradora o direito à não renovação da apólice, o mesmo não pode ser dito quanto ao modo como o direito foi exercido. A seguradora, ao renovar automaticamente o contrato por anos sucessivos, conferindo-lhe signíficativa longevidade temporal, trouxe para o interior da relação um compromisso ético, um ethos de lealdade, solidariedade e confiança mútua, que a obrigava a prestar aos segurados com antecedência e no curso da relação todas as infonnações relevantes e idôneas sobre a situação econômico-financeira do seguro, de sorte a facultar-lhes a negociação de novas condições de contratação ou mesmo a busca de outras opções no mercado. Desse modo, há que se reputar abusiva sua conduta de simplesmente comunicar ao segurado que não iria mais renovar o pacto, frustrando-lhe

-,

758 l ' ____ _ ___

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabe/ de Melo

expectativa justificável de segurança e confiança no desenvolvimento futuro da relação. Tal procedimento revelou prepotência e preocupação de satisfação exclusiva de seus próprios interesses. em manifestação de absoluta indiferença à sorte do parceiro contratual, tratado com desprezo e de modo francament;: desrespeitoso à dignidade de sua pessoa humana. Assim, tendo o segurado sofrido lesão à sua dignidade humana em razão da conduta abusiva da seguradora, obriga-se esta a indeniLá-lo pelo dano moral causado.[ ... ] (Apelação 9089771-89.2007.8.26.0000. Relator( a): Andrade Neto. Órgão julgador: 30" Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 27/0412011. Data de registro: 03/05/2011)

c)

Dever de lealdade; o dever de lealdade consiste na obrigação imposta aos agentes de não se utilizar do contrato para se valer de condições impostas de fmma não equânime., ou, em outras palavras, dever de se abster de exigir prestações manifestamente desproporcionais à vantagem a ser auferida pela outra parte.

O próprio Código Civil fornece exemplo do dever anexo da lealdade, quando autoriza o devedor a resolver o contrato (e consequentemente, a obrigação) quando, por fato superveniente extraordinário e imprevisível, a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. com extrema vantagem para a outra (art 478). Outro exemplo constante do próprio Código Civil é aquele em que se possibilita ao dono de uma obra impor ao empreiteiro a modificação do projeto~ ainda que por ele aprovado- se, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária, confonne consta no texto do caput do art. 621, verbis: Art. 62L Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações r,o projeto por ele aprovado, aínda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos .supervenientes ou razoes de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.

d)

dever de cooperação: é a obrigação que atinge ambas as partes, exigindo-se delas que atuem sempre a favor do atingimento das finalidades contratadas,

Se uma empresa de plano de saúde, por exemplo, realiza alteração unilateral no contrato, sem a participação do usuário, limitando os estabelecimentos hospitalares em que se poderia dar a cobertura securitária, descorou-se do dever de cooperação, pois deixou de considerar que a finalidade do contrato é a prestação do serviço de saúde, de forma ampla, em favor do consumidor. Assim, a ausência de consulta ao segurado- a par de configurar violação aos deveres de informação e proteção~ redunda também em conduta que não se coaduna com o dever de agir em prol da consecução da finalidade contratual, pois o consumidor, se consultado, poderia manifestar a sua concordância ou discordância, dado o seu interesse na extensão da rede de estabelecimentos passíveis de serem utilizados. Veja-se, a respeito, o seguinte precedente do STJ: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CONVENIADO. CDC. BOA-FÉ OBJETIVA. I. A operadora do plano de saúde está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma ·boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor/segurado. 2. No caso, a empresa de saúde realizou a alteração contratual sem a participação do consumidor, por isso é nula a modificação que determinou que a assistência médico hospitalar fosse prestada apenas por estabelecimento credenciado ou, caso o consumidor escolhesse hospital não credenciado, que o ressarcimento das despesas estaria limitado à determinada tabela. Violação dos arts. 46 e 51, IV e § I" do CDC. 3. Por esse motivo, prejudicadas as demais questões propostas no especial. 4. Recurso especial provido. (REsp 418.572/SP, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 30/03/2009)

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES -------~··--·---

Em outro julgado igualmente relevante do Superior Tribunal de Justiça, considerou-se violado o dever de cooperação pelo credor que, embora tenha possibilitado ao devedor forma alternativa de pagamento de boleto bancário ~ através de depósito bancário em conta corrente cujo número fora informado ao devedor- culminou por protestar o título (boleto) por falta de adimplemento, quando o sujeito passivo da obrigação havia se valido da opção de efetivar o depósito. A ementa foi redigida da seguinte forma: Recurso especial. Civil. lndenizaç;\o. Aplicação do princípio da boa-fé contratual. Deveres anexos ao contrato.- O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuab regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio.~ O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. ~A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa.- A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado. Recursos não providos. (REsp 595.631/SC, Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 02/08/2004, p. 391)

À guiza de esclarecimento, vejamos o seguinte trecho do voto condutor do acórdão, da lavra da culta Ministra Nancy Andrighi: Como corolário da subsunção da moldura fática apresentada aos comandos infonnativos das relações contratuais, mormente o princípio da boa-fé declinado no art. 4°, IH, do CDC, impõe-se a conclusão de que a empresa-recorrente, quando determinou a realização do protesto em comento, vulnerou o princípio da boa-fé contratual consubstancíado, na hipótese, no dever anexo de cooperação, também chamado de obrigação de lenldade. Decorre isto do fato de: i) ter limitado o lapso temporal para o pagamento da prestação em atraso, por meio de boleto bancário, aos dez dias posteriores ao vencimento; ii) ter facultado ou, ao menos, liberalmente pennitido que o recorrido realizasse depósito em sua conta-corrente com o objetivo de quitar o débito, sem, contudo, munir~se de mecanismos que lhe pennitissem efetivo controle dos valores pagos e do título a que se referia e; iii) ter, não obstante a fragilidade ou inexistência desse controle, apontado o título para protesto, atitude temerária e negligente, que deu ensejo à inscrição do nome do recorrido em cadastro de inadimplentes, com inegáveis repercussões, tanto em sua esfera íntima quanto no grupo social em que vive.

Estes são, em apertada síntese, os deveres anexos da obrigação, decorrentes da boa-fé objetiva, os quais, se violados, acarretam a violação positiva do contrato, ensejando, à parte prejudicada, direito à resolução da avença e de postular indenização pelos prejuízos experimentados em função do seu descumprimento pelo outro agente. QUESJÃO-A.BERTA

•

(PUC/PR- Jul:r; d~ Oi-teito- MS/2012) Discorra fundamentadàménte sobre a viotação ·posltlva. do' contrato, contemplando as concepções doutrinárias a respeito de seu conceito no Direito Brasileiro, beni como ·sua relação com os conceitos de mora e lnadlmplemerito das obrigações. Sua resposta deverá ter entre 15 e 20 linhas. Resposta: Neste tópico encontram-se informações sobre a viÓiação'positlva do éontrato, incluindo sua vinçulação com a mora e o in?dimplemento, ~.'""

'a ,,

1.1.5. Inadimplemento nas obrigações negativas

o

Nas obrigações negativas (ou obrigações de não fazer), o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster (CC-2002, art. 390).

a\

m

A regra é importante para se fixar o dies a quo da inCidência de acréscimos (juros e atualização monetária) sobre as perdas e danos a serem apuradas em razão do inadimplemento.

r·;:;)

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de

Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

Um exemplo elucida: prevê o art. 1.288, primeira parte do Código Civil que "o dono ou 0 possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do supe~ rio r, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo". Assim, considerar-se-á o devedor (dono ou possuidor do prédio inferior) em mora a partir do momento em que embaraçar o fluxo das águas que correm naturalmente do prédio superior, incidindo desde então os acréscimos legais às perdas e danos experimentadas pelo credor (dono ou possuidor do prédio superior).

2. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor (art. 391 ). Excluem-se dessa relação os bens considerados impenhoráveis (CPC-2015, art. 833); em relação a eles, dirigimos o leitor ao item III do Capítulo IV da Parte II desta obra, que trata do bem de família e de outros bens impenhoráveis. Além disso, é de se observar que não se exige contemporaneidade entre a celebração do negócio que deu origem à obrigação e a propriedade dos bens pelo devedor, de forma que respondem pelo inadimplemento tanto os bens que o devedor já possuía antes como os que adquirir depois da obrigação e de seu próprio inadimplemento. A respeito, dispõe o art. 789 do Código de Processo Civil de 2015: "O devedor responde com todos seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei". Quanto ao acervo patrimonial do devedor, há que se relembrar, também, que os bens por ele alienados em fraude contra credores ou fraude à execução, conforme já esclarecemos no item 7 do Capítulo VII da Parte 11, embora transferidos a terceiro. também responderão pelo inadimplemento da obrigação, seja por ineficácia da alienação (no caso de fraude à execução), seja por invalidade desse ato (em caso de anulação do negócio em ação pauliana visando o reconhecimento da fraude contra credores). Não podemos olvidar, enfim, a possibilidade de atingimento de bens de terceiros pelo inadimplemento da obrigação, seja nos casos de obrigação solidátía ou de responsabilidade subsi~ diária (como no caso da fiança ou da garantia prestada por terceiro), mas também nas hipóteses em que se possibilita a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para alcançar os bens dos seus administradores ou sócios. Aqui devemos lembrar que, nos casos da chamada responsabilidade civil objetiva impura ou imprópria, através da qual a pessoa- não participante do ato danoso -responde pelos danos causados por outra (CC-2002, art. 932) não se enquadram nessa premissa, pois, nessas hipóteses, trata-se de obrigação atribuída pela lei à própria pessoa cujo patrimônio responderá pela dívida, e não de terceiro estranho à relação jurídica criada pelo evento danoso. Também não se enquadra aí a situação dos herdeiros, pois o art. 1.792, primeira parte do Código Civil dispõe que "o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança". Portanto, o herdeiro que paga dívidas do espólio o faz, via de regra, através do patrimônio deixado pelo próprio autor da herança. Deve-se salientar, no entanto, que a prova de que o débito ultrapassa as forças da herança é do herdeiro (art. 1.792, segunda parte), salvo se houver inven~ tário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

3. en d< n:

o

"

Cap. V •

Ut.::.LUIV\rnuvlt:I'-...uoo,...., •• .,..,...~~

3. INADIMPLEMENTO E RESPONSABILIDADE CONTRATUAL Em tema de inadimplemento, devemos, de logo, advertir que existe diferença de tratamento entre atribuir-se ao devedor a obrigação de cumprir a prestação e o pagamento de perda, II do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fiuição e riscos. § l" O serviço é defeituoso quando

I

768l_ ~ ____

-~-~~~~~-~E_D~~~lTO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario Jzabel de Melo

não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando~se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:[ ... ] li~ o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: RESPONSABILIDADE CIVIL. "SAIDINHA DE BANCO". RESERVA DE NUMERÁRIO DE VULTOSA QUANTIA ENTREGUE AO CLIENTE EM CAIXA DE DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PRIVACIDADE. ACESSO VISUAL DO VALOR SACADO POR DEMAIS USUÁRIOS DO BANCO. ASSALTO SOFRIDO PELO CLIENTE AO SAIR DA AGÊNCIA BANCÁRIA. DEVER DF CAUTELAS MÍNIMAS PARA GARANTIA DO CONSUMIDOR. FORTUITO INTERNO. RESP\JNSABILIDADE DO BANCO CONFIGURADA. 1 -O fornecedor de serviços responde pelos prejuízos causados por defeito na prestação do serviço, consoante dispõe o artigo 14 do CDC. 2 -Cabe ao banco destinar espaço reservado e sistema que evite exposição dos consumidores que saquem valores expressivos nos caixas de bancos, garantindo a inexistência de exposição aos demais usuârios. 3 - Dever de zelar pela segurança dos destinatários de seus serviços, notadamente quando realizam operações de retirada de valores elevados. Recurso parcialmente provido. (APL 2793 I 8920088190002 RJ 002793 189.2008.8.19.0002. Relator( a): DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. Julgamento: 10/Jl/2009. Órgão Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL. Publicação: 23/li/2009)

