LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [1 ed.] 9786123223052

Citation preview

PABLO TALAVERA ELGUERA

LA BÚSQUEDA DE LAS FUENTES DE PRUEBA Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Preceptos generales • Videovigilancia • Pesquisas • Intervenciones corporales • Allanamiento • Intervenciones telefónicas

INSTITUTO PACÍFICO

[

LA BÚSQUEDA DE LAS FUENTES DE PRUEBA Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Autor

© Pablo Talavera Elguera, 2021

Primera edición-Agosto 2021 Copyright 2021

Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

Luis Ruiz Martínez

Instituto Pacífico S.A.C.-2021 Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 3,500 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501052100388

ISBN

: 978-612-322-305-2

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°

: 2021-08626

Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electró­ nico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRESENTACIÓN

El presente trabajo se gestó bajo la idea de la estrecha relación que existe entre la Constitución y el Derecho Procesal Penal, al punto que Schmidt se­ ñala que la ordenanza procesal penal alemana no es otra cosa que una ley de ejecución de la Ley Fundamental de Bonn, es decir, Derecho Constitucional aplicado, mientras que Roxin sostiene que el proceso penal es el sismógrafo de la Constitución, de modo tal que cada cambio esencial en la estructura política conduce a transformaciones en el procedimiento penal.

La estrecha relación entre la Constitución y el proceso penal se expresa como una suerte de tensión o necesidad de equilibrio entre el deber primor­ dial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y el de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. Es decir, se presenta una tensión entre las garantías que debe brindar el proceso al impu­ tado y demás partes y la eficacia en la persecución penal. De manera tal que el Código Procesal Penal ha sido estructurado para cumplir con tales deberes del Estado, posibilitando un conjunto de derechos y garantías, principal­ mente, en favor del imputado, pero a la vez, proporcionando a los órganos de persecución penal de instrumentos que hagan posible una adecuada ave­ riguación de la verdad.

Nuestro Código Procesal Penal ha concebido que la eficacia en la perse­ cución penal se logra mediante medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales y medidas de coerción personal y real, todas las cuales, de una u otra forma, con mayor o menor intensidad, restringen derechos constitu­ cionales, sobre la base del criterio que no existen derechos fundamentales absolutos, siempre que se respeten los requisitos y presupuestos establecidos por la Constitución y la ley, pues no cualquier limitación o restricción a un ••• 5

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

derecho fundamentales se encuentra justificada constitucionalmente, sino aquellas que sean razonables y proporcionales. Desde una perspectiva metodológica en este trabajo se han seleccionado las principales medidas limitativas de derechos requeridas para la búsqueda, recogida y aseguramiento de fuentes de prueba, las que han sido desarrolladas conforme a la dogmática constitucional y procesal penal. Ello ha implicado que se realice en primer lugar una exposición sobre cada derecho fundamental concernido o que pueda ser afectado con la medida o acto de investigación, en algunos casos se ven limitados varios derechos y no uno solo. En segundo lugar, se brinde un análisis conceptual e interpretativo de las disposiciones del Código Procesal Penal acerca de cada medida limitativa de derechos funda­ mentales y los presupuestos requeridos para ser acordada y la forma en que debe ser ejecutada. Por último, se complementa con jurisprudencia constitu­ cional y procesal penal, nacional y extranjera, seleccionada por su relevancia, novedad o complejidad, de indispensable lectura para comprender los alcan­ ces y límites de las medidas o actos de investigación estudiados.

La obra va dirigida a los estudiantes de Derecho y a los diversos ope­ radores del sistema de justicia, cada uno en su rol, sea policía, fiscal, juez o abogado defensor. Cada uno de los operadores del sistema de justicia debe tener claro los alcances y límites de los derechos fundamentales, los requi­ sitos y presupuestos de las medidas y en qué casos una medida adoptada termina siendo inconstitucional. Se pretende contribuir no solo a soluciones interpretativas sino, esencialmente, a una aplicación de las reglas del Código Procesal Penal que respete de manera rigurosa la Constitución, y no que la averiguación de la verdad o la persecución penal se considere un fin sin tener en cuenta la legitimidad de los medios empleados. En el primer capítulo, se desarrollan los presupuestos y requisitos ge­ nerales de cualquier medida restrictiva o limitativa de derechos para la bús­ queda de fuentes de prueba, como es el caso de la observancia del principio de legalidad, de justificación teleológica, de intervención indiciaría, de pro­ porcionalidad y de motivación. Siendo preciso anotar, que la exigencia de legalidad es la que con cierta recurrencia se desborda en aras de potenciar la eficacia en la persecución penal, posibilitando que se extiendan algunas res­ tricciones a supuestos que la ley no contempla o que no pueden soportar una interpretación extensiva o analógica.

• •• 6

Presentación

El segundo capítulo está referido a la medida de videovigilancia que, en la actualidad, gracias a los avances tecnológicos, puede llegar a emplear medios inimaginables para el ciudadano medio, como son las cámaras de vi­ gilancia electrónica o digitales con uso de inteligencia artificial y que, además, son capaces de procesar millones de datos en imágenes u otros contenidos. En este capítulo no solo se analizan las disposiciones del Código Procesal Pe­ nal sino también las leyes y reglamentos referidos a la videovigilancia realiza­ da en forma preventiva o fuera del marco de' una investigación penal, bien sea por agentes públicos o privados, pero que tienen una incidencia notoria en los procesos, por la captación, registro y grabación de imágenes sumamente relevantes para cada proceso.

Las pesquisas son tratadas en el capítulo tercero. Las pesquisas propia­ mente son actos de investigación o comprobación lo más cercano posible a la realización de un acto delictuoso, vinculado a la escena del delito, pero tam­ bién a otro lugar de relevancia para el esclarecimiento de los hechos, durante cuya realización se producen restricciones a la libertad ambulatoria y al dere­ cho a la intimidad, que requieren ser analizadas para su adecuada aplicación, sin vulnerar el contenido esencial de los derechos fundamentales concernidos, salvo en los casos legalmente previstos y siempre que sean proporcionales. En el cuarto capítulo se trabaja sobre las intervenciones corporales, me­ dida restrictiva de derechos fundamentales de intensidad grave para la dig­ nidad, integridad personal e intimidad, dado que nuestro Código Procesal Penal no solo autoriza la intervención corporal sobre un imputado sino tam­ bién sobre otra persona no inculpada, aún sin su consentimiento; posibilitan­ do incluso que se realice sin orden judicial en caso de urgencia o peligro en la demora, o cuando se traten de mínimas intervenciones.

El quinto capítulo aborda la medida de allanamiento y registro do­ miciliario, tanto desde la perspectiva constitucional, habida cuenta que no solo se debe respetar la inviolabilidad de domicilio, sino que el propio texto constitucional contempla los supuestos de excepción a la preceptiva orden ju­ dicial o consentimiento del titular, como son la flagrancia delictiva o peligro inminente de perpetración de un delito. Se analizan sus requisitos y presu­ puestos, los distintos objetos sobre los que puede recaer la orden judicial de allanamiento y la problemática de los hallazgos casuales.

• • • 7

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Por último, en el sexto capítulo se desarrolla lo relativo a la intervención de las comunicaciones telefónicas, medida que afecta el derecho al secreto de las comunicaciones y que es recurrentemente empleado por el Ministerio Público para la búsqueda de fuentes de prueba, pero que también ha traído consigo problemas de interpretación, que considero en algunos casos de laxi­ tud o carácter extensivo a supuestos no previstos expresamente en el Código Procesal Penal, bajo el pretexto de que no se conoce suficientemente el nom­ bre del afectado o el número del teléfono, cuando la ley señala expresamente sobre quiénes únicamente puede recaer esta medida. La jurisprudencia tiene en este caso una labor de corrección interpretativa pendiente.

Como todo trabajo en materia jurídica no solo queda expuesta a la crí­ tica de los entendidos, sino que desde ya me comprometo a seguir analizando los temas abordados, sobre todo con la jurisprudencia que se irá producien­ do, con el único propósito de contribuir con un punto de vista crítico desde mi doble experiencia como juez y abogado que he desarrollado en los últimos treinta años. La Molina, 26 de julio del 2021. Pablo Talavera Elguera

8

TABLA

———de---CONTENIDO

Presentación...............................................................................................................

5

CAPÍTULO I PRECEPTOS GENERALES I.

II.

Las medidas limitativas de derechos fundamentales.................................... 1. Introducción.............................................................................................. 2. Concepto................................................................................................... 3. Finalidad.................................................................................................... Presupuestos y requisitos................................................................................. 1. Legalidad................................................................................................... 2. Jurisdiccionalidad.....................................................................................

17 17 19 20 21 21 23

Intervención indiciaría.............................................................................. Proporcionalidad....................................................................................... Motivación.................................................................................................

25 26 29

3. 4. 5.

CAPÍTULO II LA VIDEOVIGILANCIA I. II.

III.

IV.

Concepto............................................................................................................. La videovigilancia ylos derechos fundamentales...........................................

39 42

1. La videovigilancia y el derecho a la intimidad........................................ 2. La videovigilancia y el derecho a la imagen........................................... 3. La videovigilancia y el derecho a la protección de los datos............... Clases de videovigilancia................................................................................... 1. Videovigilancia preventiva........................................................................ 2. Videovigilancia como medio de investigación....................................... 3. Videovigilancia por particulares.............................................................. Presupuestos..................................................................................................... 1. Legalidad de la medida............................................................................ 2. Supuestos de procedencia de la medida............................................... 3. Formas de videovigilancia........................................................................

43 46 47

• • •

9

48 48 49 50 51 51 52 53

Tabla de contenido

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

4. Supuestos de afectación a terceros...................................................... 5. Jurisdiccionalidad.................................................................................... 6. Proporcionalidad de la medida............................................................... V. Ejecución............................................................................................................. VI. Cadena de custodia........................................................................................... Vil. Utilización de la videovigilancia comoprueba en el juicio.............................

54 55 57 58 60 61

Jurisprudencia..................................................................................................

64

VIII.

Justificación teleológica.......................................................................... Gravedad de la infracción penal.............................................................. Necesidad de intervención de un médico o un profesional especializado.................................................................................. 125 6. Ausencia de riesgo de daño a la salud.................................................... 7. Proporcionalidad....................................................................................... 8. Motivación del auto judicial..................................................................... VI. Ejecución de la intervención corporal............................................................. 1. Asistencia del abogado defensor........................................................... 2. Respeto a la dignidad y pudor.... ,........................................................... 3. Consentimiento e imposición coactiva.................................................. 4. Presencia de un médico u otro profesional especializado................... 5. Rehusamiento al examen o intervención corporal............................... 6. Acta de la diligencia.................................................................................. Vil. Prueba de alcoholemia...................................................................................... VIII. Jurisprudencia.................................................................................................. 3. 4. 5.

CAPÍTULO III LAS PESQUISAS Concepto............................................................................................................. Órgano de actuación.......................................................................................... Justificación de la medida................................................................................ Objeto.................................................................................................................. Retención............................................................................................................ Registro de personas......................................................................................... 1. Concepto.................................................................................................. 2. Órgano de actuación del registro............................................................

83 86 87 88 89 92 92 92

Sujeto pasivo del registro........................................................................ Ámbito del registro..................................................................................

93 94

5. Objeto sobre el cualrecae el registro...................................................... 6. Ejecución del registro............................................................................... 7. El acta de registro.................................................................................... Vil. Jurisprudencia....................................................................................................

94 95 96 97

I. II. III. IV. V. VI.

3. 4.

167

I. II.

III.

IV.

V.

Concepto............................................................................................................ Derechos fundamentales afectados............................................................... 1. Dignidad.................................................................................................... 2. Integridad personal................................................................................... 3. Libertad personal..................................................................................... 4. Intimidad................................................................................................... Sujetos que disponen o realizan la intervención............................................. 1. El juez de la investigación preparatoria..................................................

2. El fiscal en caso de urgencia o peligro en la demora............................ 3. El fiscal y la policía en mínimas intervenciones..................................... 4. El profesional médico o de otra especialidad......................................... Sujetos pasivos de la intervención.................................................................. 1. El imputado................................................................................................ 2. Otras personas no inculpadas................................................................. Presupuestos y requisitos de la intervención................................................. 1. Legalidad.................................................................................................. 2. Jurisdiccionalidad....................................................................................

109 111 111 112 114 114 116 116 117 118 118 119 119 121 122 122 122

126 128 131 132 132 133 134 136 137 138 138 140

CAPÍTULO V EL ALLANAMIENTO I. II. III.

CAPÍTULO IV LAS INTERVENCIONES CORPORALES

107

123 124

IV. V.

Concepto............................................................................................................ Derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio................................... Requisitos de la medida.................................................................................... 1. Jurisdiccionalidad.....................................................................................

169 170 172 172

2. 3.

Motivos razonables.................................................................................. El objeto material y su determinación.................................................... 3.1. Casa habitación.......................................................................... 3.2. Casa de negocio y sus dependencias cerradas...................... 3.3. Recinto habitado temporalmente............................................. 3.4. Cualquier otro lugar cerrado...................................................... 3.5. Determinación del lugar............................................................. 4. Duración de la medida............................................................................. 5. Determinación de los registros e incautaciones................................... 6. Proporcionalidad....................................................................................... Contenido de la resolución................................................................................ Desarrollo de la diligencia.................................................................................. 1. Ejecución de la orden de allanamiento y registro domiciliario.............

174 175 176 176 177 178 178 179 179 180 182 183 183

2. 3.

Los hallazgos casuales........................................................................... Entrada y registro domiciliario sin autorización judicial.......................

187 188

Consentimiento del titular del derecho..................................... Flagrancia delictiva..................................................................... Muy grave peligro de la perpetración de un delito...................

189 191 193

Jurisprudencia....................................................................................................

194

3.1. 3.2. 3.3.

VI.

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

CAPÍTULO VI INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS El derecho al secreto de las comunicaciones................................................ 1. Introducción.............................................................................................. 2. Fundamento.............................................................................................. 3. Titularidad.................................................................................................. 4. Contenido y ámbito protegido................................................................. 5. Límites....................................................................................................... 6. Garantías generales y jurisdiccionales................................................... Concepto de intervención de las comunicaciones telefónicas..................... Ámbito y alcance de las intervenciones telefónicas......................................

217 217 218 221 222 224 227 227 228

1.

229 229

2.

Situaciones que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones 1.1. Acceso a listados de llamadas telefónicas..............................

1.2. Acceso a mensajes de texto y mensajería instantánea.......... 230 Situaciones que no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones............................................................................. 232 2.1. Acceso a la agenda de contactos de un teléfono celular........ 232 2.2. Obtención del número de abonado, del SIM, IMEI e IMSI....... 232 2.3.

IV.

V.

VI. Vil.

Contenido de la comunicación revelado por alguno de los comunicantes............................................................................ 2.4. Escucha directa de una conversación sin la utilización de un artificio técnico............................................................. 235 Requisitos.......................................................................................................... 1. Legalidad.................................................................................................. 2. Jurisdiccionalidad.................................................................................... 3. Gravedad de la infracción penal............................................................. 4. Intervención indiciaría.............................................................................. 5. Sujetos pasivos de la intervención......................................................... 6. Principios de excepcionalidad, especialidad y proporcionalidad......... 6.1. Principio de excepcionalidad..................................................... 6.2. Principio de especialidad........................................................... 6.3. Principio de idoneidad................................................................ 6.4. Principio de necesidad............................................................... 6.5. Principio de proporcionalidad en sentido estricto...................

7. Duración..................................................................................................... 8. Motivación de la resolución judicial....................................................... Ejecución............................................................................................................ 1. Ejecución de la medida............................................................................ 2. Obligaciones de los operadores de telefonía......................................... 3. Los hallazgos casuales........................................................................... Control judicial................................................................................................... Jurisprudencia...................................................................................................

•• • 12

234

236 236 237 239 240 242 244 244 245 245 246 247 247 249 250 250 251 251 253 254

Tabla de contenido

ANEXO DE JURISPRUDENCIAS RELEVANTES

277 11 1.

Cas. N.° 472-2018-Nacional.............................................................................

279

2.

R.N. N.° 2874-2013-Del Santa.........................................................................

293

3.

R.N. N.° 2900-2016-Lima................................................................................

299

4.

Sentencia del Pleno del TC. 372/2021.............................................................

313

5.

Sentencia del TC. Exp. 00867-2011 -PA/TC....................................................

337

6.

Cas. N.° 272-2016-Tacna.....................'............................................................

345

7.

Sentencia del TC. Exp. N.° 0065-2010-PHC/TC.............................................

359

8.

Sentencia del TC. español 99/2021.................................................................

377

Sentencia del Pleno del TC., Sentencia 94/2021, Exp. 00445-2018-PHC/TC

413

9

Bibliografía

427

CAPITULO I

PRECEPTOS GENERALES

1. Las medidas limitativas de derechos fundamentales — 1. Introducción.- 2. Concepto- 3. Finalidad.- II. Presupuestos y requisitos - 1. Legalidad - 2. Jurisdiccionalidad. — 3. Intervención indiciaría.— 4. Proporcionalidad - 5. Motivación. Sumario:

I.

LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES «

1.

Introducción

El proceso penal tiene entre sus fines esenciales la búsqueda de la ver­ dad, para lo cual se sirve del aporte o acopio de fuentes y medios de prueba, conforme a lo establecido por la ley. Pero la obtención de información acerca de un hecho delictivo y la intervención del imputado no puede desarrollarse a cualquier precio, sino sometida al límite del necesario respeto de los derechos fundamentales del inculpado, para garantizar una justicia adecuada1. Una característica del Estado constitucional es el desarrollo, expansión o irradiación de los derechos fundamentales en todo el ordenamiento ju­ rídico. Tanto el legislador, en el momento de dictar una ley, como el juez, antes de resolver cuestiones sometidas a su conocimiento, deben respetar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales y aplicar aquellas limitaciones o restricciones que constitucional y legalmente se hallen previstas.

Lo expuesto encuentra su fundamento, además, en un principio que es pilar básico del Estado constitucional: la protección del individuo contra intervenciones estatales innecesarias o excesivas, que graven al ciudadano más de lo que es indispensable para la protección de los intereses públicos. El Tribunal Constitucional ha afirmado que los derechos fundamen­ tales no son absolutos1 2, sino relativos o más propiamente limitables, o no

1 2

Pérez-Cruz, Martín; Xulio-Xosé Ferreiro, José Pinol y José Seoane, Derecho procesal penal, I.3- ed., Navarra: Civitas-Thomson Reuters, 2010, p. 307. “Los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC 06201-2007-HC/TC f. j. 3), y “Los derechos fundamentales no son absolutos y, por ende, pueden ser restringidos con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De ahí que el derecho a la libertad de in­ formación puede ser restringido, razonablemente, cuando se trate de garantizar la seguridad

• • •

17

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

¡imitables o difícilmente limitables. Entre los primeros podemos señalar los derechos al honor, la inviolabilidad de domicilio, entre otros, mientras que entre los no limitables o de difícil limitación tenemos el derecho a no ser torturado y a no ser objeto de esclavitud. Es difícil pensar que una sociedad democrática pueda permitir que el legislador o un juez autoricen la obten­ ción de declaraciones mediante la tortura o la esclavitud como una forma de restricción del derecho a la libertad personal.

Los límites o restricciones a los derechos fundamentales pueden estar previstos en la propia Constitución, en la ley o constituirse a partir de un juicio de ponderación cuando se advierte una colisión entre derechos. Entre las limitaciones o restricciones de rango constitucional encontra­ mos: a) el derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (art. 2.5), que puede levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso; b) el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 2.9), que admite su restricción por consentimiento del titular, autoriza­ ción judicial, flagrancia delictiva o muy grave peligro de su perpetración; y c) el derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (art. 2.10). También la Constitución contempla expresamente supuestos de limi­ tación o restricción de derechos a ser formulados en la ley: a) las excepciones a la inviolabilidad de domicilio por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley (art. 2.9); b) las garantías para que un juez levante el se­ creto de las comunicaciones deben estar previstas en la ley (art. 2.10); c) no se permite forma alguna de restricción a la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley (art. 2.24.b); entre otros supuestos. Las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales son de ordinario establecidas por una ley, lo que implica que el legislador ha reali­ zado una ponderación entre el derecho fundamental objeto de la restricción y el principio subyacente a la ley que establece una medida limitativa del derecho.

personal del interno o la seguridad del establecimiento penitenciario”. Tribunal Consti­ tucional, ExpedienteN.°2700-2006-PHC/TC, Lima: 23 de marzo del 2007, f. j. n.° 18. • • •

18

Capítulo I

Preceptos generales

2.

Concepto

La medida restrictiva o limitativa de un derecho fundamental es aquella que incide en su contenido básico en un sentido reductor, al atribuir el orde­ namiento jurídico a un órgano estatal la potestad de afectar, bajo presupues­ tos de legalidad, jurisdiccionalidad y proporcionalidad, el ámbito protector que constituye su esencia3.

Para Cabezudo, las medidas limitativas de derechos fundamentales son aquellas intromisiones vulneradoras prima facie del ámbito de protección de los derechos fundamentales, lo que conforma el supuesto de hecho de dichos derechos, que precisan, por este motivo, de justificación de acuerdo con el principio de proporcionalidad4. Dado que toda medida restrictiva reduce el ámbito de un derecho fun­ damental, tiene que estar necesariamente justificada constitucionalmente. De ahí que no basta con aplicar la limitación o restricción porque exista una investigación penal en curso, sino que será necesario el cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos contemplados en la ley, como la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la intervención indiciaría y el juicio de proporcionalidad. En el proceso penal, las medidas limitativas de derechos fundamentales se llevan adelante como actos o medios de investigación, pues son a través de estos que se buscan, incorporan o aseguran las fuentes de prueba. No todo acto de investigación es una medida limitativa, ya que puede haber actos de investigación que, para la búsqueda y adquisición de fuentes de prueba, re­ quieran una medida limitativa de derechos, como es el caso del allanamiento o la intervención de las comunicaciones; pero también hay actos de inves­ tigación que proporcionan de modo directo la fuente de prueba, como la inspección judicial, los documentos, el informe pericial entre otros.

Para San Martín Castro, los medios de investigación que importan una medida limitativa de derechos fundamentales requieren, por lo general, de la intervención judicial, porque el juez garantiza el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, en uso de sus propios cometidos 3 4

Pérez-Cruz etal., Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 308. Cabezudo, María José, La inviolabilidad, del domicilio y el proceso penal, Madrid: lustel, 2004, p. 29. • • •

19

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

constitucionales. Considera que se trata de medios de investigación que, por su propia naturaleza, deben realizarse solamente durante la investigación, ca­ reciendo de sentido su práctica en el momento del juicio oral5. 3.

Finalidad

Las medidas limitativas de derechos fundamentales tienen finalidades garantizadoras e instrumentales. La finalidad garantizadora está dada por la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, llamado también justifica­ ción teleológica porque, a través de una regulación prevista en la ley, garantiza el respeto al propio derecho fundamental, a efecto de que no sea objeto de una restricción arbitraria. La finalidad instrumental está relacionada con lo que sirve a uno de los fines esenciales del proceso penal, la averiguación de la verdad, propiciando que a través de la limitación de derechos fundamentales se pueda buscar, encontrar, incorporar y asegurar fuentes de investigación que aportan datos o conocimiento acerca de los hechos delictivos investigados.

Las medidas limitativas de derechos fundamentales previstas en la ley permiten dotar de eficacia a la persecución penal, sin la cual graves delitos quedarían en impunidad. A la sociedad le interesa que los delitos sean debi­ damente sancionados, luego que los responsables de estos sean descubiertos y enjuiciados con todas las garantías. Ese interés colectivo solo puede lograrse si se posibilita que en algunos casos los derechos fundamentales del imputado u otra persona puedan ser legítimamente afectados en sus derechos. La urgencia y el peligro en la demora son razones fundamentales para sustentar las medidas limitativas de derechos fundamentales, pues la no ac­ tuación inmediata u oportuna puede impedir una búsqueda de fuentes de investigación exitosas, o lo que es más grave, la demora puede propiciar la manipulación, la sustracción o la destrucción de las fuentes de conocimiento para el proceso, con lo cual no solo se produciría el fracaso de los intere­ ses públicos en la persecución penal, sino también la afectación del derecho constitucional que subyace como bien jurídico que no fue tutelado.

5

San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: Inpeccp—Cénales, 2020, p. 419. • • •

20

Capítulo I

Preceptos generales

ti.

PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

La doctrina diferencia los requisitos y los presupuestos de toda medida limitativa de derechos. Así, se sostiene que una restricción debe cumplir con dos requisitos: en primer término, el acto debe formar parte del supuesto de hecho del derecho fundamental y, en segundo lugar, ha de aplicarse una consecuencia jurídica, esto es, tiene que justificarse constitucionalmente de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Mientras que los principios de legalidad y de justificación teleológica vendrían a ser presupuestos para que las actuaciones estatales lesivas de derechos fundamentales puedan calificarse como restricciones de derechos fundamentales6. Pérez-Cruz solo conside­ ra que se trata de requisitos de las medidas limitativas de derecho, entre las que encuentra la previsión legislativa, jurisdiccionalidad, proporcionalidad y motivación7.

San Martín Castro, por su parte, emplea el término “presupuestos generales” para la adopción de medida de búsqueda de pruebas, que también usa el Código Procesal Penal, entre los cuales identifica la intervención in­ diciaría y el principio de proporcionalidad. Por nuestra parte, consideramos que algunas de las disposiciones contenidas en los artículos 203 y 204 son requisitos (motivación p. e.), y otras son presupuestos (proporcionalidad, p. e.), pero las analizamos bajo el mismo rubro, porque todas tienen que ser cumplimentadas para que una medida limitativa de derechos fundamentales sea válida. 1.

Legalidad

La exigencia de legalidad del art. vi del título preliminar y del art. 202 del Código Procesal Penal implica que toda restricción de derechos funda­ mentales debe encontrarse legalmente prevista. Tal y como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC N.° 00005-2013-PI/ TC, de 19 de junio del 2018, ha señalado:

6 7

Cabezudo, La inviolabilidad del domicilio y elproceso penal, ob. cit„ pp. 35-37. Pérez-Cruz etaL, Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 308. • • •

21

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El principio de legalidad garantiza que tanto el contenido como los lí­ mites a los derechos fundamentales se prevean siempre mediante una ley en sentido formal o, en su defecto, por medio de una norma que satisfaga la reserva de acto legislativo, garantizando de ese modo los principios de generalidad e igualdad de trato para todos los habitantes de la República. Conforme a ello, cualquier regulación que importe una restricción en los derechos fundamentales debe ser llevada a cabo a través de una nor­ ma general y no de fuentes de igual jerarquía que no cumplan los requi­ sitos de aquella, o de normas de inferior jerarquía.

La restricción a un derecho fundamental no necesariamente debe pro­ venir de una ley emanada directamente del Parlamento. El Tribunal Consti­ tucional ha establecido que resulta constitucionalmente posible legislar res­ pecto al ejercicio y protección de los derechos fundamentales, no solo a través de una ley —general y abstracta—, sino también por medio de un decreto legislativo, por cuanto tiene rango de ley, constituye un acto legislativo y cuenta con un mecanismo de control por parte del Congreso de la República (STC N.° 00005-2013-PI/TC, f. j. n.° 19). No basta con la reserva de ley o la previsión legal de la medida, sino que se exige también la calidad de la ley, que sea compatible con la preeminencia del derecho, implicando, por tanto, que el derecho interno debe ofrecer una cierta protección contra los atentados arbitrarios de los poderes públicos a los derechos garantizados en el art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. De esta exigencia deriva la necesidad de la accesibilidad de la ley para la persona afectada, quien, además, debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley; caso Valenzuela Contreras vs. España, en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 1998, párr. 46. Si bien el principio de legalidad no exige que la ley asegure un conteni­ do determinado, requiere un contenido mínimo. En tal sentido, la ley debe consagrar expresamente los fines cuya consecución se pretende con la medida restrictiva y las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad8, los presupuestos o requisitos en que procede la medida, el órgano autorizado a adoptarla y ejecutarla, los derechos contra la persona que se dicta la medida y las garantías de la ejecución de la medida.

8

Cabezudo, La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal, ob. cit., p. 39.

• • •

22

Capítulo I

Preceptos generales

2.

Jurisdiccionalidad

Es una norma prevalente. Como indica el art. vi del título preliminar del CPP, “las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excep­ ciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley”. Dicho precepto fundamental ha sido considerado por el artículo 203.1 del Código Procesal Penal, al establecer que le corresponde al juez de la investigación preparatoria resolver sobre la adopción de una medida limitativa de derechos. En ese sentido, la afectación de un derecho fundamental en el proceso penal debe ser acordada en virtud de una resolución judicial. Tratándose de la restricción de derechos fundamentales, se ha dicho que “los jueces no han de tener la última, sino la primera palabra”. La causa que justifica la atribución constitucional de tales limitaciones a los jueces radica en su independencia. Solo en casos excepcionales son factibles restricciones temporales de tales de­ rechos por parte de otros agentes del Estado9, siempre que la ley los autorice, estén justificados por razones de urgencia y necesidad, y siempre sujetos a posterior control judicial.

Cabezudo sostiene que la jurisdiccionalidad constituye un presupuesto del principio de proporcionalidad de carácter subjetivo, puesto que alude al órgano jurisdiccional constitucionalmente competente para adoptar restric­ ciones de derechos fundamentales, en los casos en los que así se prevé en la Constitución española10. Nuestra Carta Magna impone la intervención del órgano jurisdiccional en la restricción de los derechos fundamentales, como: el derecho al secreto bancario y la reserva tributaria, autorizando su levantamiento (art. 2.5); el derecho a la inviolabilidad del domicilio, autorizando el ingreso y registro (art. 2.9); o el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, autorizando la apertura, incautación, interceptación o intervención, o la incautación de libros, comprobantes y documentos con­ tables y administrativos.

9 10

Pérez-Cruz et al., Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 308. Cabezudo, María José. “La restricción de los derechos fundamentales”, en Revista de Dere­ cho Político, n.° 62, Madrid: 2005, pp. 187-227. • • •

23

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Los supuestos en los que constitucionalmente se exige el presupuesto de jurisdiccionalidad para adoptar una medida no pueden en ningún caso ser soslayados por el legislador o el órgano jurisdiccional. El legislador sí puede establecer en qué otros casos, no contemplados en la Constitución, se requie­ re de una autorización judicial para restringir un derecho fundamental. Así, el Código Procesal Penal expresamente establece en qué casos, ade­ más de los previstos en la Constitución, se requiere de una autorización judi­ cial previa: a) se requiere autorización judicial cuando los medios técnicos de investigación en una videovigilancia se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados (art. 207.3); b) en el caso de la diligencia de pesquisas, para extender el plazo de retención de una persona se debe recabar, inmediata­ mente, orden judicial (art. 209.2); c) corresponde al juez ordenar un examen corporal del imputado o de otras personas no inculpadas (arts. 211.1 y212); y d) ordenar la incautación o exhibición forzosa de bienes que el requerido por el fiscal no entregue o exhiba (art. 218.1). En el Código Procesal Penal hay una forma de ejercicio de la jurisdic­ cionalidad para autorizar medidas relacionadas con la restricción de derechos fundamentales que es la de instar la intervención judicial: para establecer si corresponde la exhibición e incautación de los documentos no privados in­ tervenidos por el fiscal (art. 224.1) o para la incautación de documentos no privados en los que se invoque secreto profesional (art. 224.2).

La jurisdiccionalidad no solo rige para la adopción de medidas limitati­ vas mediante una autorización judicial previa, sino que, en aras de la debida protección judicial de los derechos fundamentales, el Código Procesal Penal ha previsto, a modo de control judicial posterior, la confirmación y el reexa­ men judicial. La confirmación es el procedimiento de control judicial por medio del cual se aprueba una medida limitativa ejecutada por la policía o la fiscalía sobre un derecho fundamental, en los casos que no se requiera previamente de una resolución judicial y se trate de supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación (art. 203.3 del CPP).

La confirmación debe ser solicitada inmediatamente por el fiscal al juez de la investigación preparatoria, quien, sin trámite alguno, decidirá el mismo día o a más tardar el día siguiente, confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la policía o la fiscalía, salvo que se considere indispensable el •• • 24

Capítulo I

Preceptos generales

previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable.

Los supuestos de confirmación judicial que contempla el Código Procesal Penal los encontramos en los artículos: 211.3, donde el fiscal ordena examen corporal del imputado por urgencia o peligro en la demora, luego insta confir­ mación judicial; 218.2, por peligro en la demora el fiscal dispone incautación de bienes en flagrancia delictiva y luego requiere al juez la correspondiente resolución confirmatoria; y 241, el fiscal puede ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura y vigilancia de local o la inmo­ vilización de bienes muebles, luego solicita al juez resolución confirmatoria.

Otro mecanismo de control jurisdiccional de las medidas limitativas de derechos fundamentales es el reexamen judicial. Por el procedimiento de reexamen se permite que el afectado, una vez ejecutada la medida limitativa, inste al juez una revisión o verificación de si la diligencia se realizó correc­ tamente o se afectaron irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El reexamen se insta por el afectado, una vez que le sea notificado todo lo actuado en las diligencias, y se resuelve previa realización de una audiencia. De manera expresa se ha contemplado el reexamen judicial en los artículos 225.5, 228 y 231.3 del Código Procesal Penal. 3.

Intervención indiciaría

Por el principio de intervención indiciaria, toda medida limitativa de derechos fundamentales acordada durante la fase de investigación penal debe descansar en una base indiciaria que, a su vez, debe calificarse de suficiente11.

El Código Procesal Penal establece como presupuesto de las medidas limitativas de derechos fundamentales la existencia de suficientes elementos de convicción (art. 203.1). El Código no precisa si, en todos los supuestos de medida restrictiva, la suficiencia de elementos de convicción está referido al delito y la participación del imputado, o a las exigencias o requisitos de cada medida limitativa de derechos, o de ambas. Por otro lado, la suficiencia de 11

Miranda Estrampes, Manuel, “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Artícu­ los 202 al 204 del Código Procesal Penal”, en Miranda Estrampes, Manuel (dir.), Comen­ tarios al nuevo Código Procesal Penal, Lima, Ara Editores, 2009, p. 206. • • •

25

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

elementos de convicción es un estándar mayor que sospecha fundada o sospe­ cha razonable, por suficiente se debe considerar una probabilidad preponde­ rante, mayor que para abrir una investigación y menor que para acordar una prisión preventiva. En todo caso, consideramos que deberá tenerse en cuenta lo exigido para cada tipo de medida.

En cuanto al tipo de exigencia probatoria tenemos que, tratándose de las pesquisas, el legislador ha establecido que deben existir “motivos plausi­ bles” para considerar que se encontrarán rastros del delito, o se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga (art. 208.1 del CPP). En el caso de la medida de allanamiento y registro su adop­ ción requiere que existan “motivos razonables” para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación (art. 214.1). El juez, para autorizar la pesquisa o registro en una entidad del sistema bancario o financiero, requiere verificar que existan fundadas razones para proceder (art. 235.3). Mientras que en el supuesto de la intervención de las comunicaciones y telecomunica­ ciones se exige para acordarla que existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad (art. 230.1). Los casos expuestos nos revelan claramente que el legislador no ha contemplado el mismo tipo de intervención indiciaría para todas las medidas limitativas de derechos funda­ mentales, dependerá de cómo han sido configurados legalmente y la propia naturaleza y fines de cada medida. 4.

Proporcionalidad

En el Código Procesal Penal, la proporcionalidad es presupuesto de toda medida limitativa de derechos fundamentales, ya que, en su artículo 203, es­ tablece que las medidas restrictivas de derechos fundamentales que disponga la autoridad deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad exige, mediante la ponderación de intereses en conflicto, apreciar si la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales se encuentra objetivamente justificada por razones de interés público, que hagan jurídicamente tolerable aquella restricción12. Para com­ 12

Pérez-Cruz etal., Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 309. • • •

26

Capítulo I

Preceptos generales

probar si una medida limitativa de un derecho fundamental supera el juicio 3 test de proporcionalidad, se exige que cumpla con los requisitos de idonei­ dad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En diversas sentencias, como la recaída en el Exp. N.° 045-2004-PI/ EC, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el test de proporcionalidad ;on sus tres subprincipios o requisitos: Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la conse­ cución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferen­ ciado no sea idóneo, será inconstitucional. En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad —me­ dio— y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención (f. j. 38). Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcan­ zar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un me­ dio idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador —la intervención en la igualdad— y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idó­ neos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios —idóneos— no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, intervinién­ dolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado.

• • • 27

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

En consecuencia, si del análisis resulta que existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que no interviene en la prohibición de discriminación o que, interviniendo, tal intervención es de menor inten­ sidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional (f. j. 39). Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido es­ tricto o ponderación (Abwagung), proyectada al análisis del trato dife­ renciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización delfin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación. Conforme a esta: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Como se aprecia, hay dos elementos: la afectación —o no realización— de un principio y la satisfacción —o realización— del otro. En el caso de la igualdad es esta el principio afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado —la “afectación de la igualdad”— es el fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado. Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la ley de ponderación sería enunciada en los siguientes térmi­ nos: “Cuanto mayor es el grado de afectación —intervención— al prin­ cipio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional”. Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igual­ dad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización delfín constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será incons­ titucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin cons­ titucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional (f. j. 40). Forma de aplicación. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y pro­ porcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse suce­ sivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad —el trato diferenciado— no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se afirmó, no corres­ ponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado —la intervención— fuera idóneo, se procederá a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el

• • • 28

Capítulo I

Preceptos generales

trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (f. j. 41).

A la proporcionalidad en sentido estricto se le denomina “pondera­ ción”, que consiste en una confrontación de expectativas que se fundan en disposiciones iusfundamentales que prima facie promueven acciones contra­ dictorias13.

Para establecer racionalmente cuáles expectativas tienen respaldo a par­ tir de la Norma Fundamental, Alexy propone tres pasos: a) primer paso: definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios; b) segundo paso: se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; y c) tercer paso: debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satis­ facción del otro14. Respecto del principio de proporcionalidad con relación a las medidas restrictivas de derechos fundamentales, es muy ilustrativo lo señalado por la STS de 28 de diciembre de 1994: El principio de proporcionalidad en la práctica de una diligencia de investigación de un delito se rige por la relación o contraposición de dos parámetros: la gravedad o trascendencia social del hecho a investigar y las molestias o invasión de los derechos del sujeto sometido a aquella.

5.

Motivación

La resolución que dicte el juez de la investigación preparatoria sobre una restricción a un derecho fundamental debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público (art. 203.1 del CPP). Dicho requisito viene impuesto, además, por mandato del artículo 139.5 de la Constitución, en cuanto establece como principio y derecho de la función jurisdiccional:

13

14

Grándbz, Pedro, “El principio de proporcionalidad en la argumentación del TC peruano”, en Tribunal Constitucionaly argumentación jurídica, Lima: Palestra Editores, 2010, pp. 163233. Grándbz, “El principio de proporcionalidad en la argumentación del TC peruano”, art. cit., pp. 184 y 185.

• • •

29

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

“La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley apli­ cable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

La motivación de las resoluciones judiciales cumple dos grandes fun­ ciones en el ordenamiento jurídico: como instrumento técnico procesal y como garantía político-institucional. Efectivamente, se distinguen dos fun­ ciones del deber de motivar las resoluciones judiciales: i) facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa de quienes tienen la condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un control riguroso de las instancias judiciales superiores cuando se emplean los recursos pertinentes; ii) la de ser un factor de racionalidad en el desempeño de las funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia sea consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad o capricho en el ejercicio de la administración de justicia15. La motivación constituye un presupuesto del principio de proporcio­ nalidad de carácter formal, por cuanto, como ha señalado el Tribunal Cons­ titucional, constituye un deber de expresión de la ponderación efectiva hecha por el juez en relación con los valores o bienes jurídicos en juego y haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad. Junto a su fundamento constitu­ cional se exponen las exigencias que este presupuesto conlleva16. La motivación encuentra su justificación constitucional no solo en el deber de motivar que impone el artículo 139.5 de la Carta Magna, sino tam­ bién en la cláusula del debido proceso y la tutela judicial del artículo 139.3, dado que un proceso, para ser justo, su decisión debe estar justificada en sus aspectos fácticos y jurídicos, y, por otro lado, toda persona que concurre a un proceso tiene el derecho a obtener una decisión judicial fundada en derecho. El deber de motivación es la forma de verificar que se ha realizado el respec­ tivo juicio de ponderación, lo que posibilita el control intersubjetivo a través de los recursos impugnatorios, de esta forma también se respeta el derecho a la defensa.

15 16

Castillo Alva, José Luis, “Las funciones constitucionales del deber de motivar las resolu­ ciones judiciales”, en Derecho penal. Recuperado de . Cabezudo, “La restricción de los derechos fundamentales”, art. cit., pp. 187-227.

• • •

30

Capítulo I

Preceptos generales

La resolución judicial que acuerda una medida restrictiva, realizando el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesi­ dad de acordar la medida de investigación, debe contar con una motivación específica y una motivación especial o reforzada. Pérez-Cruz señala que la motivación ha de ser especialmente cualificada para aquellas resoluciones ju­ diciales que limitan derechos fundamentales de la persona que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia-de indicios reveladores de la exis­ tencia de un delito de que se trate, así como de la participación en el mismo del investigado cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afecta­ dos17. El Tribunal Constitucional español ha señalado que la motivación de la resolución restrictiva de un derecho fundamental es un requisito indispensa­ ble del acto de limitación del derecho (STC N.° 47/2000, de 17 de febrero). En tal sentido, si los jueces no motivan dichas resoluciones, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales (STC N.° 27/1989, de 3 de febrero).

Por debida motivación se debe entender una motivación suficiente o correcta. Castillo Alva entiende por motivación suficiente aquella justi­ ficación en la que cada afirmación está bien fundamentada en argumentos justificativos. Es necesario que la argumentación desplegada y las buenas ra­ zones sean suficientes18. No es una cuestión de cantidad sino de calidad, una argumentación clara, completa y que responda a las cuestiones o problemas planteados por las exigencias de la ley y lo postulado por las partes. En diversas sentencias, el Tribunal Constitucional ha expuesto su doc­ trina jurisprudencial sobre la motivación de las resoluciones judiciales. Con­ sideramos útil exponer los planteamientos del tribunal expresados en la sen­ tencia recaída en el Exp. N.° 08439-2013-PHC/TC, de 20 de noviembre del 2014: 7) Este Tribunal ha dejado establecido, a través de su jurisprudencia (Exp. N.° 1480-2006-PA/TC), que “el derecho a la debida motivación

17 18

Pérez-Cruz et al., Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 309. Castillo Alva, José Luis, Proscripción de la arbitrariedady motivación, Lima: Grijley, 2013, p. 92.

• • •

31

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expre­ sen las razones o justificaciones, objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, [...] deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.” 8) En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha hecho especial hinca­ pié en el mismo proceso que “[...] el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motiva­ ción de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio racional y objetivo, donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpreta­ ción y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”. 9) Por lo mismo y como también ha quedado explicitado en poste­ riores casos (Exp. N.° 0728-2008-PHC/TC), el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventual­ mente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. 10) Precisamente por ello, se ha señalado desde muy temprano (Exp. N.° 3943-2006-PA/TC) que el contenido constitucionalmente garan­ tizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo apa­ rente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las

•• • 32

Capítulo I

Preceptos generales

partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento for­ mal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motiva­ ción interna del razonamiento (defectos internos de la motivación) se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación me­ diante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumi­ da por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional, cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin. Es decir, en aquellos casos donde suele pre­ sentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una ga­ rantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha estable­ cido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez (constitucional) por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. Hay que enfatizar en este punto, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclu­ sivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de ar­ gumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de pro­ blemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de

• • • 33

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la jus­ tificación de las premisas posibilita identificar las razones que sus­ tentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de dere­ cho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reitera­ da jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitu­ cional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obli­ gación, es decir, el dejar sin atención las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisi­ va). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artí­ culo 139°, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de deci­ siones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el • • •

34

Capítulo I

Preceptos generales

le la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera orno un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la jusificación de la decisión como también al derecho que está siendo >bjeto de restricción por parte del juez o tribunal.

••• 35

CAPITULO II LA VIDEOVIGILANCIA

I. Concepto - II. La videovigilancia y los derechos fundamentales.- 1. La videovigilancia y el derecho a la intimidad.— 2 La videovigilancia y el derecho a la imagen.- 3. La videovigilancia y el derecho a la protección de los datos.III. Clases de videovígilancia.- 1. Videovigilancia preventiva.- 2. Videovigilancia como medio de investigación.- 3. Videovigilancia por particulares - IV. Presu­ puestos - 1. Legalidad de la medida.- 2. Supuestos de procedencia de la me­ dida.— 3. Formas de videovigilancia.- 4. Supuestos de afectación a terceros.5. Jurisdiccionalidad.- 6. Proporcionalidad de la medida.- V. Ejecución.- VI. Cadena de custodia - Vil. Utilización de la videovigilancia como prueba en el juicio.— VIII. Jurisprudencia. Sumario:

|.

CONCEPTO

*

Quienes leyeron 1984, la celebérrima novela de George Orwell escrita entre 1947-1948, jamás imaginaron que el omnipresente y vigilante Gran Hermano, que todo lo podía ver y controlar, sería una realidad en el siglo xxi, con cámaras de videovigilancia de alta fidelidad y provistas de inteligencia artificial que no requieren de la mano del hombre para realizar complejas ta­ reas de reconocimiento, identificación o relación con otros datos o imágenes. Como también es una realidad que el Gran Hermano moderno, constituido por los Estados y las grandes corporaciones que manejan datos personales, puede realizar vigilancias masivas, sea de imágenes o datos personales. De la ficción a la realidad, precisamente, el caso más grande y conoci­ do de vigilancia masiva de ciudadanos en Europa se conoce como el Gran Hermano y otros contra Reino Unido, que fue resuelto por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mediante su sentencia de 13 de septiembre del 2018. Dicho tribunal estableció que el programa de vigilancia del Reino Unido violaba el derecho al respeto por la vida privada y familiar. Sin embargo, el mismo tribunal señaló que los Estados pueden operar siste­ mas de interceptación electrónica masiva de datos, y aseveró que es permisi­ ble compartir la información recogida con otros Estados. Se ha sostenido, en el momento de mayor esplendor de la videovigi­ lancia, que esta sirve para identificar a un delincuente fugado o a un menor que haya desaparecido. Pero ahora su uso también está creando dudas sobre si vulnera la privacidad o si sus algoritmos tienen sesgos anticonstitucionales. La empresa tecnológica Surfshark ha analizado el estado de la videovigilancia en 194 países y la primera conclusión es clarificadora: 109 países utilizan o han aprobado el uso del reconocimiento facial, y Francia y Suecia lo prohíben expresamente en las escuelas1.

1

Redacción Actualidad, “109 países utilizan o han aprobado la vigilancia de reconoci• • •

39

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El avance de la tecnología en materia de videovigilancia es de tal magni­ tud que es posible el reconocimiento o identificación de una persona aun con la mascarilla puesta. Con la tecnología de realidad aumentada e inteligencia artificial, lo que considerábamos de ciencia ficción es ya una realidad. Los algoritmos de reconocimiento facial han evolucionado muchísimo en cinco años, al punto que hoy es posible identificar a alguien con hasta el 60 a 70 % del rostro tapado* 2.

De ahí que los diversos Estados han regulado de manera profusa la vi­ deovigilancia, bien sea para el caso de la prevención e investigación, tanto en espacios públicos como privados; asimismo, para los que realizan la actividad de videovigilancia, agentes del Estado, empresas o ciudadanos. Como se ha descrito anteriormente, la videovigilancia no es una técnica o dispositivo concreto, sino un término genérico que alude a una amplísima gama de sistemas de vigilancia mediante cámaras, con soluciones técnicas muy diversas y que están en constante desarrollo3. El Código Procesal Penal no define lo que es la videovigilancia, pero sí lo hace el Decreto Legislativo N.° 1218, que regula el uso de las cámaras de videovigilancia: “Sistema de monitoreo y captación de imágenes, videos o audios de lugares, personas u objetos” (art. 2.f).

A pesar de estar definida la videovigilancia en una ley y que tiene utili­ dad para entender en qué consiste este medio de investigación, tal definición no es omnicomprensiva de todos los supuestos que prevé el Código Procesal Penal.

En efecto, para el Código, la videovigilancia no consiste solo en la capta­ ción y registro de imágenes, sino también en la utilización de medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investiga­ ción del lugar de residencia del investigado (literales “a” y “b” del art. 207.1).

