La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley [Primera edición] 9789587721652

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Cruz Camargo, Dionisio Manuel de la La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley / Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. -- Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. 295 p.; 24 cm. Incluye bibliografía. ISBN: 9789587721652 1. Competencia desleal -- Colombia 2. Competencia económica desleal -- Colombia 3. Delitos económicos -- Colombia 4. Derecho comercial -- Colombia 5. Regulación del comercio -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título 347 SCDD 15 Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca Agosto de 2014

ISBN 978-958-772-165-2 © 2014, DIONISIO MANUEL DE LA CRUZ CAMARGO © 2014, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá Teléfono (57 1) 342 0288 [email protected] www.uexternado.edu.co Primera edición: septiembre de 2014 Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

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Contenido PRESENTACIÓN........................................................................................................................ 4 CAPÍTULO PRIMERO Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal .. 7 I. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY ........................................................................ 9 A. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN ...................................................................... 9 B. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN ................................................................. 18 C. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN.............................................................. 22 CAPÍTULO SEGUNDO Las conductas desleales ...........................................................25 I. LA DECISIÓN 486 DE 2000 .......................................................................................... 27 II. MODELO DE PROTECCIÓN ..........................................................................................30 III. VANO INTENTO POR CLASIFICAR LAS CONDUCTAS Y ORDEN DE SU ESTUDIO................................................................................................................................30 IV. DESVIACIÓN DE CLIENTELA..................................................................................... 31 V. ACTO DE DESORGANIZACIÓN .................................................................................. 45 VI. CONFUSIÓN ...................................................................................................................60 VII. ENGAÑO ........................................................................................................................70 VIII. DESCRÉDITO .............................................................................................................. 88 X. IMITACIÓN....................................................................................................................... 116 XI. EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA ............................................................. 130 XII. VIOLACIÓN DE SECRETOS ..................................................................................... 140 XIII. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL .................................................... 151 XIV. VIOLACIÓN DE NORMAS ....................................................................................... 159 XV. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD .......................................................... 169 CAPÍTULO TERCERO La cláusula general de prohibición ...................................... 180 I. LEGISLACIÓN ACTUAL................................................................................................ 184 II. LA CLÁUSULA GENERAL DE LA LEY 256 DE 1996 ............................................ 188 III. COMPORTAMIENTOS “ATÍPICOS” DECLARADOS COMO DESLEALES EN EJERCICIO DE LA CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL................................ 195 EPÍLOGO ................................................................................................................................. 201 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 203 NOTAS .................................................................................................................................... 208

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PRESENTACIÓN El desarrollo comercial que se avecina gracias a la apertura de los mercados, el otorgamiento de facilidades para la llegada de oferentes extranjeros con tradición, y los mercados altamente competitivos hacen que debamos tener claros los límites del ejercicio del derecho a competir libre y lealmente. Pese al auge que la industria y el comercio han tenido en Colombia, el país cuenta con poca doctrina sobre el tema. Este libro intenta llenar ese vacío al acercarse a los fundamentos de la competencia desleal. La ausencia de doctrina nacional implicó recurrir a la poca foránea que llegaba al país. Nuestra ley de competencia es claramente inspirada y a veces calcada de la legislación española de 1991, por lo tanto, es posible concluir que la doctrina de ese país –influenciada por la alemana, indudable precursora de la libre y leal competencia en Europa– sería perfectamente aplicable a nuestra legislación. De ahí las referencias históricas y conceptuales de la materia que son recurrentes en el estudio de cada uno de los comportamientos considerados desleales y que se analizan a lo largo de la obra. Para acceder a la doctrina más actualizada, la Universidad Externado de Colombia, con el respaldo incondicional del señor rector, FERNANDO HINESTROSA (q. e. p. d.), apoyó mi desplazamiento a Madrid, España, en donde hice una estancia de investigación a finales del año 2009, que tuvo como base la Universidad Complutense de Madrid. En dicha institución fueron fundamentales la guía del profesor CARLOS LEMA DEVESA y el apoyo del personal de esa universidad. El proyecto quedó suspendido, ya que en medio del proceso tuve la oportunidad de enriquecer mi curiosidad en la Superintendencia de Industria y Comercio. El Departamento de Derecho Económico, en cabeza del doctor EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA, a quien quiero agradecer su amistad y su apoyo, me dio el último impulso. En todas estas etapas, KARIME, JUAN MIGUEL y MARÍA VICTORIA estuvieron ahí. Este es el fruto de ese esfuerzo. Para acometer el estudio de la Ley de Competencia Desleal colombiana, el presente trabajo se ha dividido en tres grandes bloques. El primer capítulo desarrolla la Ley 256 de 1996 desde sus primeros artículos. Se analizan el objeto de la ley, su alcance y su entendimiento, en consonancia con el artículo sexto de la norma. Este establece los parámetros para su interpretación, con una clara inclinación antitrust que amplía el horizonte de aplicación de la misma. El capítulo cierra con un análisis de los ámbitos de aplicación de la ley, su alcance y fundamentos. El segundo capítulo contempla el estudio independiente de cada una de las conductas consideradas como desleales por la norma colombiana, destaca el origen, el alcance y el mejor entendimiento de cada una de ellas, y enriquece el

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análisis con los fundamentos teóricos de la doctrina española y con los extractos más relevantes de la casuística manejada por la Superintendencia de Industria y Comercio hasta el 31 de diciembre de 2012, y las segundas instancias expedidas por los tribunales superiores. La cláusula general de prohibición de competencia desleal abarca el tercer capítulo, pues la importancia de la norma para el sistema amerita su estudio concienzudo e independiente. Los aspectos procedimentales de la materia y que no son objeto de este trabajo sólo serán abordados tangencialmente.

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CAPÍTULO PRIMERO Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal

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I. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY Son dos las razones por las cuales debemos abordar los ámbitos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. La primera, porque un comportamiento desleal sólo podría ser tal si cumple con cada uno de dichos ámbitos¹, que no son otra cosa que las características de un comportamiento que lo hacen susceptible de ser analizado a la luz de la Ley de Competencia Desleal. Es decir, una conducta típica de deslealtad no podrá ser juzgada como tal si incumple alguno de los ámbitos de aplicación establecidos en la ley. Incluso, existen actos a los que no se les puede aplicar la Ley de Competencia Desleal por ser atípicos para esta normatividad y que, no obstante, causan perjuicios. En tal caso, se les aplicaría la norma general de responsabilidad civil extracontractual o contractual, como medio para alcanzar la protección requerida. La segunda, quizá más importante para este escrito, tiene que ver con el hecho de ser de mercado y tener una finalidad concurrencial, lo cual hace parte de los elementos que componen las conductas desleales. En efecto, la ley supedita la condición de deslealtad de un comportamiento a que la conducta se realice en el mercado y que tenga una finalidad concurrencial, es decir, que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley². Este elemento es el que distingue un acto de competencia de cualquier otro que pueda causar perjuicio. GARCÍA³ ha sido enfático en considerar al acto de competencia como “el ‘concepto central’ de la ley, porque su aplicación requiere como condición previa que nos hallemos precisamente ante un acto de competencia. Por dicho motivo se antepone a la cuestión de si una conducta es leal o desleal otra pregunta previa fundamental: ¿nos encontramos ante un acto de competencia?”. Si bien los ámbitos subjetivo y territorial no hacen parte de los elementos de los tipos desleales, sí son requisitos que debe cumplir cualquier comportamiento para proceder a su análisis como acto desleal, de ahí su necesidad de estudio. A. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN El artículo 2° de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación, según el cual “[l]os comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales […]” La norma establece dos condiciones para considerar a un acto como de competencia: que el comportamiento se realice en el mercado y que el mismo tenga una finalidad concurrencial. 1. REALIZACIÓN EN EL MERCADO Entendemos que la exigencia relacionada con que el comportamiento se realice en el mercado es opuesta a aquellos comportamientos que no superen el ámbito

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privado de quien realice el acto. Nos explicamos con un ejemplo. Pensemos en un aviso publicitario cuyo contenido sea claramente desleal por desacreditar la actividad mercantil de un competidor en el mercado. Dicho aviso nunca salió a la luz pública, se trató de un borrador de una campaña publicitaria que por alguna razón no fue divulgado por ningún medio. En este tipo de hipótesis el comportamiento no podría ser considerado como desleal a la luz de la normatividad vigente, ya que no cumple con el ámbito objetivo de aplicación de la norma por no haber trascendido⁴ de la esfera interna del actor. En este sentido, es un comportamiento neutro para la competencia⁵. Así, “por actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos” ⁶. Esta trascendencia, a la que hacemos referencia cuando hablamos de un acto de competencia, nos lleva al concepto de mercado como el escenario donde los comportamientos económicos tienen su relevancia. Actualmente debe entenderse mercado en su sentido amplio, lo que implica que cobija situaciones en las que se involucran empresas situadas en diferentes escalas de la cadena productiva, agentes que no son competidores directos, y mercados virtuales. Adicionalmente, con la influencia del derecho antitrust en la materia hablaremos de mercados relevantes (por producto y área geográfica) dentro del análisis de algunos comportamientos. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)⁷, siguiendo para ello a la doctrina española, ha considerado que: “En la disciplina de la competencia desleal resalta que el concepto de mercado ínsito en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal ‘debe interpretarse además de en sentido lato, de forma que el acto o conducta desleal no sólo deba producirse en el mercado stricto sensu sino que bastaría con que sus consecuencias afecten de algún modo el ámbito del mercado” ⁸. El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el cual cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo a diversos instrumentos para tal efecto. Así, cuando un acto es adecuado para evitar la adhesión de consumidores a favor del otro competidor, se trata de una conducta realizada en el mercado, pues opera “para obstaculizar los desarrollos que en el mismo deben o pueden tener otros concurrentes”⁹. Basado en la doctrina descrita, la SIC ¹⁰ consideró, por ejemplo, que la sola solicitud de registro de una marca se puede suponer como una conducta realizada en el mercado y con finalidad concurrencial; este último aspecto lo analizaremos en el apartado siguiente con este mismo ejemplo. En palabras de la SIC: Considerando entonces que la razón de ser de una marca es la de diferenciar determinados productos o servicios de una persona o empresa

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en el tráfico mercantil y que con la concesión de su registro se adquiere la obligación de usarlas de forma efectiva en el mercado (aun cuando sean marcas registradas defensivamente), es dable afirmar que, aunque la solicitud de registro de una marca no está condicionada a que el peticionario acredite competir en ese momento en el mercado, su presentación constituye un acto mercantil que comunica implícitamente a terceros que quien solicita el trámite con la finalidad para la cual fue concebido legalmente tiene la intención de concurrir en el mercado con productos o servicios a ser identificados por la marca que aspira sea registrada. Además, la petición puede afectar iniciativas de concurrentes del mercado, ya que su prioridad dificulta el estudio favorable de solicitudes de registro de signos idénticos o similares que puedan presentar competidores que vienen empleándolos extrarregistralmente en el comercio, o empresarios que deseen usarlos por primera vez con las garantías que brinda el registro. […] En ese orden de ideas, acogiendo el concepto amplio de mercado expuesto por la doctrina y que los actos que de algún modo afectan el ámbito del mercado por ser adecuados para obstaculizar (lícita o ilícitamente) los desarrollos de otros concurrentes deben considerarse actos realizados en el mercado, se estima que la solicitud de un registro marcario es un acto que tiene lugar en él. En la decisión que comentamos hay que tener en cuenta que los hechos alrededor del caso concreto incidieron para soportar la interpretación que se dio del comportamiento, para calificarlo de mercado y, además, de desleal. Nos referimos a que el demandado trabajó en la empresa de los demandantes y sabía que estos no tenían registrada como marca el nombre que utilizaban. Con esta información el demandado se retiró de la empresa y procedió a solicitar el registro del nombre como marca. 2. “FINALIDAD” CONCURRENCIAL La ley presume que la finalidad concurrencial del acto se da “cuando […] por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”¹¹. Más que una definición, la ley establece una presunción. Considera que la finalidad concurrencial opera casi sin excepción para todos los actos de mercado, por cuanto sería muy extraña una conducta de mercado sin finalidad concurrencial. Al respecto comenta EMPARANZA que la “exigencia de que exista finalidad concurrencial resulta necesaria porque de no ser requerida, cualquier acto realizado en el mercado promoviendo o asegurando la difusión de prestaciones propias o de un tercero sería un acto de competencia y quedaría por ello sometido a la LCD”¹².

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La finalidad concurrencial viene a complementar el acto que se realiza en el mercado, al darle sentido, por cuanto le exige que se dirija hacia la consecución de un fin comercial, “mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”, más allá de una finalidad puramente personal. a. ¿ELEMENTO SUBJETIVO U OBJETIVO? La ley exige que la conducta se realice con “finalidad” concurrencial. La doctrina ha detectado aquí un requisito subjetivo que no corresponde con la estructura de responsabilidad objetiva y extracontractual de la disciplina de la competencia desleal¹³. La doctrina ha encontrado en este requisito rezagos de las primeras etapas de la competencia desleal, cuando los jueces se enfrentaron a comportamientos desconocidos, aunque con elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual como única normatividad vigente que se basaba en la mala fe como fundamento de la responsabilidad¹⁴. Pese a lo anterior, hay quien tiene una visión intermedia. Luego de exponer que no es pacífica¹⁵ la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, GARCÍA PÉREZ considera que finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse”¹⁶. No obstante lo anterior, la exigencia subjetiva se encuentra matizada por el hecho que dicha intención es prácticamente imposible de desvirtuar cuando nos encontramos ante un acto de mercado que se tipifica en uno de los comportamientos considerados como desleal. En este sentido, en la práctica es un requisito objetivo. En Colombia la SIC ha reconocido la subjetividad del requisito, aplicando la presunción: No se requieren complicados razonamientos para concluir que la utilización de signos distintivos para identificar la empresa que desarrolla un competidor en ejercicio de la actividad económica que lleva a cabo, al tiempo que emplea diversos mecanismos (creación de páginas web, por ejemplo) para darse a conocer por el público consumidor, es un acto realizado en el mercado y con finalidad concurrencial, esto es ‘con el propósito de atraer o captar una clientela actual o potencial’. En idéntico sentido, conviene señalar que en este caso debe tenerse por verificada la presunción prevista en el final del citado artículo 2° de la Ley de Competencia Desleal, pues resulta evidente que la utilización del nombre 12

comercial de la demanda y la promoción de los productos que comercializa son actos objetivamente idóneos para mantener o incrementar la participación en el mercado de XXXX.¹⁷ En todo caso, al tratarse de una presunción de las de hecho, le corresponde al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial de su comportamiento. b. ELEMENTO CONCURRENCIAL DEL COMPORTAMIENTO Al explicar el ámbito objetivo, la Superintendencia de Industria y Comercio¹⁸ considera que “un participante en el mercado realiza actos de competencia cuando efectúa actos o conductas encaminados a captar o mantener una clientela en el mercado”¹⁹. Por el contrario, no se encontrará ejecutando actos de competencia cuando la finalidad de su conducta no está dirigida a atraer una clientela sino a cumplir un deber o una obligación propia de la actividad económica que desempeña. Ahora bien, no sólo a través de la presunción establecida en la ley se puede demostrar la finalidad concurrencial del comportamiento, sino que, también, la misma se puede inferir por las circunstancias del caso, así el demandado no participe en el mercado. Al respecto, la SIC explica que: Sin embargo, no está de más anotar que, si bien hay lugar a presumir legalmente la finalidad concurrencial del acto cuando por las circunstancias en que se realiza aparece objetivamente idóneo para ‘mantener’ o ‘incrementar’ la participación del demandado o de un tercero dentro del mercado, según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 2.° LCD, ello no significa que la finalidad concurrencial de la conducta no pueda darse en circunstancias distintas o que no pueda ser demostrada mediante medios probatorios diferentes a las presunciones legales establecidas en el mismo precepto.²⁰ Sigue la autoridad: De allí que incluso en casos en que el solicitante de un registro marcario no compita en el mercado al momento de presentar la solicitud y no tenga una clientela que ‘conservar’ o ‘incrementar’, condiciones exigidas por el inciso 2.° del artículo 2.° LCD para que opere la presunción de la finalidad concurrencial del acto, tal finalidad se puede inferir, si bien no presumir legalmente, de otros supuestos que quedan comprendidos en el inciso 1.° del mismo artículo, como cuando el acto es realizado para ‘adquirir’ una clientela. En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir uno de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en ‘adquirir’ una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es

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apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor. De otra parte, existen actos que, a pesar de ser de mercado y afectarlo, no tienen finalidad concurrencial, ya que no implican provecho para quien los realiza o para un tercero, por cuanto se hacen con fines diferentes, como la protección del medio ambiente, del consumidor, la libertad religiosa y libertad de opinión, entre otras²¹. En este sentido, adviértase que alguien puede realizar actos de mercado y por ello ser idóneo objetivamente para promover o asegurar la difusión de productos ajenos sin tener provecho empresarial ni económico en hacerlo obedeciendo dicha conducta a otros intereses distintos […] El hecho de que estos actos de mercado puedan afectar al plano concurrencial no justifica la aplicación de la LCD, porque eso reduciría ámbitos de comportamiento humano que van más allá de la competencia, y funciones socialmente valiosas podrían quedar seriamente coartadas por el temor a un previsible efecto competitivo y a un juicio de deslealtad, lo que no es pretendido en modo alguno por la LCD.²² En un reciente caso²³, por ejemplo, la demandante basó su pretensión en una publicación de un diario en la que se informaba de la incautación de un vehículo relacionado con la fabricación de sustancias estupefacientes, cuyo dueño resultó ser una empresa que utilizaba sus mismas siglas para identificarse y de la cual la demandante no tenía conocimiento hasta el momento de la publicación de la noticia, por encontrarse en mercados relevantes geográficos diferentes, no obstante dedicarse a la misma actividad mercantil. De acuerdo con los argumentos la demandante, los hechos originaban confusión, explotación de la reputación ajena y eran contrarios a la cláusula general. En el análisis del caso la autoridad sentenció que: En el presente asunto, el despacho evidencia que la presunción de aplicación objetiva de la Ley 256 de 1996 no puede darse por verificada, en la medida en que la demandante fundamenta su demandada en que el 6 de enero del año 2008 en el diario XXXX apareció una reseña respecto de la sociedad YYYY, alusiva a que dicha sociedad desviaba a la mafia el inmunizante químico que compraba a Ecopetrol, para ser usado en el procesamiento del clorhidrato de cocaína, lo que podría ser lesivo para su actividad, en tanto que podría asociarse a la actora con las actividades delictivas comentadas por el uso de su marca ZZZZ, lo cual estimó desleal. […] En cuanto a los demás hechos que se estiman desleales, estos se relacionan con las inasistencias de los demandados a las citaciones a conciliación que ha hecho la demandante. […] Ciertamente, la existencia de la publicación en el diario de circulación nacional XXXX, no tiene, per se, un propósito concurrencial. En efecto, no puede endilgarse a la demanda responsabilidad por el ejercicio que hace un periódico de su actividad. […]

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Por su parte, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta superintendencia, la utilización de una marca por parte de la demandada no es suficiente para que se configure un acto de competencia desleal. […] Si bien la referida publicación señaló que la demandada, quien utiliza la expresión ZZZZ, marca que se encuentra registrada por la sociedad demandante, ha incurrido en actos ilegales, ello no es suficiente para que se configure un acto de competencia y menos que el mismo tenga una finalidad concurrencial. Lo anterior debido a que la conducta fundamento de la demanda no tiene la potencialidad de afianzar o aumentar la participación en el mercado. Al caso expuesto, si bien fue de mercado, no pudo endilgársele una finalidad concurrencial por las circunstancias en las que se desarrolló. No obstante ser un acto de mercado, pesó más la circunstancia de que los hechos se fundaron en la conducta de un tercero en ejercicio de una actividad constitucionalmente protegida, como es el derecho a informar. Por último, existen empresas que, a pesar de la influencia que sus actos tienen en el mercado, no se considera que posean una finalidad concurrencial, por ser operadores no económicos, como las asociaciones sin ánimo de lucro o las de consumidores, ya que actúan movidas por fines “metaconcurrenciales”²⁴. Comentario aparte merecen los actos de la administración pública, entre los cuales tenemos que diferenciar los realizados en ejercicio de sus potestades de los que no. En cuanto a las actuaciones realizadas por fuera de las potestades públicas, pueden considerarse como actuaciones de mercado cuando se utilizan medios de derecho privado, como por ejemplo las formas societarias mercantiles, para desarrollar una actividad de producción o mediación de bienes y servicios en el mercado. La administración pública en tales casos no puede gozar de un trato privilegiado frente a sus posibles competidores sólo por el hecho que sean los intereses públicos los que estén detrás de dicha actuación, ya que cuando desarrolla una actividad en el mercado, y en tanto no existan disposiciones legales expresas, la administración deberá sujetarse a las mismas reglas concurrenciales que el resto de sujetos intervinientes en el mercado.²⁵ 3. EXCEPCIONES EN EL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO Lo dicho hasta ahora nos lleva a dos²⁶ aspectos que aparentemente contradicen el hecho de que para la aplicación de la Ley de Competencia Desleal sea necesario que el comportamiento se haya cometido en el mercado y tenga finalidad concurrencial. Nos referimos a la posibilidad de utilizar la acción preventiva o de prohibición del numeral 2° del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que no requiere que la conducta desleal se haya siquiera perfeccionado, luego no se ha tenido trascendencia en el mercado al momento de ejercer la acción, y la finalidad concurrencial del comportamiento no es del todo clara. Así mismo,

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el acto de violación de secretos no requiere del cumplimiento del requisito. Veamos estos eventos. a ACCIÓN PREVENTIVA. A través de la acción preventiva, “la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno”²⁷ (cursivas nuestras). La acción se utiliza en dos hipótesis: La primera tiene que ver con prevenir un comportamiento que aún no se ha perfeccionado y que en caso de hacerlo sería desleal. Es decir, el comportamiento aún no cumple o con los requisitos exigidos en los ámbitos de aplicación o con los presupuestos de hecho de alguno o algunos de los comportamientos tipificados como desleales. La segunda tiene que ver con un comportamiento que no ha producido daño, pero que ya está perfeccionado y es desleal. Ahora bien, los casos en los que se demanda que se evite la realización de una conducta que aún no se ha perfeccionado están relacionados con que el comportamiento, por las circunstancias específicas, va encaminado a convertirse en desleal. Imaginémonos que un fabricante de jeans sabe de la existencia de una fábrica en la que, sin su consentimiento, se van a reproducir los artículos que fabrica. En las instalaciones del presunto infractor se encuentran las telas, los botones, las marquillas (con la marca del competidor usurpado), los hilos, las máquinas y los operarios, de tal manera que solo falte ensamblar los insumos y salir a venderlos para perfeccionar el ilícito concurrencial. En este tipo de casos se puede inferir que, si bien el acto no se ha perfeccionado, estaba en camino de hacerlo, ya que de otra forma no se entendería la existencia de una infraestructura como la descrita. En ese orden de ideas, en estas hipótesis, la realización en el mercado de la que habla el ámbito de aplicación debe entenderse como una potencialidad respecto a su ocurrencia, más que una realidad, para no entenderla cumplida. Cosa distinta sucede con la finalidad concurrencial, debido a que la ley no exige que la misma sea de resultado, simplemente que la conducta sea idónea “objetivamente para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. En este sentido, que la conducta sea potencialmente de mercado no es óbice para no concluir que la misma tenga una finalidad concurrencial por las circunstancias objetivas que rodeen el caso. Ahora bien, en aquellos eventos en los que la conducta no haya producido daño, se parte de la base que el comportamiento cumplió con todos los elementos

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necesarios para ser analizado bajo la óptica de la Ley de Competencia Desleal lo que implica el cumplimiento de los ámbitos de aplicación de la ley y los presupuestos de hecho del comportamiento específico considerado como desleal. De acuerdo con lo anterior, el comportamiento sería considerado como desleal, ya que el perjuicio no es un elemento necesario para calificar un comportamiento como desleal. b. VIOLACIÓN DE SECRETOS De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal, se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2º de esta ley. ²⁸ De acuerdo con la doctrina: ²⁹ “La conducta que se pretende reprimir bajo este precepto no es, sin embargo, el conocimiento que se ha conocido para divulgar o desvelar los secretos que se hubieren obtenido, sino precisamente el procedimiento que se ha empleado para alcanzar esos conocimientos que, posteriormente, son revelados o difundidos de forma ilícita […]”. Expresamente, la ley eximió del cumplimiento del ámbito objetivo de aplicación a los comportamientos que se tipifiquen como violación de secretos. Esto implica que la simple sustracción de una información de aplicación industrial o empresarial que se pueda catalogar como secreta, por medios ilegítimos, tipifica un comportamiento desleal sin necesidad de tener en cuenta que se trate de un acto de mercado o que haya sido realizado con finalidad concurrencial. Como explicación a esta excepción, BARONA, citando a MASSAGER, afirma que “a través de esta opción legislativa es posible incluir algunos supuestos de espionaje industrial cuya finalidad última no es de carácter concurrencial, tales como podrían ser aquellos que se plantearan en sede militar o científica, por ejemplo, cubriéndose con ello cualquier acto de divulgación, explotación o adquisición, como modalidades de violación de secretos, que contravenga los legítimos intereses del titular del secreto empresarial” ³⁰ . La otra hipótesis que contempla la norma –relacionada con la divulgación o utilización, sin autorización, de información considerada como secreta–, si bien

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tampoco es necesario que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley, superaría el test, ya que la misma implica una realización del comportamiento en el mercado, por cuanto se requiere que el secreto sea divulgado o utilizado cuando, siendo conocido de manera legítima, no se tenga autorización para ello. B. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN El artículo 3° de la Ley 256 de 1996 establece: “Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”. Se eliminó la cualificación de los sujetos a quienes se les aplica la norma y el tinte corporativista que por mucho tiempo cobijó la aplicación de la ley, ampliando su campo de implementación y eliminando el requisito de la necesaria relación de competencia entre las partes del proceso. I. AMPLIACIÓN SUBJETIVA DEL MERCADO No solo a los comerciantes se les exige comportarse de manera leal, la obligación se extiende a todos aquellos que participan en el mercado. Como consecuencia de ello, los actos de mercado no solamente son los realizados por los comerciantes o las empresas. En este sentido, tienen cabida no sólo las actividades propiamente empresariales, sino también las profesionales, artísticas, intelectuales y cualquier otra surgida en el mercado dirigida a quien tome la decisión de producción o consumo. De esta forma se observa que lo más habitual es que una conducta de mercado la realice una empresa o un profesional interesado en influir en las decisiones de consumo o de producción de otros. Pero también puede revestir la condición de conducta de mercado aquella que se realice por un partícipe del mercado, aunque no sea empresario ni profesional, que se demuestre idónea para promover o mantener la actividad de otros. ³¹ En desarrollo de lo anterior, es más sencillo saber quién no participa en el mercado que tratar de hacer una lista exhaustiva de quiénes sí y que, por lo tanto, son destinatarios de la ley. La doctrina española nos trae ejemplos de aplicación de la ley adicionales a los de los consabidos empresarios: un integrante de un grupo musical, congregaciones religiosas, un gerente de una farmacia veterinaria, una federación deportiva, las profesiones liberales y las entidades públicas cuando actúan como operadores económicos son ejemplos de actividades en competencia ³². En cuanto a esto último, GARCÍA PÉREZ comenta que “la jurisprudencia [española] ha establecido que la administración pública está sometida al control de deslealtad concurrencial en cuanto desarrolle una propia

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actividad económica y en cuanto se procura bienes o servicios en el mercado como tal administración. Sin embargo, no está sometida a dicho control la actividad reguladora de los poderes públicos, en su aspecto normativo o en cuanto gestor de las políticas públicas o relativa a la vigilancia de la actividad de los administrados: […]”³³. No obstante lo anterior, cuando se trata de la intervención de la administración pública en el mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC)³⁴ ha llegado incluso a afirmar que “en ocasiones será necesario hacer un mayor esfuerzo interpretativo para ‘levantar el velo’ de la actuación de las administraciones y determinar si bajo la apariencia de actuaciones regulatorias se ocultan actividades económicas”. Esta interesante tesis tendría connotaciones muy importantes en aquellos sectores altamente regulados en donde el Estado tiene una importante presencia no sólo como regulador, como es obvio, sino también como uno de sus actores principales, generalmente, en hidrocarburos, telecomunicaciones y servicios públicos. En concordancia con la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, se encuentran legitimados activamente para ejercer la acción de competencia desleal, además de los comerciantes como participes naturales del mercado, los consumidores de manera individual o agrupados en ligas o asociaciones, y el Ministerio Público, sin dejar de lado que la norma hace referencia a “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal”³⁵ , sin otro requisito adicional. 2. INNECESARIA RELACIÓN DE COMPETENCIA a. DENTRO DEL ÁMBITO SUBJETIVO La norma abandonó la creencia de que la competencia se produce solamente entre competidores directos, es decir, entre aquellos que ofrecen o producen el mismo bien o servicio, para entender que todos los oferentes entre sí, sin importar qué produzcan o qué servicio presten, luchan por lo mismo: conseguir el favor de los consumidores en sus decisiones de compra. La innecesaria existencia del requerimiento de la relación de competencia como condición para el ejercicio de acciones se debe a la evolución de la disciplina hacia el modelo social de la conducta que protege los intereses de todos en el mercado³⁶ a través, no sólo de la tipificación de nuevos comportamientos o la consagración de cláusulas generales generosas en su contenido, sino también ampliando la legitimación para que los titulares de los intereses protegidos puedan defenderlos. “La exigencia de relación de competencia haría inviable tan amplia legitimación, con la que sería incompatible […]”³⁷.

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El levantamiento del requisito de la relación de competencia, como presupuesto para la interposición de las acciones por competencia desleal, permite que competidores no directamente en competencia con el demandado, consumidores o quienes representen sus intereses, e incluso el Ministerio Público, puedan interponer las acciones. Ahora bien, el cumplimiento del ámbito subjetivo, como requisito que debe cumplir la conducta para ser sujeto de aplicación de la norma de competencia desleal, convierte al demandante en legitimado por activo, debido a la tipificación de aquellas conductas que tienen entre sus elementos la afectación a un competidor. b. LA RELACIÓN DE COMPETENCIA EN LA DESCRIPCIÓN TÓPICA DE LA CONDUCTA En este punto ya no hablamos del cumplimiento del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, sino de la legitimación que debe tener el demandante para obtener una sentencia favorable. A pesar de ser un tema que se aparta del cumplimiento de los ámbitos propiamente dichos, la estrecha relación con el ámbito subjetivo hace que lo abordemos para una mayor claridad. En efecto, a pesar de lo anteriormente expuesto, habría que distinguir claramente que una cosa es el ámbito subjetivo de aplicación de la ley (“Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado”) y otra la legitimación activa (“cualquier persona que participe en el mercado […]”). “En el primer caso se trata de dilucidar principalmente quién puede cometer un acto de competencia desleal, en el segundo, quién está legitimado para ejercitar las acciones […]”³⁸. Lo anterior significa que el cumplimiento del ámbito no implica necesariamente que el demandante se encuentre legitimado, ya que, si pretende la declaración de deslealtad sobre conductas que requieren para su tipificación que se trate de un competidor, debe serlo. Comportamientos tipificados como desleales, que requieren que se realicen contra un “competidor”, exigen que este punto se verifique, no ya al momento de indagar el cumplimiento del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, sino en la sentencia al momento de comprobar la legitimación por activa. En efecto, la doctrina es clara al respecto: la relación de competencia concreta a la que se refiere la definición de competidor existirá cuando entre las ventajas que alguien a través de una medida busca alcanzar para su empresa o la de un tercero y las desventajas que otro experimenta por medio de esa medida, existe una relación recíproca, en el sentido que la propia competencia puede ser fomentada y la ajena mermada. Por lo tanto, la existencia de una relación de competencia subiste en aquellos artículos que hacen referencia a un “competidor”. En especial, sigue siendo requisito en sede de legitimación, pues

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la ley permite ejercitar las acciones de prohibición del acto, remoción e indemnización a los “competidores”, lo que equivale a exigir la existencia de una relación de competencia concreta, no necesariamente directa, para resultar legitimado. Cuando dicha relación no exista, deberán ser las asociaciones o entidades que gozan de legitimación colectiva las que ejerciten las acciones correspondientes³⁹ En España, por ejemplo, la nueva Ley de Competencia Desleal⁴⁰ se encuentra diseñada de tal manera que no todas las acciones establecidas pueden ser utilizadas por cualquier legitimado por la parte activa, y existen acciones para diferentes hipótesis. Así, por ejemplo, existe acción independiente en procura de la cesación de la conducta o remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. La acción de indemnización de perjuicios no puede ser ejercida por las asociaciones de consumidores, pues es exclusiva para demandantes individuales. En este orden de ideas, la legitimación para solicitar alguna de las pretensiones que la ley señala se muestra más estricta y con poco espacio para la interpretación, habida cuenta que la ley regula “qué” se puede pedir y “quién”, dependiendo el tipo de pretensión. Por su parte, la legislación colombiana solamente contiene dos tipos de acciones y pretensiones y una descripción de legitimados activos y pasivos, pero nada respecto a quién puede interponer qué tipo de acción o pretensión⁴¹. En otras palabras, teóricamente, cualquiera de los legitimados puede interponer una demanda por competencia desleal haciendo uso de cualquiera de las acciones o pretensiones previstas en la ley. En este sentido, la ley no dice nada respecto a quién se encuentra legitimado, ya que no es necesario ser competidor del demandado para interponer la demanda, ni siquiera para aquellos asuntos en donde la descripción del tipo involucra un “competidor”. En este orden de ideas, una asociación de consumidores⁴² o gremial⁴³ no sólo puede interponer una acción declarativa y de condena en desarrollo del artículo 20 numeral 1.° de la Ley 256 de 1996, sino, además, solicitar perjuicios, cosa que en la legislación española sería imposible, ya que el legitimado para la interposición de este tipo de acciones es estrictamente individual. Asunto muy diferente es que esa asociación pueda demostrar su interés en la pretensión de declarar desleal comportamientos que tengan entre sus elementos a un competidor como víctima. Aquí la legitimación debe referirse a la existencia de una relación de competencia entre demandante y demandado, ya que no se trata de una acción pública. Quizá, la acción impetrada por el Ministerio Público podría tener este alcance, pero no profundizaremos en ello por no ser el objeto de este escrito. En efecto, en los actos de inducción a la ruptura contractual⁴⁴ “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los

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competidores”. Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa, entre el inductor a la ruptura y el contratante, víctima de la inducción a la ruptura del contrato. En la violación de normas⁴⁵, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa, entre quien viola la norma jurídica y aquellos que sufren la consecuencia por la ventaja que se origina por dicha infracción. Contrario sensu, los casos en los cuales los agentes del mercado ejercen su actividad económica en mercados relevantes diferentes, pues allí no podría haber un impacto por la violación de normas por parte del demandado, así sea cierta, ya que en realidad no está compitiendo realmente con el demandante, no se está rompiendo la igualdad ante la ley. Quizá esto sí sucede delante de los otros competidores que compiten dentro del mercado relevante. Por supuesto, podría haber casos en donde, en virtud de la violación de la norma jurídica en un mercado determinado, el demandado pueda trasladar esas ganancias al mercado del demandante y tipificar allí el comportamiento desleal. En los pactos desleales de exclusividad⁴⁶ “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”. Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa, entre quien pacta la cláusula de exclusividad y aquellos que se vean impedidos para ingresar al mercado del que se trate. En síntesis, la ley colombiana, a pesar de legitimar a varios actores titulares de diversos intereses, no les garantiza que puedan obtener una sentencia favorable en aquellos tipos donde el sujeto activo de la conducta deba ser un competidor. C. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN La Ley 256 de 1996 dispone en el artículo 4.º lo siguiente: “Esta ley se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”. La norma no habla de “territorio colombiano” para efecto de dónde deban tener efecto los hechos, habla de “mercado colombiano”. La doctrina⁴⁷ comercial moderna entiende que “al hacer referencia al mercado se utiliza este término en un sentido mucho más abstracto y general que el significado que le atribuyen los economistas. Para estos no puede hablarse del mercado en general, sino de mercados concretos referidos a bienes y servicios 22

determinados […] Por consiguiente, el mercado en abstracto viene a equivaler al tráfico económico”. Ahora bien, “los elementos integrantes del mercado son, por una parte, los sujetos que participan en él y, por otra parte, los bienes o servicios que son objeto del mismo”. En este orden de ideas, el mercado colombiano lo conforman los sujetos que participen en él, llámense empresarios o consumidores y, los bienes o servicios que se ofrezcan en Colombia. Ahora bien, la norma no establece que el efecto⁴⁸ en el mercado colombiano deba ser directo o que los efectos a los que se refiera tengan que ver con la actividad sobre la cual se puedan estar cometiendo los comportamientos desleales; habla únicamente de “efectos principales”, es decir, que es posible que un comportamiento tenga efectos en varios territorios. Con que uno de dichos efectos sea en Colombia, será suficiente para predicar la aplicación de la norma.

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CAPÍTULO SEGUNDO Las conductas desleales

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Analizados los ámbitos de aplicación, corresponde ahora abordar el estudio de los diferentes comportamientos que la ley colombiana estima como desleales. Cada uno de estos tiene un contenido que debe interpretarse a la luz de la naturaleza de la disciplina, para no incurrir en ligerezas que paralicen la actividad económica. De un lado, se trata de limitaciones al ejercicio del derecho a la libre competencia y a la libre empresa y, por lo tanto, cualquier interpretación debe ser restrictiva so pena de hacer nugatorio el derecho constitucional de la competencia y, de contera, frenar la innovación. Por otro lado, ya que los comportamientos estatuidos como desleales son el reflejo de las diferentes etapas de evolución de la disciplina, para su análisis debe ahondarse en los hechos que los rodean e ir más allá del tenor literal de la norma para estimar su alcance. En efecto, en cada una de las etapas de evolución de la disciplina se han protegido de manera especial ciertos intereses específicos: en el modelo paleoliberal y corporativo, el interés de los empresarios; en el modelo social de competencia desleal, al consumidor y el interés público. Antes de entrar al estudio de las distintas conductas, nos referiremos a la Decisión 486 de 2000, expedida por la Comunidad Andina de Naciones (can), al modelo de protección establecido en la ley colombiana y al orden en el que abordaremos las conductas desleales que contiene la Ley 256 de 1996. I. LA DECISIÓN 486 DE 2000 No es de extrañar que en la normatividad de propiedad industrial se contemplen actos constitutivos de competencia desleal. Esta última surgió como reacción legal para proteger a los titulares de los bienes de propiedad industrial por el uso abusivo a que fueron sometidos sus intangibles. Desde el punto de vista que analizamos, merece nuestra atención la existencia o coexistencia del régimen de competencia desleal establecido en la Decisión 486 de 2000, expedido por la Comunidad Andina de Naciones (CAN), con el de la Ley 256 de 1996. En efecto, el título XVI de dicha decisión se titula “De la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial”, en cuyo capítulo i se describen una serie de actos considerados desleales, siempre que estén “vinculado[s] a la propiedad industrial”. En el título se reguló lo concerniente al procedimiento mediante el cual se tramitarían las acciones respectivas. Teniendo en cuenta que la Ley 256 de 1996 se encontraba vigente en el momento en el que entró a regir la decisión, se expidió el Decreto 2591 de 2000 para solucionar los temas relacionados con la vigencia sustancial y procesal de las normas en aparente conflicto.

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En lo sustantivo⁴⁹, se previó que las conductas de competencia desleal descritas en la decisión “se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996”. De acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua⁵⁰, consonancia es la “relación de igualdad o conformidad que tienen algunas cosas entre sí”. En este caso, la relación se debe entender entre los comportamientos tipificados en la decisión y aquellos que se encuentran en la Ley 256 de 1996. Un paralelo nos ayuda a determinar la relación de “igualdad o conformidad” entre las normas: Decisión 486 de 2000 (CAN)

Ley 256 de 1996

259-a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

Artículo 10. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1° del numeral 3.° del artículo

259-b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o,

Artículo 12. Actos de descrédito. En concordancia con lo establecido por el punto 2° del numeral 3.° del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

259-c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

Artículo 11. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3.° del numeral 3.° del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones

10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento [sic] ajenos.

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mercantiles ajenos.

o el

establecimiento

Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. Como es fácil observar, una discusión respecto a la vigencia de las normas es inocua en este caso, ya que la Ley 256 de 1996 se complementa con la Decisión 486 de 1996, al contener un espectro de comportamientos más amplios, por lo que no se podría hablar de una derogatoria tácita⁵¹. El único aspecto –aunque de vital importancia, como veremos al analizar los comportamientos respectivos– que aporta la decisión a los elementos que componen el acto desleal tiene que ver con la adición del elemento “productos” a los actos de confusión, el engaño y el descrédito, que deben entenderse como constitutivos dentro de las conductas pertinentes de la Ley 256 de 1996. En el aspecto procesal, el decreto⁵² es explícito al establecer que “las acciones por competencia desleal a que se refiere el capítulo III del título XVI de la Decisión 486 serán las contenidas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 y seguirán el trámite de la Ley 446 de 1998 y el Decreto 2153 de 1992 […] [Y] el término para la prescripción de las acciones por competencia desleal será el señalado en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996”. Esto, por cuanto la propia decisión⁵³ somete a la normatividad interna los aspectos procesales de la acción de competencia desleal. En la práctica, la Ley 256 de 1996 es la norma que se utiliza para proteger los bienes de propiedad industrial, por su amplia gama de comportamientos que pueden servir de fundamento a pretensiones sobre hechos relacionados con el uso abusivo de bienes de propiedad industrial, sin que se deba entender como ilegal presentar la Decisión 486 de 2000 al solicitarse la declaratoria de deslealtad de un comportamiento, eso sí “vinculado a la propiedad industrial”. Esto es, que la conducta que se demande como desleal gire exclusivamente alrededor del uso abusivo de un derecho de propiedad industrial.

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En síntesis, ambas normatividades pueden coexistir, ya que no operó la derogatoria ni expresa ni tácita entre ellas y son perfectamente complementarias. II. MODELO DE PROTECCIÓN Colombia eligió un modelo que combina la cláusula general con la descripción de comportamientos específicos. De alguna manera surge del Convenio de París, al cual Colombia adhirió y aprobó mediante la Ley 178 de 1994⁵⁴. En efecto, el artículo 10 bis del referido convenio insta a los países signatarios a establecer un régimen de competencia con base en prohibir “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”, para luego especificar que “3. En particular deberán prohibirse: […]”, y esboza tres modalidades de comportamientos que debían estimarse como desleales. Al respecto, comenta uno de los ponentes de la Ley 256 de 1996: “como puede observarse, la normatividad contemplada en el Convenio de París, en lo que toca con la competencia desleal, es bastante general y no entra en colisión, aparentemente, ni con el código de comercio ni con el proyecto que se está analizando, pero es necesario tener en cuenta estos parámetros con el objeto de que se respeten a la hora de expedir la versión final de la ley”⁵⁵. Así, se establecieron una cláusula general y doce comportamientos específicos que estima desleales (artículos 8.° a 19). III. VANO INTENTO POR CLASIFICAR LAS CONDUCTAS Y ORDEN DE SU ESTUDIO El orden en que fueron establecidos los comportamientos considerados como desleales por la Ley 256 de 1996 no corresponde a ningún criterio identificable. A pesar de la variedad de clasificaciones, organizar los comportamientos de acuerdo a los intereses que cada uno protege de manera principal es la metodología que tiene más acogida, por reflejar más fielmente los intereses del modelo social de competencia desleal⁵⁶. Esto es, aquellos que protegen a los competidores, aquellos que protegen a los consumidores y aquellos que protegen el interés público o de mercado. Lo anterior sin perjuicio de que la doctrina haya intentado clasificar los actos de competencia desleal desde varios puntos de vista. ROTONDI⁵⁷, por ejemplo, nos trae a colación las clasificaciones de varios doctrinantes, entre las que destacamos: KOHLER clasifica los actos de competencia desleal en dos categorías, actos de engaño y actos de hostilidad; PISKO los divide según si se dirigen o no contra un competidor determinado; GHIRON según las personas contra las cuales se dirigen los actos de desviación de clientela; DI FRANCO distingue entre actos de explotación del crédito ajeno, actos de ilícita disminución del crédito ajeno y actos dirigidos a la desviación de la clientela ajena.

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OTAMENDI⁵⁸, por su parte, relaciona doctrinantes más próximos a nuestra época. MERMILOD clasificó los actos en los que debilitan o destruyen el posicionamiento en el mercado del competidor y los que pretenden fortalecer la posición del agente de la conducta mediante la confusión, la imitación o las afirmaciones falsas. De otro lado, ASCARELLI los clasifica en actos de confusión, denigración y apropiación o sustracción; ROUBIER en medios de confusión entre el agente y sus competidores, medios de denigración del competidor o de su establecimiento o productos, medios de desorganización del competidor y medios tendentes a desorganizar el mercado en general. GHIDINI los clasifica en actos que atentan contra los elementos distintivos de la empresa, actos contra su promoción, actos contra la situación de la empresa en el mercado y actos contra las áreas de investigación y las relaciones laborales de la empresa. Finalmente, VIRGÓS, siguiendo a BAUMBACH & HEFERMEL, los clasificó en actos de captación de clientela, de obstaculización de los competidores, actos de explotación de esfuerzos ajenos, actos de creación de ventaja competitiva por infracción del orden jurídico y actos de perturbación del mercado. No obstante lo anterior, y debido a que los actos desleales protegen de una u otra forma los diferentes intereses que se suceden en el mercado, preferimos analizar las conductas en el mismo orden en que las establece la ley, con la claridad de que dejaremos la cláusula general de prohibición de último, ya que con base en la doctrina vigente, que abordaremos al analizar el artículo 7.° de la Ley 256 de 1996, consideramos que es la metodología que se debe emplear al abordar un hecho que se sospecha desleal. IV. DESVIACIÓN DE CLIENTELA “Artículo 8.° Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. A. ALCANCE Para establecer la deslealtad de este comportamiento se deben analizar los medios que se utilizan para la desviación de la clientela y no el objeto o el efecto del comportamiento, ya que, al ser el propósito de la competencia y motor para la innovación, sencillamente convertiría todos los actos mercantiles en desleales. Desviar la clientela es la finalidad de todo aquel que inicia o se encuentra desarrollando una actividad económica. Todas las estrategias se dirigen a

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captar la atención de los clientes –potenciales y actuales–, a lograr su aceptación y, finalmente, su fidelidad. Lo anterior es posible por cuanto la clientela es inapropiable⁵⁹, está allí y nadie puede atribuirse su dominio o propiedad, ya que la misma se construye a diario, satisfaciendo las necesidades existentes o entregando mejores soluciones a través de la innovación, prestando un mejor servicio con calidad y a unos precios acordes con los productos que se ofrecen, por lo que lo más cercano que se estará de “poseer” una clientela, será a través de la fidelidad que se logra con servicio, calidad, precios e innovación⁶⁰. La clientela, entonces, siempre se encuentra a disposición de todo aquel que la pretenda, de allí que en su libertad de decisión se encuentra la esencia de la competencia. Una clientela atada e imposibilitada de elegir desestimula la competencia, ya que la posibilidad de lograr un cambio en el gusto del consumidor pasa por el rompimiento de barreras artificiales que impidan el ejercicio permanente de su derecho a elegir⁶¹. Por definición, todos los actos de competencia desleal, a excepción de la violación de secretos –que no requiere del cumplimiento del ámbito objetivo (que sea de mercado y finalidad concurrencial) para su configuración–, tienen vocación de atraer la clientela hacia el sujeto activo del comportamiento, algunas veces la que prefiere a un competidor directo y otras, simplemente, obtener la atención de la clientela que tenga a su alcance y que premiaba a algún otro agente del mercado con su elección. En efecto, el acto de confusión, por ejemplo, origina o por lo menos puede originar, que el consumidor tome el producto del agente que perpetra el acto creyendo que es el de su preferencia o tiene su mismo origen empresarial. En los actos de desorganización, inducción a la ruptura contractual y violación de secretos la consecuencia de romper el flujo interno de producción de la empresa afectada implica su eliminación o debilitamiento, así sea temporal, con la consiguiente ventaja para el perpetrador del acto de contar con un competidor menos. En el engaño, el agente demandado induce a error respecto a las calidades o características de los productos ajenos para desestimular su adquisición por parte de los consumidores o, si es en los propios productos, para estimular su compra. Para quien lo sufre, el descrédito probablemente se vea reflejado en una disminución de sus ventas, mientras que para quien desacredita el efecto es un aumento en las mismas. La comparación desleal implica la exaltación del producto de quien realiza el acto, sobre los productos comparados, lo que potencialmente, por lo menos, traerá un mayor volumen de ventas y / o una disminución de las del competidor. En la violación de normas es necesario que la comparación desleal permita una ventaja significativa en el mercado, lo que ocasiona una desventaja para el competidor que cumple con la ley, de donde se deriva una disminución de sus

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ventas o por lo menos un estancamiento. Por último, los pactos desleales de exclusividad eliminan la competencia existente o impiden la entrada de competencia potencial, de tal manera que los consumidores ni siquiera tienen opción de elegir más allá de los productos de los perpetradores de la conducta. B. DEFINICIÓN I. MEDIO DESLEAL La norma parte de la base de que cualquier medio que se utilice para desviar la clientela es válido, salvo aquellos que sean contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, sin especificar un comportamiento concreto. Las acepciones utilizadas por la ley para definir el comportamiento desleal coinciden con dos de los parámetros que utiliza la cláusula general para trazar la frontera con los actos permitidos dentro del mercado a cualquier agente que participe en él. ¿Implica esto que variaría la interpretación que se tiene de los mismos al abordar la cláusula de prohibición general? Consideramos que no. No habría razón para ello, pero, además, la coincidencia literal no permitiría una interpretación distinta. En este sentido, es pacífica la interpretación de la sic en el sentido de que cuando se hace referencia a sanas costumbres o usos honestos, el actuar que se exige debe encontrarse dentro de patrones morales y éticos que se esperan de un agente en el mercado⁶². Lo anterior implica que la desviación de clientela se va a erigir como una cláusula general de los comportamientos en donde se desvíe la clientela, pero que no puedan subsumirse en ninguna de las otras conductas. Ahora bien, esto no quiere decir que pueda considerarse como una “segunda cláusula general de prohibición”. Una norma que regula la competencia desleal no podría funcionar adecuadamente con dos normas generales de prohibición. 2. SUPUESTO MATERIAL DE DESVIACIÓN Desviar⁶³ implica apartar, alejar a alguien o algo del camino que seguía. Si comparamos esta conducta con los demás comportamientos que la ley colombiana estima desleales, la desviación de la clientela obliga a que para su tipificación se deba tener una referencia concreta del o de los clientes que se pudieron haber desviado o que efectivamente se hayan desviado del demandante hacia el demandado. Desde esta perspectiva, la desviación de la clientela es más estricta que todos los restantes actos desleales. Sobre estos no se requiere un efectivo desvío sino una mera potencialidad a que el comportamiento sea susceptible de engañar, confundir, desacreditar, etc. Mientras tanto, la tipificación del acto de desviación de clientela exige demostrar una desviación concreta o dirigida hacia alguien en particular o, por lo menos, un conjunto determinable de clientes a desviar.

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Así las cosas, la desviación es casi física, concreta, no relacionada con la utilización de bienes de propiedad industrial, ya que son maniobras que desbordan los parámetros de comportamiento que se esperan de los agentes en el mercado. Ahora bien, lo dicho hasta aquí no puede prestarse a confusiones respecto a que la conducta no pueda tipificarse por objeto. Como en todos los comportamientos desleales, no es “intención”, debe entenderse como la potencialidad de un comportamiento de lograr los efectos descritos en el sustrato fáctico de la conducta. Así, en el comportamiento de desviación de clientela por objeto debe probarse que la conducta tiene la potencialidad para desviar: ⁶⁴ “apartar, alejar a alguien del camino que seguía”, en este caso el competidor demandante. C. CASUÍSTICA 1. SE CASTIGAN LOS MEDIOS PARA DESVIAR LA CLIENTELA

Más allá del efecto propio de la conducta, la autoridad ha analizado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron los hechos. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5321 de 2004 De esta resolución resalto el planteamiento teórico de la superintendencia en uno de los primeros casos en donde aborda con algo de profundidad cuándo la desviación de clientela se torna en desleal. Este planteamiento es aplicado a los hechos que se abordan en la siguiente decisión. […] la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena […] sino que reprime la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad en el mercado, causando un perjuicio injustificado a quienes lo sufren. […] Así las cosas, lo que se debe establecer en este caso no es si la accionada desvió o no la clientela de su competidora, sino si tal desviación se produjo mediante el empleo de medios que fueron contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3297 de 2012⁶⁵ En este caso se declaró una desviación de clientela desleal sobre la base de la existencia de una clientela en cabeza del demandante relacionado con la ubicación del establecimiento comercial en donde ejerció su actividad. Según los hechos, la demandada terminó un contrato de arrendamiento con la demandante en un espacio dentro de un centro comercial para entregarlo a otro arrendatario para que ejerciera la misma actividad y “heredara” la clientela que la demandada había forjado.

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Es por ello que dentro del artículo 8.º de la Ley de Competencia Desleal, en virtud del cual “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial”, se encuentra como uno de los deberes objetivos de conducta el principio de buena fe comercial, como parámetro normativo inspirador de toda la disciplina de la competencia desleal⁶⁶. Ciertamente, la disposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva⁶⁷ que, en todo caso, deben estar ajustadas a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela⁶⁸, de tal manera que dicho comportamiento –contradictorio de aquellos mandatos– siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, genere un beneficio propio o ajeno. En este contexto, el comportamiento que se aduce como desleal en el mencionado precepto normativo debe ser analizado en conjunto a la luz de los deberes generales de conducta señalados en la ley, aun cuando dicha disposición únicamente se refiera a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues en asuntos como el que acá se trata debe acudirse –como se expuso– al principio de interpretación sistemática. Partiendo de la anterior premisa, es evidente que en el presente asunto se configuró el acto analizado, puesto que existe suficiente evidencia probatoria que permite colegir que la conducta de las demandadas tuvo por objeto la desviación de la clientela de XXXX y XXXX contrariando los mencionados parámetros constitutivos de la buena fe comercial. En efecto, nótese que YYYY no sólo terminó de manera injustificada e intempestiva el contrato que tenía con los demandantes, sino que, además, actuando deshonestamente, los retiró del puesto de información en el que desarrollaron su actividad mercantil durante doce años para reubicarlos en una zona que se encontraba en construcción y, por ende, con poca afluencia de público, todo con la finalidad de entregar el punto de información –considerado estratégico dentro de este contexto– a otra empresa que desempeñaba las mismas actividades que los accionantes y que le ofrecía mejores condiciones de pago a esa persona jurídica. Por supuesto, la ubicación de la sociedad XXXX en el punto de información, donde quiera que este haya sido trasladado, era indispensable –como se expuso– para la obtención de las ventajas que respecto de la clientela le podría otorgar dicha área, de allí que sea mucho más reprochable tal

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comportamiento, máxime si se considera que la nueva área asignada no se encontraba en funcionamiento y, por lo tanto, es indiscutible que no habría público al cual ofrecerle dichos servicios. Evidentemente, la descrita conducta faltó a los valores de honestidad, rectitud y honradez que debe seguir quien ha efectuado un acuerdo para el desarrollo de determinada actividad comercial, pues reubicar a los demandantes, con pleno conocimiento de las condiciones de funcionamiento de la nueva área asignada, para entregarles la zona en la que venían desarrollando su actividad comercial a una compañía que desempeñaba idénticas funciones es una actuación que, a todas luces, resulta contraria a las consideraciones éticas y morales que deben gobernar la conducta de un participante en el mercado. Lo anterior se torna aún más reprobable si se tiene en cuenta que YYYY sostuvo una relación comercial durante muchos años con los accionantes, por consiguiente, lo mínimo que podría esperarse habría sido un preaviso o reclamación respecto de la publicidad, circunstancia que en efecto no aconteció. Ahora bien, es indiscutible que la conducta efectuada por ZZZZ contribuyó a la configuración del acto en estudio, en tanto que, en primer lugar, los representantes legales de dicha sociedad tenían conocimiento de la administración y manejo de la venta de seguros obligatorios y acceso a los clientes y a información concreta del negocio de los demandantes, como consecuencia de la labor de intermediación ejecutada; en segundo lugar, contrataron a una exempleada de los accionantes, quien poseía los conocimientos para el desarrollo de la actividad comercial contratada con XXXX y, en tercer lugar, le manifestaron a un cliente de XXXX y XXXX que le comprara los servicios obligatorios a ZZZZ porque eran el mismo producto. Ciertamente, las conductas mencionadas, ejecutadas por las demandadas y analizadas en su conjunto, resultaron ser aptas para desviar la clientela y la potencial clientela de XXXX y XXXX, pues, según se indicó, una vez reubicados en la nueva área designada por YYYY, las ventas de tales seguros disminuyeron considerablemente como consecuencia de la poca afluencia de público. De este modo, encuentra el despacho que ZZZZ cometieron el acto consagrado en el artículo 8,° de la Ley de Competencia Desleal por realizar comportamientos que se apartan de los apenas exigibles a los profesionales del comercio, ajenos y contrarios a la ética y la moral, ausentes de los principios básicos de convivencia como la lealtad, la honestidad y, en general, comportamientos contrarios a la buena fe comercial. 2. COMO COMPORTAMIENTO AUTÓNOMO

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La autoridad reitera la autonomía del comportamiento y sólo se tipifica cuando no pueda subsumirse en comportamiento desleal. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2005 En esta decisión, la SIC establece claramente la autonomía del artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, ya que, como dijimos, si bien todas las conductas de competencia pretenden desviar la clientela, esta conducta tiene sus propios elementos, distintos a los demás establecidos en la ley. En relación con el presente cargo, es oportuno precisar que su estructuración por parte del actor se edifica a partir de la realización de las conductas de competencia desleal cuyo examen se agotó en precedencia, más no sobre la base de la ejecución, por parte de los demandados, de una conducta autónoma que individualmente considerada pudiera enmarcarse dentro de la descripción normativa sub examine. […] En ese orden de ideas, la previsión contenida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 está encaminada a reprimir la realización de actos que, por fuera de los descritos en los artículos 9.° a 19 de la citada normativa, estén unívocamente dirigidos a la desviación de la clientela, sin configurar ninguna de las restantes infracciones a la leal competencia.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2011 En este caso, la SIC abordó con detalle el tema de la costumbre mercantil y los usos. Se analizó el comportamiento de una persona que siendo empleada envió correos electrónicos a un cliente específico indicándole su nueva dirección electrónica, pero sin aclararle que esta correspondía a una nueva empresa que había creado. Esta circunstancia inclinó la balanza para determinar la deslealtad del comportamiento. La importancia de la sentencia radica en que se estatuyó que el artículo 8.°, con relación a los demás comportamientos típicos de competencia desleal, funciona como una “cláusula general” cuando en la conducta analizada se pruebe que existió una desviación de clientela utilizando medios desleales y siempre que no pueda tipificarse perfectamente en alguna otra conducta ⁶⁹ . 2.5.2. Del acto de desviación de la clientela. (art. 8.º de la Ley 256 de 1996). Para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal, es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a XXXX se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por YYYY o YYYY y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, esto es, que la parte demandada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistara –o al menos hubiese pretendido hacerlo– clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora. 37

Es cierto que la comisión de la presente conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho de que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta, –lógrese o no– sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8.º de la Ley de Competencia Desleal, a quien lo comete. Ahora bien, la interpretación según la cual la moderna regulación de la competencia desleal dejó atrás el tinte corporativista que redujo el campo de aplicación de la disciplina de la competencia desleal a un derecho “de comerciantes para comerciantes” debe ser aplicada en este caso. No podría ser de otra forma; el desarrollo de la competencia desleal ha llegado al estadio de ampliar su campo de aplicación a todos los partícipes del mercado, sin distinción. Por lo que mal se podría interpretar un comportamiento para cuya tipificación sería necesario acudir a figuras netamente corporativas, no oponibles a actores del mercado diferentes a los comerciantes. En efecto, si la interpretación se queda en requerir para la tipificación de la conducta, usos y costumbres, una tarifa legal probatoria, tales preceptos tienen un completo tinte corporativo, ya que son aquellos comportamientos reconocidos como tales por el Código de Comercio o utilizados por comerciantes, de tal manera que no podría exigírsele a un consumidor u otro agente no comerciante tales estándares de conducta. La interpretación que el despacho acoge hoy y que fundamentará más adelante, es la más coherente con la nueva competencia desleal, esa que no requiere competencia directa para su aplicación, que puede ser realizada por cualquiera que participa en el mercado, siempre y cuando esté dentro de los límites del bien común y de acuerdo a los principios constitucionales de la libre y leal competencia. Finalmente, ya que tratándose de la forma de interpretación de “sanas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial” esta superintendencia, en pasadas oportunidades, se inclinó por la tesis que impone la carga de la prueba de los usos y las costumbres mercantiles que se alegan violentados, de conformidad con los artículos 3.º y 6.º del Código de Comercio y los artículos 189 y 190 del C. P. C.⁷⁰ , revisada nuevamente la cuestión, se advierte la necesidad de modificar la referida postura, con apoyo en las razones que se expondrán a continuación: Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial obedecen a criterios de comportamiento aceptado socialmente, no se refieren a la fuente de derecho o secundum leggem (art. 3.° C. Co.).