Nesses casos, concordamos com a conclusão adotada pela corte fluminense, pois, além do defeito na prestação do serviço passar a integrar o nexo de causalidade para a geração do dano, existe inequívoco descumprimento, pela empresa bancária, do dever anexo de cooperação. encartado no art. 422 do Código Civil, ante a função de complemento do princípio da boa-fé objetiva. Em sentido semelhante, mas ligado especificamente às fraudes e delitos praticados por meliantes em detrimento de correntistas, o STJ culminou por sumular o entendimento de que as entidades financeiras respondem pelos danos causados, e de forma objetiva. Deveras, imagine·se o caso do cliente bancário que sofre clonagem de seu cartão de crédito. débito, saques e consultas, com subtração de valores de suas contas e investimentos. Não se caracteriza, aí, fortuito externo a isentar a responsabilidade do banco, porque se trata dé falha na segurança do próprio serviço prestado, inerente ao risco assumido pelo empreendedor (CDC, art. 14, § I"). Também no caso de adulteração de cheque, sem qualquer participação ou culpa do correntista,-ínsere-se em situação de fortuito interno, porque guarda relação direta de causalidade com a própria atividade da instituição bancária (garantir segurança ao cliente na administração de seus valores). Isso já era reconhecido desde a Súmula 28 do STJ, que diz que "o estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista". Assim, caso haja indevida compensação de cheqlle adulterado, cujo valor tenha sido fraudulentamente majorado, é direito do correntista a indenização dos danos daí decorrentes, conforme se vê no seguinte trecho do Informativo 520 do STJ: Responsabilidade da instituição financeira pelos prejuízos causados a correntista em decorrência de compensação de cheque em valor superior ao de emissão. O correntista tem direito a ser indenizado pela instituição financeira em razão dos prejuízos decorrentes da compensação de cheque em valor superior ao de emissão na hipótese em que esse título tenha sido objeto de sofisticada adulteração por terceiro. O parâgrafo único do art. 39 da Lei 7.357/85 preconiza que o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correnti~;ta, do endossante ou do beneficiário, dos quais poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver o que pagou. Esse dispositivo sinaliza a responsabilidade objetiva dos bancos pelo pagamento de cheque alterado, sem fazer nenhuma menção quanto à qualidade dessa adulteração. Nesse contexto, no que tange ao falso hâbil- aquele cuja falsidade é perceptível somente com aparellios especializados de grafotécnica ~, abrem-se três possibilidades: inexistência de culpa do correntista, culpa exclusiva do cliente e culpa concorrente. Na primeira hipótese, que retrata a situação em análise, o banco procede ao pagamento do cheque habilmente falsificado sem que o correntista tenha qualquer parcela de culpa no evento danoso. Nesse caso, a instituição bancária responde objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto essa responsabilidade decorre de violação da obrigação contratualmente assumida de gerir com segurança as movimentações bancárias

·- __ ,

Cap. V • DESCUMPRIMENTO OA:C.lJtiKIUAI,.U~::. __ ,__ ·-··-----

-

de seus clientes. Assim, a ocorrência de fraudes e delitos contra o sistema bancário dos quais resultem danos a correntistas insere-se na categoria doutrinária de furtuito interno, pois faz parte do próprio risco do empreendimento, atraindo, portanto, a responsabilidade objetiva da instituição bancária. Diferentemente, a culpa exclusiva de terceiro que não guarde relação de causalidade com a atividade do fornecedor, sendo absolutamente estranha ao produto ou serviço, é considerada apta a elidir a responsabilidade objetiva da instituição bancária, pois é caracterizada como fortuito externo. REsp 1.093.440-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,j. 2.4.2013. 4aT.

Veja-se, a respeito, o texto da Súmula 479 da Corte Superior: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos pratkados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Em outro emblemático caso, em que uma construtora de imóveis atrasou a entrega de unidade imobiliária ao consumidor, gerando-lhe prejuízos, o STJ também afastou a alegação de caso fortuito baseada em restrição de crédito e de.Saquecimento do mercado por efeito de plano econômico governamental. Na ementa ficou assentado que a retração no crédito, a elevação nos juros e outras similares dificuldades próprias aos planos govemamentais de estabilização econõmica não configuram caso fortuito, uma vez que não constituem fatos imprevisíveis e, tampouco afastam, por si só, a culpa pela mora contratual. Representam, em verdade, riscos inerentes atividade empresarial e cuja transferência ao consumidor é inadmissíveL (REsp 304098/MG, Rei. MinistraNANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2001, DJ 18/0212002, p. 416).

a

3.2. Perdas e danos Entenda-se, por perdas e danos, uma das consequências da inexecução da obrigação, pois que tal inexecução, em geral, opera, contra o devedor, a incidência em mora (art. 397), podendo ser exigido, portanto, o cumprimento forçado da prestação, além do ressarcimento das perdas e danos (art. 389). Segundo o art. 402, as perdas e danos englobam: .

.

Danos emergentes

O dano emergente é aquilo que o credor, efetivamente perdeu, ou seja, é a diminuição de seti patrimõnio, diretamente decorrente da inexecução da obrigação (p. Ex.: A avaria em um automóvel, a deterioração de um imóvel etc.)

.

' Lucros cessantes

·

Por lucro cessante entende-se o que o credor razoavelmente de!xou de lucrar em virtude do inadimplemento (p. Ex.: A privação de um automóvel, utilizado profissionalmente, durante o tempo em que ficou parado para conserto)

Parte da doutrina tem dito, com razão, que seria mellior que o legislador utilizasse, aqui, a expressão prejuízos, que englobam tanto o dano emergente quanto o lucro cessante. Sobre o tema do prejuízo (bem como suas várias modalidades), remetemos o leitor ao item 3.3 do Capítulo X da Parte li desta obra. Importante observar que, segundo julgamento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1553790/PE, ficou consignado que "a mensuração dos lucros impõe a observância do disposto no art. 403 do CC, que estabelece, como regra inflexível, que o devedor só responde pelos danos diretos e imediatos" (REsp 1553790/PE, ReL Ministro RICARDO VILLAS BÓAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/ll/2016). Isso equivale a dizer que para a fixação dos lucros cessantes, a jurisprudência da Corte Superior impõe a aplicação da teoria da causalidade direta e imediata, que verificaremos adiante. No mesmo julgado, aliás, o Superior Tribunal de Justiça fixou também a importante premissa de que "a reparação de danos patrimoniais tem por finalidade fazer com que o lesado não fique

numa situação nem melhor nem pior do que aquela que estaria se não fosse o evento danoso. Então, fiO cálculo da indenização dos lucros cessantes, devem ser computados não apenas as desPesas operacionais e os tributos, mas também outros gastos que o prejudicado teria em regular

i I

I

I I

í~;7~1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario /zabel de Melo

l._ .. -_!_"_"_

situação" (idem). Vale dizer: a indenização do lucro cessante deve considerar o seu valor líquido, com os abatimentos do que eventualmente incida sobre a verba, como "os custos, as despesas, os tributos, as contribuições sociais e as participações".

3.2.1. Relação de causalidade O devedor somente é obrigado a indenizar as perdas e danos diretamente decorrentes de sua inexecução, ainda que ela decorra de dolo. Este é o texto do art. 403, que reza: ainda que a inexe~ cução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. A esse sistema se chama de teoria da causalidade imediata e direta. Por ela, tem-se que a existência de danos outros, que não tenham sido causados diretamente pela ação ou omissão do devedor, ou ainda por fatos supervenientes e eficientes para a sua causação, não podem a ele ser imputados. Os fatos supervenientes constituem o que se chama de fatores de interrupção do nexo causal.

Veja-se o caso, por exemplo, do devedor que deixa de entregar coisa certa (um táxi, por exemplo) ao credor, na data aprazada, causando-lhe lucro cessante pela perda de rendimentos decorrente da não utilização do veículo: esse dano é diretamente causado pela inadimplência, portanto, por ele o devedor responde; na mesma situação', imagine-se que o credor, não tendo ainda a posse do veículo, sofre um atropelamento, o que lhe acarreta vários prejuízos (lesão corporal, despesas médicas etc.): trata-se de fato superveniente à inadimplência do devedor (que não entregou o táxi no prazo convencionado), mas que é independente e eficiente para causar os novos prejuízos sofridos, por isso o devedor não responde por eles. Um outro exemplo pode ser extraído do seguinte precedente da jurisprudência do STJ:

'

l I I

I

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRESA DE ESTACIONAMENTO QUE PERMITE A RETIRADA DE VEÍCULO PELO FILHO DA PROPRIETÁRIA DO MESMO. SEM A APRESENTAÇÃO DO COMPROVANTE DE ESTACIONAMENTO. ACIDENTE DE TRÁNSITO OCORRIDO HORAS MAIS TARDE EM CIDADE DIVERSA. NEXO DE CAUSALIDADE. INEXISTÊNCIA. I. À luz do comando normativo inserto no art. 1.060 do Código Civil de 1916, reproduzido no art. 403 do vigente códex, sobre nexo causal em matéria de responsabilidade civil -contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva - vigora, no direito brasileiro, o princípio da causalidade adequada, também denominado princípio do dano direto e imediato. 2. Segundo referido princípio ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa (art. I 59 do CC/1916 e art. 927 do CC/2002) e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso (art. 1060 do CC/1916 e 403 do CC/2002). 3. A imputação de responsabilidade civil, portanto, supõe a presença de dois elementos de fato, quais: a conduta do agente e o resultado danoso; e de um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente. 4. In casu, revela-se inequívoca a ausência de nexo causal entre o ato praticado pela ora recorrida (entrega do veículo ao filho da autora e seus acompanhantes sem a apresentação do respectivo comprovante de estacionamento) e o dano ocorrido (decorrente do acidente envolvendo o referido veículo horas mais tarde), razão pela qual, não há de se falar em responsabilidade daquela pelos danos materiais e morais advindos do evento danoso. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 325622/RJ, Rei. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF la REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 10/11/2008)

Em outro relevantíssimo precedente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, além de outros fundamentos, a teoria da causalidade imediata ou direta afasta o dever da indústria ta~

l

bagista de indenizar o fumante que, diante do uso prolongado do cigarro, desenvolveu doença (câncer), por considerar a existência de outros fatores que contribuem para o aparecimento da moléstia. Vejam-se os seguintes trechos do referido julgado: RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇÃO REPARATÓRIA AJUIZADA POR FAMIUARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À

INFORMAÇÃO. NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. T1EORIA DO DANO DIRETO E IMEDIA-

TO (INTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.[ ... ] 3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço. [... ] 8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a "teoria do dano direto e imediato", também conhecida como "teor-ia do nexo causal direto e imediato" ou "teoria da interrupção do nexo causal". 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar. 10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o cân·cer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso conc1·eto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório. 11. As estatísticas - muito embora de reconhecida robustez- não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. 12. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (REsp 1113804/RS, Re!. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/0412010, DJe 24/0612010)

3.2.2. Atualização monetária das perdas e danos As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária' segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Além disso, se ficar provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional (cláusula penal), pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. Os juros de mora, em regra, contam-se a partir da citação inicial, consoante o texto do art. 405. Essa regra, entretanto, se refere à atualização monetária das perdas e danos decorrentes do descumprimento da prestação. Quando se tratar de cobrança do cumprimento forçado da própria obrigação, a regra dos juros a partir da citação só se aplica aos casos de mora ex persana, pois, sendo a mora ex re, o devedor se constitui em mora pelo simples advento do termo, correndo, a partir daí, os juros moratórios. A respeito, o seguinte excerto do Informativo n° 537 do Superior Tribunal de Justiça- que contém referência a brilhante julgamento do Ministro Sidnei Beneti- é elucidativo:

e

Em ação monitória para a cobrança de débito decorrente de obrigação positiva, líquida e com termo certo, deve-se reconhecer que os juros de mora incidem desde o inadimplemento da obrigação se não houver estipulação contratual ou legislação específica em sentido diverso. De início, os juros moratórios são os que, nas obrigações pecuniárias, compensam a mora, para ressarcir o credor do dano sofrido em razão da impontualidade do adimplemento. Por isso, sua disciplina legal está inexoravelmente ligada à própria configuração da mora. É importante destacar que, por se tratar de direito disponível,

!772,:

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

as partes podem convencionar o percentual dos juros de mora e o seu termo inicial, hipótese em que se fala em juros de mora contratual. Quando, porém, não há previsão contratual quanto a juros, ainda assim o devedor estará obrigado ao pagamento de juros moratórios, mas na forma prevista em lei (juros legais). Quanto ao aspecto legal, o CC estabelece, como regra gera!, que a simples estipulação contratual de prazo para o cumprimento da obrigação já dispensa, uma vez descumprido esse prazo, qualquer aro do credor para constituir o devedor em mora. Aplica-se, assim, o disposto no art. 397 do CC, reconhecendo-se a mora a partir do inadimplemento no vencimento (dies interpellat pro homine) e, por força de consequência, os juros de mora devem incidir também a partir dessa data. Assim, nos casos de responsabilidade contratual, não se pode afirmar que os juros de mora devem sempre correr a partir da citação, porque nem sempre a mora terá sido constituída pela citação. O art. 405 do CC ("contam-se os juros de mora desde a citação inicial"), muitas vezes empregado com o objetivo de fixar o tenno inicia! dos juros moratórios em qualquer hipótese de responsabilidade contratual, não se presta a tal finalidade. Geograficamente localizado em Capítulo sob a rubrica "Das Perdas e Danos". esse artigo disciplinaria apenas os juros de mora que se vinculam à obrigação de pagar perdas e danos. Ora, as perdas e danos, de ordinário, são fixadas apenas por decisão judicial. Nesse caso. a fixação do tenno inicial dos juros moratórios na data da citação se harmoniza com a regra implícita no art. 397, caput, de que nas obrigações que não desfrutam de certeza e liquidez, a mora é ex persona, ou seja, constitui-se mediante interpelação do credor. Precedentes citados: REsp 1.257.846-RS. Terceira Tunna, DJe 30/4/2012; e REsp 762.799-RS, Quarta Tunna, DJe 23/9/2010. EREsp 1.250.382-PR, Rei. Min. Sidnei Beneti,julgado em 2/4/2014.