2

3

miento facial”, en Aires-media, Madrid: 9 de junio del 2020. Recuperado de . Orovio, Ignacio, “La mascarilla no protege (de la videovigilancia)”, en La Vanguardia, Bar­ celona: 6 de septiembre del 2020. Recuperado de . Arzoz, Xabier, “Videovigilancia y derechos fundamentales”, en Etxeberría, José e Ixusko Ordeñana (coords.), AA. W, Videovigilancia, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011, pp. 155185. • • •

40

Capítulo II

La videovigilancia

Como ya se ha dicho, la videovigilancia en la actualidad no solo con­ siste en la toma de fotografías o el registro fílmico o en video de imágenes estáticas o en movimiento, sino también en toda forma de captación, registro y tratamiento automatizado de las mismas, lo que incluye el uso de inteli­ gencia artificial para el reconocimiento e identificación de personas o hechos determinados. El Código Procesal Penal, al incorporar la utilización de otros medios técnicos especiales con finalidades de observación o investigación, lo circuns­ cribe al lugar de residencia del investigado, pero ello no siempre puede ser por ese motivo, ya que los medios técnicos especiales vienen siendo empleados en la videovigilancia en lugares públicos y privados, así como en lugares distintos a la vivienda del imputado, pero en los que realiza actividades personales. Dicho de otro modo, en la actualidad y más adelante, lo que va a ser recurrente será la videovigilancia mediante el uso de medios técnicos especia­ les y automatizados. Es más, como también ya se ha referido, en los tiempos actuales se vienen desarrollando y aplicando en varios países videovigilancia de forma masiva. En tal sentido, para los efectos de interpretación y aplicación del Códi­ go Procesal Penal, la videovigilancia es una medida limitativa de derechos que se emplea en la investigación de delitos violentos, graves o contra organiza­ ciones delictivas para la captación y registro de imágenes de personas, lugares u objetos, mediante tomas fotográficas o el uso de medios tecnológicos, con finalidades de observación o investigación.

Esta definición es lo suficientemente amplia como para, evolutivamen­ te, incorporar el uso de diversos recursos tecnológicos que puedan ir creán­ dose para la captación, registro y tratamiento de las imágenes de personas, lugares y objetos. No solo es importante considerar la toma o captación y registro de imágenes estáticas o en movimiento, sino también el tratamiento de los datos obtenidos, ya que mediante el registro las imágenes se convierten en datos que pueden a su vez ser objeto de un tratamiento informático me­ diante algoritmos e inteligencia artificial, que puede identificar a una persona o cosa o relacionar una imagen con otra u otras que obren en otros registros o bancos de datos.

• • • 41

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

11.

LA VIDEOVIG1LANCIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales, conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, no son derechos absolutos, pues admiten limitacio­ nes o restricciones, siempre que se persiga un fin constitucionalmente legíti­ mo, sean idóneas, necesarias y exista una proporción en estricto. Los medios de investigación son instrumentos valiosos para el cono­ cimiento de los hechos con relevancia penal, algunos de los cuales vienen a limitar o restringir determinados ámbitos o manifestaciones de los derechos fundamentales. Tal limitación o restricción a un derecho fundamental puede tener diversa intensidad: leve, media o grave. No se puede sostener desde una perspectiva constitucional que la video­ vigilancia no afecte a los derechos fundamentales de los ciudadanos porque no se accede a su esfera íntima o incluso porque las personas ni siquiera tienen conocimiento de que son captadas por videocámaras u otro sistema tecnológico de vigilancia. Por el contrario, la videovigilancia puede, concu­ rrentemente, afectar varios derechos fundamentales, distinto es el grado de intensidad de la limitación o restricción. Por ello, el Código Procesal Penal ha contemplado un conjunto de requisitos y la exigencia de proporcionalidad para su uso, llegando a preverse la intervención judicial cuando la videovigi­ lancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados. Además, el análisis de la constitucionalidad de una medida de videovi­ gilancia no puede hacerse en abstracto, sino que debe tomar en cuenta a la concreta modalidad o el sistema que se pretende utilizar. No es lo mismo una finalidad preventiva que una persecutoria penal, no es igual el control del tráfi­ co vehicular que la seguridad ciudadana. Dentro de esta última, tampoco es lo mismo utilizar cámaras para fotografiar o filmar a una persona sospechosa de haber cometido un ilícito penal (o estar cometiéndolo) que realizar una cap­ tación de imágenes de una serie de personas que transitan por una calle, una plaza pública o un aeropuerto. De ahí que el juicio de proporcionalidad deberá tomar en cuenta el caso concreto en el que se emplea la videovigilancia.

Arzoz sostiene que las modalidades técnicas empleadas para la video­ vigilancia pueden ordenarse de menor a mayor grado de injerencia en los derechos fundamentales4. En el nivel más bajo está la simple observación 4

Arzoz, Xabier, “Videovigilancia y derechos fundamentales”, art. cit., pp. 155-185.

• • •

42

Capítulo II

La videovigilancia

física de un espacio por una persona que controla uno o varios monitores. A continuación, se sitúa la observación con grabación simultánea de imágenes panorámicas. En tercer lugar, están los sistemas que permiten la individua­ lización de las personas observadas, mediante zoom en pantalla o mediante ampliación posterior de la imagen. Por último, se encuentran los sistemas in­ teligentes de videovigilancia que permiten el reconocimiento facial, de la voz o de la matrícula de los vehículos e incluso un seguimiento del sospechoso por un área relativamente extensa, etc. • 1.

La videovigilancia y el derecho a la intimidad

El Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de hacer un desa­ rrollo amplio del derecho a la intimidad, restringiendo su protección y ejerci­ cio a un ámbito “privado” o lugar donde habita la persona, inadvirtiendo que el derecho a la intimidad se puede ejercer tanto en el ámbito privado como en el público. Así, Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 01797-2002-HD/TC, asunto Wilo Rodríguez Gutiérrez, estableció que el de­ recho a la intimidad protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas. Y ha ratificado en su sentencia recaída en el Exp. N.° 022082017-PA/TC que, al no estar instaladas las videocámaras en un ambiente que pudiera ser calificado como “privado” sino en áreas en las que el personal autorizado de la empresa transita libremente, no se afecta el derecho a la in­ timidad de los trabajadores.

El derecho a la intimidad personal y familiar es el derecho fundamental más directa e intensamente implicado por la videovigilancia, tanto en su uso con fines preventivos como de investigación. El derecho a la intimidad personal y familiar no se circunscribe al ám­ bito doméstico o privado, sino que proyecta su eficacia también en el ámbito público. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español, en su Sentencia N.° 98/2000, examinó la conformidad constitucional de la instalación de micrófonos en dos zonas concretas de un casino, la caja y la ruleta francesa, en donde sostuvo lo siguiente:

• • • 43

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El sistema permite captar comentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores del casino, comentarios ajenos por completo al interés empresarial y, por tanto, irrelevantes desde la perspectiva de con­ trol de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener conse­ cuencias negativas para los trabajadores que, en todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier tipo de comentario personal ante el convencimiento de que van a ser escuchados y grabados por la empresa.

El tribunal apreció intromisión ilegítima, ya que existía un sistema de seguridad mediante videocámaras. Por otro lado, el primer caso sobre la videovigilancia que resolvió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue la sentencia Peck contra el Reino Unido, de 28 de enero del 2003, cuyos hechos narramos a continuación. En el marco de un programa de sistema de videovigilancia local en las calles, las cámaras captaron y grabaron la imagen de Peck que avanzaba por una calle portando un cuchillo en la mano, amenazando con suicidarse; por lo que la policía fue alertada y una vez en el lugar impidió que Peck lograra su cometido. Posteriormente, las imágenes captadas fueron difundidas en los medios de comunicación sin ocultar o cubrir de alguna manera el rostro de Peck, por lo que era fácil reconocerlo. Ello motivó que este acudiera ante el Tribunal Europeo alegando que la difusión de las imágenes captadas en un espacio público había afectado su derecho a la vida privada.

Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un sistema de video­ vigilancia que no graba imágenes no constituye prima facie una intromisión en la vida privada. Consideró, en principio, que en un ámbito público cual­ quier persona debe asumir la posibilidad de ser visto por otros. Sin embar­ go, cuando se graba imágenes de forma sistemática o permanente podría en algún caso concreto producirse una intromisión indebida en la vida privada. Ello es así puesto que las imágenes grabadas pueden ser conservadas indefini­ damente, luego ser procesadas y utilizadas para múltiples fines, sin el conoci­ miento de los interesados. Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sen­ tencia Perry contra Reino Unido, de 17 de julio del 2003, señaló que el uso de cámaras de vigilancia en una dependencia pública, aunque fueran visi­ bles, su uso puede considerarse imprevisible cuando se trata de la captación de imágenes o sonidos con fines específicos de usar las grabaciones para la • • •

44

Capítulo II

La videovigilancia

averiguación de un delito durante una diligencia contra un imputado y sin conocimiento de este. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que el uso de terminales de videograbación, orientados al registro de espacios públi­ cos o privados no son per se inconstitucionales, sino que pueden serlo en la medida que impliquen una vulneración irrazonable o desproporcionada de algunos derechos fundamentales. En efecto, puede afirmarse entonces que en muchas ocasiones el uso de dispositivos de videograbación se encuentra legitimado, en primer lugar, en manos de las autoridades estatales con la fina­ lidad proteger la seguridad pública, por ejemplo, pueden ser utilizados como herramientas efectivas y eficaces para la lucha contra la delincuencia. Tal sería el caso del uso de cámaras de seguridad ubicadas en diversas calles o entidades públicas, que son monitoreadas por las autoridades pertinentes5.

Indudablemente, la vulneración al derecho a la intimidad es mayor cuando la videovigilancia se utiliza para captar imágenes o sonidos desde el exterior hacia el interior de la vivienda de alguna persona sujeta a algún tipo de investigación estatal o cuando se instalan dispositivos tecnológicos para videovigilancia en el interior de la vivienda. En ambos casos se deben requerir las autorizaciones judiciales correspondientes. Así también lo ha considerado el Tribunal Constitucional: no se permiten formas vedadas de intromisión en los quehaceres personales o en la vida privada y familiar, por ejemplo, a través del registro indebido o innecesario de imágenes en espacios privados6.

Una de las modernas formas en que la tecnología puede afectar la in­ timidad o vida privada de una persona es el empleo de drones, que son apa­ ratos conducidos a control remoto capaces de sobrevolar diferentes tipos de áreas, como es el caso de las viviendas, captando imágenes, sonido o video, sin que el ocupante de un predio puede percatarse de ello. Si bien el uso de drones se encuentra regulado, no hay impedimento para que desde el Estado o los particulares puedan utilizar dichos dispositivos de alta tecnología.

Sin necesidad de ingresar a un espacio privado de manera física, a través de un dron se pueden captar detalles íntimos de la vida personal o familiar. 5

6

Tribunal Constitucional, Expediente N.0 03882-2016-PHC/TC y Expediente N.0 40382016-PHC/TC, Lima: 30 de julio del 2020, f. j. n.° 19. Tribunal Constitucional, Expediente N.0 03882-2016-PHC/TC y Expediente N. ° 40382016-PHC/TC, Lima: 30 de julio del 2020, f. j. n.° 21.

• • •

45

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

En ese sentido, para sobrevolar un dron se deberían tomar todas las precau­ ciones necesarias para evitar vulnerar o amenazar, por ejemplo, el derecho a la intimidad de cualquier persona. Pero los drones no solo son una amenaza a la privacidad en los domi­ cilios o predios de una persona, sino también en espacios públicos, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “A pesar de estar en espacios públicos y debido a los posibles riesgos a la integridad personal, debería prohibirse el so­ brevuelo de drones sobre aglomeraciones de personas. Asimismo, las personas mantendrían su derecho a la privacidad y a su imagen a pesar de encontrarse en espacios públicos”7. 2.

La videovigilancia y el derecho a la imagen

El derecho a la imagen o a la propia imagen es también un derecho fundamental potencialmente afectado con la videovigilancia. Para el Tribunal Constitucional, el derecho a la imagen involucra básicamente de la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido, es decir, es el ámbito de libertad de una persona respecto a sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona8.

La afectación al derecho a la propia imagen se puede producir tanto en un lugar privado como en un lugar público. La imagen, atributo de la persona, puede ser captada sin su consentimiento mediante cualquier medio técnico de videovigilancia. Pero no solo se realiza la captación de la imagen de una persona, sino también su grabación y ulteriormente su tratamiento como datos automatizados. De esta manera, la imagen de una persona termina estando sustraída de su poder de disposición que le otorga la Constitución. Evidentemente, el derecho a la imagen no es absoluto, puede ser li­ mitado, cuando se trata de una investigación penal en el que se dispone la videovigilancia de una persona imputada, siempre que se realice en un lugar público. Tratándose de un lugar cerrado se requerirá autorización judicial.

7

8

Tribunal Constitucional, Expediente N.0 03882-2016-PHC/TC y Expediente N.0 40382016-PHC/TC, Lima: 30 de julio del 2020, f. j. n.° 31. Tribunal Constitucional, Expediente N.°04611-2007-PA/TC, asunto Comunidad Nativa Sawawo Hito 40, Lima: 9 de abril del 2010, f. j. n.° 7. • • •

46

Capítulo II

La videovigilancia

3.

La videovigilancia y el derecho a la protección de los datos

Los dispositivos de videovigilancia no se limitan a captar imágenes o sonidos, sino también a grabar y, ulteriormente, procesarlos como datos au­ tomatizados, con posibilidad de recuperar lo grabado en cualquier momento, e inclusive emplearlo como datos para cualquier otra relación o manejo de información automatizada de otros datos.

El Tribunal Constitucional Federal alemán, en su sentencia del 23 de febrero del 2007, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las implicaciones constitucionales de la utilización de la videovigilancia en relación con el de­ recho fundamental de autodeterminación informativa: la proyectada instala­ ción de videovigilancia interfiere en el derecho general de la personalidad del demandante en su vertiente de derecho a la autodeterminación informativa. El derecho a la autodeterminación informativa incluye la facultad del indi­ viduo de decidir libremente, cuándo y dentro de qué límites se manifestarán hechos de la vida personal, y de determinar libremente la cesión y la utiliza­ ción de datos personales. El material de imágenes recogido mediante video­ vigilancia puede y debe ser utilizado para preparar medidas restrictivas contra las personas que muestren determinados comportamientos indeseados en el ámbito abarcado por la videovigilancia. La videovigilancia no secreta de un lugar público puede y debe al mismo tiempo repercutir de forma inhibitoria y en tal medida condicionar el comportamiento del interesado. Mediante la grabación de las imágenes, los comportamientos observados quedan fijados y pueden ser posteriormente descargados, tratados y explotados, así como relacionados con otros datos. De esta forma se obtiene una diversidad de informaciones sobre determinados afectados individualizables, que pueden, en casos extremos, tomar cuerpo como perfiles de comportamiento de las personas afectadas en el espacio vigilado. La injerencia en el derecho funda­ mental no desaparece porque se capten únicamente comportamientos en un espacio público. El derecho general de la personalidad no solo garantiza la protección de la esfera privada e íntima, sino que, bajo la forma de derecho a la autodeterminación informativa, también atiende a los intereses de pro­ tección informativa del individuo que se encuentra en el espacio público9.

9

Citado del texto de la sentencia traducida por Arzoz, Xabier, “Videovigilancia y derechos fundamentales”, art. cit., p. 175. — • • •

47

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

III.

CLASES DE VIDEOVIGILANCIA

1.

Videovigilancia preventiva

Mediante el Decreto Legislativo N.° 1218 se estableció la regulación del uso de las cámaras de videovigilancia como instrumento de vigilancia ciu­ dadana, para la prevención de la violencia y del delito, así como el control y persecución del delito o falta en el marco del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana.

La labor de prevención mediante el uso de cámaras de videovigilancia se realizará, esencialmente, en bienes de dominio público, vehículos de servicio de transporte público y establecimientos comerciales abiertos al público con un aforo de cincuenta personas. La instalación y uso de cámaras de videovigilancia en bienes de dominio público le corresponde a las personas naturales o jurídicas, públicas o pri­ vadas, encargadas de su administración, observando los estándares técnicos establecidos en el Reglamento, con la finalidad de contribuir a la seguridad ciudadana y articularse con la Policía Nacional del Perú y las gerencias de seguridad ciudadana de las municipalidades.

Las cámaras de videovigilancia serán utilizadas en playas, plazas, par­ ques, infraestructura vial, vías férreas, caminos, sedes gubernativas e institu­ cionales, escuelas, hospitales, estadios, bienes afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, espacios culturales, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de res­ ponsabilidad estatal, o cuya concesión comparte el Estado. En los servicios de transporte público de pasajeros que brindan las per­ sonas naturales o jurídicas, públicas o privadas, deben instalar cámaras de videovigilancia en las unidades de transporte, de acuerdo a los lincamientos establecidos en el Reglamento.

Las cámaras de vigilancia instaladas por los propietarios o poseedores de establecimientos comerciales abiertos al público con un aforo de cincuenta personas son utilizadas para seguridad en los centros comerciales, tiendas por departamentos, entidades financieras, instituciones educativas o culturales, institutos superiores, universidades, establecimientos de salud, entre otros, con la finalidad de prevenir la comisión de delitos y faltas.

••• 48

Capítulo II

La videovigilancia

La persona natural o jurídica, privada, propietaria o poseedora de cá­ maras de videovigilancia que capte o grabe imágenes, videos o audios que presenten indicios razonables de la comisión de un delito o falta, debe in­ formar y hacer entrega de esta información de manera inmediata a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio Público, según corresponda. 2.

Videovigilancia como medio de investigación

La videovigilancia como medio de investigación está autorizada por el artículo 207 del Código Procesal Penal, pero no aplica a cualquier tipo de averiguación de un delito, sino respecto a investigaciones por delitos violen­ tos, graves o contra organizaciones delictivas. Como medio de investigación que es, la videovigilancia puede ser reali­ zada por el propio fiscal o por la policía previa orden del Ministerio Público. Es decir, la policía carece de la facultad de realizar una videovigilancia por propia iniciativa.

Los fines de la videovigilancia como medio de investigación están orien­ tados al descubrimiento de los intervinientes en el hecho delictivo y las cir­ cunstancias en las que se relacionan y cómo pudo llevarse a cabo. Por medio de la videovigilancia no se trata únicamente de captar imágenes del imputado o investigado, sino también de otras personas que se relacionan o contactan con él, que pueda servir como base indiciaria para comprender a otros in­ vestigados o simplemente determinar hechos y situaciones con la presencia de otras personas. Ejemplo: mediante una videovigilancia se establece que el imputado porta un maletín con cierto peso, ingresa a un inmueble y luego sale sin portar el objeto; en el marco de una investigación por delito de tráfico ilícito de drogas, la captación de esas imágenes puede constituir un indicio que en conjunto con otros pueden servir para establecer su responsabilidad en el referido delito. No hay que confundir la iniciativa de la policía para realizar videovigi­ lancia con fines preventivos o de monitoreo con la videovigilancia como me­ dio de investigación. Esta última solo se puede dar como consecuencia de un hecho o actividad criminal realizada o en curso y sobre la que exista cuando menos una investigación preliminar.

La videovigilancia no solo puede realizarse respecto de un hecho ya acaecido y para averiguar sobre los movimientos de los sospechosos de su

••• 49

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

ejecución, sino también para averiguar una actividad criminal en curso, es­ pecialmente cuando se trata de organizaciones criminales, pues estas llevan a cabo un indeterminado número de acciones orientadas al delito y establecen conexiones entre todos sus integrantes y terceros, incluso para hacer impune sus actos delictivos. Por supuesto, hay casos en los que la videovigilancia solo se puede reali­ zar con la previa autorización judicial. Es el caso de las tomas de fotografías o el uso de medios tecnológicos para observar y registrar imágenes del interior de un inmueble o lugar cerrado.

El Código Procesal Penal contempla la posibilidad de que terceras per­ sonas puedan ser afectadas irremediablemente con la videovigilancia. El Có­ digo contempla dos supuestos en función del medio empleado: i) cuando la videovigilancia consista en realizar tomas fotográficas y registro de imágenes, tal medida puede dirigirse contra otras personas si la averiguación del hecho investigado se viera, de otra forma, esencialmente entorpecidas o, de no ha­ cerlo, resultaren relevantemente menos provechosas; y ii) cuando la videovi­ gilancia se realice mediante la utilización de medios técnicos especiales con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado, podrá afectar a otras personas cuando, con base en determinados hechos, se deba considerar que están en conexión con el investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda ver­ se esencialmente agravado (art. 207.2). 3.

Videovigilancia por particulares

Los particulares también pueden instalar cámaras dentro o fuera de su propiedad con fines de videovigilancia, para su propia seguridad o de las per­ sonas que ingresan a su inmueble o local.

Para garantizar los derechos de las demás personas que habitan o in­ gresan en su propiedad, quien instala cámaras de videovigilancia no puede hacerlo de forma oculta y mucho menos en ámbitos o recintos en donde se tiene una expectativa de intimidad. Las cámaras instaladas por los particulares pueden captar y grabar imá­ genes de hechos delictivos, de sospechosos de haber cometido un delito, de • •• 50

Capítulo II

La videovigilancia

reuniones o contactos de miembros de una organización criminal o simple­ mente fijar la imagen en un determinado momento y lugar que luego es identificado como autor o partícipe de un hecho delictivo. En la actualidad, la fiscalía y la policía recurren a cuanto elemento tecnológico de captación de imágenes existan en un lugar a efectos de verificar sobre los hechos investiga­ dos o las personas implicadas en estos. El Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1218, Ley que Regula el Uso de las Cámaras de Videovigilancia, y de la Ley N.° 30120, Ley de Apoyo a la Seguridad Ciudadana con Cámaras de Videovigilancia Públicas y Priva­ das, aprobado por Decreto Supremo N.° 007-2020-IN, ha establecido que las cámaras de videovigilancia ubicadas en la parte externa de inmuebles de propiedad privada constituyen instrumento de vigilancia ciudadana, en los casos de presunción de comisión de un delito o de una falta; ubicándose preferentemente en el ingreso y salida de los inmuebles, así como en áreas comunes con afluencia de público (art. 12.1). Si las cámaras de los particulares captan imágenes, videos o audios sobre la comisión de un delito o una falta que constituyan un riesgo al orden inter­ no, orden público y seguridad ciudadana, se debe informar y hacer entrega de dicha información a la Policía Nacional del Perú o el Ministerio Público en un plazo máximo de 24 horas, y, en todo caso, mantener las imágenes, videos o audios grabados por un plazo mínimo de 45 días (art. 17.2.b). Este plazo se puede ampliar cuando exista una investigación penal en curso.

Los particulares que proporcionen imágenes, videos o audios sobre in­ formación de la comisión de delitos y faltas gozan de la garantía de confi­ dencialidad de su identidad y corresponde que se les otorgue una clave de carácter reservada (art. 18.1). IV.

PRESUPUESTOS

1.

Legalidad de la medida

Para disponer una videovigilancia, en el marco de una investigación preliminar o preparatoria, rige especialmente el principio de legalidad pro­ cesal. De manera que solo se podrá acordar un medio de investigación de tal naturaleza, por parte de los órganos autorizados expresamente por la ley, en los supuestos de delitos considerados por la norma procesal y observando las garantías para su ejecución. • • •

51

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Hay que distinguir la videovigilancia como medida limitativa de dere­ chos en el marco de una investigación penal y la información que se obtiene de una videovigilancia con fines preventivos o por la seguridad de los particu­ lares. Si bien en ambos casos viene señalada por la ley, sus alcances y garantías son distintos, como se verá en los apartados siguientes. 2.

Supuestos de procedencia de la medida

La videovigilancia en el marco de una investigación, según el Código Procesal Penal, procede en los delitos violentos, graves o contra organizacio­ nes delictivas. Se trata de supuestos de hecho conceptualmente indetermina­ dos. El legislador no define cuáles son los delitos violentos, pero el concepto proviene de la circunstancia que originalmente las cámaras de videovigilancia se instalaron para identificar a las personas que participaban en hechos de violencia física en los espectáculos públicos deportivos, conocidas como las “barras bravas”. Por lo tanto, cabe identificar como delitos violentos a los que lesionan los bienes jurídicos vida, salud e integridad física.

Tampoco el Código Procesal Penal establece una definición o catálogo de delitos graves. La gravedad como factor o criterio para la adopción de me­ didas limitativas de derechos fundamentales se traduce en la fijación de un límite mínimo de pena privativa de libertad, que en la mayoría de los casos el delito debe estar sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años: i) intervenciones corporales; ii) la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones, y iii) la clausura o vigilancia de locales e inmovilización. Como quiera que no hay otro criterio o factor desarrollado por la jurispru­ dencia, es menester calificar el supuesto de delito grave como todo delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años, tanto más si resulta proporcional en razón a que las otras medidas restringen con mayor intensidad derechos fundamentales de las personas sobre las que se realice la injerencia.

En el caso de las organizaciones criminales u organizaciones delictivas, por su propia naturaleza de ser una estructura compleja de intervención de­ lictiva, la potencialidad o daño social de su accionar, debido a que perpetran un número indeterminado de delitos en el tiempo, y la actividad que des­ pliegan para no ser descubiertos, es el supuesto de mayor necesidad de que se adopten medidas de videovigilancia, no siendo necesario que se trate de •• • 52

Capítulo II

La videovigilancia

actos delictivos violentos o de gravedad. En tal sentido, la adopción de una videovigilancia a integrantes de una organización criminal no se debe cons­ treñir únicamente a los delitos a que se refiere la Ley N.° 30077, sino que bastará constatarse que se está frente a una organización criminal definida en el artículo 317 del Código Penal. 3.

Formas de videovigilancia

El artículo 207.1 del Código Procesal Penal establece que la videovigi­ lancia puede realizarse mediante: a) tomas fotográficas y registros de imáge­ nes; y b) otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado.

La forma clásica de practicar la videovigilancia, y que recoge el Código, es el de las tomas fotográficas y registro de imágenes. La toma fotográfica es en, la actualidad, un medio o forma poco utilizada por quienes realizan vi­ deovigilancia en el marco de una investigación en curso. Por el contrario, hoy en día se emplea el video digital como forma de registro de imágenes, bien sea mediante la instalación de videocámaras fijas o con videocámaras móviles, particularmente cuando la videovigilancia consiste no solo en la observación, sino también en el seguimiento y búsqueda de imágenes en movimiento. El legislador no define ni enumera cuáles son los otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investiga­ ción del lugar de residencia del investigado. Y no tenía por qué hacerlo, hu­ biera bastado con señalar las formas de realización de la videovigilancia y no los medios empleados para su ejecución.

La videovigilancia es una medida limitativa de derechos y a la vez un medio de investigación por el cual se capta, registra y procesa imágenes; ope­ raciones que pueden llevarse a cabo mediante distintos medios técnicos o tecnológicos. Cuando el fiscal dispone por iniciativa propia o a pedido de la policía la realización de una videovigilancia, lo hace con la finalidad de obtener infor­ mación mediante el empleo de medios técnicos o tecnológicos de captación de imágenes, sin necesidad de establecer el medio concreto a ser empleado. Lo que interesa, de cara a la investigación, es contar con información que pueden proporcionar imágenes captadas mediante la videovigilancia, sean

• •• 53

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

obtenidas mediante la observación, el registro o grabación de las imágenes e incluso su procesamiento como datos a efecto de lograr identificar a una persona, actividad o lugar.

La policía a cargo de realizar la videovigilancia está facultada a emplear medios técnicos especiales para la investigación del lugar de residencia del investigado, debiendo entenderse que estos medios deban ser instalados sin que el investigado se percate que sus imágenes están siendo captadas y/o re­ gistradas, pudiendo realizarse la observación en el exterior como en el interior de su vivienda, en este último supuesto debe recabarse la autorización judicial antes de proceder. Se encuentra vedado que la policía sin orden judicial ob­ serve o registre imágenes del interior de la residencia desde el exterior. La utilización de los medios técnicos especiales en la videovigilancia solo podrá ser dispuesta cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos provechosa o se vería seriamente dificultada por otros medios (art. 207.1 del CPP). Sin duda, un tema de discusión estrechamente vinculada a la videovigi­ lancia está relacionado con la captación y registro de sonidos, particularmen­ te de comunicaciones orales. El Código Procesal Penal peruano, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, no contempla la captación de sonidos o de comunicaciones orales o personales, solo la intervención de las comunicaciones telefónicas o similares. Sin embargo, resultaría poco prove­ choso que a través de una videovigilancia solo se capten imágenes y no soni­ dos, por ello es que se considera plausible la captación de sonidos o expresio­ nes verbales, siempre y cuando su captación o registro se realicen de manera simultánea con las imágenes, no estando facultado el fiscal para ordenar la captación autónoma de sonidos o de comunicaciones orales. 4.

Supuestos de afectación a terceros

El Código Procesal Penal ha considerado que la medida de videovigi­ lancia también pueda comprender a terceras personas, siempre que por la naturaleza y ámbito de la investigación se vean irremediablemente afectadas (art. 207.4). No se trata de la realización de videovigilancia a terceras perso­ nas de manera autónoma, sino cuando sea irremediable que se puedan captar sus imágenes bajo cualquiera de las formas de ejecutar la medida dispuesta contra el imputado. Por irremediable debe entenderse que durante la obser­ • • •

54

Capítulo II

La videovigilancia

vación, captación o registro de imágenes no se pueda separar la imagen de una tercera persona, por estar en el cuadro de la observación o captación de la imagen, o cuando la tercera persona entra en relación o conexión fáctica con el investigado. En efecto, el propio Código Procesal Penal se encarga de hacer las preci­ siones al señalar que las medidas de tomas fotográficas y registro de imágenes se pueden dirigir contra otras personas si la averiguación de las circunstancias del hecho investigado se viera de otra forma, esencialmente dificultada o, de no hacerlo, resultare relevantemente menos provechosa (art. 207.2). Por otro lado, tratándose de una videovigilancia en la que se utilizan medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado, también se podrá dirigir contra otras personas cuando, con base en determinados hechos, se deba considerar que están en conexión con el investigado o cuando resulta indispensable para cumplir con la finalidad de la investigación, sin cuya rea­ lización se podría frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente afectado. No se trata de una videovigilancia autónoma, sino de una conectada con la observación o seguimiento del imputado o referida a los hechos imputados que requieren esclarecimiento, como podría ser el caso de una persona que realiza contactos con el investigado en un caso de red de trata de personas, bien sea tomando parte en el curso de la actividad criminal o para realizar actos que faciliten la impunidad del imputado. 5.

Jurisdiccionalidad

En principio, cabe señalar que la videovigilancia es una medida que se dispone esencialmente por el fiscal, bien sea por su propia iniciativa, o a pedido de la policía. Por la menor intensidad con la que pueden ser afectados derechos fundamentales del investigado como la intimidad personal y fami­ liar, a la propia imagen o a la protección de los datos personales, el Código Procesal Penal no ha considerado, de manera general, que la medida requiera previa autorización o resolución judicial. Lo que en modo alguno significa que el fiscal pueda disponer una videovigilancia al margen de la observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues el Código exige que la medida se disponga cuando resulte indispensable para cumplir con los fines de esclarecimiento o cuando no haya otra forma de obtener la misma información relevante. • • •

55

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Sin embargo, el Código contempla el requisito de la autorización judi­ cial cuando la videovigilancia a través de medios técnicos se realiza en el inte­ rior de inmuebles o lugares cerrados (art. 207.3). Esta modalidad es conocida como “intrusive surveillance” en el derecho inglés y tiene como finalidad ob­ tener información útil para la investigación mediante un equipo de grabación situado en el interior del domicilio o desde un vehículo1011 .

Una videovigilancia mediante la colocación de medios tecnológicos en el interior de un inmueble afecta sin duda alguna al derecho a la inviolabi­ lidad del domicilio y al derecho a la intimidad personal y familiar de modo intenso, tanto más si la observación, captación y registro de imágenes se tiene que realizar de forma subrepticia u oculta. De ahí que la restricción de dichos derechos fundamentales haga necesario que exista un pronunciamiento judi­ cial sobre su procedencia. También será necesario contar con una autorización judicial para obser­ var, captar y registrar imágenes del interior de un inmueble o lugar cerrado mediante videocámaras u otros medios técnicos desde fuera de dichos sitios. Cabe resaltar que el derecho a la inviolabilidad domiciliaria comprende no solo la protección frente a las invasiones físicas, sino también las que puedan realizarse a través de aparatos técnicos11.

Indudablemente, cuando se trata de la colocación de medios técnicos en el interior de un inmueble o lugar cerrado, el fiscal deberá formular un requerimiento doble. De un lado, solicitar una orden de allanamiento para la entrada al lugar y, por otro, solicitar la autorización para colocar los medios técnicos con los cuales se va a realizar la videovigilancia. El Código Procesal Penal no regula el procedimiento para el otorga­ miento de la autorización judicial para la realización de una videovigilancia en un inmueble o lugar cerrado, como tampoco establece cuál deba ser el contenido de la resolución autoritativa, por lo que se tendrá que recurrir a la regla general contenida en el artículo 8 del Código y a los preceptos que regulan el allanamiento. En tal sentido, el requerimiento fiscal deberá observar los requisitos exigidos por el artículo 214 y el auto judicial deberá 10

11

Duran Silva, Carmen, La videovigilancia en el proceso penal. Tratamiento procesal y eficacia probatoria, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 71. Martín Morales, Ricardo, “El derecho a la intimidad. Grabaciones con videocámaras y microfonía oculta”, en Diario La Ley, n.° 6079, Lima: 2004, p. 3.

• • •

56

Capítulo II

La videovigilancia

contener lo exigido en el artículo 215 y una motivación suficiente, además de precisar los alcances de la videovigilancia de acuerdo con la naturaleza de dicha medida limitativa de derechos y considerar la posibilidad de que dicha intervención pueda afectar a terceros, así como indicar el tiempo que durará la videovigilancia. 6.

Proporcionalidad de la medida

Es presupuesto general que toda medida limitativa de derechos debe disponerse con arreglo al principio de proporcionalidad (art. 203.1 del CPP).

La proporcionalidad se considera como una exigencia para la constitucionalidad de cualquier medida limitativa o restrictiva de derechos fun­ damentales, entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad, a la propia imagen y la protección de datos, que son los estrecha­ mente relacionados con la videovigilancia.

Para comprobar si la medida limitativa de derechos fundamentales su­ pera el juicio de proporcionalidad resulta necesario constatar si concurren las condiciones siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; la existencia de previsión legal específica de la medida limitativa del dere­ cho; idoneidad de la medida para conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), que la medida sea necesaria en el sentido de que no exista otra medida menos gravosa para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y que la misma sea ponderada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en estricto)12.

Como apunta Etxeberria, el juicio de proporcionalidad debe estar presente como requisito obligatorio a la hora de adoptar medidas de video­ vigilancia, siempre que la medida de investigación se revele como necesaria para lograr el fin legítimo previsto, y proporcionada para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuosa con el contenido esencial del derecho13.

12 13

Cfr. Tribunal Constitucional, ExpedienteN.° 045-2014-AUTC, Lima: 29 de octubre del 2005, f. j. n.os 38, 39 y 40. Etxeberría Guridi, José, “Videovigilancia y su eficacia en el proceso penal español”, en Cuadernos de Derecho Penal, Bogotá: febrero del 2014, pp. 53-106. • • •

57

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El juicio de idoneidad y el juicio de necesidad se encuentran desarro­ llados en cierto modo en el artículo 207.1 del Código Procesal Penal cuando se señala que la videovigilancia debe disponerse cuando resulte indispensable para cumplir los fines de esclarecimiento (idoneidad) y cuando la medida resultare menos provechosa o se vería seriamente dificultada por otros medios (necesidad). En cuanto al elemento de proporcionalidad en estricto, el legislador ha establecido que los derechos fundamentales que pudieran ser afectados solo podrán ser objeto de restricción cuando se trata de la investigación de delitos de cierta entidad: delitos violentos, delitos graves y delitos cometidos por organizaciones criminales.

Sin embargo, la sola gravedad del hecho investigado o la existencia de una organización criminal no garantizará siempre y en todo caso la supera­ ción del principio de proporcionalidad, sino también la relevancia del fin perseguido con la restricción del derecho fundamental, la indispensabilidad de la medida y que por otro medio no pueda ser posible obtener la misma información. V.

EJECUCIÓN

La videovigilancia se ejecuta según lo establecido en la disposición fiscal o en el auto judicial, en los cuales se debe precisar la forma en que se llevará a cabo la videovigilancia, los medios a emplearse, quién o quiénes estarán a cargo de la videovigilancia y la duración de la medida. En cuanto a la forma en que se realizará la videovigilancia, existen varias posibilidades de ejecución: i) mediante la instalación de videocámaras en un lugar fijo; ii) videocámaras móviles, para observación y/o seguimiento de ob­ jetivos; iii) observación remota, cuando se instalan dispositivos tecnológicos en el interior de un inmueble o lugar cerrado. La instalación puede estar a cargo de la policía o puede aprovecharse videocámaras ya instaladas, sean de carácter público o privado.

Respecto a los medios a ser utilizados en la videovigilancia, se pueden considerar medios analógicos, digitales y de alta tecnología con inteligencia artificial. En cuanto a los medios tecnológicos especiales, podemos encontrar videocámaras que, además de captar imágenes en alta velocidad, definición y zoom, realizan procesamientos automatizados de los datos obtenidos (imáge­ • • •

58

Capítulo II

La videovigilancia

nes) que permiten identificar de una big data un concreto acontecimiento o a una persona en particular.

Los medios tecnológicos, además de ser idóneos para la captación, re­ gistro y procesamiento de imágenes, deben garantizar la obtención de dicha información o data con fidelidad y autenticidad. Es decir, que cumplan con los estándares técnicos y la regulación legal, que no puedan ser objeto de manipulación o edición, y que el sistema permita realizar copias de seguridad cuando se trata de imágenes relacionadas ¿on hechos delictivos. Otra garantía de la ejecución de la videovigilancia es que la policía en­ tregue al fiscal los soportes originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información recogida, respetando la cadena de custodia. Es recomendable que las imágenes captadas se encuentren debidamente indi­ vidualizadas e identificadas mediante una numeración o codificación que permita no ser confundidas con otras, que tampoco generen dudas sobre su autenticidad y que sea fácil poder verificar el medio desde el cual se obtuvo la información y el registro donde obra el original de las imágenes. Sobre los medios empleados para la videovigilancia, el artículo 4 del Decreto Legislativo N.° 1218 establece que son reglas para el uso de cámaras de videovigilancia las siguientes: a) disponibilidad: asegurar que las imágenes, videos o audios se encuentren disponibles siempre que una persona autori­ zada necesite hacer uso de ellos; b) integridad: las imágenes, videos o audios capturados no deben ser alteradas ni manipuladas; c) preservación: salvaguar­ dar las imágenes, videos o audios captados por las cámaras de videovigilancia que presenten indicios razonables de la comisión de un delito o falta; d) re­ serva: todo funcionario o servidor público que conozca de imágenes, videos o audios de cámaras de videovigilancia está obligado a mantener reserva de su contenido.

La ley que regula el uso de las cámaras de videovigilancia establece que todo funcionario o servidor público, personal de la Policía Nacional del Perú, del Ministerio Público o del Poder Judicial que use, transfiera, difunda o comercialice las grabaciones de imágenes, videos o audios que presenten in­ dicios razonables de la comisión de un delito o falta será sancionado adminis­ trativamente conforme a la normatividad de la materia. Por lo demás, para la ejecución de la videovigilancia deberán de obser­ varse las reglas establecidas en la Directiva para el Desempeño Funcional de

••• 59

Pablo Talavera Elguera

.

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

los Fiscales, en la Aplicación de los Artículos 205 al 210 del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución N.° 029-2005-MP-FN. En dicha di­ rectiva, el fiscal deberá realizar lo siguiente: i) designar al personal que reali­ zará la videovigilancia y al responsable de su registro y custodia; ii) disponer se mantenga la confidencialidad e integridad de la información obtenida; iii) las tomas o registros de imágenes deberán ser datados en el propio soporte original, así como rotular y numerar indicando fecha de la grabación, per­ sona responsable, duración de la grabación y demás datos necesarios para su identificación; iv) recibida la información, el fiscal cuidará su conservación y dictará las medidas de aseguramiento; v) disponer la transcripción de los registros de imágenes y sonidos, de manera independiente; y vi) culminada la videovigilancia, poner en conocimiento del vigilado lo actuado, salvo que sea necesario mantener el secreto, señalando el plazo de la reserva. VI.

CADENA DE CUSTODIA

La cadena de custodia doctrinalmente ha sido definida como el proce­ dimiento documentado mediante el que se recogen, trasladan y custodian las fuentes de prueba obtenidas en el transcurso de las investigaciones14. La cadena de custodia garantiza que las fuentes recogidas están relacionadas con el objeto de investigación y que no han sido alteradas o modificadas. En tal sentido, la cadena de custodia garantiza la autenticidad, integridad y verosi­ militud de la fuente de prueba, y de esta forma conserva su aptitud para su aportación como prueba de cargo en el juicio, siendo su objetivo operativo el demostrar la corrección del recorrido de la evidencia. El Código Procesal Penal hace referencia expresa a la cadena de cus­ todia en su artículo 220.5, dejando a la norma infralegal su regulación. En efecto, el Reglamento de la cadena de custodia de elementos materiales, evi­ dencias y administración de bienes incautados, aprobado por Resolución N.° 729-2006-MP-FN, regula ampliamente y de manera general dicha institu­ ción procedimental.

No hay disposición específica en el Código Procesal Penal sobre la cade­ na de custodia sobre las imágenes, videos o audios obtenidos como resultado

14

Durán Silva, La videovigilancia en elproceso penal. Tratamiento procesaly eficacia probatoria, ob. cit., p. 180.

• • •

60

Capítulo II

La videovigilancia

de la videovigilancia. Sin embargo, el artículo 15 del Decreto Legislativo N.° 1218, que regula el uso de las cámaras de videovigilancia, establece: Las imágenes, video o audios que contengan información para la inves­ tigación de un delito o falta, recibidas por la Policía Nacional del Perú o el Ministerio Público, serán preservadas mediante el procedimiento de cadena de custodia, de acuerdo a la normativa de la materia.

Con lo cual, en el caso de la información contenida en los diversos soportes, producto de la videovigilancia, deberán ser preservados y seguir el procedimiento trazado en el Reglamento de la cadena de custodia de ele­ mentos materiales y evidencias del Ministerio Público, con la finalidad de garantizar su autenticidad e integridad. Vil.

UTILIZACIÓN DE LA VIDEOVIGILANCIA COMO PRUEBA EN EL JUICIO

El artículo 207.5 del Código Procesal Penal establece que, para utilizar la información obtenida con la videovigilancia como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control previsto para la intervención de las comunica­ ciones. Una primera cuestión que dilucidar es si la videovigilancia es una prue­ ba preconstituida o no. Al respecto, se debe precisar que la videovigilancia es un medio de investigación por medio del cual se pueden obtener fuentes de prueba que, por lo general, consisten en imágenes fijas (fotografías) o en movimiento (video o filmación) y, en algunos casos, imágenes con sonido (expresiones orales o sonido ambiental). Por su parte, la prueba preconstitui­ da ha sido definida a partir de su objetividad, urgencia e irreproducibilidad en el juicio.

Si bien la videovigilancia cumple con los requisitos de objetividad, ur­ gencia e irrepetibilidad como medio de investigación, pues por sus caracterís­ ticas concretas tiene que practicarse en un momento determinado para que las imágenes obtenidas puedan aportarse al acto del juicio oral; también es cierto que no debe confundirse la irreproducibilidad del acto de investigación con la irreproducibilidad del soporte que recoge la información obtenida me­ diante la videovigilancia, debido a que las fuentes de prueba obtenidas tienen que ser reproducidas en el juicio para poder verificar que las imágenes obte­ nidas se correspondan con el significado probatorio ofrecido. Dicho de otro • • •

61

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

modo, cualquier acta o descripción del contenido de las tomas fotográficas, videos o audios no pueden suplir su reproducción en el juicio.

De ahí la relevancia de las garantías de ejecución de la videovigilancia y del respeto a la cadena de custodia, a efectos de su autenticidad e integridad. La observancia de dichos procedimientos permite el uso del resultado de la videovigilancia en el juicio y el cumplimiento de su fiabilidad probatoria. Ahora bien, la norma procesal señala que, para utilizar la videovigi­ lancia como prueba en el juicio, se requiere que haya podido ser objeto de control conforme a la regulación para el caso de la intervención de las comu­ nicaciones. Esto significa que una vez culminada la medida de videovigilancia el fiscal deberá poner en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien podrá instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La audiencia de reexamen de la medida se debe realizar en el más breve plazo y estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus de­ rechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto, tal como lo contempla el artículo 231.4 del Código Procesal Penal.

Otro tema relevante de cara al uso de la videovigilancia en el juicio oral está relacionado con su aportación o incorporación para su actuación en la audiencia. Sobre el particular conviene precisar que la naturaleza jurídica de los medios audiovisuales es fundamentalmente documental, es decir, se le asimila a la prueba por documentos, pero también podría encajar dentro de la novedad de las pruebas electrónicas o digitales o tecnológicas, si se han empleado medios tecnológicos de última generación, pero esta nomenclatura actualmente es atípica como medio de prueba, debiendo observarse analógi­ camente las reglas del medio de prueba típico como es la prueba documental. Entonces, las fuentes de prueba recogidas mediante la videovigilancia son incorporadas en el juicio mediante la prueba documental, la que se en­ cuentra regulada en los artículos 184 a 188 del Código Procesal Penal.

La práctica de la prueba en el caso de imágenes, videos y audios se realiza mediante su visualización o visionado, debiendo además disponer el juez que se realice una transcripción en un acta, con plena intervención de las partes. Lo relevante de la actuación probatoria mediante la visualización de una imagen o un video es que se produzca el respectivo reconocimiento de la imagen o voz de una persona, cosa o lugar, bien sea por quien aparece en una cinta de video (o en otro soporte electrónico, digital o de última tecnología) • • •

62

Capítulo II

La videovigilancia

como autor o persona identificada, o que el reconocimiento se realice por un testigo, incluso se requiere la participación de los policías o funcionarios que realizaron el registro. En la práctica de la visualización se pueden producir cuestionamientos probatorios al procedimiento de registro, al soporte o las imágenes o voz reproducida, en cuyo caso será necesario un debate y si no se esclarece en la audiencia, será necesario acudir a la prueba pericial para determinar la auten­ ticidad e integridad del medio probatorio. ’

Uno de los problemas que se advierte en la práctica de este medio de prueba es que en algunos casos falta la identificación de la fecha y el lugar en el que se genera el registro de las imágenes, lo que no afectaría su validez, pero sí su eficacia probatoria, es decir, su valor probatorio se devalúa sin que por ello el documento deje de existir.

Otro problema está relacionado con el origen del soporte, es decir, si es original o es una copia. En principio será válido el soporte original, debiendo entenderse por tal el medio que registra la imagen, no sería soporte original la primera copia, pero ello en modo alguno le resta validez, dependerá cuál es el procedimiento establecido para reproducir o descargar las copias, de cuán fiable es esa operación y quién asume la responsabilidad de su emisión. Pero siempre, tendrá que estar disponible el soporte original para efecto de verifi­ car su autenticidad e integridad. No será lo mismo la obtención de una copia descargada de una videocámara que monitorea una autoridad y una imagen descargada del celular de un particular. En el segundo caso deberá aportarse el soporte original para que el Ministerio Público obtenga una copia directa­ mente de él. En lo concerniente a su valoración, la prueba obtenida mediante la vi­ deovigilancia se valora como si fuera una prueba documental, apreciándola conforme a las reglas de la experiencia o la ciencia. No existe una diferencia con otro medio de prueba ni se le puede asignar una prelación de prueba plena, así se pueda percibir en las imágenes que se está produciendo el hecho delictivo. El rendimiento probatorio se vincula a la calidad técnica de lo filmado, la concreción espacio-temporal de la imagen y sonido captado por la gra­ bación y, finalmente, la sugestividad del fragmento secuencial captado, así como, en su caso, a la especificidad de la narración, respecto al segmento fac-

• • • 63

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

tüal fijado por la cámara, ofrecida por las personas que aparecen en la imagen y, de existir, vertida también, por el operador que captó las mismas33.

Hay que tener en cuenta que podrá discutirse sobre la ilicitud cons­ titucional en su obtención, en el momento de realizar la evaluación de su fiabilidad probatoria, ya que la videovigilancia ha podido ser obtenida con violación de los derechos fundamentales del afectado. Imaginémonos la cap­ tación de imágenes en el interior del domicilio del afectado sin que haya exis­ tido una previa autorización judicial, en tal caso la obtención de las fuentes de prueba es ilícita y, por lo tanto, debe ser excluida del acervo probatorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 159 del Código Procesal Penal. VIII. JURISPRUDENCIA

Pleno. Sentencia 411/2020 EXP. N.° 03882-2016-PHC/TC Y EXP. N.° 4038-2016-PHC/TC CAJAMARCA MÁXIMA ACUÑA ATALAYA Y OTRO Con fecha 30 de julio del 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, integra­ do por los señores magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, ha emitido la siguiente sen­ tencia, que declara FUNDADA e IMPROCEDENTE la demanda de habeos Corpus.

Asimismo, los magistrados Miranda Canales, Blume Fortini y Ramos Núñez formularon sus fundamentos de voto y los magistrados Ferrero Costa y Sardón de Taboada emitieron sus votos singulares. La secretaría del Pleno deja constancia que los votos mencionados se adjuntan a la sentencia y que los señores magistrados proceden a firmar digitalmente la presente en señal de conformidad SS.

LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA

33

Subijana, Ignacio, “La videovigilancia como fuente de prueba en el proceso penal”, en Cu­ bas, Víctor y Miguel Girao (coords.), Los actos de investigación contra el crimen organizado. Agente encubierto, entrega vigilada y videovigilancia, Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 509529.

