La Idea De Fin En El Derecho Penal

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FRANZ VON LISZT

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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie 1. Enseñanza del derecho y material didáctico, núm. 15

FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO DE CHILE México, 1994

Primera edición ÉDEVAL; Valparaíso (dile): 1984 PárnetareimPresión: 1994 DR e 1994. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510, México, D.F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Impreso y hecho en México ISBN 968:36-3485-0

PRESENTACIÓN

La relación amistosa entre México y Chile ha sido una constante en la historia contemporánea de América Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto entre el Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y1i Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso y su sello editorial EDEVAL, viene oportunamente a ratificar los lazos de colaboración entre ambas instituciones académicas. El Instituto de Investigaciones Jurídicas ya ha tenido entre sus autores a distinguidos académicos chilenos, como Agustín Squella y Aldo Topasio, precedentes que facilitan esta coedición sobre un clásico del derecho de un valor indiscutible. Para iniciar La colaboración se ha escogido, como no podría ser menos a un insigne del derecho, Franz von Liszt (1851-1919), y dentro de su vastísima producción un texto característico, El programa de Marburgo (1882), que, a pesar de su importancia y

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significación, y de poderse leer hace tiempo en todos los idiomas cultos, no se habla vertido al castellano hasta que se tradujo y se publicó por iniciativa y con el sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edición, parece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los interesados en esta materia, con un designio y una tirada ahora más dilatadas. Sin embargo, se conserva con fidelidad el estudio preliminar del maestro Jiménez de Asúa y el amplio y documentado prefacio del profesor Manuel de Rivacoba con que apareció dicha edición y que sin duda enriquecen también ésta. Todo ello nos colma de satisfacción y de optimismo. México, D. F., Valparaíso, 1994. Dr. José Luis Soberanes Director Instituto de Investigaciones Jurídicas

Balo Paohnelli Monti Decano Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

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INDICE

Páginas Prólogo: Franz von Liszt y el "Programa de Marburgo", por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA 7 "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA

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La idea de fin en el Derecho pcnai 53 1. El punto de partida 55 II. La pena Como acción instintiva 65 La objetivación de la pena 83 IV. El principio de medida de la pena 93 V. La pena corno protección jurídica consciente de su finalidad 111 VI. Objetivos puntuales 127 indice

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fNota editoriarl

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Coi0M72

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La colección JURISTAS PERENNES pretende poner al alcance del lector de temas jurídicos una serie de obras, por lo común breves, que han constituido, sin embargo, momentos decisivos en la evolución del pensamiento jurídico y que conservan, por lo mismo, un valor perdurable para la comprensión adecuada y profunda del Derecho. Abarcará obras fundamentales para el estudio del Derecho en general, y también aquellas que pueden considerarse hitos relevantes en las distintas ramas o disciplinas jurídicas particulares. Sus autores pertenecerán la mayoría de las veces al pasado, pero pueden ser asimismo contemporáneos consagrados por la opinión jurídica de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en otro idioma, se ofrecerán versiones castellanas Ta clásicas de ellas, o bien traducciones preparadas especialmente para nuestra colección; y, en los casos en que se revele útil o necesario, se presentarán debidamente prologadas y anotadas, Así, entregamos hoy al público especializado un volumen de indudable imporlancia para el Derecho penal, traducido y prologado para esta colección. EDEV AL

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La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas, se terminó de imprimir el 31 de enero de 1994, en el Instituto. En esta edición se empleó papel Bond de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couché Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.

PRÓLOGO FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA DE MARBURGO"

1.—De una familia de origen ',zíngaro y ciertamente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundo fue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, del célebre músico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el penúltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien, con el mismo nombre, habría de ser, andando los años, una de las figuras más representativas del Derecho penal en el período que abarca los últimos lustros del siglo XIX y los primeros del XX. Este, que es el que más nos interesa aquí, vivió plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun después de haber partido de él, en un ambiente jurídico. Su padre fue procurador ante la Corte imperial de Casación, y el hijo, más allá de los naturales sentimientos filiales, abrigó hacia él una especial admiración, bien puesta de manifiesto llamándole Maestro al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche

Aussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nach deutschein und oesterreichischem Recht (La declara7

ción falsa ante tribunal o autoridad pública según el Derecho común alemán y el austríaco), que publicó en Graz el año 1877. Entre 1869 y 1873 el joven von Liszt estudió Derecho en la Universidad de Viena, en una Facultad de la que eran profesores, entre otros,. 1S90), von lhering (1818 1892), von Stein (1815 Glaser (1831 1885) y illerkel (1836 1896), y donde su profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg (1831-1885). En 1875 obtiene la habilitación y es libredocente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Alemania como catedrático de Derecho penal en Giessen (1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9: 1899) y Berlín, donde enseña Derecho penal y Procedimiento criminal en el semestre de invierno y Filosofía del Derecho constitucional y Derecho internacional público en el de vewno, desde 1899 basta su jubiladón en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919. Aplicando al concepto una conocida expresión de Terencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho que sólo es en verdad jurista aquel hombre para quien ningiín problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal 'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en grado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídico en que sobresalió, en que hizo aportaciones más originales r fecundas, en la que signó una época, pero con ello también alcanzó una cinta y dejó una huella de perennidad, es el Derecho penal. Se formó, y en gran parte discurrió su vida de penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas, de /a cual no dejó de recibir influencias que se incorporaron como rasgos perdurables a su pensamiento. Así, en particular, su concepción de la ciencia del De-

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techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswissenschaft), constituida, al lado de la dogmática, de carácter propiamente sistemático y designios eminentemente prácticos, por la Criminología y la Penología, que explican, la una, la naturaleza y las causas del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales enzpíricos que estos últimos saberes le suministran, por la Política criminal, de sentido crítico del Derecho que es y prospectivo del que será. Hoy es común observar con acierto los elementos poco compatibles entre sí que contiene tal concepción y que en definitiva la hacen heterogénea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan fácil de percibir bajo el prejuicio milenario de que las ciencias naturales eran el prototipo del conocimiento científico y el deslumbramiento cegador, que su avance Y sus logros venían a la sazón produciendo, sin percatarse aún de la existencia dentro del corpus scientiarum de otras regiones no menos científicas, pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una apertura evidente y promisoria, en ademán colaborador y coi, significación y valor permanentes, a las investigaciones de distinta -estirpe y orientación sobre los propios objetos, divisándose ya, por lo demás, en ella el espíritu amplio y conciliador del mismo von Ahora bien, a lo que éste se aplica con preferencia y donde ejerce una labor constructiva más acusada es la dogmática, cabiendo aseverar que es quien más vigorosa y sistemáticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la .etapa que en ella podríamos deno-

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minar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, también en este cometido gravita sobre él la preocupación naturalista y sociológica anterior al neokantismo y su recepción en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Para él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestación de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontánea y motivadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad

coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamente considerado yirin estimación de momento subjetivo alguno, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi-' cológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en último término, también punible (sancionado con una pena). Con su distinción, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material —ésta, de decidido sentido social—, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinación del contenido esencial de lo injusto; y con su teoría del fin reconocido por el Estado, corolario de la noción de antijuridicidad material, abre la ruta para llegar a la justificación supralegal. Que, después de sostener el riguroso carácter objetivo de la antijuridicidad, con su lógica consecuencia de la imposibilidad de codelincuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obligatoria del superior, admita que éste puede ser castigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relación psíquica entre el rehdtado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la 10

magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado más profundo que el que suele reconocérsele su afirmación de la punibilidád como carácter específico del delito. El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y no menos su decisión de superarlas o esquivarlas para elaborar la dogmática, así como, por otro lado,

cierto influjo o resonancia más o menos lejana y directa de sus puntos de partida sociológicos, se revelan bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, más en concreto, dentro de su teoría del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la define, en términos mucho más modestos, como "la capacidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en común, y la hace consistir en "la facultad de determinación normal", o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que éstas posean una fuerza motivadora también normal. Con ella inicia asimismo una dirección fecunda para la ciencia jurídico punitiva, en la que ésta ha ido logrando sucesivas y más depuradas formulaciones. Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepción, esencialmente finalista, teniendo por objeto la protección de bienes jurídicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se realiza mediante la afectación, sólo aparentemente paradójica, de bienes jurídicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto 11

de los sujetos de Derecho como prevención general, y, por otra, sobre el propio delincuente como prevención especial, sea, según la índole de aquél y la categoría a que en consecuencia pertenezca, por su intimidación, su resocialización o su inocuización (neutralización). Los efectos de prevención general deben servir de criterio para el establecimiento y la configuración de los supuestos delictivos y de las respectivas amenazas penales, mientras que el efecto concreto que haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la prevención especial, determinará, a su vez, la especie y la extensión de aquélla en cada caso particular. • Los intereses protegidos pueden pertenecer a los más variados dominios jurídicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la naturaleza de la protección; y de ahí, que las prescripciones punitivas posean naturaleza secundaria, sancionatoria, complementaria. Con von Liszt entran definitivamente en el pasado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofía idealista, y, con más precisión, del hegelianismo, cuanto de la jurisprudencia de los conceptos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo luego raudal de otras corrientes, dará lugar en dejenvol vimientos progresivos a la jurisprudencia Ideológica y la de los valores. Mas su concepción penal, no sólo guarda armonía con, sino que, para tina :comprensión correcta, exige un conocimiento de su pensamiento político. Von Liszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino liberal, "liberal de izquierda" —en palabras de Calvi—,

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o. sea, liberal .aVanzado, auténtico, de arraigada res:. peto por el individuo y -su libertad, imbuido .de poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo y su libertad. Parece que en su juventud, impresionado por la decadencia. del Imperio y atraído por la poderosa personalidad y la arrolladora política de.Bismarck (1815-1898), militó en organizaciones estudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germánica, y se ha querido ver un reflejo de estas convicciones en su marcha de Austria a-Alemania en 1879; y, sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple y su actividad política quedan caracterizados por los principios liberales, no por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho penal como protección de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las que pudieran ser las últimas consecuencias lógicas en tal dirección, que señala Calvi: "substituir íntegramente las penas con un sistema de medidas por tiempo indeterminado, el juicio penal con una investigación antropológico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se permita distinguir entre delito consumado y tentado"; y, lejos de ello, concibe el código conzo "la Magna Charta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza13

yoría, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que, no obstante situar la Política criminal entre la Criminología y el Derecho penal, la encierra luego dentro de las barreras infranqueables de este último; y es, en fin, el que impone las restricciones más importantes a su creación de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en von Liszt la reverenda y el desvelo por el individuo y su libertad. A este propósito es usual hablar de las antinomias o incoherencias de su pensamiento, cuando se trata, más bien, del esfuerzo y la posición de mesura y equilibrio característicos de todo liberalismo. Con lo cual de ningún modo pretendemos que el unilateralismo naturalista y sociológico en que intelectualmente se asentaba le proporcionara fundamento adecuado para sus concepciones ni que éstas no se resientan internamente, algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo contrario, sólo la aparición tic la filosofía de los valores y del neokantismo sudoccidental, que él ya no reco-

gió, ofrece base epistemológica suficiente para distinguir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los de la cultura. y le hubiera consentido armonizar lógicamente los diversos elementos o aspectos de su pensamiento. Cabe sospechar que debe a los positivistas italianos, y especialmente a Ferri (1856-1929), más que lo que gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el concepto de criminal nato, pero ve "en las condiciones sociales la raíz profunda de la cdminalidad". En todo caso, su clara mentalidad iurídica y sus firmes convicciones liberales le preservaron de disolver, como la Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cúmulo 14

de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidar o menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su dirección, a la que denomina dirección moderna o dirección sociológica, de expreso sentido ecléctico en lo doctrinal y afán constructivo y renovador en lo legislativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asombrar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su dirección, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevención y confiere particular realce a la prevención especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le sude achacar, las medidas de seguridad. Lo más destacado en él es, empero, su empeño científico y la construcción de su sistema penal. Recientemente, Zaffaroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920). A nadie extrañará que fuera un gran, un sobresaliente maestro. Fue un innovador también en los métodos de enseñanza. Desde la época de Marburgo, además de la labor que cumplía en su cátedra oficial, desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar, que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa primero allí y más adelante en Halle y en Berlín, donde en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalistischer Institut. Era un centro privado, en el que investigaba con un grupo de discípulos en la mayor libertad intelectual, orientando siempre von Liszt con suma honestidad científica y guardándose de imponer nunca su criterio 'personal, "la verdadera pépiniére 15

—en expresión de Jiménez de Asúa (1889-1970)-- de los jóvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que, efectivamente, en él trabajaron, no sólo numerosos alemanes, sino asimismo belgas, españoles, italianos, rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena parte de los profesores de Derecho penal en diversos países europeos habían pasado en algún MOMeni0 de su formación por aquel Seminario o Instituto. Como dice Jiménez de Asóa, "en 1875 se inicia su actividad de publicista incansable y al fin el 111;171ero de artículos y libros con que ha enriquecido la bibliografía jurídica de su país pasa de ciento". En efecto, la primera producción que de él C0110CelliOÍei un artículo, Das "amerikanische Duell" im oesterreichischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la americana" en el Proyecto de Ley [Código) penal austríaca), publicado en la Allgemeine oesterreichische Geriditszeitung (Gaceta general de tribunales austríaca), de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco-

gido treinta años después en cabeza (tomo I, págs. 1-7) de su obra miscelánea Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se editó en Berlín el año 1905 y en cuyos dos volúmenes recopiló treinta y cuatro escritos y discursos sobre diversas materias penales, pertenecientes, los agrupados en el primero, al período 1875-1891, y los del segundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineid und falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio), es de Viena, en 1876.

A sus propias obras hay que añadir la colección de Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminario o 'Instituto, en que bajo su dirección se iban dando a 16

conocer los trabajos que ,se producían en .él.•Mas,•de todas, las. más famosas son. las de carácter sistemático, en Derecho penal, con el título de Das deutsche Reichs-

strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und der übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Macksichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellt en la primera edición (Berlín y Leipzig, 1881), mudado por el más sencillo de Lehrbuch des deutschen Strafrechts a partir de la segunda (Berlín y Leipzig, 1884), y en internacional, con el de Das Voelkerrecht systematisch dargestellt (Berlín, 1898), las cuales alcanzaron en vida de su autor, respectivamente, veintidós y once ediciones. Ambas se encuentran traducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: la una, sólo en su Parte general, con el título de Tratado de Derecho penal, en tres volúmenes (el primero, de la décinzoctava edición alemana, por Ouintiliano Saldaña, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigésima, por Jiménez de Asúa, Madrid, 1916 y 1917, adicionados todos por el mencionado Saldaña), y la otra, con el de Derecho internacional público, de la duodécima edición alemana (preparada por el doctor Max Fleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle; Berlín, 1925), por el doctor Domingo Miralles, catedrático de la Universidad de Zaragoza (Barcelona, 1929). A pro pósitp de obras de von Liszt puestas en castellano, recordemos también su opúsculo Una Confederación centro-europea, vertido por Jiménez de Asúa y Julio Bejarano y publicado en Madrid el año 1915. En otro orden de cosas, se hallaba igualmente muy bien dotado para la organización y la gestión de difíciles y grandiosas empresas científicas. Así, en

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1881 fundó con Adolf Dochow, profesor ordinario en la Universidad de Halle, la Zeitschrift für die gesamte StrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), con sede inicial en Berlín y

Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al año, que aún vive en Berlín y es una de las publicaciones periódicas de mayor prestigio dentro de su especialidad en el mundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 de septiembre de 1844, Pnurió el 20 de diciembre de 1881; y von Liszt le dedicó en seguida, en el primer fascículo de la Zeitschrift del año siguiente, una necrología, que luego recogió en sus Strafrechtliche Auf, saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, págs. 79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 creó con los profesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam (1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (18451920), la Internationale kriminalistische VereinigungUnion internationale de Droit pénal, que empezó a funcionar el 15" de enero de 1889 y subsistió muy acti-

va hasta la primera Guerra mundial. De su espíritu es hasta cierto punto heredera /a Association internationale de Droit pénal, que se constituyó en París a fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prácticamente a todos los penalistas del mundo. Esta semblanza del penalista quedaría gravemente incompleta sin recordar su actividad de proyectista, participando con los profesores Kahl (1849-1932), von Lllienthal (1853 1927), y Goldschmidt (1874-1940) en la preparación del conocido Gegenentwurf zum -

Vlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Contraproyecto al Anteproyecto de un Código penal alemán), que dieron a la estampa en Berlín el año 1911. 18

El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909Ya se ha dicho que fue también internacionalista, aunque, por cierto, con dedicación menos intensa y renombre menos fulgurante. Sus prólogos a las últimas ediciones que personalmente dispuso de sus obras sistemáticas son en verdad interesantes. El de la de Derecho penal, porque está fechado el 19 de abril de 1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte, y presiente que será lo postrero que escriba: "Este prólogo —dice— tal vez es, al mismo tiempo, un epílogo". El de la otra, porque está datado en diciembre de 1917, en plena guerra, una guerra que sometió a prueba y significó la crisis y transformación precisamente del Derecho internacional. Es de tener en cuenta que su tratado en esta rama jurídica comenzó en 1898 siendo — en frase de Fleischmann, al prolo"una sencilla regar la duodécima edición alemana producción de las lecciones que von Liszt daba en la Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y que, por ende, se difundió en y es un libro característico de la belle époque, una época —cualesquiera que fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto de sus formas apacibles— de relativa tranquilidad social y de notable estabilidad jurídica y política. Pues bien, conmovido el embeleso de esta calma por la contienda bélica que dividió a Europa, von Liszt, sin perjuicio de denotar un decidido germanismo, muestra también un hondo sentido jurídico, por cuanto en sus páginas proemiales escribe que "una obra de Derecho no puede olvidar que sería infiel a su nzisión si se pusiera al servicio de una de las partes", y firme confianza en el porvenir del Derecho internacional y en que —

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al término de las hostilidades "se formará una Sociedad pacífica de las Naciones, que, ampliando y desarrollando la jurisdicción arbitral internacional, hará posible la reducción de los armamentos, con que desaparecerá el más grave peligro de la paz", y formula lo que llama "una confesión de fe", a saber, "que la ciencia del Derecho internacional no solamente debe explicar el actual estado jurídico, proyectando sobre él la luz de la historia, sino que está llamada a señalar el camino•de porvenir y a elaborar las nomas directrices para la resolución de los grandes problemas que el destino planteará a las generaciones venideras": nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y más, para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha y desde el seno de un pueblo belicoso. En todo alienta y se manifiesta el natural del autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseverante y vivaz. Fue terrible contendor que no hería, y en su pensamiento, así como es profundo, hay un toque alado de gracia y de belleza que le da claridad y aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como numerosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hasta Calvi en nuestros días, Jiménez de Asúa ensalza en von Liszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegantísima armonía de sus escritos", y señala que, bien como la formación en los m¿todos alemanes dio a su intelecto disciplina y jerarquía sitemática, su origen danubiano había dotado a su espíritu de una rapidez de comprensión y unos atributos brillantes más ajenos que frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algo más que lazos de sangre tenía en común con su primo, el músico homónimo, de fogosa sonoridad. En 20

este aspecto, siempre. nos parecieron reveladores- los relatos, oídos muchas veces a Jiménez de Asúa,,de las

veladas en casa del Maestro berlinés, en que la hija de éste ejecutaba en el piano composiciones de aquél con delicado sentimiento. 2.—Una de las obras más renombradas de von Liszt es la lección con que se incorporó al claustró universitario marburgués como catedrático de Derecho penal, intitulada Marburguer Universitaetsprogramm, esto es, Programa universitario de Marburgo, mtís conocida generalmente por el nombre abreviado de Programa de Marburgo. Allí ve la luz en 1882; la reproduce, bajo el título de Der Zweckgedanke irn Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y con algunas variantes, en su Zeitschrift, volumen 111 (1883), págs. 1 47, y años más tarde la incluye, con el mismo epígrafe y leves modificaciones en las notas, en su mentada recopilación Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1, págs. 126-179. -