No mesmo sentido, também já afirmou o mesmo tribunal que ''para fins de ju!g'amento de Recurso Representativo de Controvérsia (CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei 11.418. de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte: ''Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fimdar em responsabilidade contratual, sem que haja configuração da mora em momento anterior" (REsp 1361800/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21105/2014, DJe 14/10/2014).

4. JUROS LEGAIS Os juros, por conceito jurídico, funcionam como compensação pela utilização do capital alheio. Assim, dividem-se em: a)

juros moratórios: servem para compensar o atraso no cumprimento da prestação. Têm função punitiva, para evitara mora na obrigação. Ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, desde que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Incidirão os juros moratórios, portanto, sejam eles convencionados ou não, desde que o devedor incida em mora, atrasando o cumprimento de sua obrigação.

É, portanto, espécie de indenização antecipadamente fixada para o atraso ou descumprimen~ to da prestação. A esse respeito, Orlando Gomes lembra que se bem que os juros de mora constituem a indenização específica devida em consequência de retardamento culposo no cumprimento da obrigação, não é necessário, para exigi-los, que o credor alegue prejuízo. O devedor é obrigado a pagá-los independentemente de qualquer postulação, porque a lei os presume.

E, mais à frente, lamenta: "Inexplicavelmente, permite a lei que sejam cumulados à pena convencional, admitindo duas indenizações pela mesma causa" (1978, p. 209). Em que pese o caráter indenizatório dos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça disse que, em caso de responsabilidade civil extracontratual em que se tenha fixado pensionamento mensal, "os juros moratórios deverão ser contabilizados a partir do vencimento de cada presta-

çã

s,

b)

d

r' c

ção, e não da data do evento danoso ou da citação". (REsp 1.270.983-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dle 5.4.2016. 4' T · lnfo 580). b}

juros 1·emuneratórios: ou compensatórios, servem, exclusivamente, para compensar o credor pela utilização de seu capital. Incidem independentemente de mora, mas meramente pela utilização do capital alheio.

Veja-se o exemplo do mútuo oneroso ou feneratício (empréstimo de dinheiro a juros): incidirá a taxa de juros compensatórios estipulada independentemente de atraso, mas meramente para recompensar, monetariamente, aquele que emprestou. Via de regra, o juro remuneratório deve ser convencionado pelas partes, presumindo-se, em caso de omissão, que não foram pactuados (mútuo simples), a não ser que o contrato seja celebrado expressamente sob a forma onerosa (mútuo com fins econômicos ou feneratício }, nos tennos do art. 591 do Código Civil: "Destinando-se o mútuo afins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual".

4.1. Taxa legal Reza o art. 406 que, quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. A respeito, o STJ editou a Súmula n" 3 79, em que limita os juros moratórios a 1% (um por cento) ao mês, desde que não haja legislação específica que limite os juros em patamar menor ou permita a sua fixação em percentual maior: "STJ. Súmula no 379. Nos contratos bancários não regidos por legislação especifica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês". Sobre o tema, devemos lembrar ainda o conteúdo do julgamento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1112743/BA (regime de recursos repetitivos), no qual se decidiu que "Não há violação à coisa julgada e à norm.a do art. 406 do novo Código Civil, quando o título judicial exequendo, e...,.;arado em momento anterior ao CC/2002,fixa os juros de mora em 0,5% ao mês e, na e.ucução do julgado, determina-se' a incidência de juros de 1% ao mês a partir da lei nova. (... ) levando-se em conta a data da prolação da sentença exequenda: (a) se esta foi proferida antes do CC/02 e determinou juros legais, deve ser observado que, até a entrada em vigor do Novo CC, os juros eram de 6% ao ano (art. 1.062 do CC/I 916), elevando-se, a partir de então, para 12% ao ano; (b) se a sentença exequendafoiproferida antes da vigência do CC/02 e fixava juros de 6% ao ano, também se deve adequar os juros após a entrada em vigor dessa legislação, tendo em vista que a determinação de 6% ao ano apenas obedecia aos parâmetros legais da época da prolação; (c) se a sentença é posterior à entrada em vigor do novo CC e determinar juros legais, também se considera de 6% ao ano até 11 de janeiro de 2003 e, após, de 12% ao ano" (REsp 1112743/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, Dle 31108/2009). Quanto aos juros remuneratórios ou compensatórios, dispõe o art. 591 do Código Civil que "destinCmdo-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual". Com relação às instituições financeiras, entretanto, entende-se inaplicável a limitação imposta pelo dispositivo acima transcrito, tendo em vista viger-se pela Lei 4.595/64, que não revela dispositivo limitativo. A respeito, o STJ editou a Súmula n° 382, pela qual a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si s?, não indica abusividade.

i 774

'

MANUAL DE DIREITO C! VIL-

Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria /zabel de Melo

Havia, sobre essa regra, certa praxe jurídiCa que chegou a aventar duas possibilidades: adoção da taxa SELIC, a qual tem sido afastada, por ser flutuante e não conferir segurança às relações jurídicas; adoção do art. 161, § }0 , do Código Tributário Nacional, que estipula em 1% ao mês os juros em vigor para a mora de impostos. No entanto, dado o texto do art. 406, entende-se que a regra de aplicação da lei tributária somente se aplica quando os juros forem moratórios e não forem convencionados, li,mitando-se aos 12% previstos pela Súmula 379 do STJ (acima transcrita) apenas nessa hipótese. A limitação dos juros compensatórios se encontra no Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), que, em seu art. 1°, reza que "é vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal". A referência legal feita no dispositivo era a do art. 1.062 do Código Civil de 1916 (vigente à época), que fixava a taxa legal em 6% (seis por cento) ao ano. No Código atual, por força do teor do art. 2.046 (todas as remissões, em diplomas legislativos, aos Códigos referidos no artigo antecedente, consideram-se feitas às disposições correspondentes deste Código), a refe:-ência deve ser o art. 406, o qual, por sua vez, remete à legislação tributária (CTN, art. 161, § l 0 ), que fixa a taxa em 12% (doze por cento).

Em sendo assim, salvo as hipóteses ressalvadas por legislação especial, os J·uros compensatórios não podem ser convencionados em taxa superior a 24% (vinte e quatro) por cento ao ano. Trata-se de tema bastante polêmico tanto na doutrina como na jurisprudência atuais, arespeito do qual podemos citar a lição teórica de Flávio Tartuce: [ ... ] Entendemos ser lamentável o tratamento muitas vezes dado pela jurisprudência ao tema, uma vez que é comum as instituições bancárias cobrarem juros excessivamente abusivos, tomando caro o crédito em nosso País. Isso também ocorre com empresas financeiras, caso das que prestam o serviço de cartão de crédito[ ... ] no tocante aos juros convencionais. no máximo, por força de convenção obrigacional, poderá ser exigida a taxa em dobro da taxa legal- 2% ao mês ou 24% ao ano-, pelo previsão do art. I" da Lei de Usura, que não fOi revogada. em combinação com o art. 406 do CC. Esta também é a taxa a ser cobrada no caso de mútuo bancário, de natureza onerosa, denominada mútuo feneratícia, aplicando-se o que consta do art. 591 do CC, pois se trata do máximo possível por lei (taxa lega!, conciliando-se o art. 406 do CC e o art. l" da Lei de Usura). (2011, p. 383).

E podemos citar também a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. Financiamento de veículo. Código de defesa do consumidor. Cláusulas abusivas. Possibilidade de revisão. Taxa de juros patamar de 24% (vinte e quatro por cento) ao ano, dobro da taxa prevista no Decreto 22.626/33. Capitalização mensal de juros vedada. Sentença parcialmente reformada. Recurso do banco parcialmente provido apenas para elevar a taxa de juros de 12% ao ano para 24% ao ano, mantidos os demais tennos da sentença. (TJMS -Apelação Cível AC 34955 MS 2008.034955-9).

Conquanto concordemos em número, gênero e grau com os posicionamentos acima transcritos, devemos esclarecer que, em se tratando de negócio jurídico com instituição financeira, o STF estatuiu a Súmula n° 596, segundo a qual: as disposições do Decreto 22.626133 (Lei de Usura) não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. Ao conceito de instituição financeira o STJ adicionou as empresas administradoras de cartão de crédito, através da Súmula no 283: As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem m; limitações da Lei de Usura.

1

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBR!GAÇOES

Destarte, as partes podem convencionar juros acima do percentual previsto pelo art. 406; entretanto, em não se tratando de operação realizada com instituição financeira, devem se limitar ao dobro da taxa legal, de acordo com o que prevê a Lei de Usura. Tendo em vista as finalidades deste compêndio, abstrairemos, aqui, as discussões acerca da possibilidade de ação de declaração de nulidade (erroneamente denominada, na praxe, de ação revisional) dos negócios por lesão objetiva (prevista no art. 6°, VIII, 1: 51, IV, do CDC), nas relações de consumo com instituições financeiras~ entretanto, existem inÚmeros julgados (sendo despicienda e inviável suas transcrições nessa oportunidade, até mesmo pela divergência de opiniões sobre a questão) que, consiC:erando o desequilíbrio entre as obrigações contraídas em operações bancárias, operam a revisão judicial para restabelecer o equilíbrio contratual. A limitação proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, hodiemamente, é ditada pelas regras do mercado, nos termos da Súmula 296: "Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado". Observe-se que, segundo a jurisprudência do STJ, a aplicabilidade da taxa média do mercado pode decorrer de duas situações: a)

contrato que prevê percentual fixo de juros, os quais podem se situar dentro dessa média ou abaixo dela, mas não acima, sob pena de abusividade a ser reconhecida por decisão judicial;

b)

contrato que não prevê percentual fixo de juros, hipótese na qual se tem decidido, no tribunal superior, pela verificação da taxa imposta na prática: se abaixo ou de acordo com a média, não se reconhece abusividade, como se vê no seguinte precedente prolatado em incidente de recurso repetitivo: BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REI\.ruNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO. I~ JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A :MULTIPLICIDADE. Ç>RIENTAÇÃO ~JUROS REMUNERATÓRIOS 1 ~Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Racen, salvo se a taxa cobrada for mais va11tajosa para o cliente. 2- Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abu~ sividade nos juros remuneratórios praticados. II -JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO - Consignada, no acórdão recorrido, a abusividade na cobrança da taxa de juros, impõe-se a adoção da taxa média de mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento.~ Nos contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP no 1.963-17/00 (reeditada sob o n° 2.170-36/01), admite-se a capitaliza-ção mensal de juros, desde que expressamente pactuada. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Ônus sucumbenciais redistribuídos. (REsp 1112879/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12!0512010, DJe 19/05/2010)

Não obstante haja certa segurança na consideração de uma média de mercado para a limitação dos juros, devemos elucidar, por dever didático, o que o Superior Tribunal de Justiça tem considerado como abusividade na fixação dos juros contratuais, em comparação com a média de mercado. Sabe-se, a esse respeito, que o Banco Central do Brasil divulga, periodicamente, a taxa média de juros de forma mensal, discriminando-a para as várias espécies de operação. Ocorre que a Corte Superior não considera abusiva a mera fixação dos juros em percentual superior a essa média calculada pelo Banco Central, até porque, se a taxa é contratada no

MANUAL DE D!RE!TO C! V! L- Sebastião de Assís Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

próprio período em que se faz o cálculo, a instituição financeira ainda não tem acesso a ela, posto que ainda não publicada no sitio do Bacen na internet. Várias opções foram sustentadas em torno do tema, indo desde a limitação a, no máximo, uma vez e meia a taxa média, até o triplo dela. Ao cabo, no entanto, restou vencedora a tese de que ao juiz é que cabe verificar, no caso concreto, se a superação da taxa média, no contrato - em qualquer quantidade -é abusiva ou não. Veja-se, a propósito, trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi no REsp 1.061.530/RS:

.. J conclui-se que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o cm,sumidor em desvantagem exagerada -art. 51,§ 1°, do CDC} esteja cabalmente demonstrada. Necessário tecer, ainda, algumas considerações sobre parâmetros que podem ser utilizados pelo julgador para, diante do caso concreto, perquirir a existência ou não de flagrante abusividade. Inicialmente, destaque-se que, para este exame, a meta estipulada pelo Conselho Monetário Nacional para a Se!ic -taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia- é insatisfatória. Ela apenas indica o menor custo, ou um dos menores custos, para a captação de recursos pelas instituições que compõem o Sistema Financeiro Nacional. Sua adoção como parâmetro de abusi\'idade elimina o 'spread' e não resolve as intrincadas questões inerentes ao preço do empréstimo. Por essas razões, conf9rme destacado, o STJ em diversos precedentes tem afastado a taxa Selíc como parâmetro de limitação de juros. Descartados índices ou taxas fixos, é razoável que os instrumentos para aferição da abusividade sejam buscados no próprio mercado financeiro. Assim, a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juro,;: praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular n" 2957, de 30.12.1999). As infonnações divulgadas por aquela autarquia, acessíveis a qualquer pessoa através da rede mundial de computadores (conforme http://www.bcb.gov.brl?ecoimpom- no quadro XLVIII da nota anexa; ou http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES, acesso em 06.1 0.2008), são segregadas de acordo com o tipo de encargo (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços}, com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada ('hot money', descrmt,) de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, 'vender', cheque especial, crédito pessoal, entre outros). A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim. dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade. Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros. Ajwisprudência, conforme registrado anterionnente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rei. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relataria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui U17l valioso referencial. mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratsdos foram ou não abusivos.