• • • 64

Capítulo II

ovigilancia

miranda canales blume fortini ramos núñez SARDÓN DE TABOADA ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Flavio Reátegui Apaza Secretario Relator *

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 días del mes de julio del 2020, el Pleno del Tribunal Consti­ tucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Cos­ ta, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tri­ bunal Constitucional. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Miranda Canales, Blume Fortini y Ramos Núñez, y el voto singu­ lar en conjunto de los magistrados Ferrero Costa y Sardón de Taboada.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Mirtha E. Vásquez Chuquilín, en favor de doña Máxima Acuña Atalaya y don Jaime Chaupe Lo­ zano, contra la resolución de fojas 1005, de fecha 17 de mayo del 2016, expedi­ da por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. Allí se declaró improcedente la demanda de habeos Corpus de autos. ANTECEDENTES

Expediente N.° 04038-2016-PHC/TC

Con fecha 5 de febrero del 2016, doña Máxima Acuña Atalaya interpone de­ manda de habeas Corpus contra la Minera Yanacocha SRL (fojas 1 a 7). Señala que es propietaria y posesionaria del predio denominado Tragadero Grande ubicado en el distrito de Sorochuco, provincia de Celendín, región Cajamarca, según consta en los documentos de transferencia de dominio (fojas 9 y 10) y certificado de posesión (a fojas 11) que adjunta. La recurrente solicita el cese de los actos de hostilización en contra de ella y de su familia. En este sentido alega que, a partir del mes de enero del 2016, y con un ánimo tendiente a efectuar seguimiento y vigilancia sobre las actividades que realiza, la parte demandada ha hecho sobrevolar en el predio que reside un vehículo aéreo no tripulado comúnmente denominado “dron” (videograbación

• • • 65

Pablo Talavera Elguera

____

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

a fojas 29) y ha colocado una cámara de vigilancia en el límite de su propiedad y el predio de dominio de la empresa (fotografías a fojas 30 y 31). En este respecto, el Acta de Visualización de CD (fojas 319 y 320) da cuenta de la evi­ dencia del mencionado dispositivo sobrevolando la zona aledaña al domicilio de la demandante mas no se situó dentro de “los aires” de la casa ocupada por la demandante (sic). Asimismo, y en la diligencia de constatación realizada el 8 de abril del 2016, se comprobó la presencia de la cámara de videovigilancia localizada en el área aledaña al domicilio de la demandante (fojas 324 a 333).

Por otro lado, la demandante sostiene que la empresa minera ha colocado tran­ queras con vigilancia que controlan el paso por la única vía que la demandante hace uso para poder desplazarse (carretera Sorochuco-Santa Rosa). Con fecha 14 de marzo del 2016, Minera Yanacocha SRL contestó la deman­ da. Sostiene que en agosto del 2011 la demandante obtuvo precariamente la posesión de un terreno inscrito a nombre de la demandada, levantando la vi­ vienda que actualmente existe allí (fotografías aéreas a fojas 189 a 196) y que es materia de varios procesos judiciales, entre ellos un proceso penal por el presunto delito de usurpación (recaído en el Expediente N.° 00191-2014), un proceso civil de reivindicación (recaído en el Expediente N.° 0152015), y otro proceso civil de interdicto de retener.

Respecto al uso del dron, la empresa ha sostenido que el vuelo del referido aparato fue efectuado por la empresa vendedora de dicho dispositivo y que ello ocurrió en una sola oportunidad el día 19 de enero del 2016, día en el que, y mediante un vuelo de prueba de 10 minutos, analizó su adquisición (según señala a fojas 243). Sobre la colocación de la cámara, la parte demandada ha manifestado que su uso tiene por finalidad defender su propiedad, instalacio­ nes, bienes y amenazas a su personal que labora en esa zona (fotografía de los daños de fojas 228 a 234), pues alega que la familia de la señora Máxima Acuña y terceros han ingresado sin autorización a sus predios generando daños a tra­ vés de distintos actos atentatorios (según señala de fojas 243 a 272). Asimismo, agrega que las imágenes captadas por la cámara de vigilancia son “las mismas que cualquier transeúnte de la zona podría aprecia pasando por el lugar” (foja 277) y que, según consta en el Acta de Constatación (fojas 315 a 318) no se encuentra camuflada con ningún objeto. Expediente N.° 03882-2016-PHC/TC

Con fecha 5 de junio del 2015, doña Máxima Acuña Atalaya interpone de­ manda de habeas Corpus contra la Minera Yanacocha SRL (fojas 23 a 26). La demandante señala que se ha vulnerado su derecho al libre tránsito y, por lo tanto, su acceso al predio denominado Tragadero Grande, ubicado en el distrito de Sorochuco, provincia de Celendín, región Cajamarca, de la cual es

• • •

66

Capítulo II

La videovigilancia

posesionaría (certificado de posesión a fojas 3 y documento de transferencia de dominio de posesión a fojas 4 y 5).

En este sentido, solicita el cese de los actos de la empresa demandada en contra de ella y de su familia, señalando que Minera Yanacocha impide su acceso al domicilio donde residen y ha instalado cercos de metal alrededor de su propie­ dad que los ha encerrado físicamente. Además, sostiene que la empresa minera ha instalado tranqueras, cercos perimétricos de metal y puestos de vigilancia que controlan el paso por la única vía que la demandante hace uso para poder desplazarse (carretera Sorochuco-Santa Rosa). Asimismo, indica que las tran­ queras han sido colocadas en la “continuación de la carretera que conduce de Santa Rosa a Sorochuco”, vía que es de uso público para desplazarse al distrito de Sorochuco (foja 1022).

La recurrente agrega que, desde hace varios años, la empresa Minera Yanacocha viene realizando actos de hostilización en contra de ella y su familia, intentan­ do entrar violentamente a su propiedad e incluso iniciando un proceso penal por el presunto delito de usurpación en contra de la demandante y su familia (proceso del cual fue absuelta en segunda instancia, a fojas 21). Asimismo, agrega que, al colocar los cercos metálicos, la empresa minera ha cortado cami­ nos ancestrales de la zona.

Con fecha 15 de junio del 2015, Minera Yanacocha contestó la demanda. Solicita se declare infundada la demanda de babeas Corpus, sosteniendo para elloque los beneficiarios confunden como actos de supuesto impedimento del libre tránsito el ejercicio del derecho de posesión sobre la propiedad privada de la empresa (fojas 526 a 533). En este sentido, señala ser propietaria de dos predios: del predio rústico Cocañes y las Faldas Eriazas del Cerro El Perol ins­ crito en Partida Electrónica N.° 02288187 (a fojas 58); y del predio ubicado entre los parajes Cerro Cocañes y El Perol inscrito en Partida Electrónica N.° 02281452 (a fojas a fojas 57). Asimismo, alega que la parte demandante ob­ tuvo precariamente la posesión de un terreno inscrito a nombre de la deman­ dada, levantando la vivienda que actualmente existe allí y que es materia de varios procesos judiciales, entre ellos un proceso penal por el presunto delito de usurpación (recaído en el Expediente N.° 00191-2014), un proceso civil de reivindicación (recaído en el Expediente N.° 015-2015), y otro proceso civil de interdicto de retener. En este respecto, la demandada niega que los demandantes hayan sido absueltos del proceso penal en su contra, por cuanto el proceso penal no ha concluido, al encontrarse en trámite el recurso de casación excepcional interpuesta contra la sentencia de segunda instancia o grado como se evidencia en la Ejecutoria del 20 de abril del 2015, emitida por la Sala Penal Permanente de Cajamarca (Queja N.° 61-2015, a fojas 457).

• • • 67

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Por otro lado, aclara que la carretera que conduce al distrito de Santa Rosa fue construida por y para el uso de Minera Yanacocha SRL para facilitar sus labores de exploración (foja 468). Asimismo, cita el Oficio N.° 252-2013-MTC/14, emitido por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Allí donde el di­ rector general de la Dirección General de Caminos y Ferocarriles del ministerio recientemente mencionado acredita que ni la vía ni la garita de seguridad inter­ fieren ni forman parte de rutas públicas (foja 475).

Respecto al uso de tranqueras, Minera Yanacocha SRL contestó la demanda sosteniendo que había colocado cercos metálicos para destinar áreas del pre­ dio de su propiedad ubicado entre los Parajes Cerros Cocañes y El Perol a la crianza de alpacas, iniciativa correspondiente a un proyecto piloto de crianza de animales como alternativa de ingreso de las poblaciones vecinas al proyecto Conga. En este sentido, y de acuerdo al mapa que adjuntan de la zona (foja 468), esto no puede implicar una restricción al derecho al libre tránsito, por cuanto los cercos se encuentran dentro de la propiedad privada de la empresa. Además, alegan que los cercos no cortan camino ancestral alguno, puesto que se evidencia que esa vía ha sido muy poco transitada (fojas 583 a 589) y no está reconocida como tal. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio

1. Los demandantes solicitan el cese de los actos de hostilización traducidos en actos de vigilancia y seguimiento de las actividades que realiza y la de su familia. Los actos de hostilización estarían referidos a: 1) la colocación de una cámara de videovigilancia a 300 metros de su vivienda. 2) el hecho de hacer sobrevolar un “DRONE” encima de su predio. 3) el uso de tranqueras en la vía a Sorochuco.

La recurrente alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domi­ cilio y la libertad de tránsito.

2. No obstante, ello, este Tribunal, de la revisión de los actuados, observa que este Colegiado considera que los derechos implicados son el derecho a la vida privada y la libertad de tránsito. Procedencia de la demanda

3. Mediante demanda de habeas Corpus es permisible tutelar la libertad pro­ cesal y los derechos conexos con esta. La Constitución y el Código Procesal Constitucional han desarrollado diversos supuestos que deben protegerse a través de dicha vía.

• •• 68

Capítulo II

La videovigilancia

4. En el presente caso se alega como vulnerado el derecho a la libertad de tránsito y a la vida privada. Al respecto, en relación con los derechos invo­ cados, se tiene que en el artículo 25, inciso 6 del Código Procesal Consti­ tucional se prevé la protección directa del derecho a la libertad de tránsito a través de este proceso, mientras que en el último párrafo del mencionado artículo 25 se prescribe la tutela de derechos conexos, que en este caso sería el supuesto en el que se encuentra derecho a la vida privada.

5. Además de lo indicado, el Tribunal Constitucional ya ha señalado anterior­ mente, de manera expresa, que los casos de videovigilancia o seguimiento a través de cámaras de vídeo, constituyen formas de intervención menores de la libertad personal o la libertad de tránsito, las cuales pueden ser ven­ tiladas a través de la vía del hábeas Corpus restringido (STC N.° 006732013-PHC y RTC N.° 01348-2012-PHC). Consideraciones del Tribunal Constitucional sobre la libertad de tránsito 6. En el caso de autos los demandantes alegan la restricción de su derecho al libre tránsito respecto a su domicilio, el predio denominado Tragadero Grande, el cual se encuentra ubicado en la zona denominada Chugurmayo, distrito de Sorochuco, provincia de Celendín, región Cajamarca. Asi­ mismo, los beneficiarios alegan la restricción del derecho al libre tránsito a través de la “carretera” (sic) que conduce al distrito de Santa Rosa.

7. En este respecto, los demandantes alegan: 1) ser posesionarios y propieta­ rios del mencionado predio, conforme a la copia del certificado de pose­ sión y del documento privado de compraventa acompañados al escrito de la demanda; 2) la empresa minera Yanacocha S. R. L. ha colocado cercos de metal alrededor del citado predio, lo cual ha restringido el derecho al libre tránsito de los beneficiarios respecto de su domicilio ubicado en el citado predio; 3) la aludida empresa ha cerrado la salida con la que conta­ ban los beneficiarios hacia el “camino ancestral que conduce a Sorochuco” (sic); y 4) existe una carretera que conduce al distrito de Santa Rosa y que se ubica al costado del predio de los favorecidos; no obstante ello, la em­ presa ha restringido su libre tránsito al colocar tranqueras y vigilancia, pues tras arreglarla (acondicionarla) cree que dicha vía es de su propiedad. 8. Por su parte, la demandada señala que los favorecidos tienen la condición de invasores dentro de una propiedad privada que le pertenece. Asimismo, alega que los beneficiarios confunden como actos de supuesto impedimen­ to del libre tránsito el ejercicio del derecho de posesión sobre la propiedad privada de la empresa. 9. Sobre el particular, cabe precisar que, si bien el habeas Corpus tutela el derecho al libre tránsito, para que esta garantía sea eficaz debe constar de

• • •

69

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

autos la existencia y validez legal de la alegada vía, lo cual no acontece en el presente caso. No obstante, de los actuados se aprecia que los hechos denunciados no se encuentran relacionados con la tutela del derecho a la libertad de tránsito respecto del domicilio de los favorecidos, sino con el derecho de posesión del mencionado predio.

10. En efecto, conforme se aprecia de las copias de los DNI de los beneficiarios su domicilio se encuentra en el caserío Amarcucho, distrito de Sorochuco (f. 1 y 2), lugar distinto al invocado mediante el presente babeas Corpus. Por este motivo, cabe declarar la improcedencia de este extremo del recurso, máxime si de autos tampoco se acredita que exista imposibilidad absoluta de que los favorecidos puedan ingresar o salir del predio.

11. Ahora bien, respecto a la alegada restricción del derecho al libre tránsito a través de la carretera que conduce al distrito de Santa Rosa y la supuesta restricción del tránsito a través del camino ancestral que conduce a Soro­ chuco, se advierte de autos que no se encuentra acreditada la existencia y validez legal de dichas vías (sea como vías públicas o privadas de uso público o común). Por consiguiente, no corresponde continuar con el aná­ lisis constitucional respecto a la pertinencia de reponer el derecho al libre tránsito en cuanto a este extremo del recurso. 12. Al no determinarse la vulneración o amenaza de vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de tránsito, la pre­ tensión de la demandante analizada supra no puede ser protegida a través del proceso constitucional invocado. Ello, en atención a lo dispuesto por el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, el cual prescribe la improcedencia de la demanda cuando los hechos y el petitorio que contie­ ne “no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada en este extremo.

Consideraciones del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la vida pri­ vada 13. Si bien el derecho a la vida privada no se encuentra reconocido expresa­ mente en la Constitución de 1993, la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha suplido tal deficiencia. Asimismo, el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha reconocido que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. 14. De acuerdo a lo establecido por este Tribunal, el derecho a la vida privada es un derecho de carácter genérico (STC N.° 06712-2005-PHC), y ha sido

• • • 70

Capítulo II

La videovigilancia

entendido en base al right to be alone (derecho a estar en soledad) propio del common law. En este sentido, se trata de un derecho propio del “ám­ bito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad”; de esta manera, está constituido “por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño” (STC N.° 06712-2006-PHC).

15. Ahora bien, el carácter disponible del derecho a la vida privada implica entender que este derecho otorga a toda persona la potestad de decidir y, en efecto, disponer “en qué medida pueden ser comunicados a otros sus pensamientos, sentimientos y emociones”1. Asimismo, este derecho posee tres ámbitos de protección: el primero, referido a la reserva de conoci­ miento por parte del sujeto mismo o de un grupo reducido, motivo por el cual se prohíbe el registro arbitrario; el segundo, vinculado al libre des­ envolvimiento dentro de la esfera de la vida privada; y el último, referido a la protección durante la obtención, almacenamiento y utilización de la información personal.

16. Por otro lado, la Corte IDH ha señalado en el caso Fontevecchiay D’amico vs. Argentina: [E]I ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e in­ mune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública y comprende, entre otras dimen­ siones, tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público.

17. Asimismo, respecto a la acepción de este derecho dirigida a respetar la libertad personal, se ha identificado distintos niveles de protección del de­ recho a la vida privada: “en primer lugar, el derecho al control automático sobre la inteligencia y la personalidad; en segundo término, la libertad de elección sobre las cuestiones básicas de la propia vida, como el matrimo­ nio, la procreación y la educación de los hijos; y el tercer nivel, representa­ do por la libre elección de los medios para cuidar la persona y la salud”12.

1

2

Nieves Saldaña, María, “El derecho a la privacidad en los Estados Unidos. Aproximación diacrónica a los intereses constitucionales en juego”, en Teoría y Realidad Constitucional, ñ.° 28, Madrid: 2011, p. 280. Nieves Saldaña, “El derecho a la privacidad en los Estados Unidos. Aproximación diacró­ nica a los intereses constitucionales en juego”, art. cit., p. 294.

71

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

A. El uso de las nuevas tecnologías

A.1. Cámaras de videovigilancia y su incidencia respecto al caso concreto

18. Conforme al Acta de Constatación (f. 315-318) de fecha 8 de abril del 2016, la cámara de videovigilancia de la empresa se encontraba ubicada aproximadamente a 300 metros de la vivienda de la demandante, localiza­ da en una loma alta que facilitaba la visualización del domicilio. Frente a estas imputaciones, la empresa minera ha sostenido que el uso de la cámara no vulnera o amenaza con vulnerar el derecho a la vida privada de la de­ mandante, en cuanto no registra el interior de su vivienda. 19. Al respecto, es necesario precisar —y sin perjuicio de lo que dirá más ade­ lante respecto del uso de dispositivos “drones”— que el uso de terminales de videograbación, orientados al registro de espacios públicos o privados no son per se inconstitucionales, sino que pueden serlo en la medida que impliquen una vulneración irrazonable o desproporcionada de algunos derechos fundamentales. En efecto, puede afirmarse entonces que, en muchas ocasiones, el uso de dispositivos de videograbación se encuentra legitimado, en primer lugar, en manos de las autoridades estatales con la finalidad proteger la seguridad pública, por ejemplo, y por ende pueden utilizados como herramientas efectivas y eficaces para la lucha contra la de­ lincuencia. Tal sería el caso, por ejemplo, del uso de cámaras de seguridad ubicadas en diversas calles o entidades públicas, que son monitoreadas por las autoridades pertinentes, entre varias otras posibilidades.

20. Asimismo, su uso en el ámbito particular puede tener cobertura consti­ tucional cuando se trata de la protección de bienes privados, como es el caso de la protección de la propiedad y la seguridad privadas, por ejemplo. Este sería el caso de la instalación de cámaras de seguridad en domicilios o también en establecimientos privados comerciales. 21. Ahora bien, esta posibilidad de registrar imágenes a través de dispositivos de videograbación solo se justifica si no involucra una injerencia irrazona­ ble o desproporcionada en la vida privada o en la libertad personal de la ciudadanía. De este modo, la existencia de este tipo de dispositivos en nin­ gún caso permitiría, por mencionar algunas posibilidades, con beneficio de inventario, emplear formas de seguimiento o vigilancia que solo corres­ ponderían ser autorizadas judicialmente; tampoco legitimaría el eventual acoso o asechanza a determinadas personas, por medio de cámaras situadas en lugares públicos; ni permitiría formas vedadas de intromisión en los quehaceres personales o en la vida privada y familiar, por ejemplo, a través del registro indebido o innecesario de imágenes en espacios privados. 22. El necesario equilibrio entre estos bienes ha sido puesto de manifiesto por este órgano colegiado, por ejemplo, en la STC N.° 03595-2013-PHC. En dicha ocasión se resolvió lo siguiente: • • •

72

Capítulo II

La videovigilancia

En el presente caso, del acta de verificación (fojas 132) se acredita la exis­ tencia de una cámara colocada sobre el umbral de la puerta de la notaría que enfocaría la puerta de ingreso al edificio y al garaje; además, se advierte que esta cámara tendría como utilidad la seguridad para la notaría que conduce la demandada y serviría para el resguardo del acervo documen­ tarlo que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha demostrado que la cámara en mención haya servido o sirva para vigilar a la recurrente y a su familia ni otras personas en su diario transitar por el área en mención, tampoco se ha probado que dicha cámara registre las conversaciones y ac­ tividades que realizan, toda vez que tiene un alcance limitado para captar imágenes. Por otra parte, de dicha diligencia también se prueba que la cá­ mara no permite el registro de toda la zona de ingreso común; tampoco la puerta principal de ingreso y salida de sus ocupantes ni la puerta metálica interna ubicada al final de dicha entrada común, lo cual ha sido corrobo­ rado con el informe presentado por la empresa Infocoorp EIRLtda. (fojas 104) además la cámara tiene un ángulo de visión limitado exclusivamente al marco de ingreso al edificio, que enfoca en toda su amplitud solo el acceso de la puerta hacia la notaría; no ofrece una vista panorámica, por lo que no alcanza el área externa al área de la notaría, y tiene un audio nulo porque carece de micrófono; tampoco permite grabar imágenes ni sonido dado que no tiene sistema de almacenamiento y solo registra imágenes en tiempo real; de lo que se concluye que serviría para vigilar el ingreso de las personas que ingresan a la notaría. Por lo expuesto, no se acredita que la cámara en cuestión resulte lesiva de los derechos invocados [...].

23. Señalado ello, en el presente caso se constata que, si bien no se ha invadido de manera física el espacio privado de la demandante, la constante presen­ cia del dispositivo de vigilancia puede devenir en una forma intolerable de vigilancia o seguimiento. En este sentido, la continuidad del uso de la cámara de videovigilancia permitiría revelar detalles privados de la vida personal o familiar que, como en el caso de autos, no necesariamente se desarrollen al interior de la casa y, a la vez, puede significar una forma in­ debida de constreñimiento a la libertad personal. 24. Por consiguiente, se verifica que el uso de la cámara de videovigilancia por parte de la empresa incide lesiva e injustificadamente en la vida privada y familiar de la demandante, vulnerando de esta manera sus derechos. Por lo tanto, la demanda debe declararse fundada en este extremo.

A.2. Dispositivos dron y su incidencia respecto al caso concreto 25. Los dispositivos dron son parte de una de las categorías de aeronaves no tripuladas; en específico, la denominación drone (“zángano”, en inglés) es un término proveniente del ámbito militar para referirse a las aeronaves

• • • 73

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

pilotadas a distancia (también conocidas como RAD por sus iniciales del inglés Remotely Piloted Aircrafi). En este sentido, de acuerdo a la Norma Técnica Complementaria “Requisitos para las Operaciones de Sistemas de Aeronaves Pilotadas a Distancia” las RAD se caracterizan por ser aeronaves piloteadas “por un ‘piloto remoto’, emplazado en una ‘estación de piloto remoto’ ubicada fuera de la aeronave (es decir en tierra, en barco, en otra aeronave, en el espacio) quien monitorea la aeronave en todo momento y tiene responsabilidad directa de la conducción segura de la aeronave du­ rante todo su vuelo”. En este sentido, “una RPA puede poseer varios tipos de tecnología de piloto automático, pero, en todo momento, el piloto re­ moto puede intervenir en la gestión del vuelo”.

26. Si bien la producción y uso de los drones no es reciente, debido a la masificación de su producción y la accesibilidad de su presencia en el mercado durante los últimos años se han producido diversas situaciones entre pri­ vados en las cuales el uso de estos dispositivos tiene incidencia en la vida privada y la intimidad de las personas. 27. En este sentido, el uso civil de los drones ha generado importantes cuestionamientos, debido a que la incidencia en la esfera privada de las personas tiende a ser particularmente grave debido a la posibilidad que estos equi­ pos incorporen y hagan uso de micrófonos, cámaras fotográficas, equipos de grabación de video de alta resolución, equipos de grabación de imáge­ nes térmicas y la capacidad de interceptar comunicaciones inalámbricas.

28. Por otro lado, y a pesar de ser tecnología relativamente nueva, se han esta­ blecido determinadas restricciones al uso de estos dispositivos en los países donde este tipo de dispositivos vienen siendo continuamente usados por las Fuerzas Armadas. De esta forma, diversas agencias públicas de los Es­ tados Unidos han pedido una exención de su uso por parte de Aduanas y Protección Fronteriza (destaca el caso del Estado de Oklahoma, que pidió a las Fuerzas Armadas una exención general de ochenta millas de espacio aéreo)3. 29. En este respecto, la principal referencia para regular el uso de los dispositi­ vos RPA es el derecho a la vida privada. De esta manera, en el tratamiento de estas situaciones siempre se debe tener una posición favorable al dere­ cho a la vida privada. Así, esta tendencia tecnológica se constituye en un nuevo reto para nuestros legisladores que probablemente requerirá de la activa participación y debate de la población civil.

3

Calo, Ryan, “The drone as a privacy catalyst”, en 64 Stanford Law Review Online 29, 11 de diciembre del 2011.

•• • 74

Capítulo II

La videovigilancia

30. En nuestro país, la reciente Ley N.° 30740 “Ley que regula el uso y las operaciones de los sistemas de aeronaves pilotadas a distancia (RPAS)”, ha establecido en su artículo 1 que su objeto es “garantizar la seguridad operacional de todos los demás usuarios del espacio aéreo, así como la seguridad de las personas y bienes en la superficie terrestre y acuática”. De esta manera, y para hacer efectivo su objeto, el dispositivo legal ha establecido una serie de medidas, entre las que destaca el otorgamiento de licencias, el establecimiento de un registro, y el planteamiento de causales de responsabilidad. Entre estas últimas destaca la violación a la privacidad de los ciudadanos.

31. Por otro lado, a partir de la lectura y sistematización de doctrina interna­ cional, normativa comparada y las normas vigentes en nuestro país4, este Tribunal ha reunido siete criterios que, sin perjuicio de que puedan ser reexaminados y ahondados por las entidades pertinentes, podrían usarse como un punto de partida para establecer estándares de privacidad en ma­ teria del uso de aeronaves pilotadas a distancia: 1. En primer lugar, la manipulación de aeronaves pilotadas a distancia en zonas urbanas tiene altas probabilidades de vulnerar o amenazar la tranquilidad y seguridad personal de los ciudadanos. Por este mo­ tivo, el uso de los dispositivos dron es susceptible de ser regulado y limitado. No obstante, resulta razonable que las limitaciones que se establezcan a su uso encuentren excepciones en los casos en los que sean realizadas por entidades públicas en actividades gubernamentales de seguridad ciudadana o de interés público. Sin perjuicio de esto, la operación gubernamental debería reconsiderarse en caso su ejecución entrañara una violación grave o irreparable a la privacidad de las per­ sonas. 2. Sin necesidad de ingresar a un espacio privado de manera física, a través de un dron se pueden captar detalles íntimos de la vida personal o familiar. En ese sentido, para sobrevolar un dron se deberían tomar todas las precauciones necesarias para evitar vulnerar o amenazar, por ejemplo, el derecho a la intimidad de cualquier persona. 3. Con el fin de evitar irrupciones en la vida privada y familiar de las personas, el operador de dispositivos dron debería evitar acceder a lu­ gares que impliquen un riesgo para la intimidad de las personas, como ventanas, jardines, terrazas o cualquier otro espacio de una propiedad privada cuyo acceso no le fuere previamente autorizado. 4. Para que la intrusión de los drones en la privacidad se justifique, esta debería ser razonable y proporcional al beneficio que pretende obte­ ner. En este sentido, no se debería permitir una intromisión despro­ porcionada en la privacidad del titular del dato.

• • •

75

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

5.

6.

7.

Excepto en situaciones de interés público y de carácter humanitario, como por ejemplo en situaciones de emergencia o siniestros, los ope­ radores de aeronaves piloteadas a distancia deberían tener prohibido sobrevolar predios privados o del Estado sin autorización previa del morador o de la autoridad pertinente. La recolección de datos personales mediante el uso de drones sería lícita en los casos en los que se realice dentro de un predio de uso propio (por ejemplo: en una propiedad privada, alquilada, o adquiri­ da mediante concesión pública, etc.), o cuando se actúe dentro de su perímetro, sin invadir el espacio de uso público o de terceros. A pesar de estar en espacios públicos y debido a los posibles riesgos a la integridad personal, debería prohibirse el sobrevuelo de drones sobre aglomeraciones de personas. Asimismo, las personas mantendrían su derecho a la privacidad y a su imagen a pesar de encontrarse en espa­ cios públicos.

32. En el caso de autos, se alude al derecho a la vida privada en la medida en que la parte demandante alega actos de hostilización por parte de la em­ presa demandada, consistentes en hacer volar un dron por su propiedad con ánimo tendiente de seguimiento y vigilancia sobre las actividades que realiza. 33. En efecto, y para establecer la efectiva vulneración de este derecho se debe determinar si el espacio ocupado por la parte demandante, en el que se evidencia la construcción de una vivienda, constituye un espacio en el que se puedan apreciar aspectos de la vida privada de la demandante y de su entorno familiar. En ese sentido, resulta pertinente evaluar si la parte exte­ rior y próxima de la vivienda constituye una zona de privacidad.

34. Ahora bien, se han identificado dos condiciones para determinar si estamos frente a una zona de privacidad: la expectativa subjetiva y la expectativa objetiva. Respecto de la primera, la persona exhibe una expectativa subje­ tiva de privacidad al mostrar interés en mantener un espacio privado; por otro lado, la expectativa objetiva debe ser aceptada como razonable por la sociedad.

Asimismo, en este punto resulta pertinente incorporar la “doctrina del campo abierto”, la cual plantea situaciones de relativa dificultad para de­ terminar la expectativa de privacidad en casis en que las circunstancias o hechos alegados se desarrollaron en espacios abiertos y visibles al público. 35. Por otro lado, de los actuados y, en particular, de la visualización del mate­ rial audiovisual anexado como medio probatorio, se desprende que el dis­ positivo dron sobrevoló durante un lapso de diez minutos por encima de

• •• 76

Capítulo II

La videovigilancia

una zona muy próxima a la vivienda de la demandante. En este respecto, si bien de los actuados se evidencia que sobrevuelo del dron se encuentra acreditado durante esa única vez, al tratarse de un espacio abierto, existe la posibilidad de que este aparato pueda volver a sobrevolar por el área circundante al domicilio de la demandante en un momento posterior. 36. No obstante, ello, y considerando que el uso de estos dispositivos electróni­ cos encuentra su límite en el derecho a la vida privada de las demás personas, resulta pertinente para este Tribunal pronunciarse sobre el hecho alegado 37. En este sentido, de la revisión de los medios probatorios incluidos en el ex­ pediente, se advierte que la prueba de vuelo de fecha 19 de enero del 2016 realizada por la parte demandada evidencia elementos de hostilización a la libertad individual de la demandante. Lo anterior, por cuanto, al tratarse de un vuelo experimental como alega la demandada, la empresa pudo so­ brevolar el dispositivo dron en cualquier espacio de la extensa área de los predios de su propiedad y evitar aproximarse al espacio aéreo circundante a la vivienda de la demandante.

38. En efecto, de los actuados se ha verificado la vulneración del derecho a la vida privada, en su acepción dirigida a respetar la libertad personal. Por consiguiente, este extremo de la demanda debe declararse fundado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda al haberse acreditado la vul­ neración del derecho a la vida privada mediante el uso de la cámara de videovigilancia y el dispositivo dron. En consecuencia, reponer las cosas al estado anterior a la violación del referido derecho.

2. Ordenar a la empresa minera Yanacocha S.R.L. cese con los actos lesivos a la vida privada de los demandantes, desinstalando los equipos audiovisua­ les y evitando el uso de dispositivos en las proximidades de la vivienda de la demandante. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda el extremo referido a la alegada vulneración del derecho a la libertad de tránsito. Publíquese y notifíquese.

ss. LEDESMA NARVÁEZ MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

77

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la ponencia, considero necesario expresar algunas consideraciones adicionales: 1. El caso venido a este Tribunal a través del recurso de agravio constitucional plantea un asunto de suma relevancia, puesto que ejemplifica los conflictos que se dan entre las empresas mineras y los pobladores de las zonas aleda­ ñas que, como se sabe, devienen en conflictos sociales que cobran vidas humanas, paralizan las inversiones y acrecientan la percepción (o certeza) de que el Estado está siempre ausente.

2. El caso que resolvemos en la presente sentencia tiene, por tanto, relevan­ cia social, política y económica. Es por ello que, como lo sostuve en su momento en el Pleno, debería ser resuelto con la máxima deliberación posible, de modo tal que, los reparos que cada uno de los magistrados haya formulado al proyecto, en lugar de ir en sendos votos particulares, puedan ser discutidos y acogidos por una sentencia de consenso. Varias de las sugerencias que propuse fueron admitidas en esta nueva versión de la ponencia, no obstante, considero todavía que hay algunos aspectos que merecen mayor atención, como paso a detallar.

3. El proyecto concluye que a través de las cámaras y el DRON se viola la vida privada de los recurrentes, ello no resulta coherente con el extremo en el que para desestimar lo relativo a la presunta imposibilidad de ingresar o salir de su vivienda, se dice que no se trata de su domicilio. Además, en el fallo de la sentencia se refiere al innmueble ubicado en el predio de los re­ currentes como su “vivienda”. En este sentido, este aspecto de la sentencia bien pudo haber sido replanteado. Al respecto, considero que dicho extre­ mo debe ser desestimado, pero no por no ser vivienda, sino por cuanto no se acreditó que no puede ingresar al predio, como se ha podido constatar de las diligencias realizadas por el juez que conoció de este proceso en pri­ mer grado. S. MIRANDA CANALES

FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI Si bien concuerdo con la decisión de declarar fundada la demanda discrepo y me aparto de la referencia a la libertad personal contenida en los fundamentos 5, 17, 21, 23 y 38, en los que se equipara libertad individual a libertad perso­ nal, como si fueran lo mismo, desconociéndose que, de acuerdo al artículo 200 inciso 1 de la Constitución, es la libertad individual la protegida por el babeas

• • • 78

Capítulo II

La videovigi/ancia

corpus, la cual comprende un conjunto de derechos, pues, la libertad individual es un derecho continente que engloba una serie de derechos de primer orden entre los que se encuentra la libertad personal o física, pero no únicamente esta; derechos que, enunciativamente, están reconocidos en los diversos incisos del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. S.

blume fortini

FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ

Emito el presente fundamento de voto debido a que, si bien me encuentro de acuerdo con la decisión adoptada, considero necesario recalcar que lo que aquí se ha resuelto se circunscribe, tal y como se advierte de la sentencia, a la violación del derecho a la vida privada. En ese sentido, aspectos tales como la propiedad privada o posesión —asuntos que se encuentran siendo ventilados en sede ordinaria— no se ven afectados por la sentencia de este Tribunal. S. RAMOS NÚÑEZ

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS FERRERO COSTA Y SARDÓN DE TABOADA

Emitimos el presente voto porque, a nuestro criterio, la demanda de habeos corpus debe declararse IMPROCEDENTE en todos sus extremos. Ella no puede resolverse sin que se esclarezcan primero los derechos reales existentes sobre las tierras en que ocurrieron los hechos.

Ciertamente, uno no puede poner una cámara de seguridad en el límite de su propiedad enfocando la propiedad de su vecino. Sin embargo, sípuede ponerla en el límite de su propiedad que da hacia una vía pública. En este caso, las cámaras de seguridad fueron instaladas dentro de la propiedad de Minera Yanacocha SRL enfocando las tierras poseídas por la demandante. Sin embargo, no queda claro si la demandante las ocupaba legal o ilegalmente.

Aparentemente, ella tomó posesión de estas tierras el 8 de agosto del 2011. La demandante alcanza un certificado de posesión de 1994, que le otorgó la Comunidad Indígena de Sorochuco. Sin embargo, su posesión no habría sido continua desde entonces.

De hecho, entre 1996 y 1997, esta comunidad vendió estas mismas tierras a Minera Conga SRL, que a su vez las transfirió a la demandada Minera Yanaco­ cha SRL. Esta tiene, además, la concesión para desarrollar actividad minera allí. En todo caso, en sus declaraciones al Ministerio Público, la demandante señaló que su domicilio queda a seis o siete horas a pie de estas tierras. Siendo esto

• • •

79

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de Jas fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

así, no puede aceptarse que se haya vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Evidentemente, este derecho resguarda la privacidad de las actividades que una persona desarrolla en el lugar de su residencia habitual, no las que realiza en otros lugares en los que eventualmente puede estar.

El derecho a la intimidad personal y familiar puede ser vulnerado también fuera del domicilio, pero ello requiere ser acreditado. La demandante no de­ talla cómo, en un lugar que no solo no era su domicilio sino cuya posesión se encuentra en discusión, se produjo tal vulneración. La demandante no debe instrumentalizar la protección del habeas Corpus para fortalecer la posesión de determinadas tierras frente a la propiedad que ostenta la demandada. El Tribunal Constitucional no debiera consentirlo. S. PERRERO COSTA SARDÓN DETABOADA

• • • 80

CAPITULO III

LAS PESQUISAS

Concepto.- II. Órgano de actuación.- III. Justificación de la medi­ da.- IV. Objeto.- V. Retención.- VI. Registro de personas.- 1. Concepto.- 2. Órgano de actuación del registro - 3. Sujeto pasivo del registro - 4. Ámbito del registro.- 5. Objeto sobre el cual recae el registro.- 6. Ejecución del registro.- 7. El acta de registro - Vil. Jurisprudencia. Sumario: I.

I.

CONCEPTO

Según el Diccionario de la lengua española, “pesquisa” es la información o indagación que se hace de algo para averiguar la realidad de ello o sus cir­ cunstancias1. Etimológicamente, la palabra “pesquisa” (investigación) pro­ viene del participio del antiguo verbo pesquerir “investigar”, disimilación de perquirir, del latín perquirere (derivado de quaerere “buscar”)1 2.

Para Cabanellas, “pesquisa” es investigación, indagación para descu­ brir algo o cerciorarse de su realidad y circunstancias. En este sentido, son pesquisas tanto el sumario instruido por un juez como el atestado de algún funcionario con atribuciones para formarlo3. Históricamente, la introducción de la pesquisa como prueba en el pro­ cedimiento criminal alemán es anterior a la Legislación Carolina. Esto ocurre a lo largo de los siglos xm y xiv y no se debe al influjo del derecho canónico, sino que se produce por evolución de los derechos germánicos. Se debió al cambio de finalidad de la pena y del proceso penal, ya que, conforme avanza la Edad Media, la idea de una venganza privada o familiar por el delito o infracción individual va siendo desplazada a un lugar secundario, y pasa a ocupar el punto principal la “lucha contra la criminalidad como fenómeno social”4.

1

2 3

4

Real Academia Española, “Pesquisa”, en Diccionario de la lengua española, 23.a ed., Barce­ lona: 2014, p. 1696. Coromines, Joan, “Pesquisa”, en Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, Buenos Aires: Gredos, 2009, p. 428. Cabanellas, Guillermo, “Pesquisa”, en Diccionario enciclopédico de derecho usual, t. vi, 30.a ed., Buenos Aires: Heliasta, 2008, p. 267. Cerda Ruiz-Funes, Joaquín, “En torno a la pesquisa y procedimiento inquisitivo en el derecho castellano-leonés de la Edad Media”, en Anuario de Historia del Derecho Español, Boletín Oficial del Estado, n.° 32, Madrid: 1962, pp. 483-518. • • •

83

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Las Partidas indican etimológicamente: “Pesquisa en romance tanto quiere decir en latín como inquisitio, e tiene pro a muchas cosas: ca por ella se sabe la verdad de las cosas mal fechas: ca de otra guisa non pueden se prouadas nin auerigadas” (III. 17.1).

La pesquisa tiende a buscar y encontrar la verdad de un hecho mediante indagación y apreciaciones, de ahí las diferentes formas de pesquisas: [E] fagades pesquisas e inquisición e sepades verdad por quantas partes e maneras mejor e más complidamente lo pudierdes saber de todos los dichos robos e daños que han seydo fechos [...] E fecha la dicha pesqui­ sa e la verdad sabida [...].

Al respecto, Riaza-García refiere que la pesquisa es un procedimiento que se dirige a comprobar objetivamente la verdad de unos hechos5.

La pesquisa puede, pues, considerarse como medio de prueba que tiende a conseguir la verdad de un hecho, o servir como iniciación del procedimien­ to. En ambos casos nos encontramos ante un procedimiento inquisitivo6. En la doctrina nacional, Sánchez Velarde ha sostenido que las pes­ quisas son actividades estrictamente de naturaleza policial que consiste en la búsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculada con un hecho delictivo que se investiga. En tal sentido, la policía, en su función investigadora, busca información, datos, huellas, recopila objetos o efectos materiales, gráficos, fotográficos, etc., para el esclarecimiento del delito o para conocer el paradero del imputado o partícipes7. Según la Directiva para el Desempeño Funcional de los Fiscales en la Aplicación de los Artículos 205 al 210 del Código Procesal Penal, las pesqui­ sas son indagaciones o averiguaciones que realiza la policía por sí, en caso de urgencia, o por disposición del fiscal con la finalidad de obtener datos, reco­ ger cosas, huellas, efectos materiales u otros que sirvan para la investigación del delito o ubicación del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal.

5 6 7

Citado por Cerda Ruiz-Funes, “En torno a la pesquisa y procedimiento inquisitivo en el derecho castellano-leonés de la Edad Media”, art. cit., p. 494. Loe. cit. Sánchez Velarde, Pablo, Elproceso penal, Lima: lustitia, 2020, p. 343.

• • •

84

Capítulo III

Las pesquisas

En nuestro Código, las pesquisas se presentan como diversos tipos de accionar policial que limitan la libre circulación de las personas, el impedi­ mento a ingresar a sus domicilios y la intimidad, teniendo como objeto la averiguación y/o el descarte, mediante la búsqueda de pruebas respecto a la comisión de ilícitos a partir de fundamentos que justificarían tales interveno ciones°. La pesquisa es una medida limitativa de derechos y a la vez un medio de investigación que realiza esencialmente la policía por sí o por orden del fiscal. Consiste en la actividad de búsqueda de fuentes de prueba en lugares abiertos, cosas o personas y en la comprobación del estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación, con fines de esclarecimiento del hecho delictivo o descubrir a la persona del imputado.

Las pesquisas reguladas en el Código Procesal Penal tienen como ante­ cedente el artículo 186 del Código de Procedimientos Penales: Las pesquisas en las oficinas públicas y en los cuarteles militares o de policía, clubes sociales, conventos y colegios y en los lugares a cargo de una autoridad, deben ser facilitadas por el superior inmediato que se encuentre en ellos, ante el simple requerimiento del juez instructor, so pena de considerarlos como responsables por delito contra la adminis­ tración de justicia.

También es antecedente de las pesquisas el artículo 150 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, conocidas también como compro­ baciones inmediatas: Cuando fuere necesario inspeccionar lugares, cosas o personas, porque existen motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito, o se presuma que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a su registro. Mediante la inspec­ ción se comprobará el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la averiguación del hecho o la individualización de los partícipes en él. De ella se labrará acta que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere po­ sible, se recogerán o conservarán los elementos probatorios útiles. Si el

8

Angulo Arana, Pedro, “Las pesquisas”, en Cubas, Víctor; Yolanda Doig y Fany Quispe, El nuevo proceso penal, Lima: Palestra Editores, 2005, pp. 357-365.

• • •

85

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

hecho no dejó rastros, no produjo efectos materiales, si desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y los medios de prueba de los cuales se obtuvo ese conocimiento; análo­ gamente se procederá cuando la persona buscada no se halla en el lugar. Se invitará a presenciar la inspección a quien habite o tenga lugar donde se efectúa, o, cuando estuviera ausente, a su encargado y, a falta de este, a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se invitará a otra persona a presenciar el acto. II.

ÓRGANO DE ACTUACIÓN

El Código Procesal Penal confiere a la policía la atribución de realizar las pesquisas o comprobaciones por sí, dando cuenta al fiscal, o por disposi­ ción de este (art. 208.1). Esto significa que la iniciativa para la realización de esta medida limitativa de derechos la tiene la policía y el Ministerio Público, aun cuando el legislador se ha decantado por considerar que su ejecución solo corresponde a la policía.

Entendemos que se ha encargado a la policía la realización de las pes­ quisas por su proximidad con el lugar, las cosas y las personas relacionadas con el hecho delictivo. La policía de ordinario es la primera autoridad que llega al lugar de los hechos, asume el control de la escena del delito y procede al aseguramiento de las cosas y rastros del ilícito.

Aún más, en algunos casos, debido a la urgencia, muchas veces la po­ licía procederá a realizar las pesquisas y, posteriormente, dentro de un plazo razonable de inmediatez, dará cuenta al fiscal. La dación de cuenta no tiene que ser necesariamente simultánea. Ahora bien, ¿puede el fiscal por sí mismo realizar las pesquisas? Con­ sideramos que sí, porque es él quien dirige la investigación y, por lo tanto, responsable de sus resultados. Es más, el artículo 330.3 del Código Procesal Penal establece que el fiscal, al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos. Establecer la realidad de los hechos exige la realización de pesquisas, inspecciones y actos de comprobación. Una vez en el lugar de los hechos, la policía no podría rea­ • • •

86

Capítulo III

Las pesquisas

lizar pesquisas al margen de la actuación fiscal, pasa a realizar una actividad de apoyo.

Podría darse el caso, incluso, que el fiscal realice ciertas pesquisas sin el apoyo de la policía, cuando tenga razones fundadas para considerar que los integrantes de dicha institución no están actuando de manera imparcial o con falta de objetividad. En los medios de comunicación se ha visto que en algunos casos los efectivos policiales manipulan la escena del delito, siembran evidencias o sustraen estas. III.

JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA

Como toda medida limitativa de derechos, dado que puede restrin­ girse de algún modo la libertad personal, también en el caso de la pesquisa se requiere que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. El Código Procesal Penal califica la justificación de la citada medida limitativa de derechos como motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga (art. 208.1). Por motivos plausibles debe entenderse motivos atendibles o justifica­ dos. Los motivos plausibles deben sustentarse en algún dato o información acerca de un hecho delictivo acaecido en un determinado lugar, sea con in­ mediatez o no. Así, puede ser una noticia propalada por un medio de comu­ nicación acerca de un suceso delictivo, una denuncia penal o una ocurrencia de calle por el que se da cuenta por cualquier medio del evento acaecido. En estos supuestos se advierte inmediatez, pero la pesquisa también puede reali­ zarse sin existir esa inmediatez, es decir, cuando ha transcurrido un periodo de tiempo, pues aun en este último caso el delito ha podido dejar rastros que no se pudieron advertir o se requería de cierta técnica o ciencia para recoger­ los, o cuando se trate de comprobar el estado de personas, lugares o cosas.

No se requiere de elementos de convicción para considerar justificada la pesquisa en un determinado lugar o sobre una determinada persona, basta con el conocimiento a nivel de sospecha relevante sobre la posible existen­ cia de rastros del delito o que en determinado lugar se oculta el imputado. Conocido un hecho delictivo que, por su naturaleza o forma de realización haya podido dejar rastros, es un motivo plausible para llevar adelante las pes­ quisas, se trata de un análisis de probabilidad o prognosis. Lo expresado no

• • • 87

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

debe confundirse con que la policía debe sospechar sobre la realización de un hecho delictivo o sobre la persona imputada, sino que tiene que contar con datos claros y objetivos proporcionados por la propia policía, un denuncian­ te, un testigo o incluso constituir una noticia o hecho público. Lo dicho anteriormente se gráfica con algunos ejemplos: 1) la policía toma conocimiento a través de la televisión de una noticia en vivo en el que se difunde el derrumbe de un edificio de apartamentos y que habría causado de­ cenas de fallecidos, inmediatamente acude al lugar de los hechos para realizar pesquisas; 2) un policía de tránsito da cuenta por radio a la central policial de la ocurrencia de una balacera en un restaurante, donde habría resultado heri­ do un comensal, que inmediatamente fue trasladado a un hospital, los efecti­ vos de investigación policial se hacen cargo de pesquisas en el restaurante para recoger rastros del suceso; 3) a mérito de una denuncia en la comisaría, se da cuenta que se habría producido una pelea entre dos pandillas, que arrojaron piedras que dañaron diversas viviendas, la policía acude al lugar de los hechos a realizar las pesquisas y comprobación del estado de las cosas; y 4) la policía por orden del fiscal concurre a un nosocomio en el que, una semana antes, el agraviado habría sido objeto de una descarga eléctrica que le produjo lesiones graves, para realizar pesquisas sobre la situación de los aparatos y conexiones eléctricas de dicho local.

La pesquisa es un medio de investigación por el cual se realiza la bús­ queda de fuentes de prueba con la finalidad de esclarecer un hecho delictivo, generalmente se lleva a cabo mediante comprobaciones inmediatas y de ur­ gencia a fin de no perder dichas fuentes o que puedan ser alteradas, de ahí que el legislador no exija la concurrencia de elementos de convicción para justificarla. IV.

OBJETO

Las pesquisas tienen por objeto la búsqueda de fuentes de prueba y comprobar el estado de las personas, lugares y cosas. Respecto a la búsqueda de fuentes de prueba, el Código Procesal Penal las identifica con los rastros y otros efectos materiales del delito, identificando su relevancia con que sean útiles para la investigación. Mientras que en el caso de la comprobación de personas, lugares y cosas se las asimila a la inspección, pues de lo que se trata es verificar su estado actual, si han sufrido alguna modificación o alteración, y a quién o quiénes pertenecen o han pertenecido. • • •

88

Capítulo III

Las pesquisas

Sánchez Velarde no considera que las pesquisas tengan el carácter de diligencias mínimas y necesarias para evitar la desaparición de pruebas, indi­ cios y vestigios como lo sostiene la directiva del Ministerio Público para estos casos, pues la nota distintiva radica en la búsqueda de fuentes de prueba o la comprobación de las personas, lugares, los rastros y efectos materiales para la investigación del delito9. En el caso de hallarse fuentes de prueba durante las pesquisas, deberán de ser recogidas y conservadas; conforme a los procedimientos establecidos, en especial el de la cadena de custodia. Todo lo cual deberá constar en un acta que describirá los hechos.