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Como fundamento de la anterior premisa, debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier actividad, verbigracia, la competencia mercantil. Así lo manifestó esta superintendencia, posición que hoy ratifica, al sustentar que: “El término ‘costumbre’ no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético, tales como ‘buenas’, o en este caso ‘sanas’ […] el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de ‘las buenas costumbres o sanas costumbres’”⁷¹. Tesis que, en adición, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina⁷². Además, de los artículos 1.º y 6.º de la Ley 256 de 1996 se colige que el legislador adoptó lo que la doctrina internacional denomina el “modelo social”⁷³, pues al extender el beneficio de la ley a “todos los que participen en el mercado” y supeditar su interpretación de acuerdo con los principios constitucionales dentro de los límites del bien común y adicionalmente imponiendo a aquellos un deber de actuar con responsabilidad, se apartó del denominado esquema corporativista o corporativo⁷⁴ , el cual protegía exclusivamente los intereses de los profesionales dedicados a actividades mercantiles. Así, el modelo social se ve reflejado no solo en la amplitud de los destinatarios de la Ley de Competencia Desleal, sino que obliga al juzgador a proteger también los intereses particulares de las partes, además de los intereses comunes de los consumidores y –por supuesto– del orden económico, pues establece deberes objetivos de conducta para quienes acuden al mercado, verbigracia, buena fe, sanas costumbres mercantiles o usos honestos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este modelo incorporó dentro de la norma el concepto de buena fe objetiva⁷⁵, el cual hace referencia a que la comisión de la conducta no está supeditada a elementos subjetivos como el dolo o la culpa del infractor. En este orden de ideas, la acepción comprendida en la parte final del artículo 8.º de la Ley de Competencia Desleal debe entenderse como un desarrollo del modelo social, por lo tanto, cuando la Ley 256 de 1996 hace referencia a las sanas costumbres o usos honestos está salvaguardando los derechos de los empresarios, los consumidores y la sociedad en general, por lo que no es viable exigir de ellos, para su protección, la

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prueba de existencia de la costumbre o del uso, pues indudablemente se refiere a aquellas conductas o comportamientos que se apartan del imperativo moral y ético apenas exigible a cualquier profesional del comercio, es decir, que por sanas costumbres mercantiles o usos honestos se entiende el actuar dentro de los parámetros morales y éticos que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela⁷⁶. De igual manera, atendiendo los mismos parámetros objetivos de comportamiento, los comerciantes pueden pugnar con sus competidores para atraer clientes a sus propias prestaciones y solo se tendrá como desleal la conducta cuando se utilicen medios contrarios al deber de actuar de buena fe, lealtad y transparencia en el normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva⁷⁷. Corolario de lo anterior es menester puntualizar que el artículo 8.º de la Ley 256 de 1996 se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un participe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigidos a desviar la clientela, sean para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminados, que no se hallen tipificados en los comportamientos establecidos en los artículos 9.° a 19 de la mencionada ley.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012 Esta decisión conserva los parámetros teóricos que venían decantados por la autoridad, con la particularidad de que se trató del conflicto surgido entre los socios de una reconocida oficina de abogados, que por tratarse de una de las llamadas profesiones liberales no está exenta de cumplir con las normas que regulan la competencia desleal. En el presente caso se demostró que la conducta de XXXX y XXXX contrarió los parámetros del principio de buena fe mercantil porque, a pesar de que por regla general no resulta reprobable que uno o más trabajadores o socios, fundados en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, constituyan una sociedad con el fin de desarrollar el mismo objeto social de su anterior empleador, ni tampoco se considera impropio el desplazamiento de la clientela de una hacía la otra siguiendo las calidades y cualidades de los fundadores, lo cierto es que en el caso sub lite se demostró la concurrencia de elementos que sí le atribuyen una connotación desleal a la conducta de los demandados, elementos materializados –en resumen– en el aprovechamiento indebido del esfuerzo de un competidor para arrebatarle aquellos clientes que representaban un porcentaje vital para el funcionamiento de su empresa. En este sentido, como pasa a explicarse, XXXX y XXXX, al ejercer su derecho a ingresar en el mercado de la asesoría jurídica y técnica en materia de patentes, en lugar de emplear su propio esfuerzo y posicionar

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su empresa de manera legítima, aprovecharon las inversiones, posicionamiento, organización, contactos, fuerza laboral y activos de YYYY, llegando incluso a dejar su Departamento de Patentes en un estado casi inoperativo, retrasándolo por –aproximadamente– diez años. En primer lugar, es preciso destacar que la manera en que XXXX se habilitó para ingresar con éxito al mercado que acá interesa y mantenerse en ese escenario, comportó el aprovechamiento de las inversiones y el apoyo que YYYY había destinado a su Departamento de Patentes durante más de tres años, en particular el acceso a diferentes foros nacionales e internacionales, capacitaciones, contactos que generó en el segmento de mercado en el que participan las partes por cuenta de los viajes patrocinados por la actora –en un contexto en que esos viajes eran un elemento indispensable para contactar los clientes debido a que, en un porcentaje considerable, eran extranjeros– y el equipo de profesionales que conformó para desarrollar la función asignada al citado departamento, elementos todos que le permitieron a los demandados acceder a clientes actuales y potenciales en un mercado que, debido a su alto grado de especialidad, en principio no es masivo. Sobre este punto debe agregarse que, además de que los demandados revirtieron el esfuerzo de YYYY en contra de esta sociedad, contactaron de manera furtiva a los clientes, aparentando estar al servicio de la demandante, pero, en realidad, gestionando la desvinculación de clientes vitales que, en últimas, terminó asegurando para efectos de garantizar el éxito de su proyecto empresarial, conducta esta que se torna más reprobable porque, incluso, la manera inoportuna en que XXXX y la mayoría de los miembros vinculados al Departamento de Patentes dieron noticia de su decisión impidió a YYYY adoptar medida alguna tendiente a competir, tanto por los clientes que habían sido atraídos de manera clandestina, como por los demás que estuvieran disponibles en el mercado, debido a la inoperatividad con que se abandonó su Departamento de Patentes. En segundo lugar, los demandados tomaron ventaja del equipo de trabajo que YYYY había colocado a su disposición, aspecto en relación con el cual es preciso indicar que, si bien tales trabajadores tenían derecho a decidir a quién prestaban sus servicios, la mala fe comercial de la demandada se concretó por el contexto del caso, en tanto que tratándose de un equipo especializado, cuyos miembros subordinados deben ser capacitados durante al menos seis meses, y en cuanto al director del grupo se requiere al menos dos meses para asegurar su arribo a la entidad, el carácter oculto e intempestivo con el que fueron desvinculados impidió a la sociedad demandante, en el corto plazo, adoptar medida alguna para continuar compitiendo de manera eficiente y continua en el mercado, como quiera que las únicas medidas que razonablemente pudo adoptar suponían

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una espera que se considera demasiado prolongada, teniendo en cuenta el carácter dinámico del mercado de la prestación de este tipo de servicios. En tercer lugar, XXXX no solo usufructuó u obtuvo provecho de las inversiones que YYYY había realizado para fortalecer su Departamento de Patentes, inversiones que, paradójicamente, terminaron por inhabilitarla temporalmente para competir de manera eficiente y beneficiando a un competidor incipiente pero sólido, sin que además, después de haber obtenido la fuerza laboral necesaria para operar el negocio y los clientes que demandan el servicio en cuestión, emplearon determinados activos de la actora, como son los títulos de propiedad industrial, con el propósito de mejorar los estándares de atención a los clientes que había obtenido aprovechando el trabajo de YYYY. El carácter desleal de los elementos que han sido destacados hasta ahora, por ser contrarios a los parámetros de la buena fe comercial, se incrementa teniendo en consideración que, para lograr su propósito, XXXX incumplió flagrantemente unos deberes de conducta a los que se obligó debido a su vinculación con YYYY, específicamente los contenidos en el manual del abogado que se ha referido en esta providencia, debido a que contactó en secreto clientes y empleados de esta última sociedad, gestionó su desvinculación y aseguró su contratación con XXXX antes de siquiera dar aviso a la demandante acerca de su propia partida y la de la gran mayoría de los funcionarios del Departamento de Patentes junto con los clientes que, en la práctica, sostenían esa área de la empresa. Todas las conductas descritas, obviamente, comportaron la entrada y sostenibilidad en el mercado de XXXX mediante el aprovechamiento ilegítimo del trabajo, inversiones y esfuerzo de YYYY, circunstancia que evidentemente tiene un carácter desleal y desconocedor del “principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”⁷⁸. Con razón ha precisado la doctrina especializada, analizando casos similares al que acá interesa, que “es desleal el comportamiento de varias personas vinculadas a una empresa que se ponen de acuerdo y, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora a la que se incorporaron y llevaron consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo”⁷⁹. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, como la conducta de los demandados resultó contraria al principio de buena fe comercial y, además, comportó

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la desviación de la clientela de YYYY, es evidente que configuró el acto desleal contemplado en el artículo 8.º de la Ley 256 de 1996. 3. LA POTENCIALIDAD DEL COMPORTAMIENTO PARA DESVIAR LA CLIENTELA

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 9 de 2011 En esta sentencia no se probó que el acto fuera potencialmente idóneo para desviar la clientela ni contra las buenas costumbres. En temas de telefonía debe demostrarse que hubo clientes que iban a utilizar los servicios del operador y no lo hicieron por la conducta desleal. Es posible entonces advertir, por parte de este despacho, que en este asunto corresponde denegar la declaración de la ocurrencia del acto desleal en estudio, de un lado, porque no se acreditó en el proceso de la referencia que la clientela se abstuviera de acudir a la oferta del servicio de XXXX como consecuencia de la prestación del servicio n.° 124 por parte de YYYY y, del otro, porque aunque se hubiera probado tal desviación, debió demostrarse que ocurrió contrariando un uso honesto o costumbre mercantil, cuya existencia, tampoco se acreditó.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1205 de 2011 En esta sentencia se hizo claridad respecto al hecho de que no toda desviación de clientela, en caso de existir, es desleal. En efecto, dentro del presente proceso no existe prueba encaminada a demostrar que los almacenes XXXX, como consecuencia de las cartas enviadas por la sociedad demandada, se abstuvieron efectiva o potencialmente de adquirir los productos de la demandante para obtener los elaborados por la pasiva y que adicionalmente esta desviación haya sido contraria a las sanas costumbres mercantiles. De hecho, el argumento que sustentó la demandante para respaldar la configuración de esta conducta es que, por medio del ofrecimiento de servicios mediante información engañosa, la demandada desvió la clientela de XXXX, circunstancia que no resulta suficiente para constituir el acto en análisis, en tanto que de dicha prueba no se desprende que efectivamente los almacenes mencionados hayan acudido a la oferta comercial de XXXX.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 789 de 2011 En esta sentencia se hizo claridad respecto al hecho de que no toda desviación de clientela, en caso de existir, es desleal. En lo que respecta a la desviación de la clientela establecida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, corresponde denegar la declaración de la ocurrencia de este acto desleal en tanto que, si bien XXXXX prestó el servicio de presuscripción antes de la fecha indicada en la Resolución 1720

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de 2006, lo cierto es que la demandante ninguna prueba aportó para acreditar que esa conducta resultó idónea para desviar los usuarios del servicio de telefonía de larga distancia de YYYY o que los desvió efectivamente, en aras de favorecer a ZZZZ, asertos que no van más allá de unas simples alegaciones propias.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1281 de 2011 En esta sentencia se hizo claridad respecto a que cuando se obra con base en el uso de un derecho de propiedad industrial reconocido, la desviación de clientela que se logre sólo podría ser desleal en casos muy particulares. Así las cosas, la Ley de Competencia Desleal pretende recoger aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un participe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado. En adición a lo anterior, para que la conducta de la accionada sea considerada como desleal es necesario que la misma hubiera estado dirigida a fortalecer su posición en el mercado mediante mecanismos reprobables que no correspondían a su propio esfuerzo legítimo, desconociendo con ello “el principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival” ⁸⁰. En el caso sub lite, téngase en cuenta que cuando la demandada inició la comercialización del agua para consumo humano identificada con la marca XXXX, lo hizo en ejercicio del derecho legítimo contenido en el registro marcario obtenido en la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 31 de agosto de 1998, incluso, en fecha anterior a la del registro otorgado desde el 20 de agosto de 1999 a la señora YYYY. Adicionalmente, nótese también que no existe documento alguno dentro del expediente que permita concluir que al menos un cliente de la accionante dejó de consumir jugos cítricos XXXX para, posteriormente, comenzar a comprarle a la demandada YYYY. Con todo, aunque hubiera probado tal desviación, tampoco demostró que dicho acto ocurrió contrariando los usos honestos o costumbres mercantiles cuya existencia, en adición, tampoco se acreditó, y por tanto se tendrá por no probada la conducta. 4. SE DESVÍA LA CLIENTELA EXISTENTE, UN PRODUCTO ENTRANTE NO TIENE CLIENTELA

La potencialidad que debe tener el comportamiento para desviar la clientela parte de la base de la existencia de esta última, cosa que no podría pregonarse de un nuevo producto, a no ser que fuera una nueva versión de uno ya existente.

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Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4230 de 2012 En lo que atañe a la desviación de la clientela establecida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, corresponde denegar la declaración de la ocurrencia de este acto desleal en tanto que la demandante ninguna prueba aportó para acreditar que el comportamiento de XXXX tuvo como efecto desviar la clientela o que su actuación se consideraba potencialmente idónea para configurar el mencionado efecto. De hecho, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, en donde se aprecia que lo que pretendía XXXX era la entrada de un nuevo producto al mercado, es evidente que no había configurado una clientela propia respecto del shampoo YYYY, máxime si se tiene en cuenta que en la campaña de expectativa no hubo mención alguna de marca y origen empresarial, por lo que difícilmente la supuesta clientela pudo haber identificado siquiera producto alguno. V. ACTO DE DESORGANIZACIÓN “Artículo 9.° Acto de desorganización. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”. A. EL ORIGEN DE LA CONDUCTA La dificultad conceptual en la definición de la desorganización como acto de competencia desleal autónomo se origina en su equivocada tipificación como un comportamiento desleal independiente a partir de una categoría de clasificación doctrinal de los actos de competencia desleal, de la que se desprenden una serie de comportamientos que también la ley colombiana tipificó explícitamente. Nos explicamos, entre la diversidad de clasificaciones de los actos de competencia desleal se encuentra la de PAUL ROUBIER ⁸¹, en su libro Le Droit de la Propiete Industrielle, quien consideró como una de las categorías en las que se pueden clasificar los actos de competencia desleal la de la desorganización interna de la empresa y la desorganización general del mercado. En la primera tenemos los actos de violación de secretos y la inducción a la ruptura contractual, y en la segunda, la violación de normas, la publicidad engañosa y la venta a precios por debajo de los costos. Es decir, la desorganización interna de la empresa y la desorganización general del mercado son dos categorías que encierran una serie de comportamientos considerados como desleales. Si se tipifican las categorías no se debería tipificar ninguno los comportamientos que las componen y viceversa. No obstante, la Ley 256 de 1996 tipificó ambos elementos⁸². En este sentido, la legislación colombiana anterior a la expedición de la Ley 256 de 1996 sí fue consecuente en este tema. Si analizamos el Código de Comercio notamos con claridad lo que acabamos de afirmar. El artículo 75 tipificó,

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correctamente en lo que hace a la desorganización, como competencia desleal los siguientes comportamientos: 1. Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios; 2. Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios; 3. Los medios o sistemas dirigidos a desorganizar internamente una empresa competidora o a obtener sus secretos; 4. Los medios o sistemas encausados a obtener la desviación de la clientela, siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles; 5. Los medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado; 6. Las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus técnicos o empleados de confianza, aunque no produzcan la desorganización de la empresa ni se obtengan sus secretos; 7. La utilización directa o indirecta de una denominación de origen, falsa o engañosa; la imitación de origen, aunque se indique la verdadera procedencia del producto o se emplee en traducción o vaya acompañada de expresiones tales como “género”, “manera”, “imitación” o similares; 8. Las indicaciones o ponderaciones cuyo uso pueda inducir al público a error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad del producto, y 9. En general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles. (cursivas nuestras) Como podemos observar, la desorganización aparece en sus dos variantes, como medio o sistema para desorganizar internamente la empresa y al mercado en general, con una alusión a privar al competidor de sus trabajadores, aunque lo suficientemente clara como para no entrar en conflicto con los actos de desorganización aludidos. Ahora bien, el artículo 75 del Código de Comercio reseñado estableció las dos categorías de actos de desorganización, siendo estas suficientes para contener comportamientos que tuvieren como efecto la desorganización interna de la empresa y general del mercado. A través de una labor interpretativa, al analizar los elementos fácticos de cada caso, el juez puede concluir fácilmente que lo que hoy conocemos como violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales de exclusividad, desorganizan a la empresa internamente y al mercado.

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No obstante lo anterior, el legislador de 1996 no sólo tipificó la desorganización interna de la empresa como acto de competencia desleal, sino que también hizo lo propio con las hipótesis que tradicionalmente componen estas modalidades de comportamientos, lo que sin duda dificulta la subsunción de las conductas a la norma, dejando las hipótesis típicas de este acto reducidas a comportamientos como el sabotaje de terceros o comportamientos particulares de empleados contra su propio empleador. B. DEFINICIÓN I. ALCANCE Haciendo caso omiso del yerro conceptual descrito, lo cierto es que la Ley 256 de 1996 estableció un acto de desorganización independiente y autónomo de las conductas de inducción a la ruptura contractual, violación de secretos, violación de normas y cláusulas desleales de exclusividad, por lo que es necesario darle su espacio y tratar de desentrañar su alcance. La desorganización es una acepción que se asocia con las consecuencias propias del ejercicio de una actividad económica y puede sobrevenir por múltiples fenómenos que se relacionan con el riesgo de competir, como la quiebra, el incurrir en pérdidas, los inconvenientes que surgen por la incursión de un nuevo competidor en el mercado –que a su vez origina el ajuste de las estrategias de las empresas–, así mismo, el permanente riesgo de rotación de los empleados o el cierre definitivo. Estas eventualidades, si bien interrumpen o modifican el flujo productivo de las empresas, no son actos desleales. La norma no tiene como finalidad proteger la estructura de la empresa como sistema⁸³ sino evitar que los agentes en el mercado basen sus estrategias competitivas en debilitar a sus competidores interrumpiendo el flujo interior que permite el adecuado desarrollo de su objeto social⁸⁴ más que en el desarrollo de sus propias prestaciones mediante la innovación y la eficiencia. En otras palabras, la desorganización interna del competidor debe ser un resultado mediato del ejercicio de la competencia y no su objetivo principal. 2. ELEMENTOS La deslealtad de la conducta, como vimos, viene dada por la causa que origina la desorganización interna de la empresa y no la desorganización misma. Así, las circunstancias particulares del caso deberán ser analizadas para responder a la pregunta de si la desorganización, debidamente probada, es desleal. a. EL ACTO DE DESORGANIZAR El acto de desorganización debe ser entendido como el “desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes

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partes de un todo”⁸⁵, en este sentido, el comportamiento debe estar dirigido a afectar el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva. De esta manera, no cualquier tipo de inconveniente que tenga efectos en el interior de la empresa, relacionado con el ejercicio diario de la actividad enfocada al desarrollo de su objeto social, puede considerarse desleal. La desorganización que se cause debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave, en grado sumo, el funcionamiento de la empresa, así sea temporalmente. Estas circunstancias se pueden valorar a partir del impacto económico de la conducta o del tiempo que le cueste a la empresa retomar su actividad, y siempre, reiteramos, que no sean un efecto propio del ejercicio del derecho a competir, que tanto la empresa como el empresario tienen el deber de soportar. Para ahondar en detalles, existen circunstancias que son eventualidades propias de la actividad mercantil, sobre las que hay que indagar en el origen para establecer si hay deslealtad, como es el caso de la quiebra de la empresa, el entrar en causales de disolución por pérdidas acumuladas, pérdidas netas en el ejercicio regular de la actividad, pérdida de clientes o acumulación de inventarios. Por el contrario, existen otras eventualidades de las que se puede presumir su deslealtad al no entenderse como propias del ejercicio de la competencia, como daños dolosos a la infraestructura de la empresa, sabotaje industrial, espionaje o el soborno o instigación a empleados para originar un cese de actividades. b. SUJETO ACTIVO DE LA CONDUCTA La ley no señala que el sujeto activo del comportamiento deba ser un competidor o un tercero ajeno a la empresa. La norma deja abierta la posibilidad de que también pueda ser un empleado o un contratista de la empresa desorganizada. En este sentido, cuando la ley hace referencia al establecimiento ajeno debemos recordar que, para efectos del empleado, y sobre todo del tercero contratista, la empresa, esté o no formalizada a través de una sociedad, no le pertenece y, desde este punto de vista, es ajena a él. En los casos en donde el “imputado” sea un empleado de la empresa desorganizada habrá que analizar detenidamente si cumple el ámbito objetivo de la norma, esto es, si el comportamiento es de mercado y tiene una finalidad concurrencial con relación a quien cometió el acto. En cuanto al requisito de que sea un acto de mercado, la trascendencia externa del mismo se refiere a que, por las circunstancias del caso, la conducta debe tener, por lo menos, la potencialidad de desorganizar internamente la empresa. Reiteramos, no se castiga la intención de desorganizar. La finalidad concurrencial, por su parte, tendrá que ver con la idoneidad de quien realice la desorganización o de un tercero para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza, más allá de un simple acto de venganza del empleado con la empresa en la que labora. Habrá que establecer 48

si con el acto investigado el empleado se favorece, ya que ha constituido una empresa que se dedica a la misma actividad que la de la organización en la que laboraba, o si fue contratado por un competidor que obtiene algún provecho con el acto de desorganización. c. OBJETO DE LA DESORGANIZACIÓN EN EL INTERIOR DE LA EMPRESA La desorganización desleal se puede dar sobre la empresa, las prestaciones y los establecimientos. No obstante, con la tipificación de la empresa como elemento a desorganizar hubiera sido suficiente. El establecimiento y las prestaciones mercantiles hacen parte de aquella, de sus elementos. “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio” ⁸⁶. Efectivamente, el desarrollo de la empresa comercial hace imprescindible la existencia de prestaciones comerciales y, eventualmente, de establecimientos de comercio. El rompimiento de las prestaciones y los establecimientos – muchas veces literal– que permiten el flujo de procesos mediante los cuales se cumple el objeto de la empresa reviste de deslealtad la conducta. Todos hacen parte de la empresa; su infraestructura física, su talento humano y su particular forma de ejercer la actividad económica conforman la empresa. Finalmente, habida cuenta de la independencia y autonomía de los distintos actos tipificados por la ley colombiana como competencia desleal, las conductas que se consideren desleales bajo las premisas del artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 deben tener un sustrato fáctico diferente a aquellas que componen la inducción a la ruptura contractual y la violación de secretos, aunque por tratarse de actos que también pueden tener como efecto la desorganización interna de la empresa, hacen que esta labor interpretativa no esté exenta de controversias, por lo que la distinción teórica y fáctica con dichos actos no siempre es posible, como lo vemos en la casuística que ha manejado la Superintendencia de Industria y Comercio. C. CASUÍSTICA I. CON RELACIÓN A LOS EMPLEADOS Muchas de las demandas en donde el demandante considera vulnerado el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 tienen como sustento fáctico el “sonsacar” empleados por parte de la competencia. Sin embargo, no todo ofrecimiento laboral a empleados de la competencia origina desorganización desleal. Es necesario evaluar la importancia cualitativa y cuantitativa de las personas dentro de la empresa que abandonan, así como las circunstancias que rodean la renuncia de la empresa y el ingreso a la demandada.

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Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 31714 de 2003 En esta sentencia se abordó el acto de desorganización desde el punto de los ofrecimientos laborales por parte de la competencia a trabajadores y se fijaron algunos parámetros dentro de los cuales se puede ejercer el derecho a contratar y competir por parte de las empresas, teniendo en cuenta la calidad de los empleados, esto es, sus cargos y funciones. […] debe ser entendido como alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra empresa. […] Si bien la situación arriba citada, en forma genérica, no constituye en principio un acto de competencia desleal, en el caso particular que acá se analiza, sí reviste tal calificación. […] En efecto, crear sociedades en las cuales los socios son expertos en una actividad determinada es un acto natural en el mercado, como también lo es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior, cuando con dichas conductas se desorganiza internamente una empresa ajena, particularmente una competidora, la Ley 256 de 1996 considera que tal actitud constituye un acto de competencia desleal. […] En el presente caso cuatro empleados de XXXX dejaron sus cargos. Esta situación, que podría no afectar y ser fácilmente superable en otras empresas, en XXXX causó la desorganización interna de la empresa, toda vez que quienes se retiraron fueron el presidente de la compañía XXXX y cuatro de los principales miembros del grupo encargado de la división de artes gráficas de la compañía, el cual estaba compuesto por un total de ocho integrantes. […] Así las cosas, dado el alto porcentaje que representaban las personas que se retiraron dentro de la división de artes gráficas de la compañía (50%), las posiciones directivas que ocupaban dentro de la estructura, las labores que desarrollaban, la información que manejaban y el contacto que tenían con los clientes […] también fueron presentadas propuestas de trabajo a las demás que trabajaban en aquella división […] es decir, al 100% de sus miembros.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012 La importancia de esta sentencia radica en el hecho de que contiene todos los elementos de un acto de desorganización desleal por naturaleza. Fue realizado por personas cuando aún laboraban para la demandante, de la cual además eran socios, conocían información privilegiada, convencieron a varios de sus subalternos y desmantelaron toda un área de la empresa que abandonaban. Así mismo, no esperaron a dejar la organización para iniciar su nuevo proyecto profesional. Sobre la base de lo anterior, en cuanto corresponde al tipo desleal de desorganización, resulta evidente que para la interpretación de su contenido se hace necesario acudir a elementos y reglas conceptuales que no se hallan incorporadas expresamente en el tenor del tipo, pero que sí

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inspiran sus fundamentos y los propios parámetros de la Ley 256 de 1996, elementos estos que, según se explicó con antelación, se deben encontrar en la cláusula general con- templada en el artículo 7.º de la citada norma. […] Así, de conformidad con lo que ya ha sido explicado en esta providencia acerca del papel y función de la cláusula general y del principio de buena fe comercial, debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se trata pues de una serie de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, que denotan el empleo del recurso humano para conocer los procedimientos internos, aprovechándose de los conocimientos adquiridos en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja derivada de los frutos logrados por el competidor con clientes ya conquistados y hasta el logro de información imprescindible para el desarrollo de esta labor tan especializada, aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios. 2.6.2.2. Sobre la base de las anteriores consideraciones teóricas y teniendo en cuenta que en este caso ya se ha demostrado que la conducta de XXXX contrarió los parámetros del principio de buena fe comercial, es claro que resultó constitutiva del acto desleal de desorganización en la medida en que, como se pasa a explicar, comportó la desorganización de YYYY debido a que la privó intempestivamente de su equipo de técnicos y profesionales necesarios para el desarrollo del negocio y de los clientes vitales para el adecuado funcionamiento del mismo. Ciertamente, la manera en que los demandados se aprovecharon del esfuerzo y trabajo de YYYY implicó que sustrajeran intempestivamente la gran mayoría de los técnicos y profesionales del Departamento de Patentes lo que, al margen de la importancia de cada uno de ellos o del lapso durante el cual continuarían vinculados a la organización, implicó, por el carácter masivo –en el contexto del caso– del efecto en comento, que la accionante quedará sin personal para desarrollar su actividad mercantil durante el lapso necesario para recuperar un equipo como el que se retiró en las condiciones descritas (seis meses cuando menos) y, más grave aún, sin los clientes que representaban el 80% de sus ingresos, circunstancias que, como lo dejó claro el testigo ZZZZ, quien asumió la dirección del Departamento de Patentes luego de la salida del demandado, dicho departamento “quedó eliminado con la salida de XXXX”, esto es, en un estado inoperativo. En consecuencia, la conducta de los demandados configuró el acto desleal de desorganización.

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Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 615 de 2012 En este caso, contrario al anterior, a pesar del número de empleados que fueron a trabajar a la empresa demandada, no se consideró que esto tuviera el impacto suficiente como para estimar un acto de desorganización interna. No obstante, hubiera sido importante analizar circunstancias de mercado que explicaran por qué se acudiría a un número plural de trabajadores de la empresa competidora. Es posible que la insuficiencia de profesionales de esa rama fuera un motivo que explicara tal actitud. Ahora bien, los lineamientos precedentes devienen importantes para respaldar también la ausencia de los actos contemplados en el artículo 9.º de la Ley 256 de 1996, puesto que XXXX no demostró, como era de su incumbencia (art. 177, C. P. C.), que la conducta de YYYY, consistente en la contratación de seis de sus ingenieros de desarrollo que tenían un conocimiento especializado en la materia, hubiera perjudicado el funcionamiento interno de la misma, imposibilitándola para continuar con esa actividad mercantil, aspectos fácticos que, obviamente, no pueden darse por ciertos acudiendo a las meras afirmaciones de la actora, que no hacen prueba a su favor. En todo caso, nótese que el número de ingenieros de sistemas vinculados a la sociedad XXXX en la época de los hechos era de treinta a cuarenta aproximadamente y, adicionalmente, que la actora siguió ejecutando contratos de suministro de servicios con XXXX, por lo que resulta inverosímil que el retiro de seis empleados hubiese originado en cualquier grado la desorganización alegada.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3289 de 2012 En esta sentencia se abordó la desorganización desde la perspectiva de la información que se puede obtener a través de empleados contratados. No obstante, no concordamos con la decisión de declarar la existencia del acto de desorganización, ya que los hechos tipificaban, a nuestro modo de ver, una violación de secretos. En efecto, de los hechos probados se comprobó que los demandados orquestaron una estrategia para obtener la información necesaria que les permitiera iniciar la misma actividad económica de la demandante. No parece claro que el contratar los empleados y obtener información de la demandante haya causado desorganización, más allá de cinco clientes sobre los que ha debido demostrarse esto cómo la desorganizó, ya que puede suceder que tenga un número importante de clientes para sobrellevar la pérdida. Puestas de este modo las cosas, debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. 52

Por lo tanto, aunque la conformación de empresas y la causación de un daño concurrencial a los competidores son circunstancias que en principio resultan legítimas, tanto aquella conducta como este efecto adquieren una connotación desleal cuando para ello se emplean medios contrarios al principio de buena fe comercial, tales como la sustracción intempestiva de empleados con el propósito de aprovechar, ya no su experiencia –aspecto este que luce acorde con los parámetros de lealtad–, sino la información comercial y técnica que han adquirido del competidor, la utilización de los signos distintivos que el competidor registró debidamente, el aprovechamiento de las ventajas de la imagen de aquel y la generación de confusión en el mercado, máxime en aquellos eventos en los que esas conductas se realizan como una cadena de hechos recurrentes, pues en ese caso cuentan con la idoneidad y el carácter desleal para alterar la estructura, orden y funcionamiento ordinario de una empresa y, en esa medida, resultan configurativos del acto de desorganización. Se trata pues de una secuela de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, que denotan el empleo del recurso humano para conocer los procedimientos internos, aprovechándose de los específicos métodos de producción en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja derivada de los frutos logrados por el competidor con clientes ya conquistados y hasta el logro de información imprescindible para la fabricación de productos y obtención de materias primas, aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios que, por supuesto, no puede causar un efecto desorganizador del tipo desleal en un competidor. Una vez precisado el sentido y el alcance del tipo desleal en estudio, se concluye que la conducta de XXXX resultó constitutiva del mismo, como pasa a explicarse a continuación. YYYY es una sociedad mercantil que, como se aprecia en su certificado de existencia y representación legal y en la información contable aportada durante la inspección judicial llevada a cabo en sus instalaciones, desde 1996 se dedica a la fabricación y comercialización de espuma de polietileno para usos industriales y comerciales (fl. 2, cdno. 1). Con el fin de desarrollar la referida actividad comercial contaba dentro de su nómina con empleados de gran experiencia, calificados, con un alto grado de desempeño y que en virtud de su prolongada vinculación con YYYY tenían la información técnica y comercial necesaria para producir y comercializar espuma de polietileno, entre los que se encontraban las siguientes personas.

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De los funcionarios anteriormente mencionados, se hace especial énfasis sobre […] quien, en su calidad de jefe administrativa de Ventas tenía acceso a información detallada sobre pedidos, cartera, clientes de la compañía, facturas y quejas, aspecto al que se debe agregar que conocía el funcionamiento de la empresa y el personal destacado a su servicio, razón por la cual suscribió un acuerdo de confidencialidad mediante el cual se obligó, entre otras cosas, a mantener en reserva “toda la documentación que reciba el EMPLEADO. De manera enunciativa, se considera como información confidencial de propiedad de LA EMPRESA la relativa a nuevos proyectos, contratos con terceros, participación en concursos y licitaciones, nóminas, sueldos, asignaciones, estrategias de mercado, patentes, marcas, derechos de autor, fórmulas, procesos, proveedores, clientes, políticas de precios y descuentos, incluyendo información financiera, económica, contable, legal, fiscal, administrativa, corporativa y, en general, cualquier información propiedad de LA EMPRESA” (fl. 45, cdno. 1). No obstante lo anterior, como pasa a explicarse, se demostró que la señora […], aun a pesar de su vinculación –formal– a YYYY y durante el tiempo en el que esta se mantuvo, en particular durante el año 2008, actuaba en beneficio de XXXX identificando los empleados destacados de aquella sociedad y gestionando su retiro para pasar a prestar sus servicios a esta última. En efecto, de conformidad con la declaración testimonial de […], quien trabajó en YYYY y se desvinculó para prestar sus servicios en XXXX a partir del año 2008, en esta última sociedad mercantil no “tenían conocimiento alguno sobre las espumas de polietileno”, de hecho, en concepto de la testigo la vinculación de empleados de YYYY tenía como único propósito “obtener la información y ya”, conclusión a la que arribó en la medida en que, después de entregar un listado de los clientes que manejaba cuando estaba al servicio de la actora y entregar la información relacionada con los aspectos comerciales del negocio, fue despedida por la accionada (fl. 262, cdno. 12). Sobre este particular es preciso aclarar que los ofrecimientos en cuestión no pueden ser entendidos como constitutivos de mejores condiciones laborales pues, contrario a lo que se predica de estas últimas, no tenían una permanencia en el tiempo mientras duraba la relación laboral, sino que estaban destinados a ser aplicados por una sola vez e independientemente de las condiciones de remuneración laboral pactadas entre XXXX y los exempleados de YYYY, debiéndose resaltar que tenían como único y exclusivo propósito la desvinculación de tales trabajadores de esta persona jurídica. Continuando con la línea de argumentación establecida, se corroboró que, como consecuencia de las gestiones de XXXX, durante el año 2008 se

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efectuó la renuncia intempestiva de los mejores vendedores y operarios de YYYY, circunstancia que se encuentra corroborada mediante los testimonios practicados a los señores […] (fls. 177, cdno. 2; 75 y 84, cdno. 3 y 261 a 265, cdno. 12), periodo concordante con el inicio de la producción en XXXX de productos idénticos a los de la demandante y, por tanto, con conexidad competitiva en el mercado, toda vez que emplean los mismos canales de distribución y se dirigen a los mismos compradores, debiéndose resaltar, también, que simultáneamente a la salida de sus trabajadores se dio la pérdida de cinco de sus mejores clientes, los cuales, según los testimonios referidos, actualmente adquieren sus productos de la demandada. Ciertamente, además que la testigo […] afirmó que XXXX vinculó a los exempleados de YYYY cuando inició la fabricación y comercialización de espuma de polietileno (“desde el 2008, más o menos cuando se llevaron las personas de YYYY a trabajar con ellos, producen y comercializan los mismos productos de YYYY, la espuma de polietileno, la cual utiliza nuestra misma marca y referencias”), el momento preciso en que XXXX inició el desarrollo de dicha actividad mercantil está claramente determinado, pues esa sociedad, durante la inspección judicial que se practicó en sus instalaciones y en el documento obrante a folio 76 del cuaderno 1, precisó que fue en el mes de marzo de 2008 cuando comenzó (fl. 68, cdno. 3), elementos de prueba que permiten concluir que la vinculación de los exempleados de YYYY se dio cuando XXXX inició la actividad en cuestión y que esta última circunstancia tuvo lugar en el año 2008. Adicionalmente, no puede perderse de vista que la testigo […] se vinculó a XXXX cuatro meses después de que había coordinado la concesión del crédito que esa sociedad solicitó a YYYY con el propósito de comercializar sus productos, situación que, como aparece en el documento obrante a folio 66 del cuaderno 1, ocurrió el 20 de octubre de 2007, por lo que la vinculación de la referida testigo habría tenido lugar durante los primeros meses del año siguiente. En estas condiciones, debe resaltarse que las copias de los contratos aportadas durante la inspección en XXXX no resultan necesariamente contradictorias con las pruebas recién señaladas, pues como se aprecia en tales documentos la contratación laboral de aquella sociedad se llevaba a cabo en la modalidad de término fijo, por lo que –atendiendo a los demás elementos de juicio analizados– es razonable concluir que el personal que acá interesa se vinculó a XXXX con un contrato de trabajo a término fijo durante el año 2008 y, por eso, era necesario constituir un nuevo vínculo de ese tipo durante el año siguiente.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5144 de 2012 ⁸⁷

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La particularidad de esta sentencia con relación al acto de desorganización consiste en aceptar la hipótesis de que un empleado de la demandante, sobre todo si es de dirección y confianza, puede realizar actos de desorganización. En efecto, no puede considerarse armónica al principio de buena fe mercantil la conducta de un funcionario de dirección, confianza y manejo de una compañía que desarrolla una actividad mercantil altamente especializada, cuando está dirigida a sustraer, de manera furtiva, abusiva y sorpresiva –en cuanto a su resultado perjudicial, pues la conducta desleal de los demandados también estuvo signada por una notable premeditación–, la fuerza laboral, la información comercial y un porcentaje considerable de la clientela del inicial empleador en beneficio de un competidor a quien, posteriormente, también terminó vinculado el referido funcionario. 2. RESPECTO AL ALCANCE QUE DEBE TENER EL ACTO DESORGANIZADOR En este grupo de sentencias la autoridad sopesa el efecto de la conducta dentro del andamiaje interno de la empresa afectada.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 10 de 2005 En esta sentencia la superintendencia explicó el acto de desorganización así: “[…] debe ser entendido como alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra empresa”. En este caso se desestimó la deslealtad de la conducta, según adujo el juez, porque faltó probar la importancia del suceso y que este hubiere sido la causa de la desorganización interna de la empresa.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5 de 2006 ⁸⁸ La superintendencia aclaró el alcance del comportamiento para poder considerarlo desleal por desorganización: […] Para tal efecto, lo realizado debe afectar la propia infraestructura empresarial, bien sea a través de sus empleados, del establecimiento, etc. En consonancia con el mismo contenido definitorio del vocablo desorganizar […].

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2764 de 2012 En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo anotado en relación con la buena fe comercial y la teoría de los actos propios derivada de aquella, salta a la vista que no actúa siguiendo los parámetros constitutivos de dicho principio quien, en el marco de un contrato signado por un carácter de relativa estabilidad en virtud de las inversiones y actividades promocionales desarrolladas por su contraparte, decide terminar dicho vinculo negocial de manera unilateral, inconsulta y sorpresiva, sin previo aviso, sin justificación alguna y de forma tal que hace surtir los efectos extintivos de su determinación inmediatamente la comunica a su

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contraparte, conducta que se torna aún más reprobable si se considera que dentro de las condiciones del mencionado contrato se estableció una determinada situación jurídica que fue contrariada con la ejecución de las conductas descritas. Está demostrado que la actuación de XXXX y XXXX implicó que YYYY desmontara la organización empresarial que había constituido con el propósito de llevar a cabo la labor de promoción y comercialización de productos […] y se viera obligada a abandonar la principal actividad mercantil que había desarrollado desde el año 2000, que le representaba la totalidad de sus ingresos. También está probado que la conducta de las demandadas tuvo el comentado efecto debido a que, según se corroboró, la sociedad entró en iliquidez total, pues con el retraso en el pedido no se pudo recuperar la cartera, circunstancia que aunada a la terminación del contrato implicó una serie de perjuicios económicos a la demandante. Puestas de este modo las cosas y apreciados, tanto el efecto que generó la conducta de las demandadas en YYYY, como las causas que llevaron a esa situación, es palmario que aquella sociedad mercantil incurrió en el acto desleal de desorganización en los términos del artículo 9.o de la Ley 256 de 1996, pues la actuación de XXXX y XXXX fue devastadora para la organización empresarial constituida por la demandante, hasta el punto de hacer imposible la continuidad de la principal actividad mercantil desarrollada por esta persona jurídica. 3. QUÉ NO SE CONSTITUYE COMO UN ACTO DE DESORGANIZACIÓN DESLEAL

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 46 de 2011 En este caso la demandante consideró desleal el cambio de las condiciones comerciales de su proveedor, sin embargo, la SIC consideró, luego de analizar los hechos: “[…] En consecuencia, las circunstancias aludidas no comportaron eventos de alteración mercantil en la estructura de la empresa accionante más allá del riesgo propio de la actividad mercantil […]”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 592 de 2011 En esta sentencia se deja claro qué actos legítimos de un accionista en contra de una decisión empresarial, por sí solos, no deben considerarse desleales. […] vale apuntar que tal argumento no luce suficiente para demostrar los supuestos de hecho exigidos para la materialización de esta conducta, pues la mera oposición a una posible adquisición de vehículos no tiene la virtualidad de desorganizar a una cooperativa de transporte, tanto más si se tiene en cuenta, de un lado, que la decisión final de optar o no por la compra de los camiones no era exclusiva del aquí demandado, sino de los demás miembros del consejo de administración de la actora y, del otro,

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que no se demostró que dicha oposición hubiese repercutido en la disminución en la participación de los contratos que se vienen comentando por parte de la actora, por lo que la simple manifestación de desacuerdo con una decisión no puede constituir por sí sola una actuación tendiente a desorganizar el funcionamiento interno de una compañía.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1161 de 2011 En este caso, al demandante le terminaron un contrato de mantenimiento luego de que se demostraron algunas falencias en su prestación. Concluyó la Superintendencia: […] no se encontró elemento de prueba alguno que permitiera tener por demostrado que la terminación de la comentada relación contractual, en sí misma, hubiera afectado sustancialmente la organización empresarial de la sociedad demandante […].

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 821 de 2012 Es muy común tratar de dar el manto de desleal a comportamientos en desarrollo de relaciones contractuales. En esta sentencia se aclara que situaciones contractuales justificadas no pueden ser consideradas como desleales y menos aún como un acto de desorganización, ya que las consecuencias que se deriven hacen parte de los riesgos de concurrir al mercado. Este despacho ha dejado sentado que la configuración del acto desleal en estudio depende de que el sujeto activo de la misma quebrante la organización interna de la empresa del afectado⁸⁹, resaltando para el efecto, con fundamento en lo que ha establecido la doctrina, que el acto desleal de desorganización se configura con aquellos comportamientos “que van encaminados a la desorganización de la empresa competidora y, destacadamente, la presión sobre sus empleados para que la abandonen, privándole de colaboradores necesarios que además están en posesión de sus secretos industriales o comerciales y de su mercado, y por los conocimientos y relaciones adquiridos en la empresa […]. Junto a la extorsión de empleados, la doctrina sitúa otras actuaciones ilícitas tendientes a la desorganización de la empresa, tales como la provocación de su situación de quiebra o suspensión de pagos con ánimo de eliminarla de la competencia, la maquinación que logra la ruptura de contratos u operaciones concertadas con otro competidor por un tercero, la eliminación de sus mercancías de los signos distintivos que usa, etc. ⁹⁰ (cursivas nuestras). Sobre el particular, arguye XXXX que, como consecuencia de la terminación unilateral del contrato, tuvo que liquidar a sus empleados y cerrar operaciones, lo que en últimas generó su liquidación, circunstancias que, valga decirlo, se encuentran demostradas en el expediente. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para declarar probada la presente 58

conducta, pues, como se resaltó, la condición de “quiebra” debió ser provocada por YYYY, conclusión que no resulta viable en este caso, dado que, como se explicó anteriormente, la terminación de la relación contractual y, por tanto, la subsiguiente desorganización de la demandante, no es imputable a YYYY sino a la constante morosidad en el pago de las acreencias por parte de la demandante.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3295 de 2012 Esta sentencia se encuentra en línea con la anterior decisión. Conforme con lo expuesto, es evidente que no pueden tenerse por configuradas las conductas previstas en los artículos 7.º, 8.º y 9.º de la Ley de Competencia Desleal, que confluyen en exigir para su configuración la vulneración de los parámetros normativos contenidos en la primera norma citada. En efecto, quedó plenamente demostrado que, a partir de la fusión, XXXX implementó una política comercial que si bien mejoraba las condiciones de mercado de los clientes detallistas, no riñe con los buenos usos y costumbres o la lealtad que debe tener un comerciante en el mercado, pues se acreditó que dicha decisión obedeció a una motivación objetiva y razonable, fundada en consideraciones relacionadas con aspectos de política comercial, sin que de ninguna manera pueda atribuírsele a XXXX un carácter desleal o concluirse que su comportamiento estaba dirigido a desmejorar las condiciones en el mercado de los clientes mayoristas, concretamente de YYYY, máxime si se considera que el margen de diferencia que existía entre uno y otro tipo de cliente le permite al mayorista competir en el mercado con XXXX y con aquellos detallistas, tal como lo informó […] (min. 50’28”, fl. 9, cdno. 5).

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5137 de 2012. Un acto de no competencia La demanda se basa en el incumplimiento de una cláusula de no competencia. Son interesantes las consideraciones de la sentencia en el sentido de que la ilegalidad de dicha cláusula no corresponde al juez de competencia desleal y, en todo caso, el incumplimiento de una cláusula de este tipo no origina un acto de desorganización desleal por sí misma. Prevé el artículo noveno de la Ley 256 de 1996 que “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”, aspecto sobre el cual se debe precisar que, conforme lo ha dejado establecido este despacho, la configuración de la conducta en estudio supone que el comportamiento que fundamenta la demanda sea “suficiente para quebrantar la organización de la empresa” del sujeto pasivo del acto denunciado⁹¹.

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De acuerdo con lo anterior y verificado el sustrato probatorio allegado al expediente, no se observa, en la demanda principal, conducta alguna que se atribuya a los demandados que apunte a la configuración del acto denunciado, tampoco existe prueba alguna dentro del plenario a partir de la cual pueda tenerse por demostrado que los demandados (demandantes en reconvención) hubiesen desplegado conducta alguna dirigida a quebrantar la organización interna de la empresa o actividad mercantil desarrollada por los esposos XXXX mediante la sociedad YYYY. Sobre el particular, téngase en cuenta que la estipulación contractual en comento, además de haber sido pactada, no está dirigida a que YYYY se retire del mercado, sino a que no tenga relación con determinados proveedores que tienen competidores en el mercado. Así, dado que la conducta denunciada, además de resultar acorde con las normas que reprimen la deslealtad en la concurrencia, no impidió que la sociedad demandante principal tuviera presencia en el mercado mediante una organización empresarial, es claro que el acto en estudio no se configuró en este caso. VI. CONFUSIÓN “Artículo 10. Confusión: […] se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”. A. LA NORMA La confusión es el acto de competencia desleal por excelencia. Junto a la imitación y el engaño ⁹² ha sido uno de los comportamientos que se encuentran presentes en toda legislación que regule el tema, y su sistemática ocurrencia originó la necesidad de regular el ejercicio del derecho a competir. Ahora bien, la conducta, tal y como se encuentra establecida en nuestra legislación, requiere de un correcto análisis e interpretación para que permita extraer su verdadero alcance. El tenor literal en nada ayuda en este objetivo, ya que se trata de definir o describir el comportamiento con el mismo nombre con que se titula el artículo. De las diferentes acepciones de confusión⁹³, la de equivocación o error sería la correcta como punto de partida para tratar de identificar una confusión desleal. B. PLANTEAMIENTO TEÓRICO 1. CLASES DE CONFUSIÓN

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La confusión se puede exteriorizar de dos maneras: I) directa, cuando se elige un bien o servicio creyendo que es otro; 2) indirecta, cuando, no obstante, el consumidor es consciente de que se trata de otro bien o servicio, las circunstancias que lo rodean inducen a creer que tiene el mismo origen empresarial del bien o servicio de su preferencia o ya conocido. De otro lado, no es necesaria la demostración de que efectivamente se haya dado la confusión. Ya que los comportamientos desleales son de peligro⁹⁴, se analiza la potencialidad de los hechos de causar la equivocación o el error (la confusión). Esta potencialidad⁹⁵, cuando se trata de comportamientos fundamentados en la utilización abusiva de bienes de propiedad industrial, parte de la similitud gráfica y fonética de la marca, nombre o enseña comercial demandada y del tipo de consumidor hacia el que va dirigido el bien o servicio de que se trate. Entre mayor similitud, mayores posibilidades habrá de que se considere que hay un comportamiento potencialmente desleal, más aún si se trata de bienes sobre los cuales el consumidor no presta un especial grado de atención al momento de exteriorizar su decisión de compra. Al contrario, si no hay una similitud marcada y el bien es de aquellos en los que el consumidor pone un cuidado especial, la potencialidad se debe descartar⁹⁶. Ahora, si hay una similitud marcada y se trata de un bien o servicio en el que el consumidor presta un especial cuidado, o a quien va dirigido es de un perfil específico y, por lo tanto, conocedor –lo que generalmente va acompañado del uso de canales de comercialización especializados–, muy seguramente la potencialidad se verá debilitada. La combinación de estas variables debe ser analizada en todos los casos⁹⁷. 2. EL ALCANCE La doctrina ha decantado que la confusión que deviene en desleal es aquella que provoca o puede provocar en los consumidores un efecto tal que les hace creer que el producto o servicio que eligieron tiene un origen empresarial determinado, generalmente conocido previamente por el consumidor, o que el producto o servicio que escogieron tiene el mismo origen empresarial de otro ya conocido. En el anterior orden de ideas, ¿qué puede originar la equivocación o error en el consumidor de tomar productos o servicios creyendo que se trata de otro o que tienen el mismo origen empresarial de otro? Normalmente, los actos de confusión desleal se instrumentan a partir de un bien de propiedad industrial, particularmente una marca. No obstante, ni es la marca el único bien de propiedad industrial a partir del cual se puede originar un acto de confusión desleal ni son los bienes de propiedad industrial los únicos elementos a través de los cuales se puede tipificar este comportamiento.

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Por su puesto, la marca es el instrumento más común sobre el cual se tipifican actos de confusión desleal, ya que por definición distingue los bienes y servicios unos de otros y a los empresarios entre sí, luego la marca es el instrumento más idóneo para crear confusión⁹⁸. Sobre la base de la utilización abusiva de bienes de propiedad industrial, especialmente la marca, para que pueda hablarse de confusión debe existir similitud entre la marca o el bien de propiedad industrial utilizado por el demandado –en mayor o menor grado–, pero no una igualdad. En otras palabras, si la marca que utiliza el demandado es idéntica a la del demandante, no estaremos hablando del tipo confusión establecido en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, habrá un engaño (artículo 11 de la Ley 256 de 1996), una violación de normas (artículo 18 de la Ley 256 de 1996) o una violación a la cláusula general (artículo 7 de la Ley 256 de 1996). Esto es así por cuanto un signo idéntico no confunde. Efectivamente, el consumidor no tiene duda de que lo que adquiere es de la marca de su preferencia, ya que, por ser igual, en todo el sentido de la palabra, hace que sea imposible pensar en algo distinto. Sin embargo, veamos cómo a partir de cualquier otro bien de propiedad industrial se podría originar un acto de confusión desleal. a. DESLEALTAD A PARTIR DE LOS BIENES PROTEGIDOS POR LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DISTINTOS DE LA MARCA En efecto, pensemos en las patentes industriales. Muchas de estas se desarrollan para el mejoramiento o la creación de procesos industriales que no son conocidos por el consumidor. Otras, sin embargo, hacen parte del bien mismo y le otorgan, además, distintividad, ya sea por su diseño o por las características que le entregan al bien y que son perceptibles por el consumidor. Con más razón aún, no pocas veces los nombres comerciales, las enseñas y los lemas impregnan de distintividad los bienes y servicios a los que acceden, de ahí su potencial para hacer incurrir en equivocación o error al consumidor. b. DESLEALTAD A PARTIR DE CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Por otra parte, no sólo los bienes de propiedad industrial pueden ser instrumentos para causar confusión desleal. La norma es totalmente abierta al referirse a “[…] toda conducta […]”. En este sentido, a la norma no le interesa el instrumento que se utilice, sino el efecto de “crear” confusión, y ello puede hacerse a través de cualquier circunstancia; de ahí que sea necesario analizar cada caso concreto. Las circunstancias que rodeen el caso específico deben tener la misma potencialidad –como si se tratara de un bien de propiedad industrial– de inducir

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a error o equivocación a los consumidores de manera directa o indirecta, como ya lo explicamos. El hecho de que no se trate del uso abusivo de un bien de propiedad industrial no implica que no se deba cumplir con los elementos del tipo para su configuración. Lo fundamental es que el comportamiento que se analice, por lo menos potencialmente, pueda inducir a error o a equivocación a los consumidores a quienes se dirige respecto del origen empresarial de un bien o servicio. Algunas veces este tipo de casos se asocia a conductas realizadas por ex trabajadores de organizaciones que luego de muchos años deciden iniciar su propio negocio en la misma actividad que llevaban a cabo en su antigua empresa o, simplemente, al cambiar de trabajo no aclaran suficientemente estas circunstancias o que han iniciado su propio negocio, de donde se podría generar confusión. La necesidad de ampliar el espectro de los comportamientos a conductas desligadas, por lo menos en su esencia, del uso de bienes de propiedad industrial ocurre por la misma naturaleza de la norma de competencia desleal, que si bien nace como un instrumento para proteger a los titulares por el uso abusivo de estos bienes, tiene una naturaleza que va más allá y cobija también el interés de los consumidores, quienes no deben ver truncado el derecho a ejercer su libertad de elección mediante actos en los que, por las circunstancias que los rodean, se les induzca a confusión directa o indirecta. En efecto, si bien el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 recoge de manera exacta el tenor literal del artículo 10 b bis de la Convención de París, “Para la protección de la propiedad industrial”, la interpretación del mismo debe desmarcarse de la propiedad industrial y adecuarse a los intereses que el modelo social de competencia desleal protege. En este caso lo esencial es que se mantenga la diferenciación de las empresas y sus productos o servicios en el mercado. En esta línea de pensamiento, si bien la ley procesal otorga varias vías legales que puede usar el titular de la acción, para MARTÍNEZ GUTIÉRREZ⁹⁹ “la normativa marcaria deberá aplicarse preferentemente en materia de protección de marca registrada. De ahí que el régimen sobre competencia desleal quede relegado, en nuestra opinión, a un segundo plano en terreno marcario y a un ámbito de eficacia marginal, pues vendrá no sólo a complementar la tutela reconocida por el régimen marcario al titular registral, sino también a tutelar los intereses de los consumidores en supuestos excepcionales”. C. CASUÍSTICA Los casos que han sido decididos por la SIC y estudiados por los tribunales en segunda instancia –a partir del establecimiento de facultades jurisdiccionales a aquella entidad– han tenido a la confusión como la conducta más comúnmente demandada y sobre la que más sentencias se han dictado, de ahí que la metodología con respecto a las demás conductas varíe un poco.

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Las hipótesis más comunes se fundamentan en el uso abusivo de bienes de propiedad industrial, en particular las marcas. Alrededor de estas demandas se ha forjado una jurisprudencia consistente que se ha encargado de establecer la línea divisoria entre el uso permitido de signos distintivos ajenos ¹⁰⁰ y su uso desleal. 1. EL CONSUMIDOR COMO PUNTO DE REFERENCIA En este análisis ha jugado un papel preponderante la protección del consumidor en el mercado, ya que dicho consumidor es la referencia fundamental para determinar la deslealtad o no del comportamiento analizado. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión que tutela especialmente el interés del consumidor consistente en “garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado”, se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error “sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios” que se le ofrecen, sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues –como lo ha dejado establecido este despacho– para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir. ¹⁰¹ En un caso en el que las partes eran exportadoras de flores y se demandaba la comercialización de una variedad de flor sin autorización del obtentor de la variedad se concluyó que: “No hay confusión porque no se probó de los hechos que fue la utilización sin autorización de variedades de flores; no se vislumbra la posibilidad de confusión ya que la titularidad de la variedad vendida no es un factor que incida en la decisión de compra del consumidor” ¹⁰² . La perspectiva no es entonces el análisis del comportamiento hacia el consumidor en el mercado, sino del consumidor en el mercado hacia donde se dirige el comportamiento. En este sentido, la intención del demandado o las razones que lo hayan impulsado a realizar el comportamiento no son factores que tengan importancia en el momento de analizar los hechos. Lo que interesa es el efecto real o potencial que pueda tener o haya tenido a los ojos de los consumidores que puedan verse influenciados por el comportamiento. 2. CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA Desde el punto de vista de la definición, la SIC ha acogido aquella que diferencia entre la confusión directa y la indirecta, ambas tipificadas dentro del artículo 10 de la Ley 256 de 1996. Esto es, a partir de la definición de la norma, el “crear confusión” se puede tipificar de manera directa o de manera indirecta.

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Ambas formas tienen en común que utilizan como vehículo para originarlas un bien de propiedad industrial, de manera principal, sin dejar de lado la posibilidad de que puedan existir casos en donde la confusión se origine en otro tipo de circunstancias, pero siempre generando una confusión directa o indirecta. Esto es, que el consumidor cree que está eligiendo un bien cuando en realidad elige otro (confusión directa) o que por algún motivo, teniendo claro que se trata de actividades, establecimientos o prestaciones diferentes, poseen el mismo origen empresarial (confusión indirecta) ¹⁰³ . 3. EL RIESGO DE CONFUSIÓN No obstante el realce dado al consumidor como actor a defender, al analizar las conductas de competencia desleal, y específicamente la de confusión, no siempre es posible tener el testimonio directo y concreto de ese consumidor que pudo haber sido afectado por el comportamiento analizado, y como referencia, se debe recurrir a la figura del consumidor medio o a las particularidades del bien o servicio demandado respecto de la manera como se ejecuta su comercialización en el mercado, para así no establecer la confusión específica, sino el riesgo de confusión. En la sentencia 1 de 2011 se discutió el riesgo de confusión en la venta de caldos de gallina al detal: “Desde luego que tampoco podría afirmarse que la alegada confusión –actual o potencial– tiene lugar, porque es el tendero quien no puede diferenciar las presentaciones individuales de los caldos “Ricolor” y “Doña Gallina Mi Color”, de modo que ante una petición del consumidor, orientada a obtener a aquel producto, el tendero le entregará este último”. “Ciertamente, dicho intermediario, contrario a lo que acontece con el consumidor medio, es un consumidor especializado y aplicará en la selección de caldos un mayor grado de atención que le permitirá identificar los elementos diferenciales ya resaltados, ejercicio en el que también podrá manipular los productos […]”. a. ELEMENTOS COMUNES EN EL MERCADO En la línea de lo anterior, se ha definido que cuando el bien o servicio demandado utiliza para sí elementos comunes usados por otros actores al distinguir el bien o servicio, el riesgo de confusión se diluye. De la misma manera, al tratarse de bienes en los que se concluye que el consumidor tiene un grado de atención mayor por referirse a productos como medicamentos o aquellos dirigidos a un público especializado, debilita las pretensiones del demandante. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de carácter teórico, es claro que en este caso la conducta de XXXX no configuró el acto desleal en estudio, puesto que, como quedó explicado, las presentaciones de los saborizantes de “ahumado natural”, “sabor a leña” y “d’Pascuali” no pueden

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dar lugar a que un consumidor adquiera un producto pensando que se trata del otro o que les atribuya a ambos el mismo origen empresarial, pues, además de que las semejanzas que existen entre aquellas presentaciones corresponden a aspectos comunes dentro de la categoría y a expresiones evocativas de la funcionalidad de los productos, existen entre ellas determinantes diferencias que permiten establecer claramente que no se trata de un mismo saborizante y, además, atribuirle precisamente un origen empresarial determinado al distinguido con el signo “d’Pascuali”, diferente al del saborizante que es comercializado por el demandante. ¹⁰⁴ b. CARACTERÍSTICAS CONCURRENTES En el análisis de los comportamientos que pueden generar confusión ¹⁰⁵ se han tenido en cuenta los canales de comercialización utilizados, el mercado relevante en donde compiten los productos ¹⁰⁶ o servicios del demandado y el demandante, y el precio, como características que pueden hacer la diferencia al evaluar un comportamiento como creador de confusión desleal ¹⁰⁷ . Entre las comentadas condiciones vale anotar –entre otras– el que los productos distinguidos con el signo en cuestión tengan conexidad competitiva, esto es, sean del mismo tipo, vinculados o de uso complementario; que sean publicitados a través de los mismos o similares medios, que se comercialicen mediante canales idénticos, y que estén destinados a la misma clase de consumidor, en especial cuando se trata de bienes o servicios cuya adquisición no suponga un especial grado de atención. Siguiendo la misma línea, debe concluirse que en aquellos eventos en que se trate de productos cuya adquisición supone un grado de atención más elevado y, además, en el conjunto de su presentación comercial se incluyen diferencias relevantes y sustanciales que resulten idóneas para llamar la atención de un consumidor que, en ese caso, sería mucho más atento, no puede concluirse razonablemente la configuración del acto desleal en estudio. ¹⁰⁸ En este caso específico, la SIC ¹⁰⁹ concluyó que: Analizada la estrategia de comercialización que se viene comentando a la luz de las consideraciones relacionadas con la naturaleza y configuración del acto de competencia desleal de confusión, debe concluirse que aquella resulta legítima si el seguimiento o la imitación de las características del producto líder se limita a comunicar a los consumidores que el producto del competidor hace parte de la misma categoría a la que pertenece el del líder y, por tanto, constituye una opción de compra que podría reemplazarlo, siempre que el competidor en cuestión, además de la reproducción de determinados aspectos característicos, necesaria para el referido propósito, incluya diferencias relevantes que permitan diluir el

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riesgo de que un producto sea adquirido pensando que es el otro o que ambos tienen el mismo origen empresarial”. c. LA COMPARACIÓN SUCESIVA La autoridad ha hecho especial énfasis en la comparación sucesiva de la presentación de los productos: qué tanto realce tiene del nombre o la marca que distinguen al producto y si son lo suficientemente diferentes para disminuir el riesgo de confusión, eso sí, con una especial preocupación en diferenciar las acciones de competencia desleal y la acción puramente marcaria. Algunas veces la diferencia de los nombres o marcas que distinguen el producto del demandante con el demandado debilitaban las pretensiones de la demanda¹¹⁰, haciendo que se denegaran las pretensiones: Tomando en consideración las circunstancias de exhibición de los productos Tumix y Clarks, así como las características funcionales del tipo de empaque y color de sus presentaciones, observando estos, no de manera fraccionada ni simultánea, sino en su conjunto, de forma sucesiva y precisando los elementos que se destacan a primera vista, tenemos que en sus formas de presentación comercial sobresalen sus denominaciones, las cuales no presentan ninguna similitud fonética, visual o ideológica. Al tener dichas denominaciones un carácter caprichoso o arbitrario, en tanto no designan, describen ni evocan un género o especie de las gomas de mascar ni sus características, son altamente distintivas respecto de tales productos. También por los predominantes tamaños de las denominaciones dentro de cada empaque, se destacan sobre los demás elementos figurativos y de uso común que se observan en ellos, como lo son la propia forma del envoltorio “pillow pack” y el color amarillo, comúnmente empleados en el comercio, el primero para contener confites, y el segundo, como tonalidad de fondo para evocar el sabor a menta del chicle contenido en el envoltorio. En ese contexto, tratándose de productos de consumo corriente que por su forma de exhibición en tiendas o ventas ambulantes requieren que el consumidor los pida al vendedor, y siendo la palabra el medio generalizado para solicitar productos en cuyas presentaciones comerciales predominan a primera vista sus denominaciones distintivas, es lógico pensar que en el presente caso un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos funcionales y gráficos, sino por sus disímiles y caprichosas denominaciones, Tumix o Clarks dispuestas en amplias proporciones dentro de cada empaque. Por la funcionalidad del tipo de empaque “pillow pack” y la práctica habitual de comercialización de chicles de menta con envoltorios de color amarillo, no resulta probable que el consumidor final atribuya a tales elementos, en su

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individualidad, un significado identificador de un origen empresarial en particular ni hay prueba de ello en el proceso. Así, estima este despacho, luego de una comparación conducida por la impresión unitaria o global de los empaques en conflicto, que sus similitudes no son de tal magnitud como para crear riesgo de confusión en el consumidor final medio al adquirirlos en tiendas, kioskos o puestos ambulantes de venta de confites, como se alega en la demanda. En otros eventos¹¹¹, por el contrario, la similitud o igualdad del nombre o la marca sobre el producto favoreció las pretensiones en el caso: ¹¹² En efecto, de la simple comparación de las imágenes de ambos productos se concluye que la demandada XXXX usó indebidamente la marca de la demandante y, en adición, utilizó elementos de su presentación que convirtieron los dos diccionarios en productos casi idénticos, de tal suerte que el consumidor pudo haber adquirido el diccionario de la demandada creyendo erróneamente que se trataba del de YYYY […]. El anterior paralelo permite evidenciar que el diccionario de la pasiva no solo incluye la denominación XXXX como texto protagónico de su identificación, también alude a una versión nueva (new), emplea el color amarillo como fondo y sitúa en dos grandes apartes la información al consumidor sobre el nombre y el contenido del producto, de tal manera que resultó apto para generar confusión en los consumidores acerca de su origen, elementos que como ya se indicó fueron usados primero en el mercado por XXXX, todo lo cual resulta suficiente para afirmar que un consumidor promedio concluiría que esos productos tienen un origen empresarial común, esto es, que provienen del mismo productor o distribuidor. En todo caso, para que exista siquiera el riesgo, los productos del demandante y del demandado deben de competir en el mismo mercado¹¹³. 4. CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Cuando las circunstancias que rodean el caso facilitan la realización del acto de confusión, procede su declaratoria de deslealtad, siempre que se demuestre todo el contexto de lo ocurrido: En primer lugar, se impone destacar que los materiales de comercialización empleados por las partes de este proceso resultaron idénticos, tanto en lo relacionado con los catálogos en los que se promocionaban los uniformes en cuestión, como en los formatos anexos que estaban destinados a formalizar los pedidos que pretendiera realizar la estación de servicio XXXX destinataria de la oferta, documentos estos que consisten en las órdenes de compra correspondientes y en el listado

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de productos y precios con base en el cual se podría diligenciar aquel formato. En segundo lugar, no puede pasarse por alto que ambas partes emplean exactamente el mismo método de comercialización y los mismos procedimientos de formalización y atención de pedidos, de modo que es posible concluir que una estación de servicio XXXX interesada en la adquisición de productos textiles para sus empleados no experimentaría diferencia alguna al seguir el procedimiento de compra de cualquiera de las partes de este proceso. Ciertamente, ya se explicó que todo el proceso de compra iniciaba contactando, por vía telefónica, a la estación de servicio XXXX destinataria de la oferta, gestión que en el caso de ambas sociedades realizó YYYY, quien adicionalmente estaba encargada de mantener una comunicación constante con el señalado cliente. Cumplido lo anterior, ambas sociedades remitían al potencial comprador material de comercialización (catálogo, órdenes de pedidos y listados) que, según se indicó, era idéntico, y con base en el cual la estación de servicio XXXX formalizaba una orden de pedido, cuyo diligenciamiento es exactamente igual para el caso de ambas partes, incluso, en lo que se refiere a los números internos de referencia, solicitud que posteriormente era atendida por cada uno de los oferentes. En tercer lugar, es determinante resaltar que el rigor de la evaluación y valoración de la oferta por parte de los destinatarios era reducido, pues XXXX había recomendado a cada una de sus estaciones de servicio, tanto las propias como las franquiciadas, adquirir los productos que interesan en este asunto a YYYY, recomendación que, como se indicó en el numeral 2.4.4. de esta providencia, tenía un carácter prácticamente vinculante. Así las cosas, es razonable concluir que una estación de servicios XXXX, enfrentada a una oferta idéntica a la que YYYY ordenó acoger, no realizará un esfuerzo considerable en analizar los productos que pretende adquirir, dado que está sujeto a la directiva impuesta por aquella sociedad. En este orden de ideas, este despacho considera que una estación XXXX que, estando en la práctica obligada a adquirir los uniformes de sus empleados a YYYY, recibe una oferta mercantil que, además de ser realizada por la misma persona de contacto que tradicionalmente cumplía esa función en aquella sociedad, incluye material informativo idéntico, los mismos instrumentos para formalizar los pedidos correspondientes (órdenes de compra y listados de productos) y un mismo método para realizar la transacción en cuestión, podría llegar a concluir, de manera equivocada, que está adquiriendo los señalados productos de YYYY o, al menos, que su empresarial, verdadero oferente, tiene algún tipo de vinculación con aquella sociedad, razón por la cual debe entenderse que

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la conducta de la demanda configuró el acto desleal de confusión en los términos del artículo 10º de la Ley 256 de 1996. ¹¹⁴ En un interesante caso se estimó como desleal la conducta asumida por un sacerdote de una parroquia a la cual pertenecía un colegio regido por esta: 1) Que el párroco haya difundido entre los padres de familia la falsa aseveración que el colegio del Niño Jesús entrará a ser dirigido por la parroquia, 2) Que el colegio del Niño Jesús ha funcionado durante muchos años en la carrera 4 n.° 19-94, y 3) Que la parroquia de Nuestra Señora de las Aguas funde un establecimiento educativo en el mismo inmueble donde ha venido funcionando el colegio del Niño Jesús, adoptando ese nombre”.¹¹⁵ ¹¹⁶ De los hechos probados se estableció que el nombre del colegio había sido legado a la demandante, y el bien inmueble donde funcionó el colegio, a la parroquia, de ahí que ligar el nombre con el inmueble sede del colegio inducía a error. VII. ENGAÑO Artículo II. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. […] Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. A. PLANTEAMIENTO TEÓRICO I. ALCANCE DEL ENGAÑO DESLEAL El engaño desleal se fundamenta en la susceptibilidad de ciertas acciones u omisiones de inducir a error al público, a quien se dirige el acto. La deslealtad no se encuentra ni en la falsedad o incorrección de las aseveraciones ni en las omisiones por sí mismas, sino en el carácter de estas de poder inducir a error a las personas a quienes se dirige, casi siempre consumidores, o a las que alcanza, el público en general. Ahora bien, en la legislación colombiana esta inducción a error debe ejercerse sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento “ajenos”.