! I

I I

l

I

Observa-se, portanto, que ao juiz compete a tarefa de, no caso concreto, verificar se a extrapolação da taxa média constitui ou não abusividade. Permite-se, portanto, certa variabilidade, para mais, com relação à taxa divulgada pelo Banco Central e o abuso será ditado pelo juiz, nas ações revisionais ou de modificação de cláusulas, de acordo com a situação posta a julgamento. No entanto, constatada essa abusividade, a redução dos juros deverá ser operada para fixar a taxa na média de mercado divulgada pelo Banco Central. consoante ressai do mesmo voto acima referido (Resp 1.061.530/RS). Veja-se a transcrição do seguinte trecho: A questão final atinente a e~1e tópico procura responder ao seguinte problema: constatada a abusívidade, qual taxa deve ser considerada adequada pelo Poder Judiciário? Muitos precedentes indicam que, demonstrado o excesso, deve-se aplicar a taxa média para as operações equivalentes, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil (vide, ainda, EDcl no AgRg no REsp 480.221/RS, Quarta Turma, Rel. Mio. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 27.3.2007; e REsp 971853/RS, Terceira Turma, Rei. Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007). Esta solução deve ser mantida, poís coloca o contrato dentro do que, em média, vem sendo considerado razoável segundo as próprias práticas do mercado. Não se deve afastar, todavia, a possibilídade de que o juiz, de acordo com seu livre convencimento racional, indicar outro patamar mais adequado para os juros, segundo as circunstâncias particulares de risco envolvidas no empréstimo.

Por outro lado, conforme a Súmula 530, "na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada- por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos-, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor". Apenas a título de argumentação, e para demonstrar nossa ir.esignação com a forma pela qual a jurisprudência vem tratando o tema associado aos juros, podemos constatar, inclusive, certa dose de incoerência, dado que, nos termos da Súmula 176 do STJ, "é nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID!CETIP ". Veja-se que, ao considerar ilícita a taxa média divulgada pela Associação Nacional dos Ban- · cos de Investimento (ANBID), o ·sTJ o fez considerando o seu caráter potestativo, como podemos notar no seguinte precedente: CONTRATO DE LEASlNG- REAJUSTE- TAXAS DIVULGADAS PELA ANBID- ILICITUDE -SÚMULA l76/STJ. L Nos termos da Súmula 176/STJ, é ílícita a cláusula contratual que estabelece a aplicação de encargos financeiros à taxa divulgada pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento- ANBlD, por ficar ao arbítrio de uma das partes contratantes. Precedentes da Corte.(REsp 130.434/RJ, Rei. Ministro WALDEMAR ZVElTER, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/1999, DJ 26/06/2000, p. 154)

Ora, se é potestativa a taxa fixada pela associação dos bancos, que representa,. em geral, as ins~ tituições financeiras, como não considerar potestativa também a taxa média estipulada pelo Banco Central, se ela é calculada com base nos percentuais praticados pelas próprias instituições financeiras? Fica o questionamento para reflexão. Por ora, por questões didáticas, ficam as anotações acima a respeito de como nossos tribunais superiores vêm tratando a matéria. Um alento que se pode verificar, pelo menos, é o de que, constatada a exigência de encargos abusivos, durante o período de normalidade contratual (lapso no qual ainda não se configurou o inadimplemento), afastam-se os efeitos da mora. Com efeito, ocorrendo abusividade, é justo que o devedor seja isento de arcar com os encargos, dada a nulidade absoluta decorrente das cláusulas abusivas definidas pelo art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor. É o que se constata do seguinte precedente: Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, a constatação de exigência de encargos abusivos no contrato, durante o período da nonnalidade_5~mtratual, afasta a configuração da mora. Posicionamento

~

..

------------------------·

reiterado no mesmo REsp 1.061.520/RS: (EREsp 785720/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/05/2010, DJe 11/06/2010).

4.1.1. Juros e atualizações nas desapropriações Nos procedimentos de desapropriação, como veremos na parte relativa ao direito das coisas, pode ocorrer que o poder público a realize de forma: (a) direta, na qual adota o procedimento legal, através de decreto desapropriatório e prévia indenização ou (b) indireta, quando simplesmente passa a ocupar área particular, dando-lhe destinação pública, caso em que assistirá ao particular o direito à indenização pelo valor do imóvel perdido. Pode ocorrer, ainda, uma terceira espécie, que é a simples limitação à propriedade, por servidão administrativa, como, por exemplo, na instalação de postes de energia elétrica em propriedade rural. A importância do presente tópico reside no tratamento diferenciado que se tem dado a cad& uma dessas modalidades de imiscuição do poder público na propriedade privada. Disciplinando em geral sobre o assunto, a Súmula 12 do STJ assentou o princípio de que, "em desapropriação, são cumuláveis juros compenmtórios e moratórios". Ainda sobre a desapropriação em geral, a Súmula 67 do mesmo tribunal concluiu que "na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização". Quanto ao percentual dos juros compensatórios, a Súmula 408 ditou que nas açõe~ de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n" 1.577, de 11/0611997, devemserfixados em 6% ao ano até 1310912001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n" 618 do Supremo Tribunal Federal". Em relação aos juros compensatórios, a Súmula 69 instituiu regra de contagem, tanto para a desapropriação direta como para a indireta, dispondo que "na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel'". Já nos juros moratórios, a regra de contagem, para ambas as modalidades de desapropria~ ção, é fixada pela Súmula 70: "os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, con~ tam-se desde o trânsito em julgado da sentença". A jurisprudência sumulada do STJ consolidou ainda uma mesma regra de cálculo dos juros, tanto para a desapropriação direta como na indireta, determinando que se dê sobre o valor da indenização, acrescido de correção monetária. Veja-se: Súmula 113. Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. Súmula li-lOs juros compen,;atórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Por sua vez, a Súmula 131 determina a fórmula para cálculo dos honorários advocatícios nas ações de desapropriação: "Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas". Por fim, além dos juros, abordou-se, nos termos da Súmula 141, o valor sobre o qual incidem os honorários advocatícios: "Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a difáença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente ".

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÓES -

·-·---~--··-----------~-------

____ .,..

-------~-

4.1.2. Capitalização A capitalização de juros, ou anatocismo, é a contagem de juros sobre juros. ou seja, o cálculo do juro de um determinado período leva em conta o valor principal mais o juro do período anterior.

É proibida pela Lei de Usura, nos termos do seu art. 4°: "É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta\ -corrente de ano a ano".

'

Como se vê, a norma legal permite capitalizar juros apenas anualmente, proibido o anatocismo em período menor. No entanto, a capitalização é admitida pela legislação relativa às cédulas de crédito rural, nos termos da Súmula 0° 93 do STJ: "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros". O Supremo Tribunal Federal sumulou a respeito, no verbete no 121, que reza: "é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". Esse entendimento é esposado também pela jurisprudência do STJ, salvo nos contratos bancários, como podemos ver no seguinte precedente: CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FfNANCTAMENTO. COMISSAO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILlDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. VEDAÇÃO. SÚMULA W 121-STF. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ArL 557, § 2°, DO CPC. I. Com relação à capitalização dos juros, a pretensão recursal de inclui-la no cálculo do débito esbarra no óbice da Súmula no 121 do STF e na Lei de Usura, que a vedam em contratos que tais. em qualquer periodicidade, ainda que expressamente pactuada (REsp. no 219.28IIPR) [... J IV. Agravo improvido (AgRg no REsp. 1021476/CE, Rei. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Tunna, julgado em 15/05/2008, DJe 23/06/2008).

No que tange aos contratos bancários, a jurisprudência do STJ entende admissível a capitalização de juros, desde que expressamente pactuada, haja vista o teor do art. 5°, caput da Medida Provisória no 1.963-17, de 31.03.00 (atual MP no 2.-170-36), que dispõe, in verbis: "Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano". A respeito, veja-se exemplo de julgado dO STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONFIGURADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ENCARGO. COMPETÊNCIA DO STJ. FUNDAMENTO rNFRACONSTITUCIONAL. [ ... ] 3 -A capitalização de juros foi afastada pelo Tribunal de origem, com base em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, sendo possível o exame da questão por esta Corte. uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça o exame da matéria sob o ângulo infraconstítuciona\. 4 -A eg. Segunda Seção deste Tribunal Superior já proclamou entendimento no sentido de que, nos contratos firmados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o n° 2.170-3612001), admite-se a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente pactuada. 5- Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no REsp 887.846/ RS, Rei. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 10/05!2011)

Já nos contratos celebrados no âmbito do sistema financeiro de habitação, o art. 15-A da Lei 4.380/1964, incluído pela Lei 11.977, de 2009, permite a capitalização mensal. No julgamento do REsp I 070297 PR, porém, o Superior Tribu~al de Justiça afirmou, na ementa do acórdão, que "nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade". Mas é bom lembrar que o julgamento não

!780-;

'

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastitio de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

implicou em qualquer afastamento da possibilidade da capitalização mensal instituída pela Lei 11.977, acima referida, já que no voto o relator ressaltou: Os contratos celebrados paro aquisição da casa própria. no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, são regidos por leis próprias, notadamente a Lei n" 4.380164, a qual, somente em recente alteração legislatil'a (Lei n" l1.977 de 7 de julho de 2009), previu o cômpuro capitalizado de juros em periodicidade mensal. Porém, até então, ajurisprt(dênâa da Casa é tranqüila em preceituar a impossibilidade de cobrança de juros capitalizados em qua/qu,;r periodicidade. nos contratos de mútuo celebradvs no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação. (REsp 1070297 PR, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO,julgado em 0910912009, DJe 18/09/2009)

Existe discussão, ainda, no âmbito da justiça brasileira, sobre a adoyão do chamado método francês de amortização de dívidas, ou tabela price, como é mais conhecido. Trata-se a tabela price de um método financeiro criado _para possibilitar a adoção de parcelas iguais, ainda que se trate de empréstimo dividido em várias prestações e com incidência de juros. Possibilita-se essa prática pela aplicação de um percentual maior dos juros totais nas primeiras parcelas, que vão decrescendo até a última, quando o saldo devedor é quitado. Um exemplo se encontra no seguinte quadro constante do si te , no qual é simulado um empréstimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) acrescido de juros de 4% (quatro por cento) ao mês. Observe que enquanto a aplicação dos juros cai mês a mês, o montante de amortização mensal cresce na proporção inversa: Amortização sobre o saldo devedor

Parcel

Valor

Juros(4%)

Saldo devedor

o

-

-

1

2.970,56

800,00

2.170,56

17.829,44

2

2.970,56

713,18

2.257,38

15.572,06

3

2.970,56

622,88

2.347,68

13.224,38

4

2.970,56

528,98

2.441,58

10.782,80

5

2.970,56

431,31

2.539,25

8.243,55

6

2.970,56

329,74

2.640,82

5.602,73

7

2.970,56

244,11

2.746,45

2.856.30

8

2.970,56

114,25

2.856,30

0,00

20.000,00

i

t,

!

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBR\GAÇOES

A discussão que se estabelece em tomo do tema se refere à conclusão sobre se a utilização da tabela price implica necessariamente na utilização de juros capitalizados ou não. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o método não implica, necessariamente, na aplicação de juros capitalizados e concluiu que essa questão depende de prova no caso concreto. Veja-se, por opor~ tuno, a ementa do julgado em regime de recursos repetitivos: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543~C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. TABELA PRTCE. LEGALlDADE. ANÁLISE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. APURAÇÃO. MATÉRIA DE FATO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS E PROVA PERICIAL. I. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price- mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 1.2. É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009, que acrescentou o art. lS~A à Lei n. 4.380/1964. L3. Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece- se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido para anular a sentença e o acórdão e determinar a realização de prova técnica para aferir se, co11cretamente, há ou não capitalização de juros (anatocismo, juros compostos, juros sobre juros, juros exponenciais ou não lineares) ou amortização negativa, prejudicados os demais pontos trazidos no recurso. (REsp 1124552/RS, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03112/2014. DJe 02/02/2015).

Ressalte-se que, quando se fala em pactuação expressa da capitalização, para fins de sua validade no contrato bancário, entende-se que deve haver cláusula explícita e 'Clara nesse sentido, não valendo, para tanto, presumir-se, implicitamente, que o mutuário a ela aderíu pelo simples fato de que o exame do valor da taxa de juros anual, no instrumento contratual, em relação à taxa mensal, leva a essa conclusão. Com efeito, sendo o contrato de mútuo bancário típica modalidade de contrato de adesão, suas cláusulas não podem resultar de presunção ou manifestação implícita. Pelo contrário, nos termos do art. 54, § 3° do CDC, "os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor". O Superior Tribunal de Justiça já julgou nesse sentido, confonne se confere do seguinte precedente: CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO. A capitalização de juros deve ser prevista de modo expresso no contrato, porque em relação ao consumidor não valem as cláusulas implícitas. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 875.067/PR, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJ 01/02/2008, p. 481)

No voto condutor do acórdão, o eminente Ministro relator se refere a outro julgado, em que se encontra bastante clara a tese ora defendida: ( ... } Não é suficiente que a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha. a plena ciência dos encargos acordados; no caso, aptnas as taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese. expressas no contrato, mas não a capitalizada. (AgRg no REsp nc 895.424, RS, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 20.08.2007).