Durante la pesquisa, se puede advertir que el hecho no dejó rastros o efectos materiales, bien porque han desaparecido o porque han sido altera­ dos. Un rastro o efecto del delito puede desaparecer por obra humana, o por su propia naturaleza de consistencia material o fugacidad tiende a destruirse o desaparecer.

La pesquisa o comprobación debe constar en un acta que describirá lo acontecido. Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales, o si estos han desaparecido, o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y altera­ ción, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento (art. 208.3). De ser posible, se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto. V.

RETENCIÓN

La retención es una medida limitativa o restrictiva de la libertad perso­ nal ambulatoria, es decir, con la retención se afecta el derecho fundamental a la libre circulación y a la libertad personal. La persona sufre una limitación o interrupción de su libertad ambulatoria por breve término a título de reten­ ción, y es obvio que la autoridad policial y fiscal debe tener fundados motivos para tal decisión10.

9 10

Sánchez Velarde, Elproceso penal, ob. cit., p. 344. Ibid., p. 345• • •

89

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El artículo 209.1 del Código Procesal Penal establece que la policía, por sí —dando cuenta al fiscal— o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. El Código establece que la retención solo podrá durar cuatro horas, lue­ go de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. A los efectos de proteger los derechos fundamentales de las personas a ser retenidas, la Directiva para el Desempeño Funcional de los Fiscales, en la Aplicación de los Artículos 205 al 210 del Código Procesal Penal, ha estable­ cido un conjunto de reglas que deben ser observadas: i) se haya informado a la persona sobre el motivo de su retención, así como los derechos que la legislación le reconoce; ii) se haya identificado la autoridad que dispuso la retención; iii) se haya identificado a las personas que comparecieron al lugar de la diligencia materia de pesquisa; iv) se precisen las diligencias efectuadas con las personas retenidas, las que deberán haberse practicado con observa­ ción de las disposiciones señaladas en los numerales l.l11, 1.211 12 y las demás consignadas en el ítem 3 de la Directiva. 11

12

1.1.1. El debido cumplimiento de la identificación del efectivo policial que interviene, a la persona intervenida, proporcionándole su identidad y dependencia policial a la que pertene­ ce, y de ser el caso, la placa de rodaje de los vehículos utilizados en la intervención. 1.1.2. El documento de identidad presentado por la persona intervenida [...]. 1.1.3. Las facilidades que la autoridad policial brindó para la ubicación y exhibición de la identificación de la persona intervenida. 1.1.4. La devolución de los documentos de las personas debidamente identificadas y la autorización para su retiro del lugar. 1.1.5. En caso de intervención arbitraria, el fiscal dispondrá la devolución de los documen­ tos, el alejamiento del lugar de la persona intervenida y procederá conforme a sus atribuciones. 1.2.1. El registro de la persona intervenida en el libro-registro, firmando y sellando como constancia de su revisión. 1.2.2. Las razones que motivaron su conducción a la dependencia policial y el tiempo que ha permanecido en dicha dependencia. 1.2.3. Si el intervenido fue informado de su derecho a comunicarse con un familiar o la persona que hubiere indicado. 1.2.4. Que la persona intervenida no haya ingresado a las celdas o calabozos, así como no se encuentre en contacto con personas detenidas. 1.2.5. Que la persona intervenida haya accedido voluntariamente a la toma de impresiones digitales, únicamente con fines de identificación. En caso de haber manifestado su negativa, la comunicación al Ministerio Público.

• • •

90

Capítulo III

Las pesquisas

La retención encuentra su justificación en la finalidad de asegurar el éxito de la pesquisa. Para que se justifique constitucionalmente la retención de una persona hallada en el lugar de la pesquisa, su presencia debe resultar indispensable, bien porque de algún modo participó en el hecho investigado o porque es testigo del evento o estaba a cargo del lugar o por alguna razón su presencia puede aportar elementos relevantes. Pero también debe sustentarse en la existencia de peligro de que desaparezcan las huellas o rastros del delito, ya sea porque los intervenidos pueden trasladarlos a otro lugar o destruirlos lejos de la escena del delito13. Con mayor razón debe ser indispensable para la pesquisa y averiguación del delito hacer comparecer a una persona en el lugar de los hechos, pues no estando en la inmediatez del suceso, deben fundamen­ tarse las razones por las que se dispone su comparecencia en el lugar donde se realizará la pesquisa, porque se entiende que es una obligación no solo a comparecer sino a permanecer en el lugar por lo menos hasta cuatro horas. Ahora bien, el objeto de la retención de una persona es para la búsqueda de fuentes de prueba y proporcionar información de primera mano, debido a su presencia en el lugar de los hechos. La persona retenida en el lugar de los hechos puede aportar fuentes de prueba, como objetos, instrumentos del delito, vestigios, y proporcionar información relevante, como la secuencia de los hechos, la ubicación de las personas participantes, de las cosas o de los efectos materiales del delito. Incluso ser ella misma la fuente de prueba, a efecto de verificar su vestimenta, cuerpo y objetos que trae consigo, y de ser el caso proceder al registro personal. También es relevante la retención de una persona durante las pesquisas a efecto de que los órganos técnicos o peri­ ciales puedan realizar exámenes o pruebas de cualquier tipo sobre la persona retenida.

La retención de una persona, además de permitir la búsqueda de fuen­ tes de prueba y la recepción de información relevante acerca de los hechos, permite el aseguramiento y conservación de los elementos recogidos, para su ulterior utilidad durante el proceso.

13

1.2.6. El tiempo de permanencia del intervenido en la dependencia policial, el cual deberá ser el indispensable para los fines del procedimiento de identificación y no exceder de cuatro horas. Segura, Celinda, Las medidas restrictivas de derechos en el Código Procesal Penal, Lima: Avril Editores, 2013, p. 107.

• • •

91

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

VI.

REGISTRO DE PERSONAS

1.

Concepto

El registro personal, conocido también como requisa personal o cacheo, es la inspección del cuerpo de una persona y de lo que lleva puesto, destinada a la búsqueda de cosas relacionadas con un delito14.

Se registra a una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, conforme lo ha establecido el Tribunal Su­ premo español en su STS de 7 de julio de 1995, ponente Bacigalupo Zapater. El cacheo es la diligencia practicada por las fuerzas del orden público para detectar si una persona esconde entre sus ropas algún objeto que pudiera re­ velar la existencia de un delito (STS N.° 432/2001 de 16 de marzo, ponente Delgado García).

Para nuestro Código Procesal Penal, el registro procede cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ám­ bito personal bienes relacionados con el delito (art. 210.1). El Protocolo de Registro Personal e Incautación del 2014 señala que el registro de personas es aquella injerencia en el ámbito íntimo de una persona, con el propósito de buscar, hallar efectos o elementos vinculados al delito, sin que ello implique el examen del cuerpo. 2.

Órgano de actuación del registro

El sujeto procesal legitimado para realizar el registro de personas es la policía, actuando por sí, en cuyo caso debe dar cuenta al fiscal, o por orden de este (art. 210.1 del CPP).

Dicha atribución es congruente con las funciones y atribuciones con­ feridas a la Policía Nacional del Perú en el artículo 11 de su ley: “Realizar registros de personas e inspecciones de domicilios, instalaciones, naves, mo­ tonaves, aeronaves y otros vehículos y objetos, de acuerdo a la Constitución y la ley”. En concordancia con el literal c) inciso 1 del artículo 68 del Código

14

Arocena, Gustavo; Fabián Balcarce, y José Cesano, Prueba en materia penal, Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 190. • • •

92

Capítulo III

Las pesquisas

Procesal Penal, que prescribe que la policía podrá practicar el registro de per­

sonas. La intervención policial, para efectos del registro personal, puede darse en el marco de una intervención por flagrancia o cuasiflagrancia delictiva, en cuyo caso procede al registro y da cuenta al fiscal, o en el marco de un opera­ tivo o diligencia de investigación de un delito. Lo relevante en todos los casos es que exista una sospecha razonable o fundadas razones para considerar que el intervenido oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito. La sospecha razonable es el presupuesto que debe tener todo policía antes de proceder a un registro que no sea producto de un delito flagrante, no siendo constitucional ni legal que se proceda a intervenir a una persona por una mera corazonada o por considerarlo sospechoso por cuestiones este­ reotipadas y luego se proceda a registrarlo; en tales casos se afectarían dere­ chos fundamentales a la libertad personal e incluso constituir actos de clara discriminación. La sospecha razonable es, sin duda, un estándar de menor entidad que los suficientes elementos de convicción, necesario para acordar otras medidas de mayor intensidad sobre derechos fundamentales. 3.

Sujeto pasivo del registro

El Código Procesal Penal no especifica sobre quién puede recaer un registro personal. Eso es correcto porque el registro no solo puede recaer en la persona del imputado, sino en cualquier otra también. Al respecto, Cafferata estima que la redacción de la norma (art. 208, CPP Córdoba) permite someter a la requisa, tanto al imputado como a quien no lo sea, a condición de que se pueda presumir que —aun sin saberlo— oculta cosas relacionadas con el delito15. En tal sentido, las personas sobre las que puede recaer un registro per­ sonal son el imputado, el agraviado, un testigo o cualquier otra persona que se haya relacionado con algún bien referido al delito. Un ejemplo del último supuesto es el caso de la persona que recibe un bien delictivo para esconderlo, destruirlo o disponer de este.

15

Citado por Arocena et al., Prueba en materia penal, ob. cit., p. 190. • • •

93

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

4.

Ámbito del registro

El Código Procesal Penal fija el ámbito del registro personal, lo circuns­ cribe al cuerpo o ámbito personal (art. 210.1). El cuerpo puede ser registrado a fin de hallar algún bien relacionado con el delito oculto en las axilas o en la entrepierna. No se trata de una inter­ vención corporal, sino de zonas de la parte exterior del cuerpo, en donde con facilidad una persona puede ocultar objetos. Se han dado casos en que perso­ nas que han cometido un cohecho se meten en la boca el dinero recibido, o un asaltante oculta un cuchillo en la axila. No hacer el registro sobre dichas partes del cuerpo con inmediatez no solo puede afectar la diligencia, sino también expone al efectivo policial u otra persona a ser atacado al extraerse el arma oculta. Por supuesto, si la persona se traga un instrumento o efecto del delito o se lo introduce en la vagina o por el recto, se requerirá proceder conforme a las reglas de las intervenciones corporales que regula el Código Procesal Penal en los artículos 211-213.

Sobre el ámbito personal, este comprende la vestimenta que lleva la persona intervenida, los objetos personales que porta o se encuentran cerca de él; puede tratarse de una cartera, maletín, mochila, bolsa, cesto etc., así como el vehículo utilizado. Es importante que el registro de las pertenencias del intervenido se realice en su presencia, ya que de esta forma tendrá mayor eficacia que hacerlo en su ausencia, no es un problema de ilicitud de la prueba sino de eficacia probatoria. 5.

Objeto sobre el cual recae el registro

Por lo general, el registro personal es una actividad de investigación pre­ via a la incautación u otra forma de ocupación de los bienes relacionados con el delito. De ahí la relevancia de establecer cuáles son los objetos que pueden ser materia del registro. “Bienes relacionados con el delito” es un concepto muy general u omnicomprensivo, pero el concepto de bienes no debe tomarse en su acepción jurídico-civil, sino coloquial, como cosas u objetos, incluso si representan derechos, como sería un pagaré o una letra de cambio.

• • •

94

Capitulo 111

Las pesquisas

Entre los bienes relacionados con el delito están: i) el cuerpo del delito, bien sustraído o droga poseída; ii) los instrumentos del delito, como es el caso de armas u objetos empleados para perpetrar o facilitar la comisión del delito; iii) efectos del delito, como puede ser el dinero producto de la venta del bien robado; iv) otros bienes que utiliza el intervenido para coordinar o concertar la comisión del ilícito o que puedan proporcionar información relevante para el esclarecimiento del delito. 6.

Ejecución del registro

En primer lugar, antes de que la policía proceda a realizar el registro personal se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta, no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones (art. 210.1). En la práctica no siempre será posible que la policía formule la invitación de exhibición y entrega, debido a razones de seguridad, ya que será imposible formular una invitación a personas hostiles o peligrosas por portar armas o resistirse violentamente a la intervención policial. Por otro lado, el Código señala que, aunque se hubiera entregado el bien requerido, la policía puede realizar un registro complementario con la finalidad de obtener una mayor información, pero siempre sobre la base de una sospecha razonable de que oculta otros bienes de relevancia para la investigación. En segundo lugar, antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad (art. 210.4). En tercer lugar, el registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación (art. 210.2). En cuarto lugar, el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado (art. 210.3).

En quinto lugar, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha estableci­ do que en casos excepcionales el registro puede llevarse a cabo en un lugar

•• • 95

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

diferente al de la intervención policial, lo que se ha denominado prolonga­ ción del registro personal. Esto se da cuando: i) no existan garantías para la integridad del fiscal o los policías; ii) cuando exista exacerbación de parte de un grupo de personas que presencia e impide el registro, poniendo en riesgo la finalidad del mismo; y iii) cuando existan otras razones suficientes que se sustenten en mantener y conseguir el objetivo del registro. En tales supuestos, se debe garantizar la cadena de custodia hasta el momento en que sea posible la realización del registro, lo que deberá realizarse en un plazo razonable (Ca­ sación N.° 253-2013-Puno). 7.

El acta de registro

El artículo 210.5 del Código Procesal Penal ordena que, de todo lo acontecido durante el registro personal, se levante un acta, que será firmada por todos los concurrentes, y si alguien no lo hiciera se expondrá la razón.

Por lo general, luego del registro personal con hallazgo de bienes rela­ cionados con el delito, la policía procede a realizar la incautación de los ob­ jetos, por lo que es aconsejable no confundir ambos actos, porque obedecen a una regulación diferente y tienen exigencias o formalidades distintas. De preferencia deben elaborarse dos actas distintas. El acta debe detallar el cum­ plimiento de cada una de las formalidades, las personas que intervienen y la descripción detallada del registro y los bienes hallados, circunstancia, modo y lugar preciso.

La firma de los intervinientes es una formalidad, pero puede darse el caso de que el registrado se niegue a firmar. Si esto pasara, se debe dejar cons­ tancia expresa de la negativa e incluso de las razones por las que no firma el acta. Es recomendable que la policía se apoye en registros fílmicos del pro­ cedimiento, lo que en modo alguno sustituye a la formalidad del acta, pero puede servir para resolver los cuestionamientos a la misma.

• • • 96

Capitulo III

Las pesquisas

Vil.

JURISPRUDENCIA

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 253-2013 PUNO Prolongación del registro personal Sumilla: Existen situaciones no previstas por la norma pero que de manera razonada posibilitan la prolongación del regis­ tro personal: a. Cuando no existan garantías para la integri­ dad del representante del Ministerio Público y de los efectivos policiales que participan en el registro, b. Cuando exista exa­ cerbación de parte de un grupo de personas que presencia e impide el registro, poniendo en riesgo la finalidad del mismo, c. Cuando existan otras razones suficientes que se sustenten en mantener y conseguir el objetivo del registro. Ahora bien, cuando concurran alguno de los citados supuestos y se efectivice la prolongación del registro personal, el representante del Ministerio Público garantizará la cadena de custodia hasta el momento en que sea posible la realización del registro. Ade­ más, el mismo no podrá prolongarse en demasía, sino que el tiempo debe ser razonado y, tener como fin encontrar el lugar con las garantías necesarias para su realización.

Lima, veinte de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del veintinueve de abril de dos mil trece — fojas doscientos cincuenta—. Interviene como ponente el señor juez supremo Pariona Pastrana. L- ANTECEDENTES 1.1. Imputación fiscal 1.1.1. Según imputación fiscal el once de marzo de dos mil once, en la carrete­ ra Acora- Puno, se produjo un accidente de tránsito, colisión de dos vehículos, en uno de los cuales estuvo la ciudadana Ruth Condorena Gonzales, quien fue trasladada a la clínica “Pro Salud”, siendo que las investigaciones de dicho ac­ cidente estuvieron a cargo del Mayor PNP Guillermo Luis Cahuana Moreyra. El trece de marzo de dos mil once, dos días después, el citado efectivo policial se apersonó a dicha clínica y solicitó entrevistarse personalmente con Ruth Condorena Gonzales y le exigió diez mil nuevos soles para no comprenderla en las investigaciones por el referido accidente de tránsito, indicándole que en

••• 97

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

la medida que postulaba al Congreso, no le convendría mermar su imagen y perjudicar su candidatura. 1.1.2. Por sentencia del cuatro de enero de dos mil trece —fojas doscientos veinticuatro—, se condenó a Guillermo Luis Cahuana Moreyra por la comi­ sión del delito contra la administración pública, en la modalidad de cohecho pasivo propio, en agravio del Estado y complementariamente en agravio de Ruth Condorena Gonzáles, a nueve años de pena privativa de libertad. 1.1.3. Elevados los autos a la Sala Penal de Apelaciones de Puno, por resolu­ ción del veintinueve de abril de dos mil trece —fojas doscientos cincuenta—, se revocó la resolución del cuatro de enero de dos mil trece —fojas doscientos veinticuatro—, que condenó a Guillermo Luis Cahuana Moreyra por la co­ misión del delito contra la administración pública, en la modalidad cohecho pasivo propio, en agravio del Estado y complementariamente en agravio de Ruth Condorena Gonzáles, a nueve años de pena privativa de libertad; refor­ mando la citada sentencia, absolvió a dicho procesado de la acusación fiscal por el referido delito y citado agraviado. 1.1.4. Emitida la sentencia de vista, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación —fojas doscientos sesenta y nueve— previsto en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, precisando la necesidad de desarrollar doctrina jurisprudencial “respecto al momento en que debe rea­ lizarse el registro personal en una intervención en flagrancia delictiva”; además, invocó el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal “si la sentencia o auto Importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la (Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”, pues considera que la Sala Penal de Apelaciones interpretó de ma­ nera errónea del inciso 1 del artículo 210 del Código Procesal Penal, respecto a la inmediatez del registro personal.

1.5. Por resolución del diecisiete de mayo de dos mil doce —fojas trescientos ochenta y dos— la Sala Penal de Apelaciones concedió recurso de casación al representante del Ministerio Público y ordenó se eleven los actuados a esta Suprema Sala. Mediante resolución del trece de diciembre de dos mil trece —fojas ciento treinta y cinco del cuaderno de casación— este Supremo Tribu­ nal declaró bien concedido el recurso de casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial respecto a la inmediatez del registro personal —referente al inciso 1 del artículo 210 del Código Procesal penal—, vinculado a la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal: “errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”.

1.6. Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, correspon­ de dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público —con

• • •

98

Capítulo III

Las pesquisas

las partes que asistan— el día once de diciembre del presente a horas ocho y treinta de la mañana.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1. Respecto al ámbito de la casación 2.1.1- Se encomienda al Tribunal de Casación, como cabeza del Poder Judicial, dos misiones fundamentales en orden a la creación de la doctrina legal en el ámbito de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas: (a) la depu­ ración y control de la aplicación del Derecho por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de sus decisiones a la Ley (función nomofiláctica); y (b) la unificación de la jurisprudencia, garantizando el valor de la seguridad jurídica y la igualdad en la interpretación y aplicación judicial de las normas jurídicas (defensa del ius constitutioms)-, bojo ese tenor, en sede casacional dichas misiones se estatuyen como fundamento esencial de la mis­ ma, en consecuencia, las normas que regulan el procedimiento del recurso de casación deben ser interpretadas bajo dicha dirección.

2.2. Respecto al registro de personas 2.2.1. El registro de personas está regulado en el artículo 210 del Código Pro­ cesal Penal, normatividad que presenta los supuestos requeridos para su proce­ dencia; así, el inciso 1 del referido artículo precisa: “La Policía, por sí —dando cuenta al fiscal— o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes rela­ cionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de su realización se invita­ rá a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones”. En esa línea, siempre que se dé cuenta al representante del Ministerio Público, no podrá posponerse o dilatarse el registro personal cuando haya razón fundada para considerar que el intervenido oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados al delito. 2.2.2. La referida restricción encuentra sustento, en primer lugar, en que la prolongación del registro puede contribuir a la desvinculación del citado bien de parte del intervenido, ya sea por destrucción, ocultamiento o alejamiento, mermando con ello la actividad previa a dicho registro y el registro mismo. En segundo lugar, en que la prolongación del registro personal puede traer a colación argumentos referentes a que pudo ser un tercero quien puso el bien registrado al intervenido, en lenguaje sub estándar: “siembra”, mermando la fuerza probatoria del registro.

2.2.3. La prolongación del citado registro puede ser viable solo si se omite dar cuenta al representante del Ministerio Público —a excepción de los casos • • •

99

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

de flagrancia—. No obstante, puede ocurrir que aun cuando se dé cuenta al representante del Ministerio Público, no concurran garantías necesarias para practicar el registro, pues este debe ser realizado en un contexto de respeto a la dignidad y pudor de la persona, ello en concordancia con el numeral 2 del artículo 210 del Código Procesal Penal, el cual precisa “El registro se efectuará respetando la dignidady, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Co­ rresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación’’. 2.2.4. Además, existen situaciones, no previstas por la norma, pero que de manera razonada posibilitan la prolongación del registro personal:

a. Cuando no existan garantías para la integridad del representante del Minis­ terio Público y de los efectivos policiales que participan en el registro. b. Cuando exista exacerbación de parte de un grupo de personas que presencia e impide el registro, poniendo en riesgo la finalidad del mismo. c. Cuando existan otras razones suficientes que se sustenten en mantener y conseguir el objetivo del registro.

2.2.5. Ahora bien, cuando concurra alguno de los supuestos referidos en el considerando precedente y se efectivice la prolongación del registro personal, el representante del Ministerio Público garantizará la cadena de custodia hasta el momento en que sea posible la realización del registro, siendo de aplicación extensiva lo previsto en el artículo 240 del Código Procesal Penal. Además, el mismo no podrá prolongarse en demasía, sino que el tiempo debe ser razonado y, tener como fin encontrar el lugar con las garantías necesarias para su realización. 2.3. Valoración distinta de la prueba personal a nivel de apelación

2.3.1. La Sala Penal de La Corte Suprema no está limitada al conocimiento del proceso solo respecto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sino también puede conocer las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier etapa del proceso, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 432 del Código Procesal Penal. En ese sentido, se advierte que la Sala Penal de Apelaciones incurrió en serias afectaciones al debido proceso, que se detallan a continuación. 2.3.2. El artículo 425, inciso 2, del Código Procesal Penal, establece que “[...] Sala Penal Superior no podrá otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fúe objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba en segunda instancia”. En esa línea, la Sala Penal de Apelaciones, contrario a lo prescrito por dicho artículo, otorga valor distinto a la prueba personal actuada en sin que en sede de apelación se la haya cuestionado con prueba alguna. En principio porque el representante del Ministerio Público transcribió el video donde se aprecia al encausado Guillermo Luis Cahuana Moreyra recibiendo dinero de parte de

• • • 100

Capítulo III

Las pesquisas

la agraviada —fojas treinta y ocho— y el Juzgado Unipersonal observando el citado video —fue visualizado en audiencia de juicio oral—, refiere que dicho video ubica al encausado recibiendo dinero de la agraviada —ver fundamento número 6 de la sentencia de primera instancia a fojas doscientos ochenta—; además, el perito Infante Zapata, quien analizó dicho video, en juicio oral — conforme precisa la sentencia de primera instancia, véase fojas doscientos se­ tenta, examen a perito acústico forense Infantes Zapata, al ser interrogado por el juez unipersonal, refirió que solo el audio no es aprovechable; sin embargo la Sala Penal de apelaciones refirió que dicho perito sostuvo que tanto imágenes y video no son aprovechables —véase fojas doscientos catorce, considerando 2.9, numeral tercero—, concluyendo que nada de lo precisado en dicho video vin­ cula al encausado Cahuana Moreyra con el delito imputado. En ese sentido, se aprecia que la Sala Penal de Apelaciones, sin haber interrogado di citado perito ni haber visualizado el citado video, otorga, a la declaración del referido perito, un valor distinto al otorgado por el Juzgado Unipersonal, variando incluso lo referido por este, trasgrediendo el principio de inmediación. 2.3.3. En la misma línea, el Juzgado Unipersonal cita la declaración del testigo Julio Ernesto Carrera Meza, quien refirió haberse sentado junto a la fiscal Yesid en el asiento delantero del vehículo en que fue trasladado el encausado Cahua­ na Moreyra —véase sentencia de primera instancia, fojas doscientos sesenta y ocho, apartado examen del testigo Julio Ernesto Carrera Meza—. Sin embargo, la Sala de Apelaciones otorga un sentido distinto a la citada testimonial y refiere que quedó acreditado que quien se sentó delante fue la ciudadana Ruth Condorena Gonzáles, conforme refirió el citado encausado, dando por acreditado ello porque nadie se opuso.

2.3.4. En ese sentido, se advierte que la Sala Penal de Apelaciones brindó un valor distinto a la prueba personal actuada en juicio y afectó el principio de in­ mediación —causal prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal—, por ello, deberá casarse la sentencia de segunda instancia y ordenarse la emisión de nueva sentencia, la cual deberá respetar los parámetros estableci­ dos en el inciso 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal.

DECISIÓN Por estos fundamentos declararon:

I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por las causales 1 —de oficio— y 3 del artículo 429 del Código Procesal; en con­ secuencia: II. CASARON la sentencia de vista del veintinueve de abril de dos mil tre­ ce —fojas doscientos cincuenta—, que revocó la sentencia del cuatro de

• • • 101

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

enero de dos mil trece —fojas doscientos veinticuatro—, que condenó a Guillermo Luis Cahuana Moreyra por delito contra la administración pública, en la modalidad de cohecho pasivo propio, en agravio del Estado, reformándola, absolvió a dicho encausado del citado delito y agraviado; en consecuencia:

III. ORDENARON la emisión de nueva sentencia de vista por otra Sala Penal de Apelaciones, que deberá tener en cuenta lo precisado en la presente resolución. IV. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial el fundamento dos punto dos de la presente Ejecutoria Suprema. Hágase saber. Interviene el señor juez supremo Morales Parraguez por licencia de la señora juez supre­ mo Barrios Alvarado. SS. VILLA STEIN PARI O NA PASTRANA NEYRA FLORES MORALES PARRAGUEZ CEVALLOS VEGAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO NULIDAD N.° 51-2019/ LIMA ESTE Sumilla. Si bien el imputado no firmó el acta de registro personal, la forma y circunstancias de la intervención policial, unida al lugar de intervención, todos coinciden que es una zona de venta de drogas, la declaración uniforme de los efectivos policiales y la cantidad de droga decomisada; acredita la comisión del delito materia de condena y la responsabilidad del encausado. Un argumento impugnativo está referido a que el acta no se había elaborado en el lugar de los hechos. Empero, nada obliga a que se formalice en ese lugar —como ley, como resulta razonable, no lo impone—Todo depende de las características del lugar y de la posibilidad, sin riesgo para la seguridad de la diligencia y la integridad de los intervinientes, de que se confeccione en los precisos momentos de la retención del imputado y en el teatro de los hechos. Los policías expresaron un motivo razonable: lugar, hora e intervención de terceros en defensa del intervenido.

• • • 102

Capítulo III

Las pesquisas

Lima, diecinueve de agosto de dos mil diecinueve VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Ricardo Jhon Durand Anyosa contra la sentencia de fojas doscientos sesenta y nueve, de siete de noviembre de dos mil dieciocho, que lo condenó como autor del delito de trá­ fico ilícito de drogas (artículo 296, segundo párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete) en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y ciento treinta días multa, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO. FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que el encausado Durand Anyosa en su recurso formalizado de fojas doscientos noventa y siete, de diecinueve de noviembre de dos mil diecio­ cho, instó la absolución de los cargos. Alegó que se “sembraron” las pruebas de cargo; que el registro personal lo realizaron recién en la comisaría; que antes de llegar a casa de su hermano fue detenido por la policía y es ajeno a la tenencia y venta de drogas.

SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día veinticua­ tro de julio de dos mil quince, como a las diecisiete horas con cincuenta y cinco minutos, cuando la Policía y el Serenazgo de la Municipalidad Distrital de Santa Anita realizaban un patrullaje por el lugar conocido como “Chaparral”, en la avenida Manuel de la Torre, en función a la indicación de moradores de la zona de que un sujeto se dedicaba a la venta de droga, advirtieron la presencia del en­ causado Durand Anyosa, de veintitrés años de edad [Ficha Reniec de fojas ciento cuarenta y ocho], en el pasaje “Las Aguilas”, a quien intervinieron. oo En el registro personal a que fue sometido se le encontró entre sus prendas una bolsa de polietileno negro con cincuenta y tres bolsitas de marihuana; en el bolsillo izquierdo de su pantalón, una bolsa de polietileno transparente con veinte envoltorios de marihuana; en el bolsillo izquierdo de su casaca, se descu­ brió una bolsa de polietileno transparente con quinientos ocho envoltorios tipo kete conteniendo pasta básica de cocaína con almidón; y, en el bolsillo derecho de la referida casaca, una bolsa con trescientos veintiséis ketes de pasta básica de cocaína. También se le incautaron monedas y un celular. En total lo decomisa­ do correspondió a un peso neto de ciento treinta y dos gramos de marihuana y veinticuatro gramos de pasta básica de cocaína.

TERCERO. Que la intervención policial está detallada en el Parte transcripto a fojas dos. A su vez, el acta de registro personal, decomiso de drogas e incauta­ ción de dinero y especias de fojas quince da cuenta lo que se halló en poder del

• • • 103

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

imputado. El dictamen pericial forense de droga de fojas sesenta y ocho, acre­ dita que lo incautado corresponde a ciento treinta y dos gramos de marihuana y veinticuatro gramos de pasta básica de cocaína con almidón (doce gramos de pasta básica de cocaína). CUARTO. Que el encausado Durand Anyosa si bien reconoció que en una oportunidad anterior se le intervino en posesión de droga —que, según anotó, era para su propio consumo—, cuando la policía lo intervino el día veinticua­ tro de julio de dos mil quince no portaba droga alguna; que estaba por llegar a la casa de su hermano, a quien ayudaba en la entrega de recibos de luz; que por donde transitaba es una zona de venta de droga y siempre se realizan operacio­ nes policiales de interdicción; que como tenía una intervención anterior por drogas, los policías le pidieron arreglar, pero como no tenía dinero le “sembra­ ron” la droga [fojas once, cuarenta y cuatro y ciento setenta y seis]. QUINTO. Que el policía interviniente Caro Vásquez precisó que el imputado trató de fugarse al notar la presencia policial que ingresó al pasaje; que se le cap­ turó, pese a que se opuso al arresto y gritaba pidiendo ayuda a las persones del lugar para que lo rescaten; que al efectuarle el registro personal se le encontró marihuana y pasta básica de cocaína [declaraciones preliminar y plenarial fojas nueve y doscientos dieciocho, respectivamente]]. El policía Anicama Arteaga, que trabajaba en el área de inteligencia del grupo terna del escuadrón verde, apuntó que observó a sujetos que compraban droga y al intervenir al sujeto que vendía droga este opuso resistencia y pedía ayuda, por lo que pese a la concu­ rrencia de sujetos que intentaban apoyar al capturado, lograron trasladarlo a la Comisaría de la zona [declaración plenarial de fojas ciento ochenta y nueve]. En esa misma línea, el policía Vallejos Baltazar anotó lo que se tuvo que realizar para capturar al imputado ante una situación de venta de droga, pese a la opo­ sición de varios sujetos del lugar, pero lograron ocupar la droga escondida en las vestimentas del imputado —la revisión y hallazgo de la droga estuvo a cargo del Cabo PNP Caro Vásquez— [declaración plenarial de fojas ciento noventa y dos]. En sentido similar declaró el efectivo Calderón Lindo [declaración ple­ narial de fojas trescientos dieciséis].

SEXTO. Que si bien el imputado Durand Anyosa no firmó el acta de registro personal, la forma y circunstancias de la intervención policial, unida al lugar de intervención, que todos coinciden que es una zona de venta de drogas, la decla­ ración uniforme de los efectivos policiales y la cantidad de droga decomisada — incluso marihuana y pasta básica de cocaína acondicionada en pequeños envolto­ rios típicos para su venta a consumidores individuales— acredita la comisión del delito materia de condena y la responsabilidad del encausado Durand Anyosa.

oo Un argumento impugnativo está referido a que el acta no se había elabo­ rado en el lugar de los hechos. Empero, nada obliga a que se formalice en ese lugar —como ley, como resulta razonable, no lo impone—. Todo depende de las características del lugar y de la posibilidad, sin riesgo para la seguridad de

• • • 104

Capítulo III

Las pesquisas

la diligencia y la integridad de los intervinientes, de que se confeccione en los precisos momentos de la retención del imputado y en el teatro de los hechos. Los policías expresaron un motivo razonable: lugar, hora e intervención de terceros en defensa del intervenido.

SÉPTIMO. Que, en consecuencia, es evidente que el imputado fue interve­ nido en flagrancia delictiva, en posesión de droga con finalidad de comercia­ lización. oo Se le impuso el mínimo legal de pena privativa de libertad, no así respecto de la pena de multa, lo que no es equitativo. Debe fijarse un monto de multa que sea correspondiente con la otra pena principal: privación de libertad.

DECISIÓN Por estos motivos, de conformidad en parte con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal:

I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos sesenta y nueve, de siete de noviembre de dos mil dieciocho, en cuanto condenó a RICARDO JHON DURAND ANYOSA como autor del de­ lito de tráfico ilícito de drogas (artículo 296, segundo párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete) en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil.

II. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que le impuso ciento treinta días multa; reformándolo: le IMPUSIERON ciento veinte días Multa.

III. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. IV. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior de origen para que se inicie la ejecución procesal de la sentencia condenatoria ante el órgano jurisdiccional competente. Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza por licencia de la señora jueza suprema Chávez Mella. HAGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO FIGUEROA NAVARRO PRÍNCIPE TRUJILLO CASTAÑEDA ESPINOZA SEQUEIROS VARGAS

• • • 105

CAPITULO IV

LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Concepto.- II. Derechos fundamentales afectados.- 1. Dignidad.2. Integridad personal.— 3. Libertad personal.— 4. Intimidad.— III. Sujetos que disponen o realizan la intervención - 1. El juez de la investigación preparatoria - 2. El fiscal en caso de urgencia o peligro en la demora - 3. El fiscal y la policía en mínimas intervenciones. - 4. El profesional médico o de otra especialidad.— IV. Sujetos pasivos de la intervención — 1. El imputado - 2. Otras personas no inculpadas.- V. Presupuestos y requisitos de la intervención. 1. Legalidad- 2. Jurisdiccionalidad- 3. Justificación teleológica4. Gravedad de la infracción penal - 5. Necesidad de intervención de un médico o un profesional especializado.- 6. Ausencia de riesgo de daño a la salud.7. Proporcionalidad - 8. Motivación del auto judicial - VI. Ejecución de la intervención corporal - 1. Asistencia del abogado defensor - 2. Respeto a la dignidad y pudor.- 3. Consentimiento e imposición coactiva - 4. Presencia de un médico u otro profesional especializado - 5. Rebosamiento al examen o intervención corporal.— 6. Acta de la diligencia.- Vil. Prueba de alcoholemia.VIII. Jurisprudencia. Sumario: I.

I.

CONCEPTO

En líneas generales, se puede afirmar que las intervenciones corporales son actos de investigación u obtención de fuentes de prueba que se realizan en el proceso penal sobre el cuerpo de una persona. Una primera diferencia­ ción con otras diligencias o medios de investigación es que no comprende el examen sobre un cadáver humano, más conocido como necropsia. Una segunda diferencia se presenta con respecto a la medida de registro personal sobre el cuerpo de una persona, que se realiza de manera externa y superficial para descubrir bienes ocultos relacionados con el delito.

González-Cuéllar define las intervenciones corporales como las me­ didas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso. Esto con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psí­ quico del sujeto, o con el propósito de encontrar objetos escondidos en él1. Por su parte, Díaz Cabíale entiende que también hay intervención corporal cuando existe consentimiento del sujeto pasivo y no considera ne­ cesaria en todo caso la presencia de un médico12. Solo considera como inter­ venciones corporales aquellas que mantengan la tensión entre la búsqueda de la verdad y los derechos fundamentales de la persona3.

1

2

3

González-Cuéllar, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid: Colex, 1990, p. 290. Díaz Cablale, José, “Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.)”, en Cua­ dernos de derecho judicial. Medidas restrictivas de derechos fundamentales, vol. xn, Madrid: 1996, pp. 67-196. Duart Albiol, Juan, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en elproceso penal, Bar­ celona: JMB Bosch, 2014, p. 39.

• • •

109

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Para Iglesias Canle, todas las medidas que respondan a la finalidad de investigar los hechos delictivos y determinar su participación en ellos y que recaigan sobre el cuerpo del imputado o de terceros deben tener la conside­ ración de intervenciones corporales4. En tanto que Matallín Evangelio considera intervenciones corporales aquellas injerencias en el cuerpo que, practicadas con la finalidad de constatación de hechos y circunstancias rele­ vantes para el proceso y para la averiguación de la verdad, limiten los dere­ chos fundamentales a la intimidad personal y/o integridad física y/o moral5. Por nuestra parte, y teniendo en cuenta la regulación que establece el Código Procesal Penal, podemos definir las intervenciones corporales como medidas limitativas de derechos y a la vez medio de investigación que se realizan sobre el cuerpo del imputado u otra persona no inculpada, con la finalidad de obtener hechos significativos para la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años.

Optamos por un concepto amplio para comprender tanto intervencio­ nes corporales invasivas o de mayor riesgo como intervenciones corporales mínimas, pero que encuentran como límite el que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado o una tercera persona. Quedan excluidas como intervenciones corporales los tratamientos mé­ dicos forzados, las actuaciones médicas tendentes a delimitar la salud física o psíquica de una persona, las técnicas psicométricas, los cacheos o registros preventivos, la toma de huellas dactilares, reconocimiento de voz, entre los más relevantes. Cabe precisar que por “intervenciones corporales” se pueden considerar los siguientes procedimientos: a) inspecciones corporales, cuando se realiza un reconocimiento del cuerpo humano en sí mismo considerado; b) registros corporales, consistentes en la exploración de partes internas del cuerpo, ya sean las cavidades naturales que dan al exterior del cuerpo, como la boca, la vagina y el ano, ya sean otras interioridades como el estómago o los intesti­ nos, mediante tactos o exámenes radiológicos; c) intervenciones corporales propiamente dichas, que consisten en la extracción de elementos o sustancias 4

5

Citada en Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, ob. cit., p. 41. Matallín Evangelio, Angela, Intervenciones corporales ilícitas. Tutela penal, Valencia: Tirant Lo Blandí, 2008, p. 31. • • •

110

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

del interior del cuerpo o la obtención de muestras biológicas (sangre, saliva, pelos, etc.) para ser sometidas a posterior análisis pericial6.

Por último, es del caso puntualizar que las intervenciones corporales son actos o medios de investigación complejos, pues, por un lado, son actos de comprobación sobre el cuerpo humano y, por otro, contienen actividad pericial, ya que los procedimientos y los resultados de la intervención solo podrán ser realizados y obtenidos gracias al conocimiento técnico o científico del personal de salud. ||.

DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS

1.

Dignidad

Respecto a la dignidad, el Tribunal Constitucional señala en la STC N.° 10087-2005-PA, f. j. n.° 5: La dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consi­ guientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro funda­ mental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como \a fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no solo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

La dignidad constituye una barrera frente a cualquier intromisión o in­ jerencia que pretenda instrumentalizar o cosificar a una persona, que no se le tenga como un fin en sí mismo. En tal sentido, no son admisibles injerencias que comporten actos de tortura, tratos humillantes o denigrantes o degra­ dantes para una persona. La dignidad humana no puede soslayarse en aras de lograr una mayor eficacia de la persecución penal, los intereses públicos en el descubrimiento de un delito no pueden obtenerse con menoscabo de la dignidad de la persona.

6

Cfr. Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, ob. cit., p. 72.

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El Código Procesal Penal solo establece como límites a las interven­ ciones corporales el que no se pueda causar un daño grave para la salud del imputado u otra persona y que no se ofenda el pudor de una mujer. Nada dice sobre la dignidad de la persona a ser intervenida, como tampoco precisa hasta qué punto una persona bajo coerción puede ser obligada a someterse a una intervención corporal en la que no ha prestado su consentimiento. Para interpretar los alcances de las restricciones a los derechos funda­ mentales, en especial la dignidad, será preciso que se realice un juicio de ponderación o de proporcionalidad, para establecer hasta donde se puede llegar con las intervenciones corporales sobre el cuerpo de una persona sin su consentimiento. 2.

Integridad personal

Toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física, conforme reza el artículo 2.1. de nuestra Carta Magna, que además establece que ninguna persona debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometida a tortura o tratos inhumanos o humillantes (art. 2.2.24.h).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el Exp. N.° 2333-2004-HC/TC, ha sostenido que la Constitución direcciona concep­ tualmente la integridad personal en tres planos: físico, psíquico y moral. Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bien­ estar individual y colectivo. El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser someti­ do o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas. El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla general, en la no privación de ninguna parte de su ser, Por ende, proscribe toda conducta que inflinja un trato que menoscabe el cuerpo o el espíritu del hombre. La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura or­ gánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición

•• • 112

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órgano para preservar una vida ajena). En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una dismi­ nución permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la dona­ ción de sangre, etc. El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y pri­ marias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno. En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad confor­ me a la convicción personal (religión, política, cultura, etc.). El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, ase­ gura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilización de procedimientos médicos como el llamado “suero de la verdad”, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados “lavados de cerebro” o las hip­ nosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío.

Con relación a las intervenciones corporales y el derecho a la integridad ica, el Tribunal Constitucional español, en su STC N.° 207/1996, de 16 diciembre, ha sostenido:

•• • 113

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

[M]ediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el de­ recho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho a la integridad física.

El Tribunal Constitucional español también ha sostenido que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan solo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma (STC N.° 5/2002, de 14 de enero). 3.

Libertad personal

El derecho fundamental a la libertad personal puede ser, sin duda algu­ na, afectado por una intervención corporal. Ello porque toda intervención corporal entraña una inmovilización, aunque sea por un breve lapso, donde el sujeto pasivo se encuentra privado de la facultad de abandonar el sitio en que uno se encuentra. En nuestro país se conoce como retención aquella restricción a la libertad ambulatoria que no sobrepasa las cuatro horas y no importa una detención o privación de la libertad. Toda inspección, registro e intervención corporal, aunque sea de forma instrumental, comportará la limitación del movimiento del sujeto pasivo. De este modo, las intervenciones corporales constituirán hipótesis de res­ tricciones de libertad, entendiendo por tales aquellas medidas que afectan el derecho a la libertad personal en menor grado o intensidad que las clásicas medidas privativas de la libertad7. 4.

Intimidad

El derecho a la intimidad personal y familiar se encuentra reconocido en el inc. 7 del art. 2 de la Constitución, juntamente con el derecho al ho­ nor, a la buena reputación y a la voz e imagen propias. Del mismo modo, ha sido recogido en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos

7

Ibid., p. 234.

• • •

114

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”); en el artículo 17 del Pacto In­ ternacional de Derechos Civiles y Políticos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada su familia, su domicilio o su corres­ pondencia”), y en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”). El derecho a la intimidad ha sido definido por el Tribunal Constitu­ cional como el poder jurídico de rechazar intromisiones en la vida íntima o familiar de las personas. La vida íntima o familiar, a su vez, ha sido defi­ nida como aquel ámbito de la vida privada donde la persona puede realizar los actos que crea conveniente, para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona alejada a los demás en que tiene uno derecho a impedir intromisiones y queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social (STC N.° 67122005-HC/TC, f. j. n.° 39).

La intimidad corporal forma parte o es una de las manifestaciones del derecho a la intimidad, el cuerpo mismo, sus cavidades, la sangre, el código genético, la salud, entre otros aspectos. Son ámbitos que la persona guarda como íntimos, alejados del conocimiento de los demás. Cualquier injerencia en ellos constituye una afectación o restricción de ese ámbito que se pretende guardar en reserva. De ahí que inclusive el Código Procesal Penal establezca la obligación de respetar el pudor de las personas en las intervenciones cor­ porales. Sin embargo, la protección del derecho a la intimidad no se circuns­ cribe a las zonas íntimas del cuerpo, sino también a la reserva de toda infor­ mación sobre el cuerpo. Ello no quiere decir que toda intervención corporal implique una intromisión en la intimidad. Obtener un cabello de la cabeza o un pedazo de la uña no afecta ese derecho. En ese sentido, Huertas Marín considera que el derecho a la intimi­ dad se ve afectado, aunque pueda decirse que, en diferente grado, tanto cuan­ do la intervención corporal es grave (por ejemplo, en el caso de un registro anal o vaginal) como si la misma incide en elementos corporales no afectados, comúnmente por el pudor o recato, ya que en tanto constituyen patrimonio

• • • 115

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

exclusivo del sujeto en cuestión está prohibida, en principio, cualquier inje­ rencia externa en los mismos8.

El derecho a la intimidad también es vulnerado cuando se difunde la información obtenida de una intervención corporal autorizada, ya que de extracciones de sangre, pruebas moleculares o genéticas se pueden obtener informaciones o datos de carácter íntimo de una persona, que las mantiene en secreto o reservadas, lejos del conocimiento de los demás. Es por ello por lo que, en este tipo de intervenciones, se debe ser bastante riguroso en el aseguramiento o custodia de los datos o resultados obtenidos con la interven­ ción corporal.

Empero, el derecho a la intimidad no es absoluto, puede ser objeto de limitaciones o restricciones, siempre que vengan contempladas en la ley y sean proporcionales. Una de esas limitaciones son las intervenciones corpo­ rales, que puede realizarse incluso sin el consentimiento del imputado u otra persona no inculpada. III.

SUJETOS QUE DISPONEN 0 REALIZAN LA INTERVENCIÓN

1.

El juez de la investigación preparatoria

Debido a que las intervenciones corporales son actos de investigación que afectan, en mayor o menor medida, a diversos derechos fundamentales, deben ser autorizadas por el órgano jurisdiccional, y así lo ha establecido el artículo 211.1 del Código Procesal Penal. Sin embargo, la exclusividad jurisdiccional puede tener excepciones, basadas en razones de urgencia o de riesgo para el éxito de la investigación, así como cuando se trata de mínimas intervenciones corporales.

Corresponde al juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Mi­ nisterio Público, ordenar una intervención corporal bien sobre el cuerpo del imputado o de otras personas no inculpadas, en consideración de testigos.

8

Huertas Marín, M. Isabel, El sujeto pasivo delproceso penal como objeto de la prueba, Barce­ lona: J.M. Bosch Editor, 1999, p. 383. • • •

116

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

2

El fiscal en caso de urgencia o peligro en la demora

El art. 211.3 del Código Procesal Penal establece la excepción a la pre­ via autorización judicial para la realización de una intervención corporal. El fiscal podrá ordenar la realización de la intervención corporal en casos de urgencia o peligro por la demora, y no cabe esperar la orden judicial. En tal caso, el fiscal deberá instar inmediatamente la confirmación judicial. Para que el fiscal disponga una intervención corporal en la persona del imputado, o de cualquier otra persona, debe cumplir con todos los presu­ puestos y requisitos establecidos para que un juez acuerde autorizar una in­ tervención de esa naturaleza, los que deben constar en la disposición fiscal correspondiente que dispone la realización de tal acto de investigación, ga­ rantizando que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, y además observando la legalidad de su ejecución y el asegura­ miento de los resultados obtenidos. La urgencia o peligro en la demora no exime al fiscal de realizar un juicio de proporcionalidad o ponderación sobre la medida que va a disponer, teniendo en cuenta el grado de intensidad de la injerencia sobre el cuerpo del imputado u otra persona y la necesidad de obtener la fuente de prueba o información del cuerpo, porque no hay otra medida igualmente satisfactoria para cumplir con la finalidad del acto de investigación.

Todos esos elementos deberán ser sustentados por el fiscal al instar in­ mediatamente la confirmación judicial, así como demostrar las razones de ur­ gencia o peligro en la demora. El juez de la investigación preparatoria podrá desestimar el pedido de confirmación sino se cumplen los requisitos exigidos para la actuación de la intervención corporal o si no se demuestra que hubo urgencia o peligro en la demora para no recurrir ante el juez.

Un tema discutible es si el fiscal solo puede disponer por urgencia y pe­ ligro en la demora, sin esperar al juez, una intervención corporal de carácter leve. La ley, al establecer la excepción a la autorización judicial previa, no hace ninguna distinción en si la intervención debe ser grave o leve. Por lo tanto, entendemos que, al señalar que el fiscal podrá ordenar la realización de ese examen, se está refiriendo al examen corporal a que se refiere el artículo 211.1 del Código Procesal Penal, que importa la realización de pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras, como exploraciones radio­ lógicas. De ahí que se considere esencial el cumplimiento de todos los requi-

• • • 117

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

sitos para disponer su realización, realizando un juicio de proporcionalidad, así como garantizar que en su ejecución se observen todos los protocolos y las garantías para el intervenido. 3.

El fiscal y la policía en mínimas intervenciones

El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del fis­ cal, sin necesidad de una orden judicial previa, podrán disponer mínimas in­ tervenciones corporales que no provoquen ningún perjuicio para la salud del intervenido, y siempre que el especialista no la considere riesgosa (art. 211.5). No se requerirá la confirmación judicial cuando el fiscal o la policía hayan dispuesto mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud del intervenido. El Código exige que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa. 4.