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Es decir, que se engaña al público cuando se asevera, difunde u omite alguna circunstancia respecto a otro agente en el mercado, usualmente un competidor, aunque este no es un requisito del tipo. No obstante, el requisito de que la inducción a error debe recaer sobre lo “ajeno” –entendido ajeno como lo del otro en el mercado– no se acompasa con la legislación internacional al respecto ni con la naturaleza de la figura en las normas supranacionales a las que el país se ha obligado como signatario de estos instrumentos internacionales. De los antecedentes legislativos no se puede establecer la razón por la cual el acto desleal de engaño contradijo los parámetros del Convenio de París. Si bien la norma finaliza sin referirse a lo ajeno, “así como […]”, se puede interpretar el artículo de tal forma que impide que se tipifique un engaño sobre las propias características de los productos del demandado y sólo pueda existir cuando se refiera a las características de productos del demandante (lo ajeno). Bajo estas circunstancias miraremos algunas normas extranjeras, los convenios internacionales sobre el tema, para concluir que es posible ampliar el alcance del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 e incluir no sólo las referencias al otro, sino también acerca de lo propio. a. LEGISLACIÓN COMPARADA En España¹¹⁷, el engaño puede realizarse tanto sobre lo propio como sobre lo ajeno: Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

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e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación. g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que este pueda correr. En Chile se considerará como acto de competencia desleal “[…] b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos” ¹¹⁸ (cursivas nuestras). La norma deja abierta la posibilidad de que la inducción a error pueda ser sobre lo propio o respecto a lo ajeno. En Perú, el engaño consiste en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. 8.2. Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo […] ¹¹⁹ En estas legislaciones el engaño no tiene que ver con que la inducción a error se realice acerca de lo “ajeno”, sino de lo propio, a excepción de Chile, que deja abierta la posibilidad de que la inducción se pueda realizar tanto sobre lo propio como sobre lo ajeno. b. TRATADOS INTERNACIONALES Si analizamos los instrumentos internacionales relacionados con la competencia desleal a los que Colombia se ha adherido (el Convenio de París y la Decisión 486 de 2000 de la CAN), los actos de engaño a los que ellos se

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refieren no establecen como elemento del tipo que la inducción a error sea respecto a lo “ajeno”: En el Convenio de París: “3) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. ¹²⁰ Por su parte, en la Decisión 486 de 2000 CAN: “259-c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. ¹²¹ Ya explicamos, cuando analizamos el acto de confusión, que en lo sustantivo¹²², el Decreto 2591 de 2000 previó que las conductas de competencia desleal descritas en la decisión “se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996”, y que de acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua ¹²³ , consonancia es la “relación de igualdad o conformidad que tienen algunas cosas entre sí”. No obstante, para el engaño, la “consonancia” indica que el acto puede tipificarse tanto si se engaña sobre lo propio como respecto a lo ajeno. En cuanto al Convenio de París, la Ley 256 de 1996 encabeza cada uno de los comportamientos, de manera tal que se entiende que los mismos son un desarrollo o por lo menos se encuadran dentro de los lineamientos de dicho convenio. En este sentido, en el convenio, el engaño tampoco se refiere a lo ajeno exclusivamente. En efecto, para esta conducta lo que tenemos son unas normas internacionales y la norma interna que debería desarrollarlas. Las primeras (Decisión 486 de 2000 / Convenio de París) fundamentan la inducción a error en las aseveraciones que se hacen de lo propio o por lo menos sin diferenciar respecto a esta circunstancia, entre tanto, la norma interna fundamenta el engaño como la inducción a error que acontece con motivo de las aseveraciones, omisiones o cualquier otro acto que se realice respecto a ciertos elementos de otro agente en el mercado (Ley 256 de 1996, artículo 11). En últimas, el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 parece dejar abierta ambas posibilidades, ya que las normas internacionales han sido incorporadas a la legislación nacional¹²⁴. A esta conclusión llegaremos también con una interpretación literal de la norma. c. INTERPRETACIÓN LITERAL Este ejercicio puede ayudar a que, no obstante lo dicho, se pueda interpretar que el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 incluye inducir a error respecto a lo propio como objeto de deslealtad. Para ello analizaremos las opciones de interpretación que se pueden derivar de la norma.

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Opción 1 de interpretación El artículo se leería así: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. […] Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento AJENOS, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos “AJENOS ¹²⁵ ”. Esta opción implica que la inducción a error como acto de engaño sólo se tipifica bajo la luz del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, si se relaciona con lo ajeno, dejando por fuera la posibilidad de que se estructure mediante referencias para la inducción a error sobre lo propio.

Opción 2 de interpretación El artículo se leería así: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. […] Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos “PROPIOS ¹²⁶”. Esta opción permite una inducción a error mediante lo propio, pero sólo en cuanto a la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. La presunción del segundo párrafo del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 operaría sólo sobre lo ajeno, dejando una parte del espectro para lo propio.

Opción 3 de interpretación El artículo se leería así: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. 74

[…] Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos PROPIOS. En esta opción se acepta que coexiste la inducción a error sobre lo ajeno y sobre lo propio y, en este último caso, se utilizaría el mecanismo de la presunción. En efecto, las hipótesis que se establecen luego de “[…] así como sobre la naturaleza”, deben entenderse como diferentes, pero tienen en cuenta tanto lo “ajeno” como lo “propio” para tipificar la conducta. A su vez, debe entenderse que la presunción que encabeza el párrafo cobija comportamientos también sobre lo propio. Consideramos que la opción 3 es la que más se adecúa tanto al tenor literal del artículo como a la naturaleza de la conducta. Parece lógico que el engaño se base, en general, en las aseveraciones, difusiones u omisiones que el productor o comercializador haga sobre su propio producto, ya que las afirmaciones que pueden inducir a error respecto a los productos ajenos pueden ser desleales, sin duda. Como acto de comparación¹²⁷, ello sucede siempre que 1) los extremos que se comparen no sean análogos o se hagan aseveraciones falsas respecto al producto con el que se compara el propio, 2) como descrédito¹²⁸, cuando con las aseveraciones se desacredite al competidor, o 3) incluso como confusión¹²⁹, cuando con las aseveraciones se induzca a error al consumidor, de tal manera que crea tomar un producto en vez de otro o cuando, no obstante ser consciente que se trata de otro bien o servicio, las circunstancias que rodean el caso inducen a creer al consumidor que tiene el mismo origen empresarial de otro bien o servicio. En todos estos actos sí se requiere como elemento del tipo hacer referencia a los productos del competidor o a este mismo directamente, cosa que no debería ser necesaria para el engaño. Finalmente, si existen varios tipos establecidos como desleales, donde se pueden tipificar aquellos comportamientos en los que se hace referencia de forma engañosa a las propiedades de los bienes de otro, no vemos la necesidad de desperdiciar un tipo y, de paso, cerrar la posibilidad de sancionar el engaño sobre lo propio; una muy recurrente conducta. 2. ¿CUÁNDO SE PRESUME EL ENGAÑO? La segunda parte del artículo establece una serie de presunciones respecto a comportamientos, que una vez demostrados, tienen la susceptibilidad de inducir a error.

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Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. La presunción del artículo 11 de la Ley 256 1996 es de las de hecho¹³⁰, por lo tanto, susceptible de ser destruida por una prueba en contrario. Los hechos indicadores son: a. LA UTILIZACIÓN O DIFUSIÓN DE INDICACIONES O ASEVERACIONES INCORRECTAS O FALSAS QUE, POR LAS CIRCUNSTANCIAS EN QUE TENGA LUGAR, SEA SUSCEPTIBLE DE INDUCIR A ERROR A LAS PERSONAS A LAS QUE SE DIRIGE O ALCANZA SOBRE LA ACTIVIDAD, LAS PRESTACIONES MERCANTILES O EL ESTABLECIMIENTO AJENOS Al hablar de la utilización o difusión, la publicidad es el medio natural a través del cual se puede, no sólo difundir esas “aseveraciones”, sino también el más idóneo para inducir a error. De aquí surge la publicidad engañosa como una distorsión de la publicidad entendida como medio para acercar a los consumidores con los oferentes de bienes y servicios. Ahora bien, que la aseveración o indicación que se utiliza o difunde sea incorrecta o falsa no implica necesariamente que exista un engaño. Es necesario que la incorrección o la falsedad “sea susceptible de inducir a error” al consumidor o al mercado en general, así sólo sea potencialmente, ¹³¹ si no, se tratará de una exageración publicitaria, que por sí misma no tiene la potencialidad de inducir a error. Al respecto, la doctrina que se ha ocupado del estudio de este concepto de publicidad engañosa coincide en señalar que bajo el mismo se engloban tres modalidades de publicidad ilícita diferentes, a saber: la publicidad engañosa estricto sensu, el engaño por omisión y la publicidad encubierta: […] para calificar un mensaje publicitario como engañoso es preciso que concurran dos presupuestos diferentes: Por un lado, el mensaje en cuestión debe ser apto para inducir a engaño a los consumidores. Debemos subrayar, con respecto a este primer presupuesto, que para que exista publicidad engañosa no es necesario que se induzca efectivamente en error al público. Es suficiente, por el contrario, la susceptibilidad o potencialidad de inducir a error. De lo expuesto se deduce que existirá un supuesto de publicidad engañosa, evidentemente, cuando las correspondientes alegaciones publicitarias sean falsas o inexactas. Pero más allá de estos claros supuestos, también podrá existir un supuesto de publicidad engañosa en aquellos casos en los que, pese a ser veraces las correspondientes alegaciones publicitarias, estas por cualquier circunstancia son susceptibles de inducir a error al público de los consumidores […] es

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preciso, además, un segundo presupuesto: la eventual influencia en el comportamiento económico de los consumidores o que sea capaz de perjudicar a un competidor […] si la publicidad no es capaz, no es susceptible de afectar el comportamiento económico del consumidor, no merecerá el calificativo de engañosa. En tal hipótesis estaríamos en presencia de una exageración publicitaria. Las exageraciones publicitarias son aquellas alegaciones que el público de los consumidores, precisamente por su carácter exagerado, no toma en serio. ¹³² De otro lado, las aseveraciones verdaderas y exactas también pueden inducir a un engaño desleal, aunque en ellas no operaría la presunción de su idoneidad para inducir a engaño: […] para calificar una práctica comercial como engañosa, una vez comprobado que aquella se apoya en afirmaciones falsas o inexactas, sólo será preciso comprobar su capacidad para incidir en el comportamiento económico de los consumidores, puesto que su idoneidad para inducir a error se presume. En cambio, cuando la práctica examinada se apoya en informaciones o alegaciones formalmente exactas, debe determinarse primero si aquella es apta para inducir a error y, sólo en caso de respuesta afirmativa, indagar en torno a la idoneidad de la práctica examinada para incidir en el comportamiento económico de los consumidores. ¹³³ En el descrédito, por el contrario, la veracidad y exactitud en la aseveración sí implica la lealtad en el comportamiento de manera automática, como veremos al estudiar el descrédito con la exceptio veritatis. b. LA OMISIÓN DE LAS INDICACIONES O ASEVERACIONES VERDADERAS QUE, POR LAS CIRCUNSTANCIAS EN QUE TENGA LUGAR, SEA SUSCEPTIBLE DE INDUCIR A ERROR A LAS PERSONAS A LAS QUE SE DIRIGE O ALCANZA SOBRE LA ACTIVIDAD, LAS PRESTACIONES MERCANTILES O EL ESTABLECIMIENTO AJENOS La gran pregunta es: ¿cuándo la omisión deviene en desleal?: “Como estima unánimemente la doctrina, no debe deducirse que haya que exponer al cliente o consumidor a una lista interminable de indicaciones que incluso podrían desconcertarlo o confundirlo. No existe pues prohibición de omitir determinados aspectos o circunstancias de la oferta, sino únicamente cuando el silencio sobre un determinado elemento induzca a error”¹³⁴. En España, la nueva Ley de Competencia Desleal tipificó de manera independiente la omisión engañosa para inducir a error, de las conductas activas de “utilización o difusión […]” que induzcan a error. Al referirse a la norma anterior, señala la doctrina que la omisión de indicaciones verdaderas –en los términos que resultaban del precepto– debía venir referida a extremos tan relevantes que su desconocimiento por el destinatario directo o indirecto de la información influyese decididamente en su comportamiento económico como 77

consecuencia de la distorsión de la realidad operada por la ausencia de la indicación / información relevante. […] Igualmente, la doctrina había venido a graduar la omisión engañosa, distinguiendo entre los supuestos de ausencia total de indicaciones – omisión en sentido estricto– de los supuestos de información incompleta (esto es, aquella que facilita determinados detalles ocultando otros), destacando que en esta última situación, al igual que en la de los llamados supuestos de “verdades a medias”, el riesgo para el destinatario se consideraba mayor que en el caso de la omisión en sentido estricto, por cuanto que la información facilitada de modo incompleto genera expectativas que no responden a la realidad. ¹³⁵ c. CUALQUIER OTRO TIPO DE PRÁCTICA QUE, POR LAS CIRCUNSTANCIAS EN QUE TENGA LUGAR, SEA SUSCEPTIBLE DE INDUCIR A ERROR A LAS PERSONAS A LAS QUE SE DIRIGE O ALCANZA SOBRE LA ACTIVIDAD, LAS PRESTACIONES MERCANTILES O EL ESTABLECIMIENTO AJENOS. ASÍ COMO SOBRE LA NATURALEZA, EL MODO DE FABRICACIÓN, LAS CARACTERÍSTICAS, LA APTITUD EN EL EMPLEO O LA CANTIDAD DE LOS PRODUCTOS Estas prácticas tienen que ver no ya con las aseveraciones incorrectas o falsas, o con las omisiones, sino con otro tipo de comportamientos que igualmente inducen a error al consumidor por el mensaje que este recibe. Nos referimos a la publicidad encubierta¹³⁶, el emplazamiento de producto¹³⁷ y la publicidad en tono excluyente¹³⁸, que en nuestro entorno no tienen un desarrollo independiente, ya que estas modalidades se analizarían bajo los supuestos de engaño y confusión establecidos en la Ley 256 de 1996. 3. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS La inducción a error al público como elemento del acto de competencia desleal, aparentemente, coincide en varios de los actos de competencia desleal. En la confusión se da la inducción a error, pero a través de los signos distintivos; en el acto de descrédito, mediante el descrédito del competidor; y en el engaño, mediante aquellas características intrínsecas propias o ajenas del bien o servicio. B. CASUÍSTICA 1. EL CONSUMIDOR COMO PUNTO DE REFERENCIA La publicidad, como el medio más común para configurar el engaño desleal hace necesario que la autoridad analice en cada caso la influencia que esta pueda tener sobre el consumidor al que va dirigido.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5321 de 2004 En esta sentencia resaltamos el planteamiento teórico que se hace del precepto, partiendo de la base de la inexactitud o falsedad de lo que se asevera o difunde,

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sin tener cuenta que pueden existir eventos en donde, a pesar de la veracidad de lo difundido, podría haber engaño, teniendo en cuenta las circunstancias del caso¹³⁹. No obstante, los hechos que lo rodearon pudieron haber concluido con una sentencia favorable a los demandantes, ya que incluso estando de acuerdo con que el producto analizado hubiera sido veraz, hubo circunstancias que pudieron derivar en deslealtad. La demanda giró alrededor de un presunto aprovechamiento desleal que el demandado hizo de una campaña de expectativa diseñada por el demandante para el lanzamiento de un disco de Carlos Vives. La demandada lanzó un disco del artista compilando canciones de trabajos anteriores. Así las cosas, el error al que hace referencia la norma corresponde al que se genera en el receptor de una comunicación, como consecuencia de un juicio ajeno a una realidad o a una distorsión en torno a la misma, de tal forma que el receptor de la información cree que la representación mental que hace de aquello que se le comunica coincide con la realidad, cuando lo cierto es que discrepa de la misma. Como consecuencia de lo anterior – dado que el error implica una comparación entre lo informado, la representación que de lo informado hace el receptor y la realidad del bien o servicio informado–, el error sólo se puede predicar de cosa o aspectos objetivos, pues sólo estos pueden ser representados en la mente del consumidor y ser confrontados con la realidad.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 32749 de 2004 En esta sentencia se desarrolló el tema de la publicidad, su función dentro de un mercado en competencia y la interpretación que de ella debe hacerse sobre los aspectos objetivos de la misma, para llegar a una conclusión respecto a su deslealtad. Se utiliza al consumidor racional como referencia. Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. A efectos de realizar el estudio correspondiente, el despacho mirará cada una de las piezas publicitarias en la forma en que fueron difundidas, teniendo en cuenta sus características, pues como principio general, cualquier análisis (ético, jurídico, psicológico, etc.) que pretenda establecer cuál es el alcance de una frase, una imagen, una promesa o un mensaje que se transmita en una pieza de comunicación comercial, debe partir de una premisa fundamental: la interpretación de la pieza publicitaria que hace el evaluador debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o “común y

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corriente”, a quien se dirige la publicidad ¹⁴⁰ . Como consecuencia de este principio, se tiene que los consumidores, al ser los receptores de la comunicación comercial, realizan un análisis interpretativo de la publicidad en el que prevalecen diferentes elementos, dentro de los cuales se destaca la falta de neutralidad del anunciante frente a lo que anuncia, pues los consumidores saben y asumen que la intención del anunciante al realizar publicidad es influir en el comportamiento del consumidor para lograr que el mismo adquiera el producto que el anunciante ofrece. La publicidad busca transmitir mensajes, por lo cual la misma debe ser entendida de la manera como el consumidor común y corriente percibe el mensaje que de ella se deriva, sin aislar sus partes para estudiar cada una de ellas separadamente, pues el intérprete debe respetar el contexto total en que es presentado y recibido el anuncio. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, de los cuales no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto¹⁴¹. Así mismo, en la evaluación es importante considerar, como se señaló renglones atrás al referirnos de manera general a la publicidad, si el mensaje que se transmite es objetivo y por ende comprobable, o si por el contrario el mismo es subjetivo, caso en el cual la mayoría de las veces corresponderá a simples opiniones del anunciante cuya veracidad no es susceptible de ser comprobada.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 04 de 2009 A pesar de que la demanda fue interpuesta por violación a la cláusula general, artículo 7.° de la Ley 256 de 1996, queremos resaltar la explicación que de la publicidad engañosa realizó la SIC, reiterando que lo fundamental es el mensaje que genera la publicidad en el receptor, más que su tenor literal. Así mismo, la SIC complementó la sentencia 5321 de 2004 en el sentido de aceptar la hipótesis de que la publicidad puede engañar, incluso cuando lo que se anuncia sea verdadero. El descrito efecto nocivo puede verificarse no sólo en los casos en que las características y propiedades del producto o servicio que se anuncian al público sean falsas, sino también en aquellos en que, aunque verdaderos, los datos otorgados tengan la virtualidad de engañar al destinatario del mensaje y, además, en eventos en los que el anunciante elude su obligación de suministrar la información suficiente sobre las características del bien o servicio que promociona, esto es, la “necesaria o idónea para que el consumidor se forme una opinión acerca de la oferta planteada y tome una decisión de si aceptar o rechazar la misma”.

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[…] Ahora bien, con miras a establecer si la información suministrada por el anunciante es suficiente y no da a lugar a confusión, debe evaluarse el mensaje en cuestión atendiendo su contenido y la interpretación que un consumidor medio o racional le daría, pues este no realiza un examen profundo y minucioso del mensaje, sino superficial. Por esto, “para determinar cuándo la publicidad es o no engañosa […] no se deben tener en consideración aquellas distinciones o argumentos que se puedan usar como excusa, sino los efectos que podría causar razonablemente el anuncio en el público en general”. El criterio importante es la impresión global que genera el anuncio en la población general.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 38 de 2011 En esta sentencia se consideró que hubo engaño con base en el comportamiento de los demandados y teniendo en cuenta el reconocimiento del establecimiento de los demandantes. Debe recordarse que en este asunto se demostró que los demandados informaban a los consumidores que su restaurante correspondía a otra sede de los reconocidos establecimientos de las accionantes, de donde se sigue que, por las otras circunstancias del caso, tales indicaciones, acompañadas de la gran similitud de las presentaciones de los establecimientos que acá interesan, eran idóneas para generar en el público la expectativa de que en el restaurante XXXXX, de los demandados, se iba a encontrar con productos y servicios de las mismas características y calidad de las de los demandantes. En conclusión, como los demandados atacaron la libertad de elección de los consumidores, en la medida en que determinaron su elección de compra ofreciéndoles unos productos y servicios de características diferentes a las que estaban en capacidad de prestar, se declarará que aquellos incurrieron en el acto desleal de engaño […].

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1050 de 2011 En esta sentencia se dejó establecido que la etiqueta es un espacio que no permite ningún tipo de inexactitud. Hacer alusión a certificaciones o permisos inexistentes de entidades estatales es engañoso. En este caso, en la etiqueta del producto del demandado figuraba: “[…] Elaborado por: XXXX, concepto técnico favorable Invima M.Hn.° 00224 […] Luego la información contenida en la etiqueta del producto en cuestión genera una falsa confianza en quien lo adquiere, pues erróneamente puede pensar que está comprando un producto que se encuentra avalado por la autoridad sanitaria colombiana”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1205 En esta sentencia se reitera la importancia de la información que aparezca en las etiquetas.

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Resulta indiscutible que la sociedad XXXX incluyó para los años 2004 y 2005 dentro de los empaques que distribuía a través de YYYY, la dirección comercial de la sociedad demandante, esto es, […], Colombia, que corresponde con la dirección que aparece en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, y en este sentido se torna en una información engañosa en tanto que induce al consumidor a creer que para la referida fecha la demandada aún mantenía relaciones comerciales con la sociedad demandante, quien fungía como productor de los bienes y más grave aún, considerando que es dicha empresa la responsable de la calidad de las máquinas desechables que se comercializaban. 2. LA PUBLICIDAD COMO VEHÍCULO PARA EL ENGAÑO

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2006 Esta investigación se originó en el siguiente anuncio: Uno de cada 44 millones de colombianos dice estar feliz con su telefonía celular. Hicimos dos preguntas fundamentales: 1) ¿Está conforme con los planes de llamadas? 2) ¿Cómo es la atención que recibe ante un problema técnico? […] En los dos casos la respuesta fue idéntica: 43.999.999 colombianos salieron corriendo antes de contestar, uno dijo estar feliz. Sólo sabemos que se llama José Miguel y que le dicen Chepe […] Un colombiano dice estar feliz con su telefonía celular, queremos saber por qué has visto a Chepe. Para la SIC, el mensaje que se desprendía del aviso era: “Nadie está feliz con su servicio celular; y ya viene un servicio que lo dejará feliz”. Para concluir que el mensaje era inverosímil, resaltamos los siguientes argumentos: En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, del cual no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto. En consecuencia, no es cierto que “todas las afirmaciones o mensajes objetivos que se expresen en una publicidad” deban cumplir con el requisito de veracidad, pues pueden existir afirmaciones y mensajes objetivos que a pesar de su veracidad literal engañan al consumidor, al igual que pueden existir afirmaciones y mensajes objetivos que a pesar de su falsedad literal no lo engañan. Para determinar si un mensaje es engañoso, es importante tener en cuenta que los destinatarios de los anuncios realizan un examen superficial de ellos. Por tal razón, los principios que orientan la interpretación publicitaria parten de la base de que los consumidores a los cuales se

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dirigen los anuncios adoptan una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información que les es transmitida una interpretación, que sin llegar a ser profunda, científica o técnica, les permite separar los elementos informativos y por lo tanto objetivos, creíbles y comprobables de aquellos que son puramente creativos, o que por ser subjetivos, expresan la opinión del anunciante. De tal manera que si se llegara sancionar a un anunciante por cualquier interpretación absurda que hiciera una persona sobre el anuncio, no se estaría protegiendo al consumidor, sino que se estaría castigando al anunciante por las interpretaciones irracionales y descabelladas de quienes posiblemente no representan el entendimiento general que los consumidores darían a los anuncios. 3. LA SUSCEPTIBILIDAD DE INDUCIR A ERROR La vocación de la publicidad de exageración o de causar impacto hace que la autoridad deba desentrañar el mensaje de la pieza publicitaria para concluir si es susceptible de inducir a error.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 10 de 2005 “[…] La conducta no requiere de un error efectivamente causado. Basta que los hechos desplegados por el sujeto activo sean susceptibles de producir error para que la presunción exista, y si esta no es desvirtuada, la conducta sea (sic) tenida como desleal”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 20 de 2010 Para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que pueda inducir a error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponda a la verdad. Adicionalmente, se requiere que se realice la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas que resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial, en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida. Conforme a lo anterior es claro que la conducta antes descrita busca proteger al consumidor para que su libertad de elección no resulte afectada con información que no corresponda a la realidad y establecer una competencia por méritos basada en la eficiencia de las propias prestaciones […]. ¹⁴²

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 26 de 2010

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En esta sentencia se deja claro que la forma de presentación de los productos puede engañar. Recogiendo las palabras de un famoso comercial: “una imagen vale más que mil palabras”. […] si bien es cierto XXXX demostró, a través de los contratos de fabricación y las certificaciones obrantes en el plenario (fls. 117 a 131, cdno.3), que varió de los productos de cuidado facial y las fragancias comercializadas bajo la marca “EBEL PARÍS” en el territorio nacional a través de los catálogos diseñados como vitrina para su presentación y promoción, respecto de los cuales se anuncia un origen francés, sí fueron elaborados y fabricados en Francia en las ciudades en que cada una de las empresas contratadas para ello tienen su domicilio, lo cierto es que al mezclar el uso de las imágenes y frases alusivas a esa indicación geográfica como conjunto en sus catálogos, o al menos en varios de ellos, resultó ser idóneo para llevar al consumidor a creer, erróneamente, que el resto de productos elaborados en otros lugares que, en adición, no fueron anunciados, provenían de Francia, hecho que en sí mismo les otorgaba una superioridad proveniente del prestigio y calidad de los productos allí fabricados. Ciertamente, del contenido del estudio de las pruebas documentales aportadas al expediente por las partes –catálogos de venta de la demandada– puede concluirse que aun cuando los elementos utilizados para promocionar a XXXX y los productos franceses –imágenes, gráficos, textos alusivos a Francia y París– de la pasiva, individualmente considerados no podrían producir los efectos de engaño en el consumidor denunciados por la actora. Lo cierto es que ellos en conjunto, tal y como fueron manejados para promocionar al lado de los productos XXXXcon origen francés aquellos que no lo eran, resultó ser una conducta idónea para inducir a engaño al consumidor acerca de la de la procedencia de la totalidad de los productos ofrecidos.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 43 de 2011 En este caso, la demandada organizó un evento cerrado dirigido a profesionales de la medicina, en el que invitó a expertos internacionales, uno de los cuales mostró unos resultados de pruebas realizadas con dos productos: uno fabricado por la demandada y el otro, por un tercero, pero con el mismo nombre del comercializado en Colombia por el demandante. En este caso se declaró la responsabilidad de la demandada por las alusiones engañosas que se originaron en el evento que organizó. Veamos los argumentos de la SIC: Por lo anterior, las manifestaciones realizadas por un conferencista invitado para la promoción de un producto son, en últimas, responsabilidad de quien a la postre se verá beneficiado con su participación, es decir, de quien lo convoca a participar en dicho evento. En efecto, al no tomar las precauciones necesarias para dejar en claro que el estudio presentado por uno de sus invitados no tenía relación alguna con el producto con el que competía en el mercado “TINOX”, no actuó de

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manera prudente, leal y responsable, por el contrario, permitió con su omisión que quedara en el imaginario de los asistentes la duda sobre la efectividad de su competidor, configurando así el tipo desleal de engaño, en tanto que las circunstancias antes enunciadas fueron propicias para inducir a error a algunos de los asistentes al simposio respecto de la calidad y eficacia de “TINOX”, situación que a la postre redundaría en un beneficio concurrencial a favor de “LIVIAL”. Por el contrario, no se tendría como desleal la conducta de XXXX si hubiera tomado las precauciones necesarias para impedir este tipo de yerro entre los asistentes; incluso luego de la intervención, si es que no conocía su contenido, ha debido realizar las aclaraciones correspondientes en el mismo escenario y con el mismo alcance. Nótese que en todos los casos la impresión de los asistentes a la conferencia fue que “TINOX” –el ofrecido y comercializado en Colombia– no ofrecía iguales beneficios en los tratamientos de los síntomas posmenopáusicos y, por lo tanto, dejaron de prescribir ese medicamento, situación que evidentemente ocurrió a causa de la negligencia o imprudencia de XXXX, que en últimas, comporta la ausencia en su actuar de los mandatos de la honestidad, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1342 de 2011 En este caso se superpusieron la voz y la silueta de una imagen de una caricatura sin autorización. En este caso, la deslealtad se fundamentó en el uso de una imagen de un reconocido personaje sin su permiso, sobre la base del reconocimiento de este en el mercado: En este mismo sentido puede concluirse, también, que por esta razón M&M incurrió en el acto de engaño contemplado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, en tanto que este depende de que el sujeto pasivo de la acción haya inducido al consumidor a incurrir en error respecto de las prestaciones mercantiles ofrecidas por aquel, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor, que su comportamiento inductivo provoque una acción u omisión errada por parte del destinatario, con base en información que no corresponde a la verdad. De conformidad con lo anterior y bajo el presupuesto que la conducta antes descrita busca proteger al consumidor para que su libertad de elección no resulte afectada, encuentra el despacho que en el subexamen el actor demostró que la información presentada en el comercial doblado resulta apta –potencial– para hacer pensar al público del Espinal (consumidor) que es “tal cual”, por intermedio de su programa de televisión, quien está recomendado la suscripción al canal M&M, situación que, como ya se indicó, resulta ser contraria a la verdad. (cursivas nuestras)

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4. LA DIFERENCIA CON OTROS ACTOS DESLEALES Debido a la potencialidad que tienen varios de los comportamientos desleales de inducir a error al consumidor, es necesario deslindar cada una de esas conductas, como lo hace la autoridad en este grupo de sentencias extractadas.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1 de 2007 En conclusión, los actos de confusión, considerados desleales en concordancia con el CUP, art. 10 bis, núm. 3, punto 1, hacen referencia a una inducción a error en punto de origen empresarial de las ofertas de los competidores, la cual es prohibida por la ley en aras de salvaguardar la diferenciación entre empresas, establecimientos, productos y servicios, y, en últimas, el sistema de competencia mercantil, soportado en gran medida en la diferencia de ofertas en el comercio. Los actos de engaño a través de indicaciones o aseveraciones estimados desleales, en armonía con el CUP, art. 10 bis, núm. 3, punto 3, son una especie de actos de inducción a error, pero su represión no está orientada a proteger la diferenciación de las ofertas y los oferentes en el mercado sino la veracidad de la información suministrada por los concurrentes al público consumidor, a fin de que en su elección no sea persuadido mediante datos irreales o inexactos acerca de la actividad, establecimiento o prestaciones mercantiles, propios o ajenos, o sus características, pero en torno a aspectos distintos a su origen empresarial, interés amparado por el artículo 10 de la LCD.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 143 de 2012 En esta sentencia, la SIC establece su posición respecto a la diferencia entre confusión y engaño, enfatizando en que cuando se induce a error a través de una marca, la conducta desleal tipificada es la confusión. En tal sentido, resulta necesario precisar que, de conformidad con los artículos 10 y 11 de la Ley 256 de 1996, los actos desleales de engaño y confusión se caracterizan por su aptitud para inducir a error a las personas a las que se dirigen; sin embargo, en el acto de engaño, el error se circunscribe a la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, y se proyecta sobre la actividad, prestaciones mercantiles o el establecimiento, lo que constituye la propia prestación (creación material); mientras que el objeto del acto desleal de confusión está constituido por los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos y, en general, los elementos que permitan establecer el origen empresarial de una determinada prestación mercantil y diferenciarla de otras ofertas que concurren al mercado, ejemplo de lo cual es la presentación de un producto (creación formal). ¹⁴³ Aplicando las anteriores consideraciones de carácter teórico al asunto en análisis, es claro que no se configuró el acto desleal de engaño, por cuanto, conforme a los hechos expuestos en la demanda principal, XXXX no dirigió su conducta a inducir a error a los destinatarios sobre los productos en

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cuestión (prestaciones mercantiles), sino sobre medios formales de identificación.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 079 de 2012 En esta sentencia se cae en una contradicción grave, ya que para el acto de engaño se declara atípica la conducta por no dirigirse a aspectos relacionados con la actividad comercial del demandante, mientras que se estima tipificado el acto de descrédito, ya que la conducta sí se relaciona con la actividad comercial del demandante¹⁴⁴. El engaño no tiene que ver con condiciones personales del competidor: “Es pertinente precisar que, acorde con la definición legal transcrita, la difusión de información falsa en relación con la actividad de un competidor y las características de sus productos o servicios tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información¹⁴⁵, condiciones que no se presentan en este caso, dado que los aspectos fácticos planteados en la demanda no encajan en los supuestos normativos de este tipo desleal. Ciertamente, las aseveraciones hechas por el accionado a través de su representante legal nada tienen que ver con la actividad comercial de XXXX, sus prestaciones mercantiles o su establecimiento, sino más bien sobre presuntas conductas o supuestos comportamientos delictivos ejecutados por uno de sus miembros, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 780 de 2012 “Aplicando las anteriores consideraciones de carácter teórico al asunto en análisis, es claro que no se configuró el acto desleal de engaño por cuanto, conforme a los hechos expuestos en la demanda, XXXX no dirigió su conducta a inducir a error a los destinatarios sobre los productos en cuestión (prestaciones mercantiles), sino a reproducir aspectos característicos de los medios formales de identificación de los mismos”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1406 de 2012 ¹⁴⁶ En esta sentencia el análisis se enfoca hacia la desestimación de la conducta por no cumplir con los elementos del acto. En cuanto a la conducta de imitación, esta se proyecta sobre las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales ajenas, es decir, sobre el producto o servicio en sí mismo, que corresponde a las creaciones que, encaminadas a satisfacer una necesidad técnica o estética, constituyen la propia prestación (creación material). El acto desleal de confusión, a diferencia de los anteriores, recae sobre los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos y, en general, los elementos que permitan establecer el origen empresarial

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de una determinada prestación mercantil y diferenciarla de otras ofertas que concurren al mercado, ejemplo de lo cual es la presentación de un producto (creación formal). Aplicando las anteriores consideraciones de carácter teórico al asunto en análisis, es claro que no se configuraron el acto desleal de engaño ni el de imitación, por cuanto las actuaciones reprochables de las sociedades demandadas no se dirigieron a inducir a error a los destinatarios sobre los productos en cuestión (prestaciones mercantiles) ni a imitar los mismos en sí, en tanto que ni siquiera aparece probado que la pasta de XXXX fuera la misma pasta que fabrica YYYY; en este caso las conductas desleales se proyectaron sobre los medios formales de identificación de los productos. VIII. DESCRÉDITO Artículo 12. Actos de descrédito. En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. A. ELEMENTOS DEL TIPO 1. EL DESCRÉDITO MERCANTIL Desacreditar: “Disminuir o quitar la reputación de alguien […]”¹⁴⁷. La disminución de la reputación se da en la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero. Este descrédito, por objeto o como efecto, se puede originar por:

- La utilización o difusión de aseveraciones incorrectas o falsas; - La omisión de indicaciones o aseveraciones verdaderas; y - Cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar, - Dirigido a un tercero. Cualquiera de las hipótesis mediante las cuales se pueda tipificar el descrédito deben tener por objeto o como efecto desacreditar a un tercero. El descrédito se tipifica tanto por objeto como por efecto. En cuanto al “objeto”, este no tiene que ver con la intención de quien realiza la acción, sino con la potencialidad del acto mismo para desacreditar, independientemente de las intenciones que hubiere podido tener quien

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desacredita, y sólo es posible evaluarlo en conjunto con los demás elementos de la conducta. Efectivamente, para descreditar es necesario utilizar, difundir u omitir hechos o circunstancias que lleven un mensaje que socave el crédito o buen nombre que pueda tener un agente en el mercado, utilizando medios idóneos para ello. El mensaje debe estar relacionado con aspectos que tengan que ver con la actividad mercantil del desacreditado. El efecto, por su parte, requiere que efectivamente se haya desacreditado al agente en el mercado. Esto implica que la conducta disminuya o afecte el crédito del tercero, que muchas veces se relaciona y concreta con los perjuicios producidos. Así, por ejemplo, un mensaje de amplía circulación con contenido que desacredite la actividad de una persona se vería reflejado en una disminución de sus ventas, la pérdida de una opción para participar en una licitación o el retiro de su actividad profesional, entre otras consecuencias. Lo importante en estos casos es demostrar la causa-efecto entre el descrédito y los perjuicios. De otra parte, cuando la ley señala como sujeto pasivo de la conducta a un “tercero”, no debe entenderse como tal a un competidor directo de quien realiza el comportamiento, pero sí, por lo menos, a un agente que realice actos mercantiles, así sea de manera esporádica, ya que lo que se desacredita del otro son las actividades, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones, siempre mercantiles. En el anterior sentido, desacreditar a una entidad pública o a un consumidor, por ejemplo, no serían actos de descrédito enjuiciables por la Ley de Competencia Desleal; podrían tipificar delitos, como la injuria o la calumnia, pero no tratarse de acciones del orden de la competencia desleal, ya que estos sujetos no tienen la vocación de realizar actos mercantiles, al no poseer un establecimiento de comercio, dar prestaciones comerciales o hacer parte de relaciones mercantiles más allá de adquirir bienes o servicios en el mercado para su consumo. En síntesis, el descredito debe tener incidencia negativa en la actividad económica del demandante. 2. LA UTILIZACIÓN O DIFUSIÓN DE ASEVERACIONES INCORRECTAS O FALSAS La utilización y la difusión son conductas con alcances diferentes. Respecto a “la utilización”¹⁴⁸, esta se presenta cuando el sujeto activo del comportamiento se aprovecha de una información que no originó y la difunde o aprovecha para desacreditar en su beneficio, aumentando las repercusiones negativas de la misma. En “la difusión”¹⁴⁹, en cambio, el sujeto activo puede crear u originar la información que desacredite y además darla a conocer. Aquí el elemento del

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tipo se confunde con el ámbito objetivo de aplicación del acto, en el sentido de que debe ser un acto “de mercado”. Esto por cuanto no podría entenderse que se ha utilizado o difundido una información que desacredite si no ha salido de la esfera privada del sujeto activo. En cuanto a la incorrección o falsedad de la información, entramos en el terreno de la relatividad, fundada en el tipo de aseveración que se difunda respecto al tercero. En efecto, la información que se difunda, para poder calificarla como incorrecta o falsa, debe tener elementos objetivos que permitan confrontar lo dicho con la realidad. Contrario sensu, las afirmaciones subjetivas no podrían calificarse como incorrectas o falsas: aseverar que un comerciante “no es serio” o que no “es bueno” o que “no sabe realizar” la actividad serían ejemplos de ello, a no ser que se trate de actividades que requieren una licencia o autorización estatal que demuestre lo contrario. 3. LA OMISIÓN DE INDICACIONES O ASEVERACIONES VERDADERAS Las verdades a medias tienen un efecto mucho peor que las omisiones. Referirse a la sanción de la que fue sujeto un competidor, omitiendo que la misma fue revocada por un superior del juez de primera instancia por virtud de un recurso, y difundir informes o hechos ocurridos con mucha antelación, bajo un escenario de mercado diferente y hoy corregido, sin la contextualización del caso, serían ejemplos de omisiones que pueden desacreditar a aquel sujeto involucrado en las situaciones descritas. Al igual que lo señalábamos cuando analizábamos el acto de engaño, hay mucha más propensión a desacreditar por la mitad que no se dijo que por la omisión total de la información, en la medida en que con base en lo que se difunde se pueden crear expectativas en el mercado. 4. DIRIGIDO A UN TERCERO El descrédito debe dirigirse a un tercero, lo que implicaría que este debe ser determinado o determinable. Ahora bien, este tercero podría no tratarse de un agente específico en el mercado, sino de una asociación, gremio o sujetos que realicen una misma actividad. En el primer caso nos hallamos ante hipótesis en donde, sin referirse expresamente al sujeto a quien se desacredita, las circunstancias que rodean el caso permitan concluir de quién se trata, como cuando existen mercados duopólicos y las aseveraciones de uno de los competidores se entiende que hacen referencia al otro. En el segundo caso nos encontramos ante comportamientos que tienden a desacreditar a un gremio o a un conjunto homogéneo de agentes, sin hacer ninguna diferenciación. Si bien ambos casos podrían configurar actos de competencia desleal por descrédito a la luz del artículo 12 de la Ley 256 de 1996, el éxito de las pretensiones dependerá de quién demande (legitimación activa). Cuando hablamos de un descrédito en

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donde el afectado es determinado o determinable, sólo a este se entenderá legitimado por activa, al tener un interés económico particular. En cambio, cuando no es posible individualizar a quién se desacredita, la legitimación no se encuentra en cabeza de nadie en particular sino de todos aquellos que, por pertenecer a una misma actividad o ejercer su oficio en una misma zona o ser oriundos de un mismo país, pueden ejercer la acción por competencia desleal, pero no individualmente. La ley responde a esa necesidad permitiendo que las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales tengan legitimación por activa para defender los derechos contra actos de competencia desleal que los afectan a todos, pero a ninguno de manera individual¹⁵⁰. Un ejemplo real nos ayudará a aterrizar la cuestión: En el año 2010, en Alemania, 48 personas fallecieron y varios cientos resultaron afectadas por la bacteria e-coli. Inicialmente, las autoridades alemanas consideraron que los pepinos provenientes de España fueron los causantes de tal fatalidad, originando “la crisis del pepino”, así llamada por la suspensión de las importaciones de este alimento y el desplome del consumo del mismo en toda la Unión Europea. Con posterioridad se descubrió que el origen de la bacteria había sido otro alimento y no los pepinos, sin embargo, el daño en el sector estaba hecho. Asumiendo que el caso se hubiere planteado y resuelto como un acto de competencia desleal, ya que finalmente la Unión Europea compensó a los productores españoles¹⁵¹, difícilmente uno, individualmente, hubiere podido demostrar que se hacía referencia a los pepinos que él cultivaba en su finca. Cosa distinta sucedería si la vocería la tomara la asociación de productores de pepino, que en representación de estos interpusiera la demanda y reclamara los perjuicios. El planteamiento en este último caso sería más consistente en la medida en que el interés legítimo recae sobre todo aquel cultivador de pepino que representa la asociación, y los perjuicios ascenderían a lo que dejaron de vender los asociados como consecuencia del descrédito del que fueron objeto por cuenta de los anuncios del Gobierno alemán. C. “[…] A NO SER QUE SEAN EXACTAS, VERDADERAS Y PERTINENTES”. EXCEPTIO VERITATIS El remate de la tipificación de la conducta, y lo que le otorga la esencia al acto, es la llamada exceptio veritatis¹⁵², según la cual, si las aseveraciones u omisiones son exactas, verdaderas y pertinentes, no se considerarán desleales como descrédito, eventualmente podrían constituir actos de engaño. Como vimos, pueden existir casos en donde a pesar de la veracidad de lo informado se podría inducir a error. Este elemento del acto fue una de las novedades de la Ley 256 de 1996. Los antecedentes ¹⁵³ normativos no lo contienen, ya que sólo se consagraba como 91

desleal cualquier conducta que desacreditara a un competidor (tampoco se hacía referencia a un tercero), quedando a juicio del intérprete considerar si a pesar de ser cierta la aseveración, pudiera considerarse el acto como desleal. El comportamiento redactado sin la exceptio veritatis provino del Convenio de París y fue recogido por la legislación colombiana anterior a la Ley 256 de 1996 como desarrollo del modelo corporativista de la Ley de Competencia Desleal, en donde se protegía al competidor sobre el consumidor y el mercado mismo, intentando que hechos que pudieran ser relevantes para el consumidor no se dieran a conocer. Al agregarse al comportamiento que no se consideran desleales aquellas aseveraciones u omisiones que fueren exactas, verdaderas y pertinentes, se estimula la transparencia del mercado con el convencimiento de que el desarrollo de la competencia se da cuando la asimetría de la información se minimiza de tal manera que el consumidor pueda acceder a la mayor cantidad de información posible para ejercer libremente su derecho a elegir la mejor opción. Para que la excepción pueda ser aplicada es necesario que la información cumpla con todas las características de la exceptio. En este sentido, son acumulativas, esto es, la información debe ser exacta, verdadera y pertinente. En palabras de la doctrina: “una realidad indiscutible y objetiva, como sería la que se deriva de la publicidad registral producida proporcionada por la inscripción de un derecho en un registro público” ¹⁵⁴. Así, “[…] el acto que ocasiona el descrédito en el mercado sólo es desleal si se sustenta en hechos que no son exactos y verdaderos. Exactitud entendida en el sentido de que la información difundida se corresponde con la realidad en las cosas, y veracidad, que implica que en todo caso provoque en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas […]” ¹⁵⁵. En lo que respecta a la pertinencia, el acto no sólo debe referirse a hechos relacionados y relevantes para la actividad comercial de los sujetos, sino que, según las circunstancias, su difusión o utilización además sea oportuna. Así, conviene hacer dos nuevas consideraciones sobre la expresión pertinente; en primer lugar, que es un concepto similar al empleado en derecho comparado – p. e. Francia y Suiza–, en el que se consideran desleales las afirmaciones “inútilmente hirientes”, porque una información verdadera y exacta puede no tener relación con el objeto de la misma, es decir, no ser pertinente, que equivale a la expresión inútilmente hiriente (a efectos de denigración). En este sentido, cualquier aseveración que pueda originar discriminación no será considerada como pertinente. La doctrina nos ilustra: “El apartado segundo, y esta es la segunda consideración, supone una ejemplificación enumerativa de supuestos no pertinentes, aunque sean verdaderos y exactos, como son los referidos a la nacionalidad, creencias, ideología, vida privada o cualquier otra circunstancia estrictamente personal del afectado” ¹⁵⁶.

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D. DIFERENCIA CON EL ACTO DE COMPARACIÓN El descrédito implica una actuación que de alguna manera desacredite a otro en el mercado, sin que para ello se requiera que el producto, el establecimiento o la prestación del demandante se encuentre “frente” a la del demandado. En eso se diferencia del acto de comparación, pues el descrédito se realiza atribuyendo directamente una característica al tercero, su actividad, establecimiento o sus prestaciones, sin resaltar las bondades del producto o la actividad o el establecimiento del sujeto activo. E. CASUÍSTICA I. LA NORMA¹⁵⁷ En estas decisiones se analizan los elementos que tipifican la conducta, enfatizando en la necesidad de que exista una reputación que desacreditar.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 de 2004 Tal y como se indica en la norma arriba citada, al igual que en el punto 2.° del numeral 3.° del Convenio de París, la conducta que a través de dichas disposiciones se pretende evitar consiste en que se desacredite a un tercero, es decir, que se disminuya o se quite la reputación de una persona o se ponga en entredicho el valor o la estimación que tiene una cosa. Así, siendo el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la estimación de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito es preciso que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito se encuentren identificadas o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona cuya reputación se esté disminuyendo o una cosa cuya estimación se vea afectada. En consecuencia, frente a los actos de descrédito no basta con que se utilicen o difundan indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o que se omitan las verdaderas características de los terceros, sino que es necesario que exista un tercero determinado o determinable, quien vea disminuida su reputación o afectada la estimación de sus bienes y prestaciones frente al público como consecuencia de las afirmaciones que de él se hagan por parte del competidor desleal, o por las omisiones que por haber sido calladas le restan mérito frente al público. Bajo estos parámetros, la determinación del sujeto afectado por la conducta de descrédito es fundamental, por lo cual no basta con que las afirmaciones falsas se expresen en forma genérica o que estén referidas a todos los competidores o a todos los productos que se ofrecen en una categoría, sino que es

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indispensable que el consumidor vincule al competidor o a sus productos, con las afirmaciones que supuestamente se hacen de él, pues estos terceros no pueden ser desacreditados de otra forma. En otras palabras, la existencia de un valor o de un crédito trasciende en la medida en que le sea atribuible a alguien, de allí que la verificación real de ese alguien sea necesaria. Lo anterior se refleja plenamente en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, norma que establece una presunción legal de deslealtad cuando se encuentran probados los siguientes elementos que conforman el hecho base.

- Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas que tengan por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero; o - Que el accionado omitió difundir indicaciones o aseveraciones verdaderas que tengan por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero; o - Que el accionado ejecutó cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero. Así, probado el hecho base del que parte la presunción, de este se deduce la existencia del hecho presumido, por lo cual será de carga del accionado: - Desvirtuar los elementos que conforman el hecho base, demostrando que lo afirmado es exacto, verdadero y pertinente; o - Demostrar que pese a que los supuestos que conforman el hecho base se presentaron, su actuación de todas formas no fue desleal. 2. EXCEPTIO VERITATIS ¹⁵⁸ La veracidad desvanece el elemento desleal de lo afirmado.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2019 de 2012 En este caso debe recordarse que el fundamento de la pretensión de la parte demandante se encuentra en que XXXX difundió entre los clientes de YYYY que aquella “no tiene responsabilidad en la actualización de los billeteros y que son conscientes de la situación que la conducta negligente de YYYY ha causado a sus clientes”. Sin embargo, dicha aseveración, en las condiciones que se presentaron en este caso, es verdadera, exacta y pertinente, pues la demandante no demostró que XXXX hubiera tenido la obligación de realizar las actualizaciones necesarias a sus productos como consecuencia de la

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modificación en los billetes de $1.000 y $2.000 establecida por el Banco de la República, a lo que conviene agregar que no se acreditó que la referida sociedad extranjera hubiera asumido esa obligación de garantía con ocasión del contrato que la vinculaba con YYYY ni tampoco se probó la existencia de una costumbre mercantil que impusiera a la demandada una obligación del tipo que se comenta. De otra parte, la transcrita aseveración es exacta, pues a falta de la obligación de garantía que invocó YYYY es adecuado informar al consumidor reclamante la persona que debe responder por el defecto del producto que adquirió, información que, a todas luces, es pertinente en la medida en que le permite al consumidor ejercer correctamente las acciones procedentes. Ahora bien, aunque XXXX afirmó que YYYY fue negligente en lo relacionado con la modificación de los productos que había comercializado, lo cierto es que, a falta de una obligación en cabeza de aquella sociedad que le impusiera actualizar, a modo de garantía, los equipos, era YYYY quien estaba llamada a responder ante los compradores de tales artículos, de modo que no hacerlo o no prever las condiciones para hacerlo, aunque estaba advertida de la modificación de los billetes, bien podría fundamentar una acusación de negligencia como la divulgada por XXXX […]. 3. SE SUPEDITA EL DESCRÉDITO AL EFECTO QUE EL COMPORTAMIENTO TIENE O PUEDE TENER El acto analizado debe afectar, por lo menos de manera potencial, la actividad de la víctima.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1451 de 2011 En este caso la adjudicación de un contrato por parte de un banco se vio truncada por la divulgación de una información por parte de la demandada. De esta manera se advierte que, sin respaldo suficiente, las afirmaciones de la pasiva gozaron de “actitud suficiente para provocar el menoscabo de la empresa”, situación que se vio reflejada en la no suscripción del contrato del extremo demandante con el banco XXXX y en la pérdida de la ganancia esperada por parte de los demandantes.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4158 de 2012 En esta sentencia y la siguiente se exige, de manera errada, que exista nexo causal entre el acto de descrédito y el daño cometido. Esto a pesar de que se demostró el descrédito. La norma no exige el nexo causal como requisito, ya que la conducta puede ser por objeto. Si hay descrédito, debe declararse, el tema de los perjuicios es accesorio y consecuencial.

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En cuanto al acto desleal de descrédito demandado, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como “de descrédito” de las prestaciones o la actividad empresarial de un competidor, debe realizarse la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas e impertinentes y que resulten aptas objetivamente para perjudicar el prestigio o buen nombre del competidor en el mercado¹⁵⁹, razón por la cual en el ejercicio comercial no está vedada la posibilidad de que un comerciante haga afirmaciones públicas respecto de un competidor, empero, ellas están proscritas cuando sean falsas, incorrectas, incompletas o imprecisas, pues de no ser así, se obtendrían ventajas competitivas en el mercado bajo mecanismos poco transparentes. Ciertamente, de acuerdo a lo expuesto en el escrito de demanda, “tanto en la grabación como en la comunicación de fecha 15 de mayo de 2009 se desacreditó públicamente, por parte de los integrantes del XXXX, a los miembros del YYYY, al mencionar que la certificación que aportó este último para acreditar la experiencia del ingeniero […], quien hace parte del equipo de trabajo, era falsa y que no correspondía a la realidad, induciendo de esa manera en error a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, quien investigó tales acusaciones, pero finalmente terminó adjudicando el contrato al XXXX”. Igualmente, en la demanda se expresó “Como consecuencia de las afirmaciones falsas expresadas por los miembros del XXXX acerca de la certificación presentada por el YYYY, varió la calificación efectuada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil en el concurso y se generaron serios perjuicios a mis representados”. Es decir, que la actora fundamentó sus pretensiones en el supuesto descrédito en que incurrieron las accionadas con ocasión de las afirmaciones realizadas en la audiencia pública y en la carta enviada al Comité de Evaluación del concurso 8000039 de 2008 de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil por parte de XXXX, las que según su alegación tuvieron como resultado o como efecto la variación en la calificación efectuada por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, sobre lo que vale anotar que el planteamiento de la demanda en relación con este acto se hizo bajo la modalidad de efecto contemplada en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, pues a la conducta imputada al demandado se le atribuyó una consecuencia concreta que se materializó en la no adjudicación del contrato. Sobre la base de lo anterior, encuentra el despacho que olvidaron las accionantes demostrar el nexo causal entre la afirmación pública de la pasiva y el efecto alegado como consecuencia de las mismas, esto en razón a que, pese a existir prueba de dichas aseveraciones y de que, según lo aceptaron las accionadas, el concurso fue adjudicado al XXXX –

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conformado por ellas–, ninguna prueba da cuenta de que la no adjudicación del mismo a las actoras haya sido consecuencia de las afirmaciones públicas a las que se ha venido haciendo mención, a lo que cabe agregar que bien podrían haber sido otras las razones para la no adjudicación y que el cumplimiento de los requisitos del pliego de condiciones no implica per se la adjudicación del contrato y, en esa medida, era insoslayable demostrar que el presunto acto de descrédito imputado tuvo el efecto alegado en la demanda. Se concluye de lo anterior que en el presente caso no se configuró el comportamiento desleal de descrédito, puesto que a pesar de que se demostró que XXXX, así como el representante del XXXX –conformado por las aquí accionadas– hicieron afirmaciones relacionadas con un posible contenido falso en las certificaciones expedidas por YYYY a favor de ZZZZ, a través de las cuales se pretendía acreditar su experiencia, lo cierto es que no se demostró que estas afirmaciones hayan causado el efecto desacreditante alegado por la actora, aspecto que no varía con ocasión de la sanción impuesta a las demandadas en el auto 440 de 28 de febrero de 2011 (fl. 227 a 229, cdno. 4), pues en todo caso las razones que motivaron la decisión de no adjudicación a las demandantes no son hechos susceptibles de ser confesados por la pasiva.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5131 de 2012 De acuerdo a lo expuesto en el escrito de demanda, el acto de descrédito se generó porque personal de XXXX difundió que YYYY se iba a quebrar, circunstancia que, acorde con la actora, generó como efecto la desvinculación de sus asociados (fl. 152, cdno. 1). Es decir, que la actora fundamentó sus pretensiones en el supuesto descrédito en que incurrió la accionada con ocasión de las afirmaciones difundidas entre sus asociados, las que, según su alegación, tuvieron como resultado o como efecto la desvinculación de ese personal, sobre lo que vale anotar que el planteamiento de la demanda en relación con este acto se hizo bajo la modalidad de efecto contemplada en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, pues a la conducta imputada a la demandada se le atribuyó una consecuencia concreta que se materializó en el retiro de los asociados de YYYY. Sobre la base de lo anterior, encuentra el despacho que, si bien podría tenerse por acreditada la difusión de información consistente en la eventual salida de mercado de YYYY con fundamento en el documento obrante a folio 101 del cuaderno 1, como se explicó en el numeral 2.º de estas consideraciones, está demostrado que no hubo un nexo de causalidad entre las aseveraciones y el retiro de los asociados de YYYY, sino que este último aspecto fáctico respondió a circunstancias imputables a dicha cooperativa, derivadas de su incumplimiento respecto de las obligaciones que asumió con su contratante y con sus afiliados.