En ella, como prenuncia el título y verá el lector, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweck im Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig, 1877 1884) y se lo aplica al Derecho penal con un designio precisamente programático: de indagar la esencia permanente de este Derecho, de- criticar el Derecho que es al presente y de delinear el Derecho que debe ser o que será en el porvenir. Sin exageración en lo esencial, la ha identificado ca/vi "como el n;cleo del cual procede toda la teoría -

lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas criminales", como "el único escrito de von Liszt capaz de expresar cumplidamente, en pocas decenas de páginas, las líneas fundamentales de su pensamiento", como el opúsculo de cuyas teorías "toda su sucesiva producción puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lógico y absolutamente consecuente". En efecto, perfectamente se advierte en sus páginas su desvío por la filosofía, a lo menos, entendida como metafísica; su reducción de los saberes científicos al concepto de ciencia positiva, con la consiguiente adhesión al método empírico-inductivo; la adopción del principio evolutivo, aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis: tórico y la investigación histórica, atendiendo a datos biológicos y atenida al desarrollo de las realidades sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la incorporación de las nociones de interés, de bien y de fin, de neto significado realista, características de la jurisprudencia de los intereses; la utilización del material estadístico y de otras observaciones empíricas; la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de su autor, con la lógica necesidad de clasificar los delincuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello, el desplazamiento de la idea retributiva, de matriz ética, por la preventiva, inspirada en un claro afán de provecho social, y la primacía, dentro de ésta, de la prevención especial, que, correspondiéndose en cada caso con la respectiva índole del criminal, se propondrá diferentes finalidades. A través de su construcción intelectual se transparenta el polemista que sabe

mderse de cuantos recursos pueden suministrarle una 22

erudición nutrida, una inteligencia ágil y una írnaginación fértil y Oportuna, y también un espíritu conciliador, que sabe dominar la fuerza demoledora de su argumentación y procura resolver en un sincretismo operativo y fecundo la disputa estéril de posiciones antagónicas. Y tras todo ello, dominándolo todo, se percibe la figura gigante del pensador y del artista. De estos rasgos, muchos llevan indeleble la impronta de una época, con sus insuficiencias y limitaciones, pero otros suponen un progreso innegable y poseen vigencia perdurable: tales, por citar sólo dos, para el Derecho en general, la superación del abstractisnzo abistórico y formalista, y para el Derecho punitivo en particular, el mantenimiento y la decantación de la idea preventiva, que de una u otra forma y con mayor o menor intensidad en los diversos momentos, es una constante del pensamiento penal. Incluso su fondo naturalista y sociológico, que, por un lado, lastra su concepción preventivoespecial y le impide elevarse hasta las formas o modalidades últimas y más depuradas, de reeducación y corrección moral del delincuente, favorece así, por otro, en feliz combinación con su mentalidad liberal, el respeto a la intimidad del individuo, dándole en este sentido un valor infalible y constituyéndola, de modo más inmediato, en autorizada enseñanza o advertencia para la actualidad. En cambio, entre sus puntos. de vista y sus recomendaciones resultan inaceptables para la Conciencia agudizada y vigilante dé la dignidad humana en nuestra época e-insoportableS para la sensibilidad cóntemporánea, y-se han tornado anacrónicas en algunas dé23

cadas, la categoría de delincuentes irrecuperables y la segregación perpetua o por tiempo indeterminado que propone para ellos, así corno los castigos corporales y el ayuno riguroso que admite COMO sanciones disciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios; pero, por fortuna, éstos no pasan de scr puntos secundarios en su obra. 3.—Innecesario parece decir que esta obra, el Pro-

grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su traducción a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar, de haber sido varios los penalistas españoles que pa faronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Berlín. A colmar este lamentable vado viene la traducción que acaba de efectuar el profesor ENRIQUE AIMONE GIBSON, tan fiel al original alemán, a su contenido y a su espíritu, al estilo y hasta a los detalles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace veintidós años, al publicarse la versión italiana (La teoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffré, 1962, en un volumen de XXXII + 72 páginas, de la preciosa colección "Civiltá del Diritto"), ponderaba Calvi las dificultades que ofrecía traducir este opúsculo lisztiano a una lengua románica, por la frecuencia de sus "imágenes fig;iradas. de expresiones arcaicas, de locuciones extrañas, tomadas ora del denguaje docto, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a asegurar que tales dificultades han sido superadas en la versión castellana, muy ceñida al texto alemán, pero no menos correcta en castellano, que no busca una ga24

la ni se permite una libertad que. pudieran -traicionar al' primero, sin atentar por esto: en ningún momento .contra el segundo. Creo que da con acierto. a un von Liszt auténtico en un castellano verdadero. Por .ello, el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedicarnos al Derecho penal en el anchuroso rnrundó"hi..ipánico. Por estimarla preferible, la traducción se ha realizado sobre la edición del Programa en la Ze•tschrift, que queda reseñada. La italiana, justamente elogiadaen su momento por sus muchos méritos, está hecha sobre el luto que aparece en los Strafrezhtliche Aufsa.etze und Vortraege, también reseñado, pero es de deplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas, con todo .su aptarato crítico y bibliográfico, sin dar siquiera una explicación de tal proceder; omisión en que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen, donde se ha guardado con las notas tanto o más cuidado que con el cuerpo de la obra. A modo -de introducción se ha antepuesto a ésta el sagaz y sugestivo artículo que escribió Jiménez de Asila, cercano ya a sus postrimerías, para la conmemoración de von Liszt en el cincuentenario de su óbito, y cuyo título constituye toda una afirmación de la gravitación y presencia de su pensamiento en el mundo del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por más que evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmáticamente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido llamado, con razón, por Antón Oneca (1897-1981) "el más lisztiano de los penalistas españoles", lo que equivale a decir de todos los penalistas de habla española. Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu25

ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, cuyo original en castellano se publicó en la revista bonaerense, fundada por el propio Jiménez de Asúa, Nuevo Pensamiento Penal, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, y que en alemán, con el título "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, había aparecido .en la Zeitschrift berlinesa, tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascículo 3, págs. 685-699. Por todo lo cual, la lectura del volumen que presentamos será, por cierto, una lección, pero espero que también un deleite. M. DE RIVACOBA

Viña del Mar (Chile),

26

8

de octubre de 1984.

CORSI E RICORSI LA VUELTA DE VON LISZT

1. Todo vuelve. La crisis positivista No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos. Y en nuestro Derecho penal se producen periódicamente las crisis. No me refiero a la Neue Revision de Koestlin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino a crisis más hondas. La 'llamada "Scuola positiva" produjo una intensísima en nuestra disciplina, en la que se intentó trabajar con .los métodos experimentales propios de las ciencias de la naturaleza. Señaló esta crisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernardino Alimena, el malogrado profesor de Módena, en 1910. 'Comenzaba así su bellísimo prólogo: "Ogni scrittore é prima di tutto e sopra tutto un temperamento; onde non é possibile giudicare un libro en mafiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tübingen, ,1845. Esta obra, que representa la culminación hegeliana en nuestra rama jurídica (tendencia en la que inspiran también sus LebrAbegg y Berner), se estima tan importante que ha sido rebUilber. impresa ahora mediante el sistema fotográfico, como tantas más (!as de Dierling, WkIa Engisch y tantas más, así como otras muchas que están anunciadas, etc., como Die Normen de Binding). 3

,

La Rerision des peinlichen Rechts, publicada en dos Vols. en 1799-1800, también ha sido reproducida ahora por el procedimiento fotográfico ya mencionado. 2

29

punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre é yero, é vero a maggior ragione per la scienza nostra, che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3. 2. La

crisis de ahora

Desde 1930 nuestra dogmática acusa otra crisis. La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado de señalar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemático. La teoría de la "acción finalista" —que impera hoy entre los jóvenes italianos, como Santama.ria 5; españoles, como Cerezo Mir, el basta ahora más correcto 'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri: que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos en Chile, que ha vertido al castellano el Derecho penal del profesor de Bonn, sobre la 10:1 edición alemana 8— 3 Principii di Diritto pende, Nápoles, Pierro, 1910, tomo 1, pág. XV. 4 Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin-

gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, págs. 22 y sigs. (recogido luego en cl volumen de artículos del autor Sirafrechislische Untersuchungen, Goettingen, Schwartz, 1957, págs. 49 y sigs.). 3 Prospettire del concesto finalistico di azione,

Nápoles, jovene,

1955. 6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, de

. Hans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961. 7 Vide sus dos obras La noción de autor en el Código penal, Bue-

nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966.

dolo y partid-

pación,

* En todo 10 por él escrito demuestra, además, su convicción finalista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo.

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no sólo se refiere, como el nombre lo indica, al concepto final de la acción delictiva, sino que transforma radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar en el injusto típico todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y subjetivo y llevando a éste la "intención" (V orsatz); relegando la culpabilidad a un capítulo postrero, de la que se han extraído los elementos meramente psicológicos, y llevando a otro posterior, como "delitos especiales", no sólo los hechos "culposos", sino los delitos de omisión, sobre los cuales ha escrito Ármin Kaufmann 9, con el resultado de dividir de manera. completa los delitos de acción y los delitos de omisión, como mucho antes do había hecho Gustav Ra.dbruch '°. 3. ¿Nueva crisis? No deja de ser un tanto desconcertante que entre los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filosofía, se den antinomias internas. Un tratadista como Hans Welzel, que nos atreveríamos a decir, con suma prudencia, que es social y políticamente conservador, más bien ge muestra racionalista en lo científico; en cambio, Bauer (muerto recientemente), que parecía en política más liberal, tiene un trasfondo irracionaJos y la teoría

final de la acción), Santiago, Ed. Jurídica de Chile,

1967. 9 Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959.

410 Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing flir das Sirafrechts_ spiem, Berlín, 1904, pá.gs . 76, 131 y sigs. y 140 y sigs.

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lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietzsche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela de Kiel. Ahora, como se verá al final, se inicia un retorno a los métodos naturales, se abomina de la pena como retribución (con 'lo que se pone en entredicho la culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto es de lo que quiero ocuparme. 4. Recuerdo de von Liszt Hace cincuenta años que murió Fra.ni von Liszt, siendo profesor cn Berlín y director del Kriminalistisches Institut, que así denominó, al fin, al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistisches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888. En él se formaron, aparte de buen número de alemanes que luego llegaron a profesores, una pléyade de extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los nazis al invadir Bélgica; el italiano Grispigni, los españoles Faustino Ballvé, Quintiliano Saldaña y quien esto escribe, además de los suizos Ernst Hafter y Ernest Delaquis 11, adicto discípulo, este último, de von Liszt. rtt De familia ginebrina, nació en Egipto, el 13 de noviembre de 1878, pero toda su formación fue alemana y, más propiamente, Esztiana. Sólo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol país que tenía por suyo y la cátedra que regentaba en Hamburgo. Le conocí en 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berlín y Privatdocent, y muchos atlos más tarde, en 1933, la casualidad nos reunió en un vagón de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba

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No haré aqiú su biografía-ni-el répertorio de su obra, de que a buen seguro se ocuparán en estas páginas otros juristas con má:s autoridad que yo, pero me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen húngaro y nacido en Viena, era primo del famoso compositor homónimo. El amor por da música se heredó por da hija del gran penalista, a la que escuchamos varias veces ejecutar en el piano obras maestras de su tío abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, de tipo recesivo, sino otra más directa la que hizo que mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada musicalidad oratoria y la elegantísima armonía de sus escritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Edinund Merger 12.

a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo destacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando, él como delegado de Suiza y yo de la República española, concurrimos a las discusiones de la "Conférence intemationale pour la répression du terrorisme", el año 1937. Por cierto, que ambos conseguimos que' la expresión "orden público", tan expuesta a interesadas tergiversaciones políticas, no figurara en el texto de la "Convention pour la prévention et la répression du terrarisme", publicada por Ja Société des Nations en '1938. Luego, fue secretario de la "Commission internationale pénale et pénitentiaire" y murió en su democrática Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemos extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos imposible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su más querido discípulo. 12

Stralrerht, Ein Lehrbuch, München-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn.. bolt, 2* edición, 1933, págs. 36 y sigs.

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5. La vuelta de von Liszt No sólo se escribió con sumo elogio sobre Franz von Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que, al morir, se publicaron muy sentidas notas necrológicas, en algunas de las cuales se valoran sus doctrin.as 1i14. La mayoría de los juristas y profesores muertos agotan al término de su vida el interés de los colegas y discípulos, aunque con fines de erudición se consulten sus libros. No ocurrió así con Franz von Liszt. Aparte de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre .13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fondamentales sur le crime et le chátiment, 1896; Emite S. Rappaport, Le Professeur von Liszt, en -Apéndice'. a su obra La ¡u/te autour de la réforr;e du Drois pénal en Allernagne et les transformations du Droit pénal moderne, París, Sircy, 1910, págs. 971103 (en este

Apéndice se da la bibliografía de von Liszt hasta 1910); Luis Jiménez de Asía, Franz ron Liszi, en la revista Renovación española (Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido más tarde este artículo en El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA, 1948), págs. 252-260. 14 Los más importantes artículos conmemorativos fueron los de R. von Hippel y von LlicnthaI , aparecidos en Zeitschrift 1/ir die gesamte Strafrechtu,issenschaft, vol. XL (1919), págs. 529 y sigs. y 535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt, Franz von Liszi, en Archiv für Kriminologie, vol. LXX11I (1921), págs. 81 y sigs. Fuera de Alemania también se escribieron sentidas necrologías: Hafter, en Schweizerische Zeiischrift für Strafrecht, vol. XXXII (1919), págs. 274-275; anónimo, en Rirista pende, agosto-octubre 1919, págs. 104-405; Filippo Grispigni, en Rirista Internazionale di Filosofia del Diristo; este estudio del conocido penalista italiano se tradujo y publicó, muchos al-jos después, en Revista de Derecho penal (Buenos Aires), 2° trimestre de 1915, págs. 105-110.

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ellas al castellano ", y reeditado por su discípulo Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas de sus teorías con el fin de que la obra estuviera de actualidad :16, advirtamos que jamás dejaron de comentarse sus ideas ", hasta !los días de hoy, en que, por 15 Apareció traducida sólo la parte general, en tres vols. El primero lo vertió al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas "Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan también "Adiciones" de Saldaña: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus, 1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t, que su Lehrbuch se tradujo además al portugués por Duarte Pereira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso por Eliasenwitz, al japonés por Okada, Abisco, Suni, y al francés por Lobstein. 16 Eberhard Schmidt publica la 23* edición y después se imprimen la 25* en 1927 y la 261 en Berlín, Walter de Gruyter, 1932, en la que sólo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei. ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones del autor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia. Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere saber su opinión y no lo que hoy piensan los más recientes penalistas alemanes. Acaso, corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina, y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt, por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lector de las nuevas teorías en nuestro ramo jurídico. 17

H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueberu,inder. des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), págs. 324 y sigs.; A. Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung für Gegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georgakis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dognsatik Franz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf. :Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt und die schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly..

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los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar de actualidad, como hemos dicho anteriormente 18. 6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft Antes de que explicara en su prelusión berlinesa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penal de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, puesto que la revista que funda con Dachow en 1881, lleva el títuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift für die gesamie Strafrechtswissenschaft. Antes de decir el propósito de von Liszt de ampliar el contenido del Derecho penal, nos parece preciso señalar la época en que el gran maestro escribiera. Estaba saturada la atmósfera cultural del criterio de que sólo las ciencias naturales son ciencias y que el ter, págs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage und Umwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950, págs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran« ron Liszt und die he,:ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift ¡sir Julius von Gierke, Berlín, 1950, págs. 201 y sigs., así como en muchas páginas de su excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechispfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nouveau Droit pénal suisse, en Recta' Internationale de Droit pénal, 1951i. págs. 209 y sigs. Más tarde, en las notas de los números 26, 28, 29 y 32, se citarán La lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualización del pensamiento lisztiano. 18

119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, que luego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en dos vols., Berlín, 1905, vol. I, págs. 285 y sigs.

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Derecho es acientífico. La filosofía positivista de Comte y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios morales y políticos, y, sobre todo, la "Scuola positiva" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mucho más de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch, se refiere a la tripartición de los delincuentes (Augenblicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida esta última categoría en corregibles e incorregibles), subraya que e411a no se debe "a los italianos", sino a su maestro vienés E. Wahlberg, e incluso pretende que las medidas de seguridad estaban organizadas en las obras de Klein, Stübel y von Grolmann. Digamos, también, que von Liszt negó la existencia del "delincuente nato", citó lo menos posible a Ferri, y hasta en uno de sus artículos llegó a decir que en esos -naturalistas radicales tenemos los más peligrosos adversarios" 2°. Por todo ello dijo Georgakis que von Liszt, más que un "positivista ideal", fue un "idealista positivista" (ob. cit., pág. 8). Filippo Grispigni, que fue su discípulo (acaso más bien alumno), destacaba en sus lecciones que von Liszt debía todo a los positivistas italianos y éstos nada al maestro austro-alemán. A fuer de imparciales diríamos que el propio Grispigni en su Dirimo penale 21, a pesar de seguir llamándose positivista, en la citada recopilación Sirafrechtliche Aufiaetze und Vortraege, vol. II, págs. 11-12.

20 Die Zukunft des Sirafrechts,

21 En la primera edición tituló el tomo 1, Corso di Diritto penale, Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el título de Din/lo penale,, y la segunda edición del primero (Milán, Giuffré, 1917) se denomina como consta en el texto.

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divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en su obra se propone hacer dogmática. Más aún, al poner mano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia de sus más agudas convicciones, y su Proyecto de 1921 es la más dara abjuración de sus más caras ideas. Finalmente, señalemos que, en su última etapa, Ferri niega —con singular falta de memoria— que el positivismo no se caracteriza 'por la filosofía comtiana, sino por el método experimental, que hace arrancar de Galileo. Diríamos, pues, que en ltima instancia, Ferri en sus días postreros y Grispigni en su tratado, más se aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo' agresivo, dando así razón al maestro que ahora recordamos, al hacer medio siglo de su muerte. Mas volvamos a lo que quiso significar con su gesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, la apertura del Derecho penal, que no puede ser mera dogmática, sino una disciplina compuesta, en la que conviven otros conocimientos heterogéneos, de carácter jurídico y criminológico, que von Liszt pretende fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anticientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaft se le asignan estos cometidos: a) la formación de los penalistas, desde el perfil jurídico y criminalístico; b) la explicación causal del delito y de la pena, entendida como Criminología (etiología criminal), como Penología y como investigación histórica sobre el desarrollo de la delincuencia y de los sistemas penales; e) la elaboración de la Política criminal considerada como sistema de principios, investigados con la observación empírica, sobre la base de los cuales se proce38

derá a !la crítica y a la reforma de la legislación penal. En su Lehrbuch queda resumida esta noción de la Política criminal, que, lejos de ser "racionalista", como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha de basar en el estudio de la somatología y psicología (Antropología) y en 'la estadística (Sociología criminal). No deja de ser interesante la supervivencia del pensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concepción de da Política criminal y de sus fundamentos. Edmundá Mezger, que llevó a la realidad sus investigaciones psicológicas y psiquiátricas en las respectivas instituciones de Munich, hasta el punto de ser nombrado Doctor honoris causa en Medicina, tituló su libro (que se vertió al casteldano por Rodríguez Muñoz con el nombre de Criminología) Krinzinalpolitik auf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933. Cierto, que más adelante, al publicar sus Studienbücher, da al tercero de estos "cortes tratados" la denominación de Kriminologie (Müchen-Berlin, Beck, 1951). Esta ampliación del Derecho penal no dejó de sci- criticada por la derecha y por la izquierda. Los más conservadores, ,algunos de los cuales le tacharon de marxista, creen, corno B•rkmeyer, que deja ireducido el Derecho penal a su mínima expresión 22; los hitlerianos 'le ín-iputaban haberse "reblandecido" 23, 22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907. 23 Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham-

burgo, 1933.