El profesional médico o de otra especialidad

El sujeto que realiza o lleva a cabo la intervención corporal tiene que ser necesariamente un personal de salud o sanitario. En algunos casos deberá ser un médico u otro profesional de la salud. En otros casos, como la extracción de sangre o un frotis en la boca, puede ser realizado por personal técnico de salud, bajo el control o supervisión de un profesional.

No interesa que la intervención corporal sea grave, moderada, leve o mí­ nima, en todos los casos será imprescindible que la intervención sea realizada por un médico u otro profesional especializado. Esta postura se desprende de tres razones señaladas por el propio Código Procesal Penal: i) porque solo un profesional puede determinar, previamente, si la intervención corporal puede causar un daño grave para la salud del imputado u otra persona, lo que es una condición para su ejecución (art. 211.1); ii) la intervención del profesional médico garantiza el respeto al pudor (art. 211.2); y iii) que aun tratándose de mínimas intervenciones, siempre será necesario que el profesional que lleva a cabo la intervención no la considere riesgosa (art. 211.5). Por lo demás, la realización de la intervención corporal por un médico u otro profesional especializado (ejemplo: un tecnólogo médico radiólogo)

• • • 118

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

garantiza un procedimiento científico y técnico no solo en el momento de la intervención, sino también en asegurar una adecuada observancia de la cadena de custodia desde el momento de la obtención de la muestra bioló­ gica hasta la realización del correspondiente análisis en un caso de prueba genético-molecular. En la intervención profesional de la salud priman, ade­ más de los protocolos, los estándares de calidad tanto en la operativa como en el instrumental empleado. IV.

SUJETOS PASIVOS DE LA INTERVENCIÓN

1.

El imputado

La regla general del Código Procesal Penal es que la intervención o examen corporal recaiga sobre el cuerpo del imputado. Debe entenderse en sentido más amplio el concepto de imputado, como la persona sometida a una investigación o proceso penal. Para efectos de esta medida limitativa de derechos, se considera imputado desde que se inician las primeras diligencias por el fiscal o la policía. Un problema se suscita con los casos en los que personal de aduanas, con el mecanismo denominado body sean, detectan, en el cuerpo de un via­ jero, imágenes sospechosas que, de acuerdo con la experiencia del personal aduanero, podría ser compatible con ingesta de sustancias prohibidas o de tráfico ilegal, dando cuenta a la Policía Nacional. En estos supuestos la per­ sona objeto de este tipo de intervención corporal por exploración mediante escáner no tiene la condición de imputado y, por lo tanto, no puede darse en su contra una disposición de intervención corporal sin consentimiento de la persona.

La Sunat-Aduanas establece en sus directivas que, si el funcionario aduanero considera que debe efectuar una inspección no invasiva de per­ sonas, solicita el consentimiento del intervenido a través del formato “Au­ torización de examen no invasivo” y coordina con el funcionario aduanero encargado del escáner para realizar la inspección. Si el intervenido no presta su consentimiento, el funcionario aduanero efectúa una inspección física o lo pone a disposición de la autoridad pertinente. La autoridad pertinente no es otra que la policía, que, con los elemen­ tos que se le ha puesto en su conocimiento, debe dar cuenta al fiscal para el • • • 119

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

inicio de las diligencias preliminares y solicitar que se disponga la realización de intervenciones corporales para verificar la sustancia que tiene en su cuerpo el intervenido. Esta actuación debe darse con inmediatez. El fiscal, una vez instaurada la investigación preliminar, está facultado por razones de urgencia o peligro en la demora, sin esperar una resolución judicial, disponer la realización de un examen radiológico o tomográfico en la persona del imputado a efecto de determinar si la sustancia que tendría en su estómago o intestino el inves­ tigado corresponde a una sustancia ilegal como se sospecha. La disposición de la intervención corporal es independiente de si hay o no consentimiento del intervenido para el examen radiológico. Consideramos que no es compatible con nuestro Código Procesal Penal que se practique una intervención corporal de modo exploratorio previo a una investigación preliminar, pues siempre que se limiten derechos fundamentales debe regir el principio de legalidad de la restricción, fuera de la ley no es posible realizar una injerencia en el cuerpo de una persona por disposición de un fiscal o policía. Por otro lado, la condición de imputado de la persona intervenida per­ mite que su abogado defensor participe de la diligencia, a efecto de que tutele sus derechos, verifique la legalidad de la medida y el respeto a las garantías en su ejecución, así como poder aportar un médico u otro profesional especiali­ zado para que pueda evaluar todo el procedimiento y sus resultados.

Un tema que, si bien no se encuentra regulado en nuestro país, pero sobre el que existen propuestas legislativas como el Proyecto N.° 05630, es el perfil genético del sospechoso de determinados tipos de delitos. La figura del sospechoso se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español: Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos casos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

El perfil o huella genéticos es la información contenida en las secuen­ cias de ADN de cada persona y, a excepción de los gemelos monocigotos, es diferente para cada individuo. Esto permite emplearlo como una especie de

••• 120

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

identificador personal e intransferible para cada persona, como si se tratase de un DNI. El perfil genético es esencial para identificar personas a nivel policial y judicial, por tener esa condición de único para la gran mayoría de individuos. Es posible contrastar las muestras extraídas de un sospechoso y las que fueron recogidas en la escena del delito. I

2.

Otras personas no inculpadas

Las intervenciones corporales no solo pueden realizarse sobre el cuerpo del imputado, sino también sobre terceros, considerados en el Código Pro­ cesal Penal como “otras personas no inculpadas”. El Código, en su artículo 212.1, establece que otras personas no inculpadas también pueden ser exami­ nadas sin su consentimiento, pero solo en consideración de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. También otras personas no inculpadas pueden ser pasibles de inter­ venciones corporales, cuando se trata de exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado, si no cabe temer ningún daño para su salud y la media resulta indispensable para la averiguación de la verdad (art. 212.2 del CPP).

La admisibilidad de la intervención corporal, en estos casos, está con­ dicionada a que se deba constatar, para el esclarecimiento de los hechos, si en el cuerpo del no inculpado se encuentra determinada huella o secuela del delito9. Por supuesto, dentro de las otras personas no inculpadas se encuentra la víctima del delito, en cuyo caso la ley autoriza a que se pueda disponer inter­ venciones corporales aun sin su consentimiento, pues el cuerpo de la víctima puede ser portador de huellas o secuelas del delito, lo que es compatible con el debido esclarecimiento de los hechos delictivos. Aquí será muy relevante el juicio de proporcionalidad que tendrá que realizar el juez o el fiscal, pues tendrá que evaluar el conflicto o colisión que se presentará entre los derechos fundamentales de la víctima y los intereses colectivos de justicia, traducidos en el debido esclarecimiento de los hechos, de manera tal que el grado de

9

San Martín Castro, Derecho procesalpenal. Lecciones, ob. cit., p. 492.

• • • 121

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

compulsión o coactividad de la intervención corporal, así como que no cabe temer ningún daño para la salud de la víctima. V.

PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LA INTERVENCIÓN

1.

Legalidad

Para nuestro Tribunal Constitucional, el principio de legalidad garan­ tiza que tanto el contenido como los límites a los derechos fundamentales se prevean siempre mediante una ley en sentido formal o, en su defecto, por medio de una norma que satisfaga la reserva de acto legislativo, garantizando de este modo los principios de generalidad e igualdad de trato para todos los habitantes de la República. Conforme a ello, cualquier regulación que importe una restricción en los derechos fundamentales debe ser llevada a cabo a través de una norma general y no de fuentes de igual jerarquía que no cumplan los requisitos de aquella, o de normas de inferior jerarquía (STC Exp. N.° 00005-2013-PI/TC, ff. jj. 12 y 13). El TC señala, además, que cada vez que se realice una limitación de derechos fundamentales por un medio distinto a la ley en sentido formal, se debe recurrir a una norma que satisfaga la reserva de “acto legislativo”. Sin embargo, la reserva legal, entendida como una de “acto legislativo”, no es comprensiva para cualquier tipo de norma a las que el ordenamiento pueda haber conferido rango de ley, pueda haber conferido el rango de ley, pues se requiere garantizar que los límites a derechos fundamentales cuenten nece­ sariamente con la intervención del Poder Legislativo, preservando su carác­ ter general y su conformidad con el principio de igualdad (STC Exp. N.° 00005-2013-PI/TC, ff. jj. 15 y 16). En tal sentido, toda medida de intervención corporal en la medida que puede afectar generalmente los derechos fundamentales a la integridad física y la intimidad, habrá de estar prevista por ley. Así también está contemplado en el artículo 202 del Código Procesal Penal, que señala que, “cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de es­ clarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el imputado”.

Pero no basta la previsión legal de una medida limitativa de derechos, sino que se hace necesario una calidad de ley, es decir, que la ley debe regular los aspectos esenciales de la medida de intervención corporal. En nuestro caso • • • 122

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

las intervenciones corporales se encuentran reguladas en sus aspectos esen­ ciales por los artículos 211 a 213 del Código Procesal Penal. Sin embargo, advertimos que no se encuentra regulado el límite de la imposición coactiva, la extensión del análisis de ADN o sobre el control de las muestras obtenidas, aspectos que la jurisprudencia acabará precisando y concretando. I

2.

Jurisdiccionalidad

La regla general es que las intervenciones corporales son autorizadas por el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Ministerio Público (art. 211.1 del CPP), lo que lleva a establecer en la doctrina a la existencia de una exclusividad o monopolio jurisdiccional, por cuanto se restringen derechos fundamentales y se hace necesario que el juez, además de constatar los requisitos, debe realizar juicios de ponderación, tomando en cuenta la opinión de los médicos sobre los riesgos que puede entrañar algunas intervenciones corporales en la salud e integridad del cuerpo del imputado o de otras personas no inculpadas.

No obstante, razones de urgencia o de peligro en la demora o por la entidad mínima de la intervención corporal justifican excepciones a tal regla, en las que el juez tendría una función de control y confirmación posterior. El Código Procesal Penal atribuye la posibilidad de disponer intervenciones corporales al fiscal y a la policía. Como ya se ha dicho anteriormente el fiscal puede disponer la realización de intervenciones corporales en la persona del imputado por razones de urgencia o peligro en la demora, mientras que a la policía solo le ha otorgado la facultad de disponer mínimas intervenciones corporales para observación, en la medida que no provoquen ningún per­ juicio para la salud del intervenido, y cuando el médico u otro especialista considere a la intervención corporal como no riesgosa. 3.

Justificación teleológica

La justificación teleológica exige que la limitación de los derechos fun­ damentales se verifique por causa de finalidades constitucionalmente legíti­ mas. En tal sentido, razones de interés general, previstas por la ley, justifican la limitación de derechos10. 10

Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, ob. cit., p. 336.

•• • 123

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Con relación a la finalidad de las intervenciones corporales, el Tribunal Constitucional español, en la STC N.° 207/1996, de 16 de diciembre, ha sostenido lo siguiente: [E]l interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal es, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la ley.

De manera general, el Código Procesal Penal establece que la limitación o restricción de un derecho fundamental debe resultar indispensable para lo­ grar los fines de esclarecimiento del proceso (art. 202). Específicamente, tra­ tándose de los exámenes o intervenciones corporales se contempla como fin establecer hechos significativos de la investigación (art. 211.1), o el debido esclarecimiento de los hechos (art. 212.1), o que la medida sea indispensable para la averiguación de la verdad (art. 212.2). Conforme a nuestra normativa procesal, la justificación teleológica de las intervenciones corporales la encontramos en la necesidad de esclare­ cimiento de unos hechos delictivos, mediante la incorporación de hechos significativos para la investigación. El debido esclarecimiento de los hechos delictivos en una investigación o proceso penal es un fin constitucionalmente legítimo. Ahora bien, es indispensable, además, constatar que la medida en el caso concreto es necesaria para alcanzar dicho fin, lo que implica un juicio de ponderación que debe hacer el juez y, por excepción, el fiscal. 4.

Gravedad de la infracción penal

El Código Procesal Penal, consciente de la intensidad de la restricción de los derechos fundamentales a la integridad personal y la intimidad, rea­ lizando una ponderación, ha considerado que las intervenciones corporales solo se pueden disponer siempre que el delito investigado se encuentre san­ cionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años.

Las intervenciones corporales solo se pueden disponer cuando se trate de infracciones de cierta gravedad. El legislador no ha establecido el criterio de la gravedad por la pena en cuanto a su mínimo, sino que esta, en su extre­ mo máximo, sea mayor a los cuatro años. En delitos sancionados con cuatro

• • •

124

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

años o menos de privación de la libertad es inadmisible acordar una inter­ vención corporal. Así, por ejemplo, en el caso del delito de autoaborto del artículo 114 del Código Penal o el delito de aborto consentido del artículo 115 del mismo cuerpo legal, no será procedente disponer una intervención corporal sobre el cuerpo de la mujer, por tratarse de delitos sancionados con pena privativa de libertad menor a los cuatro años.. 5.

Necesidad de intervención de un médico o un profesional especializado

Ya hemos sostenido que la intervención corporal es un acto de inves­ tigación complejo, pues comprende también actividades u operaciones peri­ ciales, propias de los expertos o profesionales de la salud u otras especialida­ des, quienes tanto para realizar el examen corporal, o para extraer cualquier muestra biológica del cuerpo humano, como para analizarlos requieren de sus conocimientos científicos o técnicos.

La presencia o participación de un médico o un profesional especializa­ do es necesaria e insustituible. En ningún caso puede ser reemplazado por los conocimientos especiales que pueda tener un fiscal o un policía. Una intervención corporal no solo lo puede practicar un médico, sino también otros profesionales de la salud o de las ciencias (biológicas o quí­ micas). Así, tratándose de exploraciones o exámenes de imágenes, los puede realizar un tecnólogo médico o técnicos que son expertos en el manejo de sofisticados aparatos de resonancia magnética. Incluso para la extracción de un cabello, de sangre, un frotis bucal, no se requiere que lo realice un médico, sino una enfermera o un técnico de laboratorio, pero siempre bajo la super­ visión o el control de un profesional de la salud.

La intervención de un médico u otro profesional especializado depen­ derá del tipo de intervención corporal. No es lo mismo la extracción de san­ gre para identificar de qué tipo es que obtener muestras biológicas para ela­ borar una pericia genético-molecular o realizar una endoscopia para detectar la ingesta de una sustancia prohibida por parte del imputado.

Además, la intervención de un determinado médico o profesional de la salud dependerá del riesgo que pueda entrañar el examen corporal. El médico es el profesional autorizado para evaluar las intervenciones corporales más in­ vasivas y que pueden entrañar un riesgo para la salud del intervenido. De ahí • • • 125

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

que no con cualquier médico se puede tener por cumplido con el requisito de la evaluación de que se pueda producir un daño para la salud del imputado u otra persona. Cuanto más invasiva es la intervención, debe realizarla un mé­ dico especialista, y es este quien debe dar su opinión antes de practicar la in­ tervención corporal. Inclusive cualquier exploración radiológica, tomográfica o de resonancia magnética, por un profesional en tecnología médica, requiere de una previa evaluación y opinión de un médico especialista.

El Código Procesal Penal establece que las pruebas de análisis sanguí­ neos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, será siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado (art. 211.1). También para el caso del examen corporal de una mujer está previsto de manera expresa que lo realice un mé­ dico u otro profesional (art. 211.2). Incluso en el caso de las mínimas inter­ venciones corporales para observación, la ley exige que el experto que las lleve a cabo no la considere riesgosa (art. 211.5), lo que implica que deberá haber evaluado al intervenido y expresado su opinión. 6.

Ausencia de riesgo de daño a la salud

La práctica de una intervención corporal no debe suponer en ningún caso que se pueda producir un daño grave para la salud del imputado (art. 211.1 del CPP), ha sido establecido como una condición para la viabilidad de la medida. Tratándose de mínimas intervenciones corporales, estas no de­ ben provocar ningún perjuicio para la salud del intervenido (art. 211.5 del CPP). En tanto que, tratándose de los exámenes para la constatación de des­ cendencia y la extracción de análisis sanguíneos en personas no inculpadas, el legislador ha considerado que son admisibles esas intervenciones si no cabe temer ningún daño para su salud (art. 212.2 del CPP). El cuerpo humano y su funcionalidad es único, una persona no reac­ ciona igual que otra frente a un medicamento o un procedimiento o examen médico. Las condiciones morfológicas, fisiológicas y patológicas inciden en la respuesta a un medicamento o a la intervención médica para cualquier examen o análisis corporal o biológico. De ahí la relevancia de que la inter­ vención corporal la lleve a cabo un médico, pues es este quien debe evaluar todas esas condiciones y dar su opinión si la realización de tal intervención no generará un riesgo para la salud de la persona.

• • •

126

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

El legislador nacional es contradictorio respecto a la evaluación del ries­ go de daño para la salud de la persona intervenida, sea esta el imputado o una persona no inculpada. Cuanto más compleja o invasiva es la intervención corporal, amplía el límite de menoscabo que puede sufrir el intervenido en su salud, pues condiciona la realización de la intervención a que no se tema un daño grave para su salud (art. 211.1 del CPP), lo que implica que, si el riesgo para la salud es solo de leve, no habría problema alguno realizar la intervención.

Mientras que al tratarse de mínimas intervenciones corporales el Có­ digo Procesal Penal exige que no se provoque ningún perjuicio para su salud (art. 211.5), como también en el caso de exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento de una persona no inculpada, en el que también precisa que para admitir tales intervenciones será necesario que no exista ningún riesgo de daño para su salud (art. 212.2).

La confusión se acrecienta cuando vemos que las intervenciones o exá­ menes corporales son similares. Así, el art. 211.1 del Código Procesal Penal precisa como supuestos de intervención al imputado: pruebas de análisis san­ guíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas. En tanto que el artículo 212.2 del citado cuerpo legal indica como supuestos de intervención a otra persona no incul­ pada: constatación de descendencia (prueba genético-molecular) y la extrac­ ción para análisis sanguíneos. Hay dos tipos de prueba o examen corporal que coinciden, pero que sin embargo tienen condiciones diferentes respecto a la evaluación médica del riesgo de daño a la salud. Hay pruebas o exámenes corporales que dependiendo de la condición física o de salud de la persona puede permitir hacer una prognosis sobre el daño grave que puede causar la intervención corporal. Es el típico caso de la mujer recientemente embarazada sobre quien se ha dispuesto unos exámenes radiológicos. Aunque el estado de gestación no fuera notorio, el médico o el tecnólogo médico debe preguntar a toda mujer en edad fértil si se encuentra embarazada, por el riesgo a que el feto sufra malformaciones por la radiación que emiten los aparatos de radiografía o de tomografía computarizada, sien­ do científicamente aconsejable que no se le practiquen ese tipo de exámenes.

• • • 127

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Es difícil, por la propia condición personal o constitución corporal, que se pueda evaluar si una intervención corporal pueda generar un daño grave para la salud del imputado u otra persona no inculpada. Lo que resulta más plausible es determinar el riesgo de daño a la salud de una persona, la persona no tiene por qué sufrir un menoscabo en su salud, salvo que la intervención corporal sea para salvarle la vida, tratándose de la modalidad de ingesta de sustancias tóxicas como el clorhidrato de cocaína. Por otro lado, lo que puede ser un riesgo de daño grave para una persona no lo será para otra. La medicina ha avanzado, pero aún existen factores no explicados por la ciencia actual que producen reac­ ciones adversas y hasta graves consecuencias en la salud de las personas cuando son sometidas a procedimientos médicos, aunque no sean invasivos. 7.

Proporcionalidad

La observancia del principio de proporcionalidad es un requisito intrín­ seco de la decisión de aplicar la medida limitativa de derechos de interven­ ciones corporales. Además de los requisitos de legalidad y jurisdiccionalidad, las medidas que disponga la autoridad en los supuestos previstos por la ley, como es el caso de las intervenciones corporales, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad (art. 203.1 del CPP). En una concreta actuación toda medida limitativa de derechos, como lo es la intervención corporal, debe ser idónea, necesaria y proporcionada. El Tribunal Constitucional español, en su sentencia STC N.° 207/1996, de 16 de diciembre, ha sostenido: Así pues, para que una intervención corporal en la persona del impu­ tado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 18 C.E.D.H.), esto es, que sirva objetivamente para determinar los he­ chos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamen­ tales a la integridad física y a la intimidad o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. • • •

128

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

En cuanto al subprincipio de idoneidad en el caso de las intervenciones corporales, destaca en relación con la exigencia de adecuación del ámbito subjetivo de aplicación de las injerencias la necesaria individualización de los sujetos pasivos de las medidas. Por lo tanto, no cabe someter a una persona a una intromisión corporal si no existen sospechas fundadas que justifiquen tal medida11. González-Cuéllar señala que la individualización de las medi­ das debe realizarse sobre la base de las sospechas fundadas que recaigan sobre el imputado o, en caso de medida dirigidas contra terceros, en virtud de la relación que exista entre su persona y la causa11 12. En el Código Procesal Penal peruano la exigencia de las sospechas fundadas se encuentra recogida en el artículo 203 como presupuesto de toda medida limitativa de derechos.

De lo expuesto, se desprende que no son admisibles intervenciones cor­ porales indiscriminadas o aleatorias, conocidos también como test masivos de ADN, para generar una base de datos con perfiles genéticos de sospecho­ sos. Tampoco son admisibles las intervenciones corporales en el marco de la labor de prevención de la policía o de otros agentes del Estado (agentes de control aduanero, p. e.), salvo que se cuente con sospechas con base objetiva; mención aparte se hará cuando tratemos la prueba de alcoholemia. La nega­ tiva someterse a un test de ADN no es suficiente, por sí sola, para convertir al sujeto en sospechoso y, con ello, proceder a disponer la intervención corporal coercitivamente, deben presentarse indicios de un delito ajenos a la sola vo­ luntad del intervenido. Duart Albiol indica que es una constante jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que no cabe practicar actos de investigación restrictivos de derechos fundamentales con una finali­ dad meramente prospectiva (búsqueda de hechos delictivos)13.

Por otro lado, el subprincipio de necesidad o de la alternativa menos gravosa obliga a comparar, en el caso concreto, las distintas medidas con apti­ tud suficiente para lograr el fin perseguido y optar por la menos lesiva para los derechos fundamentales. La medida elegida ha de resultar indispensable para

11 12

13

Ihid,p.y7S. González-Cuéllar, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, ob. cit., p. 309. Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en elproceso penal, ob. cit., p. 396.

• • •

129

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

la determinación del delito y la participación del imputado, lo cual es cohe­ rente con la finalidad del esclarecimiento de los hechos y la averiguación de la verdad a que se refieren los artículos 202 y 211.2 del Código Procesal Penal.

No se puede optar primafacie por una intervención corporal para iden­ tificar al imputado, como sería la extracción de saliva o de cabellos con bulbo, cuando el Ministerio Público dispone de otros medios oportunos para lograr el mismo objetivo, como es el caso de una diligencia de reconocimiento, el testimonio de testigos, o huellas dejadas en el lugar de los hechos. Bajo este principio también se debe optar por el método de intervención corporal menos lesivo o de riesgo para la salud del imputado. Así, para obtener una muestra de ADN no debe optarse por extracciones de sangre si se puede op­ tar por una muestra de saliva. Siempre se debe optar por los procedimientos o métodos más sencillos y menos intrusivos para el cuerpo de una persona.

Sobre el principio de proporcionalidad en sentido estricto, GonzálezCuéllar señala que se aplica una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de la ponde­ ración según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los inte­ reses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salva­ guardar14. Para aplicar el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto a las intervenciones corporales, estas serán constitucionalmente legítimas si los intereses estatales, como son la gravedad del delito, el grado de impu­ tación y la probabilidad de éxito de la medida, son más relevantes que los intereses individuales del intervenido. Para la ponderación se deberá tener en cuenta también el grado de riesgo de daño a la salud del imputado o de otra persona no inculpada. Si a criterio del médico la intervención genera un riesgo de daño grave en el imputado u otra persona, no se puede acordar la medida de intervención corporal, pues el legislador ha señalado que la misma está condicionada a la prognosis de que no se pueda producir un daño en la salud.

14

González-Cuéliar, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, ob. cit., p. 225.

• • • 130

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

Motivación del auto judicial

La resolución judicial que disponga una medida poral debe estar especialmente motivada, al igual que Ministerio Público (art. 203.1 del CPP). La garantía las resoluciones judiciales se encuentra recogida en el Constitución.

de intervención cor­ el requerimiento del de la motivación de artículo 139.5 de la

Para González-Cuéllar, la motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales ha de ser particularmente estricta y exteriorizar no solo las reflexiones relativas a la interpretación jurídica de las normas, sino también los criterios decisivos para la subsunción de los hechos concretos enjuiciados15.

La restricción del ejercicio de un derecho fundamental ha de tener una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse a fin de que los destinatarios conozcan los motivos por los cuales se sacrificó su derecho16. Pero la motivación de la decisión de limitar un derecho fundamental no solo tiene por finalidad que los destinatarios conozcan los motivos que lo justifican, sino también para posibilitar el control intersubjetivo mediante los recursos impugnatorios que se encuentran previstos en la ley.

La motivación de las resoluciones judiciales que limitan derechos fun­ damentales es especial o reforzada, porque la falta o insuficiencia de la mo­ tivación de la resolución judicial que dispone una medida de tal naturaleza, por sí sola, lesiona los derechos afectados. El contenido de la resolución que dispone una medida de intervención corporal ha de explicitar una justificada relación fáctica de la que pueda de­ rivarse el cumplimiento de los presupuestos o requisitos exigidos en la ley y por el principio de proporcionalidad. Las circunstancias que estén deben justificar la decisión judicial, han de constar en la resolución: el fundamento de la imputación, la gravedad del delito, las sospechas fundadas que recaigan sobre el sujeto afectado por la medida, la justificación teleológica o finalidad

15 16

IbicL, pp. 147 y 148. Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, ob. cit., pp. 364 y 365.

• • • 131

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

de la medida tanto en abstracto como en concreto, el resultado que se pre­ tende obtener, el tipo de intervención corporal, el profesional médico o espe­ cializado que llevará a cabo la intervención, la evaluación y opinión médica sobre la ausencia de riesgo grave para la salud del imputado, los derechos del intervenido que deben ser garantizados en la ejecución de la intervención, el juicio de ponderación y las prevenciones en caso se llegue a ejercer coerción contra el intervenido, así como el lugar, tiempo y modo de ejecución. Dicha motivación también habrá de ser realizada por el fiscal cuando este decida ejercer la facultad conferida por el artículo 211.3 del Código Procesal Penal, basado en la urgencia o peligro en la demora de la medida, que no le permite esperar la orden judicial. En este caso, debe adicionar una fundamentación de la urgencia o peligro en la demora y sustentarlo en datos objetivos que obren en los actuados fiscales.

Tratándose de las mínimas intervenciones para observación a que se re­ fiere el artículo 211.5 del Código Procesal Penal, no será necesaria una motiva­ ción con la extensión y todos los criterios mencionados en el párrafo anterior, pero sí expresar las razones fácticas y jurídicas que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales adoptados, y, sobre todo, dejar constancia la opinión del experto respecto a que las mínimas intervenciones no provocarán ningún perjuicio para la salud de la persona ni son consideradas riesgosas. VI.

EJECUCIÓN DE LA INTERVENCIÓN CORPORAL

1.

Asistencia del abogado defensor

El Código Procesal Penal permite la participación del abogado defensor del imputado en la diligencia de intervención corporal, salvo que no concurra pese a la citación que se le haga (art. 211.4).

Se puede prescindir de la participación del abogado defensor cuando exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inme­ diatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. Consideramos que no solo el imputado tendrá el derecho a que inter­ venga en la diligencia de intervención corporal su abogado defensor, sino que tiene este derecho toda persona afectada o contra quien se ha dispuesto la me-

• • •

132

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

¿ida limitativa de derecho de intervención corporal. Se trata de un derecho fundamental reconocido a toda persona por el artículo 139.14 de la Cons­ titución, sea la víctima del delito o un testigo, máxime si no se ha prestado consentimiento para la realización del examen corporal. El abogado defensor del imputado o del afectado debe ser citado a la diligencia de intervención corporal por cualquier, medio que sea eficaz, o incluso asistir sin necesidad de previa citación, bastará con la anuencia del imputado o afectado al inicio de la diligencia, lo que deberá constar en el

acta.

La prescindencia del abogado defensor por la existencia de fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente solo se fundamenta en la urgencia de practicar el acto de investigación, no porque la presencia del abogado pueda perjudicar la realización de la intervención. En cualquier caso, si el abogado se presenta durante la diligencia, el fiscal o la policía está en la obligación de permitirle participar en el estado en que se encuentra, así solo sea para verificar la legalidad de la diligencia y lo con­ signado en el acta. Por otro lado, el juez o el fiscal están en la obligación de fundamentar las razones de urgencia por las que prescinde de la participación del abogado defensor; en caso no se cumpla con tal requisito, la obtención de las fuentes de prueba será inconstitucional o prueba ilícita. 2.

Respeto a la dignidad y pudor

La intervención corporal debe practicarse respetando la dignidad y pu­ dor del afectado. Una cosa es que el imputado o un tercero pueda sin su consentimiento ser sometido a un examen corporal, incluso intrusivo, y otra la forma en que se realiza el mismo. El Código Procesal Penal se refiere al respeto al pudor, tratándose del examen corporal de una mujer, en cuyo caso, a su petición, debe ser admi­ tida otra mujer o un familiar (art. 211.2) para que obre como testigo de la diligencia. Pero no solo la mujer tiene pudor, sino toda persona, una más que otra, varón o mujer, tiene pudor o recato. La visibilidad de ciertas partes del cuerpo puede ser considerada una exposición de la intimidad corporal de grado mayor, razón por la cual en el procedimiento o examen corporal solo debiera estar el médico u otro profesional especializado.

• • • 133

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Durante la diligencia de intervención corporal el imputado o el afecta­ do no deben ser objeto de un trato inhumano, humillante o degradante, ni ser objeto de tratos discriminatorios. El intervenido debe ser tratado siempre como persona y no como instrumento u objeto, de ahí que es de mucha importancia que se le informe detalladamente del procedimiento al cual será sometido, se procure su consentimiento y colaboración, y se le ponga en conocimiento los posibles riesgos o reacciones adversas que podría generar la intervención para su salud, así como de los procedimientos de análisis y aseguramiento de las muestras y sus resultados. Al imputado o afectado no se le puede someter a procedimientos dolo­ rosos o que le puedan producir una reacción psicológica o emocional perju­ dicial para su salud. Es el caso, por ejemplo, de personas que sufren de fobias o reacciones adversas a ciertos procedimientos. En esos casos debe contarse siempre con un informe pericial sobre las condiciones físicas, fisiológicas y psíquicas del imputado o el afectado. Inclusive en algunos casos, desde la perspectiva médica, se podrá recomendar el uso de sedantes o anestesia local. 3.

Consentimiento e imposición coactiva

El consentimiento del imputado o de la persona afectada resulta fun­ damental en la disposición y realización de las intervenciones corporales. El Código Procesal Penal no condiciona la realización de tal acto de investiga­ ción a que el sujeto pasivo preste su consentimiento, antes bien, autoriza a que el juez, y excepcionalmente el fiscal, pueda disponer el examen corporal del imputado u otras personas no inculpadas, aun sin su consentimiento.

Si en la investigación el imputado u otra persona no inculpada prestan su consentimiento para que se le realice una intervención corporal, actuará como una verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que re­ presenta la toma de muestras u otro procedimiento médico o especializado sobre el cuerpo. El consentimiento se puede prestar antes de disponerse la realización de una intervención corporal o después de acordarse su práctica. Para que el consentimiento sea eficaz se requiere que sea libre, no coac­ cionado, expreso e informado. El consentimiento informado es un derecho de toda persona, contemplado en el artículo 15.4 de la Ley N.° 29414. Se for­ mula previamente a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento,

• •• 134

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

salvo situaciones de emergencia. También opera cuando se trate de pruebas riesgosas, intervenciones quirúrgicas o procedimientos que puedan afectar la integridad de la persona, supuesto en el cual el consentimiento informado debe constar por escrito.

Tratándose de las intervenciones corporales en el marco de una inves­ tigación o proceso penal, es necesario que el consentimiento cuente con la previa información sobre la necesidad de la medida adoptada, su finalidad, el modo de llevarse a la práctica, sus riesgos y consecuencias positivas y negati­ vas; así como que puede hacerse acompañar de una persona de su confianza. El consentimiento prestado con posterioridad a la resolución judicial que autoriza la intervención corporal surte también todos sus efectos y re­ quiere del cumplimiento de todos los requisitos anotados en los párrafos an­ teriores.

En el caso que el imputado u otra persona no inculpada no otorguen su consentimiento, bien porque desde un comienzo muestra su rechazo a la diligencia o bien porque habiendo sido informado no acepta someterse a la intervención corporal, se procederá conforme a lo dispuesto en la autoriza­ ción judicial y por excepción en la disposición fiscal. Conforme a lo establecido por el artículo 211.1 del Código Procesal Penal, la intervención corporal debe llevarse a cabo aun sin el consentimiento del imputado. Si bien no hay norma expresa que establezca o regule el empleo de la vis compulsiva o la imposición coactiva sobre la persona del imputado u otra persona no inculpada, o por lo menos no se establece el límite del uso de la fuerza sobre el intervenido, también es cierto que la orden judicial de practicarse una intervención corporal aun sin el consentimiento del imputa­ do implica necesariamente el uso de la coacción o fuerza del Estado.

González-Cuéllar señala que, aunque el sujeto tiene derecho a no colaborar activamente en la ejecución de la medida, estaría obligado a so­ portar las intervenciones pasivamente, de modo que su resistencia podría dar lugar a su detención y a la aplicación de la fuerza para llevar a cabo la medida, impuesta como obligación procesal, siempre que su ejecución no resultase desproporcionada atendidas las circunstancias del caso17. El grado de fuerza a 17

González-Cuéllak, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, ob. cit., p. 295.

• • • 135

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

emplear en la ejecución de la medida vendría determinado, en definitiva, por el principio de proporcionalidad18. En nuestro país, San Martín considera admisible el empleo de vis com­ pulsiva o coactiva, precisando que el Tribunal Constitucional Federal alemán admite su constitucionalidad, en tanto se respete el principio de proporciona­ lidad, y en el entendido que esas medidas, más allá de importar una notable injerencia en la integridad corporal, están en función de las características del delito investigado y a la especial situación del imputado: gravedad del hecho y ausencia de riesgo para el afectado19. Estando regulada la práctica de inter­ venciones corporales del imputado aun sin su consentimiento, su ejecución no compromete la dignidad de la persona.

Admitido el uso de la fuerza para realizar la diligencia de intervención corporal, corresponde reflexionar si hay o no límites a dicho uso. En la doc­ trina española se sostiene que los límites vienen dados en último término por los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad: no pueden llevarse a cabo lesionando el derecho a la integridad física, ni el derecho a la salud ni el derecho a la intimidad. No pueden constituir tratos inhumanos o degradantes ni atentar contra la dignidad de la persona20.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado trato in­ humano o degradante la colocación, previa inmovilización por la fuerza de cuatro policías, de una sonda nasogástrica para la administración de una sus­ tancia que tenía por finalidad hacer vomitar al sujeto a fin de obtener, en contra de su voluntad, la prueba material de un delito de tráfico ilícito de drogas (Sentencia de 11 de julio del 2006, caso Jalloh c. Alemania). 4.

Presencia de un médico u otro profesional especializado

La presencia de un médico o un profesional especializado, incluyendo a personal sanitario técnico en casos sencillos, es imprescindible y no sustituible, pues como lo establecen los artículos 211 y 212 del Código Procesal

18 19 20

Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, ob. cit., p. 419. San Martín Castro, Derecho procesalpenal. Lecciones, ob. cit., p. 491. Duart Albiol, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, ob. cit., p. 424.

• • •

136

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

Penal no solo es requerido para que evalúe y opine sobre la ausencia de riesgos para la salud del intervenido, sino, esencialmente, para el examen corporal y la toma de muestras biológicas, que deben llevarse a cabo según su lex artis.

Corresponde al médico evaluar y emitir dictamen pericial, de ser el caso, sobre la ausencia o nivel de riesgo para la salud del afectado, sea el imputado u otra persona. Con este propósito: realizará una anamnesis y una evaluación médica sobre el estado del cuerpo y la salud de la persona; opinará o dictaminará si hay algún riesgo para la salud del intervenido; le compete también informar al intervenido sobre el procedimiento médico o biológico que se le va a realizar, incluyendo las sustancias o medicamentos que se le va a administrar y sus efectos; controlar el procedimiento o intervención corporal si lo está realizando personal a su cargo; verificar el funcionamiento y calidad de los instrumentos o aparatos que se van a emplear en la diligencia; y asegu­ rar las muestras y los resultados obtenidos. El médico también procurará que la intervención se realice sin generar ningún sufrimiento o dolor al afectado, y cuidará que no se produzca ningún tratamiento inhumano o degradante, y que, si se emplea alguna forma de coacción, esta sea la menos lesiva para el afectado y que no perturbe la ejecución y fiabilidad del examen corporal o muestras obtenidas. 5.

Rehusamiento al examen o intervención corporal

El artículo 212.3 del Código Procesal Penal establece que los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser impu­ tado en el delito, en cuyo caso decide el juez. Los motivos para negarse a la realización de exámenes o extraccio­ nes sanguíneos están relacionados básicamente con el parentesco o fami­ liaridad, en los casos contemplados en el artículo 165 del Código Procesal Penal. En tal sentido, pueden negarse a las intervenciones corporales el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consangui­ nidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende la facultad de rehusarse a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes, aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.

• • • 137

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El fundamento de la negativa a ser sometido a exámenes o extracciones sanguíneas es que el parentesco y la unión conyugal o convivencia! confor­ man el basamento de la unión, la lealtad y la solidaridad entre ellos, así corno la preservación de la reserva de cuanto acontece en el seno familiar, aspectos que están por encima del deber de colaboración con la justicia y de la exigen­ cia de llegar a la verdad de lo sucedido21. 6.

Acta de la diligencia

El artículo 211.4 del Código Procesal Penal dispone que la diligencia de intervención corporal se asentará en acta. En el acta se deberá consignar: i) el auto judicial o disposición fiscal conforme a la cual se está procediendo; ii) la identificación del imputado o afectado; iii) la presencia de su abogado defen­ sor o una persona de confianza del intervenido, debiéndose dejar constancia de la causal que se invoque para prescindir de la intervención del abogado defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido; iv) la identificación del médico o profesional especializado que tendrá a su cargo ejecutar la intervención corporal; v) todo lo relativo al consentimiento del afectado; vi) dejar constancia del consentimiento informado o de que el afec­ tado ha sido informado del procedimiento y riesgos de la intervención, aun sino ha prestado su consentimiento; vii) el procedimiento que se ha seguido para el examen corporal o la extracción de fluidos; viii) la muestra o muestras obtenidas, y de ser el caso los resultados obtenidos; ix) todo cuanto sea rele­ vante durante la ejecución de la intervención corporal. Vil.

PRUEBA DE ALCOHOLEMIA

El examen corporal para prueba de alcoholemia es una intervención es­ pecial regulada en el artículo 213 del Código Procesal Penal, que tiene proce­ dimientos y requisitos distintos a las intervenciones corporales contempladas en los artículos 211 y 212. El objeto de la intervención en este caso es en principio la compro­ bación de tasas de alcoholemia en aire aspirado. Se puede realizar en dos supuestos: i) durante la misión de prevención de la Policía por delitos vincu­ lados a la conducción de vehículos; y ii) una inmediata intervención policial 21

Cfr. San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 493.

• • • 138

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

a consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción Je vehículos. Si el resultado de la comprobación es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxi­ cación en sangre o en otros fluidos según la prescripción médica. La norma no precisa nada sobre el consentimiento del afectado, a dife­ rencia de las otras intervenciones corporales, tanto la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado como la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos no se puede realizar sin el consentimiento del intervenido, por dos razones: a) porque expresamente la norma no lo contempla; y b) se trata fundamentalmente de actuaciones de prevención o de descubrimiento de la posible comisión de un delito, a diferencia de las otras intervenciones corporales en la que se requiere esclarecer un hecho delictivo cometido.

Lo señalado en el párrafo anterior guarda coherencia con la consecuen­ cia jurídica prevista ante la negativa a que se realicen las comprobaciones de alcoholemia o de prueba de intoxicación en sangre, que no es otra que la acción penal por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, incorporado por la Ley N ° 29439: Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, por­ centaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comuni­ tarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.

Corresponde que la policía elabore un acta de las diligencias realizadas cuando interviene en operaciones de prevención del delito, para lo cual abrirá un libro-registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspi­ rado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención (art. 213.3 del CPP).

Cuando se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito y deba procederse con arreglo al numeral 2) del artí-

• • • 139

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

culo 213 del Código Procesal Penal, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 210. VIII.

JURISPRUDENCIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 00815-2007-PHC/TC LIMA JUSTO GERMÁN FLORES LLERENA En Lima (Arequipa), a los 7 días del mes de diciembre del 2009, la Sala Prime­ ra del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Justo Germán Flores Llerena contra la resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 291, su fecha 19 de diciembre del 2006, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 6 de noviembre del 2006, el recurrente interpone demanda de há­ beas corpus, contra el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Dis­ trito Judicial de Huaura, así como contra la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, por haber vulnerado sus derechos a la inviolabilidad de domicilio, de defensa, a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en conexión con la libertad individual. Cuestiona la expedición de la resolución N.° 2, de fecha 4 de octubre del 2006, emitida en la investigación N.° 2162006, seguida contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Viola­ ción Sexual, mediante la cual el juzgado emplazado ordena que el Laboratorio Biomolecular y de Genética del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público practique la intervención corporal al imputado, a fin de obtener una muestra de ADN. Refiere que en el marco de la indicada investigación N.° 216-2006, la Segunda Fiscalía demandada solicitó al juzgado emplazado que se requiera la presencia del recurrente a las instalaciones del referido laboratorio para realizar la diligen­ cia señalada y así poder dilucidar los hechos materia de investigación. Manifies­

• • • 140

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

ta que como se encontraba en pésimas condiciones de salud, no pudo asistir a la indicada diligencia, por lo que nuevamente la fiscalía solicitó ante el referido juzgado la asistencia del recurrente bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública, de conformidad con lo establecido por los artículos 202 y 203 del nuevo Código Procesal Penal. Señala que ante ello solicitó la nulidad del acto, mediante el cual la fiscalía requiere al juzgado la referida prueba de ADN, petición que se declaró infundada mediante disposición N.° 2, de fecha 27 de setiembre del 2006, por lo que, tratándose de un acto administrativo —según sostiene el demandante— emitido por la fiscalía en el ejercicio de las funciones conferidas por ley, interpuso recurso de apelación en el marco de lo establecido por la Ley N.° 27444, el mismo que fue declarado improcedente mediante disposición N.° 3, de fecha 18 de octubre del 2006. Ante ello, señala que se reiteró lo solicitado al juzgado para la autorización de la referida diligencia me­ diante disposición N.° 4, de fecha 26 de octubre del 2006, lo que finalmente derivó en la expedición de la resolución cuestionada, autorizando asimismo la conducción compulsiva del recurrente.

Alega que la diligencia ordenada por el juzgado, en la medida que supone una restricción del derecho a la integridad física del recurrente, implica que no exista otro medio probatorio idóneo para poder dilucidar los hechos materia de investigación, lo que no se ha dado en el caso de autos, además de haber acre­ ditado fehacientemente su enfermedad mediante certificados médicos, por lo que considera abusiva la actuación del Ministerio Público. Solicita, por tanto, que se deje sin efecto los actos de investigación realizados a partir del día 20 de agosto del 2006, así como la restitución de los hechos hasta antes del momento en el que se verificó la lesión a sus derechos constitucionales antes invocados.

Realizada la investigación sumaria, el demandante se ratificó en todos los ex­ tremos de su demanda. A su turno, la magistrada emplazada, doña Frezzia Sissi Villavicencio, manifestó que, en efecto, su despacho ha ordenado la realiza­ ción de la prueba de ADN bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública toda vez que el demandante se encuentra renuente de practicárselo de manera voluntaria, lo que, además, se encuentra arreglado a ley. Agrega que la inter­ vención corporal ordenada no constituye amenaza alguna contra la salud del demandante, además de que puede movilizarse normalmente. Por su parte, el fiscal demandado, don Samuel Caballero Cisneros, señaló que su actuación se encuentra enmarcada de conformidad con las facultades conferidas por el nuevo Código Procesal Penal, que se encuentra vigente en el distrito judicial de Huaura, añadiendo que su salud no se encuentra tan resquebrajada como alega el recurrente, debido a que viene asistiendo tanto a la Corte de Huaura como al distrito judicial de Lima, habiendo acudido inclusive a una diligencia en las oficinas de la OCMA.

• • • 141

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El Décimo Séptimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 21 de noviembre del 2006, a fojas 263, declaró infundada la demanda de hábeas Corpus, por con­ siderar que en el presente caso los funcionarios emplazados han actuado de conformidad con lo establecido por el novísimo Código Procesal Penal vigente en la localidad de Huaura donde ejercen sus funciones, por lo que no se habría vulnerado derecho constitucional alguno del recurrente.

La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la resolución judicial N.° 2, su fecha 4 de octubre del 2006, emitida por el Primer Juzgado de Investi­ gación Preparatoria de Huaura en la investigación N.° 216-2006 seguida contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Violación Se­ xual, ya que se alega que no se han tomado en cuenta otros medios proba­ torios para dilucidar los hechos materia de investigación.

2. Asimismo, este Tribunal advierte que el hecho cuestionado ha sido emiti­ do por la Corte Superior de Justicia de Huaura, dentro de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, por lo que este Tribunal, de manera previa a la dilucidación de la pretensión, ubicará el caso en el contexto del nuevo Código Procesal Penal. El nuevo Código Procesal Penal

3. El nuevo Código Procesal Penal, promulgado mediante Decreto Legislativo N.° 957 del 29 de julio del 2004, constituye la culminación de un proceso de reforma iniciado en Latinoamérica a mediados de la década de 1980, el mismo que se vio inicialmente plasmado en nuestro país a través del Código Procesal Penal de 1991, así como del Proyecto de 1995. Dichas iniciativas tenían como objetivo sustancial la superación de la rígida estructura procesal prevista por el Código de Procedimientos Penales de 1940. En tal sentido, el nuevo modelo de proceso penal posee las siguientes características: a) adopción de un modelo acusatorio-adversarial, que en esencia presu­ pone la separación de las funciones de investigación y juzgamiento, así como la activa participación de las partes procesales para la dilucida­ ción de los hechos controvertidos; b) equilibrio entre garantía y efica­ cia, que pretende ponderar el respeto de los derechos fundamentales del imputado con la eficacia en la persecución del delito por parte de los órganos integrantes del sistema de administración de justicia; c) racionalidad del proceso penal, lo que significa que el sistema de

• • • 142

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

administración de justicia, dado que cuenta con escasos recursos para la persecución del delito, debe concentrar su atención en la solución de aquellos casos de gran envergadura y que causan profundo malestar social, mientras que aquellos casos que no son relevantes pueden ser solucionados a partir de mecanismos de negociación previstos legal­ mente, respetando en todo momento los derechos de la víctima como del imputado; y d) configuración del proceso penal según la Constitu­ ción, que implica que el nuevo modelo de proceso se erige en estricta observancia de lo dispuesto por los principios y derechos fundamen­ tales consagrados en nuestra Constitución Política, así como por lo señalado en los diversos Tratados Internacionales que forman parte del derecho nacional [Talavera Elguera, Pablo: “Comentarios al nuevo Código Procesal Penal”. Grijley, 2004. Págs. 1-10].

4. Resta mencionar que, de conformidad con lo dispuesto por la Primera Dis­ posición Complementaria- Final del indicado Decreto Legislativo N.° 957, el cuerpo normativo comentado entró en vigencia el 1 de febrero del 2006 en el distrito judicial señalado por la Comisión Especial de Implementación creada por el Decreto Legislativo N.° 958, que a tal efecto designó a Huaura como sede inicial para la aplicación del Código Procesal Penal.

La etapa de investigación preparatoria y el Ministerio Público

5. Por otro lado, este Colegiado considera pertinente destacar las nuevas funciones encomendadas al Ministerio Público de acuerdo con el nuevo modelo acusatorio-adversarial, las cuales varían notablemente en relación con el modelo anterior, de corte “inquisitivo reformado” o “mixto”, en donde la función del fiscal tenía diversa intensidad, en directa relación con la etapa del proceso existente. Así: i) en la etapa de instrucción, el fiscal cumplía un rol eminentemente secundario y burocrático, en la medida que la labor de investigación estaba asignada esencialmente al juez instructor, contando con el apoyo de la fuerza pública; ii) en la etapa de juicio, por el contrario, el fiscal asumía una labor activa en la acusación del delito como en la actuación de diversos medios probatorios, tratando de asumir una labor preponderante dentro del proceso. Sin embargo, “[...]elhecho históri­ co que la etapa de instrucción se haya engullido aljuicio y que, en la práctica del sistema inquisitivo reformado, los jueces asuman un rol protagónico en la producción de la prueba en eljuicio, relegó también al Ministerio Público a un papel secundario en esta etapa [...]” [Duce J. Mauricio: “El Ministerio Pú­ blico en la reforma procesal penal en América Latina: visión general acerca del Estado de los cambios” en: El Nuevo Proceso Penal. Estudios Funda­ mentales. Palestra, Lima 2005, pág. 93]. Asimismo, dicha situación no solo relegaba al Ministerio Público a una actuación meramente secundaria

• • • 143

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de ¡as fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

dentro del sistema de administración de justicia, sino que también impli­ caba la vulneración de una serie de garantías y derechos fundamentales de los justiciables, consagrados en nuestra Norma Fundamental, así como en diversos instrumentos internacionales. 6. En el modelo actual, no obstante, las funciones del fiscal se han acrecen­

tado, en estricta correspondencia con su labor de persecución del delito. En esa línea, se atribuye al Ministerio Público la dirección de la labor de investigación preparatoria, eliminando por completo la figura del juez ins­ tructor, lo que resulta acorde con lo dispuesto por el artículo 159 de la Constitución. Ello, sin embargo, no implica que la etapa de investigación se realice sin el apoyo del órgano jurisdiccional. Tal como lo señalan los artículos 322 y 323 del referido Código Procesal Penal:

Artículo 322. Dirección de la investigación 1. El fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto, podrá realizar por sí mismo o encomendar a la Policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siem­ pre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65.