Por dever didático, devemos registrar, no entanto, a existência de posicionamento divergente e dominante, no próprio STJ, a respeito dó assunto, a exemplo do seguinte julgado:

i'

I

I I I

I l

"

·~

, 782 1

MANUAL DE DIREITO C!VIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria lzabel de Melo

A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécup!o da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. {REsp 973827/RS, Re!. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, ReL p.' Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

Mantemos, no entanto, nosso posicionamento, ante a exigência de clareza nas relações de consumo. Não é válido o raciocínio de que a qualquer cidadão é dado presumir pela existência de capitalização pela simples comparação da taxa mensal e da anual no contrato. Consumidores existem dos mais diversos níveis sociais, financeiros e culturais. Por isso, é necessária a norma que objetive e regule a relação jurídica, tomando-a segura ante as variadas possibilidades subjetivas da prática. Por isso, repisamos nosso entendimento e registramos relevante julgado, também do STJ, no mesmo sentido: CIVIL BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. I. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal. 2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1302738/SC, Rei. Ministra NANCY ANDRIGHJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 10'-Q5/20J2)

Não obstante, releva destacar que, atualmente, o tema é consolidado pela Súmula 541, que preconiza que "a previsão no contrato bancário de tam de juros anual superior ao duo décuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". Encontrava-se em andamento, no entanto, junto ao Supremo Tribunal Federal (até o fechamento desta edição), a ADI 2316, que postula inconstitucionalidade da Medida Provisória 1.963-17/2000, com votos pelo deferimento da cautelar dos Ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Carlos Brito e, pelo indeferimento, dos Ministros Menezes Direito e Carmem Lúcia. Em que pese o posicionamento unânime da jurisprudência do STJ (que, enfim, deve prevalecer até que o Supremo Tribunal Federal se posicione), não podemos deixar de tecer nossas críticas a esse entendimento. Quando se calculam juros compostos, o valor da prestação seguinte será o fruto da incidência dos juros posteriores sobre a prestação anterior, já acrescida dos juros convencionados; assim, ocorre a incidência de juros não só sobre o capital, mas também sobre juros. Como se dessume do antigo brocardo romano, pecunia non pari! pecunia, ou seja, dinheiro não pode gerar, por si só, mais dinheiro, de tal arte que a admissão da capitalização propicia a especulação financeira pura, sem que a geração do lucro ou rendimento advenha de uma atividade econômica vinculada a uma causa propulsora de desenvolvimento. Isso, obviamente, não é bom para nenhum país, ainda mais aqueles que se encontram, como o nosso, em desenvolvimento econômico. Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 121, cujo texto é expresso no sentido de que "é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". Por outro lado, tendo em conta os fundamentos acima elencados, a MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o l1° 2.170-36/2001), é inconstitucional

Cap. V · DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇ6ES ~--~

-----~-~-~-~·---~---~-~~~~~-

não só pelos motivos alinhavados nas decisões dadas na ADI 2316 pela sua inconstitucionalidade (atualmente, como vimos, o placar é de quatro votos a dois pela concessão de medida cautelar para suspender os efeitos da nonna, principalmente por questões formais referentes ao processo legislativo das Medidas Provisórias, como ausência de urgência e relevância, dentre outros). Em verdade, considerando que o anatocismo é prática que vai na contram~o do desenvolvimento nacional, entendemos que a norma padece de inconstitucionalidade, itambém, por ofender três dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme concebidos pelo art. 3o da Carta Magna: "Consti:uem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: !- constrnir uma sociedade livre, justa e solidária; 11- garantir o desenvolvimento nacional; !I!- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais Enfim, caberá ao Supremo Tribunal Federal dar a palavra final sobre o terna. Embora a ADln 2316 ainda pennaneça pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, é importante observar que, em 4 de fevereiro de 2015, o plenário da Excelsa Corte, no julgamento do RE 592377, reconheceu a constitucionalidade da MP 1.963-17/2000/2.170-36/2001 no que tange aos requisitos de relevância e urgência para a sua edição. Veja-se, por oportuno, a íntegra da notícia contida no site do STF: Plenário mantém validade de MP que regula capitalização de juros e libera l3 mil processos sobre o tema Por sete votos a um. o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 592377 em que o Banco Fiat S/A questionava decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que declarou inconstitucional dispositivo de uma medida provisória editada em 2000, que pennitiu a capitalização mensal de juros no sistema financeiro. Em razão da repercussão geral reconhecida neste processo, a decisão desta tarde tem impacto em 13.584 processos que estavam sobrestados (com tramitação suspensa) em todo o País e que agora serão solucionados. No julgamento de hoje não se discutiu o mérito da questão, ou seja, a possibilidade de haver capi'talização de juros (incidência de juros sobre juros) nas operações inferiores a um ano, mas sim se os requisitos de relevância e urgência, necessários a edição das MPs, estavam presentes no momento da edição do ato normativo. A questão da capitalização mensal de juros é objeto de outro processo em tramitação no STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2316. que está pendente de conclusão. Relator do RE, o ministro Marco Aurélio foi o único a votar pela negativa de provimento (leia a íntegra do voto). Para ele, não é possível que um instrumento precário e efêmero como a medida provisória, editado para viger por período limitado. continue surtindo eternamente efeitos no cenário normativo sem a suspensão pelo Supremo. No caso da MP 1.963-17/2000, reeditada 36 vezes até a Medida Provisória 2.170-36/2001, durante 15 anos. "Não imagino medida provisória a vigorar por prazo indeterminado", afirmou. Divergência Segundo a votar, o ministro Teori Zavascki abriu a divergência e foi acompanhado pelos demais ministros. Zavascki ponderou que, embora o Poder Judiciário possa aferir a presença dos requisitos que autorizam a edição de uma medida provisória, para declarar a inconstitucionalidade de uma MP em razão da ausência de tais requisitos, é preciso uma demonstração cabal nesse sentido, o que é muito difícil obter depois de tantos anos.

"É difícil declarar que não havia relevância na matéri_a, em se tratando de regular operaç5es do sistema financeiro. No que se refere à urgência, também vejo dificuldade de agora, já passados 15 anos, nos transportarmos para o passado - numa época em que a situação econômica e o sistema financeiro eram

784

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Mario lzabe/ de Melo

completamente diferentes -, e afirmarmos, hoje, que a medida provisória deve ser considerada nula porque faltou urgência naquela oportunidade", ressaltou o autor da divergência. O ministro Teori também lembrou os efeitos que uma eventual declaração de inconstitucionalidade desta MP poderia causar em milhares de operações financeiras. Ele afirmou que a jurisprudência do STF considera que não há inconstitucionalidade nas disposições normativas que estabelecem critérios de remuneração no sistema financeiro diversos dos previstos na Lei da Usura, chegando a editar súmula a esse respeito (Súmula 596). Além disso, segundo ressaltou o ministro Teori Zavascki, a Emeuda Constitucional 32- que alterou o artigo 62 da Constituição Federal- dispôs que as medidas provisórias editadas em data anterior à sua publicação (li de setembro de 200 I) continuam em vigor até que medida provisória posterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Acompanharam a divergência aberta pelo ministro Teorí Zavascki os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Tcffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (presidente).

Até que sobrevenha decisão definitiva da Suprema Corte sobre o tema, vale a conclusão extraída atualmente da Súmula 539 do STJ, que disciplina que "é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/312000 (MP n. 1.963-1712000, reeditada como MP n. 2.170-3612001), desde que expressamente pactuada".

4. 1.3. Outros encargos legais A esse título, trataremos da correção monetária, da comissão de permanência e das taxas diversas que são impostas ao consumidor bancário no momento de ter acesso ao crédito.

4.1.3.1. Correção monetária Trata a correção monetária de preservar o valor real da moeda, portanto não tem caráter compensatório nem moratório, mas sim de prevenir o credor contra a desvalorização da prestação ainda não adimplida, pelo decurso do tempo.

É considerada cláusula implícita em qualquer negócio jurídico, daí a razão de a Lei nu 6.899/81 estatuir que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios. Devemos mencionar, a título elucidativo, que o Código de Processo Civil de 1973 trazia disposição semelhante, mas somente quanto aos juros: "Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo~se, entretanto, no principal os juros legais". O CPC-2015, por sua vez, amplia o preceito, fazendo constar em seu art. 320, § 1" a inserção tanto dos juros como da correção monetária como matéria implícita no pedido inicial, verbis: "Art. 322. O pedido deve ser certo. § 1° Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios". Exemplos de como a jurisprudência tem se orientado na aplicação automática da correção monetária se encontram, dentre outros casos, nas Súmulas 29, 35, 36, 271, 289 e 411 do STJ: Súmula n~ 29, No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado.[ ... ] Súmula n" 35. Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. [... ] Súmula n" 36.A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência. (... ]Súmula n" 271. A correção monetária dos depósitos judiciais independe de ação específica contra o banco depositário.[ ... ] Súmula n" 289. A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalo-

rização da moeda.[ .. ] Súmula n" 411. É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistêncía ilegítima do Fisco.

Conta-se a correção monetária a partir do vencimento da dívida, em havendo termo certo para cumprimento. Em não havendo, contar-se-á a partir do ajuizamento da ação, consoante inferência do art. 1°, §§ lo e 2° da Lei 6.899/91: "Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento. § JD Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação". I

Exem plo de como a correção monetária não tem caráter punitivo, seja pela mora ou pelo inadimplemento total, é o seguinte precedente referido no Informativo 522 do STJ, em que se determinou que o termo inicial para sua incidência, em caso de resolução de contrato de compra e venda a prestações, se daria a partir do desembolso de cada parcela. Veja-se: 1

Correção monetária sobre o valor das parcelas pagas no caso de rescisão de contrato. No caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária do valor correspondente às parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. De fato, a correção monetária não constitui acréscimo pecuniário à dívida, mas apenas fator que garante a restituição integral do valor devido, fazendo frente aos efeitos erosivos da passagem do tempo. Dessa forma, para que a devolução se opere de modo integral, a incidência da correção monetária deve ter por termo inicial o momento dos respectivos desembolsos, quando aquele que hoje deve restituir já podia fazer uso das importâncias recebidas. REsp 1.305.780-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,j. 4.4.2013, 4aT.

A correção monetária mede-se por índices oficiais, adotados pelo Poder Público, como o lNPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), O IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo) e IGPM (Índice Geral de Preços do Mercado).

Sobre o tema de índices oficiais aceitos, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de não admitir a aplicação da Taxa Básica Financeira (TBF) para correção de contratos bancários, conforme se vê da Súmula no 287: "A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como inde.:wdor de correção monetária nos contratos bancários". Já a TJLP (taxa de juros de longo prazo) e a TR (taxa referencial) são admitidas, esta última desde que pactuada em contratos posteriores à entrada em vigência da Lei 8.177/91, também consoante orientação sumulada do STJ: .

Súmula no 288

"A Taxa de Juros de Longo Prazo {TJLPl pode ser utilizada como indexador de correção monetáriil nos contratos bancários".

Súmula: no 295 "A Taxa Referencial {TR) é indexador válido para contratos posteriores â lei no 8.177/91' desde que pactuada~

4.1.3.2. Comissão de permanência A comissão de permanência, por sua vez, foi instituída pela Resolução n° 1.129/86 do Banco Central, nos seguintes termos: O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9° da Lei no 4.595, de 31/12/64, toma público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no art. 4°, incisos VI e IX, da referida Lei, Resolveu: I~ Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

Trata-se de índice que permitiu às instituições financeiras, inicialmente, cobrá-la ao lado dos juros moratórios. Tratava-se, em princípio, de substitutivo, portanto, da correção monetária e, assim, não poderia se cumular a ela, sob pena de bis in idem abusivo e iníquo, sendo objeto de repulsa pela jurisprudência do STJ (Súmula 30. A comissão de permanência e a correção monetária silo inacumuláveis). ! Mais à frente, de acordo com a Súmula n° 296 do STJ Uá transcrita alhures), vedou-se a currluiação da comissão de permanência também com os juros remuneratórios, já que' a Resolução n° 1.129 do BACEN previa a sua cobrança ao lado dos juros de mora.

Ainda mais, passou-se a se considerar que a comissão de permanência significa a cobrança, pelo credor bancário, de uma compensação financeira pelo período de utilização do crédito sem correspondente adimplemento pelo devedor, o que é conhecido como período de inadimplência ou fora da normalidade contratual_ Engloba ela, portanto, conjuntamente, todos os encargos necessários para a recomposição do patrimônio da instituição financeira, já que pode ser calculada livremente pela taxa de mercado. Com efeito, vem decidindo o STJ que nos contratos de mútuo bancário, os encargos moratórios ímputados ao mutuárío inadímplente estão concentrados na chamada comissão de permanência, assím entendida a soma dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada, dos juros moratóríos e da multa contratual, quando contratados; nenhuma outra verba pode ser cobrada em razão da mora (AgRg no REsp 897 .659/RS, Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/l 0/2010, DJe 09/11/2010).