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y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de camino 24. jamás perdió su humor ante las críticas del primero. En cada Kommers que él presidía con su gran sable en ristre, se hacían alusiones irónicas a Biricrneyer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su imparcialidad era tal, que, según nos contaba Faustino Ballvé, que estudió con él en Berlín, fue von Liszt quien le recomendó el libro de Beling, Die Lehre vom Verbrechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la crítica de la definición ,del delito dada por von Liszt. En su afán de "compromisos", que tanto se le reprocharon, no deja de yacer más de una incongruencia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina se distingue, más que por el objeto de estudio, por el método de investigación; y, por ende, el método que diferencia una ciencia, do que la hace ser verdaderamente tal es la "explicación causal", es decir, el "conocimiento de un fenómeno a través de la causa que lo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschaft habrá siempre una contradicción, ya que pretende abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tradicionalmente como dogmática jurídica, como la CriEn Italia también señala Calvi, en la Introduzione que luego se citará, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el último paso: no osa sustituir íntegramente las penas con un sistema de medidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penal con una investigación antropológico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distinguir entre delito consumado e intcntado" (pág. XXI). 24

23

Die Aufgabe und die Metbode, cit , en el lugar mencionado, .

pág. 29.

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rninología. Los métodos para construir aquélla y los que han de ,usarse en la indagación de ésta no son los mismos. Nos interesa, antes .de pasar al más importante tema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft, aunque sin la ambiciosa unificación que von Liszt pretendió para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en la aceptada diversidad de las que denominamos Ciencias penales. Así se conoce al Instituto chileno, a los Cursos de especialización fundados por nosotros, primero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de Buenos Aires en 1962, así como a la prestigiosa publicación española Anuario de Derecho penal y Ciencias penales. 7. 1.4 pena de fin Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marburgo tuvo corno título Der Zweckgedanke im Strafrecht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no llegó a ella sin un análisis histórico para aclarar 1a pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el punitur ne peccetur. ¿Es la pena una retribu26 Con el mismo título y algunos retoques se imprimió

en la

Zeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III (1883), págs. 1 y sigs. El propio autor lo recogió después cn su recopilación titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber-

lín, 1905, vol. .1, págs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el importantísimo trabajo en el cuaderno 11 de la colección Deuisrhe.s Reebsdenken, Frankfurt, 1918, . pero fue suprimida la parte polémica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano: La teoría dello ¡copo nel Din/lo penale, con una magistral Introduzione de Alessandro Alberto Calvi, Milán, Giuffré, 1962.

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ción como necesaria consecuencia del delito, o ha de tener un fin que trascienda esa esencia del castigo hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clásicos, ¿no .se reconoce ya un fin, al considerar el Derecho penal como protección de los intereses o bienes jurídicos? Mediante la investigación histórico - naturalista, cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusión de que la pena no ,puede ser sencilla y únicamente -retribución". be la reacción instintiva contra el reo no puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que esa reacción era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en la culpabilidad. A juicio de von Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin. Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la venganza primigenia y la concepción .sociológica de la pena como Mieczyslam., Szerer ". Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.go, la idea dominante era que la pena había de ser retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su naturaleza ética. No lo cree así el gran maestro que, desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La ética —a su entender— no justifica ni fundamenta la pena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa será la que mejor proteja, los bienes jurídicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria. 27

La conception sociologique de la pcine, traducción del polaco por Duval, París, Girard et Briére, 1914.

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No se crea que por ello se abandonarán los fines de prevención general, ya que llega a demostrar lo absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne peceetur; es decir, que niega la antítesis entre represión y prevención, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevención actuada a través de la represión. Por creer que el Código del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la época en que rigió en Prusia (1851), ile critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad. 8. La vuelta de von Liszt

En Italia, Calvi, en cuya Introducción (cit. en nota anterior) no sólo se expone la teoría del fin en Derecho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones de von Liszt, se aprecia en todo su mérito la obra del insigne maestro y se reconoce su intento de síntesis. Pero es ahora, en un grupo de penalistas alemanes, entre quienes figuran los más jóvenes, donde parece renacer la .inquietud por lo escrito en el Programa de Marburgo. Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismo que von Liszt, abomina del Código de 1871 por haberse apoyado ideológicamente en las concepciones de Ii.-ant y Hegel y sociológicamente en una noción del 28 Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Dis dejar che Sirafrechtsreform, München, 1967, pág-3.

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Estado correspondiente al anden regime de Alemania: retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant, en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785), construyó un riguroso sistema talional como expresión de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento rechazó la retribución al relatar la muerte de Abel per Caín: -El Derecho y la Justicia actúan según su voluntad; son libres de toda reflexión real y de fines y objetivos reales" (pág. 12). Por su parte, Hep-,el sólo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afecto del autor surge un afecto de la sociedad... que no es, sin más, justicia" (pág. 12). En un todo de acuerdo con von Liszt, señala que, no sólo del Código del Reich, sino las leyes de reforma, que actualmente pasan de setenta, continúan basando el Derecho penal vigente en el retribucionismo, e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, si bial se enmascara la idea de la retribución con el término Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que la imagen del honhbre que contemplan 'tiene más de un siglo (pág. 13), a .pesar de que ya Protágora.s, en Grcicia, buscaba un fundamento racional a la idea de seguridad social, despojándolo de conceptos religiosos y morales (pág. 14). En el fondo, tanto ,e1 Derecho vigente como quienes hacen dogmática, no pueden menos de estar influidos, además de por la sociología, psicología, biología y psicoanálisis naturalistas, por las ideas de Schop2nhauer y Nietzsche, así como de otros pensadores que creyeron qu la real existencia del hombre reside en el corazón (pág. 15). Cierto, que esas in44

fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran en escritos y discursos. En efecto, Schopenhauer rechazó la idea de la

retribución, pues agregar a lo injusto un dolor no es

más que odio (Die Velt als W7iIIe und Vorstellung). E, inspirándose en él, escribe Fritz Bauer: "Kein Mensch hat die Befugrás sich zum rein moralischen Richter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pág. 15). El propio Bauer recuerda (pág. 16) que Nietzsche vivió bao el influjo del conocimiento de las nuevas ideas criminológicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y por ello exigió un nuevo y revolucionario Derecho (en Morgenrote, 1881), y hasta creyó en la identificación de culpable y enfermo. ,De aquí, que afirme Bauer que el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofía clásica y que ampliamente ha hecho plasmar en la 'legislación y en la jurisprudencia, sea puesto en tela de juicio por las ciencias naturales y sociales. La conciencia del hombre está influida por la manipulación social, por las relaciones de producción, por los hechos del pequeño mundo en que vive (pág. 19). La reforma penal en Alemania acepta mejor modifica,:ion,cs formales que una renovación total, y por ello no puede respondernos las cuestiones que le presentamos (pág. 22). Para Bauer, la. vetusta idea de la colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera significar alga más que la diferencia entre el dolo y la culpa, ha de ser reemplazada por ,e1 concepto de causa, do que significa desmitologizar el Derecho penal. La terapia criminal debe concebirse como el 'intento de una programación de nueva dignidad humana (pág. 22). 45

Y termina Bauer, muy sarcásticamente, con estas palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El bíblico precepto «Mein ist die Rache» pone un límite a da idea de culpa-expiación, y a todo viejo o nuevo kantismo o hegelianismo. Santo Tomás de Aquino tomó en serio el «Mein ist die Rache» y llamó a la pena poena medicinalis, intervención medicinal para el mejoramiento del autor y el bien público. La ciencia moderna llega a los mismos resultados" (pág. 23). Más claramente aún se refiere a von Liszt, poniéndole de actualidad, el profesor Jürgen Baumann 29. "Los intentos de reforma —dice en el Prólogo— comenzaron prop;amente cn 1882 con el conocido Programa de Marburgo del gran profesor de Derecho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se inicia el debate sobre la teoría de la retribución, que informa el Código de 1S7 1 , y una moderna concepción tendiente a educar y mejorar al hombre"; y también destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMO hemos dicho, suman en total más de setenta, no han servido de mucho para orientar de otro modo la vieja ley de origen prusiano. Con harto motivo dice flanmano que el Proyecto de 1962 traería a la República Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por ello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, se han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-

29

Vorwort de Baumann, a la obra, cn que colaboran otros autOrcs, Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch.

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to Alternativo" 3°. En un artículo más reciente dice, Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no contradice el principio culpa-expiación 51, términos, estos últimos, que nos parecen impropios, como luego se dirá. 'Concluiremos con la referencia a un trabajo de Claus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Baumann, en cuyo título incluso se habla del fin de la pena ". 'Con más prudencia que Bauer, dice que el límite de la intervención estatal mediante la pena, está dado por 'la culpabilidad del autor, a la que ciertamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. El tratamiento del hombre allega Roxin corno libre, responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisa en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley fundamental (pág. 76). El principio de culpabilidad, tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", protege la esfera de libertad del individuo contra la intervención .del Estado. No se -trata de interpretar abusivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul—

—

Vide nuestros artículos El estado de la reforma jurídico-penal en Alemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123 (julio-septiembre de 1966), págs. 1107-1116; y Proyectos de reforma del Código penal alemán, en Revista de Derecho penal y Criminología, n° 2, abril-junio 1968, págs. 123-145. 30

51 ¿Culpa y expiación corno los /más importan/es problemas del

Derecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972. 32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosramm lir cines nenes Stratgesetzbuch, págs. 75 92. -

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pabilidad del autor para determinar la admisibilidad y medida de las sanciones. Exagerando un tanto das virtudes del -Proyecto Alternativo'', que es una obra heterogénea, en que cada autor ha puesto una parte de sus convicciones, el profesor Roxin dice que el cuádruple intento de aquel Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal el carácter metafísico, ya que lo que legititna la sanción penal no es la racional e insoluble idea de la retribución, sino da necesidad de la intervención para proteger a la sociedad, que de otro modo no puede conseguirse; b) en la eliminación del carácter moral del Derecho penal, ya que la pena sólo intervendrá a causa de la directa perturbación de la paz social y no por la oposición a la moral; c) en la liberalización del Derecho penal, puesto que la pena impuesta al delincuente no debe servir para intimidar a los demás, sino que debe adoptar una medida adecuada a la culpabilidad (no podemos menos de serIalar el peligro de desguarnecer la prevención general, que, como decía J. Goldschmidt, es la única que hemos logrado asegurar dos penalistas); d) -en la humanización del Derecho penal. ya que la e,',--xución de la pena debe servir en general para la resocialización del delincuente, en tanto sea posible (pág. 77). 9. Conclusión Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofía —aunque haya negado Radbruch la versación en ella del famoso penalista— y también pretendió serlo en el método. En materia estrictamente jurídica fue, co48

mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positivismo jurídico y legal ". A nuestro juicio, a pesar de sus ironías para la dogmática, fue un ex imio jurista. Su positivismo legal está patente cuando, después de haber postulado, en las primeras ediciones de su Lehrbuch, la corrección de los excesos a que conduciría la estricta aplicación de los delitos calificados por el resultado, mediante la exigencia de un elemento culposo en el resultado más grave, acabó diciendo que de lege lata no puede hacerse así, aunque esté de acuerdo con la crítica de Seuffert. En suma, sólo puede enmendarse la responsabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege ferencla. Corno al fin se ha hecho. Buscó el equilibrio entre prevención y represión con mejores expresioncs que las usadas por Baumann (que trata ahora .de conciliar el fin de la pena con la culpa-expiación). En efecto, si querernos mantener la doble función de la pena, como prevención general y prevención especial, así como la concepción normativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la retribución como esencia de la pena, y distinguir el fin que con ésta pretendemos. Ese fin es el que señaló von Liszt, dividiéndolo, según la clase de delincuentes a los que se apliquen las sanciones, en inti2flidacir5n,

Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Dentschlani seit Beling itn Vergleich mit dcr oesterreichischen Lehre, en Zeitschrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961) págs. 181 y 182. 33

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corrección e inocuización, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el gran maestro lo formuló. Me importa, por razones personales, referirme a la ideología política de Franz von Liszt. Fue, ciertamente, un liberal de izquierda y no un marxista. ¿Qué profesor universitario se hubiera atrevido a proclamarse tal, estando tan cerca todavía la ley "contra los socialistas"? Pero en sus tendencias político-criminales se aproxima más al socialismo que al liberalismo de su época. Por haber sido discípulo suyo, y por ser yo socialista, me incliné al positivismo en un momento de mi evolución cultural y hasta creí ver en el pensamiento de Ferri, sedicente "socialista", un porvenir i.urídico-penal como lo pensaron los soviéticos al hacer su Código penal .de 1922, aunque luego se desengañaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, y actualmente el Código ruso de 1960, a pesar de !Os leves retoques de 1964, se parece más a un Código de Occidente que a una ley socialista 14. Mucho antes nos habíamos desilusionado nosotros, refugiándonos en la dogmática y concentrando nuestras lejanísima.s y casi imposibles esperanzas en una Criminología que en un porvenir, que vemos cada día más remoto, acaso reemplace al Derecho 31 Marc Aneel expresa su desilusión por el giro que toma la legislación soviética; pero no ciertamente por no realizar el socialismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos años que sueña. Vide Iniroduction a la réforme pénale soviétique, París, Centre francais de Droit comparé, 1963, págs. LIX y sigs.

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penal. No se trata de una "inclinación" al positivismo

criminológico, a la italiana, especie de devaneo que algunos nos han imputado, sino de convicciones político-sociales, de das que jamás he abjurado, y de las que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 * LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA

35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por mí nombrados, sino tan sólo a quien, en uno de los últimos números de Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafi (tomo 80, Heft la 2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citándonos en tercer lugar, después de Beristáin y de Quintano: "Jiménez de Asúa war in seiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischen Positivismus. Fleute ist wieder zu eíner gernaessigteren Anschaunung gekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letzten Jahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantien und betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe". Cierto, que el autor de estas frases jamás fue mi discípulo, pero su largo trato conmigo durante veinte aiíc>s, antes de la guerra española, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurídico-penales, políticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento. * Se ha reproducido en estas páginas, con las debidas autorizaciones y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artículo de don Luis Jiménez de Asúa que con el mismo título publicó primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Fenal, de Buenos Aires, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, a la cabeza de la sección Doctrina de dicho fascículo, y bajo el epígrafe "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes, en alemán, la Zeitschrifi für die gesanzte Sirafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), de Berlín, torno 81 (1969), fascículo 3, págs. 685-699, en la sección que dedica a conmerrborar el quincuagésimo aniversario de la muerte de von Liszt. (Nota de! editor).

51

EL PUNTO DE PARTIDA La antigua oposición del pensamiento filosófico, que recibe una expresión limitada, pero precisa en la fórmula díkaion nónzoi y díkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la ética, la significación práctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Derecho penal. Que la pena, como retribución, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la protección jurídica de los bienes, constituya una creación intencional y consciente de la sociedad estatal; si cla encuentra en la expiación del pasado —quia peccatum est— su fundamento suficiente, excluyente de toda otra justificación, o si ella encuentra su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no precisa de una justificación adicional, no es una disputa escolástica frente a la cual pueda el jurista práctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su inconmovible fe en la autoridad del Derecho vigente. En la respuesta a tales cuestiones 'subyace más bien la delimitación de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como también la medida para el contenido y extensión de la pena; medida que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres55

ponde al delito específico; al funcionario de prisiones, cuando confiere a la pena impuesta su concreto contenido en el proceso de ejecución. Y de la respuesta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio de solución en la lucha tanto a favor como en contra de los propósitos de reforma. Quien Contemple en la pana una creación libre de la inteligencia humana, establecida para prevenir las acciones nocivas a la sociedad, se inclinará fácilmente a esperar de una reforma legislativa el remedio radical de todos los males sociales, sea que él vea el objetivo de la reforma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su restricción a través de medidas preventivas. Quien considere la pena la necesaria consecuencia del delito, anterior e 'independiente de toda especulación humana, dudará, a pesar de cualesquiera concesiones puntuales, de la virtud curativa de las profundas reestructuraciones. Basta una mirada a la historia de la pena para percatarse de la exactitud de esta afirmación: toda la evolución del sistema penal, tanto .en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la configuración y desfiguración de la pena privativa de libertad ccmo elemento característico de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la lucha entre las teorías absolutas y las relativas, o de unas u otras entre sí, es decir, por la acentuación de los fines del castigo. Por ello, ,incurren en autoengaño los que, como Th. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar tales temas de los manuales de Derecho penal. No se puede entender la historia del Derecho r).:‘nal, ni valorar el Derecho positivo, ni determinar la dire c ción 56

de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos los móviles de toda evolución del Derecho penal. Debe reconocerse que tal cautelosa -retracción encuentra su justificación psicológica en el estancamiento general que dominaba este terreno de la ciencia del Derecho penal. Durante decenios ejerció la concepción de la pena retributiva un dominio indisputado en la communis opinio .de •los penalistas; sea que se apoyaran en Kant o Ficl)ie, en flegel o Herbart, y ai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afanosamente y sin éxito injertar en el tronco de la repre-sión absoluta el brote del pensamiento del fin, en alp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobación sin miramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatización H.:xltífica de todas aquellas teorías que Se atrevieran .a hacer de la idea de fin su punto do partida. Aún en 1878 .podrá el mismo Binding 2 quitar a las teorías relativas, con su característica resolución, el rieredio a proseguir participando en la discusión científica. Como sus .expresiones describen la posición considerada todavía entonces como inatacable, y como sobre ellas deberé volver más adelante, séame permitido reproducirlas textualmente. Biuding dice: junto con la quiebra de la concepción iusnaturalista del Est:Ido .se decidió el triunfo, repetido cn tiempos recientes, de ,las teorías absolutas sobre -

-

2 Grundriss (fer Itoric.runcn i;t2Çr dcutsches Strafrecbt ESdUeMA .1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi ) 2 cd., 187S. p4.z. 91. Prira! und Tambi¿n rvz, en la L:c ics. 117 (RC 1i.11.3 de Derecho Público y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) , y

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(las relativas. ¡Y con razón! Porque, por respeto que tengamos a la agudeza y la noble intención de algunos seguidores de las distintas teorías, no se puede negar su inconsistencia científica. Según ellas, el delito no es fundamento, sino sólo necesario presupuesto de la pena. Pero esto, ¿por qué? ¿Por qué sólo se castiga una vez que se ha delinquido? ¿Por qué ccilstituye el delito el único síntoma del que se pueden inferir los riesgos de la sociedad? ¿Cómo llega luego la teoría relativa a castigar a aquel cuya acción no es fundamento de la pena, sino que ha escondido con ella el real fundamento punitivo, que es la inseguridad social? ¿No sería más apropiado que acordáramos darle las gracias por ,ello en nombre de la sociedad? Desde este punto de vista, ¿no sería lo único procedente responder al delito con un mejoramiento de las instituciones educativas y de policía? Y ¿cómo puede justificar la teoría relativa que el delincuente, es decir, un hombre, sea degradado al convertírsele en objeto de un experimento- que verifique si por medio de su castigo se ocluyen fuentes de futuros males para otros hombres similares a él? Y agreguemos que tal experimento se realiza en muchos casas sin resultado positivo: ¡o sea, que la pena, cuyo único fundamento jurídico debiera ser la adecuación a fin, no alcanza su objetivo! Por último, la teoría relativa debe, consecuentemente, arribar al principio siguiente: no el Fstado, sino los círculos sociales amenazados son los que debieran poseer el derecho de castigar, mientras la realidad nos enseña lo 58

contrario. Pero una teoría penal que no sepa decir por qué realmente se castiga, por qué sólo se castiga después de haberse delinquido, y por qué se castiga al delincuente, aun cuando el acto de éste no dé el fundamento jurídico de la pena, y, en fin, que reconoce que es el Estado quien pune delincuente, una semejante teoría no puede seguir pretendiendo un lugar en nuestra ciencia" 3. 'Sín embargo, rápidamente se alteró la situación. Los enemigos que habían sido declarados muertos levantaron de nuevo la cabeza y desenvainaron la espada enmohecida. Nada menos que lbering, en su Fin en el Derecho, había hecho, en 1877, de la idea fundamental de las teorías relativas el punto de partida y de llegada de todas sus reflexiones y había designado el fin como el móvil que hace emerger de sí Derecho y Estado; y esto sólo hubiera bastado para revelar el, en cierto modo, anacronismo de la pretenciosa reluctancia a discutir la idea de fin. A ello se agregó una segunda circunstancia. El general descontento con los logros prácticos de la legislación penal, dominada por la communis opinio, y el creciente pánico por la impotencia de la justicia punitiva ,de inspiración doctrinal, puesta de manifiesto en forma irrefutable por la estadística criminal, hicieron crecer en círculos cada vez más amplios el escepticismo acerca de las doctrinas que hacía decenios que se enseñaban en todas las Universidades alemanas. Se precisaba tan sólo un motivo exterior para desencadenar las fuerzas 3

El subrayado es mío.