[•••] Artículo 323. Función del juez de la investigación preliminar 1. Corresponde, en esta etapa, al juez de la investigación preparatoria realizar, a requerimiento del fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código. 2. El juez de la investigación preparatoria, enunciativamente, está fa­ cultado para: a) autorizar la constitución de las partes; b) pronun­ ciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y —cuando corresponda— las medidas de protección; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este Código. 7. Tal como se advierte de las normas glosadas, el nuevo cuerpo normativo instituye al Ministerio Público como órgano encargado de dirigir la fase de investigación preparatoria. Ello, sin embargo, no excluye la interven­ ción del órgano jurisdiccional en dicha fase, ya que de conformidad con el precitado artículo 323, el juzgado de investigación preparatoria cumple una función complementaria, pero, a su vez, necesaria. Dicha afirmación se hace notoria, en especial, en la autorización de las medidas limitativas

• •• 144

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

de derechos, las cuales solo pueden ser dictadas por el Poder Judicial, a solicitud del fiscal y las partes.

Intervención corporal 8. El artículo 211 del Código Procesal Penal analizado establece lo siguiente: Artículo 211. Examen corporal del imputado El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Ministerio Pú­ blico, puede ordenar un examen corporal del imputado para estable­ cer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aun sin el consentimiento del imputado, pueden reali­ zarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético- moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual, si resulta necesario, se contará con un previo dictamen pericial. 9. Tal como se advierte, el nuevo Código Procesal Penal establece nuevos me­ canismos procesales acordes con la realidad social existente, y que tienen como único fin la dilucidación de los hechos que son materia del proce­ so penal. En este sentido, las intervenciones corporales, como parte de esta gama de instrumentos innovadores diseñados por el legislador penal, constituyen actos de investigación que toman como objeto de análisis el cuerpo de la persona humana, a fin de adquirir convicción sobre un hecho controvertido necesario para la solución del caso. Asimismo, en la medi­ da que dichos actos suponen la afectación de derechos fundamentales, es necesario que sean autorizados por el órgano jurisdiccional y emitidos en estricto respeto del Principio de Proporcionalidad.

Test de proporcionalidad

10. Del tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestio­ nados hace referencia a la falta de idoneidad de la medida de interven­ ción corporal dictada contra el recurrente. En ese sentido, este Tribunal considera que, en efecto, los actos de intervención corporal suponen una restricción de los derechos fundamentales de los justiciables, siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el artículo 2, inciso 7, de la Norma Fundamental). El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier intrusión, así como toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre, al margen y antes de lo social [Cfr. STC. Exp. N.° 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Medí-

• • •

145

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

na\. Los actos de intervención corporal, de conformidad con la Sentencia N.° 207/1996, expedida por el Tribunal Constitucional Español, vulneran este derecho en [...] razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitu­ cionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. En otras palabras, existe la afectación del derecho a la intimidad personal en la medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera jurídica íntima del justiciable.

11. En consecuencia, al existir una restricción sobre los derechos fundamen­ tales de los justiciables con la realización de los actos de intervención cor­ poral, es necesario aplicar el test de proporcionalidad para determinar si la misma resulta ilegítima o puede ser justificada en el marco de un Estado de derecho [Cfr. STC Exp. N.° 0045-2004-AI/TC, Exp. N.° 4677-2004-AA/ TC, fundamento 26], Examen de idoneidad: implica que la medida restrictiva del derecho fun­ damental debe ser adecuada para la realización del fin propuesto. En ese sentido, dado que los actos de investigación corporal buscan determinar hechos que son indispensables para el éxito del proceso penal, su objetivo último lo constituye el no dejar impute la comisión de un delito, y, en consecuencia, garantizar el interés público en la investigación del delito, bien jurídico que en definitiva merece atención por parte del Estado. Así, la medida de intervención corporal, para el caso en concreto (examen de ADN), tiene por finalidad la averiguación de la identidad del autor en un presunto delito de violación sexual, en el marco de la investigación N.° 216-2006. En ese sentido, la medida cuestionada resulta idónea para la realización del fin constitucionalmente protegido en el presente caso, es decir, el interés público en la investigación del delito. Examen de necesidad: supone que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deberá ser absolutamente indispensable para la conse­ cución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces, la medida legis­ lativa cuestionada resultará inconstitucional.

En ese sentido, no cabe duda alguna que los actos de intervención corporal constituyen una intromisión grave en ios derechos fundamentales prote­ gidos por nuestra Constitución. A tal efecto, este Colegiado advierte en el caso concreto que el recurrente viene siendo investigado por la presunta comisión del delito de violación sexual, por lo que el órgano jurisdiccional mediante resolución N.° 2, de fecha 4 de octubre del 2006, autorizó que se realizara la diligencia de toma de muestra de ADN, toda vez que se

• • •

146

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

pretende realizar una comparación entre la misma y la muestra obtenida en el cuerpo de la agraviada, diligencia que arrojará resultados sumamente relevantes, a fin de determinar si el demandante es responsable por los hechos materia de investigación. En ese sentido, se observa que no existen otros mecanismos que puedan brindar los mismos resultados, sin que pre­ senten un mayor grado de afectación para los derechos fundamentales del recurrente, por lo que la medida adoptada cumpliría con el requisito de necesidad exigido. Examen de proporcionalidad en sentido estricto: el Tribunal Constitucional estima que, en los actos de investigación corporal, el grado de realización del fin de relevancia constitucional (que, como se mencionó anteriormen­ te, lo constituye el interés público en la investigación del delito) es, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad (que se realizaría en la medida que al tomarse dichos actos de investigación, se obtendrían datos que forman parte de la esfera jurídica privada del de­ mandante). En ese sentido, la medida cuestionada aprobaría el examen de proporcionalidad en sentido estricto, resultando constitucional.

12. En suma, el acto de intervención corporal de toma de muestra de ADN, dictado en el presente caso, resulta una medida legítima, por lo que la pretensión del demandante debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas Corpus. Publíquese y notifíquese. SS. LAN DA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

• • • 147

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

I PLENO JURISDICCIONAL CASATORIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL

SENTENCIA PLENARIA CASATORIA N.° 2-2018/CIJ-433 BASE LEGAL: Artículos del Código Procesal Penal ASUNTO: El examen del ADN en el ámbito procesal penal, en particular en los delitos sexuales Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho

Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente y Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433, apartado 4, del Código Procesal Penal, han pronunciado la siguiente: SENTENCIA PLENARIA CASATORIA

I. ANTECEDENTES l .° Las salas penales Permanente y Transitoria, y la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Admi­ nistrativa número 367-2018-P-PJ, del uno de octubre de dos mil dieciocho, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el 1 Pleno Jurisdiccional Casatorio de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó la respectiva vista de la causa y la participación en el tema objeto de análisis de la comunidad jurídica a través del link de la página web del Poder Judicial —abierto al efecto—, al amparo de lo dispuesto en el artículo 433, apartado 4, del Código Procesal Penal —en adelante, CPP—, a efecto de dictar la sentencia plenaria casatoria respectiva para concordar criterios discrepantes sobre la pertinencia, alcances, importan­ cia y valoración de la prueba de ADN en los delitos sexuales, a propósito de la sentencia casatoria vinculante número 292- 2014/Ancash.

2 .° El I Pleno Jurisdiccional Casatorio de dos mil dieciocho se realizó en las siguientes etapas: La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la emisión de la resolución del señor presidente de la Corte Suprema, en mérito del requerimiento para que se aborde en Pleno Casatorio la cuestión relaciona­ da con la aplicabilidad de la prueba científica de ADN en los delitos sexuales, en función del nuevo marco normativo del Código Procesal Penal, en materia probatoria. Segunda: la resolución de convocatoria para la reunión preparatoria del día miércoles diecisiete de octubre.

• •• 148

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

j« La segunda etapa consistió: a) en la introducción de las ponencias por la comunidad jurídica, que culminó el día siete de noviembre del dos mil dieciocLo_ se presentaron un total de ocho arnicus curiae—, b) en la realización de la vista de la causa llevada a cabo el día antes señalado, sin la asistencia de las partes convocadas, esto es el señor fiscal de la Nación o su representante y un representante de la Federación del Colegios de Abogados del Perú c) en la presentación de la ponencia escrita de los señores jueces supremos designados como ponentes, doctores Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y José Neyra Flores, de fecha lunes diecinueve noviembre último. Han presentado informes escritos como arnicus curiae, los siguientes:

1. Prodes

2. Promsex 3. Magíster Silva Rodríguez, Rosa María

4. Abogado Cristóbal Támara, Teodorico Claudio 5. Cáceres Gutiérrez, Eyner

6. Abogada Raquel Limay Chávez 7. Abogado Mendoza García, Juan Arturo 8. Abogado Mendez Nizama, Pocho John

4 .° La tercera etapa consistió, primero, en la sesión reservada de análisis, debate y deliberación de las ponencias; y, segundo, en la votación y obtención del número conforme de votos necesarios, por lo que, en la fecha, se acordó pro­ nunciar la presente Sentencia Plenaria Casatoria. El resultado de la votación fue la de aprobar por unanimidad la ponencia pre­ sentada al efecto. 5 .° Esta Sentencia Plenaria Casatoria se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 433, apartados 3 y 4, del CPP, que autoriza a resolver una cuestión problemática y declarar, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial uniformadora sobre las materias objeto del Pleno Casatorio.

6 .° Han sido ponentes los señores Barrios Alvarado, Figueroa Navarro y Neyra Flores. II . FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. El Contenido esencial de la Sentencia Casatoria 292-2014/Ancash

7 .° La Sentencia Casatoria 292-2014/Ancash tuvo como finalidad desarrollar doctrina jurisprudencial respecto a: “la necesaria realización de la prueba cien­ tífica de ADN, su actuación en sede de instancia y su valoración previa a la

• • • 149

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

emisión de sentencia” vinculándola con el derecho a la prueba —prueba cien­ tífica de ADN—. Al respecto, se señala en dicha sentencia que este derecho garantiza la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y necesarias, y solicitadas en tiempo y forma. Luego desarrolla el contenido de la pertinencia de la prueba y su faz negativa, esto es que la misma no esté referida al objeto procesal concreto o que sea superabundante —excesiva para demostrar el extremo que se pretende—.

8 .° Concretamente, con relación a la llamada prueba científica de ADN se se­ ñala en la sentencia referida, que “los constantes avances científicos y técnicos han tenido un profundo impacto en el ámbito de la prueba”. Resalta que su importancia radica en su potencial aplicabilidad para resolver casos complejos que no podrían esclarecerse por los procedimientos de investigación conven­ cionales. Refiere que los casos más recurrentes de aplicación de este medio de prueba se dan en la investigación de la paternidad, la identificación de una per­ sona y la investigación de indicios en criminalística biológica. En la sentencia se plantea, a continuación, como objeto de discusión, la valoración que debe hacer el juez de este medio de prueba y el peso que cabe atribuirle en la for­ mación de su convicción, sea como medio probatorio: a) que guarda relación directa con el hecho principal a probar, o b) que sea un indicio más para probar tal hecho principal. 9 .° Ahora bien, la sentencia mencionada plantea como un ejemplo del primer supuesto, cuando en el proceso por un delito contra la libertad sexual, el aná­ lisis de ADN del semen encontrado en la vagina de la víctima demuestra que el semen es o no del acusado. Y refiere que en este supuesto “cabe decir que la prueba de ADN hace prueba plena (o excluye, según sea el caso) la culpabili­ dad del acusado. Asimismo en este mismo delito cuando la prueba de ADN evidencie la paternidad del menor engendrado producto de la violación”, En la sentencia casatoria se presenta como ejemplo del segundo supuesto, “[...] cuando el proceso por delito de homicidio la prueba de ADN de unos cabellos encontrados en la escena de los hechos demuestra que los cabellos son del acu­ sado El resultado de la prueba de ADN (que el acusado estuvo en la escena del crimen) no es más que un indicio de la culpabilidad del encausado”.

10 .° Evaluando el caso concreto, que dio lugar a la sentencia casatoria glosada, se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los siguientes puntos: cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que guarde relación con el hecho principal que se pretende probar, esta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia, pues en caso contrario se vulneraría el derecho a la prueba.

• • • 150

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

a. La aplicación forense de la prueba de ADN se da en la investigación bioló­ gica de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y en la investigación de indicios en criminalística biológica.

b. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputación con­ tra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta graviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realiza­ ción de i prueba científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado. 11.° En consecuencia, es menester evaluar, en función del nuevo contexto nor­ mativo, los siguientes aspectos: a) el concepto; la conducencia, importancia, las Características y límites de la llamada prueba científica de ADN en el proceso penal; b) los casos en los que la prueba de ADN es útil y pertinente con re­ lación al objeto del proceso y las condiciones para su valoración efectiva; y c) los límites y posibilidades de aplicación en los delitos contra la libertad sexual.

§ 2. El nuevo contexto normativo en materia probatoria 12 .° Entre las innovaciones que se introducen en el Código Procesal Penal se en­ cuentra la consagración del principio de legitimidad de la prueba o prueba lícita (artículo VIII del título preliminar) y la previsión de una Sección consagrada a la prueba en general. Esta Sección contiene, a su vez, normas generales; los medios de prueba en específico; la búsqueda de pruebas y restricción de derechos; la prueba anticipada y las medidas de protección de los órganos de prueba —sin perjuicio de lo que, en lo específico, se tiene respecto de la actuación probatoria en el juicio oral—. La densidad normativa que puede observarse en la regulación detallada en materia probatoria, implica entonces que deba hacerse un reexamen de las cuestiones planteadas en el parágrafo precedente. Para ello, es pertinente precisar algunos conceptos relacionados con los temas planteados.

13 . ° En principio, es conteste la postura doctrinal que sostiene que “en el pro­ ceso penal [....] todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba”1. Así se establece en el artículo 157 CPP, en cuya virtud que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba. Excepcional­ mente, pueden utilizarse otros medios de prueba, siempre que no se vulneren los derechos y garantías de la persona. De este modo se reconoce que la libertad de prueba es una institución necesaria y valiosa por el imperativo procesal de alcanzar la verdad respecto del objeto del proceso (veritas ddicti). Pero como toda libertad, la prueba no puede obtenerse de cualquier modo ni a costa de la vulneración desproporcionada de otros derechos. Al respecto, solo se puede va­ lorar el medio de prueba que haya sido obtenido o incorporado al proceso por un medio constitucionalmente legítimo. En este sentido, la prueba obtenida, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos

• • • 151

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

fundamentales carece de efecto legal. Dentro de estos límites, las partes pueden ofrecer, en tiempo y forma, los medios de prueba que consideren adecuados; proceder a su actuación con las garantías procesales correspondientes; y exigir que estos sean valorados debida y oportunamente por el juez de juzgamiento, dentro del contexto del ejercicio del derecho a la prueba.

14 .° Ahora bien, son objeto de prueba los hechos vinculados con la imputa­ ción, la punibilidad, la determinación de la pena o medida de seguridad y la responsabilidad derivada del delito (artículo 156 CPP). A los efectos de lo que es materia de la presente sentencia cabe precisar que interesa como objeto de la actividad probatoria, los hechos constitutivos de la imputación, entendien­ do por estos, el suceso fáctico y sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, pero que tengan incidencia en el núcleo de la imputación. El alcance de lo que debe ser probado, con relación a la imputación, adquiere importancia cuando la forma de determinación del hecho indicado solo puede obtenerse mediante la prueba por indicios. 15 .° Si bien constituye una regla general que la prueba se obtiene mediante los actos de prueba, realizables en el juicio, con las garantías propias de un proceso justo y equitativo —contradicción, publicidad, inmediación, oralidad y con­ centración—, es admisible que la formación de la prueba se verifique antes del plenario sea porque existe la urgencia o el peligro de no contar con el órgano de prueba -—testigo o perito— (prueba anticipada), sea porque el recojo de la evidencia de la fuente de prueba deba plasmarse en un acto irrepetible o irreproducible (prueba pre constituida). Estas dos modalidades, previas a la realiza­ ción de los actos de prueba, se pueden justificar por la necesidad preponderante de obtener la verdad relacionada con el objeto del proceso. 16 .° En la búsqueda por esclarecer los hechos, puede a veces ser indispen­ sable restringir derechos fundamentales. Esta restricción de derechos puede verificarse mediante diversas formas de injerencia en la libertad o en los de­ rechos del imputado o de otra persona vinculada con el proceso. Una forma de intervención más o menos invasiva en la esfera de los derechos fundamen­ tales de las personas es la intervención corporal —se define como un acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determi­ nados elementos orgánicos en orden a efectúan sobre los mismos determina­ dos análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la intervención en él del imputado2—. En este sentido, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, genético-moleculares u otras intervenciones corporales, aun sin el consentimiento del imputado, cuando se trate de delitos sancionados con una pena mayor a los cuatro años de privación de libertad. Estas intervenciones son solicitadas por el Ministerio Público, y son objeto de control por parte del juez —se obviará la autorización judicial cuando el sospechoso autoriza la inter­

• • • 152

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

vención corporal —el consentimiento será asistido, es decir, con intervención y permiso de su abogado defensor— Sin embargo, también es posible que el Ministerio Público o la Policía Nacional, con conocimiento del fiscal, y sin or­ den judicial puedan disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no perjudiquen la salud del intervenido (artículo 211 CPP) —el artículo 211.5 CPP, comprende lo que se denomina “intervención banal o leve”, en cuya virtud permite que la Fiscalía o la Policía Nacional con conocimiento del fiscal, y sin orden judicial, pueda disponer la realización de pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud del sospechoso (se incluye, como es obvio, el frotis bucal)—. 17 .° La intervención corporal no solo involucra a los imputados. Dentro de la exigencia de la necesidad de esclarecimiento de los hechos, es posible que otras personas no inculpadas puedan ser examinadas sin su consentimiento, solo en condición de testigos, siempre que se encuentre en su cuerpo determinada hue­ lla o secuela del delito (artículo 212 CPP). En estos casos, la realización de los exámenes está condicionada a que no exista peligro a su salud y sean necesarios para la averiguación de la verdad.

18 .° Así las cosas, queda claro que, en el nuevo contexto normativo, es posible construir un espacio de legitimidad de la llamada prueba de ADN en el pro­ ceso penal, considerando como criterios reguladores, por un lado, la libertad de prueba, el objeto de prueba y el derecho a la prueba y, por otro lado, las restricciones a la actividad probatoria impuestas por el procedimiento consti­ tucionalmente legítimo y el principio de proporcionalidad. En otras palabras, la admisión, conservación, análisis y valoración del examen de ADN se justifica mediante una ponderación de los intereses en juego legalmente estatuidos. De una parte, el respeto a la dignidad de la persona, la libertad personal, el derecho a la intimidad y a no sufrir injerencias arbitrarias o invasivas en el cuerpo y, de otra parte, el imperativo de esclarecer los hechos relacionados con conflictos o incertidumbres jurídicas relevantes.

19 .° La solución a esta aparente antinomia debe hacerse mediante un test de ponderación* y siempre que la intervención corporal, para el examen de ADN, cumpla con las siguientes condiciones: a) legalidad. La realización del examen de ADN supone la extracción de una muestra biológica —pelo, saliva, sangre, piel, semen— e incluso puede implicar una injerencia en la intimidad de la persona intervenida —recogida de muestra de las partes íntimas—. Por tanto, estando en juego la libertad personal, su restricción debe ser autorizada por ley. Esta exigencia es sobradamente cumplida con las normas relacionadas con la búsqueda de la prueba; b) proporcionalidad. La intervención corporal para estos efectos debe justificarse \ en función del interés relevante por esclare­ cer un hecho grave. La necesidad de realizar la intervención corporal, sin el • • •

153

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

consentimiento del afectado, debe estar debidamente motivada (artículo 203 CPP); c) control Judicial. Toda restricción a un derecho fundamental —y la intervención corporal lo es debe ser controlada jurisdiccionalmente en los casos legalmente establecidos (autorización previa, i cuando corresponda, y cuidado en la cadena de custodia, y cientificidad de su análisis y resultado). Este control es, por regla general, previo a su realización, y se hace a pedido del fiscal en caso de delitos que estén conminados con pena privativa de libertad mayor a cuatro años —es claro, por lo demás, que la Policía o la Fiscalía pueden recoger, sin necesidad de autorización judicial, restos genéticos o muestra biológicas aban­ donadas por el sospechoso en el teatro de los hechos—. Se efectiviza aun sin el consentimiento del intervenido. Excepcionalmente, el fiscal puede ordenar el examen, en caso de urgencia o peligro en la demora, con cargo a su confir­ mación judicial. El fiscal o la policía, con conocimiento de aquel, no requeri­ rá autorización judicial para la realización de mínimas intervenciones, como pequeñas extracciones de sangre o cabello, pero siempre que la extracción de la muestra sea realizada por un especialista y este no la considere riesgosa a la salud del intervenido; y d) competencia especializada. Siendo la intervención corporal para fines de la búsqueda de prueba que requiere experticia, las diver­ sas etapas de la misma —toma de muestra, conservación, análisis, contrastación, elaboración y explicación de los resultados solo puede realizarlo personal especializado y en condiciones técnicas y científicas óptimas. 20 .° Ahora bien, conforme al nuevo marco normativo, la intervención corpo­ ral para fines de biología forense es de amplia aplicación. Esta amplitud se evi­ dencia en los siguientes aspectos: a) se extiende a cualquier delito que tenga una pena conminada mayor a cuatro años de privación de libertad —homicidios, lesiones graves a menores de edad o parientes, secuestro, trata, delitos contra la libertad sexual, robo, delitos contra la humanidad—; b) la toma de muestra o las extracciones pueden ser mínimas o pueden suponer un cierto peligro en la salud del intervenido; c) no se requiere el consentimiento del intervenido; d) puede implicar una injerencia invasiva en el pudor de la intervenida, por lo que el examen debe hacerlo un médico u otro profesional especializado y con la presencia de otra mujer o un familiar; y d) la intervención corporal no solo se puede realizar sobre el imputado, sino también sobre otras personas no inculpadas, incluso sin su consentimiento. En este último caso, el examen se justifica por la necesidad del esclarecimiento de los hechos y se encuentra una determinada huella o secuela del delito. Dentro de este marco de referencia procederemos a examinar las cuestiones relacionadas con el examen de ADN. § 3. El examen de ADN como medio de prueba científico

21 .° La llamada prueba de ADN es de reciente data en la investigación forense. Su aplicación en el ámbito de la investigación forense se remonta a 1983 en el

• • • 154

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

Reino Unido. El examen de ADN es uno de los medios de prueba más presti­ giados en el ámbito de la criminalística. Como consecuencia de los avances de la genética molecular y en particular en el estudio del genoma humano, se la considera como un medio de prueba altamente objetivo. Su objetividad se sus­ tenta en la alta probabilidad de encontrar una huella genética o perfil genético que permita identificar a un individuo a partir de los trazos únicos e irrepetibles en otros individuos (alelos). La identificación por restos de ADN consiste en la comparación entre una muestra dubitada —aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece— y otra indubitada —obtenida de la persona sospecho­ sa—, de suerte que, si ambos coinciden en su resultado, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado o juzgado (Sentencia del Tribunal Supremo de España 607/2012, de nueve de julio). 22 .° Por sus características fundamentales, el examen de ADN es considera­ do como una “prueba científica”. Conforme a un ampliamente aceptado con­ cepto, la “prueba científica” es una operación probatoria, en cuya admisión, actuación y valoración se usan instrumentos del conocimiento provenientes de la ciencia y la técnica; esto es, los principios y métodos científicos, medios tecnológicos, aparatos técnicos, para cuyo uso se requiere de expertos compe­ tentes. Su cientificidad parte del hecho que está sustentado en los avances de la biología y, en particular, de la genética molecular. Los conocimientos científi­ cos desarrollados en este ámbito permiten establecer perfiles genéticos con ratio de probabilidad (likely ratio) que supera fácilmente los estándares probatorios. La estimación de la probabilidad de identificación de un individuo a partir de sus rasgos genotípicos, se hace en función de un examen objetivo que descarta cualquier especulación o evaluación subjetiva y que se cuantifica en porcentaje (fiabilidad). 23 .° Sin embargo, el hecho que este examen se haga de acuerdo a métodos cien­ tíficos y sustentado en un cálculo probabilístico ha generado malos entendidos o sobre estimaciones. A este factor se agrega el hecho de que el examen de ADN se realiza por un especialista o perito, para su valoración por parte de las partes procesales y en especial del juez. Esta dicotomía puede hacer suponer que los conocimientos desplegados por aquel sean inaprehensibles o inalcanzables. Los malos entendidos con relación al peso, la interpretación de sus resultados o el rol de los sujetos procesales, se expresan de la siguiente manera: a) Se asume que en la ‘medida que quienes formulan el informe de ADN son especialistas en un ámbito impenetrable por los jueces, le restringen toda posibilidad de análisis; b? Los jueces pueden considerar que lo relevante en este examen son los resultados expresados en un alto porcentaje de credibilidad, quedando fuera de consideración el método utilizado, la cadena de custodia, el tiempo de reco-

• • • 155

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

lección de la muestra —cabe señalar que el sistema más utilizado en la actuali­ dad es el denominado Short tamdem reptad: STR, que se basa en la búsqueda de información en específicas regiones, llamadas Loci —que son fragmentos de ADN variable, siendo los alelos las diferentes variables posibles—, en cuya virtud se realiza el estudio simultáneo de diez a quince de las regiones microsatélites, y se restringen al estudio de los marcadores del ADN polimórficos—; c) Los jueces pueden confundir que cuando se habla del 99.99 por ciento de probabilidad de identificación de un individuo, este porcentaje se refiere al 99.99 por ciento del ADN examinado, cuando en realidad ese porcentaje es el ubicable solo en el 1 por ciento del mismo; d) Los jueces pueden no interesarse, para dar fiabilidad al análisis genético, en la cantidad de marcadores analizados, cuando en realidad es relevante la relación directamente proporcional entre marcadores genéticos e identificación del individuo, por el cruce de variables (polimorfismo); e) La denominación que recibe frecuentemente este examen, identificándolo como “una prueba” genera el error semántico de equipararlo a su significación procesal, cuando en realidad es un medio de prueba (pericial) que podría dar cuenta solo de un indicio; f) El hecho que se diga que las le­ yes naturales — y el examen de ADN se sustenta en afirmaciones científicas categóricas— no son objeto de prueba, no significa que sus resultados sean asumidos acríticamente; y g) Los jueces pueden confundir la alta fiabilidad del resultado del examen, con plenitud probatoria. Por tanto, a fin de superar estos malos entendidos o sobrevaloración del examen de ADN pasamos a desarrollar sus alcances, limitaciones, posibilidades de falseabilidad, vinculación con el hecho indicado o principal, y su debida valoración por el juez, en particular en el ámbito de los delitos sexuales. 24 . ° Estas distorsiones deben ser corregidas en función de una actitud que se asume en el ámbito científico. A lo largo de la historia de la ciencia ha quedado evidenciada que no hay verdades absolutas16, sino una progresión de avances en espiral. La actitud del científico y ciertamente la de un juez, que se mueven en el mundo de la incertidumbre, debe aproximarse a la duda cartesiana, pues es la única forma de propender a la evolución del conocimiento y, en nuestro ámbito de la verdad procesal.

§ 4. Importancia, contenido, alcances y limitaciones del examen de ADN

25° El examen de ADN ha adquirido peso en las últimas décadas por su gran capacidad diferenciadora o discriminadora. Es el 1 por ciento del ADN de una persona, el que marca la diferencia entre un individuo y otro, salvo en el caso de los gemelos. En otras palabras, el ADN que interesa a efectos forenses es el que se centra “[...] en el análisis del ADN más variable entre individuos (el más polimórfico) pero ni siquiera analizamos todo el ADN variable sino solo una pequeñísima parte”, El examen consiste en la recopilación de un deter­ minado grupo de identificadores o rasgos que se ubican en puntos específicos

• • • 156

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

(marcadores genéticos) dentro de la cadena de ADN. Con la información que el especialista obtenga en una relevante cantidad de marcadores —entre 13 a 15, o, en todo caso, 10— puede obtener el perfil genético de un individuo. Este perfil genético obtenido en la escena del delito debe ser contrastado con el perfil de un sospechoso. La condición de sospechoso puede derivarse de alguna vinculación probable con el caso concreto, o de un registro o base de datos esta­ blecido por parte del Estado18. En nuestro país mediante el Decreto Legislativo N.° 1398, se ha creado el Banco de Datos Genéticos para contribuir a la iden­ tificación de las personas desaparecidas en el período de violencia 1980-2000, en el marco de la Ley N.° 30470, Ley de Búsqueda de Personas Desaparecidas durante el periodo de violencia 1980-2000. Pero la data también puede ser construida sobre la reincidentes o no— por delitos dolosos (graves y/o violen­ tos), o por delitos similares al investigado. Si la evidencia ADN encontrada en la escena del delito coincide con el perfil genético del sospechoso demuestra su presencia en el lugar de comisión del delito. Este ciertamente es un primer paso en la determinación del hecho indicado. 26 .° En general, el examen de ADN se divide en las siguientes etapas: a) la recopilación y conservación de la muestra. Para efectos del análisis de ADN el experto debe ubicar y recoger vestigios en el lugar del hecho y, más precisa­ mente, en el cuerpo de la víctima. Ello supone que la muestra tomada deba ser conservada hasta su arribo al lugar donde debe ser analizado. La observancia de protocolos para la cadena de custodia de los vestigios es crucial para el éxito del examen; b) análisis de la muestra y contrastación. Consiste en el análisis en laboratorio de la muestra recopilada para obtener un perfil genético y pro­ ceder a su contrastación con el perfil obtenido del intervenido —imputado o víctima; c) resultado estadístico de los resultados. El resultado final del examen debe expresarse en dos sentidos: la exclusión o no coincidencia de los perfiles genéticos comparados o la no exclusión o coincidencia de los mismos. Solo en el primer sentido puede sostenerse que el resultado es absoluto; vale decir, que descarta que el perfil genético de la persona intervenida, no corresponde al ADN del vestigio encontrado en la escena del delito. Pero en el segundo caso, es menester expresar la coincidencia de perfiles en términos probabilísticos por­ centuales; d) elaboración del Informe pericial.- El mismo que debe cumplir con los requerimientos mínimos del artículo 178 CPP; vale decir, que no se circunscriba solamente a la presentación de los resultados, sino que esté arti­ culado con el objeto de análisis y sus características, el método utilizado y sus posibles limitaciones; e) rexamen del perito. Finalmente, el punto de encuentro entre la llamada prueba científica y los sujetos procesales es el examen pericial de los peritos. En esta parte de la prueba pericial el experto genético explicará el contenido de su informe pericial de ADN. Será el escenario ideal para que las partes puedan tomar conocimiento, a través del examen correspondiente,

• • • 157

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

del grado de fiabilidad y consistencia del informe sustentado por el experto20. En este sentido se establece en el artículo 181 CPP que “El examen o interro­ gatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene”. Se trata por tanto de un examen integral y no solo focalizado en el resultado o las conclusiones del in­ forme pericial.

Sería un error para las partes y generaría una asimetría de información en el proceso, si se adoptase esta actitud sesgada, por los sujetos procesales. Cierta­ mente, esta labor examinadora podrá ser más eficiente con la interconsulta de la que puedan hacer uso las partes. La importancia de esta última etapa es la que explica la necesidad que el órgano de prueba explique y someta al contra­ dictorio su análisis de ADN y que el informe adquiera valor probatorio con la ratificación oral y no como mero documento —es claro, en todo caso, que el examen del perito está condicionado a las solicitudes probatorias de las partes procesales y, previamente, a la solidez del informe pericial y a la corrección de la toma de muestras y a la legalidad o no ruptura de la cadena de custodia—.

27 .° La relevancia del análisis del ADN se destaca sobre todo en los casos en que hay una interacción relevante entre la víctima y el agresor. El intercambio se produce en cualquier parte del cuerpo, con el consiguiente desprendimiento de pelos de la cabeza, vellos pubianos, saliva, sangre o sudor. En los delitos vio­ lentos realizados en un contexto de clandestinidad, en el que la víctima es testi­ go único de su tragedia, el examen de ADN es fundamental. En estos casos, el testimonio de la víctima es importante y siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-l 16, pero la función identificadora del examen de ADN es un indicio, corroborativo de la afirmación de la víctima21; aunque, claro está, no es el único (su ausencia no necesariamente determinará, caso por caso, un supuesto de insuficiencia probatoria). Queda claro, entonces, que el examen de ADN es una prueba de probabilidad de gran margen de seguridad, por lo que mediante ella se determina, sin nin­ gún género de duda razonable, que el material biológico utilizado pertenece efectivamente a la persona, identificándola, pero se requiere contar con otras pruebas, directas o indirectas, para demostrar la autoría de los hechos que se imputan a quien es identificado genéticamente. Por ello, así como la falta de coincidencia de los polimorfismos de dos muestras de ADN excluye, de una manera indubitada, la pertenencia a la misma persona la coincidencia de los polimorfismos de dos muestras no supone ninguna certeza respecto de la comi­ sión del delito, sino la atribución de un valor de mera probabilidad.22

28 .° La importancia forense de este medio de prueba va más allá del ámbito penal. Sirve para la determinación de la paternidad, en los procesos civiles. • • •

158

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

Es un factor fundamental en la identificación de personas desaparecidas o fa­ llecidas en un accidente. Pero sirve igualmente en el proceso penal, tanto a la defensa como al fiscal23. Su utilidad no solo se expresa en los casos presentes, sino también en los casos antiguos y archivados provisionalmente. Desde esta perspectiva, puede señalarse que la víctima o sus familiares pueden considerar positivo este uso del examen, como una expresión del derecho a conocer la verdad. Aun cuando hay quienes consideren negativa la posibilidad de una re­ apertura del caso, por la revictimización. Como fuera, la amplia aplicación del examen de ADN sirve al propósito del esclarecimiento del objeto del proceso. No es desdeñable su potencialidad aplicativa en los casos de revisión relacio­ nados con homicidios, delitos contra la libertad sexual u omisión de asistencia familiar. Dado aún su incipiente uso en nuestro país, y que dificultan el uso de los resultados en tiempo oportuno, es bastante probable que sea invocado como medio de prueba nuevo. Y esta calificación puede aceptarse aun cuando haya habido un examen de ADN durante el proceso, pero con muestras dimi­ nutas o degradadas que, en el actual estado de la ciencia, pueden ser utilizadas. 29° Ahora bien, la posibilidad de ofrecimiento de este medio de prueba es amplia. Si bien en el Código Procesal Penal se señala como límite mínimo para disponer una intervención corporal con fines de examen genético molecular, la pena conminada mayor de 4 años de privación de libertad, ello no obsta para que la parte interesada pueda ofrecer este medio de prueba en delitos que no sobrepasen este límite. El único condicionante en este caso está relacionado con el consentimiento de la persona intervenida. Consentimiento que se en­ tiende implícito si se trata de la parte oferente. Si la intervención corporal para fines de examen de ADN lo pidiese el fiscal, el no asentimiento del imputado puede considerarse como un indicio de cargo, débil, pero indicio al fin.

30 .° Sin embargo, aun cuando sus posibilidades de uso son amplias, tanto las partes como el propio juez, deben ser conscientes que el examen de ADN pre­ senta diversas limitaciones. A guisa referencial deben señalarse las siguientes: a. No todo examen de ADN, per se, es eficaz sino tan solo el que recae sobre en los genes más polimórficos —el que ofrece más posibilidades de diferencia­ ción—; b. Según el tipo de gen sobre el que se realice el examen, debe usarse determinado método; c. El examen de ADN será tan eficaz en su aproximación probabilística, cuanto mayor cantidad de marcadores sean analizados; d. Por el estado de la ciencia aún no existe la posibilidad de determinar la antigüedad del ADN analizado; e. El método utilizado en el análisis está en función del tipo de vestigio a analizar —saliva, semen, pelo, piel, sangre—; f. Las técnicas de recopilación, conservación, análisis, contrastación y presentación de resul­ tados deben ser aplicadas necesariamente por especialistas; g. Por tanto, deben existir protocolos actualizados; h. En el procedimiento del examen del ADN

•• • 159

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

debe tenerse especial cuidado en la preservación de la cadena de custodia; i. Un examen de ADN puede no aproximarse a la identificación del sospechoso por diversos problemas relacionados con el examen —contaminación, degra­ dación, mezcla, insuficiencia—.

§ 5. El rol delperito genético en elproceso penal 31.° La delimitación de los roles del perito y de los jueces en materia proba­ toria, en especial en el ámbito de un conocimiento tan especializado como el examen de ADN, refleja la relación que existe entre la ciencia y el derecho. En sentido más restringido, hace necesario diferenciar y asemejar, en lo que sea posible, los conceptos de prueba científica y prueba jurídica.

La determinación del contenido de esta relación puede dar lugar a dos actitudes extremas. Por un lado, la pretensión de considerar a los jueces como “peritos de peritos”, lo que evidencia un absurdo y osado activismo judicial. Esta pre­ tensión no se sostiene más, vista la evolución y complejidad creciente de los co­ nocimientos científicos y tecnológicos. Pero, por otro lado, subsiste la actitud del perito tradicional de pretender sustituir al juez, sustentado en su intuición, en su experiencia y considerando que sus conclusiones son verdades absolutas e inconcusas26. De esta manera los peritos tradicionales se constituían en sum­ mum sapictis, cuyas conclusiones desbordaban la apreciación técnico-científica para invadir espacios propios del juzgador (activismo pericial).

32.° Estos dos extremos deben ser morigerados. Los peritos en el sistema pro­ cesal penal son auxiliares, calificados claro está, del servicio de justicia. Estos, mediante sus conocimientos profesionales, ayudan al órgano jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria. Con sus conocimientos y habilidades especializadas coadyuvan a esclarecer la verdad, en el ámbito de lo que es objeto de análisis. En particular, en el ámbito del análisis del ADN deben realizar su labor pericial observando estrictamente los protocolos en cada una de las fases de este examen. En el informe pericial deben dar cuenta de las condiciones para el recojo de la muestra de ADN, el método utilizado; su corresponden­ cia con el tipo de vestigio analizado; la cantidad de marcadores y su grado de polimorfismo; las limitaciones y la fecha de recojo; las condiciones de conser­ vación, la correlación entre el análisis realizado y las conclusiones. Se trata de una presentación objetiva y probabilística de los resultados del examen; no de explicar la correlación entre el resultado obtenido y el peso probatorio del indicio a probar.

Tanto en este caso como en general en la prueba pericial, el juez debe examinar por sí mismo el dictamen del perito según su fuerza persuasiva y no puede adoptar en la sentencia los resultados del perito sin haberlos controlado —si el juez quiera apartarse del dictamen del perito debe fundar su opinión de forma verificable, con

• • • 160

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

33.0 En este sentido, lo que debe contener el informe del perito biólogo se ha de adecuar a lo establecido en el artículo 178 CPP; esto es, debe realizar una descripción genérica del objeto de análisis, señalando el tipo de vestigio analizado, la fecha de su recopilación, el estado en que encontró los vestigios analizados; la cantidad de marcadores estudiados, el o los métodos utilizados; la posible existencia de factores limitantes o distorsionantes del estudio; la exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo; la motivación del examen realizado; las conclusiones en términos probabilísticos de la correspondencia del vestigio encontrado en la escena del delito con el ADN del intervenido —procesado o no—. Al respecto, no basta con verificar la actuación de un análisis, como el de ADN con métodos científicos. Ha de considerarse los criterios de fiabilidad que deberán explicar los expertos en el examen y contra examen; a saber: a) verificabilidad del método; b) falseabilidad; c) sometimiento al control de la comunidad científica; d) conocimiento del margen de error, y e) aceptación general de la comunidad científica. 34.° En ningún caso se podrá expresar en el informe pericial juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso. Tampoco se podrá calificar el valor probatorio del resultado obtenido. La fiabilidad del informe presentado por el perito genético dependerá “[...] de la validez científica del método usado, de que haya utilizado la tecnología apropiada y de que se hayan seguido rigurosos exámenes de calidad”.

§ 6. La valoración deljuez del examen de ADN 35 .° En el Código Procesal Penal se ha establecido como regla de valoración lo siguiente: “El juez penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valo­ ración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos”, La primera regla es que corresponde solo al juez proceder a la valoración jurídica de los medios de prueba actuados en el plenario y de ser el caso de la prueba anticipada. El examen de ADN es solo uno de los medios de prueba que el juez en el caudal probatorio, y cuya valoración deberá primero abordar individualmente. Dicha valoración se realizará conforme a las reglas de la sana critica, lo que significa que incluso en el caso del análisis del ADN, el juez no puede aceptar acríticamente los resultados del examen realizado, sino tomará en consideración la validez del examen realizado, y las observaciones o limitaciones evidenciadas en la ratificación del informe pericial. Por el criterio probatorio de la sana crítica el juez mantiene la facultad discrecional de validar los medios de prueba. El único límite que se plantea esta libertad es la fundamentación racional de la valoración que haga.

••• 161

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

36 .° En este sentido, se dice que el juez no solo valora en función de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sino también valora conforme a los conocimientos científicos. Es cierto como dice Fausto Glunta que el juez utiliza, en cuanto miembro de la comunidad, y sin necesidad de inter­ mediarios, generalizaciones empíricas y culturales sintetizadas en las llamadas “máximas de la experiencia” que como criterios de inferencia conducen a pro­ bar los indicios. Pero ello no lo exime de la obligación de valorar conforme a los conocimientos científicos. Y ello porque si bien es cierto la base o sustento cognitivo para la determinación del objeto del proceso lo determina el sentido común; cuestión que es propia del juez en la valoración, no puede desdeñar la valoración de los indicios probados y sustentados en el conocimiento científico que es más objetivo, racional y medible. Como sostiene Giunta, la voz de la ciencia está dotada de mayor credibilidad explicativa que la ofrecida por las máximas de la experiencia 37 .° Luego de haber valorado individualmente los medios de prueba, el juez procederá a valorar integralmente o de manera correlacionada todos los me­ dios de prueba. Esta regla no excluye el caso de la valoración del examen de ADN, como medio de prueba único —o como impropiamente se le denomina “pleno” o “absoluto”. Pues incluso en los casos aparentemente más evidentes, el examen de ADN debe ser corroborado con otros medios de prueba, para probar el objeto del proceso. Es aquí donde los medios de prueba científicos, como el análisis del ADN, se relativizan en su valor probatorio desde el punto de vista jurídico, porque lo que se trata es de probar el objeto del proceso que está conformado por un conjunto de circunstancias de la que el examen de ADN solo puede dar cuenta parcial.

§ 7. El valor probatorio del examen de ADN en los delitos sexuales 38 .° En el ámbito de los delitos sexuales, en particular los de violación de la libertad sexual, la forma de la comisión del delito está signado normalmente por la clandestinidad en su comisión. Esto significa que en la escena del delito solo se encuentra el agresor y la víctima. Por tanto, la forma de probar el hecho punible y sobre todo la responsabilidad del acusado, exige el cumplimiento de los criterios de seguridad que en su día establecieron los Acuerdos Plenarios 2-2005/CJ-l 16 y 1- 2011/CJ-l 16. El testimonio de la víctima será decisivo para tal propósito, a condición que cumpla determinadas exigencias de vero­ similitud y sea corroborado con otros elementos externos periféricos. La ob­ tención de la prueba se complica aún más si la denuncia del delito se presenta mucho después de sucedido el hecho punible o si la víctima es menor de edad o ha sido puesta o se ha aprovechado de su estado de inconciencia. 39 .° En este contexto, se ha considerado útil, bajo determinadas circunstancias y sin asumir criterios de pruebas obligatorias o tasadas, la realización del exa­

• • • 162

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

men de ADN para el esclarecimiento del hecho. Dicha utilidad se evidencia en particular en los delitos de violación de la libertad sexual, porque en su forma de realización es evidente que hay un nivel de acercamiento corpóreo entre el agresor y la víctima, lo que supone la presencia de vestigios dejados por el agresor en la escena del delito. El examen de ADN servirá en estas circunstan­ cias siempre que la escena del delito no sea el lugar donde viven la víctima y el sospechoso, pues la homologación de los vestigios con el ADN del sospechoso será equívoca. 40 .° La utilidad del examen de ADN es más relevante si se encuentra vestigios de semen en la zona periférica del cuerpo de la víctima o en sus partes ínti­ mas. En estos casos, es indiferente que el agresor ocupe el mismo espacio que la víctima, pues el lugar de hallazgo del vestigio evidencia una aproximación inapropiada o anormal del agresor con la víctima, conforme a las máximas de la experiencia. Por eso es importante para habilitar el examen de ADN que la víctima adopte las medidas adecuadas en cuanto a su aseo luego de la agresión sexual. A medida que pasa el tiempo luego de cometido el delito, el examen de ADN va perdiendo importancia.

41 .° Ahora bien, en el caso que fue materia de la sentencia casatoria objeto de análisis, la exclusión de la paternidad mediante el examen de ADN se plantea la cuestión de si dicha constatación es suficiente para optar por la absolución del imputado excluido. Para ello deben abordarse diversas circunstancias. En principio, en el caso de una imputación por delito violación de menor de edad, la exclusión del imputado de la paternidad, mediante esta prueba, solo consti­ tuye un contra indicio, pero no excluye la posibilidad que el imputado excluido haya vulnerado la indemnidad sexual de la víctima. Es posible que la menor agraviada haya sido víctima de violación por el imputado excluido, pero haya resultado embarazada por acción de otro agresor. Para ello el juez deberá valo­ rar otros indicios que pueden llevar al hecho indicado —indicio de capacidad, de mala justificación, de sospecha, de oportunidad, antecedente—.

42 .° Tratándose de violaciones de mayores de edad la no exclusión de pater­ nidad del agresor tampoco constituye indicio de cargo único y suficiente para optar por la responsabilidad del acusado. Constituye sí un indicio fuerte y concluyente de la materialidad del delito, pero que debe complementarse con otros indicios que cubran la involuntariedad de la víctima en la realización del acto sexual. Pero igualmente tampoco es evidente si lo que es objeto del proceso comprende un periodo de tiempo en el que puedan haberse realizado varios actos sexuales. Las circunstancias del caso concreto y la valoración de los medios de prueba y elementos externos periféricos determinarán la conclusión jurisdiccional.

• • • 163

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

43 .° Finalmente, si el examen de ADN tiene como soporte un vestigio distinto a la de semen, la no exclusión del perfil genético del imputado constituye un indicio de presencia de este y que corrobora la identificación que pueda haber hecho la víctima, mediante declaración testimonial. De la misma manera debe ser corroborado su dicho con otros elementos periféricos externos para con­ cluir por la responsabilidad del imputado.

II. DECISIÓN 44 .° En atención a lo expuesto, las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en el Pleno Jurisdiccional Casatorio, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal:

ACORDARON

45 .° DECLARAR SIN EFECTO el carácter vinculante de las disposiciones establecidas por la Sentencia Casatoria 292-2014/Ancash en lo señalado en el considerando 3-3.4, 3.3.5, 3.3.6 de dicha sentencia, de diecisiete de febrero del dos mil dieciséis. 46 .° ESTABLECER como doctrina legal, al amparo de los criterios expuestos en los fundamentos precedentes —que se asumirán como pautas de interpre­ tación en los asuntos judiciales respectivos—, los siguientes lincamientos jurí­ dicos: a. Que el examen de ADN es un medio de prueba científico de alta fiabilidad probabilística, siempre que se observen todas las condiciones para control de todas las etapas del análisis: recojo, observación, análisis, contrastación de resultados, expresados términos probabilísticos. Es fundamental para este objetivo que se mantenga la cadena de custodia.

b. Que como medio de prueba puede aplicarse en cualquier ámbito real con la identificación de un sospechoso o de otra persona, a condición que se respeten los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y uso del procedimiento idóneo, conforme a las normas del Código Procesal Penal, en materia de búsqueda de la prueba. c. Que, en particular, en el ámbito de los delitos sexuales, el examen de ADN puede ser útil para la formación de la prueba directa o de la prueba por indicios, siempre que la no exclusión del sospechoso sea corroborada con otros elementos periféricos.

d. Que las partes procesales y, en especial, los jueces deben valorar con sentido crítico los informes periciales de ADN, conforme a las reglas de la sana crítica racional. Corresponderá su análisis individual como su examen co­ rrelacionado con otros medios de prueba.