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Se concluye de lo anterior que en el presente caso no se configuró el comportamiento desleal de descrédito, puesto que a pesar de que se demostró que XXXX realizó las afirmaciones referidas, lo cierto es que no se demostró que ellas hayan causado el efecto desacreditante alegado por la actora y la consecuente desvinculación del personal de YYYY. 4. UN TERCERO DETERMINABLE En estas sentencias se deja claro que el descrédito debe tener un sujeto pasivo determinado o determinable.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 de 2004 Con respecto a este punto, se tiene que en el mensaje publicitario, según el cual las películas que no consiga en Blockbuster y consiga en otro lugar son piratas no hace referencia explícita a los establecimientos XXXX de los accionados, tampoco aparece que éstos sean identificables en el mensaje transmitido. Al contrario, el mensaje, de manera expresa, hace referencia indistintamente a un lugar cual quiera donde pudiesen adquirirse las películas. Así, no existiendo una vinculación evidente o mediata entre la frase en cuestión y los accionados, la reputación de estos o la estimación de sus productos no se ve disminuida por la pieza publicitaria analizada, razón por la cual el pretendido descrédito no se genera como consecuencia de esta. Así las cosas, no aparece demostrado que mediante la publicidad realizada por YYYY, el 6 de julio de 2001, la sociedad ZZZZ hubiese incurrido en la conducta desleal descrita en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, referente a actos de descrédito.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 28 de 2010 Recordemos que XXXX incursionaba en el mercado y YYYY era el operador incumbente, de manera que para lograr atraer clientes la demandante necesitaba realizar campañas de divulgación para darse a conocer entre los consumidores y atraerlos para que contrataran los servicios. En este contexto, las afirmaciones comentadas resultaron aptas para desacreditar el servicio que prestaría en Bucaramanga XXXX. Aun cuando en el texto del volante difundido entre los usuarios del servicio de aseo y la divulgación del mensaje en la emisora […] no se hizo expresa referencia a su nombre, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar es fácil colegir que las imputaciones efectuadas recaían sobre XXXX, debido a que dicha sociedad era la única empresa que quería incursionar en la prestación del servicio de aseo en el mercado geográfico aludido, por lo que las afirmaciones difamatorias contenidas en el volante y publicidad señalados se encontraban dirigidas a la demandante.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 13 de 2011

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En consecuencia, este despacho considera que la conducta realizada por la parte demandada transgredió los parámetros normativos previstos en el artículo 12 de la Ley 256 de Competencia Desleal, en la medida en que se encontró probado que el contenido de la cuña radial, difundida a los oyentes de la ciudad de Pasto, transmitió indicaciones inexactas, imprecisas e incorrectas, que produjeron como efecto el descrédito de la actividad y del establecimiento de comercio XXXX –que también ofrecía sus servicios en esa ciudad– ante los clientes actuales o potenciales que concurrieron a la mencionada brigada de salud, pues podrían haber considerado que la inclusión de la expresión Dr. Rincón en el nombre comercial de la actora no se encontraba autorizado por quien se abroga la titularidad de la referida expresión, perjudicando su prestigio o buen nombre en el mercado, no obstante haber adquirido el derecho a su uso, con ocasión del negocio jurídico celebrado entre […] y […] el 21 de diciembre de 1999. 5. ASEVERACIONES SUBJETIVAS El carácter subjetivo de las afirmaciones impide que puedan ser calificadas como desleales.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 de 2004 Con respecto al calificativo mejores en las frases publicitarias, “Sólo Blockbuster Video® te puede ofrecer las mejores películas” y “Sólo Blockbuster Video® te puede ofrecer los mejores estrenos y en cantidades”, el despacho observa que tal expresión no llega a sustentarse objetivamente, es decir, no se hace referencia a un parámetro objetivo por medio del cual pueda comprobarse, verificarse o confirmarse que las películas de Blockbuster Video son mejores que las de las demás videotiendas. Ante la ausencia de elementos objetivos, la afirmación que se estudia resulta no ser más que una opinión del anunciante, es decir, una afirmación subjetiva cuya comprobación no es posible. Así, dado que las afirmaciones subjetivas, por ser opiniones personales que emite un anunciante, no son falsas ni verdaderas y tampoco son comprobables, no es posible analizar si la conducta genera descrédito o no, pues esta conducta sólo puede considerarse cuando lo expresado se refiere a un aspecto objetivo o medible y no cuando simplemente refleja una opinión subjetiva sobre un producto, como en el caso particular. Así, teniendo en cuenta la subjetividad de las piezas publicitarias y el análisis contextualizado de las mismas, con respecto a la percepción del público consumidor concluye el despacho que al percibir en ellas el mensaje “no en otra parte sino en Blockbuster es posible encontrar las mejores películas de estreno y en cantidad suficiente como para satisfacer la

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demanda”, el consumidor aprecia fácilmente en la exageración la subjetividad del mismo. No obstante la subjetividad del mensaje que se analiza, en gracia de discusión, las frases en estudio según las cuales, “Sólo Blockbuster Video® te puede ofrecer las mejores películas” y “Sólo Blockbuster Video® te puede ofrecer los mejores estrenos y en cantidades”, no son alusivas de manera expresa a los establecimientos XXXX propiedad de los accionados y tampoco aparece que estos sean identificables a partir de los mensajes transmitidos. Así, tal como se señaló renglones atrás, el despacho reitera, bajo el supuesto de que las piezas publicitarias fueran susceptibles de comprobación, que no existiendo una vinculación evidente o mediata entre la frase en cuestión y los accionados, la reputación de estos o la estimación de sus productos no se ve disminuida por la pieza publicitaria analizada, razón por la cual el pretendido descrédito no se generaría como consecuencia de esta. De esta manera no aparece demostrado que mediante la publicidad impresa de los meses de enero y abril de 2001 y enero de 2002, la sociedad YYYY hubiese incurrido en la conducta desleal descrita en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, referente a actos de descrédito.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 50 de 2011 […] y del otro lado, la referida testigo solo comenzó a trabajar en este establecimiento de comercio luego que lo hiciera la demandada, y si bien manifestó “que tenía entendido” que hubo clientes que retiraban sus cosas porque la demanda divulgaba cambio en la administración en el lava seco XXXX (minuto 14:48 de la grabación del testimonio), dicha aseveración, en sí misma, es insuficiente para fundar el acto desleal de descrédito. 6. OMISIONES En estos casos, lo que se omitió decir impregnó de deslealtad el comportamiento.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4229 de 2012 En este caso, la demandada difundió el mensaje de que la demandante obtuvo una certificación de un ente autorizado, gracias al pago de los viáticos de los auditores de la empresa certificadora, siendo que esto hace parte de los costos del servicio de certificación que es prestado por una empresa que cobra por ello. Aunado a lo anterior, cuando se entra al análisis de las conductas que presuntamente constituyen actos de descrédito, estas deben analizarse de manera completa y no fragmentada, lo que impone concluir que puede presentarse el caso en que del total de las declaraciones emitidas por el agente, ciertos fragmentos sean

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verídicos, y aun así, no constituyan una exceptio veritatis –a no ser que el mensaje en conjunto sea exacto, verdadero y pertinente–. Debe tenerse de presente que el análisis de este caso requiere partir de la base de lo señalado en el numeral 2.1.5. de esta providencia, pues el certificado expedido por el XXXX es prueba fehaciente para este despacho de que efectivamente los ingenieros […] se hospedaron en la misma habitación y que esta fue sufragada por YYYY. Sin embargo, el acto de competencia desleal de descrédito contemplado en la Ley 256 de 1996 es mucho más amplio, pues por la simple razón de que el hecho generador recién señalado sea cierto, no quiere decir que las consecuencias generadas por este no sean objeto de protección por esta ley. Frente a los hechos probados anteriormente, los cuales se encuentran dotados de veracidad, deben hacerse las siguientes salvedades con el fin de determinar si, no obstante que el hecho ya resaltado sea verdadero, el mensaje en su totalidad es exacto, pertinente y veraz. En el caso en comento, el demandado no manifestó que el hospedaje del ingeniero […] había sido pagado por YYYY simplemente, sino que efectuó dichas declaraciones en un contexto de deslealtad, de corrupción en la entidad certificadora, de pago de incentivos para el no otorgamiento del certificado de conformidad exigido para el funcionamiento de los centros de diagnóstico automotor, el uso de medios desleales por parte de YYYY como único medio con el que cuenta para competir con el servicio prestado por ZZZZ, expresiones todas que, no obstante ser generadas por un hecho real, fueron acompañadas por elementos que no cuentan con las características de exactitud y pertinencia, máxime cuando quedó acreditado en el proceso que el único hecho verídico es imputable a la conducta de ZZZZ, quien no efectuó el pago de los viáticos a los que estaba obligada, pues era esta quien en su calidad de beneficiaria de la auditoría efectuada tenía la carga obligacional de efectuar el pago, independientemente del resultado de la revisión. En ese orden de ideas, no era obligación del auditor solicitar el pago de los viáticos, como lo intentaba argumentar la demandada, pues ciertamente esta había realizado un acuerdo previo junto con el coordinador, para lo cual el pago de los viáticos se efectuaría en la ciudad de Ibagué, sin que fuera necesario requerimiento previo alguno. En razón de lo anterior, queda acreditado que la estadía de los dos auditores en la misma habitación y en el mismo hotel, lejos de ser un complot en contra de ZZZZ, fue un hecho circunstancial presentado con ocasión del no pago de los viáticos por parte de la demandada a su auditor, para lo cual este recurrió a su coordinador en busca de una solución respecto de su hospedaje, pues tal como lo manifestó el ingeniero […] en su declaración, no contaba con dinero suficiente para el pago de este, incumpliendo la demandada la obligación a la que se había comprometido

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previamente al momento de programar la auditoría con la entidad certificadora inscrita al Ministerio de Transporte. Por lo tanto, la demandada no se encuentra cobijada por la exceptio veritatis. No siendo suficiente lo anterior, la accionada se aseguró de que dichas manifestaciones fueran públicas –a nivel nacional–, afectando los intereses económicos de YYYY y su buen nombre, poniendo en entredicho no solo la calidad de los servicios prestados por esta, sino los medios usados para competir en el mercado –al declarar que el único medio con el que podía competir era el pago de viáticos a auditores del Icontec con el fin de que suspenderían el certificado de conformidad otorgado–. Por lo tanto, el mensaje difundido por ZZZZ resultó inexacto, impertinente, falso, público y con la idoneidad de afectar a YYYY en el mercado en que se desempeña, esto es, el de los centros de diagnóstico automotor de la ciudad de Ibagué. IX. COMPARACIÓN Artículo 13. Actos de comparación. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables. A. JUSTIFICACIÓN DEL ACTO COMPARATIVO La comparación, como acto desleal, nace con la concepción de la competencia desleal en el modelo social de evolución de la disciplina con un claro enfoque hacia la protección de los intereses del consumidor con el objetivo de que pueda ejercer plenamente su derecho a elegir libremente e informado¹⁶⁰. Efectivamente, la comparación de los diferentes bienes y servicios entre sí le brinda al consumidor la información necesaria para que su decisión de consumo sea realmente libre, al permitírsele tener a la mano la mayor cantidad de información respecto a diferentes ofertas del mercado, enfrentadas de modo tal que le brinden suficientes elementos de juicio para decidir cuál es la que mejor cumple sus expectativas, no necesariamente la más barata, sino aquella que se ajuste a sus necesidades, gustos y capacidad económica. Con base en lo anterior, siguiendo a DOMÍNGUEZ PÉREZ “la principal razón que justifica que la publicidad comparativa esté permitida, siempre que cumpla con las circunstancias anteriormente señaladas, es que se trata de un medio especialmente útil para la transmisión de información al potencial consumidor sobre un bien o servicio”. ¹⁶¹

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Recordemos que en el modelo corporativo de competencia desleal, el interés que se protegía era el de los competidores en el mercado y, de manera indirecta, al hacerlo se entendía que se protegía el de los demás agentes, en especial los consumidores. En este sentido, no se consideraba un comportamiento honesto entre los competidores compararse, más aún si de ello afloraban marcadas diferencias que pudieran inclinar la balanza a favor de uno de ellos ante el consumidor. “De ahí que, en esta época, la publicidad comparativa fuese criticada con ‘argumentos marcadamente individualistas, que hacen hincapié en el derecho de los empresarios a que los competidores no se entrometan en su actividad empresarial mediante alusiones publicitarias a la misma’” ¹⁶². Con el advenimiento del modelo social de competencia desleal se le abrió la puerta al derecho de comparar por parte de los competidores y a recibir la información que de ello surja para los consumidores, ya que se entendió que la prohibición significaría una traba a la competencia bajo el principio de competir a partir de las propias prestaciones, según el cual se debe estimular a los agentes en el mercado para que conquisten a los consumidores a partir de sus virtudes y qué mejor herramienta que la comparación para ello. B. LA COMPARACIÓN COMO ACTO AUTÓNOMO 1. LA ERRADA REMISIÓN “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal […]”. Lo primero que debemos despejar para analizar este comportamiento es la obvia equivocación de la Ley 256 de 1996 al remitir al artículo 13, que finalmente corresponde al propio acto de comparación. De los antecedentes de la ley se puede concluir que la equivocación se originó por la eliminación del artículo 12 del proyecto inicial, que tenía que ver con el acto de “obsequios, primas y supuestos análogos”, vigente en la legislación española del momento¹⁶³ y que se pretendió tipificar como comportamiento desleal. En esa proposición, al acto de comparación le correspondió el artículo número 14, de ahí que la remisión a los artículos 11 y 13, que correspondieron a los actos de engaño y descrédito, respectivamente, fue correcta. No obstante, al eliminarse el artículo 12 de la proposición y al reorganizar el articulado, al acto de descrédito le correspondió el número 12, y al acto de comparación el 13, pero no se corrigió la remisión que debió ser, entonces, a los artículos 11 y 12 ¹⁶⁴. Ahora bien, esta remisión, de la mano del “sin perjuicio […]”, implica que la comparación tiene una existencia autónoma, no sólo de estos comportamientos a los que expresamente se hace mención, sino de aquellos en que en su tipificación se hace mención a un tercero. A esta conclusión se debe llegar, incluso, en ausencia de los antecedentes normativos referidos, ya que consideramos que la remisión se quedó corta.

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Efectivamente, la estructura de la figura no permite una interpretación muy diferente a considerar que se ha debido mencionar –en nuestra opinión– a todos aquellos otros comportamientos que tienen como elemento para su configuración el hacer referencia a un tercero, generalmente, un competidor. En este orden de ideas, agregaríamos que, además, se ha debido hacer referencia a los actos de confusión y explotación de la reputación ajena. En línea con lo anterior, cuando un competidor pretenda exaltar las virtudes de sus establecimientos, actividades y prestaciones a partir de la referencia que haga de los competidores, estos comportamientos deben ser exhaustivamente examinados. Bajo esta línea de argumentación, si bien entre los actos que contienen en su estructura fáctica la referencia a un tercero no existe algún tipo de jerarquía para su configuración, sí tienen unos elementos que los diferencian en su tipificación y, en todo caso, la comparación es el más exigente entre ellos –como se explicará–, de ahí que no podría entenderse que se remita a ninguna otra modalidad de comportamiento desleal. En este sentido, se debe interpretar la frase inicial del artículo 13 de la Ley 256 de 1996 bajo el entendido de que la comparación establece una hipótesis diferente al artículo 11, como lo predica la ley, y a los comportamientos tipificados en los artículos 10, 12 y 15, ya que si bien un comportamiento que cumpla con los requisitos del acto de comparar puede originar confusión en los consumidores o descrédito contra un tercero, o explotar una reputación ajena, la comparación tiene vida propia y no debe entenderse subsumida en alguna de estas conductas, que requieren para su configuración requisitos propios y particulares. 2. LA LEGALIDAD DE COMPARAR La comparación es legal en Colombia. Se tipifica como un comportamiento autónomo y aceptado, aunque bajo ciertos parámetros específicos y más estrictos en relación con las otras conductas que se tipifican y que hacen referencia a terceros. Así, a diferencia del descrédito, el engaño, la confusión o la explotación de la reputación ajena, la comparación, para tornarse desleal, simplemente requiere que lo que se afirme respecto a la actividad, el establecimiento o la prestación sea incorrecto o falso por sí, por omitir verdades o por comparar extremos que no sean análogos, sin ninguna otra pretensión. En efecto, en la comparación se protege al consumidor, por lo tanto, el mensaje debe ser objetivo, medible y cierto. Así, el hecho de enfrentar los establecimientos, las actividades o las prestaciones es lo que marca la diferencia con los tipos descritos en la ley que hacen referencia a un tercero, en la medida en que en ellos no se utilizan la comparación o los enfrentamientos entre dos extremos como vehículo para competir, sino la referencia, más o

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menos específica a algún competidor, sobre aspectos que lo desacreditan, engañan o que confunden al consumidor o explotan su reputación. En los comportamientos diferentes a la comparación en los que se menciona a un tercero se exige que la referencia sea de tal entidad que desacredite, como en el caso del descrédito; que induzca o tenga la potencialidad de inducir a error, como en el engaño; que tenga por lo menos la potencialidad de confundir, como en la confusión; y para la explotación de la reputación ajena sólo se requiere que el empleo no autorizado del signo distintivo logre que la reputación en el mercado de ese signo se vierta sobre otra. Desde esta perspectiva, la comparación se constituye en el comportamiento más exigente para quien lo realiza, ya que la innovación o la creatividad que se refleja en instrumentos publicitarios como el humor, el sarcasmo, la burla o la exageración tendrían muy poco espacio en esta modalidad publicitaria, en la medida en que si de la pieza publicitaria se concluye que es comparativa, esto es, que en líneas generales hay un “cara a cara”, el humor, el sarcasmo, la burla o la exageración –que en aquellos comportamientos reducen su carácter de desleal¹⁶⁵–, en la comparación se considerarían como la atribución de una característica incorrecta o falsa del establecimiento o, que omite la verdad respecto a la actividad o las prestaciones del competidor y, por ende, ilegal por violación al artículo 13 de la Ley 256 de 1996. En línea con lo anterior, el hecho de que la característica que se compara con la del competidor sea incorrecta, falsa, omita las verdaderas o no corresponda a extremos análogos, no necesariamente implica un descrédito, confusión o un engaño al consumidor, o constituye la explotación de la reputación de un tercero. Será sólo un acto desleal de comparación. Esta especial preocupación por la comparación, que se refleja en lo estricto de su tipificación, se debe a que los efectos negativos ¹⁶⁶ que se pudieren derivar de una estrategia comparativa pueden ser especialmente devastadores para la competencia, aunque, al mismo tiempo, correctamente enfocada, entrega al mercado y a los consumidores el mejor instrumento para un correcto funcionamiento. Como lo asevera BERCOVITZ¹⁶⁷: La publicidad comparativa es potencialmente peligrosa como instrumento competitivo porque a través de ella es fácil desacreditar a los competidores o a sus productos o aprovecharse de la reputación adquirida por estos. Pero, desde otra perspectiva, esa publicidad comparativa, si está correctamente realizada, tiene la ventaja de transmitir a los consumidores las diferencias o coincidencias entre los productos que compiten en el mercado, proporcionando así una información que de otra manera no sería tan fácilmente accesible.

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Por lo anterior, la legalidad de comparar es restringida, cuando no prohibida¹⁶⁸ de manera expresa en muchas legislaciones¹⁶⁹. Finalmente, ni siquiera se podría aducir que en la publicidad, de manera general, y en la comparación, de manera particular, se ejerce el derecho a la libertad de expresión, de forma que se desprenda de ello que en el análisis de la conducta se pueda ser más laxo, en la medida que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en concluir que la publicidad es un desarrollo del derecho a competir, no del derecho a informar o a la libertad de expresión¹⁷⁰. 3. ELEMENTOS Para que un comportamiento en el mercado pueda ser analizado a la luz del artículo 13 de la Ley 256 de 1996 debe, como parece obvio, tratarse de un acto de comparación y, además, ser público. Hasta aquí cualquier comparación es legal, a no ser que utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas o se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables. Nos referiremos a estos requisitos. a. QUE HAYA COMPARACIÓN La comparación requiere un “cara a cara” entre las actividades, las prestaciones o establecimientos propios o ajenos. Esto implica que existen dos extremos que se comparan. Uno, el del demandado, quien pretende exaltar las bondades de sus establecimientos, actividades o prestaciones, comparándolas con las de un competidor. Ahora bien, no siempre la comparación es directa y hace referencia de manera explícita al competidor o tercero con quien se pretende hacer la comparación. La agresividad del acto hace que exista cierto temor de comparar directamente, así que se recurre a estrategias que exaltan al anunciante sobre un sujeto objeto de comparación no siempre expresamente nombrado. No obstante, este hecho no implica la atipicidad del comportamiento o su análisis a la luz de alguna de las otras conductas en las que se hace referencia a un tercero. Por el contrario, si el producto con el que se compara es determinable, se entendería cumplido el requisito. Ahora bien, es determinable con quien se compara cuando los consumidores a los cuales vaya dirigida la publicidad, por las circunstancias específicas del caso, tienen claridad respecto a quién se hace referencia. En palabras de TATO PLAZA¹⁷¹: Podemos afirmar, de modo general, que existirá una referencia inequívoca a uno o varios competidores cuando un sector significativo del público destinatario del mensaje pueda deducir, en función de las circunstancias, a qué competidor o competidores se está haciendo referencia en el anuncio publicitario; en definitiva, el competidor o competidores afectados

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por la comparación deberán resultar identificados o identificables para el público destinatario del mensaje o para un sector significativo de este. Las circunstancias que pueden fundamentar la conclusión respecto de si se hace referencia a un extremo siquiera identificable tienen que ver con que se trate de mercados concentrados –ya sea duopólicos o de competencia monopólica–, en donde las posibilidades de comparación quedan reducidas por la misma estructura del mercado. Así mismo, cuando en el momento en el que se conozca la pieza a analizar se pueda razonablemente concluir a quién se está haciendo referencia. Piénsese en campañas de expectativa que son aprovechadas por la competencia para, sin hacer referencia al competidor anunciante de dicha campaña, ensalzar las bondades de su producto versus el que se va a lanzar al mercado. A su vez, esto aplica en otros eventos cuando de las imágenes o juegos de palabras utilizados sea posible establecer a quién se hace referencia¹⁷². En fin, las circunstancias de cada caso servirán para concluir lo pertinente. En caso de no poder establecerse la identidad de con quién se compara¹⁷³, el acto no podría ser analizado bajo la lupa del acto de comparación establecido en el artículo 13 de la Ley 256 de 1996. b. QUE SEA PÚBLICA El artículo parte de la base de que el acto comparativo debe ser público, “[…] es decir, debe tener trascendencia externa. Lo que se pretende mediante esta conducta desleal es dirigirse al público de consumidores y tratar de influir en sus decisiones de mercado a través de la comparación de las ventajas e inconvenientes de determinados servicios” ¹⁷⁴. Contrario sensu, los actos comparativos para estudio en el interior de la organización de quien los ordena tornaría en atípico tal comportamiento. Nos referimos a los estudios de mercado que regularmente realizan las empresas como insumo para sus estrategias comerciales o para un mejor conocimiento de su entorno competitivo, siempre que mantengan vocación hacia el interior de la empresa. En la misma situación se encuentran aquellos estudios realizados por asociaciones de consumidores, una de cuyas funciones debe ser entregar al consumidor la mayor cantidad de información que le permita ejercer, de manera libre, su derecho a la información. Adicionalmente, estos casos carecen de la finalidad concurrencial propia de los actos de competencia. c. QUE LA COMPARACIÓN SEA RESPECTO DE LA ACTIVIDAD, LAS PRESTACIONES MERCANTILES O EL ESTABLECIMIENTO PROPIOS O AJENOS CON LOS DE UN TERCERO

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La condición del acto de tratarse de una comparación con los elementos de un tercero dejaría por fuera las hipótesis relacionadas con la comparación entre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento pertenecientes a la misma persona. En estos casos, en los que por razones de estrategia comercial un agente en el mercado compara sus propias prestaciones, la conducta no puede ser analizada a la luz del artículo 13 de la Ley 256 de 1996, ya que la conducta se refiere a los productos propios o ajenos pero, siempre enfrentados con un tercero. En aquellos eventos en que se comparen la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios, el engaño, la desviación de la clientela o la propia cláusula general serán los espejos a través de los cuales se deberá analizar la conducta. Ahora bien, cuando la comparación la realice un tercero al cual no pertenecen ni la actividad ni las prestaciones mercantiles ni el establecimiento que se comparan, es necesario analizar el carácter público de la conducta, como ya vimos y, sobre todo, la finalidad concurrencial de quien la realiza. Generalmente esta modalidad de comportamiento es realizada por entes públicos o privados cuyo interés no es otro que el de la protección del mercado y de los consumidores mediante la realización de estudios comparativos –poco comunes en nuestro medio– que otorgan una mayor transparencia al mercado. Lo anterior no es óbice para que en aquellos casos en los que exista una finalidad concurrencial por parte de quien realiza la comparación o por el uso que competidores hagan de los resultados obtenidos, no se juzgue el comportamiento a la luz del artículo 13 de la Ley 256 de 1996. Por otro lado, el tenor literal de la norma no establece como extremos a comparar los productos (bienes y servicios) ¹⁷⁵ , solamente trae las actividades, los establecimientos y las prestaciones como extremos que pueden ser objeto de comparación. Esto implicaría que aquellos comportamientos en donde se comparen los productos (bienes y servicios producidos) de empresas, deben ser analizados bajo la lupa de los demás comportamientos considerados como desleales, más no bajo el artículo 13 de la Ley 256 de 1996. Lo comentado no sucede con los comportamientos, que pueden interpretarse en consonancia con los establecidos en la Decisión 486 de 2000, en donde el único aspecto que aporta la decisión con respecto a los elementos que componen el acto desleal tiene que ver con la adición del elemento “productos” para los actos de confusión, descrédito y engaño de la Ley 256 de 1996. Como ya lo vimos, en lo sustantivo¹⁷⁶, se previó que la relación entre las conductas de competencia desleal descritas en la decisión y las de la Ley 256 de 1996 se debe hacer en consonancia entre una y otra. En este sentido, se entendería que en la descripción típica de los actos de confusión, descrédito y engaño se entienden incluidos “los productos” como instrumento para competir.

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No obstante lo anterior, consideramos que dentro de los conceptos de prestaciones mercantiles, establecimientos de comercio y de actividades podemos encontrar los suficientes elementos que nos permiten concluir que los productos y servicios, así como las marcas que los distinguen, al ser objeto de comparación pública, deben ser analizados bajo el enfoque del artículo 13 de la Ley 256 de 1996. En efecto, la Ley de Competencia Desleal define las prestaciones mercantiles a partir de su contenido¹⁷⁷. “Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico”. En cuanto a los establecimientos de comercio, la ley los define como “[…] un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa” ¹⁷⁸. Dentro de estos bienes que conforman el establecimiento de comercio resaltamos la enseña o nombre comercial, las marcas de productos y de servicios, y los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento¹⁷⁹. La actividad la podemos definir como el conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad¹⁸⁰. Finalmente, si la legislación colombiana ha elegido darle vía libre a la comparación como acto de competencia, se debe propender es por una actividad comparativa bajo unas estrictas condiciones que le permitan al mercado obtener de ella los beneficios propios de una actividad económica honesta y libre de mecanismos que permitan su falseamiento. d. QUE EN LA COMPARACIÓN SE UTILICEN INDICACIONES O ASEVERACIONES INCORRECTAS O FALSAS, O SE OMITAN LAS VERDADERAS Las bondades de la conducta, referidas a la información que se le brinda al mercado, quedarían sacrificadas en el caso que los extremos comparables no brinden información veraz o se omita la verdadera, siempre que influya en el extremo objeto de comparación. e. QUE SE REFIERA A EXTREMOS QUE NO SEAN ANÁLOGOS NI COMPROBABLES Los extremos objeto de comparación, para que brinden la información que le permita al consumidor tomar la mejor decisión, deben ser análogos¹⁸¹ o, en otras palabras, que tengan semejanzas entre sí. Semejanzas, más no que se trate de extremos iguales. En este sentido, habrá que analizar con detenimiento cada caso concreto para determinar si existe suficiente semejanza entre los extremos como para no considerarla desleal. Características como la actividad de las empresas

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comparadas, su mercado –en el caso de los productos– su uso y precio, entre otros, serán algunos de los factores que habrá que contemplar. No tendría sentido comparar la actividad productora de fabricación de insumos tecnológicos con una empresa cuya actividad sea la fabricación de muebles para adecuar viviendas, pues no arrojaría ningún beneficio para la competencia. En palabras de BARONA¹⁸², “No se trata de exigir que respondan a la misma función, sino que, como expuso KÖHLER, basta con que los elementos de comparación puedan ser cambiables y, por ello, sustituibles el uno por el otro, como sucede, por ejemplo, con la comparación que podría efectuarse entre el agua potable de grifo y el agua mineral, o entre productos de lujo y productos en serie”. La otra condición es que los extremos sean comprobables, objetivamente comprobables, agregaríamos. Remata BARONA¹⁸³: “En síntesis, lo que se pretende bajo este requisito no es otra cosa que lo que se difunde o manifiesta sea verdadero, dado que si se comprueba la veracidad y objetividad de los datos que se alegan como instrumentos fácticos de la comparación, esta no puede reputarse desleal”. Para concluir esta parte, en la norma colombiana, a diferencia de la española, no importa que el extremo que se compare sea o no relevante para el consumidor al momento de decidir adquirir un producto¹⁸⁴. D. CASUÍSTICA 1. DEFINICIÓN Y ALCANCE DEL ACTO DE COMPARACIÓN

Esta resolución fijó todos los elementos de la conducta. Su precisión y consistencia ha hecho que dicha línea conceptual se haya mantenido. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 de 2004 Ahora bien, en el tema de las comparaciones, el elemento característico de estas se basa en el enfrentamiento que se exponga acerca de las características objetivas de dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales también deben ser identificados o identificables. Lo anterior se explica por las siguientes razones: Comparar significa “[fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas” ¹⁸⁵, lo cual implica que para que exista una comparación, es preciso que en la información que se transmita se plantee un enfrentamiento. Ahora bien, este enfrentamiento debe versar sobre aspectos objetivos y comprobables, toda vez que de lo contrario, es decir, si la comparación no se refiere a un aspecto tangible o medible, no será posible establecer las relaciones, diferencias o semejanzas existentes entre los elementos comparados.

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Así las cosas, no existen comparaciones referidas a aspectos subjetivos, como serían las opiniones personales que se tuvieran en torno a un competidor, pues al ser éstas opiniones y por tanto juicios personales, no es posible establecer con base en ellas un factor real de diferenciación o semejanza entre aquello que se compara. En este sentido, si bien es posible que en una pieza de comunicación comercial se haga mención a un producto propio y a uno de un tercero y que en dicha comunicación se expongan opiniones subjetivas acerca de éstos, la simple mención del tercero no genera que ésta se torne en una comparación y por lo tanto, que la misma deba ser analizada bajo las normas propias de la comparación, pues al no existir el enfrentamiento de características objetivas, hará falta un elemento fundamental de las comparaciones. Lo anterior no significa que las menciones o referencias subjetivas que se hagan de un tercero o de un competidor no puedan ser analizadas bajo las normas sobre competencia desleal, sino que simplemente implica que el estudio no se aborda desde la perspectiva y los parámetros de la comparación, sino respecto de las demás normas que contiene la ley, como por ejemplo las que sancionan el descrédito, o las contenidas en la cláusula general o en la desviación indebida de la clientela. - El segundo elemento que caracteriza la comparación hace referencia a que en la pieza de comunicación comercial se encuentre identificado o sea identificable por los receptores de esta la persona, la marca, el producto o el servicio que se está enfrentando con la oferta propia¹⁸⁶. Si bien toda forma de comunicación comercial, y en particular toda pieza publicitaria, lleva implícito un mensaje que podría eventualmente considerarse comparativo, pues en todos se sugiere y se invita a preferir el producto propio sobre el de los competidores, exaltando factores que en una interpretación amplia podrían sugerir que el producto propio posee ciertos atributos o cualidades y que los productos competidores carecen de ellos, lo cierto es que esa exaltación de los atributos propios no genera en términos reales una comparación, pues normalmente el receptor de la información sólo percibe la existencia de un enfrentamiento con otro producto cuando con ocasión del mensaje entiende que en este se está planteando un enfrentamiento entre las diferencias o semejanzas existentes entre dos ofertas que él identifica, y que a raíz del enfrentamiento con la otra oferta del tercero, el anunciante sugiere o invita a preferir la oferta propia sobre la de uno o más competidores identificables en el mercado. Así las cosas, si bien para que exista una comparación no es necesario que la oferta enfrentada se encuentre abiertamente identificada, sí se requiere que esta sea identificable por los receptores de la misma, pues de lo contrario no existirá un tercero con quien se establezcan diferencias o semejanzas que hagan que el consumidor adopte una decisión de compra

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atraído por las ventajas que le fueron previamente informadas y que rechace la oferta del competidor que carece de dichas ventajas, sino simplemente un anuncio de atributos que invitan a adquirir un producto sobre la base de unos factores que se pretende van a satisfacer los deseos de los potenciales consumidores o adquirentes de un bien o servicio determinado. 3.2.3.1 Requisitos para que la comparación sea permitida Teniendo claras las diferencias existentes entre los actos de comparación, los de descrédito y los de engaño y partiendo de los elementos que caracterizan las comparaciones, resulta oportuno determinar en los casos en que existen comparaciones, qué requisitos deben cumplir dichas comparaciones para que sean permitidas a la luz del artículo 13 de la Ley 256 de 1996. En tal sentido se tiene lo siguiente: - Lo primero que establece la norma antes citada es que la comparación no debe utilizar aseveraciones incorrectas o falsas. Si bien la norma no indica si tal exigencia se refiere al producto propio o al producto comparado, un entendimiento racional del artículo lleva a concluir que la censura a realizar afirmaciones falsas o incorrectas aplica tanto para aquellas que se refieren al producto propio como para aquellas que se refieren al producto enfrentado, pues, por tratarse de una comparación, la distorsión de la realidad y el engaño que se pretende evitar que se presente en las comparaciones puede surgir en la mente del receptor de la información en cualquiera de las dos hipótesis mencionadas. Unido a la exigencia acá mencionada, el artículo 13 de la Ley 256 de 1996 establece que (para que sean aceptadas) las comparaciones deben ser comprobables, lo cual surge necesariamente del hecho de que aquello que se diga en la comparación sea verdadero, toda vez que si las indicaciones o aseveraciones que se exponen son falsas o incorrectas, las mismas no podrán ser comprobables. Por otra parte, la exigencia de que las afirmaciones que se hagan sean verdaderas y comprobables reafirma el hecho de que las comparaciones sólo se presentan cuando se enfrentan características objetivas o medibles de los productos o servicios enfrentados, pues la comprobabilidad de una afirmación sólo se puede realizar cuando es posible enfrentar la afirmación con el objeto o el aspecto al que esta se refiere, a fin de determinar si la afirmación coincide con la realidad del objeto al que está haciendo mención (caso en el cual se habrá comprobado lo dicho), o si por el contrario discrepa de este (caso en el cual lo afirmado no habrá sido comparado). Así, dado que las afirmaciones subjetivas, por ser opiniones personales que emite un anunciante, no son falsas ni verdaderas y tampoco son comprobables, se ratifica que las

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comparaciones sólo se presentan cuando lo expresado en el enfrentamiento se refiere a un aspecto objetivo o medible y no cuando simplemente refleja una opinión subjetiva sobre un producto. - En la comparación no se deben omitir las verdaderas características de los productos anunciados. En este punto se debe prestar especial cuidado, toda vez que una interpretación que no consulte la realidad del comercio podría llegar a calificar como desleal cualquier alusión que se haga de un competidor cuando no se mencionen absolutamente todas las características de todo el producto, servicio o actividad del competidor o del anunciante. En tal sentido, MERCEDES VERGEZ afirma lo siguiente: “El engaño por omisión no debe entenderse en el sentido de que deba exponerse al cliente una lista interminable de datos que no es necesaria, ni siquiera aconsejable, pero sí aquellos que son relevantes para determinar la decisión económica o aquellos sobre las cuales haya una obligación clara de informar. […] es interesante tener en cuenta la valoración realizada en ocasiones por la doctrina, que reconociendo que es tema que no debe exagerarse, pone de manifiesto que así como el público se atiene, y considera las indicaciones positivas, no espera que el empresario realice una descripción perfectamente neutra y completa de todos los detalles del producto.¹⁸⁷ En consecuencia, cuando en la Ley 256 de 1996 se expresa que se considera desleal omitir las verdaderas características de los productos enfrentados, no se está exigiendo que se enumeren todas las características de los bienes, sino que aquellas a las cuales se refiere la comparación se expongan en forma completa, de tal forma que el consumidor o potencial cliente cuente en forma íntegra con la información necesaria para adoptar una decisión. Así, por ejemplo, si en un anuncio se compara el rendimiento de dos marcas de carros, el anunciante debe exponer todas las características de los dos vehículos que influyen en el rendimiento de estos, pero no será necesario ni se considerará una omisión desleal no referirse a las características de la tapicería de los automóviles comparados. Finalmente, en la comparación no se deben enfrentar extremos que no sean análogos, lo cual implica que sólo se debe comparar aquello que es comparable. Lo anterior se explica en razón a que las comparaciones deben guardar un grado de proporcionalidad que haga que la comparación sea real, pues no tiene sentido que se comparen bienes o servicios que, a pesar de cumplir una misma función, pertenecen a diferentes categorías, bien sea por tener precios o calidades que son sustancialmente distintas. En este sentido, sólo serán comparables los productos que para el consumidor representan ofertas alternativas en el mercado y que, en tal sentido, le presentan una alternativa real de escoger entre dos marcas o dos productos que él considera que satisfacen en forma adecuada un

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mismo deseo de consumo, pero no serán comparables o no serán extremos análogos los productos que por no ser competitivos entre sí o no satisfacer el mismo deseo de consumo, el consumidor no los contempla como opciones simultáneas en su decisión de compra.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2006 En esta sentencia se tipificó el acto de comparación a partir de un extremo identificable por la estructura del mercado en que competían las partes en el proceso. El hecho de que no haya en las piezas publicitarias menciones expresas a los competidores no implica que el consumidor racional a que se dirige la campaña no identifique en ella a los competidores. En este punto debe recordarse que la publicidad es una mezcla de denotaciones y connotaciones, por lo cual no sólo debe analizarse lo que expresamente se dice, sino el mensaje que se transmite dentro del contexto en el que este se expone, incluyendo dentro de ese contexto los factores ambientales y el conocimiento previo que el consumidor tiene en el mercado. Así, en el caso particular es evidente que cuando en un mercado sólo hay dos oferentes, como sucedía en el mercado celular en el momento de difundirse la campaña, y cuando en los mensajes se dice fantasiosamente que nadie se encuentra feliz con el servicio celular que recibe, para el receptor de la comunicación es fácil establecer que la afirmación hace referencia a los actuales prestadores del servicio, sin que sea necesario identificarlos para que el consumidor asocie el mensaje con ellos, más aún cuando la referencia que se hace abarca un universo que sólo estaba compuesto por dos competidores absolutamente reconocidos entre los competidores. 2. LA COMPARACIÓN EN CONCURSO CON OTROS ACTOS

Las sentencias que siguen concuerdan en que los hechos que tipifican el acto de comparación pueden contener descrédito o engaño, dependiendo de si se induce a error o se desacredita al sujeto pasivo de la conducta. Difieren en que mientras la sentencia número 43 de 2011 no estima ningún requisito adicional a los establecidos en la ley para considerar que el acto estudiado es una comparación desleal, la número 4230 de 2012 estima, de manera equivocada, el perjuicio como elemento para tipificar la conducta. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 43 de 2011 En este interesante caso se decidió declarar el engaño y la comparación a partir de los mismos hechos. La demanda se originó por un evento organizado por los demandados (un laboratorio farmacéutico) en el que se quiso mostrar las virtudes de uno de sus productos trayendo un experto extranjero que lo

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comparó con otro producto de su país, con el mismo nombre, y otro comercializado en Colombia. Por lo anterior, las manifestaciones realizadas por un conferencista invitado para la promoción de un producto son, en últimas, responsabilidad de quien a la postre se verá beneficiado con su participación, es decir, de quien lo convoca a participar en dicho evento. En efecto, al no tomar las precauciones necesarias para dejar en claro que el estudio presentado por uno de sus invitados no tenía relación alguna con el producto con el que competía en el mercado (TINOX), no actuó de manera prudente, leal y responsable, por el contrario, permitió con su omisión que quedara en el imaginario de los asistentes la duda sobre la efectividad de su competidor, configurando así el tipo desleal de engaño, en tanto que las circunstancias antes enunciadas fueron propicias para inducir a error a algunos de los asistentes al simposio respecto de la calidad y eficacia de TINOX, situación que a la postre redundaría en un beneficio concurrencial a favor de LIVIAL. Por el contrario, no se tendría como desleal la conducta de XXXX si hubiera tomado las precauciones necesarias para impedir este tipo de yerro entre los asistentes, incluso, luego de la intervención, si es que no conocía su contenido, ha debido hacer las aclaraciones correspondientes en el mismo escenario y con el mismo alcance. […] Nótese que en todos los casos, la impresión de los asistentes a la conferencia fue que TINOX –el ofrecido y comercializado en Colombia– no ofrecía iguales beneficios en los tratamientos de los síntomas posmenopáusicos y, por lo tanto, dejaron de prescribir ese medicamento, situación que evidentemente ocurrió a causa de la negligencia o imprudencia de XXXX, que en últimas, comporta la ausencia en su actuar de los mandatos de la honestidad, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones.

[…] los argumentos antes esgrimidos también sirven de sustento para declarar probado el acto de comparación, en tanto que si bien no se confrontaron o compararon los productos de las partes en este asunto, la verdad es que la puesta en escena orquestada por la demandada hizo creer a los asistentes que se comparaba con el medicamento colombiano haciendo indicaciones o aseveraciones falsas, lo que conlleva a la deslealtad de la conducta. (Resaltado fuera de texto) Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4230 de 2012 De conformidad con el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, “sin

perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones

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incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables”. Y, precisamente, lo antes expuesto tiene cabida en el presente asunto, pues aunque el comercial denominado “Caspa” no alude a marca u origen empresarial alguno, resulta evidente, por las especiales condiciones del caso, que este hacía referencia al segmento de los shampoo anticaspa, en primer lugar, por el contexto en que se presenta el producto “Clear”, en el que se trata en todas sus piezas publicitarias como un shampoo anticaspa y, en segundo lugar, porque siempre hace alusión a tal segmento del mercado, enviando un mensaje comunicacional al consumidor, quien concluirá que “Clear” remueve el problema de la caspa no solo a la hora del lavado sino también durante 365 días, mientras que el shampoo anticaspa que usa no tiene estas atribuciones ni características. Justamente, en lo que atañe a este punto resulta menester precisar en cuanto a este tipo desleal que “el elemento característico de estas se basa

en el enfrentamiento que se exponga acerca de las características objetivas de dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales también deben ser identificados o identificables” ¹⁸⁸, lo que implica, de un lado, que en la información que se transmita se plantee un enfrentamiento que necesariamente debe versar sobre aspectos objetivos y comprobables y, de otro lado, que en la pieza de comunicación comercial se encuentren identificados o sean identificables por los receptores de esta, la persona, la marca, el producto o el servicio que se está enfrentado con la oferta propia”. Las condiciones señaladas se cumplen en el presente caso pues, en primer lugar, la información relacionada con la efectividad de un shampoo anticaspa es un dato objetivo y comprobable y, en segundo lugar, en este caso es identificable al menos uno de los objetos de comparación mencionados en la publicidad de “Clear”, pues “H&S” es el líder de la categoría. Así las cosas, como el anuncio de “Clear” realizó indicaciones

inexactas que perjudicaron la imagen del producto con el que era comparado, pues la efectividad de los dos productos es equiparable, es evidente que se configuró la conducta desleal en estudio”. (Resaltado fuera de texto) X. IMITACIÓN Artículo 14. Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia

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empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. A. LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE IMITACIÓN La premisa según la cual en realidad nada es realmente nuevo y que todo tiene como fundamento lo ya construido cobra especial relevancia en la protección del derecho a imitar, como motor de un mercado en libre competencia, en donde la imitación prohibida es excepcional y la innovación¹⁸⁹ se fundamenta en el mejoramiento continuo de lo que otros han hecho. Al respecto, PORTELLANO¹⁹⁰ explica que […] es esencial para el progreso científico y económico. La difusión del conocimiento (sea técnico, sea estético) y su interiorización constituyen, por un lado, la plataforma de generación de nuevo conocimiento y progreso, y, por el otro, un extraordinario instrumento para incrementar la oferta y reducir los precios. Por este motivo, sólo han de considerarse ilícitas aquellas imitaciones que realmente sean causantes de una disfuncionalidad económica para el mercado –no para quien padece la imitación– superior a las ventajas generadas por la imitación. Continua PORTELLANO¹⁹¹: desde luego, este supuesto de deslealtad no puede suponer el cierre del mercado a nuevos competidores que, a través de la imitación, permiten ampliar la oferta y los precios frente a los inicialmente creados por una prestación afamada, que es la que mayores riesgos tienen de generar “un nicho monopolístico”. Esto explica, en parte, la excepcionalidad en la interpretación de deslealtad de las imitaciones en el mercado, ya que se podrían otorgar monopolios sobre actividades económicas, que, si no la impiden del todo, sí retrasarían sobremanera la competencia. Ahora bien, contrario a la impresión inicial, proteger la libre imitación no va en contra del principio de competencia por las propias prestaciones, no obstante que el imitador descansa sobre el esfuerzo de otro, porque como lo explica DOMÍNGUEZ¹⁹²: La deslealtad no radica en las circunstancias del empleo del esfuerzo competitivo ajeno, sino en el método o mecanismo empleado para realizar la imitación […] La competencia por las propias prestaciones en relación con la imitación ha de ser entendida como exigencia de que exista en el

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imitador un esfuerzo intermedio, es decir, que el imitador necesariamente ha de pasar por algunas de las etapas productivas que caracterizaron el proceso productivo del pionero. Cuando no exista “un contraste claro” entre los esfuerzos realizados por el competidor imitador con relación al realizado por el pionero, generalmente podrá calificarse tal comportamiento como desleal. B. LA EXCEPCIONALIDAD DE LA DESLEALTAD POR IMITACIÓN A pesar de ser uno de los términos más utilizados para englobar toda la variedad de comportamientos que encierran la competencia desleal, la imitación es uno de los actos más difíciles de tipificar en la vida real de los mercados, por la excepcionalidad de su aplicación¹⁹³, originada en la protección, en apariencia contradictoria¹⁹⁴, del derecho a imitar. En efecto, la imitación como conducta desleal es una excepción al ejercicio del derecho a imitar, reconocido expresamente en este comportamiento. La norma reconoce la imitación como un derecho que sólo puede ser limitado cuando lo imitado se encuentre protegido por la ley, cuando la imitación genere confusión o implique un aprovechamiento de la reputación del imitado, siempre que la misma no sea exacta y minuciosa, y sea inevitable. Finalmente, cuando dicha imitación tenga como objetivo impedir u obstaculizar la afirmación de un tercero en el mercado, más allá de lo que se entendería como una respuesta natural de los competidores, sería desleal. Así, la imitación tiene explícitos contornos que limitan su ejercicio dentro de la lealtad. Sin embargo, antes de analizar cuándo la imitación se convierte en desleal, es necesario establecer qué es prestación mercantil como objeto de imitación, ya que esto tiene un efecto primordial en el alcance de la tipificación de la conducta. 1. PRESTACIÓN MERCANTIL EN LA NORMA COLOMBIANA No obstante tratarse de una copia casi literal de la norma española que tipifica la imitación como acto de competencia desleal, la legislación colombiana, contrario a aquella, sí definió, o por lo menos ejemplificó, qué se debe entender por prestación mercantil, lo que tiene importantes consecuencias respecto a la manera en que se deben entender el acto y su interpretación a la luz de las circunstancias fácticas del comportamiento que se esté analizando. La ausencia de una definición de prestación mercantil en la Ley de Competencia Desleal española ha hecho difícil distinguir los actos de confusión y explotación de la reputación ajena, consagrada de manera independiente, de la confusión y la explotación de la reputación ajena como elementos del acto de imitación. Al respecto, OTAMENDI¹⁹⁵, al explicar los cambios legislativos que derivaron en la redacción que finalmente fue aprobada, reflexionó:

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[…] la segunda modificación operada en este apartado, merced a la citada enmienda num.71, se refiere a que donde en el proyecto figuraba riesgo de asociación “respecto de la procedencia empresarial de la prestación”, ahora la referencia es “respecto a la prestación”. Quizás se pretendiera con ello desmarcarse de la deslealtad por riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del artículo 6., “respecto de la procedencia de la prestación”, con lo que esta deslealtad estaba ya catalogada, resultando indiferente (y por tanto subsumida) el que esta asociación se obtuviera mediante imitación por otros medios. Fuera por ello o por otro motivo, lo cierto es que esta modificación deja la redacción con escaso sentido, porque ¿en qué consiste el riesgo de asociación de prestaciones? Una de dos, o el consumidor distingue una prestación de otra, pero las “asocia” (en cuyo caso les atribuye un origen empresarial que no se corresponde con la realidad) y estaríamos entonces en que la redacción anterior resultaba más correcta, o el consumidor no distingue una prestación de otra, en cuyo caso no debería hablarse de “asociación” sino de confusión”. DOMÍNGUEZ¹⁹⁶, en su detallada obra respecto al acto de imitación, recoge las opciones que la doctrina ha planteado para entender el alcance de “prestación”: La primera postura doctrinal consiste en conceder al término “prestación” un contendido amplio, que englobe tanto el producto como su presentación o apariencia externa, condicionada principalmente por el envase, envoltorio, color y forma del producto […] La segunda propuesta doctrinal consiste básicamente en conceder un sentido estricto a “prestaciones”, esto es, referido exclusivamente al producto en sí mismo […] Existe todavía una tercera propuesta en relación con la amplitud que podemos conceder al término “prestación”, tendría un carácter intermedio con relación a los planteamientos anteriormente propuestos. Esta tercera propuesta parte de la consideración de que no es posible determinar de forma general, esto es, para todos los supuestos de imitación de productos, si los elementos exteriores del producto (forma, envase y envoltorio, color, etc.) integran el término “prestación” o quedan al margen de él. Por el contrario, ello dependerá de la función que realicen tales elementos en relación con el producto al que se añaden: cuando el elemento cumpla una función esencial en el producto que integra (al ser absolutamente necesario para conceder una determinada configuración al producto, siendo un elemento inescindible de él) podemos afirmar que tal elemento integra el producto en sí, sin perjuicio de que haya alcanzado fuerza identificadora del origen empresarial. DOMÍNGUEZ es partidaria de la primera propuesta doctrinal, no obstante reconocer “las serias dificultades interpretativas que presenta el precepto” ¹⁹⁷. El hecho de que la legislación colombiana haya definido el precepto hace que reflexionemos respecto a su alcance, que nos apartemos de las calificadas

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consideraciones de la doctrina española y nos ciñamos a la particularidad de nuestra ley en este aspecto. 2. INCIDENCIA DE LA DEFINICIÓN DE PRESTACIÓN MERCANTIL A LA LUZ DE LA LEY 256 DE 1996 El artículo 5.° de la Ley 256 de 1996, si bien no define qué es una prestación mercantil, sí la ejemplifica: “[…] pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico”. La existencia de una definición para el término “prestación”, hace que debamos atenernos a ella. En este sentido, la “definición” del artículo 5.º de la ley sirve para afianzar lo que hemos insistido reiteradamente: cada conducta de las establecidas en la ley como acto de competencia desleal tiene su propia autonomía, lo que implica que los mismos elementos fácticos que sirvieron para entender tipificado un comportamiento no podrían servir para otro, debe haber elementos adicionales o simplemente diferentes, los que conduzcan a la subsunción a otro comportamiento tipificado como desleal. De acuerdo con lo anterior, la definición interpretativa que del comportamiento hace la doctrina española no sería aplicable en nuestro ordenamiento. En efecto, la prestación a la que se refiere el artículo 5.° de la Ley 256 de 1996 no tiene que ver, en nuestro concepto, con productos, como la entiende la doctrina ibérica, sino “[…] con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico”, en suma, con el ejercicio de la actividad económica, de la cual hacen parte los productos, pero como un elemento que hace parte de ella y no el único. La consecuencia práctica de lo anterior tiene que ver con el hecho de que, para la tipificación de la imitación como acto de competencia desleal, según la legislación colombiana, no se incluya la presentación externa de los productos del imitado (el producto como tal, los signos distintivos de los que sea titular el imitado, sus envolturas o envases), para configurar el ilícito concurrencial. La interpretación por la que propugnamos implica que lo que se protege con el acto de imitación es el estilo, la forma, la manera de ejercer una actividad por parte de un agente en el mercado, con tal grado de particularidad, que lo distingue de los demás. Algunas veces, estas maneras de ejercer una actividad pueden contener signos distintivos sobre los productos, que se plasman en envolturas, pero estos no son los que ofrecen la distinción en la manera en que ejerce su actividad económica, simplemente hacen parte de ella.

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Esta distintividad en la manera de ejercer una actividad económica se encuentra conformada por un conjunto de elementos que, individualmente considerados, no tienen la suficiente fuerza o no cumplen con las exigencias de ley para otorgarle a su titular el privilegio de la exclusividad protegida (marcas, nombre, enseñas, etc.), pero en conjunto sí poseen la fuerza suficiente como para que el mercado en general y los consumidores en particular tengan claro que se trata de unas prestaciones cuyo origen conocen y distinguen, de tal manera que los induce a aceptar y preferir su oferta a consumir. La prestación mercantil, entonces, no son sólo los signos distintivos que utilizan los agentes en el mercado para diferenciar sus productos o su actividad económica; encierra el contenido mismo de la actividad, más allá de los signos que diferencian los productos. Nos explicamos con un ejemplo. En las ventas al detal de víveres, en las llamadas grandes superficies la prestación mercantil en su esencia es la misma: grandes espacios divididos por corredores con la distancia suficiente entre ellos para que los consumidores puedan recorrerlos y elegir el bien que necesiten, techos muy altos, los bienes se encuentran organizados por uso o destinación, sitios en donde el consumidor puede ingerir alimentos, y todo está dirigido hacia el sitio en donde están situadas las cajas para cancelar los productos elegidos. Sin embargo, a pesar de esta homogeneidad general, no se podría decir que aquellos que siguieron al primero que organizó la venta de víveres de esta manera sean imitadores que se pueda tildar como desleales. No obstante, sí habrá una imitación desleal sobre un agente en el mercado cuando la manera en que ejerce su actividad y que lo diferencia de los demás sea reproducida. En el caso de las grandes superficies de nuestro ejemplo, esa manera podría ser que a diferencia de sus competidores, el imitado se distinga por tener espacios mayores en los corredores, que siempre haya música en vivo en sus establecimientos, que la luz tenga una intensidad distinta, que los empleados atiendan a los clientes de una manera específica, que la organización de los productos se salga del estándar general, que la presentación difiera, que los colores dentro de las tiendas sean particularmente llamativos por su intensidad, que el tipo de uniformes de los empleados se diferencie, en fin, una serie de detalles que, sin ser apropiables cada uno de ellos de forma independiente, en conjunto le ofrecen una fuerza distintiva a su actividad económica, de tal manera que le permite al consumidor distinguirlo. Cuando un oferente de bienes y servicios logra este grado de distinción, se puede catalogar como referente en el mercado, es decir, ha obtenido una singularidad competitiva, en palabras de DOMÍNGUEZ¹⁹⁸: […] consideramos que la singularidad competitiva, como circunstancia que le concede especialidad, deriva de su especial estructura o forma. Esta circunstancia permite que se vinculen todas las prestaciones que tengan la misma estructura, con un mismo origen empresarial. Se pone así de relieve que ambas circunstancias, forma peculiar de la prestación y origen

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empresarial, no son factores que pueden diferenciarse nítidamente en todo supuesto, sino que están estrechamente relacionados entre sí. [Más adelante la misma autora:] En definitiva, con independencia de la circunstancia en la que radique la singularidad competitiva, esta debe valorarse desde la perspectiva competitiva: una prestación o iniciativa poseerá singularidad competitiva en la medida en que sus características sean idóneas para individualizarla. Criterios ajenos a estos, tales como los medios económicos utilizados para obtener la prestación o la iniciativa, nivel creativo, o su novedad (entendiendo la novedad en el sentido técnico de la expresión empleado en el derecho de patentes o modelo de utilidad), son irrelevantes para valorar la existencia de singularidad competitiva. Con esto no queremos decir que dentro de los elementos que componen la prestación no se encuentren signos o lemas protegidos por la ley, pero serían uno más de aquellos que conforman el conjunto de aspectos que otorgan una distinción más allá del producto mismo y llegan hasta la prestación. A partir de ahí, el agente que en el mercado logre ese posicionamiento por virtud de su especial forma de ejercer su actividad –que se refleja en la aceptación del consumidor y su preferencia a la hora de elegir su proveedor de bienes y servicios– podrá ser objeto de protección al amparar su actividad por actos de imitación desleal, entendida como aquella que pretende igualar una forma de ejercer una actividad económica, de tal manera que el consumidor se confunde, o que comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. A partir de la interpretación propuesta, los actos de confusión del artículo 10 y el de aprovechamiento de la reputación ajena del artículo 15 de la Ley 256 de 1996 tienen su independencia y conservan su autonomía bajo el entendido que su tipificación se basa en el uso abusivo de los signos distintivos que pueden originar confusión en sus dos modalidades, directa e indirecta, o es un aprovechamiento de la reputación ajena. En este orden de ideas, habrá imitación por confusión o aprovechamiento de la reputación ajena cuando la imitación, de la forma como la hemos descrito, cause confusión directa o indirecta o represente un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Adicionalmente, es esta la interpretación que más se adecúa al significado literal del término: Imitar: “(Del lat. imitāri). 1. tr. Ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa. 2. tr. Dicho de una cosa: parecerse, asemejarse a otra. 3. tr. Hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que otro o según el estilo de otro” ¹⁹⁹. Con lo dicho, abogamos por una interpretación amplia de prestación mercantil que involucre todos los elementos utilizados por el agente en ejercicio de su actividad económica, que podrá referirse, a […] todos los aspectos técnico-productivos y promocionales (de los productos) de naturaleza comercial y publicitaria […] ello implica considerar que nos encontramos ante una imitación que podrá referirse tanto a productos como a envoltorios, envases, embalajes, marcas y

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signos distintivos en general, publicidad, sistemas de venta, sistemas de trabajo u organización, y en general cualquier método que por sus características sea idóneo para la mejora de la posición competitiva en el mercado. ²⁰⁰ Con la salvedad de que la prestación incluye todos estos elementos como un todo y no de manera individual, como lo hemos explicado. Para concluir, lo anterior no es óbice para no acoger la calificada doctrina española que nos ayuda entender el alcance de este comportamiento en particular, ya que sus conceptos e interpretaciones son perfectamente pertinentes a los demás aspectos de la norma y enriquecen el debate respecto a los elementos de la conducta, con la salvedad, reiteramos, que no se trata de la imitación de los productos y envoltorios del imitado, sino de una forma más amplia que abarca la manera de ejercer una actividad económica, como se ha explicado. C. LA INEVITABILIDAD DEL ACTO, COMO FACTOR DE LEALTAD “La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica”. Nuevamente, el ingrediente que cataloga un comportamiento como desleal no es el “qué”, sino el “cómo”. Bajo el amparo de la ley, las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales son libremente imitables. Sin embargo, la forma como se imita la prestación es lo que se deberá analizar al momento de decidir su deslealtad. “Para evaluarse la inevitabilidad deben tenerse presentes la singularidad de la prestación imitada, la necesidad de una forma determinada, la situación del sector donde la forma de presentación de los productos se contempla de una manera más rápida, y la utilización de signos distintivos propios del empresario competidor” ²⁰¹. Por su parte, OTAMENDI, mucho más práctico, defiende la libre imitación, “[…] pero si lo puede evitar con variaciones o modificaciones que no le resulten extraordinariamente dificultosas o imposibles (económicas o técnicamente) debe intentar evitarlo so pena de incurrir en deslealtad” ²⁰². En la misma línea se pronuncian los profesores LEMA DEVESA y GÓMEZ MONTERO²⁰³, a pesar de las grandes dificultades para analizar el tema de la inevitabilidad, entendemos que deben tenerse en cuenta dos factores. En primer lugar, será preciso analizar la conducta del imitador y su diligencia en imitar para provocar la confusión o el aprovechamiento de la reputación ajena. Y, en segundo término, el margen de variabilidad en la forma que puede tener el imitador en relación con la imitación concreta. Este margen es más reducido en el caso de las creaciones técnicas que en el supuesto de las creaciones de forma, siendo mayor el margen de variación en el supuesto de imitación de signos distintivos.

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Así, con base en la jurisprudencia española, GARCÍA PÉREZ ²⁰⁴ considera que “la imitación requiere […] que se copie un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina “singularidad competitiva” o “peculiaridad concurrencial”. En este sentido y siguiendo en esto a MASSAGUER, el mismo autor expone, al explicar el mérito competitivo, que este “se desdobla en dos exigencias: a) singularidad competitiva, es decir, la presencia en la prestación original de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, y b) asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original que sea objeto de imitación” ²⁰⁵. La inevitabilidad, sin duda, acentúa el principio de la libertad para imitar, ya que aun cuando haya riesgo de confusión o aprovechamiento de la reputación ajena, siempre que sea inevitable, no será desleal. En este sentido, habrá que analizar las razones que fundamentan la imitación. Nos referimos a razones técnicas o con fundamento legal, que se constituirían en razones para declarar o no declarar desleal el comportamiento. D. LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA La última modalidad de imitación desleal es la llamada imitación sistemática u obstruccionista²⁰⁶, en donde la conducta no busca confundir al consumidor o explotar una reputación ajena, sino impedir u obstaculizar la afirmación, que debe entenderse también como impedir el acceso de un competidor al mercado. Lo sistemático de la imitación implica repetición o reiteración, más no necesariamente minuciosidad y exactitud, como la imitación confusoria, por lo tanto, es un tema de periodicidad en el comportamiento y, además, que el mismo obedezca a una verdadera estrategia por impedir u obstaculizar ²⁰⁷ la afirmación de otro en el mercado. En efecto, no toda “imitación” sistemática, entendida esta como reiteración o continuidad en el comportamiento, tiene la connotación de desleal, lo que marca un claro indicio de deslealtad es que tal reiteración sea el resultado de una estrategia comercial. “[…] La estrategia comercial es un plan conforme al que el competidor ha diseñado su actuación en el mercado […] Cuando el operador imita un conjunto de prestaciones y / o iniciativas de un mismo competidor en forma coordinada, podemos afirmar que entramos (concurridos los demás requisitos) en el campo de la imitación sistemática desleal” ²⁰⁸. Esta coordinación es la que le otorga el tinte desleal al comportamiento, ya que si no fuere así, toda imitación sistemática podría ser catalogada como desleal. Ahora, si bien no es necesario que se logre impedir u obstruir a otro en el mercado, por lo menos esto debe ser posible, por lo que es necesario que “la empresa imitadora posea un tamaño o fortaleza superior a la imitada y, por otro lado, que las prestaciones imitadas sean nuevas […]” ²⁰⁹. Respecto al tamaño, no podría una empresa con poder en el mercado aducir que un competidor pequeño

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compite deslealmente al imitar sus prestaciones, así esto fuere de manera sistemática. En casos como este, la obstrucción no se podría dar. Dicha hipótesis protege a los nuevos competidores que pretenden ingresar al mercado y son atacados, de acuerdo a un plan previamente concebido, para impedirles la entrada o por lo menos para hacerla mucho más difícil. Respecto a que el producto sea nuevo, esta característica se deriva del obstáculo para la afirmación, que implica que se trata de un nuevo producto o actividad que se pretende introducir en el mercado. DOMÍNGUEZ reafirma que el criterio delimitador de la imitación sistemática no es la forma con que la actividad imitativa es realizada –al estilo de la copia o reproducción, en el que es el medio técnico utilizado para conseguir la prestación, lo que caracteriza esta actividad–, ni tampoco el grado de similitud existente entre la prestación originaria y la obtenida a partir de esta, sino el carácter reiterativo o continuado con que es realizada la actividad imitativa; el operador decide intervenir en el mercado mediante una actividad de imitación generalizada como estrategia competitiva, esto es, compite en el mercado mediante actividad de imitación, sin realizar acción innovativa alguna (o en todo caso, muy reducida) en el sector del mercado en que interviene. ²¹⁰ Agrega DE LA VEGA que lo “importante es la intensidad del acto que se puede medir, porque cronológicamente la conducta sea justo después de haberlo hecho el obstaculizado y dependiendo del mercado relevante” ²¹¹. E. CASUÍSTICA 1. LA TIPIFICACIÓN DEL TIPO

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4987 de 2004 En esta sentencia se entendió tipificada una imitación desleal. Una decisión un tanto exagerada respecto al tipo, al juzgar por los hechos. Se declaró el acto desleal de imitación porque el demandado utilizó la imagen de una figura reconocida en sus productos, al mismo tiempo que era también imagen de los de la demandante, su competidor. En efecto, la minuciosidad debe entenderse como un comportamiento con muchos más componentes que utilizar, sin autorización, la misma figura como gancho publicitario para los productos. En el presente caso la prestación mercantil con que participa el señor Juan Pablo Montoya en el mercado consiste en permitir el uso de su imagen, a cambio de una contraprestación económica, a los diferentes productores y oferentes de bienes y servicios para que estos utilicen la imagen de Juan Pablo Montoya y lo que ella proyecta y representa, en las diferentes iniciativas publicitarias que emprendan. Así las cosas, al haber utilizado la sociedad XXXX la imagen de Juan Pablo Montoya sin su autorización, dicha sociedad imitó la prestación mercantil con que la parte actora participa en

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el mercado, imitación que siendo exacta y minuciosa, comportó un aprovechamiento indebido de la reputación del accionante. 2. TODO NO PUEDE SER IMITACIÓN

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4 de 2005 En defensa de la libre imitación, la superintendencia ha sido estricta al momento de interpretar un comportamiento como desleal. En este caso se analizó el uso de un nombre perteneciente a otra empresa. El despacho encuentra que constituir una sociedad que incluye dentro de su razón social la expresión XXXX, con la intención de abrir posteriormente establecimientos de comercio identificados con ese nombre, no constituye un acto de competencia desleal de imitación, como quiera que no existe una imitación exacta y minuciosa de las prestaciones mercantiles de la sociedad demandante, presupuesto este fundamental para determinar la existencia de una imitación por confusión o que comporte un aprovechamiento de la reputación ajena.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 9 de 2005 En defensa de la libre imitación, la superintendencia ha sido estricta al momento de interpretar un comportamiento como desleal. En este caso se analizó la conducta de una empresa que se dedicaba a la misma actividad económica que la demandante: la venta de chocolates. Al no demostrarse la concordancia cronológica entre los hechos demandados y la conducta de la demandante, referente básicamente a la presentación de los productos, se desechó la pretensión por los siguientes argumentos: […] así, no cualquier imitación puede calificarse como desleal, pues no bastará que se realice el acto de imitación, sino que dicha imitación debe comportar algunos grados de perfeccionamiento o cierta intensidad, los cuales, como se señaló –sumados a la verificación de otras circunstancias, tales como que la imitación desplegada (exacta y minuciosa o sistemática) provoque adicionalmente confusión o aprovechamiento de la reputación ajena, o se encamine a obstaculizar la afirmación de un competidor en el mercado, o exceda lo que según las circunstancias pueda reputarse como una respuesta natural del mercado–, permitan concluir que en un caso determinado existe competencia desleal”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 10 de 2005 Dedicarse a lo mismo no es imitación. “No obstante lo anterior, la imitación no siempre es desleal, toda vez que la norma prevé que cuando esta pueda entenderse como una respuesta natural del mercado, o cuando el riesgo de confusión sea inevitable, la imitación no será sancionada”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 6 de 2011

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En este caso se analizó la imitación a partir de la presentación de los productos de las partes. Se preservó el derecho a imitar, a pesar de las similitudes de los empaques. Las imágenes son necesarias como contexto para entender las conclusiones de la SIC.