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latentes. Y tal motivo lo dio la conocida monografía de Mittelstaedt, Contra las penas privativas de libertad (1879). En ello reside su significación, frecuentemente desconocida, y en ello también el misterio de su éxito. Expresó sin reserva alguna, acaso de manera demasiado brusca y seguramente con excesiva unilateralidad, lo que hacía tiempo intuía la masa de los juristas que no estaba bajo el anatema de las escuelas. No constituía un programa, pero sí un "grito de guerra" 4; y cumplió tal objetivo. Desde 1879, la lucha estalló a lo largo de toda la línea 5. Sea cual fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante han conquistado ya hoy el reconocimiento como potencia beligerante; tres años después de que Binding escribiera las palabras recién reproducidas, prorrumpió H. Aleyer, que intentaba situarse delante de la brecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, por largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones idealista y realista en ,ol Derecho penal parecía estar resuelta en favor de la primera, ahora la dirección 4 Sontag, Zeisschrift für die gesanate Strafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho Penal), 1 (1881), pág. 48.1. 5 Se puede destacar: Von Schwarze, Die Freiheitsstrafe (La pena privativa de libertad), 1880; Sichart, tiber Rüctfaelligkeit der Verbrecher (Acerca de la reincidencia de los delincuentes), 1881; Krohne, Der gegenwaertige Stand des Gefaertgniswissenschaft (El estado actual de la ciencia penitenciaria), en la Zeitschrift für die ges. Strafrechtsuiss., 1, págs. 53-92; Sontag, Beisraege zur Lehre von der Strafe (Contribución a la teoría de la pena), ibidem, 1, págs. 480-529 (aparecida también en edición separada bajo el título 1:lir

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realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su ataque" 6. También fuera de Alemania se generó el movimiento. La joven escuela antropológica de Italia 7, conducida por Lombroso, Ferri y Garófalo, que ha conquistado rápidamente adeptos y que particularmente en Francia ha sido saludada con simpatía, tomó la lucha contra la criminalística clásica, con juvenil ímp2tu en la valoración de resultados apenas logrados, privativas de libertad] ), y Mittelstaedt, Fiir und wider die Freihritsstrafen (Pro y contra de las pcnas priv.-nivas dc libertad), ibídem, 11 (1882), págs. 449-129. Además: Kraepelin, Die Abschaffung des Straimasses (La eliminaci(Sn de la medida de la pena), 1880 (indicación del contenido, en Zeitschrift u. s. w., 1, pág. 157), y Willert, Das Postulat dcr Absdie Freiheitsstrafen [Por las penas

chaffung des Stratmasses und die dagegen crhobcnen E-P.117711'w I unÇcn (El postulado de la eliminacir1n de la medida de la pena y las objeciones al respecto), en Zeitschrift, 11, págs. .173-196. 6 FI, Muer, Die Gerechtigkcit int Stralrecht (La justicia en el De-

recho penal), en Gerichtssaal (Sala de justicia), XXXIII, págs. 101 y sigs. y 161 y sigs. (indicación del contenido, en Zcitschrift, 1, pág. 604). 7 Ober den Ursprung, das lresen und die Bwrebungcn der PlCUCI1

ant hropologisch-kriminalistischen Schule in Italien (Sobre el origen, la esencia y los objetivos de la nueva escuela de 471tropologIa criminal en Italia), informó ampliamente el profesor César Lom, broso, de Turín, en la Zeitschrift, 1, págs. 130-15-1. Los trabajos

italianos y franceses originados por este movimiento y publicados hasta la fecha, están consisimados íntegramente en la Zeitschrift, con indicación de sus resultados. Por ello, me conformo con una referencia al índice temático de los volúmenes aparecidos hasta ahora, y hago especial mención de los trabajos de Ferri, autor particularmcnte destacado en el último tiempo.

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pero también con fuerza y entusiasmo juveniles. Ella disputa al Derecho penal el carácter de disciplina jurídica y lo transforma en una rama de la Sociología; desconfía de la eficacia de la pena y quiere reemplazarla en una amplia extensión de su reciente dominio por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita al proceso penal su estructura jurídica y lo transforma en un examen técnico psiquiátrico-antropológico del delincuente; ve su principal tarea como la de la investigación de las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurídicos corno médicos, compiten en investigaciones .estadísticas y antropológicas. No Cabt' duda de que todo este movimiento, lo mismo cn Alemania que en Italia, no 'ha llegado a clarificarsc. Aun cuando nosotros prescindamos de las apreciaciones revolucionarias de los italianos, los adherentes del movimiento de reforma siguen, en sus exigencias, direcciones divergentes: mientras Mittelstaedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen en lo posible todo arbitrio judicial, Kraepelin y Willeri creen que el remedio del futuro no se encuentra sino en la indeterminación de la pena. Sin embargo, el movimiento está ahí; puede ser desaprobado y refutado, combatido y rechazado, pero no puede ni debe ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a él. Y es éste el primer triunfo que la idea de fin so

había propuesto. Ya en mi Derecho penal del Imperio ( 1881 ) 8 8

Págs. 14 y sigs.

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había planteado yo mi posición frente a este movimiento. El espacio que 'tenía a mi disposición me exigió gran parquedad. Debía limitarme a alusiones; tanto una exposición como una fundamentación eran imposibles. Por ello, mi posición fue la mayoría de las veces mal entendida, principalmente por aquellos escritores que la apreciaron más a conciencia 9. Quisiera que estas líneas lograran despejar las causas de tal malentendido. Pero ante todo quisiera volver a resumir mi punto de vista, en estrecha conexión con mi exposición de entonces. La pena es originariamente, o sea, en aquellas formas primitivas que se pueden reconocer en 'los comienzos de la historia de la cultura humana, una reacción de la sociedad frente a perturbaciones externas de las condiciones 'de vida, tanto del individuo como del grupo de individuos, ciega, instintiva y no intencional ni determinada por la representación de un fin. Pero poco i p,x-o la pena transforma su car*ster. Su objetivación, es decir, la transición desde la reacción de los círculos inmediatamente afectados 'hasta entregar el examen del asunto a órganos no afectados, capaces de examinarlo con serenidad, pos i bilita la sobria observación de sus efectos. La experienda lleva a la conclusión del carácter finalista de la pena. A través de la idea de fin, ella gana objetivo y medida, y se desarrollan tanto el presupUesto de la pena (el delito) como su contenido y su ámbito (el sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento -

9 Ven Bar, lIandbp,13 dcs

Virafrochtí (11G11111.71 de

r¿.cho peal alemán), 1, 1882

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Oc-

finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma dirección el desarrollo .iniciado; transformar, consecuentemente, la ciega reacción en una protección jurídica de bienes consciente de su objetivo. La posición debiera ya reconocerse como contraria a las -teorías" anteriores. Se dirige contra las teorías relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de la pena, independiente de la idea de fin; combate las teorías absolutas, al comprobar el desenvolvimiento de la pena por .la idea de fin, como resultado de la evolución hasta .hoy, y al planteada corno exigencia del futuro. Permite —y en ello hago especial hincapié— cualquier fundamentación metafísica de la pena y prohibe al mismo tiempo —y en ello no hago ,menos hincapié— a toda especulación metafísica influir en la configuración cinpírica de la pena. Es, si se quiere, una teoría unitaria, pero fundamentalmente distinta de las que antes se denominaban así. En efecto, encuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia inconciliables mediante la admisión de una paulatina adición de pequeñas diferencias cuantitativas. Podría, por lo dicho, denominarse una teoría - evolucionista-, si no fuera por el hecho de que tal término se emplea para designar una concepción del mundo esencialmente diversa, quz niega el origen absoluto de 'las cosas.

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II LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA

1. Al calificar la pena primitiva corno ciega e instintiva reacción, en una palabra, corno acción inS-tniva, quería yo en primer lugar y principalmente e.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pena priinitiva. La pena, en efecto, no es, corno lo supo::2n unanimemente los sustentadores de las teorías i-elativas, una sutil ización del ingenio humano, el resultado de un cálculo estatal; no ha sido gestada por a idea de fin, sino independientemente de ella y ha elurado precediéndola en la historia de la cultura 1-wman,i. Si la pena fuese una invención de la sagacidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sería imposible que pudiéramos 'encontrarla en todas partes, en la prehistoria de todos .los pueblos, en la misma realriente forma típica, tal como lo ha podido comprobar en forma tan brillante, como convincente, la ciencia del Deredio comparado, 1-1() obstante los vacíos de su material y a pesar de la 'inseguridad de sus movimientos I°. Si fuese una invención del ingenio humano, 10 Cfr. especialmente los distintos trabajos de A. H. Post: Die

Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit (Las sociedades de estirpes de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Rechts (El origen del Derecho), 1876; Die Anfaenge des Staats und Rechtslebens (Los

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¿cómo podríamos explicarnos los distintos fenómenos observables en los animales, análogos a la pena primitiva, y diferenciables de ella tan sólo cuantitativamente? Pues, precisamente>, porque la pena primitiva fue acción instintiva, esto es, una reacción no determinada por la finalidad, contra perturbaciones de las condiciones de vida del individuo y de los grupos ya existentes de individuos; lo que quiere decir, contra acciones que nosotros, para emplear una formulación breve, aunque imprecisa, podríamos designar como delitos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia necesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, difiere fundamental y definitivamente de todas las teorías relativas. A fin de expresar can la mayor fuerza y presis;án posibles esta necesidad de la pena, su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 sagacidad estatal, y destacar el rechazo de la idea de fin en la pena primitiva, la he designado coma acción instintiva. ¿Puede el (iíkaion pt,ysei ser acentuado más? Pero, ¿de dónde procede esta acción instintiva? ¿Cómo 'podemos explicarnos igual aparición de la pena primitiva en todos los escalones iniciales de la

dcl Eriddo y del Derecho), 1878, y Bausteine inicios de ld eme allgemeine Rechtrwirsen rchaft auf rergleichend ethnologischer Baris (Elementos para una ciencia jurídica general sobre base etnológica comparada), vot. 1, 1889, ‘ol. 11, 181 (Zeitschrift, II, pág.

1 17 ).

11 Por ello, la observación del Handbuch de Von Bar, I, pág. 195, radica en un malentendido

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historia humana? ¿Cuál es la causa de esta instintiva y por ello necesaria reacción contra el delito? Quien quiera recurrir a la metafísica para responder a esta cuestión, es dueño de hacerlo. Mi concepción de la pena no se lo impide. Porque la interpretación del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la existencia empírica del hecho, y tan sólo esto último es lo que me preocupa. Una sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafísica. Si el empeño de traspasar las barreras del conocimiento empírico, de descifrar el enigma del universo, de levantar el velo de

la maja; si este impulso, el más serio y santo de todos, arraiga aún profundamente en nuestra naturaleza, y no sólo arraiga, sino que es una exigencia para nosotros, quédenos en claro que por tal camino no se llega a la verdad científica. La ciencia del Derecho penal no es hostil a las explicaciones metafísicas de la pena, ni en sí las rechaza, pero necesariamente tiene que considerar extraños a ella todos estos intentos y permanecer dejada de los mismos. ¿,111e engañará la esperanza de que es precisamente en este punto donde podría lograrse un entendimiento de las concepciones opuestas, un entendimiento .entre 'el Derecho penal y la filosofía frente a la línea infranqueable, ni desde acá ni desde allá? Pero este rechazo de la metafísica, no desde las concepciones del mundo que compiten buscando aceptación, sino desde el punto de vista de la ciencia que pretende conocer, no sIgniU:a el rechazo de hipótesis científicas, supuesto que ellas no pretendan aparentar más de lo que son. 'Conforme a las hipótesis que

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ya insinué en mi Derecho penal del Imperio, acerca de cuya fructífera idoneidad me convenzo más y más, la pena primitiva es acción instintiva, no sólo en sentido negativo, sino también en el sentido positivo y auténtico; acción instintiva, queriendo significar consecuencia del afán de autoafirmación del individuo, y autoconservación individual (y con ello también y en último término conservación de la especie), la que reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus condiciones vitales a través de acciones que repelen la causa de tales perturbaciones. Así quedaría a la vez justificada y explicada de nuevo nuestra tesis sobre la ausencia .de la idea de fin en la pena!idad primitiva, toda vez que el instinto se distingue, también en esta significación positiva, por su ciego e impulsivo actuar, de la. voluntad en sentido estricto. Ahora bien, la referencia de la pena primitiva a aquella reacción de repulsa contra perturbaciones externas me parece tan confirmada por los hechos, y en lo esencial tan generalmente reconocida ", que, personalmente, no quisiera introducir en la explicación de la pena el instinto individual de conservación, ni siquiera como hipótesis, aun cuando no tenga motivo para Dühring, KUIJUI der Philosophie (Curso de Filosofía), 1875, págs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Phaenomenologie des sitilichen Bewusstseins (Fenomenología de la conciencia moral), 1879, págs. 196 y sigs. Post, Bausteine, 1, pág. 141: "En todas partes la 12

venganza actúa con la fuerza de una ley natural. Su no uso equivale a la opresión o a la destrucción de la individualidad". Cfr. también Jellinek, Die sozialethische Bedesaung von Recht, Unrecht, Strafe (La significación éticosocial del Derecho, de lo ilícito y de la pena), 1878, págs. 90 y sigs.

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plantear reparo alguno en contra de esta argumentación. Tal como el anima/ así también el hambre primitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea

que provengan de un ser vivo, racional o irracional,

sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas naturales; como en aquél, así .se da en éste la reacción como una .autoafirmación, por destrucción o lesión de quien se capta como autor del entorpecimiento. Aunque el progreso de la civilización haya hecho retroceder las reacciones instintivas, procurando vías indirectas para la satisfacción del 'instinto, todavía en nuestros días, en el caso de la ley de Lynch, el instinto sojuzgado barre con elemental violencia (su signo distintivo) las barreras que le coloca la sociedad. La hipótesis comienza sólo si nos figuramos el instinto de autoconservación individual al servicio inconsciente de la conservación de la especie 13. No 13 La fundamentación y el desarrollo de esta concepción del instinto de conservación se encuentran en los siguientes trabajos de G. 1-1. Schneider, con amplia base empírica: Der tierische Wille (La voluntad animal), 1880, y, especialmente, Der menschliche VOM Siandpunkte der neueren Enitvickelungstheorieen (des Darteinismus) (La voluntad humana desde el punto de vista de las recientes teorías de la evolución [del darwinismoD, 1882. Por otro camino va Post, Bausteine, I, pág. 140: "El sentimiento de

venganza es muy general; no se dirige sólo contra otros hombres. Cuando no es domeñado por el intelecto, se dirige también contra animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre; lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relación, al parecer, con la forma de expresión teluricoorgánica de una ley cósmica general, que actíla sobre el hombre por ser éste un individuo cósmico. El mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros

individuos cósmicos es el contenido de todo acto de venganza, y

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quisiera proseguir con tal hipótesis, que nos podrá proporcionar alguna profunda visión en la esencia de la pena, y que por ello se justifica a sí misma 14. Sin embargo, acaso no carezca de interés observar cómo tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones más diversas, desde el physei politikón dsóon, de Aristóteles, hasta la "coincidencia de los fines", de Ihering, según el cual el egoísmo trabaja al servicio de la totalidad como "el infusorio: viviéndose a sí mismo, construye el inundo" ". ¿Será necesario recalcar expresamente que, también por la aceptación de nuestra hipótesis, subordinándose el instinto de autoconservación al instinto de conservación de la especie, no se excluye la explicación metafísica? La teoría científica natural de la

descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido resolver, el enigma universal_ Colóquese el instinto de conservación de la especie al servicio de un poder superior, de una idea, de un ordenamiento divino del

en cada individuo cósmico se asienta el instinto de conservar su individualidad. Sólo cuando hayamos comprendido la posición del hombre en el universo como sistema cósmico parcial, podremos pensar en referir la venganza a sus orígenes cósmicos. Por el momento debemos renunciar a ello". 14 Aquel para quien el término resulte hiriente, escriba, en vez de conservación de la especie, humanidad. Mientras se trate de la pena humana como emanación del instinto de conservación (y sólo de esto se trata aquí), el cambio no supone diferencia. 15 Von Ihering, Zweck im Rechi (El fin cn el Derecho), págs. 38 y sigs., y especialmente pág. 52.