• • • 164

Capítulo IV

Las intervenciones corporales

47 » PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada tienen el carácter de vinculantes y, por consiguiente, deben ser invocados por los jueces de todas las Instancias. 48.° PUBLICAR la presente Sentencia Plenaria Casatoria en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

•

Hágase saber.

• • • 165

CAPITULO V EL ALLANAMIENTO

Concepto - II. Derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. — Requisitos de la medida - 1. Jurisdicionalidad- 2. Motivos razonables.3. El objeto material y su determinación.- 3.1. Casa habitación.- 3.2. Casa de negocio y sus dependencias cerradas.- 3.3. Recinto habitado temporalmente.3.4. Cualquier otro lugar cerrado - 3.5. Determinación del lugar — 4. Duración de la medida— 5. Determinación de los registros e incautaciones.6. Proporcionalidad - IV. Contenido de la resolución - V. Desarrollo de la diligencia.- 1. Ejecución de la orden de allanamiento y registro domiciliario.2. Los hallazgos casuales.- 3. Entrada y registro domiciliario sin autorización judicial - 3.1. Consentimiento del titular del derecho - 3.2. Flagrancia delictiva. — 3.3. Muy grave peligro de la perpetración de un delito.- VI. Jurisprudencia. Sumario: I.

III.

I.

CONCEPTO

El allanamiento es una medida limitativa del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Es autorizada judicialmente y permite la entra­ da en “una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado” para realizar un registro domiciliario a efectos de detener al imputado o alguna persona evadida, o para la búsqueda de fuentes de prueba. Gimeno Sendra señala que, por diligencia común de entrada, cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con el objeto de practicar la detención del imputado o de asegurar el cuerpo del delito1. El concepto que se ha elaborado a partir de la fórmula legal contenida en el artículo 214 del Código Procesal Penal no contempla los supuestos de restricción previstos en la Constitución como son la entrada en el domicilio con el consentimiento del titular, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración, porque de acuerdo a la norma procesal en referencia no requieren de autorización judicial previa, pero siempre será indispensable un control constitucional posterior, para verificar el supuesto de excepción bajo el cual se realizó la entrada y el registro en el domicilio, tanto más si la ley es­ tablece que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial deberán constar en el acta correspondiente (art. 214.3).

Sin embargo, en los supuestos de restricción contemplados en la Carta Magna, también se produce el registro domiciliario y otros actos de investiga­ ción, por lo tanto, las reglas previstas para el allanamiento bajo autorización judicial se aplican a esos supuestos.

1

Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, 3.a ed., Navarra: Civitas-Thomson Reu­ ters, 2019, p. 505.

• •• 169

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Conforme a nuestra legislación procesal penal, el allanamiento confiere posibilidad de entrada a un domicilio o lugar cerrado y, con ello, restringe el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Pero es a la vez un acto procesal complejo porque puede comprender varios actos de investigación cada uno con su propia regulación y fines: i) registro domiciliario; ii) deten­ ción de personas; iii) registro personal; iv) incautación de bienes; v) inmovi­ lización o incautación de documentos privados, y vi) registro e incautación o descarga de archivos o fuentes de carácter informático o electrónico. II.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

La protección constitucional del domicilio se ha dado desde la primera Constitución del Perú. Así, en la Carta Magna de 1823 se estableció que era inviolable la seguridad del domicilio (art. 193.2). El término “derecho a la inviolabilidad del domicilio” se consignó expresamente, por primera vez, en el artículo 30 de la Carta Política de 1856: “Es inviolable el domicilio; no se puede penetrar en él sin que se manifieste previamente mandato escrito de juez o de la autoridad encargada del orden público, cuya copia podrá exi­ girse”. A pesar de que históricamente en todas nuestras constituciones se ha tutelado la inviolabilidad del domicilio, actualmente continúa siendo una de las causas más recurrentes por las que la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad del allanamiento y registro domiciliario. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 04085-2008-PHC/TC, ha desarrollado doctrina jurisprudencial sobre el de­ recho a la inviolabilidad de domicilio que se encuentra reconocido constitu­ cionalmente en el artículo 2.9 de la Ley Fundamental: Toda persona tiene derecho: A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autoriza­ ción de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por mo­ tivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

Señala el TC que la definición constitucional de domicilio no puede ser entendida en los mismos términos que ha sido regulada por el Código Civil. Como dice Bidart Campos, en el derecho constitucional, el domicilio es entendido como la “morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o • • •

170

Capitulo V

El allanamiento

ab¡erta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio”2. Es decir, la institución del domicilio en términos constitucionales debe ser en­ tendida de manera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio (f. j. n.° 3). En ese sentido, también cabe señalar que coadyuvan a la configuración del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber:

a)

b)

c)

El elemento físico. El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima. El elemento psicológico. Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación, pero no nece­ sariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad. El elemento autoprotector. Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada (f. j. n.° 4).

Nuestra Constitución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la “libertad de domicilio” a través de la garantía de “inviolabilidad” y, en ese sentido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delictiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo (f. j. n.°5). — —

2

El ingreso al domicilio con el consentimiento del titular del derecho. Este hecho constituye un supuesto de entrada legítima en términos constitucionales. La autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al do­ micilio. La Constitución es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio —a efectos de realizar actividades in-

Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional, t. II, Buenos Aires: Ediar, 1966, p. 276.

• • • 171

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

—

—

—

vestigatorias— la existencia de un mandato judicial, que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular. Frente a la existencia del delito flagrante. El agente público queda plena­ mente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo. El peligro inminente de la perpetración de un delito. Si es que se tiene el co­ nocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepción a la inviolabilidad de domicilio y, en consecuencia, el agente público puede operar libremente. Las razones de sanidad o grave riesgo. La Constitución ha dejado en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que legitiman la en­ trada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.

Desde la perspectiva constitucional, es menester precisar que en un estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden inter­ no, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación puede restringirse o suspenderse el ejercicio del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (art. 137 de la Const. Pol.). Ello significa que, para ingresar a un domicilio, no se requerirá autorización judicial previa. No obstante, debe tenerse en cuenta los criterios de razonabilidad y proporciona­ lidad del acto restrictivo, lo que en la práctica significa que solo se suspenderá el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio cuando exista una conexión con los motivos de la declaración del estado de emergencia. III.

REQUISITOS DE LA MEDIDA

1.

Jurisdiccionalidad

La autorización o mandato judicial para ingresar en el domicilio para efectuar investigaciones o registros viene establecida en la propia Constitu­ ción, en su artículo 2.9, de manera tal que se erige como una restricción constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La STC N.° 199/87, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional español

• • •

172

Capítulo V

El allanamiento

señala que es una garantía que forma parte integrante del contenido esencial del derecho fundamental. La mencionada regulación constitucional responde al aforismo relativo a que el órgano jurisdiccional ostenta la primera y última palabra en ma­ teria de derechos fundamentales y, en particular, al derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, lo que se encuentra en consonancia con la protección que los derechos fundamentales reclaman3. González-Cuéllar sostiene que para garantizar una mayor eficacia en la protección del dere­ cho fundamental la Constitución atribuye a una autoridad independiente, el juez, la primera palabra sobre su posible limitación4. El Tribunal Constitucional español ha exigido como garantía de los derechos fundamentales, en concreto, del derecho fundamental a la inviola­ bilidad del domicilio, junto con la realización, por parte de dicha autoridad, de una ponderación previa de los derechos e intereses en juego, el carácter judicial del órgano autorizante de la entrada y registro domiciliario (STC N.° 160/1991, de 18 de julio, f. j. n.° 8). El artículo 214.1 del Código Procesal Penal estatuye que el fiscal soli­ citará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será nega­ do el ingreso en acto de función a un determinado recinto. La solicitud del fiscal deberá contener la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará.

San Martín Castro señala que, al tratarse de una limitación de un derecho fundamental, se exige una mayor motivación por parte del juez al autorizar el allanamiento, quien debe expresar la finalidad específica de la medida, la misma que deberá estar sustentada en elementos indiciarios, sin los cuales se tornará en inconstitucional la autorización, y no podrá admitirse esa diligencia como prueba preconstituida5.

3 4

5

Cabezudo, La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal, ob. cit., p. 146. González-Cuéllar, Nicolás, “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal español”, en Cubas, Víctor; Yolanda Doig y Fany Quispe, El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Lima: Palestra Editores, 2005, p. 404. San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 466.

•• • 173

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC N.° 199/1987, de 16 de diciembre, precisa sobre la oportunidad de la intervención judicial: [L]a única intervención judicial efectiva, en principio, es aquella que se adopta antes de la penetración en el domicilio, puesto que la intervención a posteriori se produciría una vez realizada la penetración en el domicilio, y no evitaría en ningún caso el sacrificio del derecho fundamental.

Sobre el particular, Sánchez Gómez sostiene que, mientras la inter­ vención judicial previa a la limitación del derecho fundamental a la invio­ labilidad domiciliaria tendría un marcado carácter protector respecto del citado derecho, en los casos en que se produjera la autorización judicial en un momento posterior, aun cuando no se evita la vulneración efectuada por una arbitraria restricción, bien podría tener un carácter netamente reparador, descartándose la legitimidad de las pruebas obtenidas por esta vía6.

Si bien el Código Procesal Penal solo contempla la regulación del alla­ namiento del domicilio con orden judicial, ello no significa que el juez no tenga una intervención respecto de los allanamientos y registros producidos a consecuencias de las limitaciones impuestas por la propia Constitución, como es el caso del consentimiento de la persona que habita el domicilio, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. La intervención del juez en los casos que se ha referido es aposteriori, es decir, con posterioridad a la entrada y registro. Corresponde al juez efectuar un control sobre si ha concurrido el supuesto de restricción contemplado en la Constitución. Dicho control se puede realizar cuando se pretenda utilizar los resultados del registro domiciliario u otra diligencia practicada durante el mismo para requerir alguna otra medida limitativa de derechos o una medi­ da cautelar, o cuando la defensa cuestione la constitucionalidad del registro domiciliario en vía de tutela, planteando obtención ilícita de las fuentes de prueba y solicitando su exclusión del acervo probatorio. 2.

Motivos razonables

Por motivos razonables debe entenderse la existencia de elementos de convicción, generalmente indiciarios, que permitan considerar que el impu­ 6

Sánchez Gómez, Raúl, El tratamiento integral de la entrada y el registro en el marco del pro­ ceso penal, Madrid: Wolters Kluwer, 2021, p. 86.

• • • 174

Capítulo V

El allanamiento

tado ° alguna persona evadida se encuentra en un domicilio y se requiere el allanamiento para proceder a su detención; o que en el domicilio se encuen­ tran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.

El Código Procesal se ha decantado por emplear el concepto de “moti­ vos razonables” para diferenciarlo de los suficientes elementos de convicción acerca del delito y de la participación del imputado, como base general de las medidas limitativas de derecho. Se trata de la acreditación o respaldo proba­ torio de la finalidad inmediata del allanamiento y registro domiciliario. Le compete al fiscal aportar los elementos de convicción que razona­ blemente permitan considerar que en el domicilio a allanarse se encuentra oculto el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran fuentes de prueba útiles para la investigación. 3.

El objeto material y su determinación

El objeto material del allanamiento es, de manera general, el domicilio, entendido de la manera más amplía como lo ha efectuado el Tribunal Consti­ tucional peruano7, por lo que para su configuración o determinación deben concurrir los elementos siguientes: a) el elemento físico, que es el espacio en la cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su vida privada; b) el elemento psicológico, que supone la intención de habitar un lugar como morada, sea de manera permanente o temporal; y c) el elemento autoprotector, referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada. Nuestro Código Procesal Penal no asume una noción de domicilio, por lo que se debe admitir el concepto constitucional de domicilio, el que per­ mitirá a los jueces determinar si un determinado lugar puede ser considerado objeto de protección. Si bien el Código enumera como domicilio “la casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habi­ tado temporalmente, y cualquier otro lugar cerrado”, estos son espacios que requieren de precisión respecto a si pueden ser englobados en el concepto de domicilio constitucional.

7

Cfr. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 04085-2008-PHC/TC, Lima: 10 de di­ ciembre del 2008, ff. jj. 3 y 4.

• • • 175

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

3.1. Casa habitación

La casa habitación es la residencia o morada habitual de una persona, en la que realiza sus actividades personales y familiares como parte de su vida privada. Tienen condición de casa habitación la primera o segunda vivienda de una persona, lo relevante es que le sirva de morada, aunque pase un tiem­ po en una u otra casa. Comprende todas las instalaciones internas y externas donde realiza sus vivencias la persona, así, por ejemplo, el área de jardín inter­ no de la vivienda también está protegida por la inviolabilidad de domicilio. Para efecto de la protección de la casa habitación, se debe tener en cuen­ ta su destino o uso, no así el título jurídico que habilite su derecho a habi­ tarla. El titular del domicilio puede ser persona distinta a la del propietario o poseedor, incluso el título que le confiere la posibilidad de habitar o vivir habitualmente en la casa puede ser inválido desde el derecho civil, pero basta con que concurran los elementos físico, psicológico y autoprotector del do­ micilio para que se le considere titular del derecho.

Por ello, no resulta protegida la casa habitación deshabitada o abando­ nada, ya que hay una desafección con el concepto constitucional de domi­ cilio, lo que no significa que pueda carecer de protección jurídica por vul­ neración de otros derechos constitucionales, mas no el de inviolabilidad del domicilio.

Los depósitos y garajes que no presentan comunicación directa con la casa habitación tampoco tienen la consideración de domicilio, pues en esos casos no se advierte atisbo alguno de vida privada o realización de actividades personales o familiares que deban estar excluidos del conocimiento de terceros. 3.2. Casa de negocio y sus dependencias cerradas

El concepto de casa, de negocio o de sus dependencias ha sido extraído del artículo 159 del Código Penal, que tipifica el delito de violación de domicilio.

En el derecho penal, casa de negocio es todo lugar en el que la persona realiza, temporal o definitivamente, una actividad comercial, científica, ar­ tística, profesional, etc.8, lucrativa o no, que no está destinada al público, 8

Buompadre, Jorge, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1.1, 3.a ed., actualizada y amplia­ da, Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 688.

•• • 176

Capítulo V

El allanamiento

es decir, al ingreso de un número indeterminado de personas9. Una casa Je negocio puede tener acceso determinado o indeterminado al público, y también espacios sin acceso al público como son las oficinas o lugares detrás del mostrador. Mientras que son dependencias los ámbitos o espacios que, sin cons­ tituir morada o casa de negocio, se encuentran materialmente unidos con aquellos, y responden a las necesidades de la actividad allí desplegada en el local principal, o bien se emplean para servicio o complemento de la habi­ tación, o del lugar de permanencia privada o, en fin, pertenecen al mismo recinto de la intimidad de la morada o casa de negocio10. Su protección está condicionada a que se trate de dependencias cerradas.

Las personas jurídicas también son titulares del derecho a la inviolabi­ lidad del domicilio, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional pe­ ruano en sus sentencias: Exp. N.° 4972-2006-PA/TC, f. j. n.° 14; Exp. N.° 02792-2010-PHC/TC, f. j. n.° 11, y Exp. N.° 00688-2012-PHC/TC, f. j. n.° 5. Nuestro supremo intérprete de la Constitución ha sostenido que el do­ micilio tiene un carácter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar (STC N.° 02792-2010-PHC/TC, f. j. n.° 9), pudiendo comprenderse actividades como la laboral, profesional o comercial. 3.3.

Recinto habitado temporalmente

La expresión recinto habitado, en principio, hace referencia a todo espa­ cio o lugar habitado u ocupado que no puede ser considerado casa habitación o casa de negocio. Se caracteriza por su temporalidad o transitoriedad, pero no por los elementos físico, psicológico y autoprotector de la morada o casa habitación.

Se trata de las habitaciones de hoteles, alojamientos, pensiones, cama­ rote de un barco, entre otros recintos que una persona puede habitar tem­ poralmente. Inclusive se ha considerado a las tiendas de campaña o carpas,

9 10

Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 1.I, Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 364. Buompadre, Tratado de derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 689.

• • • 177

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

siempre que se constituya como un lugar donde la persona habita realizando sus actividades vivenciales y privadas, como pernoctar, comer, etc. Aunque se trate de una relativa permanencia, igual se encuentra protegido por el dere­ cho a la inviolabilidad del domicilio. 3.4. Cualquier otro lugar cerrado

En principio, parecería que cualquier otro lugar cerrado tendría pro­ tección constitucional, pero no es así, solo tendrá protección el lugar cerra­ do que se pueda considerar domicilio desde la perspectiva constitucional, es decir, que cumpla con los elementos físico, psicológico y autoprotector. En tal sentido no se considerará lugar cerrado una caja de seguridad que no se encuentre dentro de una casa habitación o casa de negocio ni un depósito contratado fuera de la morada o casa de negocio. Por el contrario, sí se con­ sidera lugar cerrado un remolque o autocaravana, pues es un lugar en donde la persona realiza actividades personales y privadas.

Los vehículos, por más que estén cerrados, no tienen protección a la inviolabilidad del domicilio, ya que en ellos no se desenvuelve la esfera o ámbito de lo privado de la persona. Pueden ser objeto de registros, siempre que existan sospechas fundadas de la existencia de un hecho ilícito y que el vehículo o los bienes hallados en el interior pueden aportar fuentes de prueba o datos esclarecedores del hecho. 3.5. Determinación del lugar

El artículo 214.2 del Código Procesal Penal establece que la solicitud de allanamiento y registro domiciliario deberá consignar la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados. No solo es relevante determinar el tipo de objeto material sobre el que debe disponerse el allanamiento y registro domiciliario, sino también la ubi­ cación concreta del lugar a efectos de evitar que, por imprecisión, se penetre domicilio ajeno, con la consiguiente afectación de derechos fundamentales.

No basta la ubicación del lugar a través de la numeración municipal o la identificación por manzana y lote u otra forma, sino también la individua­ lización de la casa habitación cuando se trata de una vivienda multifamiliar,

• • • 178

Capítulo V

El allanamiento

o de un edificio multifamiliar. Lo mismo ocurre cuando se trata del domici­ lio o sede de una persona jurídica, pues en una misma unidad inmobiliaria puede haber varias oficinas de empresas distintas. Así conformen un holding o grupo empresarial, es necesario que se individualice el espacio físico que le corresponde a la persona jurídica contra la que se dispone el allanamiento.

Corresponde también determinar la existencia de varios domicilios a ser allanados respecto a una persona natural o una persona jurídica, cada espacio físico deberá ser concretado e individualizado, sobre todo cuando se van a realizar allanamientos y registros simultáneos. 4.

Duración de la medida

El Código Procesal Penal prescribe que la solicitud de allanamiento y registro domiciliario debe consignar el tiempo aproximado que durará la dili­ gencia (art. 214.2). En el mismo sentido, se establece para el auto judicial de allanamiento (art. 215.1). Ahora bien, el Código también establece el plazo máximo para ejecutar la orden judicial de allanamiento y registro domiciliario en dos semanas, des­ pués del cual caduca la autorización, salvo que esta haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado (art. 215.2). 5.

Determinación de los registros e incautaciones

Habíamos señalado que el allanamiento era un acto de investigación complejo, de manera tal que el fiscal puede solicitar que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso (art. 217.1 del CPP).

El allanamiento puede comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen a la diligencia, cuando el fiscal considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. Del mis­ mo modo el fiscal puede disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor tendrá que ser retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar (art. 217.2 del CPP).

• • • 179

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

6.

Proporcionalidad

Para que el allanamiento y registro domiciliario sean respetuosos del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha de cumplir con las exigencias que impone el principio de proporcionalidad (art. 203.1 del CPP). El juicio de proporcionalidad, que comprende a los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se debe exigir con mayor intensidad en el caso del allanamiento y registro domiciliario que registros de naturaleza administrativa.

Para el Tribunal Constitucional español, el principio de proporcionali­ dad ha de observarse principalmente en la adopción y práctica de una entrada y registro domiciliario efectuada en virtud de una resolución judicial, dado que tal límite presenta un carácter formal. La ponderación judicial ha sido puesta de relieve junto con el TEDH, por el Tribunal Constitucional cuando exige como garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domi­ cilio, la realización, por parte del órgano jurisdiccional, de una ponderación previa de los derechos e intereses en juego. En particular, el TC asevera que la resolución judicial aparece como un método para decidir, en casos de co­ lisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho contenido en el artículo 18.2 CE frente a otros valores e intereses constitu­ cionalmente protegidos11. Respecto a la idoneidad, la resolución de allanamiento y registro do­ miciliario se emite de forma adecuada por el juez, en la medida que resulta útil para alcanzar la finalidad perseguida por dichas medidas, como lo son la detención del imputado o alguna persona evadida con el allanamiento, así como la preconstitución de fuentes de prueba durante el registro. Desde una perspectiva subjetiva, la medida será idónea si está dirigida contra aquellas personas cuyo derecho a la inviolabilidad de domicilio sea necesario limitar para alcanzar el fin perseguido por la norma, de modo tal que será inidónea si se restringe el derecho de otros sujetos. El artículo 214.1 señala claramente que en el caso de la detención puede ser el imputado u otra persona —iden­ tificada— evadida. Y, en el caso de la búsqueda de fuentes de prueba y su

11

Cabezudo, La inviolabilidad del domicilio y elproceso penal, ob. cit., p. 64.

•• • 180

Capítulo V

El allanamiento

preconstitución, puede ser el imputado o cualquier otra persona —natural o jurídica— en cuyo domicilio puedan encontrarse tales fuentes. En cuanto al juicio de necesidad, puede afirmarse que el allanamiento y registro domiciliario constituyen diligencias necesarias si, de entre varias medidas idóneas, constituye la alternativa menos gravosa12.

El Tribunal Constitucional español, en su sentencia STC N.° 240/1994, de 27 de octubre, señala: [L]a resolución judicial debe indicar los motivos que lleva a registrar el domicilio en garantía del básico elemento de la intimidad personal y de la estricta necesidad de alcanzar el fin perseguido, la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran estas ser destruidas, así como la inexistencia o dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos.

Sobre la proporcionalidad en sentido estricto, si bien la regulación espe­ cifica sobre la medida de allanamiento y registro domiciliario, no menciona a la proporcionalidad, pero ello no es óbice para soslayarla, pues esa exigencia viene explícitamente prevista para la adopción de cualquier medida limitativa de derechos (art. 203.1 del CPP).

Compete al juez, en aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, realizar el juicio de ponderación de los derechos o intereses constitucionales en juego, de un lado la persecución estatal del delito, para lo cual es necesario contar con fuentes de prueba que lo esclarezca, y de otro lado, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en concreto con relación al sujeto pasivo de la medida.

La aplicación de la proporcionalidad en sentido estricto es eminente­ mente valorativa, en la cual se deberán tomar en consideración criterios como el interés estatal de la persecución, la gravedad e importancia del hecho in­ vestigado, el grado de complejidad de la causa, el nivel de la imputación del sujeto pasivo de la medida y el éxito previsible de la medida13, los que deben apoyarse en los motivos razonables a que alude el artículo 214.1 del Código Procesal Penal. Tales criterios deberán ponderarse con el derecho fundamen­ tal a la inviolabilidad de domicilio. 12 13

Ibid., p. 238. Ibid., p. 240.

•• • 181

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

IV.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN

Como toda medida limitativa de derechos fundamentales, el auto de allanamiento y registro domiciliario lo es, debe estar debidamente motivado (art. 203.1 del CPP), porque además constituye una garantía contemplada expresamente en la Constitución (art. 139.5). En el auto debe detallarse los indicios acerca de la existencia en un lugar cerrado, del imputado, cuya detención se pretende, o de los instrumentos o cuerpos del delito, cuya recogida y custodia interesa. Se debe cumplir con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento14.

La motivación del auto judicial de allanamiento y registro es un pre­ supuesto procesal y garantía constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, de manera tal que su ausencia o insuficiencia determina la invalidez de la diligencia. No son admisibles desde la perspectiva constitucional una motivación por remisión o que constituya una resolución estereotipada. Las fórmulas estereotipadas o de plantilla son utilizadas en al­ gunas ocasiones para acordar medidas restrictivas de derechos fundamentales, que contienen alusiones a conceptos y fundamentos jurídicos en abstracto, cuando la exigencia constitucional es que se realice una fundamentación fáctica y jurídica en el caso concreto. La motivación suficiente no solo debe estar referida a los hechos del caso o los motivos razonables de las finalidades u objetivos del allanamiento y registro domiciliario, sino que también debe expresarse las razones por las que se autorizan otras diligencias y el uso de medidas de coerción, sustentadas cada una de acuerdo a su naturaleza y regulación procesal específica. La resolución que autoriza el allanamiento y registro domiciliario debe contener: el nombre del fiscal autorizado; la finalidad específica del allana­ miento; las medidas de coerción que correspondan; la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado; el tiempo máximo de duración de la diligencia, y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato (art. 215.1 del CPP).

14

San Martín Castro, Derecho procesalpenal. Lecciones, ob. cit., p. 473.

• • • 182

Capítulo V

El allanamiento

Las medidas de coerción que se deben consignar en la resolución autoritativa están referidas a todas aquellas que la ley confiera expresamente y sean compatibles con la naturaleza de la diligencia solicitada, entre las cuales podemos encontrar el descerraje, la detención de persona, la retención de personas y la orden de conducción compulsiva, si la persona se retira de la diligencia sin autorización del fiscal (art. 217.2 del.CPP). A ello cabe agregar la coerción ejercida para el diligenciamiento del registro personal y la incau­ tación de bienes a que hubiere lugar. V.

DESARROLLO DE LA DILIGENCIA

1.

Ejecución de la orden de allanamiento y registro domiciliario

Nuestro Código Procesal Penal, a diferencia del artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, no contempla, para el mejor desarro­ llo de la diligencia de allanamiento y registro domiciliario, la realización de medidas previas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del imputa­ do o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro. Sin embargo, nada obsta para que, en nuestro país, el fiscal pueda disponer tales medidas, encargando su ejecución a la policía, en la medida que la vigilancia no se con­ vierta en un acto perturbador para el sujeto pasivo de la medida o el acceso al inmueble o lugar a ser allanado. Se trata de simples medidas de vigilancia y control policial, destinadas a evitar se frustre la diligencia de allanamiento y registro domiciliario o sus objetivos.

En cuanto al plazo para realizar el registro, nuestra normativa no exige que se precise la hora y el día en que haya de practicarse, pues, dado que la medida se adopta inaudita pars con el objeto de que no se frustren sus objetivos o finalidades, sería contradictorio que se sepa cuándo se realizará la diligencia. Sin embargo, sí hay un plazo máximo para ejecutar la orden judicial de allanamiento y registro domiciliario, que es de dos semanas, bajo apercibimiento de caducidad, salvo que en la propia resolución judicial se haya expedido por un tiempo determinado o para un periodo determinado (art. 215.2 del CPP). El fiscal debe tener la precaución de ejecutar lo antes posible la diligencia para evitar filtraciones y la consiguiente evasión del im­ putado o la modificación, traslado o destrucción de las fuentes de prueba que pretende hallar en el registro. •• • 183

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Tampoco el Código Procesal Penal señala si la diligencia de allanamien­ to y registro domiciliario debe realizarse de día o de noche. Puede realizarlo el fiscal en cualquier horario, pero teniendo en cuenta la inminencia del peligro o riesgo de fuga o pérdida de las fuentes de prueba. Al iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autorización ju­ dicial al imputado, siempre que se encuentre presente, o a quien tenga la disponibilidad del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse re­ presentar o asistir por una persona de su confianza (art. 216.1 del CPP).

Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se deberá entregar y el aviso ser dirigido a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces (art. 216.2 del CPP).

Aun cuando el Código Procesal Penal no contempla de manera expresa la presencia o intervención del abogado defensor del imputado o persona que tiene la titularidad del domicilio allanado, no existe ningún impedimento le­ gal para que intervenga plena y activamente en la diligencia de allanamiento y registro, o cualquier otra que se hubiere dispuesto por el juez a pedido del fiscal, pudiendo dejar constancia en acta o hacer las observaciones que estime pertinentes al modo en que se desarrolla la diligencia. Una vez en el lugar a ser allanado, la policía y el fiscal tocan la puerta y anuncian que van a ejecutar una orden judicial de allanamiento. Si no se brinda el acceso al inmueble, se procede a su descerraje o ingreso por la fuer­ za pública. Una vez en el interior, se identifica al titular del domicilio o a la persona que se encuentre, y se le hace entrega de la orden judicial como ya se ha expuesto. En nuestro país no existe el procedimiento por el cual la policía debe tocar la puerta, anunciar su presencia y esperar un tiempo razonable antes de ingresar a una residencia (knock-and-announce rulé), como lo con­ templa la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Es razonable que se toque la puerta, se haga el anuncio de la diligencia y, dependiendo si hay una respuesta a viva voz o por intercomunicador de salir a abrir la puerta, esperar un par de minutos y proceder al descerraje. No se puede descerrajar la puerta tan pronto se toca esta y se hace el anuncio, tanto más si se procede en horas de la noche, cuando las personas están durmiendo y por pudor necesitan ponerse algo encima. Distinto sería si no se produce ningún atisbo de respuesta o de abrir la puerta. Un descerraje sin anuncio ••• 184

Capítulo V

El allanamiento

previo o sin esperar razonablemente a que salga el titular del domicilio a abrir la puerta si bien no invalida la diligencia sí constituye un acto arbitrario en perjuicio del titular del inmueble, pues no se habría observado lo dispuesto en el artículo 216.3 del Código Procesal Penal, que impone el deber de pre­ servar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el lugar allanado.

Para el desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro domicilia­ rio existe un Protocolo de Actuación Conjunta elaborado teniendo en consi­ deración todo el marco normativo que regula o tiene relación con la referida diligencia, cuyas reglas son las siguientes: Ejecución de la medida de allanamiento Obtenida la autorización judicial, se procederá a la ejecución de la me­ dida, debiéndose tener en cuenta las siguientes pautas: a. La ejecución de la medida tendrá lugar en cualquier momento den­ tro del plazo fijado por el juez. b. Al iniciarse la diligencia el fiscal entregará una copia de la resolución judicial al imputado, si fuere el caso, o a quien tenga la disponibili­ dad actual del lugar. c. El fiscal comunicará a las personas presentes la facultad que tienen de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.

d. Si no se encuentra el imputado, ni la persona que tenga la actual disponibilidad del lugar, se entregará una copia de la resolución ju­ dicial a un vecino, a una persona que conviva con él o, en su defecto, al portero o a quien haga sus veces. e.

Acto seguido se procederá a realizar el allanamiento, descerraje y las diligencias de registro, detención, incautación u otras que se hubie­ ren autorizado, requiriendo para ello el apoyo de la Policía Nacional a fin de que se garantice la seguridad y el desarrollo de esta diligen­ cia.

f.

La diligencia se restringirá a lo autorizado y se dejará constancia de lo acontecido en las actas que correspondan, respetando las for­ malidades pertinentes, con participación de los efectivos policiales intervinientes, la autoridad fiscal, el propietario y/u ocupante del predio, de ser el caso.

g. La autoridad interviniente podrá durante el allanamiento utilizar los medios técnicos que consideren pertinentes para perennizar el hecho, tales como: levantar planos, tomar fotografías, realizar gra­ baciones en video y demás operaciones técnicas o científicas.

• • • 185

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

h. Asimismo, durante su desarrollo se adoptarán las precauciones ne­ cesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.

Circunstancias especiales durante la ejecución del allanamiento Cuando en el curso de la diligencia de allanamiento, se encuentren en el lugar, bienes, objetos o efectos cuya incautación no hayan sido autoriza­ das previamente, siempre que se presuma que se encuentren vinculados a otros hechos delictivos que no son objeto de investigación o de la reso­ lución autoritativa se dispondrá su aseguramiento levantando un acta en que se precisará las características, datos completos y ubicación precisa, solicitándose de inmediato al juez penal competente la autorización ju­ dicial para su incautación. Tratándose de personas que se encuentren presentes en el lugar del alla­ namiento o que lleguen en el momento de la diligencia, sobre las que no recaiga autorización judicial de detención, el fiscal podrá disponer a la Policía nacional el registro personal o en su defecto dispondrá que la persona no se aleje del lugar antes de que la diligencia haya concluido, siempre que considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. Si la persona transgrede lo dispuesto por el fiscal, será retenido, por un plazo que no excederá de 4 horas y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar donde se desarrolla la diligencia de allanamiento. Ello sin perjuicio que el fiscal pueda soli­ citar al juez penal competente la autorización judicial para extender el tiempo de retención o en su defecto la detención de la persona. Asimismo, si en la diligencia de allanamiento se encuentran otras perso­ nas la Policía, haciendo uso de las tecnologías de la información, deberá verificar si las mismas se encuentran requisitoriadas, caso en el cual pro­ cederá a trasladar al detenido requisitoriado a la División Nacional de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú. En todos los casos que involucre la restricción de la libertad de las per­ sonas, la Policía Nacional o el fiscal deberán previamente expresar al intervenido las razones de su ejecución, indicando sus derechos, de todo lo acontecido se levantará un acta que será firmada por todos los intervinientes. Si alguno no lo hiciere se expondrá la razón. Traslado de detenidos y objetos incautados Finalizada la diligencia se procederá a trasladar a las personas detenidas, así como los objetos, medios y/o elementos incautados producto del allanamiento, a la unidad policial interviniente o a la sede fiscal para la continuación de las investigaciones. En tal sentido, se deberá adoptar las medidas de seguridad del caso, debiéndose cumplir los protocolos de cadena de custodia, en los casos de incautación de bienes u otros, para ser luego puestos a disposición

• • • 186

Capítulo V

El allanamiento

de las autoridades a cargo de la investigación, de conformidad con el Reglamento de la materia y demás disposiciones reglamentarias dictadas por la Fiscalía de la Nación que resulten aplicables.

Si en el curso del allanamiento se encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de la diligencia un documento y no se ha recabado previa­ mente la orden de incautación con arreglo al artítulo 233 del Código Pro­ cesal Penal, el fiscal se limitará a asegurarlo, sin examinar su contenido, sin perjuicio que lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y so­ licitando dicte orden de incautación, previo examen del documento. El juez resolverá dentro de un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad (art. 232 del CPP). Similar procedimiento deberá seguir el fiscal tratándose de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica. 2.

Los hallazgos casuales

Se denominan casuales, en el ámbito de la diligencia de allanamiento y registro domiciliario, aquellos hallazgos de objetos o efectos relativos a la comisión de delitos diferentes de aquel o aquellos por los que se ha otorgado la autorización para el registro.

El Código Procesal Penal no prevé dicha figura para el caso de la medida de allanamiento y registro domiciliario. Sin embargo, el fiscal no puede cerrar los ojos ante los indicios de un delito a su vista, ni adoptar una posición de silencio o de ignorancia porque esto iría contra la esencia misma de la potes­ tad persecutoria de los delitos. El problema jurídico es cómo proceder en estos casos dado que la orden de allanamiento y registro se ha dado respecto a un concreto delito o delitos y para el logro de determinados objetivos o finalidades en el caso concreto, y, de ser el caso, proceder a incautar bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, que se presumía debían encontrarse en el lugar allanado (prin­ cipio de especialidad).

San Martín Castro considera, siguiendo a la Corte Suprema de los Estados Unidos que configuró la “plain view doctrine” (Sentencias Harris, Coolidge y Horton, de 1968, 1971 y 1990), que, si existe una orden de allana• • •

187

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

miento legítima y los objetos no contemplados en la autorización judicial son encontrados a simple vista y son reveladores de una actividad criminal, no existen inconvenientes para la incautación de lo encontrado15. Pérez-Cruz también admite la incautación dado que, en el caso de los hallazgos casuales, no existe novación del objeto de investigación, sino simple adición de este, y siempre, claro está, que se respete el principio de proporcionalidad en cuanto que las pruebas encontradas se refieran también a un delito grave que justifi­ caría autónomamente la concesión de una autorización judicial para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas16. El problema jurídico no reside en la orden judicial de allanamiento y registro domiciliario que habilita al fiscal y a la policía a ingresar a efectos de encontrar bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, en cuyo momento son encontrados bienes y cosas relacionadas con un delito distinto, sino en la recogida o incautación de dichos bienes y cosas, pues la incautación solo estuvo autorizada para objetos relacionados con el delito investigado.

Consideramos que se debe proceder a su aseguramiento, consignando al detalle el hallazgo casual, como dice el Protocolo de Actuación Conjunta, precisando las características, datos completos y ubicación precisa, para lue­ go solicitar de inmediato al juez penal competente la autorización para su incautación. Excepcionalmente, teniendo en cuenta el principio de propor­ cionalidad y los riesgos de pérdida de la fuente de prueba o que esta sea de carácter peligroso o que no se pueda inmovilizar sin riesgos (armas, explosi­ vos, sustancias peligrosas o drogas), el fiscal podrá disponer su traslado a una dependencia oficial para su aseguramiento mientras obtiene la orden judicial de incautación. 3.

Entrada y registro domiciliario sin autorización judicial

El art. 2.9 de la Carta Magna autoriza los supuestos en los que se puede ingresar a un domicilio sin la existencia de un mandato judicial y en el marco de una investigación penal: con el consentimiento del titular del derecho, flagrancia delictiva y muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo reguladas por la ley no son aplicables

15 16

San Martín Castro, Derecho procesalpena., Lecciones, ob. cit., p. 471. Pérez-Cruz et al., Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 330.

• • •

188

Capítulo V

El allanamiento

a una investigación o proceso penal, sin perjuicio que, de dichos actos, por lo general administrativos, se puedan obtener fuentes de prueba que luego se puedan utilizar en un proceso penal.

El Código Procesal Penal no regula el allanamiento o entrada sin orden judicial, tan solo hace una referencia en el artículo 214.3, para señalar que “los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta”. Y el artículo 214.1, cuando precisa que el artículo 214 regula el allanamiento fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración. 3.1. Consentimiento del titular del derecho

El artículo 2.9 de la Carta Política establece una limitación o restricción constitucional al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio: se puede ingresar al domicilio y efectuar investigaciones o registros con autori­ zación de la persona que lo habita. No obstante, el Código Procesal Penal no lo regula, salvo cuando señala que el fiscal solicitará la orden de allanamiento y registro domiciliario siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto (art. 214.1). El consentimiento se puede presentar tanto en el caso en que la autori­ dad policial o el fiscal pretendan acceder a realizar un registro domiciliario sin orden judicial y el requerimiento es aceptado. Cuando habiéndose expedido y notificado la orden judicial el titular del derecho expresa su consentimiento a la entrada y registro de su vivienda, su voluntad debe ser tomada como una actitud de colaborar con la diligencia, porque en este caso su consentimiento ayuda, pero no es constitutivo de la diligencia en sí, ni modifica los mandatos y prevenciones fijados en el auto judicial. El consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo con­ creto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también con­ creta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque aprueba, asiente o muestra una aquiescencia para que el acto tenga lugar. El consentimiento debe recabarse con anterioridad a la efectividad de las actuaciones que se van a practicar. Por otro lado, la STS de 23 de ene­ ro de 1998 indica que el problema si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva, de la forma más favorable para el titular • • •

189

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

o morador del domicilio; sin embargo, para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado “antes, durante y después”, así como las manifestaciones de cuantos pudieran estar presentes cuando el registro se llevó a cabo. En este sentido, resulta sor­ prendente, por incomprensible, que quien hipotéticamente sufre un agravio tan importante como es el penetrar por la fuerza en el domicilio del que for­ ma parte, no diga nada en absoluto en el momento posterior en el que presta declaraciones sucesivas a presencia del letrado correspondiente. El que calla cuando debía hablar y no lo advirtió, parece que consiente (f. j. n.° 4). La jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha establecido los re­ quisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, a tenor de las SSTS de 4 de noviembre del 2002, 14 de marzo del 2006 y 28 de octubre del 2010, los que son aplicables a nuestra realidad procesal penal y son los siguientes: a) b)

c)

d)

e)

Otorgado por persona capaz, esto es, mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. Otorgado consciente y libremente. Esto requiere: i) que no esté invali­ dado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; ii) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; iii) que, si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. Debe otorgarse expresamente. Pero se admite el consentimiento tácito, que ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el con­ sentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favora­ ble a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (STS 26 de junio de 1998). Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documen­ talmente para su constancia indeleble. Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad do­ minical. No obstante, en los supuestos en que concurran pluralidad de mo­ • • •

190

Capítulo V

El allanamiento

f)

g)

3.2.

radores, bastará el consentimiento otorgado por uno de ellos para habilitar la intervención pública penal sobre el domicilio, salvo que exista contraposición de intereses o bien negativa expresa al respecto del resto de los moradores. El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que ten­ ga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos. Otorgado el consentimiento, no son necesarias las formalidades respecto de la presencia del secretario judicial. Flagrancia delictiva

Una de las restricciones constitucionalmente previstas del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el ingreso al domicilio en caso de flagrancia delictiva (art. 2.9 Const. Poh). Se entiende que en este supuesto los sujetos activos de la entrada y registro son la policía y el fiscal.

El Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que, ante la flagrancia delictiva el agente público, queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo STC Exp. N.° 04085-2008-PHC/TC. El artículo 259 del Código Procesal Penal establece que existe flagrancia cuando: 1) el agente es descubierto en la realización del hecho punible; 2) el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto; 3) el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; y 4) el agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

La Corte Suprema, mediante el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CJ-l 16, ha establecido los siguientes criterios orientadores sobre la flagrancia: ••• 191

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica, se confi­ gura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delin­ cuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica, en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención (STSE de 3 de febrero del 2004), se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia. Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son las siguien­ tes: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; e b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participa­ ción en la ejecución de la acción delictiva17. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son las siguientes: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) —nunca me­ ramente presuntiva o indiciaría— de ambas condiciones materiales; y b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite inter­ venciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (Conforme: SSTSE de 28 de diciembre de 1994 y 7 de marzo del 2007). Por lo demás, la noción general de “delito flagran­ te” requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularida­ des del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/1993). Lo expuesto comprende lo que la doctrina procesalista reconoce como tres tipos de flagrancia: 1) flagrancia estricta: el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo; 2) cuasiflagrancia: el indivi­ duo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no

17

Los mismos criterios y similar contenido han sido consagrados en Tribunal Constitucio­ Expediente N.°2096-2004-HC/TC, Lima: 27 de diciembre del 2004.

nal,

• • •

192

Capítulo V

El allanamiento

se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito; y 3) flagrancia presunta: la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención en el hecho delictivo18. El Tribunal Supremo español define el delito flagrante como aquel que “encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la per­ cepción sensorial directa del hecho delictivo, de manera que la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaría”19. Por su parte, el Tribunal Supremo español, en la STS de 20 de septiem­ bre del 2006, sostuvo que la flagrancia se condiciona a la doble exigencia de que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y que, precisamente, la salvaguarda del bien jurídico en ries­ go haga necesaria una intervención inmediata sobre esa realidad en curso, aunque la misma tenga que darse en perjuicio de un derecho constitucional como el representado por la intimidad domiciliaria. 3.3. Muy grave peligro de la perpetración de un delito

El Tribunal Constitucional ha establecido que, cuando se está frente a un peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepción a la inviolabilidad de domicilio y, en consecuencia, el agente público puede operar libremente (STC N.° 040852008-PHC/TC).

La policía o el fiscal pueden ingresar a un domicilio cuando se encuen­ tren ante la inminencia de un muy grave peligro de que cometa un delito. La determinación del muy grave peligro de la perpetración de un delito se realiza sobre la base de elementos indiciarios o información actual sobre la inminente perpetración de un hecho delictivo. Así, por ejemplo, la policía advierte los gritos de auxilio de una mujer en el interior de una vivienda, por lo que, a fin de conjurar la realización de 18 19

López Betancourt, Eduardo, Derecho procesal penal, 2.a ed., Ciudad de México: lure Edi­ tores, 2018, p. 95. Tribunal Supremo. Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia del Tribunal Supremo N.° 2549/1999, 12 de setiembre del 2001, f. j. n.° 1. • • •

193

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

un hecho atentatorio contra la vida, salud o integridad física de dicha per­ sona, procede a allanar o ingresar en el inmueble, para luego proceder a un registro domiciliario.

El peligro debe ser actual y manifiestamente evidente, sin requerir de una averiguación para determinar si se debe o no ingresar en el domicilio y realizar registros u otra actividad procesal. El peligro puede advertirse de modo directo y también a través de algún medio de comunicación. Así, ante la llamada telefónica al 911 pidiendo auxilio a la policía, al tomar conoci­ miento que un ladrón está ingresando al domicilio, la policía puede acceder al interior del inmueble y realizar el registro domiciliario. VI.

JURISPRUDENCIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO CASACIÓN N.° 553-2018 LAMBAYEQUE Presunción de inocencia, prueba pericial, allana­ miento y prueba ilícita

Sumilla. 1. La garantía de presunción de inocencia, entendida como regla de prueba, exige como dos de sus elementos que integran su contenido constitucio­ nalmente garantizado —entre otros elementos debida­ mente reconocidos—, primero, que la declaración de culpabilidad se sustente en verdadera prueba —prueba es lo que la ley dice que es prueba—; y, segundo, que en la actividad de obtención de la fuente de prueba y/o actuación del medio de prueba no se incurra en una ilicitud relevante sin las debidas garantías procesales —inutilización de la prueba ilícita—. 2. La valoración judicial debe realizarse sobre el íntegro de lo ocupado por la policía y, sin perjuicio de efectuarse un examen individual, debe formularse un examen conjunto de la prueba pericial y de las demás pruebas —personales y documentadas— Consta en autos un dictamen pe­ ricial en forma, que da cuenta de parte lo ocupado y que corresponde a pasta básica de cocaína y, además, de bienes que denotan una actividad asociada a la comer­

• • • 194

Capítulo V

El allanamiento

cialización de droga. Un perito designado por la insti­ tución policial, se presentó al juicio oral y se sometió a contradicción, ratificando en especial el contenido del análisis de descarte y pesaje de droga. 3. Puede haber un concepto estricto de flagrancia delictiva, como uno extensivo que comprende la cuasi flagrancia y la flagran­ cia ficta. El artículo 259 del Código Procesal Penal tiene una definición legal o auténtica de flagrante delito, en la que comprende estos tres supuestos, aunque en los últimos supuestos (apartados 3 y 4) su delimitación es en extremo flexible o amplio. A los efectos de la diligen­ cia de allanamiento y registro, atento al derecho fun­ damental en debate: inviolabilidad de domicilio, solo es posible concebirla en los casos de flagrancia estricta y de cuasi flagrancia, asociada esta última al momento en que se persigue al imputado sin solución de conti­ nuidad y se advierte su presencia en el predio donde estaba o de donde salía tras su fuga. 4. Según los hechos declarados probados, la policía observó la presencia del imputado con motivo de un presunto pase de drogas, quien al percatarse de la intervención policial se dio a la fuga. Este se encontraba en la reja de acceso del in­ mueble allanado, en el piso se encontraron cigarrillos usados que contenían cocaína básica —signo inequívo­ co, en esas circunstancias, de una actividad vinculada a las drogas—, y huyó subiéndose a los techos de ese inmueble y de otros contiguos. Luego, es patente que se dio una situación de flagrancia delictiva estricta, pues el reo estaba en el patio del predio cuestionado, de donde huyó.

SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, once de setiembre de dos mil diecinueve

VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional interpuesto por el abogado del encausado MARCO ANTONIO OLANO POLO contra la sentencia de vista de fojas ciento se­ senta y ocho, de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de doce de enero de dos mil dieciocho, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas con agravantes en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación por seis años, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

• •• 195

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que el señor fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas —sede Chiclayo—, culminada la inves­ tigación preparatoria, mediante requisitoria de fojas una, de veintiséis de junio de dos mil diecisiete, formuló acusación contra MARCO ANTONIO OLANO POLO como autor del delito de tráfico ilícito drogas en agravio del Esta­ do. El Juzgado de Investigación Preparatoria, culminada la etapa intermedia, dictó el auto de enjuiciamiento de veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete, oo El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Chiclayo y Ferreñafe por auto de fojas veintidós, de veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, citó al juicio oral correspondiente. oo El citado Juzgado Penal Colegiado, tras el juicio oral, público y contradicto­ rio, con fecha doce de enero de dos mil dieciocho, dictó la respectiva sentencia de primera instancia, por la que condenó a Olano Polo como autor del delito de tráfico ilícito de drogas con agravantes (artículo 296 y 297, primer párrafo, ordinal 4, del Código Penal, modificado por Decreto Legislativo 1237, de 26 septiembre 2015) en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación por seis años, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil. SEGUNDO. Que interpuesto recurso de apelación por la defensa del encausa­ do Olano Polo [fojas noventa y dos, de diecinueve de enero de dos mil diecio­ cho], la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque, previo cumplimiento del procedimiento impugnativo, emitió la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y nueve, de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de doce de enero dos mil dieciocho.