Sobre el particular, desde ya apuntase que el extremo demandante no demostró que con ocasión del empleo de las presentaciones de los productos “fécula de maíz”, “mezcla para buñuelos”, “mezcla para natilla” y “mezcla para natilla arequipe”, identificados con el signo “De la abuela”, se incurriera en el acto desleal de imitación, en tanto que una confrontación de los productos en cuestión evidencia que no existió una reproducción exacta y minuciosa de los elementos del empaque de la demandante, aunque sí se usaron unas imágenes y figuras comunes y similares que, habida consideración de su condición de elementos genéricos, no resultan susceptibles de apropiación exclusiva, por lo que se excluyen la acreditación el acto desleal en comento (sic). Así las cosas, la imitación aducida por la demandante más bien luce como el empleo de rasgos de necesario uso por parte de un empresario dedicado al mismo ramo de negocios, como la evocación de buñuelos preparados, verbigracia para referirse al resultado final del producto ofrecido al público. Ya en lo que respecta a la imitación sistemática, concebida como una estrategia utilizada por uno o varios participes del mercado en aras de impedir u obstaculizar la afirmación de otro en el mismo espacio, también habrá de concluirse su inexistencia en el asunto que ahora ocupa al despacho, toda vez que, como se dijo anteriormente, la expresión “Maizena” es preexistente en el mercado y, por lo mismo, el efecto del tipo de imitación que ahora se comenta no se produjo, se reitera, por cuenta de que la pasiva no impidió el afianzamiento o la incursión de Disa S. A. en el escenario mercantil.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 592 de 2011 En esta sentencia se concluyó que la reproducción de estatutos sociales de otra empresa no es un acto de imitación desleal:

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“[…] pues lo que se protege en esta materia es la concurrencia al mercado, esto es, la externalización de las conductas, en este caso aquellas tendientes a imitar prestaciones mercantiles”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 077 de 2012 ²¹² En esta sentencia se precisó que el uso de una marca de manera abusiva no puede tipificarse como un acto de imitación desleal. En ese sentido, dado que las pretensiones de la demanda están encaminadas a la protección de la presunta “imitación” del signo “XXXX”, es claro que no se configuró el acto desleal en estudio porque, así la pasiva hubiera reproducido los elementos distintivos de la presentación de los productos de la actora, esa circunstancia no habría conllevado la configuración de la comentada conducta porque no se dirigió sobre los productos en cuestión (prestaciones mercantiles), sino sobre medios formales de identificación, razón por la cual se impone colegir que es imposible tener por acreditado el citado acto.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1953 de 2012 Pese a que la SIC mantiene restringida la definición de prestación a productos, en esta sentencia queremos relievar la defensa del derecho a la libre imitación en un caso en donde existían evidentes similitudes entre los productos analizados. Hechas las anteriores precisiones sobre el acto desleal de imitación, corresponde advertir que se desestimarán las pretensiones de la demandante por los argumentos que pasan a exponerse a continuación. De acuerdo con lo que quedó acreditado en el curso del proceso, XXXX comercializa la silla denominada “brisa confort”, la cual, según puede concluirse de las pruebas, resulta ser una imitación exacta y minuciosa de una de las prestaciones mercantiles de la sociedad actora, que en este caso está constituida por una silla plástica que cuenta con un diseño específico en su espaldar, que representa un entramado de fibras, aspectos que en conjunto le otorgan una distinción en el mercado y le dan singularidad competitiva a la actora, en tanto que ofrece un producto diferente al de otros competidores, siendo importante agregar que fue introducido en el mercado años antes que la silla de la accionada. Sobre lo anterior, se aclara que la imitación exacta y minuciosa en este caso no deviene del hecho de que las patas delanteras de las sillas “salsa” y “brisa confort” tengan 43 centímetros, que las traseras tengan 41 centímetros o que el ancho del espaldar en ambos casos sea de 45 centímetros; tampoco se desvirtúa la imitación de las condiciones de exactitud y minuciosidad aludidas porque el ancho del asiento o el espesor de sus partes tenga medidas ligeramente diferentes, pues estos no son los aspectos que constituyen el concepto de prestación acorde con lo que se explicó con antelación, la cual, se reitera, está constituida por una silla 128

plástica que cuenta con un diseño en su espaldar que representa un entramado de fibras, pues es precisamente este especial diseño en la silla plástica el que le otorga singularidad concurrencial. Sin perjuicio de lo anterior, no resulta suficiente la descrita imitación exacta y minuciosa para concluir que XXXX incurrió en el acto desleal consagrado en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, dado que –como quedó anotado– es preciso determinar si con ocasión de esa imitación la accionada causó confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación o se aprovechó de manera indebida de la reputación de la demandante, aspectos que tampoco tuvieron ocurrencia en este caso, como puede concluirse del acervo probatorio analizado en conjunto. Ciertamente, la parte actora no acreditó por ningún medio que los consumidores efectivamente adquirieron las sillas que imitó XXXX con la idea equivocada de estar adquiriendo la silla “salsa” de YYYY, o que les atribuyeron a ambos productos el mismo origen empresarial, por lo que desde esta perspectiva no es posible acceder al cargo. De otra parte, tampoco quedó demostrada la existencia de un riesgo de confusión en este caso, pues a pesar de la igualdad entre las prestaciones de las partes de este proceso, existen suficientes elementos –también incluidos en la prestación– que permiten diferenciarlas en el tráfico mercantil. En efecto, el dictamen pericial visible a folios 1 a 69 del cuaderno 9, en una de sus conclusiones relacionadas con el nivel de confusión que podrían generar estas dos sillas en el mercado, señaló que “disminuye significativamente cuando la etiqueta con la marca está presente en la silla, bajando al 25%, lo que indica que el 75% restante no se confunde, y diferencia las dos sillas. Se debe tener muy presente que esta es la situación real de mercado, encontrar las sillas con etiqueta; lo que además se pudo comprobar en el sondeo de mercado” (fl. 33, cdno. 9)²¹³. Lo anterior permite concluir que la etiqueta que acompaña estos productos en su presentación en el mercado, ubicada en la parte frontal de los mismos, es un elemento determinante para su distinción, que claramente disminuye el riesgo de confusión, pues las hace diferentes y hace que sea más fácil distinguir una silla de la otra. Téngase en cuenta que, como lo señaló la auxiliar de la justicia y como se acreditó mediante las testimoniales recaudadas, la presencia de esta etiqueta corresponde con la realidad del mercado, en el que las sillas siempre se ofrecen con ella en su parte frontal. Ahora bien, a pesar de que, según la prueba pericial, aun un 25% de los consumidores podría seguir confundido incluso con la etiqueta presente en las sillas, lo cierto es que se acreditaron en el proceso otros elementos a partir de los cuales es posible diferenciar la silla “salsa”, de la

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demandante; de la silla “brisa confort”, de la demandada, diluyendo completamente cualquier riesgo de confusión. En sustento de la anterior conclusión, debe ponerse de presente que, según las testimoniales y el dictamen pericial ya referenciados, las sillas se venden a precios distintos, siendo considerablemente más costosa la de YYYY que la de XXXX, aspecto que, ciertamente, se constituye en un factor determinante de la decisión de compra del consumidor. Estos productos, según se verificó por la auxiliar de la justicia, se comercializan a $21.500 y $16.500, respectivamente, y según se acreditó a través de los testimonios, existen diferencias en su precio que oscilan entre un 35% y un 40%, aspecto de suma importancia, pues le permite al consumidor diferenciarlas al momento en que concurre al mercado con la intención de adquirir este tipo de productos. Es determinante resaltar que en los canales de comercialización de los que existe prueba en este proceso, al momento en que el consumidor se acerca a un establecimiento con la intención de adquirir una silla, aunque se encuentre con la de la demandante y la de la demandada en el mismo lugar, va a tener claridad sobre los productos ofertados y va a poder diferenciarlos, no solo por los elementos que ya se expusieron, sino porque además son expuestos de manera separada y divididos por marcas, aspectos a los que se debe agregar, con fundamento en las testimoniales recaudadas, que los encargados de la atención al consumidor en los canales de comercialización exponen con claridad las diferencias entre cada uno de los productos. XI. EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA Artículo 15. Explotación de reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación” y “similares”. A. CONTEXTO A veces la exaltación que se hace de las virtudes o calidades un competidor en el mercado puede ser desleal. Así, en este comportamiento se destacan o reconocen, implícitamente, sus calidades o virtudes, pero para ser aprovechadas por un agente que aún no posee dicho reconocimiento.

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El acto de explotación de la reputación ajena es uno de los comportamientos que encuentran su sustento en el modelo social de competencia desleal y es una de las nuevas figuras que surgen con la Ley 256 de 1996. La protección de los intereses que confluyen en el mercado se logra a partir del ejercicio del derecho a la competencia desde las propias prestaciones de cada agente, característico del modelo social, ya que la referencia que se puede hacer a los productos o marcas de otros agentes, o al agente mismo, se encuentra reducida a muy pocos eventos de tipo informativo, que ayudan a dar transparencia al mercado, como la comparación pública o la venta de productos por parte de terceros. En línea con lo anterior, cualquier relación de los productos propios con las virtudes de los de otro, por fuera de las hipótesis permitidas, puede ser considerada desleal, así las virtudes que se exaltan sean ciertas y exactas. Desde el punto de vista del agente que pretende apropiarse la reputación del otro, la norma prohíbe cualquier alusión que se haga del tercero para verter su reputación hacía sí mismo o sus productos, sin importar que posea las virtudes de las que este se pretenda apropiar. Es decir, la calidad del producto de quien se apropia de la reputación del tercero puede ser igual o incluso superior a la de los productos de este, pero no ha logrado posicionarla mediante su propio esfuerzo. De este modo, se castiga la competencia parasitaria, aquella que se sirve a partir de lo que otro ha logrado en el mercado. Al respecto, la doctrina ha explicado: “El aprovechamiento del signo distintivo o de la denominación se produce en relación con una posición ajena consolidada en el mercado, siendo que la misma se ha alcanzado gracias al esfuerzo realizado por el tercero para conseguir un reconocimiento en el mercado” ²¹⁴. La norma preserva celosamente la autonomía competitiva de los agentes en el mercado, negándoles la posibilidad de usufructuar el buen nombre logrado por otros, sin transitar por los caminos que estos han labrado con su esfuerzo por innovar y ofrecer productos que satisfagan las necesidades de los consumidores. B. ELEMENTOS DEL ACTO DESLEAL 1. EL APROVECHAMIENTO, PRIMER PÁRRAFO No obstante el título del artículo, el texto literal de la norma basa la deslealtad en la utilización de la reputación que otro tiene en el mercado. Así, la norma condena el “aprovechamiento” de la reputación ajena, sin concretar en el primer párrafo de la norma ningún comportamiento específico respecto a qué se debe entender por tal, dejando abierta las hipótesis que lo pueden tipificar. El aprovechamiento al que hace referencia el primer párrafo del artículo debe entenderse como “sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso” ²¹⁵ . Dicho provecho se relaciona con las ventajas que, por lo menos potencialmente, puede obtener u obtiene quien realiza comportamientos

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que puedan atribuir a sus productos la reputación de otro. Estas ventajas pueden hacer referencia a un aumento en las ventas, un mejor posicionamiento en el mercado, el cumplimiento de un requisito exigido para la adjudicación de un contrato o, en general, que el comportamiento pueda influir la decisión de consumo del consumidor. De no ser esto así, sencillamente cualquier comportamiento en el que se pueda relacionar a un agente en el mercado con otro implicaría una explotación de la reputación ajena. La doctrina española, a partir del estudio de la jurisprudencia de ese país, ha distinguido una serie de comportamientos como desleales por “aprovechar de manera indebida” –que es la acepción utilizada por la norma ibérica– la reputación de otro en el mercado, y los ha agrupado de la siguiente manera: “1) conductas que vinculan la actividad actual del infractor con la realizada anteriormente para un tercero; 2) alusión a anteriores relaciones comerciales; 3) publicidad adhesiva; 4) uso de una marca ajena en relación con accesorios, recambios o componentes de un producto; 5) otros supuestos de uso injustificado de denominaciones y signos ajenos; 6) captación de clientes” ²¹⁶. Las primeras dos modalidades de comportamientos se pueden encasillar dentro del primer párrafo de la norma colombiana, y los cuatro restantes, dentro del segundo. En cuanto a aquellas conductas que vinculan la actividad actual del infractor con la realizada anteriormente para un tercero y con la alusión a relaciones comerciales anteriores, Barona ²¹⁷ considera que la conducta se tipifica cuando se emplean informaciones que aluden al vínculo existente o que existió entre el sujeto activo de la conducta y aquel poseedor de la reputación, dado que es símbolo de calidad que se le vincule a aquella, adhiriéndose a su prestigio o fama reconocidos, siendo que la reputación de las personas jurídicas es de ellas y no de sus empleados o contratistas, por ello se le considera como una explotación indebida de la reputación ajena. Para que el comportamiento sea calificado como desleal, la norma colombiana no exige que el aprovechamiento sea “indebido”, como lo requiere la legislación española ²¹⁸. Sin embargo, esta circunstancia no puede interpretarse como que la norma colombiana no incorpora el carácter parasitario que caracteriza la figura. […] el carácter indebido del aprovechamiento de la reputación ajena viene exteriorizado a través de un doble juego de intereses de los sujetos que se hallan vinculados, en todo caso, inversamente afectados: por un lado, el explotador de la reputación ajena consigue unos beneficios o, si se quiere, un notable ahorro de los posibles costes que conllevaría para el mismo la introducción en el mercado de los productos, servicios o establecimientos sin adhesión a la marca o renombre ajena, en cuanto se produce un aprovechamiento de lo que con esfuerzo ajeno se había conseguido por el competidor consolidado en el mercado y, por otro, ese comportamiento del

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explotador va a generar una detracción de beneficios del competidor, que pueden afectar incluso a la pérdida del valor de los signos o de las denominaciones ajenas que han sido objeto de explotación; en todo caso, es indudable que esta conducta reporta una ventaja para el explotador y una desventaja para el explotado”. ²¹⁹ Por último, un elemento que apunta a la deslealtad de este tipo de comportamientos es la inevitabilidad del uso ²²⁰ en la conducta analizada. Es decir, si existieren otras formas de transmitir el mensaje deseado, dentro de lo razonable, habrá deslealtad. Así mismo, habrá un mayor riesgo de deslealtad cuando exista vinculación entre el sector o ramo empresarial del que se aprovecha de la reputación ajena, con el que posee la reputación o fama en el mercado ²²¹. 2. EL “PRESUNTI” APROVECHAMIENTO MEDIANTE EL USO DE SIGNOS DISTINTIVOS, SEGUNDO PÁRRAFO Con una interpretación adecuada del segundo párrafo del artículo 15 de la Ley 256 de 1996, se debe concluir que contiene una presunción, aunque para ello la ley utilice el término “considerará”, que tiene los mismos efectos prácticos de establecer una presunción de manera expresa. En efecto, las hipótesis establecidas por la ley son: “el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas”. Así, en este segundo párrafo el legislador ejemplifica unos comportamientos que la ley considera desleales, por lo que no es necesario, inicialmente, demostrar por parte del demandante que existe un aprovechamiento y, por virtud de la fórmula utilizada por la ley, se invierte la carga de la prueba a favor de este, ya que le corresponderá al demandado demostrar que el uso de tales signos tiene respaldo legal o que el uso que se les dio no permitió una explotación de la reputación del titular de los mismos. La conclusión de que el “considerará” al que hace referencia la norma tiene los efectos de una presunción de hecho se fundamenta en que no todo uso no autorizado de un signo distintivo no se puede considerar desleal. En este sentido, el marco de interpretación es amplio, ya que la alusión a los signos distintivos del tercero tiene respaldo legal bajo ciertas circunstancias. Así, al entender que existen factores que hacen inevitable la referencia a productos o marcas de otro agente en el mercado se debe concluir que existen usos permitidos por la ley²²². Miremos. a. UTILIZAR LA MARCA PARA ANUNCIAR, INCLUSIVE EN PUBLICIDAD COMPARATIVA En esta hipótesis la utilización de la marca no podría estar supeditada a la autorización del competidor, condición esta propia de un modelo corporativo de

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competencia desleal, o entenderse desleal per se el uso necesario de los signos, cuando de una publicidad comparativa se trate. Lo único exigible en estos casos es el cumplimiento de los requisitos establecidos para una leal publicidad comparativa. b. OFRECER EN VENTA O INDICAR LA EXISTENCIA O DISPONIBILIDAD DE PRODUCTOS O SERVICIOS LEGÍTIMAMENTE MARCADOS En este evento la conducta debe ser la de un comercializador en ejercicio de su actividad, de tal manera que su interés debe estar dirigido a ofrecer los productos que tenga destinados para la reventa, sin ninguna alusión adicional a su identificación para información de los posibles interesados. c. INDICAR LA COMPATIBILIDAD O ADECUACIÓN DE PIEZAS DE RECAMBIO O DE ACCESORIOS UTILIZABLES QUE EL TERCERO PRODUZCA, CON LOS PRODUCTOS DE LA MARCA REGISTRADA El ejercicio de esta facultad por parte de los agentes en el mercado podría derivar en desleal cuando la indicación respecto de los accesorios o piezas de recambio que son adaptables a los productos identificados con la marca reconocida traslada a los accesorios o piezas de recambios la reputación de aquella, de manera que quien adquiera las piezas entienda que sus necesidades quedarán satisfechas aunque sustituyan los productos de la marca reputada ²²³ . Así, la referencia que los productores de piezas de recambio o accesorios hagan respecto a los productos a los aquellas acceden, debe ser meramente informativa, sin enviar el mensaje de que estas ostentan la reputación de los productos a los que acceden sus piezas. Estos usos se pueden dar “siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos” ²²⁴. d. OTROS USOS AUTORIZADOS Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada²²⁵: - Utilizar en el mercado su propio nombre; - Domicilio o seudónimo; - Nombre geográfico, o - Cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de estos. La ley aclara que este uso se puede realizar “siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca, y tal uso se limite a propósitos de

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identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios” ²²⁶. Por último, el titular de la marca no podrá impedirle a un tercero “realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por dicho registro, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él, en particular cuando los productos y los envases o embalajes que estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro” ²²⁷. No obstante lo anterior, este uso autorizado por la ley no se debe entender ilimitado. Como vimos, en ambos casos la ley establece como límite a los usos la buena fe y la inducción a confusión que de los mismos se pueda derivar. Estos parámetros figuran en la Decisión 486 de 2000 como actos constitutivos de competencia desleal²²⁸, los cuales hacen parte de la legislación colombiana y deben ser interpretados en consonancia²²⁹ con la Ley 256 de 1996, por lo tanto, estas libertades deben ejercerse dentro de los parámetros establecidos por la ley. 3. LA EXISTENCIA DE LA REPUTACIÓN En cuanto a la reputación, hay que poseerla. No se presume ni es un hecho del que todo aquel que participe en el mercado, por esa simple razón, pueda ufanarse. Precisamente la dificultad de alcanzar tal característica es lo que respalda su protección, sin ninguna otra pretensión que la de salvaguardar los logros de los competidores eficientes e innovadores que, con su propio esfuerzo, adquieren un posicionamiento en el mercado sobre la base de sus propias virtudes. La necesidad de la existencia de la reputación para estimar su explotación como desleal implica para quien cree tenerla (el demandante), la carga de tener que demostrarla en el proceso como un elemento de la norma sin el cual la acción está llamada a fracasar por esta falencia, que tornaría el comportamiento en atípico, ya que no se puede exigir protección de lo que no se posee. La reputación de un agente en el mercado o sus productos se logra demostrar a partir de varios factores que la construyen. En todo caso, todos los componentes de los diferentes factores que la conforman deben enfocarse a lograr un posicionamiento ante el consumidor, quien como receptor de la conducta desleal va a ligar las virtudes del producto o productor que ya conoce, al que figura, igualmente, como poseedor de esta. Entre los factores que determinarían la reputación tenemos: tiempo en el mercado, participación en el mercado, posicionamiento en la mente del consumidor, premios o distinciones que hubiere recibido por terceros reconocidos en su medio, canales utilizados para la publicidad; en caso de marcas, su notoriedad y, en caso de las patentes, su capacidad de otorgar distintividad al producto.

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C. LA AUTONOMÍA DEL COMPORTAMIENTO A diferencia de los actos de competencia desleal que utilizan los signos distintivos ajenos para confundir, comparar o engañar a los consumidores, en la explotación de la reputación ajena, el que explota pretende trasladar a sus propios productos las virtudes del competidor o sus productos a uno de los suyos²³⁰. Lo censurable en quien explota la reputación ajena es abrogarse virtudes o calidades del otro. En este sentido abogamos por la autonomía de los comportamientos a partir de los elementos que los tipifican y distinguen. D. CASUÍSTICA I. EN ENCUANTO A LA REPUTACIÓN

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4987 de 2004 En este caso, la superintendencia concluyó que la reputación de Juan Pablo Montoya era un hecho notorio. El aprovechamiento consistió en “[…] la reputación que ha adquirido y que proyecta a través de su imagen JUAN PABLO MONTOYA en el mercado”. Así las cosas, al ser la reputación la opinión que otras personas tienen de alguien, tal opinión no es, como lo argumenta la accionada, “un atributo o característica de una persona”, pues para que lo fuera, tendría que corresponder a una cualidad o propiedad del ser, y no a un factor externo a la persona misma. En consecuencia, al ser la reputación la opinión externa que las personas se forman de otro, la reputación no constituye un atributo, sino un hecho, que como tal puede ser verificado mediante los elementos probatorios previstos en la legislación procesal, al igual que puede no requerirse que se pruebe, en caso tal que tal reputación sea un hecho notorio.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2005 En esta sentencia la superintendencia estimó la existencia de la reputación del demandante, quien era el dueño de un colegio, sobre la base del tiempo que la institución había prestado servicios educativos y un factor que no tiene que ver con el buen nombre: se consideró que el hecho de que los padres de familia matricularan a sus hijos se debía al prestigio de la institución, cosa que no estuvo plenamente comprobada. Con base en lo anterior definió el tema del aprovechamiento como sigue: Así las cosas, probada la trayectoria y la reputación con que cuenta el colegio del Niño Jesús, es evidente que si la parroquia de nuestra Señora de las Aguas decide poner en funcionamiento un establecimiento educativo en el inmueble ubicado en la carrera 4 n.° 19-94, bajo una denominación

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igual o similar a la actual, luego de haber hecho creer a los padres de familia que el colegio Niño Jesús seguirá funcionando pero bajo la dirección de la parroquia, ineludiblemente estará explotando la reputación con que cuenta la parte accionante.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4 de 2005 En esta sentencia la superintendencia encontró probada la reputación del demandante a partir del volumen de la publicidad emitida en la radio, en la televisión y en la prensa, así como del número de establecimientos abiertos al público.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1 de 2006 En esta sentencia se reafirma el principio de que la reputación se debe probar. […] no basta la simple afirmación de la existencia de un prestigio derivado del desempeño de una actividad social en un sector determinado de la economía. Tampoco basta con la constancia de radicación de una solicitud de patente de modelo de utilidad para que con ello sea suficiente predicar la reputación de una persona natural o jurídica; por el contrario, se hace necesario demostrar tal elemento, a partir de bases sólidas que acrediten el buen nombre con que cuenta la demandante, por ejemplo, estudios en los que se pueda apreciar con claridad la identificación que tiene el consumidor respecto a la persona o su industria, o nivel de recordación que entre el público consumidor tiene el bien o servicio que produce, y el nivel de aceptación o demanda de los mismos.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 38 de 2011 En este caso se tuvieron en cuenta una variedad de factores para concluir la existencia de la reputación, más allá de los factores naturales, como el de participación en el mercado o los estudios de reconocimiento de marca. Los medios de prueba aportados dan cuenta de la reputación de que gozan los establecimientos “MI GRAN PARRILLA BOYACENSE” y “GRAN PARRILLA BOYACENSE”, apreciable, especialmente, en los siguientes elementos: a) la excelente calidad de los productos de la actora y la esmerada atención que allí ofrecen a los consumidores […] b) los clientes […] comentan las ventas de los mismos con otros clientes potenciales […] c) Los restaurantes de las actoras […] están ubicados en vías principales y, por tanto, muy transitadas de la ciudad de Bogotá, circunstancia que facilita que los clientes potenciales conozcan el restaurante al recorrer las referidas vías […] d) la afluencia masiva de todo tipo de clientes a los restaurantes […] e) el reconocimiento derivado de las menciones en publicaciones especializadas […] 2. LA PRESUNCIÓN DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 256 DE 1996

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Estas sentencias enfatizan en la inversión de la carga de la prueba por virtud de la tipificación de la conducta a partir del segundo párrafo del artículo.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1 de 2005 “Expuesta así la conducta de la accionada con referencia específica al empleo no autorizado de un signo distintivo, y no habiendo descrito la comisión de actos de reputación ajena en los términos del inciso del artículo 15 de la Ley 256 de 1996, el análisis de deslealtad se hará frente al segundo inciso de la norma, que conlleva una presunción legal que invierte la carga de la prueba hacia la parte accionada”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2005 […] si la conducta consiste en la utilización sin autorización de un signo distintivo ajeno, el accionante, quien deberá ser titular del signo o un licenciatario del mismo, simplemente tendrá que probar que no autorizó al accionado para utilizar el signo, mientras que, si el cuestionamiento proviene de actuaciones diferentes a la utilización de signos distintivos, el accionante deberá probar que tiene una reputación en el mercado y que el accionado aprovechó para sí esa reputación. Es de anotar que en el supuesto de la utilización sin autorización de signos distintivos ajenos, la presunción que trae la norma es de hecho, por lo cual la misma es desvirtuable por el accionado, demostrando que el hecho base de la presunción no se presenta porque sí contaba con autorización, o demostrando que a pesar de que el hecho base de la presunción sí se presenta, el acto no es desleal (hecho presumido) probando, por ejemplo, que el signo que utilizó no es igual al de la accionante, o que el mismo no goza de reputación. 3. LA CONDUCTA DEBE INCIDIR EN EL COMPORTAMIENTO DEL CONSUMIDOR

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4849 de 2012 De hecho, la desviación irregular de clientes no puede hacerse derivar únicamente de la mera similitud entre las denominaciones de los establecimientos de comercio, debido a que la referida circunstancia, por sí sola, no constituye prueba suficiente del comportamiento desleal en comento, tanto más si se considera que ningún medio de convicción apunta a que el parecido entre los signos “La Brasa Roja” y “Restaurante La Brasa al Carbón” constituyeran las razones relevantes que definieran la preferencia del público consumidor. 4. EL APROVECHAMIENTO COMO ELEMENTO DE LA CONDUCTA En estas sentencias, y en especial en la del tribunal superior, se estableció el precedente de que el aprovechamiento al que hace referencia el

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comportamiento tiene que ver con las ventajas ciertas que el comportamiento produjo para el demandado.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 49 de 2011²³¹ “[…] de hecho, ni siquiera se demostró que XXXX gozará de reconocimiento en el mercado colombiano, siquiera en Bogotá, respecto de los audífonos que fabricaba, a los que le realizaba mantenimiento, ensamble y reparación, y que dicha situación resultará relevante para el consumidor al momento de expresar su decisión de compra, por lo que se declarará no probada la conducta”.

Sentencia 1990 de 2012 A raíz de esta sentencia de la superintendencia, el tribunal dejó sentada la doctrina de que el aprovechamiento debe ser cierto y comprobable. En conclusión de todo lo expuesto hasta ahora, debe advertirse que CEET incurrió en la conducta desleal de explotación de reputación ajena en los términos del artículo 15 de la Ley 256 de 1996, pues aprovechó en beneficio ajeno (de Yanbal) “las ventajas de la reputación […] profesional adquirida por otro [Patricia López Ruiz] en el mercado”, tomando ventaja “indebidamente de lo que dicha persona, empresa o marca proyecta en el mercado, los valores que transmite, las simpatías que despierta y las afinidades que genera”, aspecto sobre el cual se debe recordar que “quien ha generado los intangibles arriba citados para sí, tiene derecho a ser el único que saque provecho de ellos, por lo cual, la explotación que de estos haga otra persona sin la autorización de aquella que los generó, resulta a todas luces indebida y en consecuencia desleal”. ²³² Ciertamente, conforme al material probatorio que fue analizado, se estableció que la CEET, por medio de su revista Aló, empleó sin autorización la imagen de Patricia López Ruiz y los valores que la misma representa para publicitar un producto de Yanbal, sociedad mercantil que se benefició de un mayor impacto de su producto entre los consumidores. Esta sentencia fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. En sala del 22 de abril de 2013, radicación: 200858739 01. M. P.: ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO. En lo pertinente adujo el tribunal: […] para significar lo mismo en el contexto de la ley de competencia, no existe un aprovechamiento indebido de la reputación de un participante en el mercado sin que ello le reporte un beneficio correlativo al otro, beneficio que para el caso de autos no se presume por el solo hecho de una eventual usurpación de la imagen de la demandante. Y que no se diga tampoco que el beneficio obtenido por la casa editorial El Tiempo resulta ser aquel dinero que evitó pagar a la actora por la utilización de su fotografía en una campaña publicitaria, pues claro es que dicha conducta a lo sumo encarnaría una disputa contractual entre aquellos, pero lejos está de tener incidencia en el mercado, que, desde luego, es el escenario dentro del cual

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la Ley 256 encuentra aplicación, que no en cualquier relación entre particulares, con todo y que estos revistan la calidad de comerciantes. En suma, para el tribunal no se estructura el acto desleal de explotación de la reputación ajena, por un lado, porque en el expediente la prueba documental y testimonial es insuficiente para concluir que Patricia López, para la fecha de concurrencia de los hechos en que se sustenta dicho acto, ostentaba una reputación consolidada, no en el mercado del modelaje y la comunicación, sino en la producción y comercialización de productos cosméticos, que es donde insístase a riesgo de fatigar, podrían concurrir demandante y demandados. Por otro lado, porque, aún, de admitirse hipotéticamente que esa reputación existía, no hay prueba de que el eventual uso abusivo de la imagen de la demandante hubiese generado beneficio alguno para las demandadas, o, por lo menos, que hiciera variar la decisión del consumidor de adquirir los productos o servicios que comercializan los demandados, provecho que para la sala no es posible presumir, como se dijo, de la sola utilización inconsulta de las fotografías. XII. VIOLACIÓN DE SECRETOS Artículo 16. Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2.° de esta ley. A. PLANTEAMIENTO GENERAL La violación de secretos mediante su tipificación como acto de competencia desleal es otra de las novedades que presenta la Ley 256 de 1996. Según la norma, se protege cierto tipo de información que se produce en el interior de la empresa, relacionada con su actividad económica, que sin que goce del derecho a la exclusividad que otorga la propiedad industrial, es lo suficientemente importante para su actividad competitiva como para optar por su protección ²³³ , siempre que se cumpla con ciertos requisitos. Ahora bien, no toda la información que se produzca dentro de la empresa tiene el nivel de impacto suficiente como para ser protegida a través de una acción por

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competencia desleal. En este sentido, existe información sin importancia comercial, como por ejemplo la que se refiere a la esfera personal de los propietarios o administradores de la empresa, información ajena al funcionamiento de la organización, o a la que no se le pueda dar el carácter de secreta por tratarse de estándares de uso común en el mercado, por lo que no serían objeto de protección. La ley no protege el carácter secreto de la información. Este se origina en: i) las medidas para protegerla que haya implementado quien pretenda ser el titular de dicha información y ii) en su importancia competitiva. La norma lo que castiga es la utilización abusiva de la información que se pueda considerar como secreta, ya sea por hacerlo sin autorización, habiéndola obtenido de manera lícita o, por obtenerla de manera ilícita. LLOBREGAT²³⁴ entiende la protección de la información secreta desde un punto de vista filosófico: En otro orden de cosas conviene destacar que la protección del secreto contribuye al fomento de la moralidad en las actuaciones empresariales. Si las relaciones en el seno de la empresa no están basadas en una relación de confianza, la incertidumbre y la inseguridad sobre la revelación de todo aquello que pudiera tener un valor para el empresario en el ejercicio de su actividad empresarial daría lugar, tanto a un ambiente de desconfianza, cuanto a un freno en el desarrollo de una nueva tecnología, producto, fórmula de actuación etc., todo lo cual contribuye a perjudicar el progreso técnico. La protección del secreto empresarial favorece que las relaciones comerciales y empresariales estén presididas por reglas de juego limpio, incluso ante la ausencia de contrato expreso, lo que contribuye, sin duda, a una mayor eficacia y productividad. SUÑOL²³⁵, por su parte, si bien reconoce que hay algo del sustento filosófico²³⁶, considera que el fundamento es más económico: La racionalidad económica que subyace a esta idea es clara y puede resumirse de la siguiente forma: sentado que la creación de información empresarial lleva aparejada la satisfacción de ciertos costes previos y dada la facilidad con que puede accederse a ella o aprovecharse sin apenas contraprestación, de no existir un mecanismo legal destinado a protegerla, los incentivos para invertir en su desarrollo se reducirían ostensiblemente, puesto que los terceros podrían disfrutar de ella sin soportar los costes asociados a su creación. Ello no sólo proporcionaría a estos últimos una mejora en su posición competitiva (en forma de precios más bajos, etc.) que no está basada en la eficiencia de sus propias prestaciones, sino que, además, y lo que realmente es importante, comportaría correlativamente la destrucción o privación de la ventaja ganada por el que desarrolló la información, esto es, de la oportunidad o simple expectativa de recuperar la inversión realizada. Desde el punto de vista económico señalado, el carácter secreto de la información puede dar una protección incluso más amplia que la que puede

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otorgar la patente o cualquier otro derecho de propiedad industrial, ya que la duración del secreto podría llegar a ser indefinida, dependiendo de las medidas que se tomen para protegerlo²³⁷. La ley establece cuándo la utilización de una información que tenga el carácter de secreta es abusiva y, por lo tanto, desleal. De esta manera, a la información que se considere secreta se puede acceder de dos maneras. Una lícita, que puede derivar de un contrato comercial, civil o laboral, con deber de reserva, el cual es violado. Otra ilícita, que tiene que ver con procedimientos como espionaje industrial, sobornos o sustracción de la información mediante espionaje electrónico de los sistemas del poseedor de la información secreta y que, por este sólo hecho, se considera desleal. Veamos las particularidades del tipo que nos permite establecer qué clase de información es secreta y cuándo su uso o los medios utilizados para conseguirla la convierten en desleal. B. ELEMENTOS DEL TIPO La cuestión básica en el análisis del comportamiento se centra en establecer qué información tiene el carácter de secreto, teniendo en cuenta la cantidad de ella que maneja una empresa. Al igual que la imitación desleal, contrario a la legislación española, la colombiana, a través de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), definió cuáles son las características que debe poseer una información para que se pueda considerar como secreta. Dicha definición muy seguramente tuvo como inspiración el artículo 39 numeral 2 del acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), que encaja casi a la perfección con los elementos que componen la definición del artículo 260 de la Decisión 486 de la CAN, por lo que no se debe descartar que esta última se haya inspirado en el tratado ADPIC. Miremos en paralelo ambos cuerpos normativos en lo pertinente. Tratado ADPIC

Decisión 486 de la CAN

Artículo 39.2 ADPIC 2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:

“Artículo 260. Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:

a) sea secreta en el sentido de que no a) secreta, en el sentido que como sea, como cuerpo o en la conjunto o en la configuración y configuración y reunión precisas de reunión precisa de sus componentes

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sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;

b) tenga un valor comercial por ser b) tenga un valor comercial por ser secreta; y secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.

Por lo anterior, el desarrollo doctrinario español del artículo pertinente de la legislación de ese país, que se ha basado en el artículo 39 numeral ADPIC, es aplicable a nuestra norma, la cual analizaremos a continuación con base en tan calificadas opiniones. 1. REQUISITOS DE LA INFORMACIÓN PARA SER CONSIDERADA UN SECRETO OBJETO DE DESLEALTAD a. SECRETO Secreto: “Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”²³⁸. Se debe considerar como secreto cualquier información dentro del ámbito empresarial que no sea divulgada y que no sea fácilmente accesible. Respecto a esto último, el término no es absoluto. No se requiere que a la información no puedan llegar sino con base en la información que posee la empresa, que no la divulga por considerarla secreta. El requisito tiene que ver con que no sea fácilmente accesible, ya que para llegar a ella se requeriría “[…] una inversión de tiempo y esfuerzo en términos cualitativos y cuantitativos” ²³⁹. Recordemos que el hecho de que la información sea secreta no implica que sea desconocida o inaccesible por los competidores con cierta diligencia. En otras palabras, la información secreta no es totalmente desconocida, el hecho es que alguien llegó a ella primero o simplemente descubrió la manera de utilizar de forma más eficiente o exitosa cierta información que se encuentra a la mano de los demás competidores en el mercado.

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Ahora bien, no toda información de la empresa puede considerarse como secreta. La lista de clientes no es un tema pacífico. Con base en la jurisprudencia española, la doctrina de ese país no la considera secreta, aunque deja abierta la posibilidad de que, de acuerdo con las circunstancias del caso, el uso y la forma de acceder a ella pueda considerarse como desleal, pero por violación a la prohibición general²⁴⁰. En Colombia, como veremos en el extracto pertinente, la lista de clientes, cuando aporta una información más allá que los datos de contacto, ha sido considerada como secreta. En lo que respecta a la información que utiliza un empleado en el momento de salir de la empresa para constituir otra o emplearse con la competencia, GARCÍA PÉREZ concluyó, con base en la jurisprudencia, “[…] que no constituyen secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y las relaciones que pueden tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas por un determinado empleado”. ²⁴¹ Por su parte SUÑOL²⁴², respecto a este tema considera, que “[…] lo que ahora se afirma es que los antiguos trabajadores o colaboradores del principal del momento pueden utilizar libremente los secretos que conservan de forma natural o, lo que es lo mismo, aquellos que cualquier persona en su misma posición recordaría” ²⁴³. De acuerdo con esta última posición, fórmulas muy elaboradas o un know how que estuviere en cabeza de varios empleados o etapas de la cadena productiva y que se colocara más allá del conocimiento del empleado en el ejercicio de sus funciones, podría constituir información secreta que no podría utilizar el exempleado en sus subsiguientes actividades profesionales. b. CARÁCTER DE LA INFORMACIÓN La ley se inclinó por dejar abierta la característica de la información que puede considerarse como secreto. En esto la doctrina es uniforme. No solamente aquella información que tiene un uso industrial puede ser objeto de protección, sino cualquier otra clase, eso sí, “empresarial”, puede ser sujeta a secreto. La información secreta puede hacer referencia a cualquier aspecto interno de la empresa, todo lo relacionado con su funcionamiento. Para BARONA²⁴⁴, los secretos empresariales incluyen los industriales, comerciales o profesionales. Profesionales know how: siguiendo a MASSAGUER, el know how consta de un elemento inmaterial y otro material: el elemento inmaterial es una información, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de la investigación y

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experimentación, relativa al ámbito de lo industrial o comercial, mientras que el elemento material vendrá integrado por los escritos, soportes informáticos, cintas electromagnéticas, fotografías, planos, proyectos, modelos, maquinaria, etc., que se incorporan a la información de que en cada caso se trate. OTAMENDI²⁴⁵, por su parte, estima que en “el ámbito material, el objeto del secreto es prácticamente ilimitado, pudiéndose extender a cualquier aspecto o recoveco de la empresa; tanto da que se trate de técnicas de fabricación, prácticas manuales o composición de materias primas, datos comerciales o financieros de cualquier clase, o incluso planes proyectos de futuro, estrategia empleada o intención de suscribir un contrato o adoptar una decisión”. SUÑOL²⁴⁶ dividió en dos categorías la información sujeta a protección: una técnico-productiva, como por ejemplo los procesos de fabricación, producción y especificaciones para producir. La otra, de informaciones concernientes a la esfera comercial, organizativa, financiera o de cualquier naturaleza relacionada con la empresa, como por ejemplo los planes de marketing, empresariales, arquitectura de precios y organización interna. c. VALOR COMERCIAL El valor comercial de la información es el que fundamenta la protección del secreto como acto de competencia desleal, ya que este deviene de la ventaja competitiva que le otorga a su poseedor, y su uso abusivo le da el carácter de desleal. “Para que puedan constituir secretos empresariales deberán de otorgar una ventaja concurrencial a su titular, o por decirlo de otra forma, el conocimiento de los mismos por los competidores les reportaría potencialmente una ventaja” ²⁴⁷. Contrario sensu, se descartaría como secreto toda información sin importancia para la competencia, ya sea porque la posee o porque no otorga una ventaja competitiva. Así, “[…] toda información nimia en términos competitivos, sino también aquella concerniente al ámbito interno de la empresa que no podría ser objeto de cesión o licencia, como, por ejemplo, información sobre ciertos despidos, la marcha económica de la empresa, etc.²⁴⁸. Adicionalmente, la información secreta se puede derivar de datos de experimentos fallidos o estrategias que no hayan dado buenos resultados, que le reportan a quien los conoce, ahorro en costos o tiempo²⁴⁹. En efecto, los experimentos, las pruebas de ensayo-error, desarrollados por otros, implican un ahorro de costos considerable y una guía respecto al descarte de estrategias o procesos que implicarían pérdida de tiempo y dinero para quien pueda tener acceso a dicha información con antelación. d. MEDIDAS PARA CONSERVAR LA INFORMACIÓN SECRETA COMO TAL

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Habida cuenta que su valor se basa en el desconocimiento de los demás sobre el alcance de la información que se posee, las medidas que se tomen para conservar la información como secreta le permiten a quien la posea, protegerla mediante acciones como la de competencia desleal, y le otorgan el tinte de desleal a quien la divulga o explota sin autorización –así la haya conocido por medios lícitos– o a quien la haya adquirido por medios ilícitos. Así, que la información secreta sea divulgada o explotada por negligencia de quien debía ser su titular implica la legalidad de la conducta. Recordemos que los que se castigan son los medios utilizados para tener acceso al secreto, o su uso sin autorización del titular. En lo que respecta al tipo de medidas, SUÑOL²⁵⁰ clasifica como medidas de “autoprotección” aquellas que se pueden implementar para conservar la información secreta como tal y cumplir con el requisito. Las medidas se dividen en 1) Jurídicas: dentro de estas detalla los “pactos de confidencialidad”, tanto en los contratos civiles y comerciales como en los laborales, y los “pactos o prohibiciones de no competencia” en los contratos laborales y en algunos mercantiles; 2) Medidas técnicas de carácter interno, como las de restringir el acceso de personal, tanto físicamente como tecnológicamente, a la información que se pretende proteger; restringir el acceso a la información con claves, colocar sellos o leyendas en los textos que comprendan esta información, numerar copias, etc. No obstante, cada caso concreto determinará si las medidas tomadas fueron suficientes para estimar la información como secreta. En síntesis, la información, para ser objeto del tipo de violación de secretos como acto de competencia desleal, debe ser secreta, referirse a aspectos internos de la empresa, tener valor comercial y haberse tomado las medidas suficientes para que no sea fácilmente accesible. Así, la información solo puede ser explotada o divulgada por el titular de la misma o quien tenga autorización para ello, y solo puede ser conocida por terceros por medios legales o por lo menos leales (culpa del titular). e. QUE SE HAYA DIVULGADO O EXPLOTADO, SIN AUTORIZACIÓN, HABIENDO TENIDO ACCESOA ELLA DE MANERA LEGAL CON EL DEBER DE RESERVA Siendo la información secreta, su divulgación o explotación, sin autorización – habiéndose tenido acceso a ella de manera legal–, pero con deber de reserva, es desleal. El acceso legal va envuelto en obligaciones de carácter laboral o comercial que hacen necesario que se haya conocido la información secreta y que se haya enfatizado que la misma tenía tal carácter. ²⁵¹ Este punto tiene estrecha relación con las medidas que se tomen para la conservación de la información como secreta, cuya condición debe ser expuesta de manera explícita para quienes tienen acceso a ella de manera legal.

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En lo referente a la divulgación, esta tiene que ver con dar a conocer a otro, no necesariamente hacerlo público. Al respecto, OTAMENDI²⁵², B ARONA²⁵³ y P ORTELLANO²⁵⁴ coinciden en que no es una divulgación en el sentido que se conoce en el ámbito propio de la propiedad intelectual o industrial –a saber, hacer accesible al público la obra o la invención–, sino que se trata de que alguien que no debiera tener conocimiento de esa información la adquiere y esa adquisición se produce ya por acción de aquel de quien se reputa la deslealtad o por una falta de acción. Otro aspecto relevante tiene que ver con el hecho de que no toda divulgación de una información interna de una empresa es violación de secretos. Si bien la norma no se refiere al tema, consideramos que la divulgación debe hacerse a alguien a quien le sea útil la información, por ser un competidor o que, por lo menos, por las circunstancias del caso se pueda concluir que un interesado puede acceder a ella. Lo anterior por cuanto al ser la información valiosa por la ventaja que le otorga al poseedor de ella, que sea divulgada en un medio neutro, por tratarse de personas que no son capaces de procesarla por lo técnica o desconocida, no parecería que disminuya su valor. 2. QUE SE HAYA ACCEDIDO A LA INFORMACIÓN SECRETA DE MANERA ILEGAL La segunda hipótesis se refiere a acceder a una información secreta de manera ilegal. La ley no exige que se realice ningún uso para estimar violada la conducta; mucho menos que se trate de un acto de mercado o con finalidad concurrencial. ¿Cuándo son desleales los medios?, la propia ley los ejemplifica: el espionaje y los procedimientos análogos. OTAMENDI los define así: “Por espionaje o conocimiento análogo deberá entenderse cualquiera que deliberadamente vaya encaminado a su obtención, lo que excluye el conocimiento accidental o fortuito, que es consecuencia más bien de la torpeza del titular del secreto o de sus colaboradores”²⁵⁵. Se han estimado dentro del catálogo de actos análogos, el espionaje, el soborno o la inducción a la ruptura contractual²⁵⁶. C. EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO

Reiteramos lo afirmado en este escrito respecto a la exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la norma para el tipo de violación de secretos. Esto implica que la simple sustracción de una información de aplicación industrial o empresarial que se pueda catalogar como secreta por medios ilegítimos tipifica un comportamiento desleal, sin necesidad de tener en cuenta que se trate de un acto de mercado o que haya sido realizado con

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finalidad concurrencial. Como explicación a esta excepción, BARONA²⁵⁷, citando a M ASSAGUER, asevera que “a través de esta opción legislativa es posible incluir algunos supuestos de espionaje industrial cuya finalidad última no es de carácter concurrencial, tales como podrían ser aquellos que se plantearan en sede militar o científica, por ejemplo, cubriéndose con ello cualquier acto de divulgación, explotación o adquisición, como modalidades de violación de secretos, que contravenga los legítimos intereses del titular del secreto empresarial”. La otra hipótesis que trae la norma relacionada con la divulgación o utilización sin autorización de información considerada como secreta, si bien tampoco es necesario que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley, superaría el test, ya que la misma implica una realización en el mercado del comportamiento, por cuanto se requiere que el secreto sea divulgado o utilizado cuando, siendo conocido de manera legítima, no se tenga autorización para ello. D. CASUÍSTICA I. INFORMACIÓN CONSIDERADA SECRETA

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 31714 de 2003 En esta sentencia se estimó la lista de clientes como secreto cuando además de la información básica del cliente contiene sus estados financieros, la situación de su cartera, sus hábitos de consumo en relación con el producto que se ofreció; todo esto como resultado de la interacción con dichos clientes.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1 de 2006 En esta sentencia la SIC les dio a la información comercial y a la industrial la categoría de objeto de protección como secreto. En relación con la existencia de un secreto industrial o de cualquier otra clase de secreto empresarial podemos manifestar que el secreto se define como un estado de hecho o situación fáctica, consistente en que una persona (o personas) tiene un determinado conocimiento sobre la existencia o caracteres de cosas, procedimientos, hechos, etc. y desea conservar en exclusiva ese conocimiento frente a otras personas. Por su parte, el secreto industrial es entendido como “todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos²⁵⁸. 2. EL SECRETO EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS QUE SE TOMEN

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2010

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En esta sentencia se hace alusión a que el carácter secreto de la información depende de las medidas que se tomen para mantenerla fuera del alcance general. a) Que la información sea secreta, “en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva”, supone que los datos de que se trate ostenten el carácter de reservados u ocultos, esto es, que no exista un conocimiento general de los mismos, naturaleza esta que se opone al empaque del producto XXXX que por su esencia está llamado a ser conocido por el público en general y que, en adición, resultó de fácil acceso para terceros sin recurrir a mayores esfuerzos.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1406 de 2012 En esta sentencia la superintendencia desestimó la pretensión por esta conducta debido a que el demandado no tomó las medidas suficientes para salvaguardar la información. Sobre la violación de secretos, endilgada por la parte demandante XXXX Ltda., cumple precisar que, conforme lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, se considera necesario para que se configure la referida conducta que la información a que se alude sea: a) secreta y que no sea fácilmente accesible, b) tenga un valor comercial y, c) que se hayan adoptado las medidas razonables para mantenerla en secreto. ²⁵⁹ En este caso no se observa que la información acerca de la elaboración de pastas tuviese tan especiales características. En efecto, acorde con la declaración de […] (min. 13:03 a 13:20, fl. 107, cdno. 4), empleada de la parte actora, se advierte que además de que las fórmulas de preparación de las pastas estaban en un libro que no tenía algún tipo de seguridad, los trabajadores de XXXX no tenían alguna obligación de confidencialidad, circunstancia de la que se sigue que en este caso no se demostró la adopción de medidas suficientes para mantener en secreto la información en cuestión, pues el hecho de que, acorde con la testigo, la parte actora indicara que el aludido libro debía ser manejado como el referido carácter no es una medida adecuada para garantizar ese resultado. 3. CUANDO LA INFORMACIÓN NO ES SECRETA

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 18 de 2010 En esta sentencia, la usurpación de derechos protegidos por la propiedad industrial o como obtentor de variedades vegetales no se consideró como una violación de secretos, por ser susceptible de protección como un bien de propiedad industrial.

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“También vale la pena resaltar la impropiedad de la pretensión fincada en una supuesta violación de secretos originada en la infracción del derecho de exclusiva del obtentor de nuevas variedades vegetales, pues se pasa por alto que la normativa sobre la materia impuso la creación de unos registros públicos –nacional y subregional– en los que se difunde la descripción fenotípica de la variedad protegida, lo que excluye un carácter secreto de la información (art. 6 Dec. 533/94)”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 12 de 2011 En esta sentencia se estableció que los derechos de propiedad industrial registrados no son secretos. “Así las cosas, la pretensión consistente en obtener la declaratoria del acto desleal de violación de secretos resulta contradictoria con la naturaleza misma de una patente por modelo de utilidad, dado que esta implica su público conocimiento y que está protegida por un derecho de exclusiva en cabeza de su titular y de los debidamente autorizados por aquel, con lo que evidentemente no se supera el primer supuesto enunciado”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3129 de 2012 En esta sentencia, las circunstancias del caso pesaron en la decisión de estimar como vulnerada la prohibición general, en vez de la violación de secretos, ya que la información que se contemplaba como secreta era de fácil acceso, pero el uso que le dieron los demandados fue considerado contrario al principio de buena fe. Para los efectos de lo normado en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 se entiende por secreto empresarial, acorde con lo que ha dejado establecido la más autorizada doctrina en concordancia con nuestra normativa comunitaria en materia de propiedad industrial (Decisión 486 de 2000), “el conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público (secretos), que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que, por ello, procura a quien los domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. ²⁶⁰ Teniendo en cuenta la anterior delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma i) sea secreta, esto es, “no conocida en general, ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate”²⁶¹, ii) tenga “un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen”²⁶², y iii) “haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su 150

legítimo poseedor para mantenerla secreta”, razonabilidad que, valga aclararlo, deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso (art. 260, Dec. 486/00). Sobre la base de las anteriores consideraciones teóricas, es claro que en este caso no se configuró la conducta desleal en estudio porque la parte actora no acreditó el carácter secreto de la información que reprodujo XXXX, pues además que la publicación en Internet de tales datos permite destacar, en este caso en particular, la confidencialidad de los mismos, tampoco se demostraron las medidas idóneas adoptadas por XXXX para efectos de proteger la información en cuestión. Ahora bien, lo propio cabe concluir tratándose de la información comercial a la que tuvieron acceso los exempleados de XXXX, puesto que no se demostró que la existencia de los clientes de productos como los que interesan en este caso sea una información a la que únicamente pudiera tener acceso XXXX y no [sic] encontrara en fuentes públicas como directorios o mediante actuaciones legítimas como sondeos de mercado. No obstante, es innegable que la identificación, recopilación y utilización de esa información, al margen de su carácter confidencial, son labores que suponen un esfuerzo y dedicación del empresario que las organiza, razón por la cual se declaró la violación a la cláusula general, pues XXXX, valiéndose ilegítimamente del esfuerzo de YYYY, facilitó la introducción al mercado de su producto sobre la base de información, si bien no secreta, sí obtenida con trabajo por parte de un competidor. XIII. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL Artículo 17. Inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. A. CONTEXTO El factor humano en las empresas, el tecnológico y el capital forman los elementos que hacen posible el ejercicio de una actividad económica, de ahí que en el esfuerzo de los agentes en el mercado por conseguir talento humano, insumos, tecnología de punta y capital, se concentre la primera línea de competencia por adquirir lo mejor de estos factores, como paso previo para poder ofrecer los mejores bienes y servicios a los consumidores.

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Una vez las empresas consideran que los factores a su alcance les permiten competir en el mercado y lograr sus objetivos, la lucha se da por mantenerlos sin renunciar a buscar en el mercado las mejores alternativas. Esta búsqueda incesante hace que la rotación de dichos factores sea alta e intensa, sobre todo entre competidores directos, lo que sin duda estimula la competencia sobre la base del derecho a contratar, buscando, de parte de las empresas, mejorar las condiciones comerciales, y de los trabajadores, mejorar sus condiciones laborales, lo que hace que la terminación regular de los contratos, tanto laborales como comerciales, de proveedores y distribuidores, sea común. En este orden de ideas, se deben regular las circunstancias en las que esto se convierte en desleal, “ya que se podría desorganizar al empresario mediante el ejercicio del preaviso” ²⁶³ , es decir, mediante maniobras aparentemente legales. Por lo anterior, debemos enfatizar en que la búsqueda de mejores empleados, proveedores y empleos de parte de los trabajadores es un derecho que sólo puede limitarse en precisos términos. Desde otro punto de vista, ya vimos cómo la inducción a la ruptura contractual hace parte de los comportamientos que PAUL ROUBIER en su libro Le Droit de la Propiete Industrielle ²⁶⁴ clasifica bajo la categoría de actos de desorganización, en el entendido de que este tipo de conductas, dentro de las que también cuenta la violación de secretos, origina la desorganización interna de la empresa. Sin embargo, la legislación colombiana tipificó la desorganización como un acto independiente de la violación de secretos y de la inducción a la ruptura contractual, por lo que el desorganizar internamente la empresa no es un elemento a tener en cuenta en la tipificación de la conducta. Adicionalmente, la descripción que hace la ley colombina del tipo tampoco lo exige. En este orden de ideas, generalmente la inducción a la ruptura contractual no es más que una etapa dentro de una estrategia de desorganización, que podría contener, además, violación de secretos y la desorganización misma. B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CONDUCTA 1. DEBE HABER CONTRATO Las distintas hipótesis que plantea el artículo parten de la existencia de un contrato. Este puede ser de naturaleza comercial o laboral, escrito o verbal, de derecho público o privado, ya que la ley no hace distingo en ello. Así mismo, puede ser objeto de inducción a su ruptura o ser objeto de aprovechamiento por su infracción. La ley protege el contrato como instrumento de estabilidad de la empresa y sanciona las intromisiones de los competidores con objetivos ilegales y empleando medios desleales. 2. LOS SUJETOS DE LA CONDUCTA

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Además de las partes del contrato, hay un tercer sujeto. El inductor, presente tanto en las hipótesis del primer párrafo como en una de las dos hipótesis del segundo párrafo. Este sujeto, además, debe tratarse de un competidor, no necesariamente competidor directo, por interpretación del artículo 3 de la Ley 256 de 1996, según la cual no es exigible esta característica por aplicación de los principios del modelo social de competencia desleal, como ya vimos. De otra parte, en una tercera hipótesis del artículo, dicho competidor se aprovecha de la infracción del contrato. En esta última conducta, el tercero no tiene ninguna injerencia en la infracción, limitándose a aprovechar deslealmente la terminación del vínculo. Ahora bien, al calificar al tercer inductor como competidor, la conducta deja por fuera eventos en donde sean los consumidores quienes induzcan o se aprovechen –a través de campañas de boicot, por ejemplo– de un producto o una marca, lo cual se tendría que analizar a la luz de la cláusula general del artículo 7 de la Ley 256 de 1996. C. MODALIDADES DE LA INFRACCIÓN La ley introdujo tres hipótesis que trazan la línea respecto a las circunstancias en las cuales interferir en las relaciones contractuales de terceros (competidores) además es desleal. El artículo contiene dos párrafos perfectamente diferenciables. En el primero de ellos se considera desleal la sola inducción a la infracción de deberes contractuales básicos por parte de clientes, proveedores, trabajadores y demás obligados. En el segundo párrafo, la ley exige, además de la conducta de inducir y de aprovecharse, ciertas circunstancias que permiten calificar la conducta como desleal. Miremos. 1. LA INDUCCIÓN A INFRINGIR DEBERES CONTRACTUALES En el primer párrafo la ley no habla de que la inducción conduzca a dar por terminado el contrato, es decir, no se debe entender que la infracción a un deber básico implica dar por terminado el contrato²⁶⁵. En este sentido, el título de la norma no es adecuado para esta hipótesis, ya que infracción no significa terminación, simplemente incumplimiento de un deber básico, por lo que no es necesaria la infracción de todo el contrato. Al respecto, la doctrina española²⁶⁶, apoyada en la jurisprudencia de ese país, entiende que deberes contractuales básicos son aquellos “deberes importantes en el funcionamiento y la economía del contrato” y da como ejemplos de ellos el rompimiento del deber de exclusiva en los contratos o el pacto de no concurrencia. El elemento clave del tipo, entonces, es la inducción²⁶⁷ y, bajo este entendido, la norma sanciona la instigación²⁶⁸ a que trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados infrinjan deberes básicos sin más exigencias de

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desorganización interna de la empresa u otra de este talante, a pesar de que son pocos los eventos en los que se pueda pensar que este no sea el objeto o el efecto de la conducta. “Es por ello que deberán probarse aquellos hechos de los cuales puede inferirse que el agente inductor a la ruptura contractual estaba forzando una posible obstaculización del desarrollo empresarial del sujeto afectado por esa conducta”²⁶⁹. Así, no es necesario que el resultado efectivamente ocurra. Es decir, el solo hecho de inducir es desleal, si el inducido se abstiene de cumplir con el deber o lo realiza incorrectamente, no condiciona la ilegalidad del comportamiento. “En suma, lo que se reputa desleal aquí es la inducción a infringir, no la infracción misma”²⁷⁰. 2. LA INDUCCIÓN A LA TERMINACIÓN REGULAR DE UN CONTRATO O EL APROVECHAMIENTO DE LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL a. LAS HIPÓTESIS El segundo párrafo contiene dos conductas condicionadas a la utilización de ciertos medios para considerarlas como desleales. En la primera de ellas, la inducción va dirigida a la terminación de un contrato de manera regular esto es, por las vías que la ley o el contrato hayan establecido para darlo por terminado²⁷¹. Esta inducción, contrario a la del párrafo primero, sí requiere de elementos adicionales para declarar su deslealtad. Si dichos elementos no se demuestran, la inducción será leal, ya que se considera como un desarrollo al derecho a competir. La inducción en este caso va dirigida, no ya a simplemente incumplir con el deber básico, si no a dar por terminado un contrato, eso sí, de manera regular. En el anterior sentido, los casos en donde la inducción se dirija a dar por terminado un contrato de manera irregular son atípicos a la luz del artículo 17 de la Ley 256 de 1996. Podría vulnerar el artículo 9 de la Ley 256 de 1996 como acto de desorganización, dependiendo de las circunstancias que rodean el caso, como el número de contratos dados por terminado, entre otras. Respecto a la segunda de ellas, el tercero (competidor demandado) no interviene en la infracción contractual, pero sí se aprovecha de dicha circunstancia. El aprovechamiento al que se hace referencia debe entenderse como “sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso”²⁷². Este aprovechamiento debe ir dirigido a “[…] la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”. b. LOS MEDIOS DESLEALES ²⁷³ La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de la infracción contractual se considerarán desleales siempre y sólo si tienen por

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objeto la expansión de un sector industrial o empresarial, o van acompañados de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. La doctrina ha detectado varias circunstancias de las que se puede derivar que se encuentran dirigidas a expandirse en el mercado o eliminar a un competidor en el mercado: “[…] se perfilan como métodos desleales de captación de trabajadores ajenos, entre otros, el carácter masivo de la captación efectuada, la especial cualificación profesional de los mismos, la violación de los plazos de preaviso, la configuración de un equipo completo, la esencialidad de los equipos de trabajadores, la captación para desorganizar la empresa”²⁷⁴. BARONA²⁷⁵ coincide en estas hipótesis, adicionando la de la rapidez de contratación de los sujetos inducidos, en relación con los desvinculados de su anterior patrono. En cuanto a las conductas engañosas: […] las actitudes engañosas en este entorno serían aquellas que llevarían a difamar, a comparar, a denigrar, a ridiculizar, a quien mantiene con los sujetos pasivos una relación contractual, o bien falsedades en torno a la duración de la actividad contractual de aquellos, o incluso alegaciones referidas a posibles recortes salariales o de trabajadores del empleador que no son verdad, o a engaños con proveedores, suministradores, distribuidores y en general cuantos puedan mantener una relación jurídica contractual con el competidor, y que son instrumentos de la cadena de desarrollo empresarial de este. ²⁷⁶ Por último, la norma colombiana no estableció como medio desleal la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, como sí lo hace la norma española²⁷⁷. D. CASUÍSTICA I. EN CUANTO AL PRIMER PÁRRAFO

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1024 de 2011 En esta sentencia la superintendencia fija su posición respecto a qué se entiende por deber básico en un contrato laboral. En todo caso, la interpretación que se debe dar en este punto al artículo debe ser amplia, en el sentido que no es necesario tener una relación de competencia directa entre las partes en conflicto, ya que, de un lado, el párrafo segundo del artículo 3 de la Ley 256 de 1996 así lo estipula y del otro, es la interpretación que más se ajusta al modelo social de competencia desleal, según el cual, en el mercado como institución, todos los agentes se encuentran en situación de competencia […] Así las cosas, aun cuando la doctrina no ha definido con claridad cuáles son los “deberes contractuales básicos” de un trabajador, sí puede establecerse que los mismos están contenidos en los artículos 56 y 58 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, en ese sentido, el incumplimiento del

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pacto de exclusividad suscrito por los trabajadores anteriormente mencionados con el demandante se reputa como un deber contractual básico.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 676 de 2011 ²⁷⁸ En esta sentencia se reiteran los elementos del tipo. Con fundamento en la transcrita definición legal, en reiteradas oportunidades este despacho ha precisado que los elementos constitutivos del acto desleal en estudio son los siguientes: ²⁷⁹ a) La existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación regular de dicho vínculo. b) La irrupción en la relación contractual referida en el literal anterior, por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo. Este es el alcance del verbo rector de la conducta, la acción de inducir, que ha sido definida por la Real Academia de la Lengua como el acto de “instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar”, con lo que puede colegirse que dicha actuación no es espontánea, sino provocada por otro o “impulsada desde otro comportamiento externo que lleva a realizar una actuación que, sin ese impulso, no se hubiera realizado”. ²⁸⁰ c) El conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor. d) Finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado. e) La utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos. ²⁸¹ 2. EN CUANTO AL SEGUNDO PÁRRAFO

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5 de 2005 En esta sentencia se explica la necesidad de demostrar circunstancias específicas para pretender la deslealtad sobre la base de la tipificación del segundo párrafo de la norma. Obsérvese a la luz del artículo en estudio que cuando se presentan la segunda y la tercera hipótesis, esto es, las relativas a la inducción a la terminación regular de un contrato celebrado o el aprovechamiento de una infracción contractual ajena, la norma se hace más contundente y exige para su verificación que, adicionalmente, estas dos actuaciones tengan como fin la expansión de un sector industrial o empresarial, lo cual podría asimilarse a la expectativa de generar razonadamente una ventaja económica en un sector específico, o vayan acompañadas, entre otras, de circunstancias tales como el engañar o la intención de eliminar a un 156

competidor del mercado. […] En este orden de ideas, se tiene que el control de deslealtad valora exclusivamente la acción desplegada por quien induce con un propósito definido o la acción desplegada por quien se aprovecha en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena y el modo como la acción se despliega.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 27 de 2011 ²⁸² En esta sentencia se valúo el comportamiento de un exempleado de la demandante quien en la nueva empresa que fundó para competir con su antiguo patrono les ofreció trabajo a antiguos compañeros en su compañía. Sin embargo, se demostró que hubo otros motivos que causaron la renuncia de los compañeros de trabajo del demandado. […] lo cierto es que no puede ser considerado desleal, per se, que un exempleado compita en el mercado con su antiguo empleador ni tampoco que aquel aproveche en el ejercicio de su actividad mercantil la experiencia que adquirió al servicio de este, o que se ofrezcan las oportunidades laborales a sus antiguos compañeros de trabajo o subalternos, pues la deslealtad de esa conducta sólo podrá predicarse si está acompañada de la realización de actos contrarios a los parámetros normativos de la Ley de Competencia Desleal (desconocimiento de derechos de propiedad industrial del exempleador, por ejemplo).