Por isso, a límitação à cumulação da comissão de permanência não se restringe às taxas de juros remuneratórios e à cotTeção monetária, mas também aos encargos de mora, como os juros moratórios e a multa contratual (cláusula penal), como vem decidindo o STJ: Civil. Recurso especial. Ação revisíonal de contratos de abertura de crédito em conta corrente e emprés~ timo. Limitação dos juros remuneratórios. Inadrnissíbilidade na espécie. Comissão de permanência. Licitude na cobrança, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária ou encargos da moro. [ ... ] 3. É licita a cobrança de comissão de pennanência após o vencimento da dívida, devendo a mesma observar a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa de juros contratada para o período da normalidade. 4. Não pode a comissão de permanência ser cumulada com a correção monetária nem com os juros remuneratórios, nos termos das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ. De igual modo, a cobrança da comissão de permanência não pode coligir com os encargos decorrentes da mora, como os juros moratórios e a multa contratual (Precedente: AgRg no REsp. no 712.801/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). 5. Agravo regimental a que se nega provimentu (AgRg no Ag 869.284/RS, Rei. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF la região), Quarta Turma, julgado em \4/10/2008, DJe 28/l 012008)

Acresça-se, no entanto, que, não obstante a previsão de juros remuneratórios no contrato, é possível a cobrança da comissão de permanência após a inadimplência, porque aí ela substituirá os demais encargos. É o que vem decidindo o STJ, ao dizer que é legal a cobrança da comissão de permanência na fase de inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratóríos (AgRg no REsp 970744/ SC, Rei. Ministra María Isabel Ga\lotti, Quarta Tunna, julgado em 07/04/2011, Dje 28/0412011 ).

Enfim, a Corte Superior culminou por sumular o tema, consoante o texto contido em seu EnunciadO n° 472: "A cobrança de comissão de pennanência- cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato- exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual." Além disso, em que pese a jurisprudência reconheça a possibilidade de cobrança da comissão de permanência de acordo com a média do mercado, ela deve se limitar ao percentual máximo previsto no contrato, como se vê do texto da Súmula 294 do STJ: "Não é potestativa a cláusula

l

i

:

Cap. V • DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ~

~---

. -------------------------

- -----· .

·-

_..

----~

-

787

contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, Limitada à taxa do contrato". A bem da verdade, quando observamos que a Resolução/BACEN no 1.129/86 permite que as instituições financeiras cobrem a comissão de permanência segundo a taxa prevista no contrato, nada haverá de ilegalidade, mas quando admite que seja calculada pela taxa de mercado do dia do pagamento, reputa-se norma de evidente conteúdo potestativo em favor do banco crrdor, repelida pela nonna do art. 51, X e XIII do CDC: I Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outnss, as dáusulas contratuais relativas ao fornecimento de produws e serYiços que: [ ... ]X~ permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente. variação do preço de maneira unilateral; [ ... ] XHI ~autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração

Muito embora a jurisprudência do STJ admita a legalidade da cobrança de comissão de pem1anência, desde que não cumulada com os demais encargos, batemo-nos pela potestatividade do seu cálculo pela chamada taxa de mercado, a despeito da Súmula n'' 294 (Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa de contrato), pois esta, à toda evidência, acaba sendo detenninada por ações unilaterais das próprias instituições financeiras. Admitir essa situação acaba por se configurar em estímulo à cartelização das taxas e desprezo à necessidade de concorrência. Apenas a título de reforço, podemos citar julgado que repele a comissão de permanência por sua potestatividade: Apelação ch·el. Alienação fiduciária. Ação revisionaL Contrato de financiamento. Preliminar de coisa julgada afastada. Juros remuneratórios limitados em 12% ao ano, percentual que atende aos parâmetros da lei ci,·il e constitucional vigentes à época da contratação, ressalvado o posicionamento atual. Inci~ dência das disposições da lei de usura. Comissão de permanência. Inadmissível sua cobrança, seja cumulad:~ ou nílo com a correção monetária, pois se trata de cláusula potestativa. Correção monetâria. O índice adotado deve ser o IGP-M, que melhor reflete a realidade in:fl.acionária do país. Apelo desprovido. Unânime (Apelação Cível No 70002481224, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de J,ustiça do RS, Relator: Agathe Eisa Schmidt da Silva, Julgado em 09/05/2006).

É importante fixar a premissa de que o STJ não entende potestativa a comissão de pennanência por si só, no entanto, nos fornece alento, pelo menos, ao limitá-la, como se vê no precedente em que, embora a tenha admitido, sem cumulação com outros encargos, limitou-a a um patamar "que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual" (REsp 834.968/RS, Rei. Ministro Ari Pargendler, DJ de 7.5.07). Por fim, a despeito do entendimento esposado por alguns tribunais de segundo grau, o Superior Tribunal de Justiça adotou procedimento pelo qual, constatada a indevida cumulação da comissão de p,

-

Indenização por despesas, se houver proveito na gestão

-

Cumprimento, pelo dono, das obrigações assumidas pelo gestor, se houver administração útil

-

Indenização por socorro a prejuízo iminente: quando a gestão se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negócio ou da coisa; mas a indenização ao gestor não excederá, em importância, as vantagens obtidas com a gestão

~

Direito de reaver do devedor alimentar a importância do qúe houver pago para acudir à sua obrigação, ainda que