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mundo, y con ello queda tendido el puente para todo aquel que no tema el -viaje al reino de las cosas en sí-. Pero la ciencia del Derecho penal se traicionaría a si misma si pensara en seguirle 16. 2. El valor de toda hipótesis se determina por los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista del observador cuando éste investiga los hechos, y debe facilitarle las conclusiones, cuando él examina y juzga los hechos que ha descubierto. La remisión de la pena primitiva en forma inmediata al instinto de conservación, y en forma mediata al instinto de conservación de la especie, se acredita, en seguida, al procurarnos reconocer y comprender con claridad un hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado por alto, que es de la mayor importancia para la comprensión de la historia del Derecho penal. La pena primitiva, como consecuencia, aunque sea tan sólo mediata, del instinto de conservación de la especie, debe, desde su 'principio, tener carácter social, aparecer como reacción social contra perturbaciones sociales. Tn1 cual el bellunz onzniunz contra omnes corno estado originario de la humanidad no existió sino en la ahistórica especulación de tiempos pasados, así tampoco ha existido en la historia de la humanidad una venganza privada desprovista de todo elemento social. El hombre entra como politikón dsóon a la historia universal: lo que acaso precediera, cae tam-

16 Von Bar, Handbuch, 1, págs. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinión el reproche de ser una descripción y no una explicación de la pena. En cicrto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-

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bién, desde el punto de vista del darwinismo, y precisamente desde él, antes de la humanización ". La observación de la historia confirma esta consecuencia, extraída de nuestra hipótesis. La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza privada, sino venganza de la familia o de la gens. Tiene su raíz en la primitiva asociación, la sociedad de la sangre, la Sippe. Originariamente, aparece como desafío de dos gentes; constituye derecho y .deber de la Sippe dei muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la Sippe del autor 19, corno portadora colectiva de la deuda de sangre 20. Lo propio puede decirse del dinero dado en reparación, que aparece sustituyendo a la venganza de sangre, el que, en un principio, es paplicar lo in.txplit:able, que ab.mdone el terreno de la ciencia. Pero, si explicar quiere decir retrotraer a la última causa conocida, el reproche es injustificado. En el instinto de conservación de la especie humana hemos llegado a la frontera del conocimiento natu. ral. 17

Cfr. Jellinek, op. cit., pág. 17.

18

Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el hermano de la madre o el hijo de la hermana. Post, B.m.rícine, I, pág. 146.

19

También aquí es decisivo el !Piste= de parentesco femenino. Post, op. cit.

zo Acerca de la pena de la familia, cfr. Post, Bausteinc, I, págs. 238 y sigs., y Bernhoeft, Sud/ sind Reeht der roem. Koenigszeit (Estado y Derecho en el tiempo de los reyes romanos), 1332, p.. 48, nota 1.

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gado y recibido por toda la comunidad 2'. Sólo paulatinamente se limitan la venganza y la responsabilidad de la sangre: aquélla, al heredero más próximo; ésta, al autor del daño. Y lo propio vale para el dinero de reparación. Pero aun las formas del proceso judicial alemán del Medioevo Dos remiten al origen del derecho, vinculado a la comunidad consanguínea: el juramento con los comuneros que auxilian, los que, totalmente armados, y unidos en un apretón de manos, refuerzan a coro el juramento de los principales actores, nos remite a la hostilidad (Pada) de la comunidad 22. Más claro aún se nos aparece el carácter social en la segunda forma de la pena primitiva, en la proscripción (Friedloslegultg), es decir, en la expulsión de la comunidad, del comunero :de paz (el expulsado se convierte en libre como el lobo, gen! caput 1upinunz), en sus distintas, cada vez más debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente a la muerte, a la confiscación patrimonial, al destierro y a la deshonra 23. 21 Sobre la Clistribución, en particular entre los francos del valle

del Saa•e (reparación hereditaria y de los parientes), cfr. 1-1. Brunner, en la. Encyklopaedie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff, ed., 1882, pág. 196. 22 Puedo dar por sabida la concepción del Derecho germánico. Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente sus Bausieine, 1, págs. 142 y sigs. 13 Cfr. Post, Bausteine, 1, págs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido de que tampoco fueron extrañas al Derecho alemán (como lo sostiene Von Bar, op. cit., pág. 57), cfr. Brunner, op. cit., pág. 199.

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Con la transformación de las comunidades gentilicia y de paz en sociedades estatales se llega a la tercera forma de la pena primitiva: la pena estatal; sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del ejército en ila guerra, o por el sacerdote como jefe de la asamblea del pueblo, como guardián y vengador de la comunidad en paz y en guerra 21• El carácter social de esta forma es imposible de soslayar. Pero tal carácter no conviene sólo a esta forma, sino también a las dos primeras. En todo caso, la total objetivación de da pena no es posible sino con el castigo estatal, que constituye un presupuesto de su ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido propio no surgió de inmediato: no constituye una contradicción radical frente a la venganza de la sangre y la proscripción, sino que ha emergido de éstas como el Estado emergiera de la comunidad gentilicia y de la comunidad de paz. El carácter social de la pena primitiva, sin embargo, constituye a la vez una nueva confirmación de nuestra concepción de la misma como una acción instintiva. Si la pcna fulra una reacción consciente y adecuada a fin, no podríamos explicarnos su carácter social en las etapas iniciales de la cultura humana. En efecto, una reacción adecuada a fin de la sociedad está determinada por un claro reconocimiento del sentido que tiene el delito para los grupos dados de individuos (familia, comunidad de paz, Estado). Bausteinc, 1, págs. 171 y sigs. Si acaso la forma sacral de la pena primitiva tenía significación independiente, puede quedar aqui al criterlo del lector. 24 Post,

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Ahora bien, tal 'interpretación es el resultado de una experiencia de siglos, lograda en la lucha y en la vida. Pero la pena aparece antes de toda experiencia. 3. La concepción de la pena primitiva como una acción instintiva nos hace posible, además, un importante panorama de la relación de la pena con la ética. Como acción instintiva no puede ser la pena expresión de un juicio valorativo de quien castiga; no puede tener su origen en una acción del castigado, reconociéndolo romo inmoral. La acción instintiva no tiene nada que ver con la ética. El origen de la pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la ética, sin necesidad, por ello, de que ésta sea negada o repelida. La venta'ia de tal separación debe tenerse en alta estima: ella libera al Derecho penal del peligro de ser arrastrado en el no decidido combate por la fundamantación de la ética, y también de la obligación de revalidar cotidianamente el título jurídico en que basa su existencia. Pero tal consecuencia de nuestra hipótesis, ¿queda confirmada por la historia de la pena? La tesis contraria ha sido, tan sólo hace poco, sustentada., de nuevo, y lo ha hecho, con mucha firmeza, von Bar ", quien aparece especialmente llamado a la solución de tales problemas por darse en él una poco frecuente combinación de vastos conocimientos históricos con una profunda formación filosófica. Por ello, en adelante será recomendable confrontar la justificación de la tesis arriba expuesta con la teoría 25 Ya en sus Grundlagen des Strafrechts (Fundamentos del Derecho penal), 1869. Luego, en su Handbuch, 1, págs. 311 y sigs.

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bariana de la reprobación moral (teoría de la reprobación). Von Bar se adhiere a Hegel. Pero el principio activo no es el Derecho, corno afirmaba Hegel, sino la moral 26. Pertenece a la esencia de la moral el formar o pretender formar un juicio acerca de la moralidad o inmoralidad de toda acción, también de las de otros. El juicio acerca de la acción inmoral es la reprobación. No obstante, con la reprobación in abstracto no se da aún el modo de su expresión concreta. En principio, toda expresión de la reprobación, hasta el aniquilamiento total, y aún mis, todo daño imaginable como expresión de la reprobación, es justa en relación con el culpable. Ante grandes inmoralidades, la comunidad reacciona con la supresión del malhechor; por ello, la .pena primitiva consiste por doquier en .la privación de todo derecho. Pero mientras rnís fuerte es el orden moral, menos fuerte precisa ser la expresión de reprobación; con el avance de la cultura se morigeran las penas. Hasta aquí las disquisiciones de von Bar " que nos interesaron. Desde nuestro punto de vista resultan las siguientes objeciones: Primera: La pena Corno acción instintiva es cosa distinta del juicio de valor moral. Este último es un hecho psíquico, que ocurre en la conciencia del juzgador y que no precisa en absoluto asomar en todos 26 Cfr. especialmente Von Bar, Handbuch, I, pág. 279.

27 Al abordar el principio de la medida de In pena, volveré a la teoría de Von Bar.

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los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es acción que repele; es acción, o sea, movimiento corporal; constituye una intervención en el mundo exterior, un ataque a la causa de la acción pc.rturbadora; se dirige 'contra el delincuente, a fin de quebrar o doblegar su voluntad ", al dañar o destruir los bienes jurídicos de que aquél es titular; constituye protección de bienes jurídicos realizada a través del daño de bienes jurídicos. Para refutar tal observación, claro es que von Bar podría recalcar que por reprobación él entiende precisamente la exteriorización del juicio de condena moral, es decir, una acción que s2. dirige contra el delincuente. Pero con ello le sería necesario comprobar la potenciada actividad de la moral: la moral no deberá tan sólo generar el juicio moral, sino, además y luego, la exteriorización del juicio moral 29. ,No hay motivos para reconocer este segundo efecto, y su prueba no se ha rendido. Segunda: La pena como acción instintiva con carácter social presupone organización social y órganos sociales. Como acción instintiva no puede partir sino de los individuos aislados que son llamados, o que estiman serio, a intervenir en interés social. La pena, (por ello, es conceptualmente posible y de hecho se 28

Esto es reconocido por el propio Von Bar, Handbuch, [1], pág. 322.

29 Von Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia entre juicio de valor y expresión del mismo. Características de lo dicho son las referencias de la pág. 313.

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da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente 'posible ni se da donde falten organización y órganos. La humanidad como tal no puede actuar; por tanto, tampoco castigar; la ética, sin embargo, es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena ética inconcebible. No se replique que la humanidad acababa de organizarse en el ¡Estado. En efecto, con ello se reconocería que antes de la creación del Estado habría faltado la organización, es decir, que la pena primitiva, indubitadamente existente ya en tal situación, será independiente de la pretendida organización de la comunidad moral-humana. Tercera: La 'pena como acción instintiva debe existir antes del juicio moral. Porque éste presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimiento del código moral, C01110 la medida de los valores y la máxima reguladora a la que deben adecuarse los actos humanos. Pero la acción instintiva se caracteriza precisamente —en oposición a la acción voluntaria— por ocurrir sin adecuación a una norma reconocida, a algo reconocido corno tal norma. En otros términos: la ética es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior a la formación de dicho producto. Así se da, también aquí, la independencia de la pena primibiva respecto de la ética 3°. Y tal independencia es ratificada por la historia de la manera más lapidaria. La pena, como acción de repUlsa contra trastornos 'de las condiciones de vida, 30 El subrayado es de Von Bar, pág. 316.

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como defensa por medio de ataque, no es nada peculiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace esta formulación, la pena primitiva que aparece en la historia humana es independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva perturbación de las condiciones de vida. Ella se dirige contra el animal que ocasiona un daño, contra el niño, contra el insano mental; entra en escena sin consideración alguna respecto de la responsabilidad del autor, sin distinguir intención, negligencia o casualidad, y tampoco se limita exclusivaniente al culpable, sino que, en la venganza de sangre, se dirige contra toda la Sippe de aquél. El concepto de responsabilidad resulta de una larga y paulatina evolución 31. El ;juicio de valor moral no es pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena apareció antes que él. Por ello, la pena tiene que ser independiente de la ética 32• 4. Y en la misma relación se encuentra la pena respecto del Derecho. En el -Derecho existe la idea de adecuación a fin; constituye la esencia del Derecho. Tal es el pensamiento básico de la concepción 31 Para los Derechos germánicos, especialmente los septentrionales,

cfr. Wilda, Strafrecht der Germanen (Derecho penal de 101 germanos), págs. 640 y sigs. Además, en particular, las numerosas pruebas de todos los continentes reunidas por Post, Batateine, 1, págs. 145 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. también Jellinek, op. cit., págs. 110 y sigs. 32 Pero no la ética de la pena. Precisamente de la reacción instin-

tiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilícito es la palanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego del hecho para la conciencia antes vigilante.

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de lbering. Pero la acción instintiva es conceptualmente independiente de la idea de adecuación a fin y la ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir la incompatibilidad de mi concepción de la pena con la idea de limring, de adecuación a fin; más bien, aquélla obtiene a través de ésta una nueva aclaración y confirmación, y viceversa. Corno lo afirma el propio lbering 33, la experiencia es la fuente, tanto del Derecho corno de la moral. La pena primitiva, sin embargo, cpach antes de toda experiencia; no sólo antes de la moral, sino también antes del Derecho 34. Tan sólo en un grado más alto de su evolución, como pena obetivada, ella se asienta en la experiencia; tan sólo como pena de Derecho [jurídica] asume la idea de adecuación a fin. Por ello, cuando Ibering, en su fundamenta2ión de la ética ", dice "que al hombre no le está permitido matar, robar, hurtar,... ha debido aprenderlo sólo en el camino ,de la experiencia... también en el 33 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al capítulo próximo

(en especial, págs. 90-91 ). que es donde puedo exponer y justificar tal postulado. 34 Compárece lo que dice I hering, Zweck im Recia, pág. 368, acer-

ca del sentimiento juridiro, el cual, a su juicio, precede - tanto al lik:ecH camo al Estado y -tiene su fundamento ítIti ino en el inst:nto de c•nservación de In perscna-. 35 Die gesehicbilieh-gesellschaftlichen Grundlagen der Ethik (Los fundamentos histórico-soriafet de la ética). en el Jahrbuch !lir Verwaftung und Vo.ilszeirtschaft int (knut-hen Reicht (Anna-rio adminiuración y economia del Imperio a!emán), de Schmo!ler, vol. VI, págs. 1-21 (Zeitschrift, II, pág. (14).

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Derecho, corno en todos los otros planos, el hombre ha debido aprender sufriendo daño", no podremos interpretar mal esta frase. Por lo demás, el hombre primitivo, como el animal, reacciona de manera instintiva e inconsciente contra la perturbación de las condiciones de vida, y tal reacción no precisa ser previamente "aprendida", como tampoco el animal precisa aprenderla. En aquellos casos (que no necesitan constituir la regla general, ni siempre y efectivamente ha sucedido así) en que el robo, el asesinato, el hurto hayan sido realmente amenazas de las condiciones vitales, allí se da también siempre de modo espontáneo, y no sólo como inferencia luego de un perjuicio, la reacción en forma de pena primitiva. Pero la evolución de la norma jurídica y de la norma moral, la apreciación de la acción en su valor jurídico y ético, y la reacción en la forma de pena jurídica objetivada, están determinadas por la experiencia y por la idea de adecuación a fin ganada a través de la experiencia.

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III LA OBJETIVACION DE LA PENA Todo progreso de la evolución espiritual, tanto del individuo como de la humanidad, consiste en que la acción instintiva se transforma en acción voluntaria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecuación a fin de la acción instintiva y que la previsión del fin pasa a ser el motivo de la acción. Es la idea del fin lo que distingue la acción voluntaria de la acción instintiva. El instinto se coloca al servicio del fin, y la acción se adecua al objetivo. Cuanto más claro se ve el fin; manto más perfectamente se realiza el consciente ajuste; cuantos más fines lejanos y mediatos se proponen, en vez de los directos e inmediatos; 36 No es éste el lugar, ni considero mía la tarea, de comprobar la corrección psicológica y filosófica de tal postulado, que ya discutí en mi Reichwrafrecht (Derecho penal del Imperio) (pág. 15). Piénsese en los primeros movimientos del recién nacido y en su desarrollo. Por lo demás, la ya citada obra de Schneider, Dei mens¿Bliche Wille (pág. 188), está basada en la misma idea. Como paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las págs. 480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal, Wundt y otros acerca del desenvalvirniento del lenguaje a partir de los movimientos reflejos.

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cuanto, en fin, más se subordina todo el obrar con sus actividades parciales, a un objetivo superior —que acaso sobrepase la existencia de un individuo—, tanto más perfecto es el desarrollo cuya última meta —la total coincidencia entre la voluntad individual con la voluntad general— debe ser abandonada COMO ideal y por ello, precisamente, no se da. Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si también su desarrollo es determinado por la ley general de la evolución. 1. La pena, como acción instintiva, es acción instintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no tan sólo del individuo, sino también de los grupos dados de individuos, son protegidas de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la fuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y comprendidas. Para hacer posible el conocimiento de la conexión entre mundo de los bienes jurídicos, delito y pena, se precisa de una apreciación libre y desapasionada de la experiencia vivida. Ella está determinada por la objetivación de la pella, es decir, por la traslación de la función de castigar desde los círculos inmediatamente afectados a órganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivación. Pero no es sino con el íntegro traspaso de la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran 84

el libre examen, cuando se da el paso decisivo 37. Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemán tardío, padece de deficiente objetivación; podríamos también decir, de deficiente estatización de la pena. Sólo cuando se generaliza la prosecución de oficio se pone término a una etapa del desarrollo. La objetivación de la pena permite, en primer término, el conocimiento de las condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recíprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes j•urídicos por medio de los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de •insidia la vida de tu príncipe, ni portar el escudo del ejército fuera de las límites del territorio, etc. 38. 2.

37 Sobre la historia de esta objetivación, cfr. Von Haller, Restaura¡ion dar Staatswissenschaften (Restauración de las ciencias del Estado), II, págs. 241 y sigs.; Von Hartmann, Phaenomenologie des Jittiirhen Betifussiseins (Fenomenología de la conciencia moral), pág. 202; Laas,' Vergehung und Zurechnung (Represión e imputación), en los Vierteljahrsschrift fiir wissenschaftliche Philosophie (Cuadernos trimestrales de Filosofía científica), vol. V, págs. 137 y sigs.; A. Merkel, Recht und Afacht (Derecho y poder), en el Jahrbuch de Schmoller, vol. V, págs. 439 y sigs., y Von Bar, Handbuch, I, pág. 323.

38 ,Cfr. Binding, Die Normen und íhre Ubertretung (Las normas y ni infra.cción), vol. I, 1872, págs. 56 y sigs., y Jellinek, Die sozial-eihische Bedeutung von Rerht, Unrecht, Strafe, págs. 43 y aig.

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Esta catalogación de las normas contiene una significación sobresaliente: constituye la primera autolimitación del poder punitivo estatal; la primera sedimentación del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una formidable palanca para el desarrollo del uno y de la otra; el primer paso hacia la prevención. Al reconocimiento de los bienes jurídicos está conectada una observación más exacta de las acciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el más amplio sentido. Son descritos primero en forma casuística y luego mediante una generalización conceptual; el imperativo jurídico se transforma en el precepto jurídico que desarrolla el concepto. Esta paulatina formación de los conceptos de los distintos delitos 39, que corresponde a uno de los sucesos más interesantes de la historia del Derecho penal, no está hoy en día terminada por completo; también en nuestro Código penal del Imperio encontramos, junto a actos delictivos muy elaborados, otros concebidos aún casuísticamente, que no han alcanzado todavía la nota conceptual de la generalidad 4°. Debe darse otro paso más. De los conceptos delictuales singulares hay que abstraer aquellas notas de que cada delito es portador; ha de crearse el sistema 39 En este punto se trata sólo de poner brevemente el acento en los diversos grados de objetivación de la pena, cuya expresión es la abstracción creciente en relación con el caso concreto.