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 615 de 2012 ²⁸³ En esta sentencia, la SIC reitera su posición en el sentido de que siempre que existan causales objetivas para la terminación del contrato, estas primarán sobre las eventuales inducciones del demandado. De igual manera, es preciso resaltar que la demandante no demostró que las demandadas contrataron a las personas mencionadas con la intención de eliminar a XXXX del mercado de la prestación de servicios tecnológicos. De otro lado, frente a la terminación de la relación contractual entre YYYY y XXXX, es necesario reiterar que, como ya se explicó con antelación, fue resultado del vencimiento del plazo del contrato –como fue reconocido por el representante legal de la sociedad demandante al absolver su interrogatorio de parte–, de tal suerte que no puede imputarse la configuración de esta conducta desleal a la demandada como consecuencia de la adjudicación del contrato C-1052-08, razones suficientes para descartar el acto desleal en estudio. 3. CUANDO LA INDUCCIÓN ES JUSTIFICADA

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1229 de 2012

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En este caso la sic estimó que es justificado, e implícito, en cumplimiento de la buena fe mercantil, inducir a la terminación de un contrato cuando este sea considerado ilegal. Puestas de este modo las cosas, aunque son evidentes las acciones de XXXX tendientes a que YYYY terminase el contrato con ZZZZ, no es posible declarar la configuración del acto desleal de inducción a la ruptura contractual por dos razones. En primer lugar, porque no se demostró que las acciones de XXXX tendientes a la terminación del contrato en cuestión tuviesen como finalidad expandirse en ese sector del mercado, sino que, como se detallará más adelante, se ejercieron para detener el acceso que estaba teniendo ZZZZ de manera irregular a la red de aaaa, debiéndose agregar que la demandada tampoco utilizó maniobras engañosas para dicho propósito, al contrario, de su actuación se desprende que fue claro en su intención de procurar la terminación del negocio jurídico celebrado por YYYY y ZZZZ. Ahora bien, en cuanto a la finalidad referente a la eliminación del mercado, debe anotarse que a pesar de que Comcel es un operador de tmc y ZZZZ es operador de un sistema de acceso troncalizado (trunking), este último prestaba el servicio de TMC accediendo a dicha red por intermedio de YYYY y sin pasar previamente por la rtpbc, como era su deber, motivo por el cual existía una relación de competencia entre XXXX y ZZZZ, aunque la misma no se estaba ejecutando de acuerdo con las normas que regulan la materia. Por lo tanto, no es posible aceptar que la conducta de XXXX estuvo motivada por la intención que la ley considera desleal, pues debe entenderse que la norma en cuestión prohíbe la inducción a la ruptura contractual que tenga como propósito eliminar del mercado a un competidor que haya ingresado al mismo en cumplimiento de las condiciones de acceso correspondientes, y no a aquellos que lo hicieron desconociendo tales requisitos, pues en este último caso la actuación del agente inductor resulta legitimada por cuanto está encaminada a proteger al competidor que actúa dentro del marco de la legalidad en contra de aquel que no lo está, situación que, por obvias razones, aconteció en este asunto, dada la forma utilizada por ZZZZ para accesar a la red de TMC. En segundo lugar, porque la actuación de XXXX no puede, desde ningún punto de vista, considerarse como apta para afectar el libre desarrollo del mercado, máxime si se tiene en cuenta que con la suscripción del contrato entre ZZZZ y YYYY –relación contractual objeto de la inducción–, este sirvió para que ZZZZ se abstuviera de acceder a la red de tmc de la forma prevista legalmente para ello y de la cual se trató en el numeral 2.3.13.

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XIV. VIOLACIÓN DE NORMAS “Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. A. INTRODUCCIÓN El cumplimiento de la ley es un deber de todos los ciudadanos. En un Estado de derecho como el que rige a Colombia, todas las actividades económicas se deben desarrollar dentro de un marco normativo más o menos intromisivo del Estado, que cobija las distintas actividades en búsqueda de la igualdad entre los concurrentes, siempre que ello sea sostenible²⁸⁴. Bajo este marco, cada esfera de la actividad humana tiene unos cauces dentro de los cuales se debe desarrollar: los particulares, sobre la base de hacer todo aquello que no les esté prohibido; los servidores públicos, sobre la base de hacer todo aquello que la ley imponga dentro de sus funciones. En el aspecto económico, el ejercicio de una actividad mercantil gira alrededor de la posibilidad de elegir una profesión o actividad económica, organizarla a través del ejercicio de la libre empresa y conseguir el favor de los consumidores mediante la libre concurrencia al mercado. Dependiendo del interés público que por su ejercicio determinan la Constitución o la ley, varía el grado de intervención que el Estado ejerce sobre estas actividades²⁸⁵. Incluso, en algunos eventos es la propia ley la que establece condiciones desiguales en aras de principios superiores²⁸⁶ o de protección de los consumidores²⁸⁷. En todo caso, hoy día todas las actividades económicas deben ejercerse de acuerdo a la ley²⁸⁸. Esta se encarga de establecer los cauces dentro de los cuales se debe desarrollar cualquier actividad económica en un plano de igualdad. Así, el incumplimiento de una de estas normas puede otorgar ventajas al infractor que no son el resultado de sus propias habilidades y virtudes. La violación de una norma jurídica como acto de competencia desleal surge como consecuencia del modelo social de competencia desleal que se dirige a lograr que los competidores se distingan sobre los demás por sus propias virtudes, calidad e innovación de sus productos y no por ventajas logradas artificialmente, violando la ley. En suma, el carácter desleal de la infracción se fundamenta en que esta impida una competencia basada en el principio de competencia eficiente o de las propias prestaciones […], en la que, como es sabido, se pretende que en el mercado prevalezca quien ofrezca las prestaciones más eficientes (leistungswettberwerb) logradas de forma lícita y transparente, no a través del incumplimiento de normas legales reguladoras del mercado, que desnaturalice las condiciones de dicho mercado. ²⁸⁹

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B. ELEMENTOS La norma colombiana no presenta las diferentes modalidades de deslealtad de la ley española, lo que no es óbice para ciertas particularidades en su interpretación. En efecto, la norma española contiene tres hipótesis dentro del artículo de violación de normas que se califican como desleales: 1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. 3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar, obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería²⁹⁰. Al respecto, BARONA ha sido explicita al explicar que “entre los dos supuestos meritados existe una clara diferencia, dado que, si en el apartado primero se trata de una infracción de leyes, en el segundo supuesto debe tratarse de una infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Esta línea divisoria querida por el legislador ha traído no pocos quebraderos de cabeza a la jurisprudencia”. ²⁹¹ Por su parte, el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 sólo establece en su tenor literal una conducta desleal por la violación de una “norma jurídica”. Ahora bien, como dijimos, esta característica de la norma colombiana no la deja libre de interpretaciones respecto a su alcance. Miremos los tres requisitos que establece la ley colombiana y el alcance que consideramos deben tener: I. LA INFRACCIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA a. LA INFRACCIÓN En reciente decisión, el Tribunal Superior de Bogotá, en un caso en el que en segunda instancia se discutió la declaratoria de deslealtad de un comportamiento violatorio a las normas de telecomunicaciones, específicamente el desvío o “enmascaramiento” de comunicaciones provenientes del exterior que entraron al país por canales diferentes a los de los operadores que en su momento se encontraban habilitados para prestar tal servicio, estimó que para la tipificación del acto de competencia desleal por violación de norma era necesario el pronunciamiento previo de la autoridad competente para declarar tal infracción, concluyendo que la deslealtad se encontraría demostrada cuando: Por lo demás, deviene importante memorar que si la competencia investigativa “para establecer posibles infracciones al régimen del

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espectro […] e imponer las sanciones pertinentes” es de cargo del Ministerio de Comunicaciones, la competencia atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio para el conocimiento de las acciones relativas a la competencia desleal en casos como el tratado en la demanda requiere previa investigación adelantada por el ministerio del ramo, donde el demandado aparezca como responsable de “posibles infracciones” al régimen de telecomunicaciones y afines, ya que es en este tipo de averiguaciones, sometido a la competencia especial de esa entidad, donde la demandada será juzgada por las infracciones de que se le acuse, derivándose de ahí el debido real conocimiento de su conducta desviada, que es lo que haría evidente su incursión en el ejercicio del fenómeno de la competencia desleal […] [Más adelante, en la misma decisión remata el tribunal:] […] no ha de pasarse por alto que en el evento de esta especie litigiosa la declaración de ilegalidad de la infracción e imposición de condigna sanción corresponde a otro organismo, derivándose de ahí la competencia de industria y comercio para, previa demanda del afectado, conocida ya la incursión del demandado en actos de competencia desleal, ordenarle al infractor remover e indemnizar los efectos sufridos por el demandante como consecuencia de aquellas violaciones al régimen de telecomunicaciones. Consideramos equivocada la decisión. En primer lugar, porque la norma no lo exige; no hay prejudicialidad dentro de los elementos que tipifican el comportamiento. En segundo lugar, porque la sola infracción de la norma no implica la existencia de un acto de competencia desleal. La conducta se compone de tres elementos y sólo el cumplimento de todos ellos tipifica el comportamiento, así que la eventual sanción de otra autoridad, administrativa o jurisdiccional, solamente aporta uno de los elementos del tipo, y restaría demostrar que la infracción origina una ventaja en el mercado y que es significativa. En tercer lugar, el juez competente para conocer las acciones por competencia desleal, ya sea la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez civil del circuito, si así lo decide el demandante²⁹², tiene la competencia para declarar la conducta como desleal, sin más requisitos que los exigidos por los elementos del tipo. Por supuesto, entre mayores sean los elementos probatorios que se tengan para el juzgamiento, mucho mejor para el resultado del proceso, pero será el juez quien valore todos los elementos de juicio dentro de la sana crítica, ya que la ley, repetimos, no impone una tarifa legal para la demostración de la infracción de la norma. En este sentido, acogemos las palabras de EMPARANZA, para quien, refiriéndose a la norma española, aplicable en este caso a la colombiana, “la infracción de la norma no requiere para su incardinación dentro de la categoría

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conceptual contemplada en el artículo 15 un pronunciamiento judicial expreso en tal sentido. Es suficiente con que, en el momento en que se enjuicie el supuesto comportamiento desleal, el juez compruebe si concurre el supuesto de hecho de la norma infringida, sin que sea relevante la calificación concreta de la infracción”²⁹³. En efecto, no se debe confundir la competencia para declarar la responsabilidad administrativa o judicial producto de la infracción legal, con la competencia para declarar comportamientos como desleales, por lo que el juez de la deslealtad es plenamente competente para declarar autónomamente la deslealtad por violación a una norma jurídica sin que sea necesario el pronunciamiento de otra autoridad. b. LA NORMA JURÍDICA La norma jurídica que se infrinja debe ser una obligatoria para todos los partícipes en un mercado relevante o, por lo menos, obligatoria para las partes dentro del proceso por competencia desleal. La discusión acerca de la naturaleza del acto que se infringe nos parece superflua en la legislación colombiana, ya que la acepción de norma jurídica es lo suficientemente clara como para concluir que se trata de cualquier norma de carácter obligatorio que se origine en una autoridad pública, sin importar si es de nivel nacional o territorial. Esto último sólo tendría trascendencia si una las partes en un proceso por competencia desleal no se encuentra obligada a cumplir la norma que se estima violada, debido a que los productos pertenezcan a mercados relevantes diferentes o, sencillamente, que las partes se encuentran en distintos domicilios, de manera tal que las normas obligatorias que las cobijan no son las mismas. Por ejemplo, un impuesto de carácter territorial. Desde este punto de vista, la conducta sería atípica, ya que la aparente desventaja no se originaría por la infracción a una norma, por cuanto el demandado no estaría obligado a cumplirla. Por esto, es de vital importancia señalar, específicamente, la norma jurídica violada y el fundamento de la infracción. En cuanto a la naturaleza de la norma jurídica violada, la doctrina ha estimado que no es cualquiera la que puede tener efectos significativos en el mercado. Se trata de aquellas normas que regulan la actividad concurrencial de los competidores que son parte en el proceso²⁹⁴. La discusión se centra en cuáles serían las normas que se estima regulan la actividad concurrencial de un mercado. Para EMPARANZA son: “A) Normas que limitan el mercado de un determinado sector […] B) Normas que regulan el acceso a la profesión o al ejercicio de una actividad económica […] C) La prohibición de contratación de extranjeros sin derecho a trabajar […] D) normas que prohíben estrategias competitivas 162

concretas […] a) normas reguladoras de precios […] b) normas reguladoras de publicidad, E) El supuesto especial de la vulneración de las normas de competencia”²⁹⁵. GARCÍA, por su lado, considera, con base en la jurisprudencia, que tales normas son: “las que diseñan en cada momento la estructura del mercado relevante (el acceso, mantenimiento o salida de operadores del mercado […]); las que fijen o incidan directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en el mercado (materia de precios); las que establezcan el modo en que los operadores han de presentarse en el mercado […] imponen o prohíben determinados comportamientos en el mercado”²⁹⁶. Lo clave en este análisis es determinar la influencia que tiene la norma y la ventaja que acarrea para el infractor, de cara a la decisión de compra del consumidor. De otro lado, no puede aceptarse como argumento que el incumplimiento generalizado de una norma por parte de los competidores obligados le pueda quitar el tinte de deslealtad al comportamiento. En este punto estamos de acuerdo con EMPARANZA²⁹⁷, pues el hecho de que sea generalizado el comportamiento, no lo convierte en una costumbre y, en todo caso, sería una costumbre contra legem. No obstante, lo que sí podría influir en las resultas de un proceso es que el demandante tampoco cumpla la norma con base en la cual demanda por competencia desleal. En efecto, en un caso como este no se podría predicar una ventaja competitiva, ya que no habría un rompimiento de la igualdad en el ejercicio del derecho a competir, producto del incumplimiento del demandado, pues el demandante se encontraría en la misma situación. Recordemos que, si bien el interés que se protege con esta norma es el público, en un proceso jurisdiccional se encuentran frente a frente intereses privados, y sobre estos es que el juez debe resolver el caso concreto. 2. LA EFECTIVA REALIZACIÓN EN EL MERCADO DE UNA VENTAJA COMPETITIVA Este requisito descarta que la conducta se pueda estimar tipificada por su potencialidad. La violación de normas del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 es un tipo de resultado que se origina en la infracción a una norma jurídica. En este sentido, debe haber un nexo de causalidad entre la ventaja que se logre y la infracción a la norma jurídica. En efecto, mientras la infracción a una norma jurídica no trascienda al mercado, no podrá haber una competencia desleal, y esto puede tener dos razones: 1) la norma cuya infracción se analiza no otorga una ventaja competitiva, ya que no es de aquellas que regule la actuación concurrencial de los agentes en el mercado o, 2) que el infractor no traslade la ventaja obtenida a su actividad concurrencial frente a los consumidores y contra los competidores, siendo entonces neutra para el mercado. De lo que se trata es de no distorsionar efectivamente la competencia como consecuencia de una conducta que sitúa a

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los competidores en inferioridad de condiciones frente al infractor de una norma²⁹⁸. Contrario sensu, si la ventaja que se obtiene es fruto del esfuerzo competitivo del competidor dentro del marco de las leyes que regulan su actividad, no habrá nada reprochable en ello. “Ciertamente, el fundamento en el que se inspira el precepto es el principio de igualdad de todos los operadores económicos en el desenvolvimiento del mercado (par conditio correntium). La función del precepto no es por tanto el cumplimiento del ordenamiento jurídico, sino la igualdad de todos los operadores económicos”²⁹⁹. 3. LA SIGNIFICATIVIDAD DE LA VENTAJA La norma exige que para considerar desleal la ventaja obtenida no sólo debe derivar de la infracción de una norma, sino que dicha ventaja debe ser significativa. El efecto que se causa en el mercado por la infracción de la norma debe ser de tal magnitud que origine un cambio en la esfera decisoria del consumidor³⁰⁰, la cual puede estar relacionada con la posibilidad de ofrecer mejores precios³⁰¹, mejor servicio, condiciones comerciales más favorables o el ejercicio de una actividad prohibida para los competidores. “En este caso, se debe provocar una desigualdad de trato entre quienes concurren, esto es un desequilibrio de beneficios entre quien actúa en el marco de la legalidad y recibe sus compensaciones al respecto y quien lo hace al margen de la misma, obteniendo de este modo muchos más frutos que el primero”³⁰². C. CASUÍSTICA 1. ELEMENTOS DE LA NORMA En estas sentencias la superintendencia reitera los elementos del tipo.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4987 de 2004 en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, debe estar comprobado en el expediente lo siguiente: “que existe una violación a una norma jurídica diferente a la Ley 256 de 1996; que como consecuencia directa de la violación directa a la norma jurídica invocada como infringida, el demandado ha adquirido una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores; y que el demandado ha hecho efectiva en el mercado la realización de la ventaja competitiva que ha adquirido como consecuencia directa de la infracción a la norma jurídica que ha invocado como infringida.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 8 de 2009 “a) La efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva; b) que la ventaja se logre frente a sus competidores; c) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica; y d) que sea significativa”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5137 de 2012

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Según la norma en cita, se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. De esto se sigue que la configuración de la conducta desleal en comento reclama la concurrencia de los siguientes elementos: i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996 y ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa como consecuencia de la anotada vulneración. Teniendo en cuenta que la actora no determinó la norma que considera violada, no demostró el correspondiente incumplimiento normativo ni la existencia de una ventaja competitiva significativa generada en consecuencia del mismo, circunstancias respecto de las cuales ninguna prueba se encuentra en el proceso, el cargo en estudio se desestimará. 2. LA VENTAJA DEBE SER EFECTIVA En estas sentencias se establece que el comportamiento es de resultado.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 7 de 2008 De modo que el fallador no censura, en este supuesto, el hecho de que un agente económico infrinja la ley, sino el hecho de que por tal actuar se obtenga una ventaja significativa que obre en detrimento del resto de competidores. Así, como quiera que en el presente asunto XXXX no generó una posición de competencia favorable a través de actos desleales, se insiste, debido a que la conducta alegada no fue ejecutada por dicha sociedad, se colige que el demandado cumplió fielmente su objeto social y, por lo menos respecto de las acusaciones de la sociedad actora, no se demostró la deslealtad de la pasiva.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 18 de 2010 En este caso, la violación de la norma no otorgó una ventaja competitiva por sí misma, es necesario probar cómo la violación de la norma entrega una ventaja competitiva y que esta es significativa en el mercado dentro del cual se desarrolla la competencia entre las partes. Lo cierto es que no podría tenerse por configurado el acto desleal previsto en esta última disposición porque la demandante no demostró […] que la actuación de XXXX hubiera comportado la efectiva realización de una ventaja competitiva significativa en el mercado, a lo que se debe agregar que la única prueba aportada en relación con la actividad mercantil de la sociedad demandada apunta a lo contrario, esto es, a que la comentada ventaja no existió. El caso se relacionaba con una demanda por violación a los derechos de una variedad vegetal de flor, en donde no se demostró que esta, por sí misma, tuviera incidencia en la decisión de compra de los consumidores o compradores.

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3. INFRACCIÓN DE UNA NORMA En estas sentencias se discute si la norma que se estima vulnerada regula el comportamiento concurrencial de las empresas obligadas a su cumplimiento.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 22 de 2010 En esta sentencia se estimó como violada una norma de prácticas comerciales restrictivas, a partir de un contrato. En este sentido, la violación de un contrato no se consideró como violación de una norma. En segundo lugar, el acto desleal de violación de normas supone la trasgresión de una norma jurídica de derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley, y no convenios que, como el contrato, sólo tienen efectos relativos y vinculantes para las partes suscribientes, por lo que no es viable la configuración de la conducta descrita en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 cuando se aluda la inobservancia de obligaciones contractuales.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 28 de 2010 En esta sentencia se establece que la norma que se estime violada para configurar el acto desleal debe “ser de aquellas que regulan el comportamiento concurrencial de los competidores, ya que es de esta que surge la igualdad de los agentes en el mercado”, en este sentido, la violación a una norma establecida en el código contencioso administrativo no cumple con esta característica, ya que “no se trata de una previsión jurídica cuyo contenido obligacional tienda a garantizar el equilibrio entre los agentes en el mercado que repercute en el adecuado y equitativo funcionamiento del mismo, por el contrario, la referida norma se encamina a gobernar el deber y forma de publicación de los actos administrativos de carácter general”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2011 En esta sentencia se estimó que la norma que regula el registro de una marca, literal d) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), “no corresponde a una disposición que regule el comportamiento concurrencial en el mercado, en tanto que no se trata de una provisión jurídica cuyo contenido obligacional tienda a garantizar el equilibrio entre los agentes del mercado que repercuta en el adecuado y equitativo funcionamiento del mismo”.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2011 El incumplimiento de los trámites administrativos de importación no se consideró como una norma que regule el comportamiento concurrencial del mercado y, por lo tanto, que tipifique una violación desleal de normas.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 18 de 2011 No existe deslealtad si la eventual ventaja que se obtenga no tiene como causa la violación de la norma desleal. “[…] no configuró el acto desleal de violación de 166

normas en los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, pues la supuesta ventaja que se habría derivado de su conducta no puede ser tenida como consecuencia directa de la infracción denunciada”. En el caso concreto, se trató de dos empresas competidoras en el mercado de plaguicidas. Una de ellas demandó a su competidora por producir sin contar con la habilitación indispensable para esos efectos, conducta ilegal esta que habría generado una ventaja competitiva significativa consistente en la posibilidad de ofrecer los aludidos productos a menores precios debido a que no hubo necesidad de invertir el dinero necesario para cumplir con los requisitos de ley. La SIC concluyó que la falta de cumplimiento de los requisitos de habilitación del producto objeto de debate no fue lo que les permitió venderlo a un menor precio, ya que este último hecho se deriva de la condición de tratarse de un producto de los denominados genéricos, los cuales se fabrican a partir de las investigaciones patentadas por sus titulares, lo que le permitió al demandado no incurrir en costos de investigación y desarrollo.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1161 de 2011 En esta sentencia, la superintendencia señaló que las normas violadas deben ser diferentes a la Ley 256 de 1996.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3128 de 2012 Se estableció que las normas relacionadas con los parámetros de comportamiento de los administradores para con la empresa no se consideran como reguladoras de la actividad concurrencial y, por lo tanto, un acto de competencia desleal. En el caso que ahora ocupa la atención del despacho, la parte actora estimó como violados los numerales ³⁰³, ³⁰⁴ y ³⁰⁵ del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, es decir, indicó las disposiciones que según ella encuentra infringidas con la conducta de la parte demandada. Sin embargo, partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub lite cumple denegar la declaración del acto desleal previsto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 porque los numerales antes indicados del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 no corresponden a una disposición que regule el comportamiento concurrencial en el mercado, esto es, no se trata de una previsión jurídica cuyo contenido obligacional tienda a garantizar el equilibrio entre los agentes del mercado que repercuta en el adecuado y equitativo funcionamiento del mismo. Por el contrario, la referida norma se encamina a gobernar los deberes que han de cumplir los administradores en el ejercicio de su gestión, debiéndose destacar que, además, para la resolución de este tipo de conflictos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el ordenamiento estableció competencia en la Superintendencia de Sociedades para dirimirlos. En consecuencia, se desestimarán las pretensiones fundadas en la comentada conducta desleal.

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Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4158 de 2012 En esta sentencia se mantiene la jurisprudencia de la SIC, según la cual se debe demostrar la violación de una norma jurídica específica y su impacto en el mercado. En lo que tiene que ver con el acto de violación de normas denunciado, el cargo se desestimará, pues no se probaron los elementos necesarios para proceder a declarar la existencia de esta conducta. Sobre este punto la actora se limitó a decir que existe violación de normas porque “los miembros del XXXX presentaron información inexacta a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil en relación con los sistemas CUTE, FIDS, HBS, BIDS, seguridad de combustibles, seguridad aeroportuaria y servicios comerciales en una terminal de pasajeros, como requisitos esenciales contemplados en los pliegos de condiciones del concurso”, a lo que añadieron que el mencionado consorcio “violó la prohibición contenida en el párrafo quinto del numeral 3.1.6. de los pliegos de condiciones”. Pese a lo anterior, y al margen de la discusión sobre la configuración de este acto con ocasión de la infracción a disposiciones de carácter contractual, lo cierto es que no se demostró el contenido de la norma supuestamente transgredida, haciéndose únicamente mención a uno de los numerales del contrato que supuestamente fue violado por las demandadas, convención sobre la que adicionalmente no se aportó prueba alguna, mucho menos de la transgresión a la misma, ni la ventaja competitiva obtenida por las accionadas con ocasión de esa infracción.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4229 de 2012 En esta sentencia, la pretensión no salió avante por cuanto no se demostró la ventaja que se pudo haber derivado de la violación de la norma. En todo caso, aunque la circunstancia anterior se tuviera como soporte para considerar que durante el periodo señalado con antelación XXXX actuó en el mercado incumpliendo la normativa aplicable al servicio de diagnóstico automotor, lo cierto es que la conducta desleal contemplada en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 no podría tenerse por verificada en tanto que no se demostró que dicha sociedad hubiera materializado una ventaja competitiva significativa como consecuencia de la señalada violación normativa. En efecto, ninguna prueba se aportó en este caso que permitiera concluir que XXXX, al haber funcionado sin contar con un certificado de conformidad vigente, hubiera materializado en el entorno del mercado en el que se desenvuelve una ventaja competitiva, como por ejemplo podría ser una reducción de los precios derivada del ahorro de costos, que podría suponer el incumplimiento de los requisitos de la autoridad de certificación. Sobre el particular es preciso poner de presente que en las comunicaciones que el representante legal de XXXX remitió a YYYY, lejos de advertir una reducción de sus precios, reclamó que sus competidores, en particular XXXX, hubieran disminuido en un 50% el precio al 168

público del servicio al que se dedican este tipo de centros de diagnóstico automotor. Puestas de este modo las cosas, se denegará la pretensión fundada en la conducta desleal materia de estudio. 4. SIGNIFICATIVIDAD En reiteradas sentencias, la Superintendencia de Industria y Comercio estimó la significatividad sobre la base de los dineros que competidores dejaron de cancelar al Estado por el ejercicio de una actividad otorgada mediante licitación. Nos referimos a las sentencias 09, 18, 21, 25, 30, 39, 41, 481, 627, 746, 847, 1426 y 1462, todas de 2011. Así mismo, las sentencias 073, 173, 616 y 823 de 2012. XV. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD “Artículo 19. Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”. A. CONTEXTO 1. LOS COMPORTAMIENTOS ANTITRUST EN LAS LEYES DE COMPETENCIA DESLEAL El clausulado de la Ley 155 de 1959 mezcló conceptos pertenecientes a las prácticas comerciales restrictivas con la competencia desleal: Según el artículo 8, “las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes”. El artículo 9 estableció la posibilidad de sancionar comportamientos desleales. “Cuando las empresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente o por medio de filiales o distribuidores, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal”. El artículo 11, por su parte, estableció un catálogo de comportamientos desleales: Se considera que constituyen actos de competencia desleal, los determinados como tales en las convenciones y tratados internacionales,

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y especialmente los siguientes: 1.° Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios; 2.° Los medios o sistemas encaminados a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios; 3.° Los medios o sistemas encaminados a la desorganización interna de una empresa competidora, o a la obtención de sus secretos; 4.° Los medios o sistemas encaminados a obtener una desviación de la clientela por actos distintos a la normal y leal aplicación de la ley o la oferta y la demanda; 5.° Los medios o sistemas encaminados a crear una desorganización general del mercado; 6.° Las falsas indicaciones de origen y de calidad de los productos, y la mención de falsos honores, premios o condecoraciones; 7.° La ejecución de actividades del mismo género a que se dedica la empresa a la cual pertenecen, por parte de socios, directores y dependientes, cuando tales actividades perjudiquen a dicha empresa por ser contrarias a la buena fe y al honrado y normal desenvolvimiento de las operaciones en el mercado. De esta relación de comportamientos, varios de ellos se mantuvieron en esencia hasta la Ley 256 de 1996. Los numerales 3 y 5 derivaron en actos de desorganización e inducción a la ruptura contractual y violación de secretos, con los problemas de interpretación, como veremos al analizar estos actos. El numeral 7 debe entenderse incluido en la actual cláusula general. Los demás, con ajustes, se deben entender como representativos del modelo corporativo de la competencia desleal. 2. LOS COMPORTAMIENTOS DESLEALES EN LAS LEYES ANTITRUST De la misma manera, encontramos el fenómeno contrario, es decir, comportamientos de competencia desleal en normatividad antitrust. En España, el artículo 3 de la Ley 15 de 2007 de defensa de la competencia considera restrictivo de la competencia el “falseamiento de la libre competencia por actos desleales”. Y a renglón seguido faculta a la Comisión Nacional de la Competencia o a los órganos competentes de las comunidades autónomas para conocer de las conductas prohibidas de “[…] competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”. Para la doctrina, la razón última que lleva a la aprobación de la legislación antitrust procede del interés que existe no sólo por proteger el derecho del empresario a competir, sino por asegurarse de que este se vea obligado a competir. La inclusión de disposiciones en materia de competencia desleal en 170

la regulación de defensa de la competencia ahonda en este objetivo, persiguiendo a aquellas entidades que utilizan medios que desvirtúan el sistema competitivo, como atraer a la clientela mediante actuaciones que no se basan en el esfuerzo ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que se ofrecen. Se pueden perseguir de esta manera conductas de carácter unilateral realizadas por empresas que, aunque no tengan posición dominante, tienen cierto poder de mercado y lo utilizan para falsear los mecanismos concurrenciales mediante la realización de conductas de competencia desleal. Si bien la legislación colombiana no tipifica comportamientos desleales como prácticas comerciales restrictivas, sí faculta a la autoridad administrativa competente para iniciar investigaciones en ejercicio de facultades administrativas, como forma de protección del interés general, por actos constitutivos de competencia desleal. Esta posibilidad se originó en la interpretación de la Corte Constitucional³⁰⁶, que a partir de la demanda en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad contra los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, que otorgó funciones y facultades a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de comportamientos constitutivos de competencia desleal, determinó que a esta entidad se le otorgaran funciones tanto administrativas como jurisdiccionales y, por lo tanto, debe ejercerlas. Esto ha implicado que se pueden iniciar investigaciones administrativas por la comisión de actos de competencia desleal. a. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Los pactos desleales de exclusividad, como comportamientos desleales, se cuentan dentro de las novedades de la Ley 256 de 1996. Son actos que no guardan relación con los desleales que los anteceden en la ley, ya que, por su redacción, tienen todas las características de acuerdos restrictivos de la competencia³⁰⁷. De hecho, tienen mucha similitud con el acuerdo, que por objeto o como efecto, impide a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, y que se encuentra dentro de los considerados por la legislación colombiana como contrarios a la libre competencia³⁰⁸, con la diferencia, claro, que el medio para restringir la competencia en el acuerdo no necesariamente es la cláusula de exclusividad, como sí se exige para la conducta desleal. La circunstancia de que se trate de una conducta que pudiera encajar de mejor forma en la ley antimonopolio, ya vigente al momento de las discusiones parlamentarias que se suscitaron con motivo del trámite para la expedición de la Ley 256 de 1996, lejos de haber pasado desapercibida para el legislador y llegar a plantear la hipótesis de que se trató de un simple descuido, fue un asunto expresamente abordado por el ponente de la ley, quien, luego de un examen juicioso respecto de las razones por las cuales se debían eliminar los artículos propuestos y aprobados en la Cámara de Representantes que

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establecieron la discriminación de precios y la venta a pérdidas como actos de competencia desleal, propuso el comportamiento que analizamos en este aparte y que finalmente se convirtió en el hoy artículo 19 de la Ley 256 de 1996, sin detenerse a considerar que este artículo es, como aquellos, igualmente de naturaleza restrictiva, más que desleal. En efecto, el ponente fundamentó la supresión del artículo dentro del proyecto que establecía la discriminación de precios por considerar anti técnica su redacción y, además, porque dicho tema había sido abordado en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. No obstante que en la Gaceta del Congreso respectiva se hace alusión al artículo 48, del contexto del argumento se desprende que se hace referencia al artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 que regula lo concerniente a los acuerdos de precios y en especial el que prohíbe la fijación de precios. En cuanto a la propuesta de establecer la venta a pérdidas como una conducta desleal, aseveró que “la conducta de venta a pérdida debe ser realmente reprimida cuando sea ejercida por un competidor que tenga posición dominante en el mercado, que la ejecute en forma de una práctica de precios predatorios, la cual se encuentra clasificada por el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, como un abuso de posición dominante en el mercado”³⁰⁹. Con estas razones, el ponente en el Senado de la República sustentó su decisión de eliminar ambas conductas del proyecto, y acto seguido propuso derogar los artículo 975³¹⁰ y 976³¹¹ del Código de Comercio bajo el argumento de que es evidente que las cláusulas de exclusividad pactadas en beneficio de los productores o proveedores tienen el objeto exclusivo de crear barreras artificiales al ingreso de nuevos competidores y productos al mercado, en detrimento de la libre competencia y del bienestar de los consumidores, los cuales se ven privados de la oportunidad de acceder a una mayor cantidad de bienes y servicios […] Es por este motivo que se considera que la cláusula de exclusividad en el contrato de suministro no puede ser utilizada como mecanismo para monopolizar la distribución de productos al público […]. ³¹² De aquí nace el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, el cual debe ser analizado como acto de competencia desleal, pero bajo los lineamientos de la libre competencia. Para concluir este aparte, si bien es mucho más técnico conservar la separación temática de las prácticas comerciales restrictivas y la competencia desleal, y que, por lo tanto, comportamientos como los pactos desleales de exclusividad no hicieran parte de la norma de competencia desleal, la tendencia en la legislación española es incluir comportamientos restrictivos en la norma de competencia desleal, con posiciones divididas por parte de la jurisprudencia de ese país³¹³. En Colombia, el profesor ARRUBLA PAUCAR ³¹⁴ se mostró en desacuerdo con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, pero no porque se trate de una norma restrictiva, sino por considerarla inútil y una derogatoria peligrosa al sacar del

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ordenamiento la norma del Código de Comercio que impuso un límite temporal a las cláusulas de exclusividad que se pacten. En concreto, para el respetado doctrinante, las cláusulas de exclusividad desleales son aquellas que restringen la competencia de manera definitiva y sin límites temporales o espaciales. b. LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD ESTÁ PERMITIDA EN COLOMBIA No existe prohibición de pactar cláusulas de exclusividad en Colombia. Si bien es posible concluir, a primera vista, que la Ley 256 de 1996, artículo 33, al derogar el artículo 976 del Código de Comercio y establecer en el artículo 19 la deslealtad de un acto producto de pactar exclusividad en los contratos, prohibió de manera absoluta establecer cláusulas de exclusividad en todos los contratos en Colombia, esta conclusión es falsa. Efectivamente, el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 limita la inclusión de cláusulas de exclusividad, pero no las prohíbe absolutamente. Es más, consideramos que la restricción es residual, ya que la condiciona a circunstancias de mercado muy particulares y no de común ocurrencia: que por virtud de dicha cláusula se restrinja el acceso de los competidores al mercado o se monopolice la distribución de productos o servicios. Al analizar la constitucionalidad del tipo, la Corte³¹⁵ explicó los efectos de las cláusulas de exclusividad: La cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro puede erigirse en barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial ciertamente impide a otros empresarios participar en su colocación en el mercado. De otro lado, en relación con las unidades económicas que demanden el bien como ingrediente de su proceso productivo, la exclusividad de su distribución puede significar precios más altos de los normales o inclusive desabastecimiento del mismo. La finalidad a la que se endereza la prohibición legal se ajusta plenamente a la Constitución, que ha elevado la Ley de Competencia Económica al rango de derecho constitucional de todas las personas (CP. art. 333). Con la constitucionalidad del comportamiento, a partir del beneplácito de la Corte, analizaremos los elementos que tornan una cláusula de exclusividad de un contrato en desleal. B. ELEMENTOS DEL TIPO I. SUJETOS a. LEGITIMACIÓN

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El legitimado por activo para interponer la demanda debe ser un tercero ajeno al contrato, de donde se desprenda la deslealtad por la existencia de la cláusula de exclusividad. En este sentido, el demandante debe demostrar que se le restringe o dificulta irrazonablemente su entrada al mercado, o que, por virtud de la monopolización, su entrada sea virtualmente imposible. En este último evento, la monopolización como efecto de la cláusula debe originarle al demandante una obstaculización en el ejercicio del derecho a la libre competencia, y no ser desleal por el hecho mismo de monopolizar una actividad, ya que la monopolización de una actividad o un mercado por sí misma no es ilegal en Colombia. b. EN CUANTO A LA TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA La tipificación de esta conducta implica, necesariamente, vincular a las partes del contrato que contiene la cláusula de exclusividad. Esto acontece por cuanto el acto desleal se origina en una decisión de las partes, vertida en el contrato, de no proveer o solicitar suministros a personas diferentes a su contraparte contractual, por lo que la conducta tiene un origen bilateral que obliga su comparecencia al proceso como demandados. La necesidad de que sean las partes en el contrato las que comparezcan al proceso se da incluso cuando la exclusividad sea obligatoria sólo para una de ellas, por cuanto esta circunstancia no debe ser un criterio a valorar a efectos de determinar quiénes estarían legitimados por pasiva para soportar las consecuencias del proceso. En este sentido, habría un litisconsorcio necesario ³¹⁶ entre las partes del contrato. Ya que el acto no es unilateral, el comportamiento deviene de un contrato fruto de la autonomía de la voluntad de dos partes, por lo menos, que acuerdan una exclusividad entre ellos. Adicionalmente, en caso que se declare la deslealtad de la cláusula, la remoción de la conducta o la pretensión relacionada con evitar la realización de la conducta³¹⁷ debe necesariamente involucrar a las partes del contrato, debido a que en el caso de la remoción, esta deberá consistir en la inaplicación de la cláusula, eso sí, para con el demandante directamente, por tratarse de una acción jurisdiccional que le otorga al juez la facultad de resolver un asunto interpartes. De acuerdo con lo anterior, la pretensión debería dirigirse a declarar la deslealtad de la cláusula del contrato, levantar la exclusividad y que se le otorguen al demandante las mismas condiciones que el agente (demandado) que se encuentre en su misma escala de la cadena productiva³¹⁸, con la respectiva indemnización de perjuicios o, simplemente, solicitar la declaratoria de deslealtad del acto y la respectiva indemnización de perjuicios. En caso de tratarse de una acción preventiva, la pretensión debería

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dirigirse a la no aplicación de la cláusula de exclusividad para con el demandante. 2. VEHÍCULO DE DESLEALTAD El título del artículo y las particularidades que convierten una cláusula de exclusividad en desleal, entregan la impresión inicial de que se trata de una conducta enteramente restrictiva de la competencia, en el sentido de que la amplitud del término “pacto”³¹⁹ permitiría interpretar que dentro de este cabrían las modalidades de acuerdo establecidas en el artículo 45 del decreto 2153 de 1992. En este sentido, no sería necesario demostrar expresamente la existencia del contrato o convenio, así como tampoco, de contera, la cláusula de exclusividad. Sería suficiente hacer evidente el efecto de la conducta en el mercado, referida a que de los indicios que se demuestren, se pueda concluir que entre las partes existe un pacto o convenio de exclusividad, así este no esté vertido en un contrato escrito. No obstante, consideramos que la norma circunscribe el comportamiento a la existencia de una de las modalidades de acuerdo, el contrato³²⁰ y, además, escrito, lo que no quiere decir que se trate de una nueva categoría de contrato solemne³²¹. En efecto, el artículo hace referencia a las cláusulas que consagran la exclusividad dentro del contrato, y que las mismas se consideran desleales cuando “tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios”. Esto es así, además, porque la cláusula de exclusividad, al no ser de la naturaleza del contrato de suministro, debe ser expresa, y su existencia no puede derivarse de indicios, que en casos como estos se basarían en circunstancias particulares del caso que permitan concluir que el efecto del comportamiento de los demandados es un pacto tácito de exclusividad, ya que de lo que se predica un efecto no es de la existencia del pacto o de la cláusula de exclusividad, sino de las consecuencias que estos traen para el mercado y al demandado. Así, lo que se podría demostrar con indicios, por sus efectos en el mercado, es la restricción del acceso de competidores al mercado o la monopolización de la distribución de productos o servicios, que se derivan, insistimos, de la existencia del contrato con cláusula de exclusividad. En otras palabras, no se podría tipificar la conducta a partir de la existencia de un contrato verbal de suministro con cláusula de exclusividad en un sentido determinado y, a partir de esto, por efecto, concluir que se restringe el acceso de competidores al mercado o se monopoliza la distribución de productos o servicios.

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Como consecuencia de lo anterior, al demandante le corresponde la carga de demostrar la existencia del contrato, la cláusula de exclusividad, así como la restricción o monopolización del mercado por objeto o como efecto. Por otro lado, la conducta se refiere expresamente a los contratos de suministro y no podría entenderse su aplicación por interpretación a cualquier tipo contractual en donde se pacte una cláusula de exclusividad. El legislador fue claro, además, con el respaldo de los fundamentos legislativos que figuran como antecedentes³²², en que la conducta se reduce al contrato de suministro. Además, al ser una limitación al ejercicio de libre empresa y libre competencia, su interpretación debe ser restrictiva. El doctor BONIVENTO JIMÉNEZ³²³ llega a la misma conclusión al analizar si la prohibición del artículo 19 de la Ley 256 de 1996 se aplica al contrato de agencia mercantil, ya que por ser la cláusula de exclusividad de la naturaleza de este contrato, se pudiera interpretar que se encontraba igualmente derogada y sometida a la Ley de Competencia Desleal. A pesar de lo anterior, no debe descartarse que si existe un comportamiento con finalidad concurrencial, de mercado y relacionado con cláusulas de exclusividad en otro tipo de contratos, pueda analizarse bajo la óptica de la norma de prohibición general, artículo 7, Ley 256 de 1996. Tenemos hasta ahora que debe existir un contrato de suministro y en él una cláusula de exclusividad que no es una conducta desleal. Estos elementos deben tener por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios. 3. RESTRINGIR EL ACCESO DE LOS COMPETIDORES AL MERCADO Todo contrato de exclusividad, por definición, le restringe el acceso al mercado a un agente, o por lo menos a una marca de productos en el mercado, cuando la exclusividad se da a favor del distribuidor, o un territorio o sector del mercado cuando la cláusula es a favor del proveedor. Si el legislador hubiere querido que este solo hecho fuera desleal, sencillamente hubiera prohibido la cláusula de exclusividad en el contrato de suministro, pero condicionó su legalidad a que la misma no restringiera el acceso de los competidores al mercado. Por restringir entiende GARRIGUES³²⁴ que: “la actividad está permitida en su conjunto, pero que en algunas de sus modalidades particulares la competencia está limitada”. En este sentido debemos entender que la restricción debe estar dirigida a la actividad objeto del contrato en el que se pacte la exclusividad. Debe existir un nexo de causalidad entre la cláusula y la restricción en el mercado, con afectación directa al demandante, no necesariamente al mercado en general. En los contratos de suministro³²⁵ la ley no circunscribió a una modalidad específica de contrato la restricción, sino que dejó abierta su aplicación a cualquier aspecto de la realidad mercantil. Así, existen por lo menos dos

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posibilidades de restricción a partir del contrato, desde el punto de vista de la función de las partes en el mismo: restricciones verticales u horizontales. En cuanto a las primeras, un proveedor suple las necesidades de un distribuidor o comercializador que se encuentra en la siguiente escala de la cadena productiva. Una cláusula de exclusividad favorecería al distribuidor o comercializador al garantizar que ningún otro distribuidor o comercializador pudiera ofrecer el producto del proveedor en el mercado al que sirve. En este evento, el sólo hecho de la existencia de la cláusula no debe considerarse desleal, para esto, el objeto o el efecto de la misma es impedir el acceso de competidores al mercado, lo que implica que no sea posible, o por lo menos sea muy complicado en términos de dinero, tiempo o por la existencia de barreras de entrada, que un competidor del proveedor cree su propia red de distribución para entrar al mercado. Al conocer esta circunstancia, el proveedor asegura el mercado impidiendo el uso de la red de distribución por parte de un competidor real o potencial. En la modalidad horizontal del contrato de suministro, el proveedor surte a un agente en su misma escala en la etapa productiva y, por lo tanto, son competidores directos. La cláusula de exclusividad en estos casos haría que la fabricación del producto quede en manos de las partes en el contrato y, de esta manera, impediría la entrada de nuevos agentes en el mercado para fabricar ese producto. Así mismo, si dicho producto no tuviere un sustituto, podríamos encontrarnos en presencia de una cláusula de exclusividad desleal. 4. MONOPOLIZAR LA DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS O SERVICIO La monopolización en Colombia no está prohibida. La Constitución propende por castigar el abuso de la posición dominante en el mercado, más no el monopolio. En este sentido, la monopolización no debería sancionarse ni como acto restrictivo de la competencia ni como conducta de competencia desleal. Por esto, debería entenderse la monopolización como posición de dominio y, en este sentido, lo que se castigaría no sería esta, sino la manera de llegar a ella mediante cláusulas de exclusividad que permitirían adquirir o consolidar una posición dominante en perjuicio directo del demandante³²⁶. Siguiendo a PELLISÉ, la monopolización es una situación de mercado que tiene tres niveles: Ser una conducta coercitiva u opresiva que no tuviera otro objeto (no puede explicarse de otro modo) que la de eliminar al contrario más débil. Ser una conducta que, aunque en sí misma no fuera abusiva, pues sería lícita si la realizara una empresa que no domina el mercado, tiende a perpetuar la posición de dominio de una determinada empresa debido a los obstáculos artificiales que erige. O, incluso más extremo ALCEA (1945), ser una conducta que pudiera preverse razonablemente que habría de conducir a un monopolio, aunque fuera perfectamente legítima y fruto de una correcta diligencia empresarial”. JAUME PELLISÉ CAPELL. La 177

explotación abusiva de una posición dominante, Madrid, Editorial Librería Civitas, 2005, p. 75. La condición de conducta desleal, es decir, por fuera de los parámetros de la buena fe, hace que nos inclinemos hacia el segundo nivel de comportamiento, al erigir la conducta estudiada obstáculos artificiales dirigidos a impedir o dificultar el asentamiento en el mercado de distribuidores que compitan con el beneficiario de la cláusula desleal. En estos casos debe tratarse de mercados con un proveedor único o dominante, lo que facilitaría el traslado de esa posición a la escala de la distribución. En palabras de la Corte Constitucional: Por lo que concierne a la frase “o monopolizar la distribución de productos o servicios”, no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además, si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión para los efectos de mantener la libre competencia.³²⁷ Por lo anterior, acogemos la posición de la Corte Constitucional³²⁸ en el sentido de estimar que “si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente”. C. CASUÍSTICA

Poca es la jurisprudencia de la superintendencia en este comportamiento. La que traemos coincide en las falencias probatorias que impiden la tipificación del tipo, como el contrato mismo y la cláusula. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 388 de 2011 Igual suerte corre la conducta consagrada en el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal, pues para que esta se [sic] configure esta conducta, el legislador parte de un supuesto, que es el pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad. Pues bien, de las pruebas recaudadas en el presente asunto no milita elemento alguno que apunte a establecer que el contrato realizado entre XXXX y YYYY contenía cláusulas de exclusividad o que el mismo tuviera como objeto o efecto i) restringir el acceso de los competidores al

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mercado o, ii) monopolizar la distribución de productos o servicios, tal como lo exige el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, y mucho menos a XXXX.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 821 de 2012 Finalmente, aun cuando se aceptará que la relación comercial de las partes se circunscribió a un contrato de suministro, la demandante no demostró, como era de su incumbencia (art. 177 C.P.C.), que la relación de exclusividad, consistente en que en virtud del contrato no podía comercializar productos agroquímicos competencia de XXXX (num. 2.3.4.2.), tuviera como objeto –o efecto– restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de dichos productos. Por el contrario, en el numeral 2.3.6. quedó demostrado que en la zona donde YYYY comercializó los productos de XXXX existían otros cinco comercializadores de los mismos, de los cuales cuatro de ellos eran vendedores “multimarcas”. Razón suficiente para desestimar esta pretensión.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1391 de 2012 El artículo 19 de la Ley 256 de 1996, al definir los pactos desleales de exclusividad, establece que “Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”. Resulta palmario que las circunstancias fácticas que rodean el presente litigio no están llamadas a configurar el comportamiento comentado, por cuanto no se demostró, ni tampoco se debatió, aspecto alguno relacionado con un contrato de suministro en el que pudiera estar contenida una cláusula de exclusividad que debiera ser analizada por el despacho a fin de determinar las restricciones que esta pudiera estar generando en el mercado. Así, de la propia situación fáctica planteada en la demanda es posible concluir que en el presente caso no está llamada a configurarse la conducta desleal en estudio, razón por la cual el cargo se desestima.

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5137 de 2012 El artículo 19 de la Ley 256 de 1996, al definir los pactos desleales de exclusividad, establece que “[s]e considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”. Se desestimará también la pretensión fundada en este tipo desleal en la medida en que no se demostró la existencia de contrato alguno de suministro relevante en este caso, ni tampoco de un pacto de exclusividad al que hace referencia el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, presupuestos ambos que condicionan la configuración del acto desleal en cuestión. 179

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CAPÍTULO TERCERO La cláusula general de prohibición

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El último capítulo está dedicado a la cláusula general de prohibición. En la manera como entendemos que se debería analizar un comportamiento, llegar a la cláusula general implica que el comportamiento no se subsumió en alguno de los actos que acabamos de analizar. Sin embargo, aún queda la posibilidad de que vulnere alguno de los parámetros de comportamiento establecidos en la norma general de prohibición, que no obstante la amplitud de su redacción, no debe servir de caja de utilería para acoger todo tipo de comportamiento, sino sólo aquellos que, además del tinte desleal, falseen o restrinjan la competencia. En este orden de ideas, su interpretación y desarrollo por parte de los jueces y las partes no puede servir para convertir cualquier hecho normal o incómodo dentro de una economía de mercado en un hecho desleal. En este sentido, en lugar de convertirse en una talanquera para la competencia, la aplicación de la cláusula general de prohibición debe ser un instrumento que propenda por el dinamismo del mercado, señalando los parámetros de comportamiento permitidos en un mercado como el colombiano, de ahí su esencia. En efecto, las cláusulas generales son el mecanismo que le permiten al juez, a través de su función creadora e interpretativa, evitar que la norma entre en desuso y, por el contrario, se mantenga vigente a pesar de la evolución constante de la actividad mercantil. Paralelamente, el freno a las nuevas conductas desleales que trae consigo la dinámica del comercio se encuentra en las cláusulas generales que rigen la materia. Su fórmula no constituye una novedad para el derecho de la competencia. El derecho antimonopolio o antitrust se desarrolló en Norteamérica a partir de una cláusula general establecida en el Sherman Act de 1890. Con adaptaciones en cada legislación, la norma ha venido siendo recogida y utilizada por casi todos los países en donde se aplica el derecho de la libre competencia en el mundo. La competencia desleal, por su parte, no se quedó atrás. Los primeros mercaderes utilizaron principios de comportamiento como referentes de conducta, así nacieron la costumbre mercantil y la buena fe como parámetros. Luego, con la sistematización del derecho mercantil, fue utilizada como una de las modalidades más recurrentes de las legislaciones modernas para prevenir y sancionar la competencia ilícita en el mercado. En Colombia, con la expedición de la Ley 256 de 1996, se modernizó la regulación de la competencia desleal con un régimen completo que hace prácticamente innecesario acudir a otras regulaciones para aplicar su contenido, por lo que la cláusula general es sin duda uno de los avances más importantes establecidos en la norma, ya que su función y desarrollo son la base del éxito en el objetivo de tener un mercado transparente, con una competencia dentro de los límites de la lealtad.

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I. LEGISLACIÓN ACTUAL En el ámbito internacional, la vigilancia de los mercados para evitar la competencia desleal ha oscilado entre tres modelos: 1) Aquellas legislaciones que controlan las conductas constitutivas de competencia desleal mediante la implantación de una cláusula general lo suficientemente amplia para que la jurisprudencia sea la encargada de desarrollarla. Dichas legislaciones han encontrado que la cláusula general de responsabilidad civil extracontractual³²⁹ es suficiente para controlar a través de ella los comportamientos desleales. 2) Los sistemas en los que se describen una serie de comportamientos que se consideran desleales y 3) sistemas mixtos compuestos por la cláusula general y supuestos desleales específicos³³⁰. Colombia, con la expedición de la Ley 256 de 1996, eligió el modelo mixto de protección del mercado: cláusula general³³¹ y supuestos desleales. En el artículo 7 se establece una cláusula general, y del artículo 8 al 19, una descripción ejemplificativa de comportamientos considerados como desleales, que reflejan las distintas etapas por las que ha pasado la disciplina. Varios de ellos son novedosos en su redacción y claramente protectores de los derechos del consumidor y el interés general, como ya vimos. Por si existiere alguna duda de cómo la ley en su totalidad refleja la evolución del sistema y la recepción del modelo social, el contenido de la cláusula general colombiana refrenda lo dicho al establecer una cláusula mucho más generosa en su concepción y protectora de cada uno de los intereses en el mercado, aunque no por ello exenta de dudas interpretativas. Miremos.

A. FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA La cláusula general tiene como función principal la de constituirse en el cierre al sistema, esto es, aquella norma en la que se pueden tipificar todas aquellas conductas atípicas, por no poderse subsumir en alguno de los comportamientos específicos que, siendo de mercado y con una finalidad concurrencial, tienen un carácter desleal, esto es, contrario a los parámetros de la buena fe mercantil. Las cláusulas generales reflejan la filosofía del sistema. La función de una cláusula general es doble: i) fija los caracteres generales del acto de competencia desleal y ii) establece una norma sustantiva que es suficiente para determinar la deslealtad de los comportamientos contrarios a ella³³². En cuanto a lo primero, la cláusula general se llena de contenido con la utilización de criterios establecidos por la sociedad civil (aceptación conjunta de todos los sujetos que actúan en el mercado), lo que le da amplitud al juez³³³. Es norma sustantiva porque la cláusula general refleja un arquetipo o modelo de conducta, socialmente aceptable y exigible, que impone determinados 184

deberes de conducta y ciertos límites al ejercicio de derechos y poderes públicos. Es desleal³³⁴ el comportamiento disconforme, contrario al arquetipo³³⁵.

B. CRITERIOS DE DESLEALTAD DERIVADOS DE LA CLÁUSULA GENERAL De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”. En concordancia con lo establecido por el numeral 2.° del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante la Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. La norma va más allá de lo establecido en el convenio de París: el convenio define competencia desleal como “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”³³⁶. La definición, con un claro tinte corporativista, fue abandonada por la legislación colombiana, que de acuerdo con las nuevas doctrinas que regulan la competencia leal, además de los intereses de los comerciantes protege el interés de los consumidores y el interés público que subyace a un sistema competitivo transparente, leal. En Chile, por ejemplo, se define la competencia desleal como “[…] toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”³³⁷. En Perú, “se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas”³³⁸. Como vemos, estas legislaciones no han abandonado el sesgo corporativista de la segunda etapa de evolución al establecer sus cláusulas desleales para reprimir la competencia desleal. Mientras tanto, la legislación en España, en la cual se basó casi literalmente la ley colombiana, rechazó todo tipo de precepto con sesgo corporativista y definió la competencia desleal como “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe” ³³⁹ . En la exposición de motivos de la ley se justificó la definición así: “El aspecto tal vez más significativo de la cláusula general radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado

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los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo”³⁴⁰. En su momento, circunscribir la cláusula general al principio de buena fe objetiva obtuvo el apoyo de la doctrina de ese país: […] resulta lógico que se haya establecido un criterio de carácter objetivo, acorde con la multiplicidad de intereses en conflicto que tratan de ser armonizados por la disciplina de la represión de la competencia desleal. El recurso a la buena fe objetiva permite que la antijuridicidad del acto resida en la vulneración de las normas de conducta emanadas del principio de buena fe, como límite funcional al derecho a desarrollar libremente una actividad en el mercado. Dicho en otros términos, el principio de la buena fe se adecúa especialmente al propósito que persigue la disciplina de la represión de la competencia desleal, conducente, en última instancia, a establecer un control sobre las distintas conductas existentes en el mercado”.³⁴¹ Ahora bien, en la modificación del año 2009 a la Ley 3 de 1991³⁴² se adicionó la “diligencia profesional” como parámetro para juzgar el comportamiento de los comerciantes en sus relaciones específicas con los consumidores: La cláusula general se modifica para aclarar que, en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, la deslealtad de una conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos: que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que este sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio (entendiendo por tal el consumidor o usuario medio) o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica.³⁴³ Así se agregó la protección al consumidor de manera específica, tanto como principio en la cláusula general, como mediante comportamientos desleales dirigidos hacia el consumidor³⁴⁴. Por su parte, la legislación colombiana prescribe varios preceptos generales que además de conservar el sesgo corporativista reconocen otros parámetros que protegen los intereses presentes en el mercado. Cada uno de ellos tiene un alcance particular e independiente que debe ser desarrollado por el juez en el estudio y evaluación de cada caso concreto.