Direitos do gestor

3

~~~~-

Cumprimento da prestação do devedor feito com erro sobre a pessoa que deveria receber (pagamento indevido subjetivo) ou no cumprimento de obrigação que não se deveria indevido objetivo)

Recebimento indevido de imóvel

Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel. responde por perdas e danos

4.1

4.2.1

Se o Imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao o direito de reivindicação

Recebimento · indf\!vido como parte de dívida verdadeira

Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador

4.2.2

Obrigação de fazer ou não fazer

Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido

4.2.3

Dívida prescrita ou obrigação natural

Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível

4.2.4

Pagamento com intenção ilícita, imoral ou proibida

Não tem direito à repetição aquele que deu ou pagou alguma coisa com a intençãp de obter finalidades ilícitas, imorais ou proibidas

4.2.5

Ia:za 1

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto, Morcela de Jesus e Maria lzabel de Meto

(0)

Conceito

-

Será considerado sém causa toda vez que não tiver como origem uma causa que seja amparada pela norma jurídica ou pela vontade dos agentes

-

Enunciado 188 da 111 Jornada de Direito Civil do CJF: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em para o enriquecimentoff

(E)

Acréscimo patrimonial de quem recebe A diminuiçáo do patrimônio de quem paga -

Requisitos

Enunciado 35 da I Jornada de Direito Civil do UF: A expressão se enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamen~ te, que deverá haver empobrecimento Nexo causal entre as duas circunstâncias acima

0
Uõ ,e,, pce'' o Código Civil (art. 1.611) que o cônjuge deverá autorizar a permanência de filho havido fora do casamento em sua residência. Essa norma fere os pnncípios vigentes, assim como prejudica a convivência do genitor com o seu filho, sendo que tal convivência é o que f se busca com a atual legislação.

I

4

5

O exame de DNA não afasta a filiação, pois a filiação socioafetiva se sobrepõe à biológica, por entender que o pai não se confunde com o genitor, pois os laços de afetividaI de sao . constrUidos , no decorrer da v1da, . e nao - com um s1mples . exame de ONA.

1 1

ltem2

! !

I I '

I

I II

A filiação socioafet!va busca resguardar laços construidos com a convivência e amor, que compóem a formação da personalidade da criança e toda a sua estrutura emocional e pessoal, ou seja, a filiação socioafetiva prestigia as ligações afetivas construídas e que são a base para a construção da personalidade de um indivíduo. Alguns juristas entendem que todo indivíduo tem o direito de conhecer a sua verdade

I biológica, e que esta deve prevalecer sobre qualquer outra forma de filiação, uma vez que os laços sanguíneos são importantes para determinar a origem, continuidade de . uma geração, traços. entre outros. 1 No entanto, a corrente majoritária adotou o reconhecimento da filiação socioafetiva Í , sobrepondo-se à biológica, por entender que o pai não se confunde com o genitor, pois os laços de afetividade são construidos no decorrer da vida, e não com um simples exame de DNA. .

1

6

!

!

O reconhecimento da paternidade afetiva sobre a biológica é um grande avanço, pois demonstra que as relações modernas priorizam os laços de afeto, e não uma origem genética, prevalecendo o afeto e o amor. Uma vez reconhecida a paternidade socioafetiva, todos os direitos e efeitos ficarão resguardados, ou seja, direito dê her,_n_'_'_' mentos, nome, entre outros. ...

_''_,_,L_

I

I

__j

I ·

1747

Cap. IV • RElAÇÓES DE PARENTESCO

Questão

!

Resposta

'I

"Segundo Noronha, o CPC prevê que em determinadas situaçôes o juiz nomeie curador

I es~ecial para defender, no processo civil, os interesses do réu. Esse curador é chamado 7

I

de curador à lide. Uma das hipóteses previstas no artigo 9° do CPC é a do réu incapaz (ab:;oluta ou relativamente} e sem representante legal. Essa curatela especial não é privativa do MP.

Onde acho

isso?

I

I No entanto, sendo o caso de curatela de menor, prevista no artigo 82, inciso!, do CPC, o I legislador estabeleceu que é necessária a intervenção do MP. "Nem mesmo na presença

j do curador à lide se exclui a intervenção do Ministério Público~ observou o ministro.

Para colocação em família substitutiva, os pais biológicos só serão ouvidos se ainda forem detentores do poder familiar, pois, uma vez destituído o poder familiar, não caberá 1 aos pais questionar a colocação em família substitutiva. Vale ressaltar que essa medida só é aplicada em casos extremos, pois a legislação e jurisprud€ncia vigente buscam a 1 manutenção da criança em seu meio familiar, preservando seus laços biológicos, prio· rizando o bem-estar do menor.

ltem4

j

8

I .tc==~~~~c=~==~==-----------------------------------L---_____j

i

I

l

I

I I II ! '

I

I i I

i

, CAPÍTULOV

REGIME DE BENS L NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O casal, ao se habilita.r para o matrimônio, poderá fazer a escolha pelo regime de bens que irá vigorar na constância do casamento. O regime escolhido produzirá efeitos para ambos, de forma igualitária e conjunta. Em casos específicos o legislador detem1ina o regime a ser adotado, mas podemos dizer que se trata de exceção à regra (art. 1.641 ). O regime de bens nonnatizará as regras quanto às aquisições patrin10niais realizadas pelo casaL e passará a vigorar a partir da data do casamento, que será a data da celebração. No atual Código CiviL assin1 como no Código Processual Civil de 20!5, é admitida ao casal a alteração de regime, mas com a concordância dos cônjuges, e com motivo justificado. Além disso. a alteração do regime de bens só será admitida caso fique comprovada a ausência de prejuízo a terceiros. Rege o novo artigo 734 do atual Código Processual Civil: "A alteração do regime de bens do casamento. obsen·ados os requisitos legais. poderá ser requerida, motivadamente. em petição assinada por ambos os cónjuges, na qual serão expostas as razões que justihcam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros." Vale ressaltar que foi pacificado o entendimento de que cabe a alteração de regime de bens até mesmo para os casamentos realizados antes do Código Ci.vil de 2002, sendo possível até mudar regimes originariamente de separação obrigatória de bens. Segundo o seguinte precedente do STJ: Direito civil. Família. Casamento celebrado sob n égide do CC/!916. Alteração do regime de bens. Possibilidade.- A interpretação conjugada dos arts. 1.639. ~ 2". 2.035 e 2.039, do CC/2002. admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do mar\'ia! de bens. Durante muito tempo, o regime matrimonial oficial do Brasil foi o regime de comunhão de bens. mas a atual legislação verificou que o melhor r..:gime a ser adotado é o regime de comunhão parcial de bens, que passou a prevalecer após a Lei 6.5 I 5 de 1977. unin~rsal

Independentemente do regime de bens. alguns ato~ poderão ser praticados livremente e outros impedidos, sendo necessária outorga ou vênia uxória (autorização da esposa), ou da outorga ou vênia marital (autorização do marido). Poderão ser realizados por um cônjuge, sem a autorização do outro, atos como: (a) o desempenho e administração profissionaL (b) administração dos b7 do mesmo Código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como presen·a a autonomia privada guindada pela eticidade.

8. REGIME DOTAL O regime dotal, apesar de pouco usual, prevaleceu no nosso ordenamento até 2003, quando o atual Código Civil passou a vigorar. Por não tt:r sido recepcionado pela lei atual, o regime fOi esquecido. Contudo, ainda fazemos referência histórica, por ter permanecido no nosso ordenamento até tão pouco tempo atrás.

Esse regime caracterizava-se pela transferência de um conjunto de bens pela família dR mulher ao marido, para que pudessem retirar os frutos e rendimentos necessários para sua sobrevivência, devendo ser devolvido em caso de término da sociedade conjugal. Em muitas sociedades ainda prevalece o regime dotal, em particular na sociedade nmlçu-

mana.


tos.

(() comunhào parcial. (0) sociedade de fato. {E) união estável. 2.

(PGM/Mogi/Advogado/2009) O Código Civil de 2002 permitiu aos cônjuges alterar seu regime de bens após a celebração do casamento. Desse modo,

((} Os bens adquiridos mediante o esforço conJunto dos concubinos, ainda que um deles seja cas'P'"''o obcigotóci' de bens. (Não é necessário no regime separação obrigatória de bens, pois a obrigatoriedade do regime já delimita as questões patrimoniais)

I 1

L O pacto antenupcial realizado por instrumento particular, nos termos do disposto no . Código. Civil, é anuláveL Contudo, será ineficaz se nos é socessl'>. mas nao complementac à obm/PA é designado para reallzar tarefas profissionais na aprazível cidade de Óbidos/PA, onde mantém conhecimento com Júlia, professora, residente àquela localidade. Após rápido relacionamento, Caio retoma para a capital do Estado, tendo notícia da gravidez de Jtilia. Caio compromete-se a financiar as despesas do parto, bem como fornecer alimentos ao seu filho, de nomeTtilio, voluntariamente. Em ne~ nhum momento, houve coabitação comum, sendo certo que o ge:1itorsempre exerceu o seu direito de visitas, participando da vida do filho, comparecendo ao co!E>gio, quando necessário, e às festas de aniversário. Após vinte anos, Julia ingressou com ação declaratória aduzindo longa relação afetiva com Caio, afirmando que, sendo ambos solteiros, nada impediria a transformação do relacionamento existente em casamento e requerendo que fosse proferida sentença de reconhecimento da união estável do

IV. A prestação voluntária de alimentos em valores inadequados ao sustento da criança caracteriza a falta de interesse em buscar a fixação dos valores judi· cialmente. V.

As relações patrimoniais decorrentes da união e~tá­ vel obedecem ao regime da comunhão universal de bens, salvo contrato escrito.

(A) a afirmativa IV está correta. (Bl as afirmativas 11 e V-estão corretas. (C) as afirmativas IJI e IV estão corretas. (0) as afirmativas I, li e 111 estão corretas. (E) as afirmativas 1!, 111 e IV estão corretas.

4.

(CESPE!2012/TJ-CE!Juiz) Considere que Carlos e Regina convivam em união estável e decidam celebrar contrato de convivência. Nessa situação,

(A) o contrato somente produzirá efeitos patrimoniais. (B) o contrato pode ser celebrado por meio de escritura particular, desde que atestado por duas testemunhas e levado a registro. (C) se o casal já tiver filhos, o contrato não produzirá efeitos. (0) celebrado o contrato, este não poderá ser modificado antes de cinco anos. (E) o regime de bens escolhido no contrato terá efeitos retroativos. S.

(PGE~RO- 2011 -Procurador) Estão impedidos de estabelecer união estável:

1

1

Cap. VH! • UNIÃO ESTÁVEL

nominado família, recebendo todos eles a especial proteção do Estado, o que torna possível o reconhecimento de união estável entre pessoa~ do mesmo sexo, muito embora não se dê a estas o direito ao casamento, em virtude da literalidade da norma constitucional.

(A) o companheiro sobrevivente com o condenado por

homicídio culposo contra o seu consorte. (B) os afins em linha reta. {C) os colaterais até quarto grau, inclusive. {D) os viúvos ou viúvas que tiverem filho de cõnjuge falecido enquanto náo fizer inventário dos bens do

casal e der partilha aos herdeiros. (E) pessoas divorciadas.

6.

(PUC-PR/2012/TJ-MS/Juiz) Em relação ao Direito de Famllia contemporâneo, afirma-se:

A diversidade de sexos entre os companhe:ros não

é requisito essencial para a configuração da união estável. 11.

Não se configura concubinato quando uma mulher convive com um homem formalm-=nte casado, desde que a convivência seja pública, CC'ntínua, dura-

doura, com propósito de constituição de família, e que o companheiro, embora casado. esteja separa~ do de fato.

(B) O singu!arismo familiar fundado no casamento engendrado pela CF impede que famílias formadas por pares homoafetivos possam ter a mesma proteção legal destinada aos casais heteroafetivos. (() De acordo com a jurisprudência do STJ, o casamento cívil é a melhor forma de proteção do Estado à família e, sendo múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente da orientação sexual dos partícipes, muito embora as famílias constituídas por pares homoafetivos não possuam os mesmos núcleos axiológicos das constituídas por casais hetêroafetivos. (0) Os artigos do Código Civil vigente relativos ao ca-

1!1. A filiação socioafetiva permite ao filho o uso doso-

samento vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, razão por que não se admite o casamento civil entre pessoas que estejam vivendo uma união homoafetiva.

brenome dos pais socloafetivos, mas não assegura a ele o direito de herança, haja vista tratar-se apenas de parentesco por afinidade. Está(ão) CORRETA(S): (A) Apenas as assertivas I, 11 e 111. (B) Apenas a assertiva 11. ((} Apenas as assertivas 11 e li I. (0) Apenas a assertiva I.

(E) Apenas as assertivas I e 11. 7.

(FGV/201 l/OAB/Exame de Ordem Unificado-2/ Primeirá presunção legal de paternidade no .caso de filho nascido na constância da ;mião estável.

II

I {Dl O contrato de união estável é solene, rigorosamente formal e sempre público. {O con-

I!

trato de união estável não

é solene, exigido apenas a forma escrita) ~

I

(A) A CF inaugurou uma nova fase do direito de família, fundada na adoção de um explícito polimorfismo familiar, em que arranjos multifacetados sã.o igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico denominado família, recebendo todos eles a especial proteção do Estado, o que torna possível o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, muito embora não se dê a estas o direito ao casamento, em virtude da literalidade da norma constitucionaL {t possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo, assim como o reconhecimento de união estável)

II I

I'

8

(BJ O singularismo familiar fundado no casamento engendrado pela CF impede que famí!ias formadas por pares homoafetivos possam ter a mesma proteção legal desti~ nada aos casais heteroafetivos. (As famílias homoafetivas foram recepcionadas por nosso ordenamento, não cabendo qualquer forma de discriminação) {C) De acordo com a jurisprudência do STJ, o casamento civil é a melhor forma de proteção do Estado à família e, sendo múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente da orientação sexual dos participes, muito embora as famílias constituídas por pares homoafetivos não possuam os mesmos núcleos axio!ógicos das constituídas por casais heteroafetivos. (Não há falar em diferenças entre casais homoafetivos e heteroafetivos, sendo ambos amparados pelas normas vigentes). (O) Os artigos do Código Civil vigente relativos ao casamento vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, razão por que não se admite o casamento civil entre pessoas que estejam vivendo uma união homoafetiva. (0 casamento entre

I II

1

Cap. VIII· UNIAOESIAVtL

Questão

Resposta

Onde acho isso?

pessoas do mesmo sexo foi admitido em nosso ordenamento, sendo regulamentado pela Resolução no 1 75,de 14de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

8

(E} O STF conferiu ao artigo do Código Civil que reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem ~ a mulher uma interpretação conforme com a CF, para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da uniáo continua, pública e duradoura entre pessoas do mel mo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

1

EPRADO. CC. arts. 1.659. V, e 1.725. CERTO. CC, art 1.597. lnterpretaçao extensiva feita pPia doutrina. 9

ERRADO. Náo há falar em distinção de uatamento entre as uniões hetero e homoafetiva.

Parte VIl, Capítulo VIl\

ERRADO. CC, art. 1.727. ERRADO. REsp 1.173.931-RS. b) Apesar de não estar previsto no Código Civil, o companheiro supérstite tem o direito real de habitação sobre o imóvel de propriedade do falecido onde o casal residia.

2

a) pressupõe a inexisténcia de impedimentos para o casamento e a separaçao de fato, se a pessoa for casada, não bastando que a união seja constituída com o objetivo de wnstituição de família.

1

12

c) Eduardo e Alessandra estão em relação de união estável. já que a separaçao de fato exclui o impedimento decorrente do casamento;

1

13

a} Paulo e Ana viveram em uniào estável, aplicando-se às relações patrimoniais, em regra, o regime de comunhão parcial de bens, devendo isso ser levado em conta para o rompimente e a partilha dos bens.

1

14

c) justifíca-$e, porque Joi:lquím e Amélia não podem estabelecer uniao estável.

1

15

d) x A invalidação da venda de imóvel comum fundada na falta de consentimento do companheiro dependerá da publicidade conferida à união estável ou da demonstração de má-fé do adquirente.

1

16

c)V,F,F,V,F

17

d) por haver uma relação de afinidade em linha reta, Everaldo e Luciana não podem contrair matrimônio;

1

18

a) devem gozar do mesmo status jurídico das uniões heterossexuais. Portanto Paula terá direito ao curso com bolsa integral

6

10

,

li. 1. Gabarito das questões objetivas Resposta

Onde acho isso?

1'

Os casos de impedimento absoluto estendem-se à união estável. ou seja, os casos elencados no artigo 1.521 do Código Civil. que impedem o casamento, também impedirão o reconhecimento da união estável. ou seja, não poderá ser reConhecida a uníao estável de pessoa casada, sendo a Unica exceção os casais que estiverem separados de fato ou judicialmente.

Item 1

2

Em caso de dissolução da uniiio estável, para que fiquem resguardados os direitos dos conviventes, como partilha de bens e alimentos, por exemplo, será necessária a propositura de ação de reconhecimento de dissolução de união estável. Uma vez reconhec ida a união estável, prevalecerá o regime de comunhão parcial de bens. Nesse regime

Item 6e Cap.S

Questão

I

MANUAL DE DIREITO C!VIl- Sebostico de As5is Neto, Marcelo de Jesus e Mario lzabel de Melo

1846

Questão

2

Onde acho isso?

Resposta se comunicam apenas os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, com as exceções elencadas na legislação. São incomunicáveis os bens particulares que cada cônjuge possuía por ocasião do casamento, como também as doações e sucessão hereditária e os sub-rogados em seu lugar, ou seja, adquiridos com o produto da alienação dos recebidos a título gratuito.

I

ltem6e Cap.S

~~~~~~~~~~~-j~~~~-j 1

3

O concubinato tem como ponto de semelhança com !.l união estável a habitualidade, já que o próprio dispositivo que o rege se refere a relações não eventuais. Mas o concubinato se distancia da união estável, deforma fundamental, pelo fato de que os con- i cubinos ostentam entre si o impedimento de se casar. Portanto, podemos conceituar o J concubinato como a relação afetiva e não eventual entre pessoas impedidas de casar I união estável, pois, do contrário, estar-se-ia j I O concubinato não gera os efeitos mu!andoa prevalência de comportamentos antiétkos, com o que náo se coadunam as diretrizes do CC/2002, entre elas a eticidade.

~a

I I!

4

s

ltemS.l

esti~

I I I

"O Supremo Tribunal Federal- apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade)- reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena Jegitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequéncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciiirio, e, também, na esfera das relações sociais e familiares."

ltem7

"A família resultante da uni3o homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo·!he os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de s~xo distinto que integrem uniões heteroafetivas:' Reconhecido todos os direitos à união homoafetiva, fica resguardado também o direito a alimentos e guarda de filhos.

Item 7

i

I'

I

'

'

.CAPÍTULO IX ,,

'"'

"

TUTELA E CURATELA

L fUTELA Os institutos da tutela e da curatela, que serão vistos a seguir, são chamados de instimtos de nrotc-ção, pois têm a função de guardar, proteger, assistir, representar e administrar bens de pessoa incapaz. A tutela é o instituto específico para a proj:eção do menor, quando não existirem pais ou se estes tiverem sido destituídos do poder familiar. A tutela é um múnus público, ou seja, é um encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, que poderá ser escolhida pelos pais por meio de testamento conjunto ou documento semelhante. Caso, no entanto, não exista documentação que demonstre a vontade dos pais, será nomeado o parente mais próximo, sendo chamados inicialmente os ascendentes e, na falta destes, os colaterais até 3" grau. A ordem será determinada de acordo com a capacidade da parte. Verifica-se que a possibilidade de o juiz escolher entre o mais apto demonstra que a ot·dem estabelecida nãn é absoluta, sendo percebido até mesmo quem poderá atender todos os irmãos em caso de orfandade. Ressalte-se que, em caso de irmãos órfãos, eles deverão ficar sob a guarda de um único tutor, sendo respeitada a unidade familiar, mesmo que isso seja previsto em testamento, ou seja, caso os pais deixem registrado um tutor para cada filho, será nomeado o tutor que houver sido indicado primeiro. Na au'sêncb de parente com capacidade para exercer o encargo, será nomeada pessoa desconhecida, idônea e que resida no domicílio do menor, a fim de colocar este menor em uma família substituta. Sendo assim, podemos classificar as formas de tutela como: Testamentária

Instituída por ato de última vontade como testamento, codidlo ou escrií tura pública, e esse ato deverá, obrigõtociomente, '" feito po' õmbo' os pais, em conjunto.