40 Piénsese en la alta traición y la traición a la patria, en la infidelidad, etc.

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de normas formadoras de conceptos que constituyen la Parte general del Derecho penal. Así se generan paso a paso los conceptos de culpabilidad, de imputabilidad, de tentativa, de participación, de legítima defensa, de estado de necesidad, etc, También aquí nos encontramos actualmente en medio de la corriente; los elementos del -tipo general del delito" constituyen el tema preferido de la ciencia moderna 41. 3. La objetivación muestra sus efectos también en otra dirección no menos importante. En el instinto viven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena primitiva se dirige con elemental violencia contra el delincuente; "el instinto natural de la venganza no conoce otra medida que la magnitud de la irritación y de la fuerza de acción que se han reunido en el individuo" 42. La pena primitiva constituye, por ello, la aniquilación del delincuente. Lo es en la venganza de la sangre, que encuentra su meta sólo en el efectivo agotamiento de la fuerza; lo es en la proscripción, como total segregación de la comunidad jurídica; lo 41

por ejemplo, todavía hoy se discute en el Derecho alemán si en determinados casos no cabe la pena con independencia de la existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestión, cfr. H. Meyer, Lehrbuch des deuischen Strafrechts (Tratado de Derecho Penal alemán), 3' ed., págs. 155 y sig., y la bibliografía y la jurisprudencia por él citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea, contraria a la opinión expresada en mi Reichsstrafrecht, pág. 107, se habría rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy existe en todos los casos una congruencia entre pena y reprobación afloral. 42

Jellinek, op. cít., pág. 92

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es también en las primeras formas de la pena estatal, casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripción, que se nos presentan como aniquilamiento de la personalidad física, jurídica y económica 43. Pero, con la naciente objetivación de la pena, ésta gana en medida y objeto. La venganza de sangre es dejada de lado por los coasociados, limitada y prohibida por el creciente poder estatal; la proscripción asume formas más suaves, según presupuestos y contenidos, hasta que, al consumarse la transición de la comunidad 'de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y esta última se conforma con el debilitamiento en vez del aniquilamiento de los bienes jurídicos de que es titular el delincuente. La observación sin prejuicios permite más . adelante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida como medio de protección del ordenamiento jurídico. Obviamente, este rewnocirniento es provisional, poco claro, protagonista, todavía, de una evolución a saltos. Aún no se reconocen ni se valoran en todo su, significado las fuerzas instintivas que subyacen en la pena, y a las que ella debe su global eficacia protectora de los bienes jurídicos y preventiva de delitos. Así se explican las oscilaciones y los tanteos en la legislanión y en la administración .de justicia, cuya energía está 'determinada por circunstancias exteriores y necesidades del momento. A pesar de todo, tal reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque imperfecto, coloca precisamente tal efecto corno objetivo; 43 Cfr. Von Bar

1-landbuch, 1, pág. 317.

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hace recurrir a la pena en aquellos casos en que ciertos bienes jurídicos precisan protección contra determinadas perturbaciones, y recurre a ella en la forma y en et grado necesarios para la protección de esos bienes jurídicos contra esos delitos; en fin, posibilita, para decirlo en una palabra, la adecuación, siquiera sea de nuevo sólo imperfecta e insegura, de la pena a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la protección de los bienes jurídicos. No conozco ejemplo más concreto ni momento a la vez más importante e influyente de esta adecuación, que la lucha que debió sostener el ordenamiento jurídico medieval alemán contra los pícaros, estafadores y rufianes, que se transformaban proteicamente al mismo tiempo que mantenían inalterable su núcleo antisocial 44. Precisamente, por ello la historia del Derecho penal es la historia de los intereses que la humanidad eleva a bienes jurídicos, y el Dereoho penal de un determinado período, el balance de su "debe" y "haber" sociales. 4. Así, la objetivación de la pena ha llevado a que tanto los presupuestos de su aplicación, como también el contenido y extensión de la reacción que aparece como pena, se determinen por y se subordinen al concepto de adecuación a fin. No obstante 44 Cfr. la conocida, pero criminaiísticamente poco aceptada, obra de

Avé Lallement, Das deutsche Gaunertum in seiner -

chen, linerarischen und linguistischen Ausbildung zu seinem henilgen Bestande (El rufianaje alemán en su evolución político-social, literaria y lingüística hasta su estado actual), 1858 1862. Al respecto, Von Bar, Handbuch, 1, págs. 100-101. -

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todos los cambios en cuanto a las acciones que se designan como delitos, a pesar de la oscilación de la conformación y estructura del sistema de penas, cada vez se perfecciona más, en el curso de la evolución histórica, la adecuación de la pena a la idea de fin: constituir protección de bienes jurídicos. Y en tal desarrollo se nos prefigura el curso del progreso. Así, pues, nuestros resultados podrían ser resumidos en estos términos 45 : por autolimitación, el poder de castigar llega a ser Derecho penal (jus puniendi); por asunción de la idea de fin, la ciega e incontrolable reacción pasa a ser pena de Derecho; la acción instintiva, acción voluntaria. El poder estatal ha tornado en sus manos la espada de la justicia, para defender el ordenamiento jurídico contra el malhechor que atenta contra él. Se trata del mismo pensamiento que ha empleado Ihering en su Fin en el Derecho para determinar el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desde otro punto de partida. Un par de citas permitirán comprobar la coincidencia 'indicada y hacerla más pa. ten te. "Así, la violencia da a luz el Derecho, cuando actúa con sagacidad y autodominio" (pág. 250). "A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la violencia que toma conciencia de su propia ventaja y con ello de la necesidad de la medida; o sea, no es por esencia cosa distinta de aquélla, sino sólo una de sus formas de aparecer: se trata de la recta, de la 45 Cfr. mi Reichsstrafrecht,

S I. 90

justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues, violencia disciplinada, en contraposición a la salvaje, cruda, violencia no regulada, que se determina sólo por la ventaja momentánea" (pág. 251). "Derecho no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en relación con el uso correcto de la violencia" (pág. 254). "El tema de nuestra investigación es, para describirlo brevemente, la formación del Derecho por la vía de la autolirnitación de la violencia" (pág. 322). Tan pronto como coloquemos en primer plano tal sentido de la pena objetivada, la autolirnitación de la desaforada violencia penal transformada en pena, se aclara qué valor tiene la objetivación también para el delincuente y precisamente para él 46. Un importante derecho del ciudadano es el de ser castigado (Fichte); en la pena se honra al delincuente como ser razonable (Hegel); éstas y otras proposiciones constituyen la expresión, paradójica sólo en apariencia, del más íntimo núcleo, de la real esencia, no de la pena absolutamente, pero sí, desde luego, de la pen a objetivada.

46

Cfr. Ihering, pág. 543-

91

Iv EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA La contienda entre las teorías absolutas y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de los contrarios, la hemos encontrado en la historia de Ja pena. Al recordar aquella regla básica de la evolución, que dice que la adición de pequeñas e imperceptibles diferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos percatamos del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuación a fin han cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables. La necesaria acción instintiva se nos ha transformado en la acción voluntaria consciente de su finalidad. La disputa familiar de las teorías absolutas entre sí no ha logrado, sin embargo, concitar nuestro interés; sólo puede tener lugar en un terrena metafísico, y pisar éste está prohibido a la ciencia como tal. De las posibles 'interpretaciones de lo absoluto una está tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos. Pero la disputa de las concepciones tiene, como subrayé en la introducción, un significado práctico inmediato. Su decisión es prejudicial para la respuesta a las dos preguntas siguientes: 1) ¿Qué acciones 93

deben ser sancionadas con pena? 2) ¿Cómo debe medirse la pena según cualidad y cantidad? ¿Nos será posible también aquí alisar el terreno y preparar la conciliación de las contradicciones? En primer término, se debe destacar que —curiosamente— la historia de las dos cuestiones no ha tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la mayoría de los autores '7 nos da la respuesta que está ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en tal época, aparecen como perturbaciones de sus condiciones de vida; el ilícito criminal no es, por su espede, distinto del civil; sólo la idea de fin traza la línea divisoria. Por ello, puedo considerar tal cuestión como ya resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda. Que desde nuestro punto de vista podamos determinar la medida de la pena (contenido y alcance, especie del castigo y magnitud de éste) tan sólo a partir de la idea de fin, es algo que no precisa de ulterior justificación. Debemos seguir marchando por la senda que la historia nos ha señalado previamente. Y sólo puede tratarse de ello: de investigar y determinar más claramente la idea de fin de la pena. Pero esta opinión está en contradicción aparentemente abrupta con la aún hoy indudablemente dominante en la cienoia, en la legislación y en la administración de ¡usticia, que pretende deducir, no del 47 Así, Geib, E. I. Bekker, Merkei, Von Bar, Schiitze, Wahlberg,

Heinz, Binding, Geyer, Thon, Ihering, Dahn, 14. Meyer. Cfr. Liszt, Reichistrafrecbt, pág. 13.

94

futuro, sino sólo del pasado, la medida de la pena para el delito cometido; el delito debe ser retribuido según su valor. Mi tarea será examinar cómo se comporta la pena retributiva en relación con la pena como protección jurídica de bienes, con la pena protectora, para expresarlo brevemente; ver si nos encontramos aquí con una contradicción irreconciliable y enérgica, o si también aquí impera, al menos en parte, un malentendido fundado en un planteamiento incorrecto del problema. 1. Se habría dado un paso esencial hacia la comprensión, si hubiese claridad de que no existe fundamentación metafísica de la pena capaz de resolver el problema de su medida. Ella nos puede y debe interpretar el hecho empírico de la pena, mostrar lo esencial y lo que permanece constante a través de sus manifestaciones cambiantes; pero como vara de medir no podemos imaginarnos la idea metafísica. Que a determinado delito concreto corresponda cinco años de prisión o diez años de presidio correccional, seis semanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lo puede decir ni debe pretender decirlo. Kant, naturalmente, lo intentó. Pero el intento fracasó y debió fracasar. El talión jugó un considerable papel como barrera de una irrefrenable reacción y como símbolo de la retribución. Ahora bien, no puede proporcionar la medida de la pena. Sobre eso hay hoy en día consenso unánime. Pero Kani fue, preste:nos atención a ello, el único ZU;a5 de 12 fi:-,scfía especulativa alemana, de la idea de llegar des-sr

de el principio de la pena al principio de la medida de la pena. No es éste el lugar para comprobar el fundamento de este hecho en la concepción kantiana de la ética, pero urge tener claro el hecho y no perderlo de vista. Así, la concepción de Fichte de la pena constituye una directa confirmación de nuestra tesis. La consecuencia del derecho del contrato social que yace en el delito es la expulsión de la comunidad jurídica; el delincuente pasa a ser libre como el pájaro. Sólo por razones de utilidad confiere el Estado al delincuente, a través del contrato de penitencia, el derecho a ser castigado, es decir, a comprar su permanencia en la comunidad jurídica, pagando con la prestación que implica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la pena, sino de la idea de fin, de donde se infiere la medida de la pena. El contrato de penitencia es la objetivación de la pena a través de la idea de fin. Tampoco Herbart llega a ningún principio acerca de la medida de la pena. A. lo menos para mí, es completamente imposible encontrar alguno en sus explicaciones. Lo dicho vale también la formulación que de la opinión de Herbart hallo en Geyer 48. "De acuerdo con el principio de la 'retribución, tanto toda acción Cito según Holtzendorff, Encyklopaedie der Rechtswissenschaft (Enciclopedia de las ciencias jurídicas), 41 ed., 1882, pág. 874. Compárese asimismo Geyer, Philosophische Einleitung in die Rechtswissenschaften (Introducción filosófica a las ciencias jurídicas), en el propio lugar, págs. 1 y sigs., y especialmente pág. 58; además, Geyer, Geschickte und System der Rechtsphilosophie (Historia y sistema de la Filosofía jurídica), 1863, págs. 127 y sigs. 48

96

buena como toda acción mala deben ser compensadas por la devolución de igual quantum de bien o mal al hechor. Con ello, no es el talión el que se ha deducido... La cualidad de las clases de pena se determina más bien por la idea del Derecho, el cual exige un aseguramiento del orden jurídico, y por la idea de la benevolencia, la cual aboga por la corrección del delincuente... La consideración de estos objetivos de la pena, sin embargo, no debe conducir jamás a afectar el principio de la pena: la retribución. El quantum de mal que en forma de pena merece el malhechor debe imponerse siempre-. Sólo bajo un presupuesto puedo imaginarme algo con la expresión quantum de mal de la pena, independiente de su cualidad, y tal hecho consiste en que las distintas clases de pena sean exactamente conmensurables entre sí y que por ello puedan ser colocadas bajo un denominador común. Espero la prueba de que esto no es posible ni puede serlo en ningún sistema del mundo. Entre tanto, la teoría Herbart-Geyer se me reduce a la exigencia (hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena. El desarrollo que ha tenido la teoría de Hegel en los círculos cr•minalísticos es para nosotros, en este punto, de especial importancia. Hegel exige, como es sabido, igualdad valorativa y no igualdad específica entre delito y pena. Aun cuando la opinión de Hegel haya sido precisamente el punto de partida para toda una serie de las más transitables teorías unitarias (entre otros, Berner), dos sobresalientes representantes de las doctrinas hegelianas en el campo del Derecho penal han proclamado recientemente, con agudeza y claridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe 97

deducir su medida. Estas expresiones son de la mayor importancia. Muestran que, respecto de esta cuestión, no está agotada aún la posibilidad de un entendimiento entre los sustentadores más extremosos de la adecuación a fin con la filosofía hegeliana, representada en la ciencia del Derecho penal, todavía hoy, por ilustres nombres. Von Bar aclara, al referirse a las líneas fundamentales de la filosofía del Derecho de Hegel 49: "En otras palabras, lo esencial del delito es la rebeldía contra el prinoipio general del Derecho; por ello, la cuestión acerca de por qué medios externos, de la cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin efecto, no es determinable gracias al principio... En conclusión, lo que obviamente no está desarrollado por He gel, es que ni la configuración ni la medida de la pena caerían, en absoluto, en la esfera del principio-. Conforme a ello, von Bar rechaza toda determinación de la pena como retribución 5°. Culpabilidad y pena son para él magnitudes inconmensurables. En principio, toda expresión de la reprobación es equivalente. La pena originaria es en todas partes el apartamiento del Derecho, y sólo el progresivo fortalecimiento del ordenamiento jurídico posibilita y genera la atenuación de las penas. A estas afirmaciones no puedo sino adherirme por completo. Pero, si la culpa no nos proporciona 49 Handbuch, í, pags. 277 y srg

50 Handbuch, 1, págs. 311 y sigs. Cfr. tarnlai¿n supra, pág. 76.

98

la medida de la pena, ¿de dónde la tomamos? Von Bar responde: La 'tradición es la justicia. ¡Mirad al espejo educador de la vida jurídica de otros pueblos y la reconoceréis! Difícilmente podrá esta respuesta dejar satisfecho a nadie. La advertencia que dirige von Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido de que la sana evolución no conoce saltos, puede que esté justificada. Un principio de medida no hay en ella. Haelschner 51, que en su punto de partida se apoya en Hegel más estrictamente que von Bar, pero que

en la respuesta a esta cuestión muestra mucho mayor independencia, ve la esencia de la pena en la cancelación del, ilícito, pero su medida exclusivamente en "consideraciones de adecuación a fin". Porque en la comparación valorativa entre delito y pena se trata de la determinación del valor individual que tiene aquél para el Derecho y el Estado y ésta para el delincuente. De ello se infiere que para la medida justa de la pena no puede existir medida absoluta, válida para todos los tiempos. "La legislación penal no puede proceder de otra manera que considerando la pena como medio para el fin y determinando las penas por consideraciones de adecuación a fin". A estos dos representantes de una corriente estrictamente filosófica quiero agregar• otro escritor que llega, desde distinto punto de partida, a igual resul51

al-1

gemeine deutsche Strafrecht (El Derecho penal alemán co-

mún), 1881, 1, págs. 558 y sigs.

99

tado. Sontag 52 se adhiere a la teoría absoluta. "El pensamiento básico (de la filosofía alemana) en el sentido de que la pena no puede ser justificada sino a partir del delito cometido, quedará eternamente incólume"; y en la misma página prosigue: "Debiendo, de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra la injusticia, es decir, contra la acción u omisión antijurídica, en interés del Derecho, no 'puede estar limitado en modo alguno en la elección de los medios que sirvan a dicha reacción, ya que la razón exige tan sólo que y no cómo se reaccione contra el ilícito". Yo mismo no he afirmado nada distiinto 53. El resultado de nuestra investigación es la con-

firmación que se formulara antes: del principio metafísico de la pena, que todas las teorías absolutas colocan como fundamento, no se puede inferir un principio sólido de medida de la pena. En nuestro intento de determinar este principio por la idea de adecuación a fin, debiéramos contar, por ello, corno aliados a los adherentes no comprometidos de las teorías absolutas. 2. Pero la pena retributiva no se nos aparece sólo

como igualdad —sea específica, sea según su valor— entre delito y pena. Es más bien la idea de la justi52

Zeitichrift, I, pág. 495.

Zeiischrift, II, pág. 423, observa con mucha razón, contra Sontag: "Objetivamente fluye en tal forma la fundamcnta.ción teóricoabsoluta de la esencia de la pena, de nuevo a partir del simple postulado de Binding y Von Liszt: la pena consiste en protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes plríd,cos-. 53 Por ello, Mittolstaedt,

cia. proporcional la que se usa regularmente en la literatura moderna como base de la pena retributiva. "La justicia, que jamás es absoluta, no puede significar más que, de acuerdo al grado de desarrollo jurídico de los distintos pueblos, el delito a la sazón más grave se conmina con una pena más grave que la contravención más leve" 54. Es bastante poco lo que la justicia significa al respecto. En efecto, ella depende totalmente del sistema de penas. Si la pena justa es la ejecución capital, o la privación perpetua de libertad o diez años de presidio correccional, podemos decirlo sólo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si sabernos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta años el máximo que se ha establecido para las penas temporales de privación de libertad. Dadme el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dónde se torne el sistema de penas, no es algo que pueda ser sabido por esta "justicia".

Pero hagamos ahora abstracción de esto y conformémonos con la afirmación de que no hay "justicia absoluta". También querernos nosotros suponer que las penas del sistema dado están determinadas y compensadas. Mas, ¿cómo podemos determinar nosotros la gravedad del delito, es decir, la relativa gravedad de este delito en el sistema de los delitos?

La respuesta que suele darse a tal cuestión difie-

54

Von Holtzendorff, strale r".

Das Verbrechen des Mordes und die Todes-

(El delito de homicidio y la pena de muerte), 1875.

re poco de la del tiempo de Feuerbach 55. Según él, constituyen la medida (relativa) la peligrosidad objetiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente, según la importancia de los derechos violados o amenazados, y subjetivamente, según la peligrosidad e intensidad de los móviles sensibles. Compárese ésta con otras más recientes. Según Sontag 56, la exigencia de la justicia sólo se puede satisfacer en la medida en que se capte el delito en lo que él significa para la vida del pueblo y en que su valor jurídico íntegro encuentra acogida ...en la ecuación. Este valor jurídico se compone de dos factores, que son el objeto de ataque del delito y la voluntad antijurídica del autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones". Y Lasson dice 57: Mientras mayor sea la culpa, más pesada la pena. Pero la culpa se determina según el carácter más profundo o más somero que la acción tenga en la composición del ordenamiento jurídico y según la intensidad de voluntad delictiva que se exprese con la acción 58. 55

Revision der Grundbcgriffe des peinlichen Rechts (Revisión de los conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, págs.

131 y sigs. 56

Zeitschrift, II, pág. 497.

57

System (ler Rechtsphilosophie (Sistema de Filosofía del Derecho), 1882, págs. 535 y sig. (Cfr. Zeitschrift, II, pág. 143).