C. CARÁCTER INTERPRETATIVO Lo expuesto no tendría valor más allá que una discusión académica si no fuera por el hecho de que para la interpretación de los tipos especiales y el análisis de aquellos no tipificados es necesario aplicarles la cláusula general. Pero, 186

¿cuál de los principios?, ¿existe jerarquía entre ellos?, ¿se podrá aplicar un principio corporativista como los “usos honestos en materia industrial o comercial” a un consumidor que se consideró confundido y decidió demandar? Para que midamos la trascendencia del asunto pensemos en que un comerciante decide ejercer una política predatoria de precios que implica precios por debajo de los costos por un tiempo determinado y suficiente para sacar a un competidor del mercado, objetivo este que se logra demostrar a través del proceso. Se debe juzgar la conducta de manera diferente, dependiendo si se utiliza un criterio corporativista o que no afecta la decisión del consumidor, o debe primar uno de los principios. Consideramos que la respuesta viene dada dependiendo de la calidad del demandante. Esto es, la interpretación variaría si se trata de un competidor, de un consumidor o del ministerio público. En efecto, cobijar intereses diferentes a los de los comerciantes sería una concepción retórica sino se les permitiera a los titulares de esos derechos ejercer acciones jurídicas que les permitan reivindicarlos. La Ley 256 de 1996 amplió los sujetos que se entienden legitimados por activos para ejercer las acciones del artículo 20 de la ley³⁴⁵. De manera general, “[…] cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado” y además, “cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. Dentro de estos debemos entender a los consumidores de manera individual. Adicionalmente, de manera especial se introdujo una nueva categoría de legitimadas, i) las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros, ii) las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores”. Y iii) el Procurador General de la Nación en nombre de la nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia. Como podemos observar, cada una de las categorías especiales de legitimados activos supedita el ejercicio de la acción a la demostración de la vulneración de esos intereses particulares. En este orden de ideas, es bajo estos intereses particulares sobre los que el juez debe analizar cada conducta. Volviendo al ejemplo del competidor que practica la estrategia de precios predatorios para sacar a otro del mercado, si quien demanda es una asociación de consumidores o un consumidor, la decisión debería señalar la legalidad del

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comportamiento, ya que beneficiaría al consumidor; mientras si quien demanda es el competidor al que obligan a salir del mercado, el resultado del análisis debe ser forzosamente contrario, ya que iría contra los principios de defensa de su posición en el mercado; e igualmente si quien demanda es el ministerio público, por cuanto afectaría el principio de competir con base en las propias prestaciones o competencia eficiente y afectaría el mercado en su conjunto. Ahora bien, a pesar de que la doctrina, como ya lo dijimos, ha reconocido que en caso de un conflicto entre los intereses en juego debe preferirse el interés público³⁴⁶, creemos que la balanza de los intereses se debe decantar hoy día por el interés de los consumidores. En conclusión, los parámetros de comportamientos establecidos por la ley para analizar conductas no tipificadas como constitutivas de competencia desleal y para servir como fuente de interpretación de los comportamientos típicos dependerá de los intereses que represente el demandante.

II. LA CLÁUSULA GENERAL DE LA LEY 256 DE 1996 La legislación colombiana prescribe en su cláusula general varios preceptos generales que además de conservar el sesgo corporativista amplían la gama de preceptos y cubren los intereses propios de un modelo social de competencia desleal, al contrario de las otras legislaciones, que con un solo parámetro de comportamiento pretenden proteger los intereses que se encuentran en juego en un mercado. Según el artículo 7.o de la Ley 256 de 1996: Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2.o del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante la Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o

consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. La norma reconoce los diferentes intereses que se interrelacionan en el mercado. Cada uno de ellos tiene un alcance particular e independiente, protege los diferentes intereses que confluyen en el mercado, por lo que debe ser desarrollado por el juez en el estudio y evaluación de cada caso concreto. En efecto, la cláusula general colombiana contiene una serie amplia de parámetros de comportamientos que no sólo recoge los antiguos parámetros

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corporativistas (sanas costumbres y usos), sino que también establece la buena fe comercial como parámetro principal de comportamiento de aquellas conductas que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, cuando resulten contrarias a:

- Las sanas costumbres mercantiles; - La buena fe comercial; - Los usos honestos en materia industrial o comercial; - Cuando el comportamiento esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor; - Cuando el comportamiento esté encaminado a afectar o afecte el funcionamiento concurrencial del mercado. Los tres primeros parámetros con claro tinte corporativista sólo deberían ser exigibles entre comerciantes o profesionales de una actividad comercial y no a los consumidores, como categoría partícipe en el mercado que se encuentra legitimado por activo y por pasivo para ejercer las acciones de competencia desleal o ser sujeto pasivo de las mismas³⁴⁷. El cuarto parámetro, con claro desarrollo del modelo social de competencia desleal, se establece para proteger al consumidor. Es decir, cuando el comportamiento afecta la libre decisión del consumidor, se debe emplear para aquellos comportamientos que afectan a los consumidores y en los cuales la ley establece el interés protegido para esta categoría de participante en el mercado. Contrario a otras cláusulas generales, de alguna manera aterriza el parámetro y, en este sentido, para efectos de los consumidores, actuar contra el parámetro de buena fe se concreta en afectar su libre decisión de consumo en el mercado. Ahora bien, más allá de esto, el juez deberá analizar cada caso concreto y ponderar en qué medida un comportamiento afecta la libre decisión del consumidor y tiene la connotación de desleal por ser contrario a la buena fe. El quinto parámetro protege el interés público por el funcionamiento del mercado, según el cual cualquier comportamiento obstructivo al ejercicio del derecho a concurrir podrá considerarse desleal. Veamos cómo la autoridad colombiana ha desarrollado estos preceptos:

A. EN CUANTO A LA BUENA FE COMERCIAL De acuerdo con lo señalado por la Superintendencia de Industria y Comercio, el obrar de acuerdo con el principio de buena fe comercial implica “obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran

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honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles”³⁴⁸. La SIC no se queda allí: “se estudiará el cargo tomando como patrón de valoración el principio de la buena fe comercial, el cual, en todo caso, tiene un alcance lo bastante extenso como para abarcar cualquier interpretación teleológica o moral que se pueda dar a los conceptos de ‘sanas costumbres mercantiles’ y ‘usos honestos en materia industrial y comercial’ como referentes puramente éticos que rigen la competencia”³⁴⁹. Sobre la buena fe comercial se ha dicho que es la convicción de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios³⁵⁰. “Como se ve, la buena fe comercial es una especie de la buena fe en general, pudiendo inferirse que implica ajustar la conducta a los parámetros del ordenamiento jurídico en general y comercial en particular, en el desarrollo habitual u ocasional de operaciones comerciales, y que esta se presume en tanto no se demuestre lo contrario”³⁵¹. De acuerdo con lo anterior, para tipificar una conducta como desleal por violación a este precepto es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar alrededor de las cuales se desarrollan los hechos objeto de análisis, para extractar de ellas su connotación desleal, demuestren al demandado su actuar contrario a la buena fe.

B. EN CUANTO A LAS SANAS COSTUMBRES MERCANTILES O A LOS USOS HONESTOS EN MATERIA INDUSTRIAL O COMERCIAL Es el precepto más desarrollado por la SIC desde que asumió competencia para conocer de los comportamientos constitutivos de competencia desleal. En algún momento la SIC entendió la costumbre y los usos honestos, a los que hace referencia la Ley 256 de 1996, en el sentido de patrones de comportamiento objetivamente comprobables cuya existencia debe ser demostrada de la manera como está establecida en la ley³⁵². En otras palabras, se entiende que se trata de las costumbres y usos como fuente de derecho. No resulta sostenible continuar entendiendo a las “sanas costumbres mercantiles” como parámetro moral abstracto y no equivalente a la costumbre como fuente del derecho mercantil, y se considera que estas, así como “los usos honestos en materia industrial o comercial”, deben entenderse como patrones de valoración objetivamente verificables (costumbres y usos), cuya existencia debe ser demostrada por los medios legales establecidos en las normas procesales (CPC art. 189 art. 6) cuando su contravención sea alegada³⁵³. Actualmente el parámetro se entiende como estándar ético³⁵⁴:

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Partiendo de la anterior premisa, es pertinente precisar, de conformidad con lo que ha dejado explicado este despacho en reiteradas oportunidades, que “[e]l término ´costumbre´ no tiene un significado unívoco en nuestro

derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como ´buenas´, o en este caso ´sanas´ […] el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres”³⁵⁵ (cursivas por fuera del texto). “Así pues, las sanas costumbres o usos honestos de que trata el señalado artículo se refieren a aquel actuar dentro de los parámetros morales y éticos que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela³⁵⁶, resultando reprochable aquellas conductas o comportamientos que se apartan del imperativo moral y ético apenas exigible a cualquier profesional del comercio”. Entender de este modo el parámetro es acorde con la evolución histórica de la cláusula y le permite al juez desarrollar el alcance de la misma, al tener mucha más libertad para analizar los comportamientos a la luz de los cambios que se vayan estableciendo en el mercado.

C. EN CUANTO AL FUNCIONAMIENTO CONCURRENCIAL DEL MERCADO Bajo este parámetro se deben tipificar todos aquellos comportamientos que, por contrarios a la buena fe, obstruyen la facultad de concurrir al mercado. En este sentido, la norma se refiere a todos aquellos comportamientos llamados “obstruccionistas”³⁵⁷. Siguiendo las directrices de la SIC³⁵⁸, “la concurrencia es aquella acción y efecto de concurrir; coincidencia, concurso simultáneo de varias circunstancias; asistencia, participación”. A su vez, concurrir es juntarse en un mismo lugar o tiempo diferentes personas, sucesos o cosas; tomar parte en un concurso. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que quien concurre puede ser un competidor o un tercero, la finalidad concurrencial se puede explicar en el ámbito de un mercado de actos competitivos por la necesidad de aplicar la Ley de Competencia Desleal sólo a aquellas conductas que tengan la capacidad de interrumpir u obstaculizar el tráfico de relaciones jurídicas y económicas con que opera un competidor determinado en ejercicio de su actividad lícita, de modo que aquellas conductas objetivamente inocuas que se realicen por una persona dentro del mercado quedan por fuera del ámbito de aplicación del régimen de competencia desleal,

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porque en últimas no tienen potestad intrínseca de ser usadas como estrategia o herramienta para mantenerse o incluso expandirse en el mercado competido. En palabras de PELLISÉ CAPELL: “La concurrencia se da simplemente cuando varios sujetos se juntan en un mismo lugar o tiempo; y la competencia aparece en un segundo momento, cuando estos sujetos disputan o contienden sobre alguna cosa, u opositan o rivalizan entre sí para obtener la misma cosa […]”³⁵⁹. Ahora bien, este derecho a concurrir se erige como núcleo esencial del derecho a la libre competencia. En criterio de la jurisprudencia analizada, existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita³⁶⁰. En ese orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas.³⁶¹ De lo anterior se concluye que por esta vía se podrían tipificar comportamientos como el de discriminación y dependencia económica³⁶² y el de la venta a pérdida³⁶³, tipificados en la legislación española, pero atípicos en nuestro ordenamiento, y de un claro perfil restrictivo de la competencia.

D. AFECTAR LA LIBERTAD DE DECISIÓN DEL COMPRADOR O CONSUMIDOR La SIC no se ha pronunciado expresamente acerca de este precepto, seguramente por la falta de pretensiones que soliciten la declaración de un comportamiento como desleal, con base en el mismo. La doctrina española entiende el principio así: “todo el sistema competitivo de economía de mercado se basa en la libertad de decisión de los consumidores entre las diversas ofertas competidoras. Sin esa libertad de decisión el sistema no puede existir. Y es precisamente para favorecer esa libertad para lo que se pretende asegurar que las ofertas lleguen al consumidor de forma clara y diferenciada” ³⁶⁴ . Los comportamientos que afecten la libertad de decisión del consumidor deben ser diferentes de aquellos que se tipifican en la Ley 1480 de 2011, o Estatuto del Consumidor, ya que estos comportamientos deberán analizarse bajo la óptica del artículo 18 de la ley. En el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se señala que es desleal “la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.

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La norma involucra tres elementos necesarios:

- Infracción de una norma jurídica, - A través de la trasgresión de la norma, obtener una ventaja competitiva en el mercado, - No bastará una simple ventaja competitiva sino que la misma tiene que ser significativa³⁶⁵. Para estos casos, la norma jurídica violada será alguno de los preceptos de la Ley 1480 de 2011 que protegen al consumidor, adicionando a este elemento la ventaja en el mercado de la violación y su significatividad. Lo anterior debido a que la cláusula general es una norma residual, como pasamos a explicar.

E. FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA GENERAL En una primera etapa, la SIC entendió que la función de la cláusula era la de servir como norma “residual” para aquellos comportamientos que, siendo desleales o contrarios a la máxima de la buena fe, no se encontraban tipificados expresamente en ninguno de los preceptos establecidos en la ley a partir del artículo 8. Lo anterior implicaba que el ejercicio de subsunción debía comenzar a partir de las normas que tipifican comportamientos específicos y, sólo si estos no se adecuaban a ninguno de ellos, se acudía a la cláusula general como norma que tipificaba obligaciones de no hacer independiente, autónoma y específica de casos contrarios, a la buena fe, no contenidos en los comportamientos concretamente descritos en la ley. Así lo explicó la SIC: “la cual [la cláusula general] se utiliza para aquellas conductas que no se encuentran tipificadas en ninguno de los supuestos que aparecen entre los artículos 8.o a 19 de la Ley 256 de 1996, siempre que cumpla, la conducta, con los presupuestos de la normatividad desleal y que el juzgador considere que vulnere alguno de los principios del artículo en comento”³⁶⁶. Posteriormente varió su posición y cambió la función de la cláusula general considerándola como una norma más dentro de la enumeración de conductas y, aún más, consideró que la violación de cualquiera de los preceptos específicos, automáticamente implicaba violación de la cláusula general, haciéndole perder su valor. “Dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y / o actuar por fuera de los parámetros honestos, quien así actúa, viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y, en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma honrada y ética- mente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado”³⁶⁷.

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Posteriormente, la SIC volvió a su postura inicial respecto a que el entendimiento del significado de sanas costumbres mercantiles o de los usos honestos en materia industrial o comercial³⁶⁸ implicaba un restablecimiento de la función de la cláusula general como norma “residual” de subsunción. En este orden de ideas, la violación de una de las normas constitutivas de competencia desleal de las que figuran en los artículos 8.o al 19 de la Ley 256 de 1996 no puede, automáticamente, generar violación a la cláusula general por ser contraria a un uso o costumbre mercantil. No obstante, mediante sentencia 8 de 2009³⁶⁹ retrocedió, a nuestro modo de ver, en su interpretación, al señalar que un comportamiento que ya había determinado desleal por violación al artículo 18 (violación de normas) era al mismo tiempo desleal por vulneración a la cláusula general. Finalmente, en sentencia 20 de 2010, la entidad reivindicó la función propia de la cláusula general al establecer que: La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7.° de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos específicos contemplados en los artículos 8.° a 19 de la citada Ley 256, razón por la que la evocación del artículo 7.° no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal.³⁷⁰ Interpretación esta que se mantiene³⁷¹ en el seno de la Superintendencia de Industria y Comercio. No obstante, en los tribunales superiores no hay unanimidad al respecto³⁷². Consideramos que esta última posición es la adecuada, ya que no sólo cuenta con un amplio respaldo doctrinal³⁷³, sino que reconoce a la cláusula general como el cierre del sistema, al poder recoger los comportamientos que siendo desleales son extraños o nuevos en la actividad mercantil, además de constituirse en un parámetro de enjuiciamiento de las conductas concurrenciales que pueden plantearse en el mercado³⁷⁴. De acuerdo con lo anterior, la cláusula general cumple, entonces una triple función: la de remisión, la de transformación o flexibilización y, por último, la de delegación. En cuanto a la función de remisión, explica EMPARANZA: “alude a que la cláusula general contiene una remisión normativa por la que se determina si una conducta es desleal o no […] Por lo tanto, a través de esta remisión al parámetro normativo de la buena fe parece que, en principio, se puede averiguar si un acto es desleal”³⁷⁵. Sigue el autor, “en segundo lugar, hay que referirse a la función de transformación […] este es el cometido más habitual al que se alude a la hora de explicar la función que desempeña esta cláusula. En efecto, se subraya su

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aptitud para captar los nuevos fenómenos negociales surgidos en el mercado, que por sus características merecen ser acogidos en el seno de dicha disposición legal”³⁷⁶. Posteriormente concluye: Por último, la cláusula general cumple así mismo una función de delegación. Con ello se quiere significar que habilita a los jueces para que ellos lleven a cabo la tarea de precisar su alcance, conforme a los parámetros de enjuiciamiento contenidos en nuestra cláusula general. De esta forma los tribunales están autorizados para desarrollar reglas abstractas de comportamiento que agrupen ordenadamente las conductas desleales a la competencia. Se trata en últimas de construir grupos de casos con los qué dotar de contenidos prácticos la cláusula general de deslealtad”³⁷⁷.

III. COMPORTAMIENTOS “ATÍPICOS” DECLARADOS COMO DESLEALES EN EJERCICIO DE LA CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL La característica más sobresaliente de la cláusula general es que, aun en nuestro sistema jurídico, le permite al juez crear derecho. En efecto, este puede recoger comportamientos no tipificados y calificarlos como desleales³⁷⁸. Es decir, vemos aquí la función de delegación en cabeza del juez, que la SIC ha ejercido en varios casos.

A. RESPECTO A AQUELLOS QUE CORRESPONDEN A LA FIGURA

Solicitar un signo distintivo utilizado por un tercero a sabiendas Por otro lado, se ha considerado como desleal por violación a la cláusula general, la solicitud de registro de un signo distintivo por parte de un ex trabajador de una empresa que utilizó dichos signos distintivos sin haberlos registrado³⁷⁹. En el mismo sentido³⁸⁰: Por consiguiente, aplicando el concepto del principio de buena fe comercial, salta a la vista que no se actúa siguiendo los parámetros constitutivos del mismo cuando a quien se le proveen determinados productos aprovecha que su fabricante no goza de protección registral para obtener dicho registro y así posicionar los suyos, razones que resultan suficientes para concluir que con la actuación desplegada por la sociedad demandada se tipificó el acto de competencia desleal consistente en la vulneración de la cláusula general prevista en el artículo 7.° ibídem, debido a que se trata de una conducta abiertamente contraria al principio de buena fe comercial.

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El incumplimiento de un deber legal cuando se ejercen funciones derivadas de la ley En la sentencia 42 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio declara contrario a la buena fe el incumplimiento de deberes generales delegados por la ley a ciertos agentes del mercado cuya función es verificar el cumplimiento de reglamentos técnicos en desarrollo de actividades que son potencialmente peligrosas. En el presente caso, el concepto de obligación de seguridad que tiene el Estado frente a sus habitantes, como el deber jurídico de protección tendiente a preservar sanos y salvos la vida, honra y bienes de los mismos (Art 2º Constitución Nacional), constituye una carga que se hace aún más latente, debido a que se trata de las actividades de extracción, manipulación o suministro de sustancias peligrosas –gas natural vehicular– que, de suyo, implican el ejercicio de actividades que conllevan un importante grado de peligrosidad, puesto que la conversión de un vehículo al sistema de GNCV entraña un riesgo superior para la comunidad y, por lo tanto, exigen la permanente tutela y regulación del Estado. Sobre el particular, no puede perderse de vista que XXXX en su calidad de organismo nacional de normalización de Colombia y asesor del Gobierno, funge como garante del Estado al expedir certificaciones de productos y servicios que, en todo caso, deben dar cuenta del estricto cumplimiento de las normas técnicas exigidas, por tanto es de esperar por parte de XXXX que en la función de expedición de certificaciones de conformidad de los procesos de conversión de vehículos al sistema de gas natural comprimido vehicular, se ejecute con estricta observancia de los lineamientos y requisitos exigidos en la norma técnica contenida en la Resolución 80582 de 1996 y el Decreto 1605 de 2002, el Decreto 2269 de 1993 y, sobre todo, de la obligación de seguridad que al referido demandado le asiste. En adición, téngase en cuenta que corresponde a XXXX conocer y manejar el contenido de las normas jurídicas que constituyen las normas técnicas exigibles para la certificación tanto de vehículos convertidos a gas natural comprimido vehicular (GNCV), como de los talleres de conversión donde deben realizarse dichos procedimientos y que dicho organismo certificador de los procedimientos de conversión de vehículos a gas natural comprimido vehicular (GNCV) debió cerciorarse, previamente, de que las referidas conversiones se practicaran en un taller de conversión que cumpliera con todos los requisitos exigidos en la norma técnica (Resolución 80582 de 1996 y Decreto 1605 de 2002). Por consiguiente, se itera los únicos lugares autorizados por la normatividad para llevar a cabo el aludido procedimiento son los talleres de conversión certificados, conclusión que emerge del análisis sistemático de las disposiciones normativas comentadas en esta providencia, de modo que certificar los vehículos convertidos en establecimientos que no tenían 196

esa condición, máxime tratándose de XXXX, configura una auténtica vulneración a un deber objetivo de cuidado que no es excusable en ese organismo certificador.

La terminación intempestiva de un contrato cuando han mediado actos que hacen prever lo contrario En la sentencia 2764 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio declara contrario a la buena fe la terminación intempestiva de un contrato cuando median circunstancias que hacen creer a una de las partes, luego demandante en el proceso de competencia desleal, que la relación económica es estable y va a perdurar en el tiempo: En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo anotado en relación con la buena fe comercial y la teoría de los actos propios derivada de aquella, salta a la vista que no actúa siguiendo los parámetros constitutivos de dicho principio quien, en el marco de un contrato signado por un carácter de relativa estabilidad en virtud de las inversiones y actividades promocionales desarrolladas por su contraparte, decide terminar dicho vinculo negocial de manera unilateral, inconsulta y sorpresiva, sin previo aviso, sin justificación alguna y de forma tal que hace surtir los efectos extintivos de su determinación inmediatamente la comunica a su contraparte, conducta que se torna aún más reprobable si se considera que dentro de las condiciones del mencionado contrato se estableció una determinada situación jurídica que fue contrariada con la ejecución de las conductas descritas.

Aprovechamiento en campañas de expectativa comercial En la sentencia 4230 de 2012 la Superintendencia de Industria y Comercio declara contrario a la buena fe el aprovechamiento de una campaña de expectativa lanzada por un competidor que en medio de la misma difunde publicidad de su producto en circunstancias que hacen creer al consumidor que hace parte de la campaña de expectativa lanzada por el demandante en competencia desleal. Atendiendo a las anteriores consideraciones salta a la vista que XXXX actuó contrariando el principio general de buena fe y las especiales exigencias de honestidad y probidad, pues con la manera en que desarrolló y difundió su comercial XXXX, esto es, incluyendo los mismos elementos configurativos del anuncio de expectativa de XXXX y publicándolo de forma tal que los consumidores pudieran percibirlo como la revelación de esta última pieza publicitaria, en especial por la fecha de lanzamiento y la utilización de los mismos canales de televisión nacional y horarios, logró reafirmar su producto XXXX en la mente de los consumidores en la medida en que ellos entendieron que la campaña de expectativa correspondía a aquel shampoo y, además, se habilitó para desviar la atención de aquellos respecto de la llegada de un nuevo competidor que estaba tratando de 197

entrar al mercado de manera contundente, quien, de hecho, pudo haber visto disminuido el impacto de su esfuerzo en virtud de la obstaculización que realizó XXXX. En sentencia del 30 de enero de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá³⁸¹ modificó la calificación que de los hechos de la demanda hizo la Superintendencia de Industria y Comercio en primera instancia y estimó violatorio al artículo 7 de la Ley 256 de 1996, la violación de una cláusula de no competencia³⁸² dentro de un contrato de cesión de acciones, ya que los cedentes constituyeron una empresa con el mismo objeto social de aquella cuyas acciones cedieron, y contrataron trabajadores de su antigua sociedad.

B. RESPECTO A AQUELLOS DONDE EL CRITERIO DE APLICACIÓN NO HA SIDO AFORTUNADO No siempre estaremos de acuerdo en el alcance que se le dé a la cláusula, pero esto en nada obsta para defender su importancia.

Los códigos de conducta Nos referimos al Código de Autorregulación Publicitaria (Conarp), considerado por la SIC como un uso honesto de un sector específico en un caso determinado. Al respecto, si bien no es una norma legal expedida por el Estado, lo cierto es que dicho código enmarca la forma honesta y aceptada por la colectividad acerca de la manera como las personas que realizan publicidad deben anunciar sus productos y servicios en el mercado. En tal sentido, su observancia no deriva de la adhesión formal que al mismo haga el anunciante, como lo afirma el accionado, sino de ser una recopilación de prácticas consideradas honestas y cuya observancia es seguida por la generalidad de la industria publicitaria, lo cual genera que en los términos de los artículos 7.º y 8.º de la Ley 256 de 1996, puedan ser consideradas como usos honestos en materia comercial y como una materialización de las sanas costumbres mercantiles en el tema publicitario.³⁸³ Entre los “usos honestos en materia comercial y como una materialización de las sanas costumbres mercantiles en el tema publicitario”, está el de que en cuestiones de publicidad, quien responde por el contenido de la misma es el anunciante, es decir, la persona que ordena la campaña publicitaria, y exime de responsabilidad a la agencia de publicidad que diseña la campaña y al medio a través del cual se transmite. Si bien apoyamos la labor del juez de competencia desleal como guardián de la actividad mercantil encargado de que la regulación no se quede obsoleta en relación con la dinámica del comercio, no compartimos, y con apoyo legal y jurisprudencial creemos, que la cláusula general no puede convertirse en una coraza que proteja comportamientos ilegales.

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La costumbre mercantil como fuente del derecho no puede ir nunca contra la ley. La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó: En efecto, el artículo 8.º del C.C señala que “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia ni práctica, por inveterada y general que sea”. En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita –mejor sería hablar de “Derecho legislado”– en nuestro sistema es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone.³⁸⁴ La condonación del dolo futuro está prohibida expresamente por la Ley³⁸⁵. La jurisprudencia ha dicho al respecto: “Obviamente que, tratándose de conductas dolosas, no puede excusarse la responsabilidad de quien ha obrado con doblez, mancillando, de paso, el acrisolado postulado de la buena fe negocial –en su vertiente objetiva–, razón por la cual, de antiguo, bien se ha precisado que ‘es nulo el pacto de que uno no deba responder por dolo’ (conventio en quis teneatur de dolo, non valet; Accursio), según lo ha corroborado, reiteradamente la jurisprudencia patria (G. J. Tomo C. p. 280. Cfme: XLIV, p. 405)”³⁸⁶. La acogida que la SIC dio a los postulados del Código de Autorregulación Publicitaria (Conarp), específicamente en lo que se refiere a la no responsabilidad de las agencias de publicidad por los daños que se pudieren causar por las campañas que a ellas se encargaren y que originen reclamaciones a través de acciones de competencia desleal, viola la ley y, por lo tanto, no puede ser aceptada como costumbre mercantil. En efecto, recordemos que el artículo 3.o del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella”. Esto implica que la violación de una norma jurídica no puede constituir la violación de un uso o una costumbre sencillamente porque el uso o costumbre dejó de serlo y fue elevado a la categoría de ley, lo que implica una obligación de cumplir la misma sencillamente por su condición de tal.

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Consideramos, igualmente, que no se puede considerar a las agencias de publicidad como trabajadores o colaboradores en ejercicio de sus funciones. Recordemos que para la Ley de Competencia Desleal en estos casos responde el patrono³⁸⁷. La agencia de publicidad es un profesional de su actividad que debe responder por los actos de competencia desleal que el producto que diseñó o creó pueda causar, en asocio con el anunciante y el medio, quienes colaboran en la configuración de la conducta.

Ofrecer un contenido que no corresponde a lo realmente entregado En sentencia 14 de 2010, la SIC tipificó un comportamiento como violatorio de la cláusula general cuando en realidad se trató de un acto de engaño, tipificado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Para contextualizar, hay que anotar que en este momento la SIC mantenía la posición de que la cláusula general se vulneraba automáticamente por la vulneración de otro comportamiento de los tipificados expresamente, de ahí quizá la equivocación en la interpretación. En palabras de la SIC: En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo anotado en relación con el concepto del principio de buena fe comercial, salta a la vista que no actúa siguiendo los parámetros constitutivos de dicho principio quien, valiéndose de una presentación acomodada de un producto propio, le atribuye características que, pese a ser inexistentes, resultan atractivas para los consumidores y útiles para el propósito de obtener su atención y ganar su preferencia. Esta conducta se torna aún más reprochable si, como aquí aconteció, se ejecuta con el fin de impedir que un competidor, que sí asumió los costos inherentes al desarrollo y lanzamiento al mercado de un producto con las características de interés para el consumidor, se posicione en el marco de dicho escenario, aspecto este último que se debe tener por cierto si se considera que, según lo confesó la demandada al absolver interrogatorio de parte (fl. 118, cdno. 2), el mencionado caldo de costilla es el único producto que XXXX lanzó al mercado sin haber realizado previamente estudio alguno […].

C. LA DOCTRINA EXTRANJERA Finalmente, la doctrina española nos trae otra tipología de casos, como la captación de la lista de clientes de manera desleal, el boicot a un competidor, la apropiación de nombres de dominio, las prácticas publicitarias abusivas (contra la voluntad del receptor)³⁸⁸, actos de obstaculización o uso de bases de datos por socios de compañías³⁸⁹.

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EPÍLOGO La disciplina de la competencia desleal se decantó decididamente hacia la protección del consumidor. Hoy podríamos hablar del modelo consumerista de la competencia desleal, que propende por la protección del consumidor como el interés más importante en el mercado. En este sentido, la disciplina apela a un mercado extremadamente transparente, que sea el contrapeso de un comercio cada vez más agresivo e intromisivo que disminuye la capacidad de elección del consumidor. En el anexo legislativo de esta obra traemos la modificación de la norma española de competencia desleal, en donde se adiciona un capítulo especial en el que se tipifican comportamientos especialmente desleales por afectar a los consumidores. Así mismo, se amplía el alcance de la cláusula general de prohibición general en pro de la protección al consumidor. Esta innovación claramente inclina la aplicación de la normativa hacia la protección de los intereses de los consumidores. Mientras el cambio legislativo necesario se abre paso, queremos llamar la atención sobre la importancia que las asociaciones de consumidores tienen para que ejerzan un papel mucho más activo en la defensa del consumidor a partir, no sólo de las normas de protección a este, sino también de las de competencia desleal. De la misma manera, al operador jurídico le corresponde, al momento de sopesar los intereses en juego y con apoyo en la cláusula general de prohibición, darles preeminencia a los intereses de los consumidores y sancionar todas las prácticas propias de una competencia más ardua por persuadir al consumidor, apalancado los adelantos tecnológicos. Finalmente, para los competidores, como proveedores de bienes y servicios, la tendencia de la ley se inclina hacia un mercado cada vez más transparente, en donde sólo los más eficientes e innovadores lograrán mantenerse en el mercado, por encima de aquellos que se valen de estrategias dirigidas a explotar las debilidades del competidor y el consumidor, en vez de trabajar en sus propias virtudes.

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207

NOTAS I. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEY Ámbito: espacio comprendido dentro de límites determinados. Diccionario de la Lengua Española Larousse. Editorial Larousse, 2000, p. 34. 1

“[…] se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales […]”. Artículo 7, Ley 256 de 1996 2

Rafael García Pérez. “La nueva ley alemana contra la competencia desleal”, Revista de Derecho Mercantil, n.° 258, octubre-diciembre, Madrid, p. 1662. 3

“La exigencia de la trascendencia externa explica que no puedan entrar en esta categoría de actos sometidos a la lcd [Ley de Competencia Desleal] los actos internos, esto es, los que no son idóneos para trascender el ámbito de la relación en que se realizan, como son principalmente los llevados a cabo dentro de la empresa, y que no van a ser en ningún caso utilizados en su actuación hacia el exterior […]”. Alberto Emparanza Sobejano, “Ámbito objetivo”, Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 32. 4

“Que el acto se realice en el mercado tal como lo hemos entendido en a.1 sirve, en primer lugar, para poner de manifiesto que la ley se circunscribe a la competencia económica, por lo que no se aplica a otras manifestaciones de la competencia en la vida humana. Cuando la ley prohíbe las conductas contrarias a la buena fe, no lo hace en general para todo comportamiento del hombre, como una norma ética, ni siquiera para las situaciones en las que existe una ‘disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo’ o una ‘oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa’, según las dos primeras acepciones de la palabra competencia en el diccionario de la rae. La ley se refiere a la competencia económica, a la que el propio diccionario consagra una acepción explicando que es la ‘situación de empresas que rivalizan en un mercado […]’” Rafael García Pérez. “La nueva ley alemana contra la competencia desleal”, Revista de derecho de los negocios, n.° 200, mayo de 2007, p. 10. 5

Leopoldo José Porfirio Carpio. La discriminación de consumidores como acto de competencia desleal, Madrid, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., 2002, p. 47. 6

7

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2006.

Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, pp. 143-144. Doctrina recogida por la sic en la sentencia 11 de 2006. 8

Delio Gómez L. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá,1998, p. 308. Doctrina recogida por la sic en la sentencia 11 de 2006. 9

10 11

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 200 6. Artículo 2.°, Ley 256 de 1996.

Alberto Emparanza Sobejano. “Ámbito objetivo”. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 33. 12

“[…] tal y como se encuentra planteado el requisito, es de orden subjetivo, con lo que rompe con la responsabilidad objetiva propia de la disciplina”. Juan José Otamendi Rodríguez Bethencourt, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 146. 13

208

“la intencionalidad o finalidad concurrencial exigible al sujeto de la conducta, para que se considere desleal, se explica por la inercia de la exigencia de la mala fe subjetiva, porque, como dice Krasser en su estudio sobre competencia desleal en Francia, ‘los primeros intentos de lucha contra la competencia desleal los realizó la jurisprudencia sin un apoyo legal preciso. Por la dificultad de encontrar criterios objetivos de deslealtad, buscaba en el plano subjetivo los elementos que comportaban una condena moral. Se trataba de no reputar como desleal más que los actos cometidos de mala fe’”. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 146. 14

Leopoldo José Porfirio Carpio. La discriminación de consumidores como acto de competencia desleal, Madrid, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., 2002, p. 48. Al respecto concluye que, por su carácter subjetivo, quien actúe en el mercado tiene la carga de probar que su comportamiento carece de finalidad concurrencial. 15

Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 43. 16

17

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2009.

18

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 6 de 2006.

Ascarelli Tulio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, traducción de E. Vedera y L. Suárez Llanos, Barcelona, España, Editorial Bosch, p. 161. “La disciplina de la concurrencia desleal afecta a los actos de concurrencia, esto es, a los encaminados a atraer clientes o a potenciar la propia hacienda”. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 6 de 2006 19

20

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 6 de 2006.

Como ejemplos de este tipo de comportamientos Rafael García Pérez. “La nueva ley alemana contra la competencia desleal”, Revista de Derecho de los Negocios, n.° 200, mayo de 2007, p. 12. No constituye acto de competencia desleal “la actuación de Greenpeace que instigó un boicoteo contra la leche comercializada por determinadas empresas que alimentan las vacas con productos genéticamente modificados […] No tiene finalidad concurrencial el artículo publicado por un periodista en el que con motivo de la inauguración del despacho de un abogado, hace, según el actor, publicidad de este en detrimento de otros abogados […] un crítico culinario que valora negativamente un local de vinos […]”. 21

Para más ejemplos Alberto Emparanza Sobejano. “Ámbito objetivo”. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 33. 22

23

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 901 del 26 de octubre de 2011.

Como ejemplos, Emparanza, citando a Massaguer, expone ejemplos como los de una asociación de consumidores que anuncia los resultados de un estudio sobre un determinado sector empresarial, las publicaciones de trabajos científicos o el llamamiento de un sindicato a la huelga. Alberto Emparanza Sobejano. “Ámbito objetivo”. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz , Editorial Tecnos, 2009, p. 37. 24

Alberto Emparanza Sobejano. “Ámbito objetivo”. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 32. 25

El tercer aspecto de la ley, las diligencias preliminares de comprobación, fue derogado expresamente por la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, artículo 626. No obstante, consideramos de importancia académica exponer nuestra posición respecto a una herramienta vigente en otras legislaciones: 26

“2.3.2. Diligencias preliminares de comprobación. Es una herramienta procesal que permite a ‘las personas legitimadas para ejercitar acciones de competencia desleal pedir al juez que con carácter urgente decrete la práctica de diligencias para la comprobación de hechos que puedan constituir actos de competencia desleal’ (cursivas nuestras).

209

El presupuesto para la solicitud de la diligencia preliminar es, entonces, la comprobación de hechos que puedan constituir actos de competencia desleal. Las circunstancias de tiempo modo y lugar son las que deben llevar al juez a la conclusión de que efectivamente ‘sea presumible la calificación de un acto de competencia como desleal y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin practicar las diligencias solicitadas’. ‘Lo cierto es que la función o finalidad a la que van encaminadas estas no es sino la de garantizar el resultado del proceso futuro sobre responsabilidad derivada de una actuación de competencia desleal, mediante la práctica de aquellas actuaciones que, para fundamentar fácticamente las acciones ejercitables […], tiendan a evitar la desaparición, alteración o difuminación, ya sea casual, ya sea intencionadamente, de aquellos hechos que resulten objetivamente indispensables para preparar el juicio’. Por las características y la finalidad de las diligencias consideramos que las mismas deben ser utilizadas en asocio con la acción preventiva. En efecto, de la diligencia, el juez ‘efectuará una detallada descripción de las máquinas, dispositivos, instalaciones, procedimientos o actividades mediante la utilización de los cuales se lleve presumiblemente a cabo acto de competencia desleal’. Es decir, se están efectuando los pasos previos que desembocarían, indefectiblemente, en la comisión de un acto de competencia desleal, para lo cual, con el acta que levante el juez como anexo de la demanda, dentro de los dos meses siguientes, se hará uso de la acción preventiva para evitar que los hechos objeto de inspección se conviertan en actos de competencia desleal. Por lo anterior, consideramos que para la solicitud y eventual decreto de una diligencia preliminar, no se requiere considerar los ámbitos de aplicación, ya que estos deben ser analizados al final del proceso posterior por competencia desleal una vez practicadas las pruebas del caso. Para decretar la diligencia, la ley sólo exige al juez un grado de certeza menor que le permita vislumbrar la posibilidad de la comisión de un acto de competencia desleal”. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. “Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal en Colombia”, Serie de Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia. La Regulación Económica n.° 2, marzo 2 de 2013. isbn 978-958-710-883-5, pp. 161-188. 27

Artículo 20 numeral 2.°, Ley 256 de 1996.

28

Artículo 16, Ley 256 de 1996. Cursivas nuestras

Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, t. ii, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 561. 29

Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, t. ii Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 578. 30

Alberto Emparanza Sobejano. “Ámbito objetivo”, Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 31. 31

Para más ejemplos Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 58. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, pp. 40 y ss. 32

Rafael García Pérez . Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 59. 33

Sentencias AC 1998 / 4935 y AC 2006 / 1981, referenciada por José Manuel Marco Cos. “Ámbito subjetivo”, Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 49. 34

35

Artículo 21, Ley 256 de 1996.

“[…] ya como se indica en el preámbulo de la ley, la misma introduce un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, la cual deja de concebirse como 36

210

un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado”. Sentencia del Tribunal Superior de España del 23 de noviembre de 2007 (Rj 2007, 8516) Fj 4. Referenciada en Rafael García Pérez, Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 65. José Manuel Marco Cos. “Ámbito subjetivo”, Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 53. 37

Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 61. 38

Rafael García Pérez. “La nueva ley alemana contra la competencia desleal”, Revista de Derecho Mercantil, n.° 258, octubre-diciembre de 2005, p 1663. 39

40

“Artículo 32. Acciones.

1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1.ª Acción declarativa de deslealtad. 2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Así mismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. 4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. 6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. 2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora”. Artículo 33. Legitimación activa. 1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª. Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo”. La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1.ª del de 7 de enero de 2000, de enjuiciamiento civil. La acción de enriquecimiento injusto solo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada. “2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, podrán ejercitarse además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.

211

“3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios: a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios. b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios. c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. Artículo 34. Legitimación pasiva. 1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.” 2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil.” España, Ley 29 de 2009. “Artículo 20. Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: 41

1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente ley. 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno. Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. Las acciones contempladas en el artículo 20, podrán ejercitarse además por las siguientes entidades: Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros. Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto que el acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores.

212

El procurador general de la nación en nombre de la nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia. La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o una parte sustancial del mismo. Artículo 22. La legitimación pasiva. Las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley deberán dirigirse contra el patrono”. Ley 256 de 1996. 42

Artículo 21, Ley 256 de 1996.

43

Artículo 21, Ley 256 de 1996.

44

Artículo 17, Ley 256 de 1996.

45

Artículo 18, Ley 256 de 1996.

46

Artículo 19, Ley 256 de 1996.

Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Apuntes de derecho mercantil. 7. ª ed., Madrid, España, Editorial Aranzadi S. A., 2006, p. 122. 47

48

Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 12, 14, 17, 19 y 21 de 2009.

CAPÍTULO SEGUNDO Las conductas desleales

49 Artículo 22. Aplicación del régimen de competencia desleal . Las conductas de competencia desleal previstas en el título xvi de la Decisión 486 se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996.” Artículo 22, Decreto 2591 de 2000. 50 51 “Es claro que las leyes nuevas derogan las anteriores que les sean contrarias: es la derogación tácita, a que se refiere el artículo 71 del C.C.: la derogación ‘Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior’”. Corte Constitucional. Sentencia C-5541 de 1995. M. P.: Jorge Arango Mejía. 52 Artículo 23 decreto 2591 de 2000. 53 “Artículo 267. Sin perjuicio de cualquier otra acción, quien tenga legítimo interés podrá pedir a la autoridad nacional competente que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial conforme a lo previsto en el presente título. Artículo 268. La acción por competencia desleal conforme a este título prescribe a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto. Artículo 269. Si la legislación interna del país miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar, de oficio, las acciones por competencia desleal previstas en dicha legislación”. Decisión 486 de 2000.

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54 Declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-002-96 de 1996. M. P.: José Gregorio Hernández Galindo. 55 Gaceta del Congreso, año iv, n.° 119 del 1.° de junio de 1995, p. 8. 56 Concuerdan en esto, Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 161. Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 293-294. 57 Mario Rotondi. “Cómo clasificar los actos de competencia desleal”, Revista de Derecho Mercantil, n.° 60, abril-junio de 1956, pp. 263-264. 58 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, pp. 160-161. 59 Al respecto, Luis Hernando Cebriá, expone las bases doctrinarias que manifiestan la clientela como un derecho ligado a la empresa, no obstante dejar claro que la tesis dominante es la contraria. Luis Hernando Cebriá. “Reflexiones sobre la tutela de la clientela a través de la regulación de la competencia”, Cuadernos de Derecho y Comercio, n.° 42, diciembre de 2004, p. 85. 60 “De este modo, conceptuada como conjunto de personas que, de hecho, demandan de forma permanente los productos o servicios de la empresa, la clientela asume una nota de estabilidad en la unidad orgánica y, desde esta perspectiva, se incorpora al conjunto como relaciones de hecho existentes con una porción del mercado de consumo, con los consumidores de productos y usuarios de los servicios ofertados”. Luis Hernando Cebriá. “Reflexiones sobre la tutela de la clientela a través de la regulación de la competencia”, Cuadernos de Derecho y Comercio, n.° 42, diciembre de 2004, p. 76. 61 “La ausencia de un derecho sobre la clientela, con carácter general, permite que esta, en principio, pueda acudir y elegir en el mercado de bienes o servicios la oferta que mejor se acomode a sus necesidades de consumo. Por otra parte, permite a otros operadores económicos actuar en este mercado con la finalidad de atracción de clientela por todos aquellos medios honestos y legítimos que no recaigan en el ámbito objetivo de los artículos 5.° y siguientes de la Ley de Competencia Desleal”. Luis Hernando Cebriá. “Reflexiones sobre la tutela de la clientela a través de la regulación de la competencia”, Cuadernos de Derecho y Comercio, n.° 42, diciembre de 2004, p. 95. 62 Ver Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 1170 y 2764 de 2012. 63 Desviar. (Del lat. devia-re ).1. tr. Apartar, alejar a alguien o algo del camino que seguía. U. t. c. prnl. U. t. en sent. fig. 2. tr. Disuadir o apartar a alguien de la intención, determinación, propósito o dictamen en que estaba. U. t. c. prnl. 3. tr. Esgr. Separar la espada del contrario, formando otro ángulo, para que no hiera en el punto en que estaba. 4. intr. ant. apartarse (separarse). [http://lema.rae.es/drae/?val=desviar] 64 65 Confirmada parcialmente (se revocó la indemnización de perjuicios otorgada) mediante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2013. Radicación: 760012203000201200327-00-1443. M. P.: Homero Mora Insuasty. 66 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2011. 67 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 01086015 de diciembre 12 de 2001. 68 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. 12 de diciembre de 2001. Radicación 01086015 “Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales son entendidos como los principios morales y éticos que deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos. Las sanas costumbres

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mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales no requieren para su acreditación el cumplimiento de los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil”. 69 Posición reiterada en la Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1 de 2012. 70 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 02 y 06 de 2007. Concepto 01028774 de octubre 23 de 2001; Resolución 40125 de noviembre 29 de 2001, exp. 00-224085; Resolución 05716 de febrero 26 de 2002, exp. 00-009574; y Resolución 08329 de marzo 28 de 2003, exp. 00086410.71 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5321 de marzo 23 de 2004 y 10030 de mayo 10 de 2004. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil. Sentencia de febrero 3 de 1992: “Al efecto, esa terminología del artículo 75 del Código de Comercio [hoy Ley 256 de 1996], aun la que alude a la costumbre mercantil, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley, una costumbre mercantil, que deba ser probada de acuerdo a la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competetitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales es perniciosa y desleal”. 72 Proceso 30–IP-96. Quito. Ecuador. 12 de septiembre de 1997. “Las ‘buenas costumbres’ han de asimilarse a la moral en el sentido de la conducta moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas […] Debe precisarse que los términos ‘buenas costumbres’ […] no pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del derecho comercial dado su característico dinamismo y constante evolución; muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros” (verbigracia art. 3.° del Código de Comercio colombiano: “La costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que […]”. Pero no puede hablarse en el mismo sentido cuando la ley se refiere a las “buenas costumbres”, consideradas como la “conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la moral” ( Guillermo Cabanellas. Diccionario enciclopédico de derecho usual, t. i , 23.ª ed., Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que “las buenas costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las modas” Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la “costumbre mercantil” hace alusión a la costumbre como fuente del derecho comercial, y cuando se utiliza la expresión “buenas costumbres”, en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época. 73 Cfr. Aurelio Menéndez Menéndez . La competencia desleal. Madrid, España, Real Editorial Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1988, pp. 89 y ss. En igual sentido, Alberto Emparanza Sobejano. El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia, 1.ª ed., Madrid, España, Editorial Civitas, 2000, p. 142. “Así, si en un primer momento su objeto se limitaba a proteger a los empresarios de sus competidores que, a través de ‘malas artes’, perjudicaban sus propios intereses, más tarde se extendió esa finalidad intuitiva a los consumidores […] Finalmente, se ha estimado en sí mismo merecedor de salvaguarda especial el interés público”. 74 Ibídem 75 Cfr. Rafael García Pérez . Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., pp. 84 y 85. “Los comportamientos desleales son aquellos que resultan objetivamente

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contrarios a la buena fe, por lo que no es necesario constatar la existencia de dolo o culpa”. En igual sentido, Alberto Emparanza Sobejano. El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia, 1.ª ed., Madrid, España, Editorial Civitas, 2000, p. 140. “El criterio de buena fe objetiva que alberga este precepto constituye el núcleo básico de enjuiciamiento en el marco del derecho contra la competencia desleal”. 76 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, 12 de diciembre de 2001. Radicación 01086015. “Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales son entendidos como los principios morales y éticos que deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos. Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales no requieren para su acreditación el cumplimiento de los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil”. 77 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 01086015 de diciembre 12 de 2001. 78 Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 19 de 1999, exp. 5091. 79 Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 130. 80 Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 19 de 1999, exp. 5091. 81 Paul Roubier . Le Droit de la Propiete Industrielle, v. 1, París, 1954, pp. 504-5. 82 En la legislación española no aparece el acto de desorganización como tal, existen la inducción a la ruptura contractual, la violación de secretos y las ventas por debajo de costos como actos independientes de competencia desleal, los cuales se encontrarían dentro de los actos de desorganización interna de la empresa y general del mercado. 83 “La empresa puede ser vista como un sistema jerarquizado, abierto y complejo, compuesto por un conjunto de elementos que pueden agruparse en subsistemas ordenados e interrelacionados, de acuerdo con los principios y normas configurados en torno a los objetivos prefijados. Los elementos del sistema son tanto de índole interno (factores, cultura corporativa) como externo, a la vez de carácter doméstico y de naturaleza internacional (entorno político, legal, económico)”. Juan José Durán Herrera. Economía y dirección financiera de la empresa, Madrid, España, Ediciones Pirámide S. A., 1992, p. 33. 84 “Empresa es la unidad económica que combina un conjunto de elementos humanos, técnicos y financieros, localizados en una o varias unidades técnicas y físico-espaciales, ordenados según determinada estructura de organización y dirigidos a base de cierta relación de propiedad y control, con el ánimo de alcanzar unos objetivos determinados”. Eduardo Bueno Campos; Ignacio Cruz Roche y Juan José Durán Herrera. Economía de la empresa, 8. ª ed., Madrid, España, Ediciones Pirámide S. A.,1986, p. 48. 85 “Desorganización.1. f. Acción y efecto de desorganizar”. [http://lema.rae.es/drae/?val=desorganizaci%C3%B3n] “Desorganizar: 1. tr. Desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo”. U. t. c. prnl.” [http://lema.rae.es/drae/?val=-desorgani-zar] 86 Artículo 25, Código de Comercio colombiano. 87 Confirmada en este punto (la sentencia fue modificada en lo atinente a la legitimación por pasiva) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación 110013119900120084408101. M. P.: Luz Estella Roca Betancur. 88 En el mismo sentido, las sentencias 628 de 2011 “[…] de ahí que, para demostrar que una conducta de esta clase pueda ser considerada como desleal, debe comprobarse que la misma tuvo la capacidad de poner en riesgo el equilibrio de una empresa, prestación mercantil o establecimiento ajeno, el cual sin esa influencia, en condiciones normales, no hubiese desembocado en tal situación”. Sentencia 676 de 2011 “[…] ni siquiera indicó por qué se habría

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presentado esa consecuencia, cuáles eran las habilidades que hacían irremplazables a los referidos trabajadores o cuáles funciones únicamente podían desarrollar ellos […]”. En el mismo sentido, la sentencia 1024 de 2011. 89 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 25 de 2010 y 676 de 2011. 90 Hermenegildo Baylos Corroza. Tratado de derecho industrial, propiedad industrial, propiedad intelectual, derecho de la competencia económica, disciplina de la competencia desleal. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 28 de 2011. 91 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 25 de 2010. 92 Este origen común ha permitido que algunos autores consideren que dichos actos son, en realidad, uno solo con matices: “En el título de mi conferencia se alude a los actos de confusión e imitación. Da la impresión de que se trata de dos actos de competencia desleal diferentes […] Sin embargo, soy de la opinión de que, aunque la materia está distribuida en dos preceptos, el artículo 6.° y el artículo 11, sólo cabe hablar de un acto único que tiene como base la imitación de ‘lo ajeno’, que puede revestir cuatro modalidades diferentes, a saber: la imitación confusionista (art. 6.°), la imitación por riesgo de asociación (arts. 6.2 y 11.2), la imitación por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (art. 11.2) y la imitación por aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 11.2)”. José Manuel Otero Lastres. “Actos relevantes de competencia desleal: confusión, imitación y venta con pérdida”. Propiedad industrial y competencia desleal. Perspectiva comunitaria, mercados virtuales y regulación procesal, coordinado por Alberto J. De Martín Muñoz, Editorial Comares S. L., 2000. 93 “1. f. Acción y efecto de confundir (mezclar). 2. f. Acción y efecto de confundir (‖ perturbar, desordenar). 3. f. Perplejidad, desasosiego, turbación de ánimo. 4. f. Equivocación, error. 5. f. Abatimiento, humillación. 6. f. Afrenta, ignominia.7. f. Der. Modo de extinguirse las obligaciones por reunirse en una misma persona el crédito y la deuda”. 94 “En cuanto a los elementos del tipo, hoy ya no cabe duda de que no es necesario que la confusión se produzca de manera efectiva, sino que es suficiente con que exista un riesgo de que dicha confusión se produzca. Tampoco es necesario que el autor haya tenido la intención de generar un riesgo de confusión en el consumidor para que la conducta sea considerada desleal, y el comportamiento causante del riesgo de confusión puede ser tanto una acción como una omisión”. Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 160. 95 “Para apreciar el riesgo de confusión, los tribunales se han basado en una serie de premisas, entre las que destacaremos las siguientes: a) ha de estarse al modelo de consumidor fijado por la jurisprudencia del tjce: un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; b) la apreciación del riesgo de asociación debe sustentarse en una consideración global o de conjunto; c) los signos a cotejar lo serán en la forma en que vienen siendo usados; d) el examen no debe limitarse a los signos y los productos o servicios en cuestión, sino que debe abarcar otras circunstancias, como los precios, los canales de distribución o la publicidad; e) los signos genéricos no son susceptibles de confusión”. Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 161. 96 “Normalmente, la confusión indirecta operará en mayor medida en los casos de marcas de mayor notoriedad e implantación en el mercado, en primer lugar, porque la marca es más conocida y recordada por los usuarios, de manera que la asociación o evocación de la misma se produce más fácilmente, y en segundo lugar, porque si se trata de una empresa de prestigio, es más lógico pensar que haya extendido sus actividades a otros productos o servicios (por ejemplo, merchandising ) o que forme parte de un grupo empresarial más extenso y diversificado […] El riesgo de confusión no puede determinarse en abstracto ni atribuirse de forma genérica a determinados tipos de conducta, sino que habrá que estar a cada caso concreto. Sin embargo, a través del análisis de la jurisprudencia recabada en los últimos años, sí podemos enunciar una serie de criterios o pautas generales que pueden resultar muy útiles

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a la hora de enjuiciar cada supuesto concreto: a) valoración conjunta de todas las circunstancias concurrentes: en primer lugar, hemos de tener en cuenta que el concepto ‘riesgo de confusión’ no es el mismo en el derecho de marcas que en el derecho de represión de la competencia desleal y, por tanto, no son los mismos los criterios a tener en cuenta para determinar su concurrencia en un caso y en otro […] No obstante, en el ámbito de la competencia desleal, el riesgo de confusión tiene un carácter eminentemente ‘práctico’. En este caso, el análisis comparativo no se circunscribe a la comparación de los signos enfrentados y a la semejanza de los productos sobre los que se aplican, sino que afecta a todas aquellas circunstancias o a ‘todo comportamiento’ –en palabras de la propia norma– susceptibles de crear una situación que objetivamente pueda inducir a confusión al consumidor sobre la procedencia empresarial de los productos. Así, en el ámbito de la competencia desleal no sólo se tienen en cuenta los signos propiamente dichos, sino que se debe realizar una valoración en conjunto de todas las circunstancias, tales como la forma de presentación del producto, la decoración del establecimiento, la publicidad, la forma de dirigirse a los clientes, etc. […] b) valoración en relación con el destinatario de los productos […] Por regla general, cuando se trate de productos destinados al consumo en masa por la generalidad de la población –y no por destinatarios específicos– se deberá tomar en consideración al ‘consumidor medio’, esto es, deberá obviar a aquellos destinatarios más sagaces o cualificados, pero también a aquellos más incompetentes o distraídos. Se trata, en definitiva, de valorar la ‘impresión general’ que para la mayoría del público tienen determinadas conductas a fin de determinar si las mismas son susceptibles de inducir a confusión […] Sin embargo, cuando el destinatario de los productos no es el consumidor final, sino que se trata de un profesional, esta especial cualificación deberá ser tenida en cuenta, de modo que se habrá de ser más riguroso a la hora de apreciar el riesgo de confusión.” Laura Sánchez Sabater. Actos de confusión”. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecno, 2009, pp. 82 y 83. 97 “Puede existir una gran similitud entre dos productos, hasta el punto que difícilmente sea distinguible por el consumidor final; ahora bien, si ese producto (por ejemplo, un motor de apertura automática de puerta de garaje) no es adquirido directamente por el consumidor –no esté en las tiendas– sino que resulta ofertado e instalado por empresas especializadas, habrá que analizar la confundibilidad desde la perspectiva de estos especialistas”. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S.A., 1994, p. 178. 98 “A diferencia de otros derechos de propiedad industrial que tienen un marcado carácter monopólico, los llamados signos distintivos son claramente procompetitivos. Los signos distintivos constituyen canales de transmisión de información al mercado que resultan básicos para la competencia entre prestaciones, puesto que sirven para identificar claramente la oferta. Desde esta óptica hay que señalar que reducen de manera significativa los costes de información sobre la procedencia y calidad del producto […] Como vemos, la confusión genera ineficiencias desde el punto de vista económico y, en ese sentido, supone una profunda perturbación del mercado”. Ricardo Alonso Soto. Actos de confusión. Propiedad industrial y competencia desleal, Madrid, España, Consejo General del Poder Judicial, 1995. 99 Ángel Martínez Gutiérrez. La marca engañosa, Ediciones Civitas S. L., Madrid, 2002, p. 184. 100 En las sentencias 9 de 2007; 6 de 2008; 29 y 6 de 2010; 12, 22, 342, 353, 1160 y 1461 de 2011 encontramos ejemplos de comportamientos que deben entenderse como no desleales. 101 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 24 de 2011. 102 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 18 de 2010. En el mismo sentido, las sentencias 32, 42, 51 y 1160 de 2011; 01 de 2012, entre otras. 103 En uso de la acción preventiva, se declaró desleal el uso que hizo el demandando de una reconocida marca, sin tener registros de ella. Se indagó y se encontró que los socios de la demandada tenían inscrita otra sociedad con el nombre de otro mundialmente conocido almacén de retail, además, habían enviado comunicaciones en las que exigían la suspensión del uso del

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nombre que estimaban suyo por parte de la empresa titular de la marca. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4 de 2005. En el mismo sentido, sentencia 1981 de 2012: “Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de carácter teórico, es claro que en este caso la conducta de Powermac, consistente en la fabricación y comercialización de baterías para uso automotor identificadas con la expresión ‘Powermac’ en las condiciones ya descritas, configura el acto desleal en estudio en su modalidad indirecta, pues, por las razones que se explicarán en las líneas siguientes, ese comportamiento es idóneo para generar en los consumidores la idea equivocada de que entre los fabricantes de las baterías ‘Mac Power Pack’ y ‘Powermac’ existe una vinculación de algún tipo, en particular, puede sugerir que este producto es una línea económica de aquel, circunstancia que no resulta inusual en mercados de este tipo. En efecto, Powermac emplea elementos distintivos de la presentación de las baterías ‘Mac Power Pack’ para identificar sus propios productos. Nótese, sobre este particular, que la sociedad demandada introdujo en la presentación de sus baterías la expresión ‘Powermac’, que es fonéticamente similar al signo distintivo de la actora, aspecto al que se debe agregar que aquella expresión está escrita en unas letras amarillas del mismo tipo que emplea la accionante, con una disposición similar y en un fondo del mismo color. Obviamente, teniendo en cuenta que –según se explicó– la marca que emplea Mac para la identificación de sus productos es reconocida en el mercado, la utilización de un signo que guarda tantas similitudes es una conducta idónea para generar la confusión indirecta ya señalada. Adicionalmente, es preciso resaltar que entre los productos que acá interesan existe conexidad competitiva que aumenta el riesgo de asociación al que se ha venido haciendo referencia. Ciertamente, en este caso se trata de los mismos productos, destinados a la misma clase de consumidor, se ofertan en un mismo ámbito geográfico y que, debe colegirse, se publicitan a través de los mismos canales de comercialización”. 104 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 822 de 2012. En el mismo sentido, la sentencia 2688 de 2012. 105 En la sentencia 51 de 2011, los elementos que se consideraron para concluir que hubo confusión fueron: la presentación de los productos, el conocimiento que tenían los demandados de los canales de comercialización, ya que fueron socios, la mala fe con que actuaron, ya que conocían que su comportamiento estaba causando un efecto ilegal; y los clientes, que eran los tenderos que comercializaban sus productos, tenían a los demandados como socios de la demandante. 106 No obstante, en las sentencias 8 de 2005 y 12 de 2006, donde el demandante era el mismo, se consideró que el hecho de que las partes compitieran en mercados geográficos diferentes afectaba la legitimación del demandante y no impedía la configuración del tipo por ausencia del riesgo de confusión. 107 “Respecto a la determinación de la confusión o su riesgo (confundibilidad), en materia de competencia desleal son aplicables las mismas reglas decantadas por el derecho marcario, principalmente orientadas a tener en cuenta los siguientes factores: 1. El grado de similitudes de los signos empleados para identificar ofertas. 2. La clase de bienes o servicios a los que se aplican. 3. El tipo de consumidor promedio de los mismos. 4. Sus canales de comercialización y distribución. 5. La fuerza distintiva de los signos enfrentados, medidas con relación a la descriptividad, genericidad, capacidad evocativa o uso común o generalizado que estos, o sus elementos, tengan respecto de los bienes o actividades a los que se aplican”. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 6 de 2007. 108 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 780 de 2012

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109 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 780 de 2012. 110 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 6 de 2007. En un caso similar en la sentencia 3288 de 2012. “Si bien entre las presentaciones existen semejanzas evidentes, tales como la disposición y ubicación de los colores verde y azul –aunque en distintas tonalidades–, en la tapa y en la etiqueta, y la utilización de la partícula ‘Rub’ –la primera antecedida de la partícula ‘Vapo’ y de la marca Vick ® y la segunda precedida del vocablo ‘Aliv’ y seguida de la marca MK ® –, lo cierto es que las mismas no son suficientes para generar la confusión alegada y, además, se observan sustanciales diferencias que permiten diluir el riesgo de que un consumidor adquiera este pensando que se trata de aquel, como es el caso de la marca que los identifica, de un lado, Vick ® y, del otro, MK ® , las cuales, en honor a la verdad y con fundamento en el material probatorio recaudado, gozan de gran prestigio y recordación, pues no puede pasarse por alto que ‘Vick VapoRub’ es el producto ‘top of mind’ de la categoría (fls. 254 a 258, cdno. 1) y que la pasiva ha invertido cuantiosas sumas de dinero para posicionar sus marcas Tecnoquímicas ® y MK ® (fl. 170 vto., cdno. 2)”. “[…] Analizadas estas situaciones, que obligan a colegir que tanto ‘Vick VapoRub’ de la demandante, como ‘AlivRub’, amparado por la marca MK® de la demandada, gozan de un reconocimiento en el mercado y que es precisamente por eso, aunado al hecho de la clase de producto de que aquí se trata –se reitera–, que los consumidores pueden identificar claramente el producto referido, incluso, su origen empresarial”. En casos similares, sentencias 4058 y 4849 de 2012. 111 “En efecto, además de las evidentes diferencias en cuanto a la presentación de los envases (es más artesanal en el caso de los productos fabricados por la demandante) y de las etiquetas (visiblemente diferentes en tipos de letra, ilustraciones y colores), los canales de distribución para comercializar los productos identificados con el signo ‘ oasis ’ son diferentes entre sí, como en efecto se indicó en los numerales 2.4.4. y 2.4.11. de la presente providencia, circunstancias que, en conjunto, impiden que el efecto perjudicial que se mencionó, consistente en que se genere la idea de que un producto es otro, no tiene cabida”. “En consecuencia, los argumentos esbozados por la actora no son suficientes para declarar probado el acto, como quiera que, como ya se dijo, era necesario que quien pretende que se declare el acto como desleal probara que su producto ‘Jugos cítricos oasis’ ya estaba en el mercado cuando ingresó el ‘Agua oasis’ de la demandada, circunstancia que no fue idóneamente probada, y en consecuencia se desestima la pretensión de declarar el acto de confusión”. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1281 de 2012. 112 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 24 de 2011. 113 En la Sentencia 10 de 2007, la sic concluyó que para pretender que se declare la deslealtad de un comportamiento con base en una marca es necesario que esta se haya utilizado, es decir, que esté en el mercado y que ese uso haga, por lo menos potencialmente, posible la confusión. En este caso no participaban en el mismo mercado. 114 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 792 de 2012. 115 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2005. 116 “De las palabras del tribunal supremo se deduce la información principal sobre el precepto. En primer lugar, se constata que el acto de engaño puede tener su origen tanto en una conducta activa como en una omisión de indicaciones verdaderas. En segundo término, pone de manifiesto que el elemento central del tipo es la inducción a error, aspecto sobre el que la jurisprudencia ha sentado varios principios: a) no es necesario que el error se produzca efectivamente, pues el riesgo de que llegue a producirse basta; b) poco importa que una indicación sea exacta cuando induce a error (pues el acto será desleal) y poco importa que la indicación sea falsa cuando no induce a error (pues no habrá deslealtad); c) el error sólo determina el carácter desleal de las indicaciones, alegaciones o manifestaciones que lo

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provocan en la medida en que es apto para influir en la conducta de sus destinatarios, esto es, en la toma de sus decisiones respecto al producto; d) para determinar de forma adecuada si la concreta manifestación o indicación induce a error, resulta esencial identificar al grupo de consumidores a los que el mensaje se dirige o alcanza, y concretar la interpretación que dichos consumidores dan al mismo. No se descompondrán las distintas partes del mensaje, para dotarle de una autonomía de la que carezcan, y se rechazarán criterios estrictamente literales o gramaticales”. Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A. 2008, p. 203. 117 Artículo 5, Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 29 de 2009. 118 Artículo 4, literal b, Ley 20169 de 2007. 119 Artículo 8, Decreto Legislativo 1044 de 2008. 120 Punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis. Convenio de París. 121 Artículo 259 literal c. Decisión 486 de 2000. 122 Artículo 22. Aplicación del régimen de competencia desleal. Las conductas de competencia desleal previstas en el título xvi de la Decisión 486 se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996, artículo 22, Decreto 2591 de 2000. 123 [http://lema.rae.es/drae/?val=consonancia] 124 La Ley 178 de 1994 y el Decreto 2591 de 2000 incorporaron la Decisión 486 de 2000 y la Decisión 486 de 2000 a la legislación colombiana. 125 No hace parte del tenor literal del artículo, se ha agregado para un mejor entendimiento. 126 No hace parte del tenor literal del artículo, se ha agregado para un mejor entendimiento. 127 Artículo 14, Ley 256 de 1996. 128 Artículo 12, Ley 256 de 1996. 129 Artículo 10, Ley 256 de 1996. 130 “Artículo 66. Presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”. Artículo 66, Código Civil colombiano. 131 “1. Las indicaciones que se realizan o se difunden que, aun siendo veraces, conducen, muy probablemente por el grado de ambigüedad o equívocos, a sus destinatarios a extraer conclusiones no reales en relación con los productos, servicios, sujetos, actividades, establecimientos, etc. Así sucede, por ejemplo, cuando se afirma que la compra de un determinado producto trae consigo un regalo, si bien resulta que después debe efectuarse un desembolso por parte del adquirente del primer producto sin que lo perciba. 2. En ocasiones las indicaciones, alegaciones, manifestaciones vertidas por el sujeto pueden contener una pluralidad de significados, si bien no se corresponden con la realidad en que de manera más evidente van a ser asimilados por los destinatarios, como sucede en ciertos casos, la existencia de productos rebajados en los que lo que se advierte por el consumidor es que existe rebaja, pero no la causa de la misma, como podría ser la pérdida de color de los productos en el escaparate, productos defectuosos de fábrica, productos de temporadas anteriores, etc. 3. Las

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informaciones vertidas en el marco de una actividad de comparación, si bien ni se informa adecuadamente de todos los elementos de la comparación, sino solo de alguno de ellos, silenciados otros que pudieren ser más relevantes a los efectos de captar o inducir actuaciones del consumidor. Sucede así cuando se emplean en la publicidad referencias a precios de productos como precios de fábrica, precio mayorista […] 4. Las indicaciones o manifestaciones difundidas se refieren a momentos diversos de aquel en el que aquellas se efectúan, no habiéndose procedido a actualizar las mismas. Así sucede, por ejemplo, cuando se compara un precio anterior durante un mínimo periodo de tiempo, a veces efímero, con la finalidad, como señala Palau Ramírez, de hacer mención al mismo en un momento posterior en que se presentará la oferta de un descuento promocional a los consumidores como especialmente ventajosa”. Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 399-400. 132 Carlos Lema Devesa. “La represión de la publicidad desleal en la Ley General de Publicidad, en la Ley de Competencia Desleal y en el Código Penal”, xiii Boletín Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1999, en Problemas jurídicos de la publicidad, con ocasión de la conmemoración de los xxv años de cátedra, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2007, p. 405. 133 Tato Plaza Anxo; Pablo Fernández Carballo-Calero; Christian Herrera Petrus. La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, España, Editorial La Ley, 2010, p. 110. 134 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 105. En el mismo sentido, Fernando Martínez Sanz. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009. 135 Purificación Martorell Zulueta. “Actos y omisiones engañosas”, director Juan Ignacio Ruiz Peris, La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2010, pp. 89-90. 136 “La publicidad encubierta bajo el ropaje de una información o de un programa de entretenimiento produce la falsa impresión de que se trata de una manifestación de un tercero imparcial o de un acontecimiento ajeno, a los que el público otorga mayor credibilidad que las alegaciones elogiosas de un anunciante”. Carlos Lema Devesa. “La represión de la publicidad desleal en la Ley General de Publicidad, en la Ley de Competencia Desleal y en el Código Penal”, xiii Boletín Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1999, en Problemas jurídicos de la publicidad, con ocasión de la conmemoración de los xxv años de cátedra, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2007, p. 407. En el mismo sentido: “En efecto, en la publicidad encubierta se induce a error a los consumidores en relación a la clase, origen y valor de las correspondientes alegaciones publicitarias. Al no ser conscientes de la naturaleza publicitaria del mensaje, al identificarlo como un mensaje de naturaleza periodística, los consumidores atribuirán al mensaje publicitario un nivel de credibilidad y de objetividad distinto al que le otorgarían si conociesen su finalidad publicitaria”. Tato Plaza Anexo; Pablo Fernández Carballo-Calero; Christian Herrera Petrus. La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, España, Editorial La Ley, 2010, p. 131. 137 “Se designa así a la presentación, por cualquier medio y con fines publicitarios, de productos o servicios, o de sus marcas o signos distintivos, durante el desarrollo de películas, series o cualesquiera otros programas difundidos a través de medios de comunicación audiovisual”. Tato Plaza Anxo; Pablo Fernández Carballo-Calero; Christian Herrera Petrus. La reforma de la Ley de Competencia Desleal. Madrid, España, Editorial La Ley, 2010, p. 135. 138 “[…] que es aquella que atribuye al sujeto que la realiza o a sus actividades, prestaciones o establecimientos, una posición única o de privilegio en el mercado, mediante la difusión de datos concretos y comprobables que los destinatarios sí que reconocen y valoran como información veraz”. Silvia Barona Vilar, Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 394.