I

Legítim~

•·

Dativa

Na ausência de tutela testamentária e legítima, o juiz irá nomear pessoa Na falta de tutela testamentária, ve- capaz de fazê-lo, ressaltando que rificar-se·á, entre os parentes mais a tutela dativa só ocorrerá se não próximos, aquele que possui melhor existir parente consanguíneo capaz condição para assumir o encargo. de exercê-lo. Existindo parente, o nomeado não terá obrigação de assumir a tutela

Nesse tipo de tutela, o juiz levará em conta os impedimentos para o exercício da tutela, elencados no art. 1.735, ou seja: (a) as pessoas que não tiverem a livre administração de seus bens; (b} aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem de fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; (c) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; (d) os condenados por crime

1848

MANUAL DE DIREITO CIVIL- Sebastião de Assis Neto. Marcelo de Jesus e Maria !zabel de Melo

de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; (e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; (f) aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela. O legislador também se refere a alguns casos em que a pessoa poderá não aceitar o encargo público, oferecendo suas escusas. PaJem desculpar-se para não exercer o encargo (art. 1. 736): a) as mulho e'igicá do joi' ce>po"'''el moitô """''· poi> devecá 'P"'"' ce•l >itoaç>o do

Onde acho Isso? Cap. 9

Item 2

interditando, podendo buscar profissionais especialistas para fundamentar sua decisão, como médicos, psicólogos e assistentes sociais, podendo ainda arguir pessoalmente o suposto incapaz para verificação dos fatos alegados. Caso o Ministério Público não proponha a ação, deverá zelar pelo bem-estar do incapaz, sendo obrigatória sua atuação.

3

É parte legítima para promover a ação de interdição os pais, a própria pessoa (Inciso IV do art. 1.768, inserido pela Lei 13.146/2015), tutores, cônjuge, companheiro ou qualquer parente, e o representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando e Ministério Público. O juiz deverá nomear como curador o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato. Apenas se não houver cônjuge ou companheiro será verificada a seguinte ordem: o pai ou a mãe; o descendente que se demonstrar mais apto (entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos) e na falta de parentes, terceiro nomeado pelo juiz (curador dativo); mas esta ordem não é absoluta, pois será sempre verificado o interesse do interditando.

Item 2

4

O Ministério Público somente promoverá o processo que define os termos da curatela: a) nos casos de deficiência mental ou intelectual; b) se não existir ou não promovera interdição alguma das pessoas designadas nos incisos 1e 11 do artigo 1.768 (pais ou tutores, cônjuge, ou qualquer parente); c) se, existindo as pessoas referidas nos incisos r e 11 do art. 1.768, forem menores ou incapazes as pessoas mencionadas no inciso 11. Todo negócio jurídico realizado por pessoa absolutamente incapaz será nulo ou anulável em caso de relativamente incapaz.

Item 2

I

MANUAl DE D!RE!TO CJV\l- Sebastião de Assis Neta, Marcelo de Jesus e Maria lzabe/ de Melo

1860

Onde Questão

acho

Resposta

isso?

I I

I II

5

A curatela possui o objetivo de proteger os incapazes. Alguns estudiosos entendem ser a curatela o instituto de proteção dos maiores incapazes, mas entendemos que a curatela protegerá todos aqueles que estiverem nos casos elencados no artigo 1.767, independentemente da idade. Nesses casos, será necessária a propositura da Ação de Interdição, em que deverá ser provada a incapacidade da parte, sendo partes legítimas para promover a açao os pais, a própria pessoa (inciso IV do art. 1.768, inserido pela Lei 13.146/2015), ou tutores. cônjuge, companheiro ou qualquer parente, e o representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando, e Ministério Público. Verifica-se 1 que se uma pessoa está enferma, mesmo com plena capacidade mental, poderá ela mesma requerer sua interdição para proteção patrimonial.

6

O poder familiar é irrenunciável, inalienável, imprescritível e incompatível com a tutela. O poder familiar é inerente e natural dos pais, sendo repassada a totalidade ao outro em caso de ausência ou morte. O art. 1634, alterado pela lei no 13.058/2014, enumera todos os direitos e obrigações dos pais quanto à pessoa dos filhos menores. Já a tutela é o instituto específico para a proteção do menor, quando não existirem pais ou se estes tiverem sido destituídos do poder familiar. A tutela é um múnus público, ou seja, é um encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, e essa pessoa poderá ser escolhida pelos pais por testamento conjunto ou documento semelhante. O tutor possui o escopo de' resguardar o menor de qualquer prejuízo, tanto pessoal como patrimonial, respondendo pelos prejuízos causados,seja por culpa ou por dolo. No entanto,se o menor possuir bens, sua educação e despesas ficarão a cargo do seu patrimônio, cabendo ao tutor a administração.

I I Item 1 e Cap.4

I

7. ANEXO- PRINCIPAIS PRAZOS RELATIVOS AO DIREITO DE FAMÍLIA .

I

Artigo

Prazo

Art. 1.516, § 1o

90 dias

Do casamento- Das causas suspensivas- Viúva ou mulher cujo casamenta se desfez por ato nulo ou anulável

Art. 1.523, !I

10meses

Do casamento - Prazo de duração da fixação do edital nas circunscrições do registro civil de ambos os nubentes

Art. 1527

15 dias

Do casamento- Eficácia da habilitação

Art. 1.532

90 dias

Da celebração do casamento -Iminente risco de vida de um dos contraentes- Prazo para testemunhas comparecerem perante autoridade judicial

Art. 1.541

lO dias

Da celebração do casamento- Urgência- Falta ou impedimento- Oficial ad hoc- Prazo para registro

Art. 1.539, § 2o

Sdias

Da celebração do casamento ~ Iminente risco de vida de um dos contraentes- Prazo para oitiva dos interessados

Art.l.541, § 1o

15 dias

Art.1.544

180 dias {a partir do retorno ao Brasil)

Art. 1.542, § 3o

90dias

Art. 1.555, §to

180 dias (do dia que cessar a inca~ pacidade)

Tipo de recurso ou medida Do casamento- Prazo para registro civil do casamento religioso

Das provas do casamento~ Casamento de brasileiro celebrado no trangeiro -Prazo para registro

es~

Da celebração do casamento~ Casamento mediante !idade do mandato

Va-

procuração~

Da invalidade do casamento ~ Casamento de menor em idade núbi! Nao autorizado- Prazo para propor a ação de anulação- Iniciativa do incapaz

I I

l

Cap. IX • TUTELA E CURATELA

Tipo de recurso ou medida

Da invalidade do casamento- Casamento de menor em idade núbilNão autorizado- Prazo para propor a ação de anulação -Iniciativa dos herdeiros necessários Da invalidade do casamento - Casamento de menor em idade núbil Não autorizado -Prazo para propor a ação de anulação - Iniciativa

1861

Artigo Art 1.555, § lo, in fine

Prnzo

1180dias{damorte do incapaz)

Art. 1.555, § 1°, 2• parte

180 dias {do dia do casamento)

Art. 1.560, I

180 ']i ias {do dia do c"asamento)

J

Art. 1.560, IV

4anos

I

Do casamento- Jl.ção de anulação do casamento -Incompetente a autoridade celebrante

Art. 1560, ti

2anos

I

Do casamento -Ação de anulação do casamento- Nos casos do art. 1.557

Art 1.560, H\

3 anos

Da invalldade do casamento- Casamento de menores de 16 anos- Prazo para propor a ação de anulação- Iniciativa dos pais

Art. 1.560, § 1°,

180 dias {do dia do casamento)

Da invalidade do casamento- Casamento de menores de 16 anos- Prazo para propor a ação de anulação- Iniciativa do menor

Art. 1.560, § 1o, 1' parte

180 dias (de quando perfizer 16 anos)

Da invalidade do casamento- Casamento realizado por mandato

Art. 1.560, § 2°

180 dias (do dia em que o mandante tiver conhecimento do casamento)

Da filiação- Presunção da concepção na constância do casamento

Art. 1.597, I

Nascidos 180 dias da convivência conjugal

Art. 1.597, H

Nascidos 300 dias depois de finda a convivência conjugal

Da filiação- Se antes do prazo do art.- 1.523, !I, a mulher contrair novas núpcias- Presunção de paternidade do primeiro marido

Art. 1.598

300 dias do falecimenta

Do reconhecimento dos filhos - Filho menor - Impugnação do reconhecimento

Art. 1.614

4 anos (a partir da maioridade)

Do regime de bens entre os cônjuges- Disposições gerais- Reivindicatória de bens- Concubino- Prazo- Necessidade de prova

Art. 1.642, V

Mais de 5 anos da separação de fato

Do regime de bens entre os cônjuges -Anulação de ato praticadoAfronta ao art. 1.647

Art.l.649

2 anos do fim da sociedade conjugal

Da tutela- Escusa de tutores- Prazo para alegação

Art. 1.738

lO dias

Art. 1.756

No fim de cada ano da administração

Da tutela - Prestação de contas

Art. 1.757

Oe2em 2anos

Da tutela -Obrigação de servir

Art. 1.765

2 anos

~-

~pais

! Da invalidade do casamento- Casamento de incapaz de manifestar sua J ~ vontade de maneira inequívoca- Przao para propor a aç IJ (0) lelll

17. (FMP- 2015- DPE-PA- Defensor Público Substituto) Assinale a alternativa CORRETA.

(A) A exclusão de herdeiro, por indignidade, alcança seus descendentes. (B) A renúncia à herança de uma pessoa não impede

IDI termo inicial.

que o renunciante a represente na sucessão de terceiro.

(E) encargo.

15. (FGV- 2015 - PGE-RO - Analista da Procuradoria - Processual) Rafael, aos 14 anos, recebeu

como herança de seu tlo uma grande fortuna. Aos dezesseis anos, Rafael casou-se com Fernanda pelo regime legal de bens. Um mês após a realização do casamento, Rafael elaborou testamento destinando a parte disponível de seu patrimônio para o seu melhor amigo, Eduardo. lnconformada com essa atitude, Fernanda pediu o divórcio, tendo o casamento durado apenas sete meses. Com base na situação apresentada, é correto afirmar que o testamento elaborado por Rafael é:

(C) O testamento particular que não obedecer ao requisito de ser lido perante três testemunhas, que o subscreverão, não poderá ser confirmado, se, ao tempo de sua confirmação, quaisquer delas faltar, impedindo que testemunhem sobre o ato da leitura e assinatura. (D)

t Inválido o legado de coisa certa que já não pertença ao testador ao tempo da abertura da sucessão.

(E) Não há prazo decadencial previsto em lei para anulação de disposições testamentárias realizadas sob coação, sendo, pois, perpétuo, o direito de invalidá-tas.

j

Cap. IV • DA SUCESSÂOTESTAMENTARIA

18. {VUNESP- 2016 -IPSMI- Procurador) No que diz

11.

respeito ao testamento, é correto afirmar que (A) podem testares maiores de dezesseis anos. (8) a incapacidade superveniente do testador invalida

o testamento.

111. Não é possível a nomeação de herdeiro à termo, ou sob condição. Assinale a alternativa correta

(C) os absolutamente incapazes podem testar com

anuência de seu representante legal e mediante instrumento público. (D} o testamento conjuntivo é válido desde que testado

por marido e mulher. (E) o testamento do incapaz se valida com a superve-

Podem ser chamados a suceder as pessoas jurídicas, cuja organização. sob qualquer forma, seja determinada pelo testador.

(A) Apenas a assertiva I é verdadeira.

{!3) Apenas as assertivas\ e !11 são verdadeiras. (C) Apenas a assertiva 11 é verdadeira. (0} Todas as assertivas são verdadeiras.

niência da capacidade. 19. (VUNESP- 2016- TJ-SP- Titular de- Serviços de

Notas e de Registros- Remoção) No capitulo relativo à capacidade testamentária ativa, é correto afirmar que

8.2. Questões Discursivas 1.

(MPE-MS- Promotor de Justiça- MS/2008) Quais são as principais caracteristicas do testamento e que diferenças extremam as linhas limítrofes entre atos jurídicos entre vivos e o da última vontade? Fundamente.

2.

iFGV- JUIZ ESTADUAL- AM- 2013) Renato tem 96 anos de idade e um filho, chamado Daniel. Apesar da idade avançada, desfruta plenamente de suas faculdades mentais. Após seu falecimento, Daniel é surpreendido com o aparecimento de um documento, datado e assinado apenas por seu pai, por meio do qual contempla o seu fiel motorista, de nome Adalberto, com um pequeno crucifixo de madeira, uma cadeira de balanço, um paletó e a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Daniel é o único herdeiro de Renato, que deixou um automôvel e um pequeno apartamento. Não há dúvidas quanto â autenticidade do documento. Com base no caso narrado, responda aos itens a seguir.

(A) as pessoas podem testar a partir dos 18 anos. (8) a incdsóri.< [ ... ] (REsp !238684/SC. ReL Ministra NANCY ANDR!GHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2013, REPDJi: 21/02/2014. DJe !2/12:2013)_

Verifica-se, ainda, que a partilha poderá ocorrer por caf:u:ça quando os herdeiros estiverem na mesma classe ou grau; p ta de legislação Federal, ano lU, no 25, Porto Alegre: Sintese, janeiro 1994. RIBAS, Joaquim. Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Rio, 1977. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis {la régle morale dans les obligations civiles), trad. de Osório Vieira. São Paulo: Sar