58 Más sencillamente, H. Meyet (Lehrbuch, 3' ed., pág. 15) se explica la materia así: -Son muy distintas las desventajas que el Estado emplea como pena; ello dependerá esencialmente de las relaciones y de las concepciones reinantes... Además, la magnitud 102

Es decir, por doquier hay dos puntos de vista: uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesión de los bienes jurídicos, y otro subjetivo, situado en la voluntad del autor. Apenas podré ser refutado si afirmo que la forma en que se han desarrollado estos dos 'puntos de vista en nuestro Derecho vigente deja bastante que desear. La consecuencia natural de ello es una inconsistencia y un desconcierto de nuestra práctica, que el lego no es capaz de representarse 59• El juez debe, en la .apreciación de la pena dentro del margen legal, aplicar los mismos puntos de vista que tuviera presente el legislador al establecer tal margen; si estos últimos quedan en la duda, ¿cómo puede tener éxito la apreciación? Pero lo siguiente es más importante aún: ambos puntos de vista se contradicen y por ello no se pueden combinar; a lo menos, no de manera que puedan yuxtaponerse como igualmente legítimos. Sólo si uno de ellos es elevado a principio básico, esto es, como funde la pena es cuestión de apreciación legislativa, siendo la represión del objetivo determinante; sólo en segundo término entran en

consideración aquellos objetivos prácticos de la pena". Corno hasta ahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que aparece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo justo, remito, contra H. Meyer, a Merkel, Zeitschrift, 1, pág. 557, nota; Rümelin, über die Idee der Gerechtigkeit (Acerca de la idea de justicia), en sus Reden und Aufsaetze, Nene Folge (Discursos y artículos, Nueva serie), 1881, y Von Bar, Handbuch, 1, págs. 330, 335, nota, y 336. 59

Cfr. la drástica descripción de la confusión que imperó en la práctica, en Mittelstacdt, Zeitschrift, II, págs. 428, 112 y, especialmente, .113.

103

dante del establecimiento del marco punitivo, y se considera al otro como principio colateral, es decir, como criterio aplicable en la subdivisión del marco punitivo y en la cuantificación de la pena dentro del marco normativo, podría pensarse en una conciliación. Pero de eso no se ha hablado en parte alguna. A lo dicho debe agregarse una adicional vaguedad del principio subjetivo. ¿Se piensa en el enjuiciamiento jurídico de la orientación de la voluntad al momento del acto? Y la valoración ética, ¿se entiende en relación con el modo de querer, con la persistente forma del carácter? ¿Castigamos al hombre por lo que hace o por lo que es? ¿Es el acto, o es el autor, el objeto de nuestro juicio? 60. La mayoría de los juristas, con toda seguridad, adherirá por abrumadora mayoría, y decididamente, a la primera de las alternativas propuestas. Pero, luego de un breve análisis, pronto nos convencemos de que, en muchos de los adherentes a la idea de la justicia proporcional, el enjuiciamiento ético de la forma persistente de voluntad es decisivo en una serie de casos 61. Así, si entendemos la pena como retribu60 Cfr. Laas,

Vergeltung und Zurechnung,

schrift /lir wissenschahl. Philosophie,

al respecto,

Zeitschrift, II, pág.

V,

en los Vierteljahrs4,18 y sigs., y

págs.

1,16.

61 Remito a las observaciones pertinentes de Merkel meine deutrche Strafrecht ron Hachchner

101d

Cher das ge-

der Idealismus

in der Strafrechtswissenschafi (Acerca del Derecho penal alemán común en Haelschner y el idealismo en la ciencia del Derecho

penal), en

Zeitschrift,

I, págs. 553 y sigs., y especialmente 593 y

sigs.

104

ción, no puede justificarse el castigo agravado que sufre el delincuente habitual, sino como la consideración especial de la adquisición del hábito delictivo y del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circunstancias que, presentes a lo largo de toda la vita ante acta, pasan 'a constituir agravantes. Quien aprecie como jurista la disposición adquirida que opera en el momento del acto y la considere una disminución en la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el delincuente habitual circunstancias atenuantes 62. Sin embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio moral, hemos perdido el firme suelo que había bajo nuestros pies. ¡Con qué frecuencia deben ser recordadas, tanto a teóricos como a prácticos de la criminalística, las conocidas palabras de Kant: -La real moralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda, por ello, incluso para nuestro propio comportamiento, totalmente escondida. Nuestras imputaciones sólo puedan referirse al carácter empírico. Pero, cuánto de el, sea puro efecto de la libertad, cuánto de la sola naturaleza y cuánto de la inocente falta del temperamento o de su afortunado modo de ser (merito fortunae), no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco juzgarlo según la pura justicia"! 63. Lo que efectivamente ha ocurrido repetidas veces a partir de Kleinschrod. Véase la historia de esta cuestión, en Von Libenthal, Beitraege zur Lehre von den Kollcktivdeliktem (Contribuciones a la teoría de los delitos colectivos), 1879, especialmente págs. 33 y sigs. 62

6_;

Kritik der reinen Vernunft (Critica de la razón pura) (S. A. von Hartenstein, 1868, p.Ig. 381).

105

Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de la justicia proporcional es adecuada .para fundar la idea de las penas. .Contradiciéndose, ella porta la contradicción a la legislación y la administración de justicia; si toma la relatividad como fundamento, renuncia a toda valoración absoluta; si cede al subjetivismo idealista, en forma más o menos consciente, sacrifica el juicio jurídico al fantasma de una justicia ideal, que realiza el principio de la ética. 3. Quisiéramos dejar provisionalmente de lado la pena retributiva y retomar el desarrollo más arriba interrumpido. La idea de adecuación a fin, que nos ha conducido felizmente hasta aquí, deberá seguir siendo nuestro guía. Nuestra concepción de la pena como protección jurídica de bienes exige inexcusablemente que, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para que, a través de ella, se proteja el mundo de los bienes jurídicos. La pena com. ..cta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria. Justicia en Derecho penal quiere decir respeto de la maAnitud de pena exip,ida por la idea de fin. Así como la pena jurídica nació como autolimitación del poder estatal por la objetivación, llega a su máxima perfección por la perfección de la objetivación. La completa vinculación del poder estatal a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva. Sólo la pena necesaria es iusta. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin exige adecuación del medio al fin y la mayor economía posible en su administración. I:sta exigencia va-

106

le muy especialmente respecto de la pena, ya que se trata de una espada de dos filos: protección de bienes jurídicos a través de daño de bienes jurídicos. No es posible concebir un mayor pecado contra la idea de fin, que un dispendioso uso de la pena, como atentado contra la existencia corporal, ética y económica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las necesidades del ordenamiento jurídico. Así, el dominio de la idea de fin es la protección más segura de la libertad individual contra aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales —y es necesario recordarlo— no han sido superadas porlos creyentes idealistas de la pena retributiva, sino por los fundadores del "racionalismo superficial". "Si Beccaria, en su famosa obra De los delitos y de las penas (1764) no hubiera alzado su voz contra la desmesura de éstas, hubiera tenido que hacerlo Adanz Smith en la suya acerca de Las causas de la riqueza de las naciones (1776)" 64. Así, hemos encontrado en la idea de fin el principio de la medida de la pena, y se sigue tratando de determinar, a partir del principio, la magnitud de la pena que corresponde aplicar a los casos parti(n'ares, de medir la justa pena que, conforme al principio, corresponde a tal delito concreto. Para resolver Von Ihering, Zweck Recht, pág. 362. Cfr. pág. 477. En tiempos más recientes, corresponde a Wahlberg el mérito de haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistische und national-

64

oekonomische Gesichtspunkte mit Riicksicht auf das deutsche Strafrecht (Consideraciones criminalístícas y de economía nacional en relación ron cl Derecho penal alemán),

107

1872.

este problema, debemos examinar más exactamente los efectos de la pena. La pena es protección de bienes jurídicos. Pero, ¿por qué lo es? ¿Cómo realiza tal protección jurídica? ¿Cuáles son los móviles que subyacen en la pena; cuáles, los efectos inmediatos de la pena? ¿Cómo generan estos móviles el resultado final, y cómo se comporta éste en relación con los efectos inmediatos? En una palabra, ¿dónde reside el misterio de la pena? Cuando los adversarios opinan que el fin que, a nuestro juicio, persigue la pena, podría lograrse en forma más segura y simple por medio de un mejoramiento de las instalaciones escolares y policiales, ¿se trata de un reproche justifica o de un prejuicio-miope? Existe un solo método para contestar a estas preguntas con certeza indubitable: el método de la Sociología, la sistemática observación de la masa. Sólo la estadística criminal, tomando el término en su sentido más amplio, nos puede llevar al objetivo. Dc.bemos examinar el delito como fenómeno social y la pena como función social, si queremos comprobar con exactitud científica su eficacia protectora de bienes jurídicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia. Este es el único terreno en el que la contienda puede, al fin de cuentas, tener lugar.

Hoy no disponemos aún de una estadística criminal como la precisamos, ordenada y suficiente para todas las exigencias científicas, que dé respuesta rápida y segura a todas las dudas del criminalista. Tal es el juicio de la primera autoridad en la materia, vrm 108

Oettingen ". Esta carencia dificulta el entendimiento más que las contradicciones más irreconciliables de los principios. Por ello, si en adelante intento dar una respuesta a las cuestiones planteadas, sé tanto como cualquiera otro que tal respuesta no puede pretender significar una constatación definitiva y fuera de toda duda. De todos modos, el intento de reunir y de evaluar los resultados obtenidos hasta la fecha puede considerarse como fructífero en más de un sentido.

65 Ober die methodischs Erhebting uizd Beurteilung kriminalstatistischer Daten (Acerca de la obtención y evaluación metódica de los datos de la estadística criminal), en Zeitschrift, 1, págs. 414 y

sigs.

109

LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD

1. Un logro perenne de las teorías relativas es el de haber investigado y constatado, con los escasos medios disponibles a la sazón, los impulsos que subyacen en la pena y sus efectos próximos. La estadística criminal no podrá cambiar nada, o cambiará levemente, tales resultados. La debilidad de las teorías relativas residía en su unilateralidad. De ella debemos nosotros protegernos. La pena es coacción. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes jurídicos en los que su voluntad encontrara corporizacién. Como coerción, la pena puede ser de doble naturaleza 66. a) Coerción indirecta, mediata, psicológica o motivación. La pena ofrece al delincuente los motivos que le faltan, que son adecuados para operar como disuasivo de la comisión de delitos. Ella multiplica y fortalece los motivos existentes. Ope66 Cfr. Ihering, op. cit., págs. 50 y sigs., y 238 y sigs., y mi Reichrstrafrecht, págs. 3 y sig.

111

ra como artificial adecuación del delincuente a la sociedad, «) por corrección, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales; /3) por intimidación, es decir, por implantación y fortalecimiento de motivos egoístas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altruistas. b) Coerción directa, inmediata, mecánica o violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralización, expulsión de la comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece corno artificial selección del individuo socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el Estado lo envía a la cárcel" 67. Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege los bienes jurídicos 68. A estos efectos de la ejecución penal, poco de importancia puede agregárseles. Que la pena tenga una serie de efectos reflejos, como quisiera llamarlos 69, CS claro, pero no tan significativo corno para 67 Ihering, op. cit., pág. 51. 68 Cfr. los tres fines de la pena en Platón, Legg., IX, 854 y sigs.,

y Aristóteles, Eth. Nicom., II, 3, 69

1, y X, 9, §§, 3, 8 y 9.

A este respecto, cabe hablar de los efectos de la pena sobre terceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-

112

derribar nuestra clasificación. Sólo una cosa precisa ser mencionada: el significado de la amenaza de la pena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los motivos que alejan de la delincuencia. Nosotros no debernos pasar por alto este efecto, pero aquí debemos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se trata de imperativos estatales, sino de penas estatales; la amenaza penal es sólo un imperativo agudizado. El valor de un concreto sistema de penas depende de la seguridad y de la elasticidad, con las cuales se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y lo mismo rige respecto de las penas singulares. En ello reside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot-1:mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su capacidad, corno ninguna otra, para adaptarse a todos los objetivos penales, está indudablemente llamada a un primer lugar y un papel conductor en el sistema de las penas. ¿Se precisa subrayar de manera especial que, de excluirse los tres objetivos de la pena en un caso concreto, debo adaptarla, precisamente, y según la naturaleza y extensión de la pena, al objetivo penal que sea necesario en tal caso concreto? ¿Es preciso subrayar que, si decapito y ahorco, no por ello voy a corregir ni a intimidar al delincuente; que veinticinco garrotazos no serán capaces de generar en él motivaciones altruístas? ¿Lo es que puede resultar una contradicción el que yo pretenda corregir, intimidar y nifiestan, no sólo como prevención general, sino también en otros casos como fortalecimiento de las motivaciones sociales; y en víctima, que pueden resumirse bajo el término satisfacción.

113

neutralizar a A a través de una determinada pena (digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo, una contradicción intimidar a A por una multa, corregir a B por prisión y neutralizar a C por una pena perpetua de privación de libertad? Quizás no sea del todo superfluo hacer una expresa referencia sobre el particular. Sontag dice al respecto 7°: -Una teoría asegurador., que quiera al mismo tiempo escarmentar y sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua, es en sí tan contradictoria, que aparece como un total enigma cómo pueda haber sustentadores de la misma (von Liszt y Sichari). El enigma, en todo caso, se resuelve a la par que el malentendido. 2. Pero, si corrección, intimidación y neutralización son realmente los posibles efectos de la pena, y con ello las posibles formas de la protección de bienes jurídicos mediante la pena, entonces estos tres tipos de penas deben corresponder a tres categorías de delincuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no contra las figuras de delito; el delincuente es el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la esencia de la pena. Esta lógica exigen•ia está confirmada en lo esencial por los resultados que hasta ahora ha entregado la antropología criminal 71, Sin embargo, los vacíos de tales resultados, como su inseguridad, no 'permiten conclusiones defí70

Zeitschrift, 1, pág. 491.

71

Cfr. los trabajos citados supra, especialmente los de Lombroso y Ferri.

114

nitivas que lleven al detalle. Pero, en general, podrá aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida para observaciones ulteriores: 1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección. Quisiera discutir en los párrafos que siguen la utilización práctica de esta clasificación. Al respecto, y para fines exclusivamente externos, me atendré a. un orden distinto del seguido más arriba. PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72• El combate 72

Es un mérito notable y duradero de Wahlberg el haber distinguido enérgicamente la fundamental diferencia entre delito habitual y delito ocasional. Cfr. en especial Über das gewohnheitsmaessige Verbrcrben mit bcsondcrer Rücksicht auf den Geteohnhritsdirbstahl (Acerca del delito habitual, coa especial referencia al hurto habitual), en Gesammelte kleinere Schriften (Escritos menores completos), 1, págs. 136 y Dass Mass und der mittlere Mensch im Stralrecht (La medida y el hombre medio en el Derecho penal) (Zeitschrift für das Privas und oeffent!. Recht der Gegenu-'art [Revista del Derecho Público y Privado del presente], vol. V, págs. 4(5 y sigs.); Das Gelegenheitsvcrbrechen (El delito ocasional) (Ges. kl. Schriften. I1T, págs. 55 y sigs.); Das Mass und die Wertsberechnung inz Strafrecbte (Medirla y evaluación en Derecho penal), en el mismo lugar, págs. 101 y sigs., y Comunicación al Congreso penitenciario internacional de Estocolmo sobre la lucha contra la reincidencia, en el mismo lugar, págs. 213 y sigs. No afecta en nada a dicho mérito la, en parte, justificada crítica a su definiciÁn jurídica del delito habitual y a la fundamentación jurídica del aumento de pena para él, que ha hecho con gran pericia Von Lilienthal en sus Beitraegen zur Lehre von den Kollektiv.

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enérgico contra la reincidencia es una de las tareas más importantes del presente. Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, de la misma manera el cáncer de la reincidencia opera con creciente profundidad en nuestra vida social. El doctrinarismo dominante en el campo de la ciencia del Derecho penal ha cargado sobre sí una grave culpa. En efecto, sumido en construcciones puramente conceptuales, se ha mantenido hasta el día de hoy —prescindiendo de algunas escasas excepciones— al margen de la cuestión. .La lucha contra la delincuencia habitual presupone un conocimiento exacto de ella. Y éste falta hasta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, del más importante y peligroso en aquella cadena de síntomas de enfermedades sociales, que nosotros solemos reunir en la denominación global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, rufianes y demimondaines, en el sentido más amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el ejército de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas tropas más distinguidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras no hayamos encarado el rufianaie bajo el prisma éticosocial, es un vano intento el de encarar la delincuencia habitual corno tal. Mucho tendri ve servirnos al respecto la estadística moral; mucho, en especial, su aplicación en el campo de la antropología criminal, delikten. El delincuente habitual existe, aunque no tengamos una

buena definición de él. Contra Von Lilientbal, cfr. también Haelschner, op. cit., pág. 551,

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la que aún hoy carece de un método confiable. Pero no podemos esperar hasta que tales tareas se cumplan. Y tampoco precisamos esperar. La delincuencia habitual encuentra su expresión jurídica en las cifras estadísticas de la reincidencia. De ellas, no obstante su imperfección, que nadie niega, podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofrecerían base suficiente para una intervención inmediata. En primer lugar, el hecho de que los reincidentes constituyen la mayoría de los delincuentes, y los irrecuperables, la mayoría de los reincidentes. Apoyo estas afirmaciones, por un lado, en los cálculos de Sichart para Württemberg "; por otro, en la estadística carcelaria oficial prusiana para el año que va del 19 de abril de 1880 al 1° de abril de 1881 74, recientemente publicada. En los establecimientos carcelarios de Wiirttemberg 75, la relación de los reincidentes con la suma total de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879 subió del 34% al 48%; en la prisión para hombres de 73 Ober die Rückfaelligkeit der Verbrecher und über die Mittel zu deren Bekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delincuentes y de los medios de combatirla), 1881. 74 Statistik der zum Ressort des kgl. preuss. Ministeriums des Innern gehoerenden Straf und Gefangenanstalten pro 1. Ápril 1880/ 81 (Estadistica de los establecimientos penales y penitenciarios dependientes del Ministerio prusiano del Interior, 1 de abril 1880/ 1881), Berlín, 1882. 75

Sichart, pág. 8.

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Ludwigsburg, entre 1866-1867 y 1877-1878, del 51% al 72%. Ello daría como cifra promedio para el ario 1877-1878, 60% 76. De los reincidentes de la prisión de Ludwigsburg (1649, que comprenden los ingresados desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de 1880), cada uno se encontraba como promedio por quinta vez en su recinto 77. Cada condenado se había declarado culpable, como promedio, de 3,27 acciones punibles entre la fecha de su puesta en libertad y su ulterior reclusión ". Según la estadística de los presos que ingresaron a los establecimientos penitenciarios de Prusia entre el 19 de abril de 1880 y el de 1887 '9, convictos de crimen, el 76,47% 80, había sido castigado con anterioridad por delitos más o menos graves. Del total de quienes fueron condenados en el mismo período por delito de menor gravedad, los reincidentes eran un 64,03% 81, contra 52,37 del ailo anterior. Conforme a ello, la cifra .promedio de población reincidente para el año del 19 de abril de 1880 al de 1881 llega al 70%. De los 7.033 reclusos en presidio, según mis 76 Igual cifra en Krohne,

Zeitschrift, 1, pág. 76.

77 Sichart, pág. 11. 78 Sichart, pág. 12. 79 Statistik (Esr.dística), pág. 43. 30 El porcentaje de los reincidentes en la suma total de los detenidos: 76,70 (pág. 50).

81 Statistik, pág. 55.

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cálculos, y con arreglo a las cifras indicadas 82, el 82% había sido condenado más de una vez, y de ellos, el 27% seis y más veces. De los 21.357 presos reincidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un 66% había sido condenado más de una vez, y de éstos, un 22% seis y más veces. Los promedios, por ello, llegan al 74% y 24,5%. Las cifras hablan por sí solas. Confirman que nuestro actual tratamiento del reincidente es equivocado e insostenible; comprueban que al menos la mitad de todas las personas que anualmente pueblan nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes habituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gente en presidios celulares, a un costo muy alto 84, carece simplemente de sentido; y lanzarlos al contacto con el público luego de algunos años, como una fiera 85, y volver a encarcelarlos y a -corregirlos- al cabo de dos años, después de que hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es más que una insensa82 Ssatistik, pág. 43.