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139 En este mismo sentido, las sentencias 6 de 2005 y 4 y 5 de 2006. 140 Conarp. Colgate vs. Varela. Concepto 10 del 6 de marzo de 1997: “[…] la Comisión reitera que sus pronunciamientos […] se ubican desde la percepción del simple consumidor para intentar asumir el mensaje tal y como es recibido por este.” Indecopi (Perú), Resolución 052 de 1996. “Al momento de juzgar un anuncio debe obrarse de manera análoga a como lo hace un consumidor”. 141 Bartlett y Koffka, psiquiatras citados por la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria (Conarp), Concepto 024 del 6 de marzo de 1997. 142 En el mismo sentido, sentencia 32 de 2011. 143 En esta providencia no se hará referencia a la denominada singularidad competitiva que debe caracterizar a la prestación mercantil o iniciativa empresarial objeto del acto desleal de imitación, en tanto que no es un aspecto necesario para resolver el asunto sub lite. 144 “En cuanto al acto desleal de descrédito, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, el mismo se configura con ‘la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas […] que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exac- tas, verdaderas y pertinentes’, definición legal de la que se sigue, en lo que hace relación con el caso sub lite , que la conducta materia de análisis tiene lugar si se difunden manifestaciones falsas que resulten idóneas para perjudicar el prestigio o buen nombre de un competidor en el mercado. Puestas de este modo las cosas, la información difundida por el representante legal de Gebima Ltda., contenida en las misivas remitidas al Consorcio Comercial Oikos-Ok y hechas en la llamada del año 2009, configuran el acto desleal en estudio, pues –acorde con lo que se explicó en líneas anteriores– debe ser considerada falsa en la medida en que la accionada, quien tenía la carga de demostrar su veracidad, ninguna prueba aportó con ese propósito (num. 2.1.7.), a lo que se debe agregar que tiene la idoneidad para desacreditar a Visuality S. A. S., sociedad respecto de la cual se genera una imagen que puede llevar a los clientes actuales o potenciales a romper relaciones comerciales o a no entablarlas, pues difícilmente un participante en el mercado tomará la decisión de confiar la publicidad de sus productos o servicios a una empresa en la que sus miembros se encuentran vinculados con el ejercicio de actividades delictivas dentro o fuera del mercado, por lo que el despacho acogerá la pretensión en este sentido”. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 079 de 2012. 145 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal. Tutela jurisdiccional –especialmente proceso civil– y extrajurisdiccional, t. i , Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 386. 146 En el mismo sentido, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 780, 822, 3130, 3288, de 2012. 147 148 “1. f. Acción y efecto de utilizar.” 149 “1. f. Acción y efecto de difundir”. 150 Artículo 21, Ley 256 de 1996. 151 “La Unión Europea (ue) ha aumentado a 227 millones de euros, 17 más de lo inicialmente previsto, la cuantía de las ayudas a los agricultores europeos por las pérdidas sufridas como consecuencia del brote infeccioso causado por la bacteria ‘E-coli’. La crisis comenzó el pasado 26 de mayo, cuando las autoridades alemanas atribuyeron, por error, a una partida de pepinos de origen español, la causa de tres muertes en Hamburgo. La crisis finalmente se ha saldado con 48 muertos y más de 4.000 afectados, sobre todo en Alemania”. [rtve .es /] efe-bruselas 28.07.2011.

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152 “Uno de los aspectos más atractivos del artículo 9 es la denominada exceptio veritatis. Conforme al precepto, el menoscabo del crédito en el mercado se tolera si está amparado por la exceptio veritatis en términos de exactitud y veracidad, y, además, es pertinente (sap Barcelona 14 de enero de 2003 (jur. 2004, 14172) […]”. Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 223. 153 Al respecto: “3) En particular deberán prohibirse: […] (ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”. Artículo 10 bis Convenio de París. “Se considera que constituyen actos de competencia desleal, los determinados como tales, en las convenciones y tratados internacionales, y especialmente los siguientes: […] 2.° Los medios o sistemas encaminados a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios […]”. Artículo 11, Ley 155 de 1959. “Artículo 75, Código de Comercio de 1971. Constituyen competencia desleal los siguientes hechos: […] 2. Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios […]”. 154 Juan Manuel Pérez Rodrigo. Actos de denigración. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 152. 155 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 437. 156 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 193. 157 En la sentencia 9 de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio determinó que los problemas personales entre las partes no tienen una vocación competitiva y las aseveraciones en este sentido no son competencia desleal, al referirse a aparentes llamadas intimidatorias por parte de un competidor. No se demostró la ocurrencia de las aseveraciones falsas o incorrectos en las sentencias 9 y 10 de 2007; 12 de 2011; 49 y 5133 de 2012. 158 En la sentencia 6 de 2005, la Superintendencia de Industria y Comercio aplicó la exceptio veritatis, en la medida en que las aseveraciones del demandado fueron ciertas y pertinentes al referirse a que el demandante no contaba con licencia para realizar su actividad, siendo esto cierto y pertinente. Así mismo, se demostró la exceptio veritatis en las sentencias 21, 1161 de 2011; 1990, 2019, 4851, 5137 de 2012. 159 Resolución 32749 de 2004. Exp. 02020504. 160 Por esto, la comparación no puede ser engañosa, en el concepto amplio de la acepción, ya que “[…] en el marco de un modelo social de regulación de la competencia desleal se debe considerar como fundamentalmente lícita una actividad publicitaria que protege los intereses de los consumidores y el interés general; y esto aunque aquella actividad resulte (empleando los términos de la exposición de motivos de la lcd ) molesta para los competidores. En efecto, una adecuada ponderación de los distintos intereses implicados obliga, en este caso, a otorgar la preferencia a los intereses de los consumidores y al interés general frente al interés particular del competidor aludido en la comparación publicitaria”. Tato Plaza Anxo. La publicidad comparativa, Madrid, España, Editorial Marcial Pons S. A., 1996, p. 97. 161 Eva Domínguez Pérez. “Competencia desleal”. Derecho de la competencia y propiedad industrial en la Unión Europea, director Alberto Bercovitz Rodríguez Cano, 1.ª ed., Madrid, España, Editorial Aranzadi S. A., 2007, p. 186. 162 Tato Plaza Anxo. La publicidad comparativa, Madrid, España, Editorial Marcial Pons S. A., 1996, p. 73. 163 “Artículo 8. Obsequios, primas y supuestos análogos. 1. La entrega de obsequios con fines publicitarios y las prácticas comerciales análogas se reputarán desleales cuando, por las

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circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal. 2. La oferta de cualquier clase de ventaja o prima para el caso de que se contrate la prestación principal se reputará desleal cuando induzca o pueda inducir al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando le dificulte gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas. Estas últimas circunstancias se presumirán verificadas cuando el coste efectivo de la ventaja exceda el quince por ciento del precio de la prestación principal. 3. La subordinación de la conclusión de un contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de tal contrato se reputará desleal cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior”. Artículo 8, Ley 3 de 1991, España. 164 Gaceta del Congreso, año iv n.° 56 del 21 de abril de 1995. Ponencia para primer debate, proyecto de ley n. o 67 / 94 Senado, de 1995, Cámara 067, Senado. 165 Traemos nuevamente las palabras del profesor Lema: “[…] es preciso, además, un segundo presupuesto: La eventual influencia en el comportamiento económico de los consumidores o que sea capaz de perjudicar a un competidor […] si la publicidad no es capaz, no es susceptible de afectar el comportamiento económico del consumidor, no merecerá el calificativo de engañosa. En tal hipótesis estaríamos en presencia de una exageración publicitaria. Las exageraciones publicitarias son aquellas alegaciones que el público de los consumidores, precisamente por su carácter exagerado, no toma en serio”. Carlos Lema Devesa. “La represión de la publicidad desleal en la Ley General de Publicidad, en la Ley de Competencia Desleal y en el Código Penal”, xiii Boletín Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1999, en Problemas jurídicos de la publicidad, con ocasión de la conmemoración de los xxv años de cátedra, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2007, p. 405. 166 “La razón de tanta cautela es que la comparación en el mercado entre productos, servicios o empresas tiene una enorme potencia concurrencial tanto positiva, para el que compara, como negativa para el que es objeto de comparación”. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona-España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 195. 167 Alberto Bercovitz Rodríguez Cano. Apuntes de derecho mercantil, 10.ª ed., Madrid, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 399. 168 Al respecto, Tato Plaza Anxo. La publicidad comparativa, Madrid, España, Editorial Marcial Pons S. A., 1996, pp. 121-183, expone, de manera detallada, las excepciones a esta prohibición en ciertos países europeos, como lo son: la legítima defensa, la comparación a petición de la clientela, la comparación necesaria para la explicación de un progreso técnico o económico, la comparación necesaria para información de los consumidores y el derecho a la crítica. 169 En este sentido, la doctrina afirma que en países como Italia, Grecia, Bélgica y Luxemburgo no se permite la publicidad comparativa, y en Alemania, la misma es muy restringida. Al respecto, Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 19 y Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 450. 170 “ 7.2. La Corte Constitucional ha explicado que la publicidad comercial, como ejercicio de la libertad económica, tiene un carácter autorrestringido que afecta el grado de intensidad y la metodología del examen de constitucionalidad al cual son sometidas las medidas legislativas a través de las cuales se regula su ejercicio. […] En la mencionada providencia la corte recordó que la publicidad comercial es una modalidad de discurso que no tiene por objeto alentar la participación y deliberación democráticas, […] sino simplemente facilitar las transacciones económicas, razón por la cual es válido que el legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la publicidad comercial, siempre y cuando no involucren la violación directa de derechos fundamentales o tratamientos desproporcionados o irrazonables contra el agente de

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mercado que hace uso del mensaje publicitario.” Anteriormente la corte había explicado que “[ … ] la ley puede regular en forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad y, por ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta corporación en decisiones precedentes, una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta si constituye un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos fundamentales o recurre a categorías discriminatorias o viola claros mandatos constitucionales o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones manifiestamente irrazonables o discriminatorias debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía y en la información de mercado. […] 7.3. De las sentencias mencionadas se puede colegir que la jurisprudencia ha establecido que las limitaciones a la publicidad comercial pueden ser particularmente intensas, por cuanto no están relacionadas directamente con restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión consideradas fundamento de la democracia y del derecho a la participación política, sino como un mecanismo de difusión de las calidades y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos a través de los medios de comunicación. El examen constitucional de esta clase de medida legislativa se lleva a cabo desde una perspectiva económica antes que desde un punto de vista político propio del estudio sobre los valores y principios del Estado democrático y considerando la razonabilidad de la misma. […] 7.4. En el presente caso, la medida legislativa adoptada es razonable si se tiene en cuenta que los productores y expendedores cuentan con mayor y mejor información sobre el producto y el servicio que ofertan, al paso que el consumidor tiene acceso limitado a la información que necesita para tomar la decisión respectiva. La disposición protege al consumidor frente a la publicidad engañosa, definida por el artículo 5-13 de la Ley 1480 de 2009 como ‘aquella cuyo mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión’. […] 7.5. Contrario a lo expresado por el actor, el segmento demandado no desconoce el artículo 20 superior sobre proscripción de la censura, por cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las autoridades los documentos contentivos de la publicidad que será difundida para que aquellas determinen si autorizan o no la divulgación. El texto impugnado establece responsabilidad solidaria entre los medios de comunicación y el anunciante cuando a través de comportamientos dolosos o gravemente culposos causen daño o perjuicios al consumidor. En esta medida, considera la sala que el cargo basado en la censura previa sobre el contenido de la publicidad carece de fundamento”. Corte Constitucional, sentencia C-592 de 2012. M. P.: Jorge Iván Palacio. 171 Tato Plaza Anxo. La publicidad comparativa, Madrid, España, Editorial Marcial Pons S. A., 1996, p. 22. 172 Al respecto, Tato Plaza Anxo. La publicidad comparativa, Madrid, España, Editorial Marcial Pons S. A., 1996, establece en su libro algunas circunstancias que aumentan la posibilidad de identificar a un competidor en la publicidad así: “a) Circunstancias derivadas de la propia expresión publicitaria. 1. La agresividad del mensaje publicitario: cuando un determinado mensaje publicitario es expresado en un tono especialmente agresivo, existen mayores posibilidades de que el público destinatario piense que en él se está haciendo referencia a uno o varios competidores determinados […] Estos supuestos son la utilización del superlativo o del comparativo en forma negativa y la unión de una crítica y de una advertencia (warnung) en el mensaje publicitario. […] Por el contrario, resultará necesario que concurran circunstancias especiales, que unidas a la agresividad del mensaje, conduzcan a la identificación de uno o varios competidores. [Por ejemplo] el anuncio se dirigía a un público que conocía la estructura del mercado y, consecuentemente, conocía también cuáles eran las empresas competidoras.

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2. La matización de la expresión publicitaria: se relacionan con hacer referencia a circunstancias de lugar que permiten aterrizar la referencia a un lugar determinado. [Ejemplo que trae Anexo que tomó de Brandt, Ma, 1954, p. 750]. “En un viaje a Nueva York pudo observar cómo un sastre colocaba en su local un letrero con la siguiente leyenda: ‘el mejor sastre de la ciudad’. Posteriormente, un sastre en la misma calle, en un intento de contrarrestar la publicidad de su competidor, colocó un letrero en el que se decía ‘aquí encontrará usted el mejor sastre del mundo’. Finalmente, un tercer sastre, también de la misma calle, colocó un cartel con la siguiente frase: ‘el mejor sastre de la calle’. […] Por el contrario, en el tercer caso la matización es lo suficientemente precisa como para hacer con ella una referencia inequívoca a uno o varios competidores determinados; en efecto, el sastre afirma que es el mejor de la calle; con esta expresión alude de una manera inequívoca a los otros dos sastres que trabajan en el mismo lugar. 3. La evocación de la publicidad del competidor en la propia publicidad: existen altas posibilidades de que el público entienda que el mensaje de este anunciante hace una referencia inequívoca al competidor cuya publicidad se evoca. a) Circunstancias derivadas del momento o del lugar en el que se difunde la publicidad. b) Circunstancia derivada del público destinatario del mensaje publicitario: la publicidad dirigida a un público especializado. c) Circunstancias derivadas de la estructura del mercado. 173 Al respecto, Tato Plaza Anxo. La publicidad comparativa, Madrid, España, Editorial Marcial Pons S. A., 1996, p. 20, establece algunas circunstancias que aminoran la posibilidad de identificar a un competidor en la publicidad así: “a) La exageración publicitaria: Tomando las palabras de Eichmann. Die Vergleichende Werbung in Theorie und Praxis, p. 169, ‘la exageración publicitaria no suscita en la mente de los competidores un análisis racional; los consumidores tienen noticia de la expresión publicitaria, pero no le otorgan crédito a esta. Por contraste con otras expresiones publicitarias, la exageración no suscita en los consumidores una reflexión ulterior, sino que produce, como mucho, una sonrisa indulgente. b) La retórica publicitaria. Pues bien, el hecho de que en un mensaje publicitario se utilicen expresiones o frases reiteradamente empleadas en la publicidad, provoca que existan menos posibilidades de que con ese mensaje se esté haciendo referencia a uno o varios competidores determinados. c) Los versos publicitarios: Hacen que el público en general no se detenga a analizar si se hace referencia a un competidor. A no ser que sea especialmente agresivo. d) El humor publicitario: A no ser que haga una referencia evidente y directa a un competidor”. 174 Laura Sánchez Sabater. Actos de comparación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 159. 175 “Producto: todo bien o servicio”. Artículo 5, literal 8, Ley 1480 de 2011. 176 “Artículo 22. Aplicación del régimen de competencia desleal. Las conductas de competencia desleal previstas en el título xvi de la Decisión 486 se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996”. Artículo 22, Decreto 2591 de 2000. 177 Artículo 5, Ley 256 de 1996. 178 Artículo 515, Código de Comercio de Colombia. 179 Artículo 516, Código de Comercio de Colombia. 180 “actividad. (Del lat. actAv ĭ tas, -a-tis). 1. f. Facultad de obrar.2. f. Diligencia, eficacia. 3. f. Prontitud en el obrar. 4. f. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad.

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U. m. en pl.5. f. Fís. En una cantidad dada de una sustancia radiactiva, número de átomos que se desintegran por unidad de tiempo.” [http://lema.rae.es/drae/?val=actividad] 181 “análogo, ga. (Del lat. anal ŏ gus, y este del gr. ἀνάλογος). 1. adj. Que tiene analogía con algo. 2. adj. Bot. y Zool. Dicho de dos o más órganos que pueden adoptar aspecto semejante por cumplir determinada función, pero que no son homólogos; p. ej., las alas en aves e insectos”. [http://lema.rae.es/drae/?val=an%C3%A1logo] 182 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 472. 183 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 475. 184 “Artículo 20. Prácticas engañosas por confusión para los consumidores. En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquellas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios”. Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 29 de 2009. España. 185 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. 186 Al respecto se puede consultar: Control de la publicidad y de la comercialización en el ámbito de la defensa del consumidor y usuario; Luis O. Andorno. Castrol Inc. Vs. Penzoil Corp. 987 F.2d 939, 945 (3d Cir. 1993). Bowie Jensen, Ilc, Advertising law. 187 Mercedes Vergez. “Competencia desleal por actos de engaño, obsequios, primas y otros supuestos análogos”. Cfr. María Katia Barrón Flores, Competencia desleal y economía, p. 54. 188 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 de diciembre de 2004. 189 Al respecto, Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 479-481. considera que “se trata, en suma, de una apuesta por el carácter innovador del mercado, esencial en una economía de mercado que requiere de estímulos que lleven a los competidores participen en él […] Es por ello que se ha venido considerando en la doctrina que hay determinadas ideas abstractas, determinados pensamientos o enseñanzas que podrían referirse a estilos. Determinados métodos o técnicas, que, en interés general, deben permanecer libres y no ser monopolizados para tutelar a los participantes en el mercado”. 190 Pedro Portellano Diez. Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz , Editorial Tecnos, 2009, p. 257 . 191 Pedro Portellano Diez. Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 257. 192 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 140. 193 La escasa jurisprudencia de la superintendencia, que lo que hace es explicar cuándo no hay imitación, así lo atestigua. 194 Al respecto, es interesante la aproximación al tema de Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, pp. 95-96: “La aparente contradicción se refiere a que, de una parte, el apartado 1.° del artículo 11 de la lcd establece como regla general la libre imitación de prestaciones, principio sólo limitado por la existencia de un derecho de exclusiva. Esto equivale, desde la terminología económica, a la admisión de la externalización. De otra parte, el apartado 2.° causa ‘aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno’ del citado artículo, califica como desleal

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la imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Esto equivale a la protección de la externalización o admisión de la internalización. Sin embargo, esta contradicción es, como hemos indicado más arriba, solamente aparente. En primer lugar […] la libre imitación evidentemente supone admitir como idea previa que el imitador utilizará siempre cierto esfuerzo competitivo del pionero en beneficio propio, puesto que toda imitación, por naturaleza, supone la utilización sin coste alguno de información obtenida por el pionero. Desde esta perspectiva, el legislador, una vez valorada la conveniencia de la libre imitación como regla general –por los efectos competitivos beneficiosos que esta provoca–, admite las externalidades como ‘mal menor’, esto es, como circunstancia que debe admitirse en beneficio de otras circunstancias del mercado (difusión de innovaciones y estímulo de la competencia) […] En segundo lugar, el apartado 2.° (causa ‘aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno’) de la lcd no ha de ser interpretado en el sentido de que se impida la externalización –continuando así la línea marcada en el apartado 1.° del artículo–, sino que creemos que debe ser interpretado en idéntico sentido. La externalización es requisito esencial para que la imitación deba producirse”. 195 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, pp. 209-210. 196 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, pp. 59-66. 197 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 66. 198 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 224. 199 200 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 215. 201 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 509. 202 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 212. 203 Carlos Lema Devesa; Jesús Gómez Montero. Actos de competencia desleal por imitación y explotación de la reputación ajena. Propiedad industrial y competencia desleal. Madrid, España, Editorial Consejo General del Poder Judicial, 1995, p. 65. 204 Rafael García Pérez . Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 263. 205 Rafael García Pérez . Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 263. 206 “Se le ha considerado por algunos autores como una modalidad de ‘predación’, en cuanto se va a pretender avanzar en el mercado por medio de un comportamiento que lesiona la competencia, a costa de otro, en lugar de conseguirlo mediante un esfuerzo propio y personal; en suma, se ‘convierte en instrumento para la destrucción de otros competidores’ (siguiendo a Troncoso y Reigada, M) […] Más adelante, ‘se trata en suma de valorar la estrategia imitativa como predatoria, en cuanto encaminada intencionalmente a impedir u obstaculizar la afirmación del competidor en el mercado”. Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 525-529. 207 Domínguez refiere que existe una parte de la doctrina que considera que impedir y obstaculizar son sinónimos. No obstante, otro sector propugna por la diferenciación de los términos, según dicha postura, la diferencia reside en la “gravedad” de las consecuencias competitivas derivadas de la imitación: “impedir supone que la que la actividad empresarial del

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imitado se ve absolutamente imposibilitada […] De otra parte, obstaculizar supone que la actividad del mercado que es propia del imitado se dificulta ante la presencia de trabas (obstáculos competitivos) derivadas de la imitación sistemática del imitador, pero aquel consigue permanecer (quizá sólo temporalmente) en el mercado.” Eva Domínguez Pérez . La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 227. 208 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 259. 209 Pedro Portellano Diez. Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 196. En el mismo sentido Fernando L. de la Vega García. Protección del diseño en el derecho industrial y de la competencia, Madrid, España, Editoriales de Derechos Reunidas S. A., 2001, p. 275. “Así, un efecto obstaculizador sólo parece poder derivarse de la actuación de un operador económico organizado con cierto poder de mercado”. 210 Eva Domínguez Pérez. La competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2003, p. 141. 211 Fernando L. de la Vega García. Protección del diseño en el derecho industrial y de la competencia, Madrid, España, Editoriales de Derechos Reunidas S. A., 2001, p. 275. 212 En el mismo sentido, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 1235, 1393 y 1406 de 2011. 213 “El método empleado por la auxiliar de la justicia le permitió concluir que si las sillas en cuestión se presentaran en el mercado sin la marquilla contentiva de los signos distintivos, el riesgo de confusión alcanzaría el 40% de los consumidores que participaron en el ejercicio, pero que, incluidas las etiquetas, dicho riesgo se disminuyó al porcentaje referido, esto es, 25%”. 214 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 548. 215 “aprovechar. 1. tr. Emplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento. Aprovechar la tela, el tiempo, la ocasión. 2. tr. p. us. Hacer bien, proteger, favorecer. U. t. c. intr. 3. intr. Dicho de una cosa: Servir de provecho. 4. intr. Adelantar en virtud, estudios, artes, etc. U. t. c. prnl. 5. intr. Mar. Orzar cuanto permite la dirección del viento reinante. 6. prnl. Sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso. Se aprovechaba de su posición” [http://lema.rae.es/drae/?val=aprovecharse]. 216 Felipe Palau Ramírez. Explotación de la reputación ajena. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz Editorial Tecnos, 2009, pp. 209-210. 217 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 554. 218 “Artículo 12. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clase y similares” (cursivas nuestras). Artículo 12, Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 29 de 2009. España. 219 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch 2008, p. 553. 220 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch 2008, p. 550.

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221 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch 2008, p. 550. 222 Artículo 157, Decisión 486 de 2000. Comunidad Andina de Naciones ( can ). 223 Felipe Palau Ramírez. Explotación de la reputación ajena. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 215. 224 Artículo 157, Decisión 486 de 2000. Comunidad Andina de Naciones ( can ). 225 Artículo 157, Decisión 486 de 2000. Comunidad Andina de Naciones ( can ). 226 Artículo 157, Decisión 486 de 2000. Comunidad Andina de Naciones ( can ). 227 Artículo 158, Decisión 486 de 2000. Comunidad Andina de Naciones ( can ). 228 Artículos 258 y 259, Decisión 486 de 2000 ( can ). 229 Se previó que las conductas de competencia desleal descritas en la decisión “se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996”. De acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española de la Lengua, consonancia es la “relación de igualdad o conformidad que tienen algunas cosas entre sí” . En este caso, la relación se debe entender entre los comportamientos tipificados en la decisión y aquellos que se encuentran en la Ley 256 de 1996, con la ley colombiana de competencia desleal. “Artículo 22. Aplicación del régimen de competencia desleal. Las conductas de competencia desleal previstas en el título xvi de la Decisión 486 se aplicarán en consonancia con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996”. Artículo 22, Decreto 2591 de 2000. 230 En este sentido, Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 214. 231 En el mismo sentido, las sentencias 38 y 342 de 2011. 232 Resolución 4987 de 2004. 233 Según Pedro Portellano Diez . Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 220, el secreto se protege por “su valor como arma competitiva de primer orden desde el momento en que quien lo posee disfruta de una ventaja competitiva de la que carecen sus rivales”. 234 María Luisa Llobregat Hurtado. “Aproximación al concepto de secreto empresarial”, Estudios de derecho mercantil. En homenaje al profesor Justino F. Duque, Valladolid, España, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valladolid, 1998, p. 1037. 235 Aurea Suñol Lucea . El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 90. 236 “La primera se asienta en la convicción de que la protección de la información secreta persigue imponer un mínimo de buenas prácticas empresariales que impidan tanto el incumplimiento de los deberes generales de conductas de aquellos sujetos que han accedido a la información lícitamente pero bajo deber de reserva, como el recurso, por parte de los agentes del mercado, a prácticas ilícitas y socialmente repudiadas que acaben por desestabilizar las bases del sistema competitivo. La segunda pone acento en la necesidad de proteger la información como estímulo ineludible para la creación de nueva información socialmente valiosa, así como en el aseguramiento de que el esfuerzo innovador no será frustrado por ciertas actuaciones que permiten a otro acceder o aprovechar la información confidencial”. Aurea Suñol Lucea. El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 80 237 Al respecto, María Luisa Llobregat Hurtado. Aproximación al concepto de secreto empresarial. Estudios de derecho mercantil en homenaje al profesor Justino F. Duque. Valladolid, España, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de

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Valladolid, 1998, p. 1037. “[…] el secreto empresarial como un derecho sobre un bien inmaterial cuya tutela se justifica por su carácter patrimonial y por cumplir una función complementaria del derecho de patente […] El derecho sobre el secreto empresarial se adquiere con la creación de la idea concreta y continúa mientras se mantiene su carácter confidencial por no trascender a terceros no autorizados. Se caracteriza, por tanto, por su inmediatez, controlabilidad e hipotética o potencial perpetuidad condicionada a su revelación”. Al respecto, Suñol, considera que los estímulos para proteger el secreto no son los mismos que los de la patente, son más amplios. Aurea Suñol Lucea. El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, pp. 80-102. 238 239 Pedro Portellano Diez. Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 223. 240 Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 337. 241 Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 337. 242 Aurea Suñol Lucea. El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 266. 243 Al respecto, en Tribunal Superior Distrito Judicial de Medellín, Sala Undécima de Decisión Civil. Sentencia del 23 de agosto de 2012. Radicación 05001220300020120027700. M.P: Juan Valencia Castaño, se toca el tema de la violación de la cláusula de confidencialidad como instrumento para la violación de secretos y se estima la información respecto a la lista de clientes que utilizó uno de los demandados paralelamente en una empresa de la que era socio, violando una cláusula de confidencialidad pactada como desleal. Quizá en esta sentencia pesó mucho el hecho de que el demandado hubiera laborado para las dos empresas de manera paralela. 244 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 572. 245 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 222. 246 Aurea Suñol Lucea . El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 119. 247 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 223. 248 Pedro Portellano Diez. Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 224. 249 Aurea Suñol Lucea. El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 145. 250 Aurea Suñol Lucea. El secreto empresarial. Un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Navarra, España, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 167. 251 En Tribunal Superior Distrito Judicial de Medellín, Sala Undécima de Decisión Civil. Sentencia del 23 de agosto de 2012. Radicación 05001220300020120027700. M.P.: Juan Valencia Castaño, se toca el tema de la violación de la cláusula de confidencialidad como instrumento para la violación de secretos.

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252 “[…] no es preciso que el secreto sea llevado a conocimiento de la generalidad, sino que basta con que se comunique a otro”. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 221. 253 Silvia Barona Vilar . Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 567. 254 Pedro Portellano Diez. Actos de imitación. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 220. 255 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 229. 256 Silvia Barona Vilar . Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 578. 257 Silvia Barona Vilar . Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 578. 258 José Antonio Gómez Salgado. El secreto industrial (know-how) , Buenos Aires, Cfr. Delio Gómez Leyva, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad de la competencia económica, Bogotá, 1998, p. 392. 259 En igual sentido se pronunció esta superintendencia en sentencia 016 de 2010. 260 José Massaguer Fuentes. Cfr. Silvia Barona Vilar. Competencia desleal. Tutela jurisdiccional–especialmente proceso civil– y extrajurisdiccional, t. i, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 571. 261 Ricardo Métke Mendez. Lecciones de propiedad industrial ( ii ). Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda, Bogotá D. C., Baker & Mckenzie, 2006, p. 88. 262 Sergio Escudero. “ La protección de la información no divulgada”, Los retos de la propiedad industrial en el siglo xxi , p. 321. 263 Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt . Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994. 264 Paul Roubier. Le Droit de la Propiete Industrielle, v. i, París, 1954, p. 504. Cfr. Jorge Otamendi. La competencia desleal

[http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n3N2Octubre1998/032Juridica01.pdf]. En el mismo sentido, Juan José Otamendi RodríguezBethencourt, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal , Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 60, presenta la clasificación de los actos de competencia desleal expuestos por Mermilloud, Ascarelli, Ghidini, Baylos, Menendez, Bercovitz, Virgós, y el mismo Roubier, en cada una de sus obras. 265 “En el primer caso se reputa desleal el ejercicio de una influencia sobre una persona – trabajador, proveedor, cliente, u otro sujeto vinculado contractualmente con una empresa– con el fin de conseguir que esta infrinja los deberes contractuales básicos contraídos con competidores del sujeto agente. Este tipo de actos se consideran desleales, sin necesidad de concurrencia de ulteriores requisitos”. M. Merce Darnaculleta I Gardella . La competencia desleal, Madrid, Editorial Iustel

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S. A., 2007. 266 María Victoria Petit Lavall. Inducción a la infracción contractual. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, pp. 241243. Al respecto, “[…] Puede ayudar a determinar si el deber contractual es básico o secundario, el objetivo que persigue el competidor al inducir a la ruptura, pero en cualquier caso, el deber de confidencialidad o de guarda de secretos, figure o no expresamente en el contrato, debe entenderse como deber contractual básico a efectos de la tipificación de la deslealtad”. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994. 267 “ inducir . (Del lat. inducĕre). 1. tr. Instigar, persuadir, mover a alguien. 2. tr. ocasionar (‖ ser causa). 3. tr. Fil. Extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, el principio general que en ellas está implícito.4. tr. Fís. Producir a distancia en otros cuerpos fenómenos eléctricos o magnéticos”. 268 “[…] esta conducta no es espontánea sino provocada por otro, impulsada desde otro comportamiento externo que lleva a realizar una actuación que, sin ese impulso, muy probablemente no se habría realizado”. Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 590. 269 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 599. 270 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 593. 271 “El núcleo de los dos subtipos de mayor aplicación (olvidémonos ahora del aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena) es la existencia de una inducción. Se diferencia en que, en el caso del subtipo regulado en el apartado 1, se requiere la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos, mientras que en el supuesto del apartado 2 se induce a la terminación regular del contrato”. Rafael García Pérez . Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 340. 272 “ aprovechar . 1. tr. Emplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento. Aprovechar la tela, el tiempo, la ocasión. 2. tr. p. us. Hacer bien, proteger, favorecer. U. t. c. intr. 3. intr. Dicho de una cosa: servir de provecho. 4. intr. Adelantar en virtud, estudios, artes, etc. U. t. c. prnl. 5. intr. Mar. Orzar cuando permite la dirección del viento reinante. 6. prnl. Sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso. Se aprovechaba de su posición. 273 “[…] en un mercado libre, ningún operador económico tiene derecho a retener a sus empleados, clientes o proveedores, antes por el contrario, estos pueden acudir al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre, claro está, que para ello no se utilicen procedimientos arteros o inco-

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rrectos, como por ejemplo, el soborno […]”. Ricardo Alonso Soto. Derecho de la competencia. Lecciones de derecho mercantil , director Aurelio Menéndez, Editorial Aranzadi, 2006. 274 María Victoria Petit Lavall. Inducción a la infracción contractual. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 250. 275 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 600. 276 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 601. 277 “Artículo 14. Inducción a la infracción contractual . 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas”. Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 29 de 2009. España. 278 En esta sentencia, la sic analizó las circunstancias del caso y concluyó que no se dieron los elementos para tipificar el comportamiento desleal del artículo 17. Los hechos giraron alrededor de la contratación de varios empleados por parte de la demandada. En sus consideraciones, la sic basó su decisión en los siguientes hechos: en primer lugar, no encontró demostrado que el demandado hubiere irrumpido en la relación contractual del demandante con sus empleados y que estos terminaron su relación comercial por circunstancias ajenas a la inducción de un tercero; entre las circunstancias relevantes, los empleados fueron reclutados por un head hunter contratado para el efecto por la demandada. En segundo lugar, se consideró que la conducta de la demandante tuvo como objetivo elegir al mejor talento humano posible y no expandirse en el mercado. Finalmente, no se encontraron elementos de juicio que permitieran concluir que se emplearon aspectos desleales en la contratación de los exempleados de la competidora. 279 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 6 de 2005, 7 y 8 de 2007, y 17 de 2011. 280 Silvia Barona Villar. Competencia desleal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, t. i , p. 590. 281 En el mismo sentido, las sentencias 4183, 4851 y 3129 de 2012. 282 Confirmada por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. Sentencia del 19 de junio de 2012. Radicación: 110013119900120064852601. M.P.: Luz Estella Roca Betancur. 283 Confirmada por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2012. Radicación: 1100131199001200936804-01. M.P.: José Alfonso Isaza Daza .

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284 “Los artículos 333 y 13 de la Constitución se relacionan con particular énfasis al permitirle a todas las personas ejercer libremente la actividad económica que tengan a bien asumir, dentro de los límites del bien común. Consecuentemente, todos tienen derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las responsabilidades que ello apareja. Por su parte, la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación. Vale decir, jurídicamente la libertad económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho a la igualdad de los potenciales agentes económicos; por lo tanto, siempre que el legislador pretenda establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas en torno a esa libertad, deberá examinar previamente los supuestos viables a la concreción de este derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de las distinciones que pueda hacer entre unas personas y otras, al amparo de claros criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. Corte Constitucional. Sentencia C 432-10. M.P.: Humberto Sierra Porto . 285 En la prestación del servicio de salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha explicado el tema así: “El ejercicio de la libertad económica y de la libre competencia en materia de salud tiene claros límites constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud ‘sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares’. Así mismo, ha advertido que dicha concurrencia solo puede llevarse a cabo bajo la premisa de la garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y que para garantizar este cumplimiento, la intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud es intensa, se funda en el modelo del Estado social de derecho y se orienta a la preservación de la confianza pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 2012 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva . 286 “Es claro que dicho principio de libre competencia en condiciones de igualdad no puede entenderse de manera absoluta en términos que impida en ciertas circunstancias, con presupuestos de racionalidad y proporcionalidad, su limitación en función del cumplimiento de los mandatos superiores para la consecución de los fines del Estado. Si el legislador puede establecer responsabilidades, obligaciones y restricciones o delimitaciones a la competencia privada y a la actividad de las empresas por motivos de interés colectivo, con mayor razón está autorizado para dotar a las

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entidades estatales que cumplen una precisa función social de características especiales y de un trato diferente con el propósito de cumplir su cometido […] En el caso que se analiza de las empresas que prestan el servicio público de aviación no puede afirmarse que, siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho. La finalidad social de contribuir con la prestación del servicio público de transporte aéreo al mejoramiento económico de las zonas menos desarrolladas impide en efecto comparar al Servicio Aéreo a Territorios Nacionales ‘ satena ’ con las empresas de carácter privado que, si bien prestan igualmente el servicio público de transporte aéreo, no tienen a cargo las responsabilidades que sí corresponden a la referida empresa estatal según la ley. Esa circunstancia hace que –contrario a lo que pretende el actor– no resulte entonces comparable la situación del servicio Aéreo a Territorios Nacionales ‘ satena

. ’ con la de las empresas privadas prestadoras del servicio público de aviación en cuanto a i) la posibilidad o no de recibir donaciones de entidades públicas, ii) regirse por unas determinadas reglas de aeronavegación y un régimen de controles diferente al de las aeronaves civiles. Todo ello lleva a concluir que el test de igualdad propuesto por el actor no puede efectuarse, pues como la corte ha precisado, cuando el primer elemento del mismo, a saber que se esté frente a supuestos de hecho que sean comparables, no se cumple, ello impide que se desarrolle el instrumento metodológico aludido y debe entonces constatarse que la violación al artículo 13 superior no se configura”, Corte Constitucional, Sentencia C-992-2006. M. P.: Álvaro Tafur Galvis . 287 “La corte hace énfasis en que la libre competencia no cabe entenderla solamente desde la perspectiva de los competidores, sino también de los usuarios, y desde este punto de vista debe señalarse que en relación con ellos lo que garantiza el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales ‘ satena ’ es la prestación de un servicio que de otra manera, en función de los imperativos económicos propios de la actividad privada, no podría ser prestado. El derecho a optar de los consumidores se traduce en este caso en la posibilidad misma de la existencia del servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C-992-2006. M.P.: Álvaro Tafur Galvis . 288 “La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor

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manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados”. Corte Constitucional. Sentencia C-535-97. M.P.: Eduardo Cifuentes . 289 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 257. 290 Artículo 15, Ley 3.ª de 1991, modificado por la Ley 29 de 2009. España. 291 Silvia Barona Vilar. Competencia deselal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 612. 292 La competencia entregada a la Superintendencia de Industria y Comercio es a prevención. Ley 446 de 1998, artículos 143 y siguientes. Código General del Proceso, artículo 24. 293 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 258. 294 Silvia Barona Vilar. Competencia deselal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 608, explica la evolución de la tipificación de la conducta y refiere que se discutía qué tipo de normas eran las que se debían aceptar como suficientes para tipificar el comportamiento. Se entendió que había normas neutras para la competencia. Para llegar a que las mismas fueran por lo menos parcialmente destinadas a regular el comportamiento en el mercado, en interés de los partícipes del mismo se tipificó la norma alemana. 295 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, pp. 263-272. 296 Rafael García Pérez . Ley de competencia desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 368. 297 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 262. 298 “Dicha ventaja puede provenir de un ahorro de costes logrado por infringir una norma determinada siempre que dicho ahorro haya sido invertido en la empresa, esto es, utilizada por el operador para lograr una ventaja competitiva sobre sus concurrentes.” Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p.257. En el mismo sentido se expresa Barona respecto al efecto de la infracción de la norma: “En este caso se debe provocar una desigualdad de trato entre quienes concurren, esto es, un desequilibrio de beneficios entre quien actúa en el marco de la legalidad y recibe sus compensaciones al respecto y quien lo hace al margen de la misma, obteniendo de este modo muchos más frutos que el primero”. Silvia Barona Vilar. Competencia deselal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 600. 299 Citando a Soler “Infracción de normas como acto de competencia desleal”, en “Competencia desleal y defensa de la competencia”, Cuadernos de Defensa Judicial, xi 2002, Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 257. 300 “[…] que la ventaja es significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela competidora a favor del infractor”. Rafael García Pérez. Ley de competencia desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 367. 301 “es decir, debe jugar un cierto papel en la elección de esa alternativa de mercado y que, en la mayoría de los casos, supondrá un ahorro de costes que deberá traducirse en la oferta que formula el infractor”. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 242.

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302 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 628. 303 El numeral 1.º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 dispone “1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social”. 304 El numeral 5.º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 dispone “5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada”. 305 El inciso final del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 dispone “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. […] En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad” (destacados fuera de texto). 306 Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 307 En el mismo sentido, Fernando Carbajo Cascón. “La distribución selectiva y el comercio paralelo de productos de lujo”, Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2009-2010, pie de página 10, p. 56. 308 “Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 10. El nuevo texto es el siguiente: ‘Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización’”. Artículo 47, numeral 10 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000), Decreto 2153 de 1992. 309 Gaceta del Congreso. Año iv. n.° 119, p. 9, jueves 1.° de junio de 1995. 310 “Si en un contrato de suministro se pacta la cláusula de exclusividad a favor del proveedor, la otra parte no puede obtener prestaciones de la misma naturaleza provenientes de terceros ni proveer con medios propios a la producción de bienes o servicios objeto del contrato, salvo estipulación en contrario”. Artículo 975 (derogado artículo 33 de la Ley 256 de 1996). Código de Comercio. 311 “Limítase a diez años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad”. Artículo 976 (derogado artículo 33 de la Ley 256 de 1996). Código de Comercio. 312 Gaceta del Congreso. Año iv. n.° 119, p. 10, jueves 1.° de junio de 1995. 313 Al respecto, Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 646 y 647 recoge las posiciones de la doctrina que van desde aquellos que consideran que este tipo de normas son “un cajón de sastre residual y poco relacionado con esta ley”, hasta aquellos que consideran que este tipo de normas son “una suerte de supuesto puente entre el derecho de defensa de la competencia y el derecho de la competencia desleal”. 314 Jaime Alberto Arrubla Paucar. Contratos mercantiles, 12.ª ed., t. i, Editorial Legis Editores S. A., 2012, pp. 126-127. 315 Corte Constitucional. Sentencia C- 535 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 316 “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes

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falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Artículo 61, Código General del Proceso. 317 “Artículo 20. Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar, en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente ley. 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”. Artículo 20, Ley 256 de 1996. 318 La demanda puede ser interpuesta no sólo por el distribuidor, sino por el proveedor al que se le restringe el acceso al mercado al no poder negociar el suministro a un determinado distribuidor. 319 “ Pacto. (Del lat. pactum ). 1. m. Concierto o tratado entre dos o más partes que se comprometen a cumplir lo estipulado”. [http://lema.rae.es/drae/?val=pacto] 320 “Artículo 1495. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Artículo 1495, Código Civil colombiano. 321 “Artículo 1500. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. Artículo 1500, Código Civil colombiano. 322 “[…] es evidente que las cláusulas de exclusividad pactadas en beneficio de los productores o proveedores tienen el objeto exclusivo de crear barreras artificiales al ingreso de nuevos competidores y productos al mercado, en detrimento de la libre competencia y el bienestar de los consumidores, los cuales se ven privados de la oportunidad de acceder a una mayor cantidad de bienes y servicios […] Es por este motivo que se considera que la cláusula de exclusividad en el contrato de suministro no puede ser utilizada como mecanismo para monopolizar la distribución de productos al público […]”. Gaceta del Congreso. Año iv . n.° 119, p. 10, jueves 1.° de junio de 1995 . 323 “No obstante, el asunto admite elementos adicionales de análisis que conducen, en nuestra opinión, a una conclusión diferente: En primer lugar, llama la atención que siendo el suministro y la agencia comercial modalidades contractuales ambas tipificadas en el ordenamiento mercantil, la Ley 256 haya limitado la improcedencia de las cláusulas de exclusividad sólo a las primeras de las mencionadas, de modo que deba presumirse, si se permite la expresión, la intención consciente del legislador de no hacer extensiva la restricción al segundo de los negocios jurídicos citado; en segundo término, y quizá conectada con la apreciación anterior, a nadie escapa el particular perfil de la normatividad de la agencia comercial, demostrado en el carácter imperativo de varias de sus disposiciones, con virtualidad para justificar su tratamiento autónomo y especial aún en la materia reglada por la Ley 256; y, por último, el entendimiento de que, como pone de presente la Corte Constitucional, existe relación entre los pactos de esa estirpe y el derecho a la libre iniciativa privada –también de rango constitucional, limitable legítimamente, por mandato legal–, lo que sugiere la necesidad de otorgar a la Ley 256, en este punto, una interpretación definitivamente restrictiva, literal si se quiere, al menos en tratándose de contratos típicos, a la luz de la cual sólo los convenios de exclusividad incorporados a

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contratos de suministro tendrían la potencialidad para ser calificados, con el alcance que se precisará, como conducta desleal”. José Armando Bonivento Jiménez. Contratos mercantiles de intermediación, 2.ª ed., Ediciones Librerías del Profesional, 1999, p. 165. 324 Joaquín Garrigues. La defensa de la competencia mercantil, Madrid, España, Ediciones Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1964, p. 50. 325 “Artículo 968. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Artículo 968, Código de Comercio colombiano. 326 “Pero en cualquier caso, en todas las conductas vistas, la monopolización consiste en un comportamiento frente a la competencia (no frente a los consumidores), un modo de adquirir o mantener el poder de mercado, un elemento de comportamiento que contribuye a transformar la posesión del poder de monopolio en una infracción a la Sherman act”. Jaume Pellisé Capell. La explotación abusiva de una posición dominante, Madrid, Editorial Librería Civitas, 2005, p. 75. 327 Corte Constitucional. Sentencia C- 535 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 328 La corte, unos párrafos antes de la posición que respaldamos, indicó: “Dada la constitucionalidad de la finalidad pretendida con la prohibición establecida en la disposición acusada, la corte debe proseguir su análisis y preguntarse si la medida legal resulta idónea en relación con el señalado objetivo. El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello, si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas sí lo es cuando se proyecta en una disminución, así sea mínima, de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al propósito pretendido por la ley”. Corte Constitucional. Sentencia C- 535 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

CAPÍTULO TERCERO La cláusula general de prohibición

329 En estos casos, ha sido la jurisprudencia la que ha jugado un papel trascendental en desarrollar la materia. Francia es el mejor ejemplo de este tipo de regulación a partir de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil francés. En Italia existe una legislación parca con los comportamientos y una cláusula general, lo que ha dado espacio a la jurisprudencia para desarrollar el tema. Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 42. 330 Alemania, Suiza y España estarían dentro de esta categoría. Al respecto, Juan José Otamendi Rodríguez-Bethencourt. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 1994, p. 43. Aurelio Menéndez Menéndez . La competencia desleal, Madrid, Real Editorial Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1988, pp. 29 y ss. 331 No nos atrevemos a decir que es la única cláusula general del sistema, ya que el artículo 8.° de la ley parece una pequeña cláusula general con claro sesgo corporativista del modelo profesional. 332 Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 79. 333 M. Merce Darnaculleta I Gardella. La competencia desleal, Madrid, Editorial Iustel S. A., 2007, p. 43.

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334 Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, pp. 83 y ss. 335 Fernando Martínez Sanz. “Comentarios al artículo 5.° de la Ley de Competencia Desleal española”, Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 61. 336 Artículo 10 b Bis, numeral 2.°. Convenio de París. 337 Artículo 3.°, Ley 20.169 de 2007. Chile. 338 Artículo 6.°, Ley 26122. Perú. 339 Artículo 5.°, Ley 3 de 1991. España. 340 Exposición de motivos, Ley 3 de 1991. España. 341 Alberto Emparanza Sobejano. El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia, 1.ª ed., Madrid, España, Editorial Civitas, 2000, p. 161. 342 “En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida esta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores […]”. Artículo 1.°, modificación 4.ª de la cláusula general de competencia desleal, Ley 29 de 2009, de 30 de diciembre, “por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”. España. 343 Exposición de motivos de la Ley 29 de 2009, de 30 de diciembre, “por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”. 344 Anexo legislativo, artículos 19 a 31, Ley 29 de 2009, de 30 de diciembre, “por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”. España. 345 “Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar, en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente ley”. 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno. Artículo 20, Ley 256 de 1996. 346 En este sentido, Tato Plaza Anxo; Pablo Fernández Carballo-Calero; Christian Herrera Petrus. La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, España, Editorial La Ley, 2010, p. 76. Antonio Robles Martín-Laborda. Libre competencia y competencia desleal, Madrid, España, Editorial La Ley, 2001, p. 72. 347 Si bien en la legislación alemana, por ejemplo, está expresamente prohibido que el consumidor individual ejerza la acción de competencia desleal, y existen voces que consideran que el consumidor no podría emprender acciones de competencia desleal por carecer de finalidad concurrencial en su actuar, en Colombia, tal y como está diseñada la ley, no vemos la razón por la cual no pueda aceptarse al consumidor como legitimado. Otra cosa es la

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indemnización de perjuicios, en donde el consumidor debe demostrar el perjuicio directo a él causado, pero el hecho de que la más de las veces el consumidor no pueda demostrar los perjuicios, ya que probablemente no se le han ocasionado, no es razón para estimar que no ostenta legitimación. 348 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 del 29 de diciembre de 2004. 349 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2006. 350 José Ignacio Narváez. Introducción al derecho mercantil , Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1995, p. 252. 351 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2006. 352 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2007. 353 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2007. 354 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1170 de 2012. 355 “Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5321, de marzo 23 de 2004 y 10030 de mayo 10 de 2004. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil. Sentencia de febrero 3 de 1992: ‘Al efecto, esa terminología del artículo 75 del Código de Comercio [hoy Ley 256 de 1996], aun la que alude a la costumbre mercantil, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley una costumbre mercantil que deba ser probada de acuerdo a la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contraria a la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, que no sea proba ni correcta, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales es perniciosa y desleal’”. 356 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. 12de diciembre de 2001. Radicación 01086015. “Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales son entendidos como los principios morales y éticos que deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos. Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales no requieren para su acreditación el cumplimiento de los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil”. 357 En este sentido, a Nipperdey se le reconoce ser el precursor del concepto basado en las propias prestaciones. Según este autor, “la competencia basada en las propias prestaciones se caracteriza porque la empresa intenta incrementar sus ventas basándose únicamente en las prestaciones que ofrece en el mercado. Por el contrario, la competencia obstruccionista radica en que la empresa solo pretende obstaculizar a los competidores para, de este modo, dejar espacio libre para el propio crecimiento”. Tato Plaza Anxo; Pablo Fernández Carballo-Calero; Christian Herrera Petrus. La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, España, Editorial La Ley, 2010, pp. 77-78. 358 Resolución 39597 del 28 de noviembre de 2001. Superintendencia de Industria y Comercio. 359 Jaume Pellisé, Capell. La explotación abusiva de una posición dominante, Madrid, Editorial Librería Civitas, 2005, pp. 17-18. 360 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-815/01. M.P.: R odrigo Escobar Gil. 361 Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 362 “Artículo 16. Discriminación y dependencia económica.

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1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada. 2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 3. Tendrá así mismo la consideración de desleal: La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado”. Artículo 16, Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 29 de 2009. España. 363 “Artículo 17. Venta a pérdida. 1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”. Artículo 17, Ley 3 de 1991, modificada por la Ley 29 de 2009. España. 364 Alberto Bercovitz Rodríguez Cano. Apuntes de derecho mercantil, 10.ª ed., Madrid, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 386. 365 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5 de 2006. 366 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 25419 del 6 de agosto de 2002, confirmada por la Sentencia 35698 del 7 de noviembre del mismo año. 367 Resolución 32749 de 2004 y Sentencia 2 de 2006. 368 “No resulta sostenible continuar entendiendo a las ‘sanas costumbres mercantiles’ como parámetro moral abstracto y no equivalente a la costumbre como fuente del derecho mercantil, y se considera que estas, así como ‘los usos honestos en materia industrial o comercial’ deben entenderse como patrones de valoración objetivamente verificables (costumbres y usos), cuya existencia debe ser demostrada por los medios legales establecidos en las normas procesales (cpc art. 189 art. 6) cuando su contravención sea alegada”. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2 de 2007. 369 “En el asunto sub examine se tiene que de conformidad con el Decreto 1900 de 1990, cualquier servicio, como el de larga distancia internacional, que sea prestado sin la correspondiente autorización del Ministerio de Comunicaciones, será considerado clandestino, tal y como aconteció con las llamadas recibidas a los abonados 6835390, 6538419, 6538060, 6538389, 6538300, 6538329, 6538330 y 6538359 entre los días 12 y 15 de noviembre de 2002, que pese a tener origen en el extranjero fueron simuladas como tráfico local. […] Dado que la prohibición general contenida en el artículo 7.° de la Ley de Competencia Desleal irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, se colige que la sociedad demandada obró de forma irregular al usar las líneas asignadas a su cargo por xxxx de manera diferente a la pactada, proceder que se advierte distante de los postulados de honestidad y probidad mercantil, tanto más si se considera que xxxx no es operador autorizado del servicio de larga

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distancia internacional y además promovió el ingreso de llamadas al territorio nacional sin cancelar los respectivos cargos de acceso. […] En conclusión, prestar servicios no autorizados en el mercado de las telecomunicaciones comporta un proceder que no corresponde a las prácticas honestas que deben imperar en el mercado y, por consiguiente, a este juzgador no le cabe duda respecto de la infracción a la prohibición general de que trata el artículo 7.º de la Ley 256 de 1996”. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 8 de 2009. 370 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 20 de 2010. 371 Al respecto, véase Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 21, 22, 25, 26, de 2010. Así mismo, las sentencias 1, 2, 3, 6, 10, 11, 13, 15, entre otras de 2011 y las sentencias 5137, 5131, 4850, 4849, 4054, 3289, 4230, 4229, 3129, 3128 y 2764, todas de 2012. 372 En efecto, el Tribunal Superior de Cúcuta, diciembre de 2012, caso 2012-00113-01, no está de acuerdo con la posición: “Por tanto, así no se haya probado cuál fue el impacto concreto que tuvo la conducta de la demandada de la desviación de la clientela en particular de la sociedad demandante, esa omisión no autoriza desconocer que markintel e.u. incurrió en actos de desviación de clientela mediante la utilización de mecanismos contrarios a los usos honestos del comercio y las sanas costumbres mercantiles. No más faltaba que no pudiera tildarse incorrecta, al amparo del número 8 de la Ley 256 de 1996, la conducta de quien interviene en el mercado de las comunicaciones sin habilitación alguna, necesariamente a precios inferiores que generan una desviación de la clientela de quienes sí tienen título habilitante”. Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá en septiembre de 2012, caso 2006-25086, sí está de acuerdo con la posición. 373 Al respecto, Leopoldo José Porfirio Carpio. La discriminación de consumidores como acto de competencia desleal, Madrid, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., 2002, p. 43. Jose Masssaguer. Cláusula de prohibición de la competencia desleal. Competencia desleal y defensa de la competencia, director José Ramón Ferrándiz Gabriel, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002. Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 77. Fernando Martínez Sanz. “Cláusula general”, Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, pp. 61-79. 374 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 156. 375 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 157. 376 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 157. 377 Alberto Emparanza Sobejano. Violación de normas. Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, director Fernando Martínez Sanz, Editorial Tecnos, 2009, p. 158. 378 “Ahora bien, cualquiera que sea la expresión elegida para integrar la cláusula general, su aplicación a los casos concretos plantea siempre dificultades, pues, como se ha dicho en ocasiones, esa aplicación viene a constituir al juez en legislador”. Alberto Bercovitz Rodríguez Cano. Apuntes de derecho mercantil, 10.ª ed., Madrid, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 364. 379 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2006. 380 Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 2 y 10 de 2011. 381 Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia 30 de enero de 2013. Radicación 01201168902-01. M.P.: Liliana Aida Lizarazo. 382 En Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 1.° de octubre de 2012. Radicación 110013199001201035076-01. M. P.: Óscar Humberto Ramírez Cardona, se estimó una

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cláusula de no competencia con un profesional de servicio de salud, en la cual se le prohibía ejercer su actividad, como una restricción no razonable y por lo tanto inaplicable. 383 Resolución 32749 de 2004. Superintendencia de Industria y Comercio. 384 Expediente 25000-23-24-000-200001(7793), 22 de noviembre de 2002. Consejo de Estado, Sección Primera. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero. 385 Artículo 1522, Código Civil. 386 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de 2002. Expediente 6462. M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 387 Artículo 22, Ley 256 de 1996. 388 Silvia Barona Vilar. Competencia desleal, Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 318 a 341. 389 Rafael García Pérez. Ley de Competencia Desleal, Pamplona, España, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 78.

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