83 Statistik, pág. 55. Sichart calcula cn cuatro mil marcos los costos de construcción de una celda (pág. 68); Krohne (Zeitschrift, 1, pág. 66), entre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Krohne, en el 10. Vereinsbefte des Nordwesideutschen Vereins für Gefaengniswesen (Cuaderno número 10 de la Asociación del noroeste alemán para asuntos penitenciarios). 34

E5

Cfr. la drástica descripción cn Kraepekin, Abschaffung des StrafMdSSeS, pág. 21.

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tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestro sistema penal de límites lo permite y lo exige; la -.retribución" queda satisfecha y la ciencia penal está tan preocupada con la doctrina de la relación de causalidad, así como con la controversia sobre los delitos de omisión y otras cosas, que su tiempo no alcanza para ocuparse de estas bagatelas. La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado) 86. Antes de decidirme a proseguir con el desarrollo de esta idea, quiero constatar otro hecho. Será tarea de la estadística criminal el comprobar qué delitos son los que suelen cometerse habitualmente; en tal empeño, la antropología criminal está en condiciones de prestar servicios importantes. Pero, sobre la base de los resultados hoy disponibles, podemos trazar con alguna certeza el contorno de estos delitos. Son, en primer lugar, los delitos contra la propiedad; en segundo término, ciertos delitos contra las buenas costumbres, es decir, aquellos delitos que zurancan de los más fuertes y originarios instintos humanos. Dicho 86 Esta exigencia ya ha sido señalada a menudo, con mayor o menor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg al Congreso penitenciario de Estocolmo; la bibliografía citada por Von Lilíenthal, Kollektirdelikte, pág. 103; Schwarze, Freiheitsstrafe, pág. ,17; Sichart, op. cit,, pág. 39; Krohne, Zeitschrift, 1, págs. 81 y sigs.; Sontag, Zeitschrift, I, págs. 505 y sig., y Mittelstaedt,

Gegen die Freibeitsstraf en (Contra las penas privatitus de libertad), pág. 70. 120

con más precisión, los siguientes serían los delitos que se podría citar al respecto 87: hurto, alcahuetería, ro: bo, extorsión, estafa, incendio, daños, atentados sexuales y corrupción de menores 88. Naturalmente, no queda excluida una cornplementación o una corrección de esta lista sobre la base de observaciones más exactas. La "eliminación de la peligrosidad" me la figuro de la siguiente manera. El Código penal debería determinar —en la misma forma que los parágrafos 244 y 245 del Código vigente— que una tercera condena por uno de los delitos mencionados más arriba llevaría a una reclusión por tiempo indeterminado. La pena se cumpliría en comunidad en recintos especiales (presidios). Ella consistiría en una "servidumbre penal" 89, bajo la más severa obligación de trabajo y la mayor explotación posible de la fuerza de trabajo. Como sanción disciplinaria, la pena corporal sería casi inevitable 9°. Una pérdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles y honoríficos debiera señalar 87

Cfr. al respecto Von Lilien.thal, op. ait., pág. 109, y Sichart, op. cit., pág. 13.

88 Precisamente en el aumento de los delitos mencionados en último término se muestra con mayor claridad, como es sabido, el embrutecimiento de nuestras masas populares.

89 I■fittelstaedt, Zeitschrift, II, pág. 437.• 90 Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemana de ejecución penal, 6 38, nómero 10, y la Exposición de motivos respectiva. Bibliografía reciente sobre la pena de azotes, en Sontag, op. cit., pág. 501.

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el carácter incondicionalmente deshonroso de la pena. La reclusión individual sólo operaría como sanción disciplinaria, combinada con reclusión en cámara oscura y ayuno estricto 91. No se precisaría perder toda esperanza de una vuelta a la sociedad. Los errores de los jueces son siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser lejana, y la liberación, muy excepcionxl. Cada cinco años la Comisión revisora 92 anexa al tribunal en cuya jurisdicción se haya dictado la condena, podría presentar una propuesta de liberación. Si la Sala criminal de la Corte diera lugar a esta solicitud, se procedería a entregar al condenado a los establecimientos correccionales que se mencionarán más adelante. Un mal comportamiento tendría como consecuencia el regreso al presidio. En lo' esencial, se trataría, pues, de un obviamente significativo agravamiento y extensión de la pena por reincidencia que establece nuestro Código penal. Aquí se encontraría el punto de encuentro con cuantos, considerando como algo "históricamente dado" nuestro sistema penal de límites, se opongan por principio a toda reforma radical de éste. SEGUNDO GRUPO: Los que precisan de corrección. El círculo de aquellos delitos que suelen ser co91 Cfr. la propuesta de Sichart, op. cit., págs. 40 y sig. 92 Pienso en la institución, susceptible de un vigoroso desarrollo, propuesta en el Ç 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, ch. Ja Exposición de motivos, pág. 24, y Willert, Zeitschrift, II, pág. 488.

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metidos de manera habitual encierra a la vez nuestro segundo grupo. Los delincuentes habituales se reclutan entre los individuos que precisan corrección, que por predisposiciones heredadas o adquiridas han llegado a la delincuencia, pero que no son aún casos perdidos sin esperanza. Las pequeñas cárceles son las principales agencias de enganche, pero los asilos para canallas, las cantinas y los burdeles les disputan tal privilegio. Estos principiantes de la carrera delictiva pueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello, sólo por una seria y duradera disciplina. El mínimo de la pena de privación de libertad que opera en estos casos no debiera, en general, bajar del año. No existe nada más corruptor y contradictorio que nuestra pena corta privativa de libertad contra los aprendices de la carrera de delincuente. Aquí, más que en cualquier otro caso, lleva la sociedad la parte del león en la culpa bajo la cual cede el futuro delincuente habitual. Prácticamente, el asunto debiera estructurarse de la siguiente manera: En la primera y segunda comisión de alguna de las acciones penadas que se mencionan más arriba, el tribunal debe disponer la remisión a un establecimiento correccional. La sentencia llevaría consigo suspensión y no pérdida de los derechos honoríficos. La duración de la pena (que no se determinaría en la sentencia) no sería inferior a un año ni superior a cinco. El castigo comenzaría con reclusión unicelular. En el caso de buen comportamiento, el Consejo de vigilancia podría decidir un traslado a una progresiva reclusión comunitaria. Debe recurrirse al trabajo y a la educación básica como 123

medios para fortalecer la fuerza de resistencia. La pena corporal como sanción disciplinaria quedaría en todo caso excluida. El Consejo de vigilancia podría proponer, una vez al año, al tribunal del territorio la remisión que favorezca a aquellos reclusos que aparenternente se hayan corregido. Aquel a quien se hubiera remitido la pena quedaría sometido a la vigilancia policial por un término igual al tiempo que permaneciera en reclusión. Luego de cinco años de reclusión, ella debería en todo caso terminar 95; la persona puesta en libertad quedaría sometida por otros cinco años a la vigilancia policial. A fin de asegurar el éxito de estos establecimientos correccionales, debiera haber asociaciones privadas de carácter oficioso, es decir, bajo la supervigilancia del Estado 94 y sostenidas financieramente por éste 95, que se preocuparan del alojamiento y del apoyo que precisen estos reclusos puestos en libertad. EL TERCER GRUPO está compuesto, luego de los incorregibles y los que precisan de corrección, por el gran número de aquellos que, usando una expresión breve, podemos calificar como delincuentes oca93 Por mi parte, no haría cuestión alguna contra la proposición de

aumentar el límite máximo. 94 Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientos penitenciarios. 95 Las asociaciones privadas que no dependan sino de sí mismas, ocasionan, a mi entender, más darlo que provecho. Apoyo no planificado es peor que ningún apoyo. La opinión reinante, en todo

caso, no parece ser la expresada.

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sionales„ es decir, a.quellos para loá us L iet Lo cometido constituye un episodio, un dcscarrio genera por influencias prepo n der:Ln tem erii:e nes, por tanto, el peligro de una frecuente repeft,. la acción punible cometida es mínima, y para quienes, por ende, carece de sentido una sistemática corrección. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de la ley violada; ella debe ser intimidatoria, una advertencia, un "papel para pensar- adecuado al impulso egoísta del delincuente. Objetivamente, el campo de la pena intimidatoria abarca, pues, todos los delitos y faltas, con excepción de los ya mencionados, es decir, todos aquellos cuya comisión habitual no se halla comprobada por la estadística criminal. En general, podrían conservarse aquí las amenazas de pena de nuestro Código penal, aunque con disminución de los diversos grados que él contempla; pero, ciertamente, lo más recomendable sería una pena de privación de la libertad unitaria, que no necesariamente se deba cumplir en reclusión unicelular, con un mínimo no demasiado corto (no inferior a seis semanas) y con un máximo tampoco muy alto (diez años serían más que suficientes), y una pérdida facultativa de los derechos civiles y honorarios; junto a ella o en vez de ella podría considerarse, en un margen mayor del que tiene ahora, la pena de multa. La pena de muerte me parece superflua, toda vez que los incorregibles han quedado neutralizados 96. 3. Estas proposicio n es por lo pronto sólo deben 96 Aquí, y en todo otro lugar, he prescindido completamente de las "contravenciones",

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aportar la prueba de que el cumplimiento del principio de la medida de la pena, exigido por la idea de fin, es perfectamente posible, y sin que sea necesario abatir los postulados fundamentales del Derecho penal vigente en los países civilizados. También el sistema del límite punitivo es reestructurado y restringido, pero no derribado 97; ni la eliminación de la medida penal ni la eliminación de la medida judicial de la pena: constituyen el objetivo de mis proposiciones. En dos palabras se puede resumir lo que deba hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutralización de los incorregibles y corrección de los corregibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones, que, aunque muestren vacíos, me parecen jurídicamente comprensibles, no sé si von Bar se verá impulsado a hablar de los "acordes de una indeterminada música del futuro" 98; pero, personalmente, la expresión no me merece reproche alguno. Tan sólo quisiera quedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotiv que nos salva de la melodía infinita de la negación de la negación del Derecho para conducirnos a la claridad y a la simplicidad es la idea de fin. 97 Tan sólo debiera suprimirse la liberación condicional. Pero esta planta exótica jamás ha echado raíces en Alemania, ni, menos, dado frutos. No la extrañaremos.

98 Handbuch, I, pág. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicaciones en mi Reichsstrafrecht fueron formuladas de manera muy imprecisa. Pero las kurzgefasste Lehrbuch (Lecciones resumidas) no me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma. Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. von Ilartmann.

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VI OBJETIVOS PUNTUALES

Cuando intentábamos ganar, bajo la guía de la idea de adecuación a fin, las formas y la medida de la pena de protección, hubimos de dejar de lado la pena de retribución. Volvamos ahora a ella. Si bien el principio de la igualdad de valor entre delito y pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto, que la pena retributiva sea ni insostenible, ni inútil. ¿Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre aceptable, tanto teórica corno prácticamente? ¿Estará esta otra forma opuesta a la adecuación a fin? No pretendo responder decididamente a ambas cuestiones. La única forma sostenible y fructífera de la pena retributiva es la pena de protección. No se trata de nombres. Pero el contraste entre el quia peccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido de una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocación. Ello no vale tan sólo para el principio de la pena, sino también en relación al concepto del ilícito penal, y también en relación al contenido y al ámbito de la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo 127

segundo, es hoy en elia opiniók, comk7.11rtida-, lo tercero, es fácilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debe re.tribuírseie según su valor Fara ei ordenamiento jurídico; su valor jurídico reside en la desviación del equilibrio de las fuerzas que determinan la vida estatal, en la conmoción del ordenamien t o jurídico; conforme a ello, la retribución consis t e en la reconstitución del equilibrio, en el aseguremien:.-o del orden jurídico. La pena de protección es la pena retributiva. Tal es, así lo creo, también el pensamiento fundamental de todas las teorías, de todas las esneculacio, nes metafísicas acerca de la esencia de la pena. El origen de la división de opiniones radica en una conclusión equivocada. De retribución sólo podemos hablar frente a un hecho concreto, y éste es inseparable de la persona del autor. Trátese de un episodio de su vida caracterológica, trátese de una expresión de su más íntima esencia, no hay delito que -no sea cometido por el delincuente. I -I ccho y hechor no son contradictorios, como lo supone aquel fatal error jurídico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo es por haber sido provocado, si ha sido cometido en un acto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad, entonces no procede la imputación ni tampoco la retribución. Sólo a partir del hecho concreto puede ser determinada la medida de la retribución. Partiendo de estos pensamientos es como hcmos llegado a las proposiciones formuladas más arriba. Pero la opinión prevaleciente determina la pena para un hecho sin hechor; lo cual quiere decir que sus penas correspon99 Cfr. tarnbkin

ir:ITcaciont-s Jc . 121

-c

pág. 5

den al concepto de deliro, a la abstracción que de los hechos concretos han hecho la legislación y la ciencia 1". Ella se pregunta: ¿qué pena merecen el hurto, la violación, el asesinato, el falso testimonio? De biera preguntar: ¿qué pena merecen este ladrón, este asesino, este testigo falso, este autor de abusos deshonestos? La pregunta referida es distinta de la que plantearnos nosotros, y por eso la respuesta debió ser otra. Y la cuestión está mal planteada, precisamente mal planteada desde el prisma de la retribución. No es el concepto el que es castigado, sino el autor; por ello la medida de la pena retributiva no debe regirse por el concepto, sino que por el hecho del hechor. Ello parece ser una barata perogrullada; pero todavía hoy es una herejía. La pena de protección es, por tanto, la pena retributiva bien entendida. La contradicción entre el quia y el ne es presunta 101. 0 dicho más extensamente: represión y prevención no son contrarios, ¿Nado porque me he caído al agua o para no ahogarme? ¿Tomo el remedio, porque estoy enfermo o para sanar? ¿Extendemos el cordón sanitario, porque en el país vecino domina una epidemia o para no contagiarnos? ¿Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que loo Claramente, esta falsa conclusión, en Berner. Reprochada con frecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lehrbuch (Tratado). C1 Que las explicaciones de Von lhering en Zweck im Recht, pág.

25, se uilen sÓl9 aparentemente en contradicción con mi afirmaecr, d ura esiL1e-.7,-ia que no requiere prueba

no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a aquella que desde hace siglos constituye la manzana de la discordia de la doctrina iusfilosófica. La pena es prevención mediante retribución, o, como bien podríamos también expresarlo, retribución mediante prevención. Con ello está contestada asimismo la pregunta que formulara Binding 102 a los adherentes a la idea de fin: "¿Por qué castigamos sólo después de que se ha delinquido?". Sí; pero, ¿por qué sano sólo a los hombres que han enfermado?, ¿por qué no curamos también a los sanos? Ambas preguntas están justificadas. Tal Co(110 nosotros llamamos sanar sólo a la actividad médica que tiende a combatir la enfermedad, así llamamos pena sólo a la actividad estatal dañina al delincuente, ocasionada por el delito. Ello no excluye la tarea de hacer, aquí y allá, profilaxis. "¿Por qué no, en vez de punir, mejorar escuelas y policía ?' ¡Desde luego! Si una policía sanitaria, desarrollada a la perfección, pudiera evitar todas las enfermedades, entonces no precisaríamos de médicos. Pero tal época dorada aún no ha despunta. do. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la más apta policía serán capaces de exterminar el delito. "¿Por qué no agradece la sociedad a aquel delincuente que pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?" Por la misma razón por la cual el tratamiento sintomático no promueve ni estimula la fiebre, para que crezca y prospere, sino que la combate enérgicamente. "¿Cómo se justifica que el delincuente, es decir, efectivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un 102 Cfr. supra, pág. 58.

13 0

experimento que favorece a otros?" Podríamos hacer alusión a que nadie considera una degradación que el enfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado, para evitar el contagio, al hospital para enfermos contagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque no hemos visto la esencia y la justificación de la pena precisamente en sus efectos reflejos 103• También con ello queda aclarado por qué tal experimento sea en tantos casos un fracaso. Por lo demás, en muchos casos, la penosa intervención no sirve de nada para prevenir el contagio de las epidemias y de ello no se deduce, como creen algunos, que haya que dejarse de lado toda medida preventiva. "Al fin, la teoría relativa debe arribar consecuentemente al postulado de que no en el Estado, sino en los círculos sociales amenazados, sin consideraciones de las fronteras estatales, debiera residir el derecho de castigar, mientras la realidad nos indica lo contrario". El sentido de este postulado no me ha quedado del todo claro. Si el delito significa lesión del orden jurídico estatal, si la pena es protección del orden jurídico estatal, entonces no son los círculos sociales, sino el Estado, quien debe estar investido del poder de castigar. Esta es la necesaria conclusión de la teoría de la protección. Por lo demás, hay también Ciertos círculos sociales que son titulares de un Derecho penal especial, en parte reconocido por el Estado, en parte, incluso, transferido por éste y destinado a la protección de intereses especiales de

12 Cfr. supra, pág. 112.

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aquéllos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemos venido hablando. Por ello, la sentencia de condena de Binding contra las teorías relativas, sobre la base de estas preguntas, es impugnable "por fundamentación insuficiente". Si la teoría absoluta no dispone de mejores armas, es preferible que se mantenga a la defensiva. Pero el objetivo principal de mis líneas no es el de defender las prerrogativas que en el Derecho penal puedan corresponder a la idea de adecuación a fin, sino representar el punto de vista que pueda llevar a un entendimiento de los rivales. La solución no es revolución, sino reforma. A una reforma, sin embargo, debemos y podemos contribuir todos. Desde hace decenios, la ciencia del Derecho penal ha visto cómo se separan a muerte sus principales representantes. Pulverizada su fuerza en luchas estériles, envuelta en una abstracta tarea de pensamiento, no ha podido darse cuenta de lo que ocurría afuera. Creía, como antes, tener en sus manos las riendas del mando, mientras la vida había cesado, hace mucho tiem-

po, de preocuparse de ella. No podemos renunciar a la profundización de las abstracciones conceptuales, pero del doctrinarismo debemos prescindir. A la investigación del delito como fenómeno éticosocial, y de la pena como función social, debe dar104 Cfr, al respecto mi artículo Ordnungstrafe (Pena reglamentaria), en el Rechislexikon (Diccionario jurídico) de Von Holt-

zendorff, 31 ed.

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sé, deniro de n stra ciencia, la» atención-fiu'e merece'. Que haya una antropología .criminal, -una' psicología criminal, una estadística criminal, como disCiplirias es: peciales, más o menos distantes del Derecho- penal; constituye la prueba de la grave responsabilidad que pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es también la prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Sólo en

la acción conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal .batalla, y a él no puede renunciar sin traicionarse a sí misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los representantes de la teoría y de la práctica del Derecho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y los oficiales de policía, ¿se hallan a la altura de su cometido?; ¿es necesaria una diversamente extensa formación :teórica y práctica; ¿se precisa de una fundamental separación de la práctica penal con la práctica civil, corno la que existe entre justicia y administración, exigida por la esencial diversidad de las tareas que se deben enfrentar y por los indispensables conocimientos para resolverlas? En esta oportunidad no puedo responder a tales preguntas, y aquí no es posible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo indudable es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legislación penal, ni la administración de justicia penal, han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frente a la vida, a la altura de su gran misión. El reconocimiento de este hecho traza el camino de la reforma 133

interna. Hago votos por que la inevitable revisión de nuestro Código penal y la indispensable regulación imperial de la ejecución penal no nos sorprendan sin preparación.

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