TERCERO. Que los hechos declarados probados son los siguientes:

A. Ante Notas de Inteligencia e Informaciones Confidenciales la Policía Na­ cional decidió la realización de la pertinente operación de interdicción de tráfico ilícito de drogas. Es así que el día veintidós de abril de dos mil die­ ciséis, como a las diecinueve horas con cuarenta minutos, en circunstancias que el personal policial transitaba por el Pueblo Joven Elias Aguirre — Chi­ clayo advirtió una actividad de venta de droga, la misma que era realizada por el encausado Olano Polo, quien se encontraba con otro sujeto en la reja de acceso del inmueble, ubicado en la manzana A, lote diecisiete, del Pueblo Joven Elias Aguirre — Chiclayo. Este último, no identificado, se

••• 196

Capítulo V

El allanamiento

encontraba en la parte exterior del mismo a bordo de una motocicleta. Ambos, al percatarse de la presencia policial, emprendieron la huida. B. El segundo sujeto era de contextura delgada, de aproximadamente un me­ tro con setenta centímetros, y vestía un polo color blanco y un pantalón jean color azul, quien al notar la presencia policial huyó a bordo de una moto lineal color negro, a quien no se pudo capturar. Sin embargo, cuan­ do el personal policial fue tras él, notó en el frontis de la vivienda antes mencionada, en el espacio que encierra la reja protectora de fierro color negro, cuatro cigarrillos marca “Caribe” armados tipo pitillo, que con­ tenían pasta básica de cocaína. Asimismo, los policías se percataron de la presencia del encausado Olano Polo, alias “Choyo” —a quien, ciertamen­ te, pudieron identificar—, el mismo que raudamente subía las escaleras del predio con dirección a los pisos superiores y que luego corría por los techos. Dicho encausado logró escapar, pero recién con fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete —cerca de un año después— fue capturado y puesto a disposición judicial.

C. La Policía al realizar la diligencia de entrada (allanamiento) y registro) del inmueble en cuestión, hallaron (i) en el pasadizo, sobre el piso, dos hojas de papel periódico que contenía encima pasta básica de cocaína, con un peso de ciento cuarenta y siete punto seiscientos treinta y siete gramos. Además, (ií) en el dormitorio del segundo piso se descubrieron tres bolsas de polietileno transparente que contenían doscientos cincuenta y un en­ voltorios de papel bond blanco tipo kete, de pasta básica de cocaína, con un peso de cincuenta y tres punto doscientos treinta y nueve gramos, y una bolsa de polietileno rosada anudada a uno de los extremos con pasta básica de cocaína con un peso de veintiséis punto seiscientos veintiséis gramos. Igualmente, (mí) en el primer nivel del antes señalado domicilio, en la sala comedor, se encontró una balanza de cinco kilos color naranja; y (iv) en el segundo piso, se descubrió un táper que en su interior existían setenta y cuatro monedas de un nuevo sol, diecinueve monedas de cincuenta cénti­ mos, un billete de veinte soles; todos los cuales, al ser sometidos al examen de adherencia, arrojó como resultado positivo para cocaína. CUARTO. Que la defensa del encausado Olano Polo en su recurso de casa­ ción de fojas ciento ochenta y cuatro, de doce de abril de dos mil dieciocho, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y quebrantamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5, del Código Procesal Penal). «> Argumentó, específicamente, que se valoró indebidamente el análisis de des­ carte y pesaje de droga número ciento cinco diagonal dos mil dieciséis, pues no es una prueba química definitiva; que, por tanto, no puede declararse probado

• • • 197

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

el favorecimiento al consumo ilegal de drogas; que el allanamiento fue ilícito; que la prueba testifical de cargo es contradictoria y, además, insuficiente. QUINTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas sesenta y uno, de cuatro de julio de dos mil dieciocho, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el citado recurso formulado por la defensa del encau­ sado Olano Polo por el motivo de inobservancia de precepto constitucional.

oo El objeto del examen relevante se centró en la inobservancia de precepto constitucional, referido tanto a la presunción de inocencia cuanto, por exten­ sión, al debido proceso, en función a la inutilización de prueba ilícita al reali­ zarse —según la denuncia impugnativa— una entrada y registro inconstitucio­ nal; que, de otro lado, se habría valorado como prueba pericial lo que no es tal, de suerte que igualmente se inobservó la garantía de presunción de inocencia, oo No se trata de un punto de doctrina jurisprudencial porque no aparece que las sentencias citadas en su amparo fueran vinculantes. SEXTO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día cuatro de setiembre de dos mil diecinueve, esta se realizó con la concurrencia del abogado del encausado recurrente, doctor Jorge Luis Vásquez Limo, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

SEPTIMO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan en la audiencia de la lectura de la sentencia programada el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la garantía de presunción de inocencia, entendida como regla de prueba, exige como dos de sus elementos que integran su contenido cons­ titucionalmente garantizado —entre otros elementos debidamente reconoci­ dos—, primero, que la declaración de culpabilidad se sustente en verdadera prueba —prueba es lo que la ley dice que es prueba—; y, segundo, que en la actividad de obtención de la fuente de prueba y/o actuación del medio de prue­ ba no se incurra en una ilicitud relevante o sin las debidas garantías procesales —inutilización de la prueba ilícita—. Normativamente tal definición está re­ conocida en el artículo II, apartado 1, del título preliminar del Código Procesal Penal. La presunción de inocencia, como se sabe, es un derecho reacciona! del imputado —no precisado de un comportamiento activo por su titular— que abarca dos extremos fácticos: existencia real del hecho punible e intervención

•• • 198

Capitulo V

El allanamiento

del imputado en su comisión; de suerte que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

oo En el presente caso, por el ámbito del recurso de casación examinado, atento a las dos denuncias que realiza, solo corresponde realizar, lo que se denomina un “juicio sobre la prueba” —control de su legalidad—, no un “juicio de su­ ficiencia” —existencia de pruebas inculpatorias concluyentes— y, menos, un “juicio sobre la razonabilidad de la motivación” —exigencia de inferir razona­ blemente (sana crítica judicial) desde los medios de prueba válidos los hechos y la culpabilidad del imputado según el discurso del órgano jurisdiccional de mérito; es decir, si este discurso en que reside la valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad— (confróntese: Sentencia del Tribunal Supre­ mo español de treinta de julio de dos mil trece, que fija los tres controles que se pueden realizar a partir de esta garantía; y STSE 25/2015, de tres de febrero, que concreta el control en esta materia y que no supone nueva valoración de la prueba). SEGUNDO. Que la primera denuncia casacional se refiere a que no existiría una verdadera prueba pericial que determine que los hallazgos realizados en la intervención policial correspondan a pasta básica de cocaína o cocaína.

oo El aporte pericial consiste: 1. En el análisis preliminar y pesaje de droga cua­ trocientos setenta y dos diagonal dos mil dieciséis de fojas cincuenta y nueve (adherencias de cocaína en los billetes y monedas, así como en el táper).

2. En el análisis preliminar y pesaje de droga quinientos setenta y cinco diago­ nal dos mil dieciséis de fojas sesenta (restos de cocaína en los cuatro cigarrillos ocupados). 3. Dictamen químico de drogas cuatrocientos setenta y dos diago­ nal dos mil dieciséis de fojas sesenta y uno, que ratificó el primer análisis peri­ cial cuatrocientos setenta y dos diagonal dos mil dieciséis y, además, concluyó que en la balanza ocupada constaba sustancia parduzca en diferentes partes de su exterior, así como un billete y monedas con adherencias de pasta básica de cocaína. 4. Análisis de descarte y pesaje de droga ciento cinco diagonal dos mil dieciséis de fojas sesenta y tres, que arrojó positivo para pasta básica de cocaína con un peso neto de: cincuenta y tres punto doscientos treinta y nueve gramos, veintiséis punto seiscientos veintiséis gramos y ciento cuarenta y siete punto seiscientos treinta y siete gramos, respectivamente.

El análisis de descarte y pesaje de droga ciento cinco diagonal dos mil dieciséis fue materia del examen pericial en el plenario, sede en que el perito químico Plasencia Rebaza reiteró el pesaje de lo ocupado y de que se trató de pasta bási­ ca de cocaína (el citado perito, en igual sentido, se pronunció respecto al dicta­ men químico de drogas cuatrocientos setenta y dos diagonal dos mil dieciséis). Así se precisó en los folios catorce y dieciséis de la sentencia de primera instan-

• • • 199

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

cía; y, en la sentencia de vista se enfatizó que en el informe pericial aludido no se señaló que se trató de un análisis provisional (fundamento jurídico sexto). oo Debe quedar claro que la prueba pericial no aporta al proceso aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos. En el presente caso, lo que la información pericial aportó fue que las sustancias halladas —¡estos son los hechos!— integran el Corpus criminis del delito de tráfico ilícito de droga, que se trata de pasta básica de cocaína. TERCERO. Que, primer lugar, la valoración judicial debe realizarse sobre el íntegro de lo ocupado por la policía y, sin perjuicio de efectuarse un examen individual, debe formularse un examen conjunto de la prueba pericial y de las demás pruebas —personales y documentadas— (artículo 393, apartado 2, del Código Procesal Penal). En segundo lugar, consta en autos un dictamen peri­ cial en forma —el cuatrocientos setenta y dos diagonal dos mil dieciséis—, que da cuenta que parte de lo ocupado y que corresponde a pasta básica de cocaína y, además, de bienes que denotan una actividad asociada a la comercialización de droga —por adherencias de cocaína—. En tercer lugar, como se trata de informes periciales institucionales —emitidos por expertos funcionarios que integran un organismo especializado de la Policía Nacional—, un perito de­ signado por la institución policial, se presentó al juicio oral y se sometió a contradicción, ratificando en especial el contenido del análisis de descarte y pesaje de droga ciento cinco diagonal dos mil dieciséis. En cuarto lugar, cuan­ do los peritos comparecen al juicio —que sería lo habitual, salvo el caso de informes periciales institucionales no observados que tienen un sentido ma­ yormente documental—, el juez dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan, al punto que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casa­ ción —así: artículo del 425, apartado 2, Código Procesal Penal, que no solo ha de entenderse para el recurso de apelación, sino que extiende a todo recurso vertical (Sentencia del Tribunal Supremo Español de diecinueve de diciembre de dos mil dos)—. CUARTO. Que, en consecuencia, se está ante un medio de prueba pericial (informe y ratificación plenarial) que puede estimarse completo. No se presen­ tan defectos serios que impidan calificarlo, formalmente, de prueba pericial, y tampoco defectos internos que lo descalifiquen para formar convicción judicial sobre la realidad de la droga ocupada y su peso.

oo Este motivo de casación no puede prosperar y así se declara. QUINTO. Que la segunda denuncia casacional se circunscribe a la realiza­ ción de una diligencia de allanamiento, registro y ulterior ocupación de bienes

• • • 200

Capítulo V

El allanamiento

presuntamente delictivos, que se calificó de ilícita porque no medió flagrancia delictiva. En pureza, el primer acto de ingreso y registro del predio —según lo expuesto por el casacionista— fue inconstitucional y, por ende, el segundo acto, de ocupación de los bienes delictivos, por ser prueba derivada o indirecta, también será ilícita, y, por ende, ambos actos deben ser inutilizados o excluidos para formar la convicción judicial. SEXTO. Que, sobre este punto, es de rigor puntualizar:

1. El artículo 2, ordinal 9, de la Constitución, al consagrar la inviolabilidad de domicilio como derecho fundamental, estipula, en lo pertinente que: “Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habilita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de perpetuación” —solo la existencia de una previa orden judicial o, en su defecto, la flagrancia delictiva autorizan la entrada y registro domici­ liario: ese es su contenido constitucionalmente garantizado—. 2. El artículo 214, numeral 1, del Código Procesal Penal, en esta misma línea prescribe que el allanamiento y registro domiciliario pueden realizarse sin pre­ vio mandato judicial en los casos de flagrante delito o inminente peligro de su perpetración. 3. El efecto jurídico o sanción procesal frente al incumplimiento de estos pre­ ceptos (en pureza, autorizaciones) —siempre debe procederse cuando se res­ trinja un derecho fundamental en estricto cumplimiento de la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado: artículo 202 del Código Procesal Penal— es la declaración de inutilización de la prueba obtenida por ese medio inconstitucional, como lo prevé el artículo 159 del Código Procesal Penal. oo El punto esencial en materia de inviolabilidad domiciliaria es que constituye un auténtico derecho fundamental, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de la persona dentro del espacio limitado que ella elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 22/1984, de diecisiete de febrero). oo Asimismo, es claro que la flagrancia autoriza la entrada y registro de un domicilio —entendido en sentido constitucional, obviamente más amplio que el previsto en el Derecho civil, como da cuenta el artículo 214, apartado 1, del Código Procesal Penal: “[...] Casa habitación, casa de negocio, en sus de­ pendencias cerradas, o en recintos habitados temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado [...]”—. Esta se predica del delito y autoriza la excepcional intervención policial respecto de ese delito, y no cualquier otra, salvo los casos de hallazgo casual o inevitable. Tal autorización, empero, es razonable en tanto y en cuanto exista aún tal situación (flagrancia delictiva) y la necesidad y ur-

•• • 201

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

gencia de la intervención policial en relación con el mismo. Habiendo cesado la situación de flagrancia delictiva, la posterior actuación policial excede del ámbito de injerencia autorizada por dicha flagrancia (confróntese: Sentencia del Tribunal Constitucional Español 22/2003, de diez de febrero).

SEPTIMO. Que, en el presente caso, como es patente, no medió orden ju­ dicial previa de allanamiento, registro e incautación. Por consiguiente, debe examinarse si se está ante un supuesto de delito flagrante, que desde luego es lo opuesto a delito clandestino. Puede haber un concepto estricto de flagrancia delictiva, como uno extensivo que comprende la cuasi flagrancia y la flagrancia ficta. El artículo 259 del Código Procesal Penal tiene una definición legal o auténtica de flagrante delito, que comprende estos tres supuestos, aunque en los últimos supuestos (apartados 3 y 4) su delimitación es en extremo flexible o amplio. Ahora bien, a los efectos de la diligencia de allanamiento y registro, atento al derecho fundamental en debate: inviolabilidad de domicilio, solo es posible concebirla en los casos de flagrancia estricta y de cuasi flagrancia, asociada esta última al momento en que se persigue al imputado sin solución de continuidad y se advierte su presencia en el predio donde estaba o de donde salía tras su fuga. Así las cosas, debe entenderse que, a los fines de entrada y registro domiciliario, existirá flagrancia siempre que se cumplan dos notas sustantivas y dos notas adjetivas. En el primer caso, se requiere (í) inmediatez temporal —la acción delictiva se está desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento de su percepción o intervención— e (ií) inmediatez corporal —el delincuente se en­ cuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito que proclamen su directa intervención en el mismo—. En el segundo caso, se necesita de (iii) percepción directa y efectiva del hecho por el efectivo poli­ cial —visto directamente o percibido de otro modo por material fotográfico o fílmico—, y de (ir) necesidad urgente de la intervención policial (Sentencia del Tribunal Supremo Español 472/1997, de catorce de abril). Es imperativo, entonces, que para la legalidad constitucional de la diligencia de allanamiento y registro se advierta la presencia del delincuente en el mismo teatro de los hechos cometiendo un delito o huyendo inmediatamente tras su comisión — formará parte del teatro de los hechos el domicilio allanado y registrado—, sin que a ello obste que se logre arrestarlo o que consiga fugar.

OCTAVO. Que, según los hechos declarados probados —no corresponde a la casación modificar la reconstrucción probatoria del hecho, sino advertir si esta se realizó o no incurriéndose en algún vicio relevante por vulnerar las reglas de prueba—, la policía observó la presencia del imputado Olano Polo con motivo de un presunto pase de drogas, quien al percatarse de la intervención policial se

• • • 202

Capítulo V

El allanamiento

dio a la fuga. Este se encontraba en la reja de acceso del inmueble allanado, en el piso se encontraron cigarrillos usados que contenían cocaína básica —signo inequívoco, en esas circunstancias, de una actividad vinculada a las drogas—, y, acto seguido, huyó subiéndose a los techos de ese inmueble y de otros conti­ guos. Luego, es patente que se dio una situación de flagrancia delictiva estricta, pues el reo estaba en el patio del predio cuestionado, de donde huyó. oo El ingreso al domicilio en este marco inmediato no fue ilícito. Se produjo en un contexto de flagrancia delictiva y las actividades de averiguación inme­ diatamente realizadas, sin solución de continuidad, dieron cuenta de que ese domicilio era dedicado a la preparación de paquetes de droga para su comer­ cialización. oo No se incurrió en un supuesto de prueba ilícita. La intervención policial fue en flagrancia delictiva. Este motivo de casación debe desestimarse y así se declara.

NOVENO. Que no integra la pretensión impugnativa el juicio de tipicidad ni el juicio de medición de la pena. En consecuencia, no cabe pronunciamiento alguno al respecto. DÉCIMO. Que, en vista, que no son de recibo los motivos de casación plan­ teados por el imputado, corresponde imponerle el pago de las costas conforme a lo dispuesto por el artículo 504, apartado 2, del Código Procesal Penal.

DECISIÓN Por estas razones:

I.

Declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional interpuesto por el abogado del encausado MAR­ CO ANTONIO OLANO POLO contra la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y ocho, de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y dos, de doce de enero de dos mil dieciocho, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas con agravantes en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación por seis años, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de repara­ ción civil; con lo demás que al respecto contiene.

II. En consecuencia, NO CASARON la referida sentencia de vista. III. DISPUSIERON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para que se continúe con la ejecución procesal de la sentencia condenatoria por ante el órgano jurisdiccional competente.

•• • 203

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

IV. MANDARON se publique la presente sentencia casatoria en la página web del Poder Judicial. Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza por licencia del señor juez supremo Figueroa Navarro. HAGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

EXP. N.° 03470-2018-PHC/TC PASCO ROSENDO ESPINOZA MERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de junio del 2019, el Pleno del Tribunal Cons­ titucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Ca­ nales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia. Asimismo, se agre­ gan los fundamentos de voto de los magistrados Miranda Canales y EspinosaSaldaña Barrera.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rosendo Espinoza Me­ jía, contra la resolución de fojas 103, de fecha 10 de agosto del 2018, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cerro de Pasco, que declaró improcedente la demanda de habeas Corpus de autos.

ANTECEDENTES El 27 de julio del 2018, el recurrente interpone demanda de habeas Corpus contra los jueces integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Su­ perior de Justicia de Huánuco y contra los jueces integrantes de la Sala Pe­ nal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Solicita que se declare la nulidad de la Resolución 9 de enero del 2016, que confirmó la sentencia 118-2015, Resolución 3, de 14 de octubre del 2015, que lo con­ denó como coautor del delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de promoción, favorecimiento y facilitación al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de fabricación; y le impuso dieciséis años y seis meses de pena privativa de libertad. También solicita la nulidad del auto de calificación del recurso de casación de fecha 6 de junio del 2016, que declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto contra la precitada sentencia de vista; en conse­ cuencia, solicitó que se ordene su inmediata libertad. Se alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la presunción de

• •• 204

Capítulo V

El allanamiento

inocencia y a la libertad personal (Expediente 751 -2015-23-120 l-JR-PE-01/ Casación 206-2016/Huánuco).

Alega que en su caso concreto no existe prueba suficiente que lo vincule con el delito imputado y que no existe la pericia química de los supuestos insumos químicos encontrados en el pretendido laboratorio rústico. Asimismo, agrega que en el expediente penal no figuran los resultados de las pericias químicas de las muestras 01 y 02, pruebas científicas que acreditarían el delito imputado; y que tampoco se llegó a comprobar con el método científico que los pozos de maceración contenían hoja de coca y sustancias compatibles para PBC.

Finalmente, indica que la policía efectuó la diligencia de intervención a la vi­ vienda sin la presencia del representante del Ministerio Público, y que en dicha diligencia ingresaron al inmueble sin autorización y lo detuvieron en forma arbitrario lo que configura una afectación al derecho a la inviolabilidad de domicilio y a la libertad personal. El Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Pasco, median­ te Resolución 3, de 18 de julio del 2018, declaró improcedente in limine la demanda, por considerar que el recurrente, en el proceso penal seguido en su contra, ha ejercido plenamente su derecho de defensa y el Poder Judicial ha cumplido con motivar en la forma debida que exige la Constitución Política del Perú y las leyes procesales. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Pasco confirmo la apelada al considerar que, de acuerdo con la descripción de los hechos materia de im­ putación, se configuraron las excepciones previstas en el artículo 2 de la Consti­ tución (flagrante delito o peligro inminente de la perpetración del delito); ade­ más de que la falta de participación del Ministerio Público no inhabilita dicha diligencia, puesto que los actos de investigación son corroborados con otros medios probatorios y adquieren determinado valor probatorio. Además, con­ sideró que la ausencia del resultado de la pericia a recaer en las muestras uno y dos no enerva la validez y eficacia de los demás medios de prueba obrantes en el proceso, los que fueron valorados de manera conjunta por los integrantes del colegiado que expidió sentencia y porque no corresponde en un proceso constitucional de habeas Corpus cuestionar la valoración conjunta y razonada de los demás medios de prueba obrantes en autos. FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución 8, de 19 enero del 2016, mediante la cual se confirmó la sentencia 118-2015, Resolución 4 de octubre del 2015, que condenó a don Rosendo Espinoza • • •

205

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Mejía como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de promoción, favorecimiento y facilitación al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de fabricación, y le impuso dieciséis años y seis meses de pena privativa de libertad. También requiere la nulidad del auto de calificación de recurso de casación de 6 de junio del 2016, que lo de­ claró inadmisible. En consecuencia, se solicita que se ordene su inmediata libertad (Expediente 751-2015-23-120 1-JR- PE-01/Casación 206-2016/ Huánuco). 2. El recurrente alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la presunción de inocencia. Sin embargo, de la exposición de los fundamentos para sustentar la interposición de la presente demanda, se tiene que el sentido de estos se concentra y se vincula directamente con la intervención policial irregular al domicilio donde se encontraba el recurrente, por lo que el análisis constitucional se desarrolla­ rá en ese sentido. CUESTIÓN PREVIA

3. En el presente caso, la demanda ha sido declarada improcedente de manera liminar a pesar de que aquella contiene argumentos que merecen un pro­ nunciamiento de fondo, lo cual, en principio, implicaría que se declare la nulidad de todo lo actuado a fin de que el juez del habeas Corpus la admita a trámite. 4. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, por excep­ ción y en la medida en que en autos obran suficientes elementos de juicio relacionados con la materia de controversia constitucional, considera que puede emitirse pronunciamiento de fondo.

ANÁLISIS 5. La Constitución Política del Perú establece en el artículo 200, inciso 1, que a través del habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues, para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

6. En el presente caso, el recurrente solicita que se deje sin efecto la sentencia de vista, aduciendo la ilicitud de las pruebas obtenidas, por haber ingresado la

• • •

206

Capítulo V

El allanamiento

policía en el domicilio donde pernoctaba el favorecido sin que exista flagran­ cia ni orden judicial, afectando su derecho a la inviolabilidad del domicilio y afectando la legalidad de las pruebas recabadas en dicha diligencia.

7. Respecto al derecho a la inviolabilidad de domicilio, en el Expediente 3386-2011- PHC/TC, este tribunal ha sostenido que “[...] nuestra Cons­ titución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la ‘li­ bertad de domicilio’ a través de la garantía de ‘inviolabilidad’ y, en ese sen­ tido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia de­ lictiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad [...]” (Cfr. Expediente 4085-2008-PHC/TC, fundamento 5). 8. De otra parte, en la sentencia emitida en el Expediente 2333-2004-HC/ TC, el Tribunal Constitucional estableció que “el derecho a la prueba se en­ cuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

9. Sin embargo, cabe destacar que, si bien la garantía de la inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocida en nuestra Constitución, no está exenta de restricciones, como lo es la existencia de un flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración, conforme se señala en el artículo 2, inciso 9, de la Constitución Política del Perú. 10. En el caso de autos, en la sentencia de fecha 14 de octubre del 2015 (cua­ derno acompañado) se indica que el operativo policial se realizó con el co­ nocimiento del representante del Ministerio Público, y que el propietario del inmueble autorizó el ingreso. El testigo PNP Daniel Ramos declaró que don Maximiliano (sic) refirió ser dueño del inmueble y autorizó el re­ gistro. Por ello, este tribunal juzga que la diligencia policial realizada en el inmueble no ha sido inconstitucional, ni fue realizada en forma arbitraria; además, los efectivos policiales actuaron con el fin de evitar un delito; es decir, el supuesto constitucional de excepción como muy grave peligro de su perpetración (del delito). 11. Asimismo, en la sentencia de vista cuestionada, en respuesta a los cuestionamientos de la defensa técnica, numerales 6.5 al 6.7 y 6.9, se analiza y fundamenta la responsabilidad del recurrente con diferentes pruebas; esto es, el acta de ubicación y hallazgo de poza de maceración, las inconsisten­ cias en su declaración acerca del motivo de su permanencia en el inmueble, las actas de ubicación y hallazgo y de pesaje y lacrado, etc. Además, dos

• • •

207

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

magistrados superiores consideraron que se encontraron insumos quími­ cos fiscalizados en la poza de maceración los que serían usados para el procesamiento. 12. Finalmente, en la demanda no se señalan los fundamentos en que se sus­ tenta el pedido de nulidad del auto de calificación de recurso de casación de 6 de junio del 2016 (folio 1). En todo caso, este tribunal aprecia que las alegaciones del recurso de casación ya habían sido materia de pronuncia­ miento durante la audiencia de apelación ante la Sala Penal de Apelaciones y no constituye facultad de la Sala de Casación en el proceso penal, valorar la prueba. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de habeos Corpus, Publíquese y notifíquese

ss. BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ SARDÓN DE TABOADA LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SAJLDAÑA BARRERA FERRERO COSTA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.° 1589-2013 LIMA

Lima, seis de agosto de dos mil trece.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de los encausados Aurimas Brasas o Tomas Butkus y Martinas Bambalas o Darius Krudauskas contra la sentencia de fojas novecientos treinta y cuatro, del treinta de enero de dos mil trece, en cuanto los condenó como autores del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Listado a quince años de pena privativa

208

Capítulo V

El allanamiento

de libertad, trescientos días multa y expulsión del país, así como fijó en diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que la defensa del encausado Aurimas Brasas, en su recurso for­ malizado de fojas novecientos cuarenta y nueve, solicita la absolución. Alega que el acta de registro domiciliario y comiso de drogas no cuenta con la firma del fiscal ni de traductor oficial; que su patrocinado no habla ni escribe castella­ no; que en la diligencia materia del acta de registro personal solo se le encontró dinero; que existe contradicción entre lo que declaró el instructor Luis Alberto Cotrina y el comandante de la Policía Nacional del Perú Pilco Pilco; que fue admitida la tacha contra cuatro actas levantadas por la policía en c! curso de la intervención; que como se trata de prueba ilícitamente obtenida no produce ningún efecto en el proceso.

SEGUNDO. Que la defensa del encausado Martynas Bambalas, en su recurso formalizado de fojas novecientos cincuenta y cuatro, insta la absolución. Repite los argumentos del recurso de su coimputado Aurimas Brasas. Insiste en que no habla castellano, que su permanencia en Perú era para exportar fruta y que arrendó el inmueble donde pernoctaba con el nombre de Darius Kudraskas. TERCERO. Que la acusación fiscal de fojas seiscientos dieciséis atribuye a los imputados recurrentes integrar una organización delictiva de tráfico de drogas mediante la modalidad de utilizar maletas, montura de caballos y otros para acondicionar droga y enviarlos mediante burriers al extranjero, cuyo centro de operaciones era un inmueble en el distrito de San Miguel.

De estos hechos tomó conocimiento personal de inteligencia de la Depandro Ventanilla — Callao [Nota de Agente de fojas ciento veintiuno], por lo que —sin comunicar a la Fiscalía— el día dieciséis de marzo de dos mil uno, como a las dieciséis horas, capturó a los encausarlos Aurimas Brasas y Martynas Bam­ balas de nacionalidad Lituana, por inmediaciones de la cuadra uno de la calle Margarita Praxides - Urbanización Pando. Al efectuarles el registro personal solo se encontró en su poder un total de tres mil quinientos cincuenta dólares americanos [actas de fojas treinta y cinco y treinta y seis]. A continuación, sin recabar orden judicial, ingresaron y registraron el inmue­ ble, ubicado en el número ciento dieciséis de esa calle y urbanización —alqui­ lado por Martynas Bambalas [contrato de fojas ciento veintidós]—. Según el acta respectiva de fojas treinta y siete —que indicó que la entrada y registro contó con la autorización de los detenidos— se encontraron, entre otros docu­ mentos, tres pasaportes de tres ciudadanos extranjeros, trescientos dólares ame-

• • •

209

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de ¡as fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

ricanos y una caja de madera que contenía una montura de caballo de cuero tallado con lodos sus accesorios desarmados y con adherencias de clorhidrato de cocaína [pericia de fojas quinientos setenta y tres], una bolsa conteniendo esa misma droga: cero punto cero cuarenta y dos kilogramos [pericia de fojas quinientos setenta y dos], así como tres, balanzas electrónicas y un sellador elec­ trónico, entre otras herramientas. Con posterioridad a esa diligencia policial —nueve días después— se realizó el acta de inspección técnica policial, con presencia del fiscal, que no aportó dalo significativo alguno [acta de fojas cuarenta].

Los imputados, según comunicación oficial de Interpol, no registran antece­ dentes por tráfico de drogas, sino por falsedad documental y tráfico de personas [carta de fojas ochocientos quince]. La pericia toxicológica arrojó negativo para consumo de drogas. El examen de sarro ungueal, asimismo, resultó negativo para adherencias de drogas en ambas manos de los imputados. CUARTO. Que si bien es cierto que la sentencia no se pronunció expresa­ mente respecto de las tachas interpuestas contra la Nota de Agente, el Acta de registro personal e incautación, el acta de registro domiciliario, comiso e incautación, las dos actas de lacrado de especies, los resultados preliminares de análisis químico y el atestado policial, las cuales fueron admitidas por resolu­ ción de fojas veintiséis —cuaderno de tacha—; es obvio, que implícitamente, al otorgarles valorabilidad y ser apreciadas, se desestimó las mismas. Sin embargo, es de precisar seis puntos básicos para la debida admisión y pro­ cedencia de una tacha en el proceso penal:

1. La tacha procede, primero, contra la prueba documental y. segundo, contra los peritos y testigos (artículos 156. 165 y 262 del Código de Procedimien­ tos Penales). Por remisión a los artículos 242 y 243 del Código Procesal Civil, la tacha a los documentos solo cabe por falsedad o por nulidad. 2. Es de diferencias prueba documental —los documentos propiamente di­ chos— de prueba documentada. Esta última contiene diligencias actuadas en sede preliminar y jurisdiccional, que según las exigencias derivadas de los principios de legalidad, contradicción, inmediación, irrepetibilidad y urgencia, podrán ser consideradas —si cumplen determinados presupues­ tos, condiciones y requisitos— como actos de prueba para su valoración con arreglo a la sana crítica —prueba preconstituida y prueba anticipa­ da—.

3. El atestado policial, como aporte de la policía con el valor de denuncia, no es, típicamente, prueba documental. Existen algunos ámbitos del atestado que pueden tener carácter de prueba preconstituida, si cumplen determi­ nados requisitos. Su apreciación queda a cargo del tribunal sentenciador

• • • 210

Capítulo V

El allanamiento

cuando le corresponda apreciar la prueba —la legalidad integra el conteni­ do esencial de lo que se entiende por prueba en el proceso jurisdiccional—. El cuestionamiento al Atestado siempre es de mérito y la vía procesal, des­ de luego, no es la tacha.

4. La nota de agente es un mero informe de un funcionario policial, sujeto a contrastación, y como tal tiene el carácter de merpa denuncia. Constituye, en todo caso, objeto de prueba. Como no es un medio de prueba la tacha es rechazable de plano.

5. El resultado provisional de análisis químico no es un medio de prueba, pero comparte, muy provisionalmente, las notas de una pericia. Por tanto, lo que se puede tachar es al perito por falta de imparcialidad o por incom­ petencia profesional. 6. Las actas de registro, incautación o comiso pueden erigirse en prueba pre­ constituida si cumplen las notas características de irrepetibilidad o indis­ ponibilidad y urgencia, y si formalmente hubo posibilidad de actuación con principio de contradicción, se debatió en el acto oral y se cumplió con las disposiciones legales que la disciplinan. Como son prueba documenta­ da no pueden ser objeto de tacha. Si se cuestiona su constitucionalidad, el argumento es de fondo —es una oposición u objeción de mérito que debe merecer cumplida respuesta en la sentencia— y, de aceptarse, producirá su exclusión e inutilizabilidad: será una prueba de valoración prohibida.

QUINTO Que, como las reglas de prueba que integran la garantía de presun­ ción de inocencia exigen la presencia de verdadera prueba, que esta sea de cargo e introducida por la parte acusadora, así como que en su obtención —fuente de prueba— o en su actuación —medio de prueba— no vulnere el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, el incumplimien­ to de alguna de ellas determina la imposibilidad de su valoración, de suerte que si no existe prueba bastante o suficiente, no queda otra opción al juez que dictar sentencia absolutoria. Un cuestionamiento de este orden, como lo ha planteado la defensa, debe entenderse como argumento de defensa o. en su caso, como objeciones u oposiciones de mérito. Carece de objeto pronunciarse por las tachas dada su evidente inadmisibilidad.

SEXTO. Que, en el presente caso, es de destacar dos oposiciones de la defen­ sa: a) la indefensión material que significó que los imputados firmen actas sin conocer el castellano; y b) el allanamiento policial del inmueble sin cumplir las exigencias impuesta por el artículo 2, inciso 9 de la Constitución. SÉPTIMO. Que está probado que los imputados desconocían el castellano. Por eso requirió la presencia de un intérprete. La declaración de la policía Mar­ cela Katherine Stuva Farfán es significativa al respecto [fojas doscientos ochenta

•• • 211

Pablo Talayera Eiguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

y seis]. De ser así, no es posible aceptar como válida, en señal de conformidad, la firma de los imputados, en las actas de registro personal y domiciliario. La indefensión material que deriva de esa omisión obliga a desestimar como legal­ mente válida la aceptación de los imputados a lo que allí se consigna.

OCTAVO. Que como mediaron acciones de inteligencia y se contaba con información adecuada del lugar utilizado para acciones de tráfico de drogas, la ausencia del fiscal resta credibilidad a la diligencia y, en especial, la autorización judicial, que incluso le resta legitimidad —que es anterior y prerrequisito de la habilidad probatoria—. En efecto, los imputados han negado autorización personal para la entrada y registro del inmueble, por lo que la carga de la prueba recae en la policía. No hay evidencia objetiva, externa, distinta de la versión de los propios efectivos policiales, que confirme que los titulares del derecho de exclusión permitieron el ingreso y registro del predio. NOVENO. Que cabe significar que no existió flagrancia delictiva. La droga o bienes vinculados a ella no eran observables por los policías. No consta que hubo una vigilancia del predio y que antes o en el acto de la intervención se advirtiera la presencia de movimientos propios de una actuación delictiva vin­ culada al tráfico de drogas. Es claro que en el presente caso no había constancia cierta de la comisión del delito a través de percepciones sensoriales, como eran, por ejemplo, La entrada y salida inmediata en el predio de personas conocidas por su adicción o comercialización de droga, de modo que exija de manera inexcusable una inmediata intervención policial. No era patente en este caso la desaparición de los agentes del delito o la destrucción u ocultación de los objetos o los instrumentos del mismo.

Es de rigor puntualizar que a las dos notas materiales de la flagrancia: inme­ diatez temporal e inmediatez personal, se añaden otras dos de orden adjetivo: percepción directa y efectiva —nunca meramente presuntiva o indiciaría— de las dos notas anteriores, y necesidad urgente de la intervención policial como medio de evitar ya la consumación del delito que está cometiendo, ya el agota­ miento del que se acaba de cometer, ya la desaparición de los electos y huellas del delito que se está percibiendo directa y sensorialmente. Es evidente que en el sub lite estas notas no se presentaban, por ende, se requirió orden judicial — inexistente— o autorización del titular del derecho de exclusión —no acredita­ da, en tanto el comportamiento de los interesados, que no sabían el idioma, no permite concluir que medió aquiescencia libre y voluntaria—. DECIMO. Que en estas circunstancias se tiene que la ilegitimidad consti­ tucional de la entrada y registro domiciliario determina que lo que se dice incautado —prueba originaria— y las pericias realizadas sobre el particular —prueba derivada— no sea utilizable. esto es. que carecen de valor legal de

•• • 212

Capítulo V

El allanamiento

prueba. A ello se agrega que concurrió un supuesto de indefensión material por falta de intérprete, aunque s de acotar, desde una perspectiva general, que no es significativo la firma del intervenido en un acta policial para afirmar su eficacia procesal, pues lo relevante es el cumplimiento de las pautas legalmente establecidas en la realización de la propia diligencia en función a la obtención de fuentes de prueba —requisito incumplido en esta causa—.

En tal virtud, debe estimarse el recurso defensivo. Es de aplicación el artículo 301, primer párrafo, del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN Por estas razones, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal: decíararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas novecientos treinta y cuatro del treinta de enero de dos mil trece, en cuanto condenó a Aurimas Brasas o Tomas Butkus y Martinas Bambalas o Darius Krijdauskas como autores del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, trescientos días multa y expulsión del país, así como fijó en diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. Reformándola: los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada contra ellos por el referido delito en agravio del Estado. ORDENA­ RON se archive el proceso definitivamente en este extremo y se ANULEN sus antecedentes policiales y ‘judiciales como consecuencia del presente proceso. DISPUSIERON la inmediata libertad que se ejecutará siempre y cuando no exista contra ellos mandato de detención emanada de autoridad competente, cursándose las comunicaciones correspondientes. MANDARON se remitan los autos al Tribunal Superior para los fines legales correspondientes. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema. SS. SAN MARTÍN CASTRO LEGAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TÍNEO NEYRA FLORES

• • • 213

CAPITULO VI INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES

TELEFÓNICAS

El derecho al secreto de las comunicaciones - 1. Introducción.2. Fundamento.- 3. Titularidad- 4. Contenido y ámbito protegido5. Límites - 6. Garantías generales y jurisdiccionales - II. Concepto de intervención de las comunicaciones telefónicas.- III. Ámbito y alcance de las intervenciones telefónicas - 1. Situaciones que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones.— 1.1. Acceso a listados de llamadas telefónicas.1.2. Acceso a mensajes de texto y mensajería instantánea .— 2. Situaciones que no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones. - 2.1. Acceso a la agenda de contactos de un teléfono celular - 2.2. Obtención del número de abonado, del SIM, IMEI e IMSI - 2.3. Contenido de la comunicación revelado por alguno de los comunicantes - 2.4. Escucha directa de una conversación sin la utilización de un artificio técnico.- IV. Requisitos.- 1. Legalidad.- 2. Jurisdiccionalidad3. Gravedad de la infracción penal - 4. Intervención indiciarla.— 5. Sujetos pasivos de la intervención - 6. Principios de excepcionalidad, especialidad y proporcionalidad - 6.1. Principio de excepcionalidad.— 6.2. Principio de especialidad - 6.3. Principio de idoneidad - 6.4. Principio de necesidad.6.5. Principio de proporcionalidad en sentido estricto - 7. Duración.8. Motivación de la resoluciónjudicial.—V. Ejecución.-1 Ejecución déla medida.2. Obligaciones de los operadores de telefonía - 3. Los hallazgos casuales. VI. Control Judicial.- Vil. Jurisprudencia.

Sumario: I.

I.

EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

1.

Introducción

Posiblemente la libertad sea una de las mayores conquistas a lo largo de la historia, no solo referida a la libertad física o de movimiento, sino la en­ tendida como posibilidad de decidir y actuar de manera voluntaria1, como expresión de la dignidad humana.

Efectivamente, la persona en ejercicio de su libertad de autodetermi­ nación privada requiere que sus comunicaciones sean libres, para lo cual es necesario que se realicen en secreto, sin intervención de personas ajenas a la • •' 2 comunicación. Por esa razón, en el moderno constitucionalismo la Asamblea Nacional francesa promulgó el decreto de 10 de agosto de 1790, donde estableció la protección de las comunicaciones: “El secreto de las cartas es inviolable”. Norma que se irradió a las constituciones del siglo xix, como la española de 1869, cuyo artículo 7 estableció la inviolabilidad de la correspondencia, salvo auto de juez competente, quien puede ordenar detenerla y abrirla. Dicha protección al secreto de la correspondencia se reprodujo en el artículo 7 de la Constitución de 1876 y el artículo 32 de la Carta Magna de 1931, ambas de España. Con mayor alcance la Constitución española de 1978, en cuyo artículo 18.3 se señala: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. En el Perú, el reconocimiento y protección al secreto de las comunica­ ciones a nivel constitucional se dio expresamente desde la Constitución de1 2

1

2

Molero Martín-Salas, M. del Pilar, La libertad de disponer de la propia vida desde la pers­ pectiva constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 25. En una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicacio­ nes constituye no solo garantía de libertad individual, sino también un instrumento de de­ sarrollo cultural, científico y tecnológico (f. j. n.° 5 de la STCE 123/2002, de 20 de mayo).

• • •

217

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

1834, artículo 156: “Es inviolable el secreto de las cartas; las que se sustraigan de las oficinas de correos, o de sus conductores, no producen efecto legal” Así, era de responsabilidad gubernativa la observancia y protección de la in­ violabilidad de las cartas. Disposición que fue reproducida en las Constitu­ ciones de 1856, de 1860, 1867 y 1920, hasta que la Carta Magna de 1933 en su artículo 66, estableció la exigencia de autorización judicial para interve­ nir las comunicaciones. El artículo 2.8 de la Carta Política de 1979 incorpora de manera expresa la protección de las comunicaciones telefónicas: “Se pro­ híben la interferencia y la intervención de las comunicaciones telefónicas”asimismo, se estableció que las comunicaciones solo pueden ser incautadas interceptadas o abiertas por mandato motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Cabe resaltar que, durante la vigencia de la Constitución de 1979, que fue de trece años, los jueces no podían autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas, pues no se había promulgado la ley que estableciera las garantías conforme a las cuales se realizaría la interceptación o intervención3. La Constitución de 1993 se refiere al secreto de las comunicaciones como derecho fundamental: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: [...] 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue­ den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda­ miento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de ios asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. [...] 2.

Fundamento

El reconocimiento del derecho fundamental al secreto de las comu­ nicaciones se produce como una necesidad de garantizar la libertad de las

3

La primera ley que reguló las intervenciones de las comunicaciones fue la Ley N.° 27697, Ley que Otorga Facultad al Fiscal para la Intervención y Control de Comunica­ ciones y Documentos Privados en Caso Excepcional, publicada el 12 de abril del 2002. Esta ley solo era aplicable para delitos de gravedad.

• • • 21 8

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

comunicaciones4 entre las personas, a que estas puedan establecer una co­ municación a través de un determinado medio o instrumento, que permita la transmisión del contenido a distancia libre de la intervención de personas ajenas a la comunicación. Las constituciones del Perú reconocieron la necesaria confidencialidad que debía existir en el ejercicio de las libertades de comunicación, prote­ giendo, primero, la inviolabilidad de las cartas y, posteriormente, la de otros medios que sirven para comunicarse, creados según los avances tecnológicos de la época. Ningún tercero ajeno a la comunicación podía interceptar o in­ tervenirla, salvo autorización judicial.

El derecho al secreto de las comunicaciones ha sido reconocido en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; en el artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, y el artículo 11.2 de la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969. El Tribunal Constitucional peruano señala que la prohibición conte­ nida en el artículo 2.10 de la Carta Magna se dirige a garantizar de mane­ ra inequívoca la impenetrabilidad de la comunicación en cualquiera de sus formas o medios, a fin de que no sufra una injerencia externa por parte de terceros, pues la presencia de un actor ajeno o extraño a los que intervienen en el proceso comunicativo es precisamente el elemento indispensable para invocar la posible afectación del derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones5.

Para desentrañar mejor el objeto del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones resulta pertinente determinar la relación del derecho en estudio con el derecho a la intimidad, la noción constitucional de “comuni­ cación” y el nexo entre “libertad” y “secreto”6.

4

5 6

En el fundamento jurídico séptimo de la STCE 114/1984, de 29 de noviembre, se afirma que el derecho fundamental del art. 18.3 de la CE consagra la libertad de las comunicacio­ nes. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00867-2011-PA/TC, Lima: 17 de julio del 2014. Jiménez Campo, Javier, “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, n.° 20, Madrid: 1987, p. 38.

• • •

219

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

La conexión o relación entre el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad ha sido afirmada no solo en la doctrina, sino también por sendas sentencias del Tribunal Europeo de Dere­ chos Humanos, entre las que cabe destacar el asunto Malone contra el Reino Unido, de 2 de agosto de 1984, y por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Eschery otros contra Brasil, de 6 de julio del 2009. En la doctrina, Díaz Revorio sostiene que es particularmente evidente la vinculación entre el secreto de las comunicaciones y la intimidad personal y familiar, pues, en definitiva, el secreto de las comunicaciones pretende pro­ teger la comunicación directa y garantizar en todo caso una comunicación privada7. Belda, por su parte, afirma que ambos derechos comparten una finalidad común de garantía de las relaciones personales, pero señala que el objeto es distinto8. Hay una vinculación entre el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Este último es una manifestación concretizada del primero, pero la protección del secreto de las comunicaciones tiene una entidad propia que trasciende la protección general de la intimidad9. En similar sentido, la STCE 123/2002, de 20 de mayo del 2002, considera que el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de las comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la comunicación. Desde una perspectiva constitucional, toda comunicación es secreta, aunque solo algunas, como es obvio, serán íntimas o privadas10.

La Constitución Política garantiza el secreto de las comunicaciones, por lo que debe tenerse una noción de “comunicación”. Así, para Jiménez Campo, la comunicación es todo proceso de transmisión de mensajes entre

7

8 9 10

Díaz Revorio, Javier, “El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones”, en Revis­ ta Derecho PUCP, n.° 59, Lima: 2007, p. 160. Belda, Enrique, “El derecho al secreto de las comunicaciones”, en Parlamento y Constitu­ ción, Anuario n.° 2, Ciudad Real: 1998, p. 170. Cfr. Elvira Perales, Ascensión, Derecho al secreto de las comunicaciones, Madrid: lustel, 2007, p. 15. Jiménez Campo, “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”, art. cit., p. 41.

• • • 220

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

personas determinadas a través de cualquier medio técnico11. Nuestra Ley fundamental no define lo que es “comunicación”, pero sí lo hace el artículo 2.1 de la Ley N.° 27697: “Se entiende por comunicación a cualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de este, por cualquier medio”. La misma ley nos dice qué se entiende por “medio”: el soporte material o energético en el cual se porta o se transmite la comunicación (art. 2.2). Por otro lado, la noción de “secreto” tampoco es definida por la Cons­ titución, ni lo ha sido por alguna ley nacional, de manera tal que dicho tér­ mino debe ser interpretado por los jueces y la doctrina. En sentido amplio, “secreto” es una cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta. Es todo aquello que se quiere mantener al margen del conocimiento de los demás. El Tribunal Constitucional indica que el concepto de “secreto” tiene un carácter formal, según la STC N.° 2863-2002-AA/TC: se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación mis­ ma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado protegido por el secreto, es la comunicación y no solo su contenido. Adicionalmente, en la Sentencia N.° 114/1984, el Tribunal Constitucional español sostuvo que el concepto de “secreto” que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución española no cubre solo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. 3.

Titularidad

El texto del artículo 2.10 de la Constitución indica: “Toda persona tiene derecho [...] al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones”. Por tanto, la titularidad de tal derecho recae en toda persona, con independencia de su nacionalidad, no hay limitaciones para los extranjeros. Como quiera que el Tribunal Constitucional peruano ha otorgado también a las perso­ nas jurídicas titularidad sobre derechos fundamentales según la naturaleza de cada derecho*12, y dado que el secreto de las comunicaciones es un dere-

11 12

Ibid, p. 42. Cfr. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, Lima: 14 de agosto del 2002, f. j. n.° 5.

221

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

cho, esencialmente, de contenido formal y no material, se puede válidamente considerar a las personas jurídicas como titulares del derecho al secreto de las comunicaciones. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado en similar sentido que el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Hu­ manos, incluir a la protección frente a las escuchas realizadas en un sistema de comunicación interno de un local privado o despacho profesional (STEDH de 25 de junio de 1997, asunto Halford contra. Reino Unido). Resulta com­ plejo y hay dudas sobre la posibilidad que los poderes públicos o una persona jurídico-pública sean titulares del derecho al secreto de las comunicaciones13. 4.

Contenido y ámbito protegido

El Tribunal Constitucional peruano, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido (carácter formal) y perte­ nezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello (STC N.° 00867-2011-PA/TC, f. j. n.° 2; STC N.° 2863-2002-AA/TC, f. j. n.° 3; y STC N.° 003-2005-AI/TC, f. j. n.°s 359-362).

Cabe precisar que el artículo 2.10 de la Norma Fundamental pe­ ruana protege el secreto de las comunicaciones, mas no el “secreto de las conversaciones”14. Se protege la comunicación indirecta, esto es, mediante algún medio técnico. Según Abad, si un tercero graba una conversación reali­ zada en una casa sin autorización alguna, no estaremos ante una afectación al citado derecho, sino ante la vulneración de otros derechos fundamentales15. Diez-Picazo sostiene que la comunicación directa no es objeto de protec­ ción constitucional, ya que depende de los propios comunicantes evitar la

13 14

15

Díaz Revorio, “El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones”, art. cit., p. 161. Martín Morales, Ricardo, El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Ma­ drid: Civitas, 1995, p. 46. Abad Yupanqui, Samuel, “El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances y límites y desarrollo jurisprudencial”, en Pensamiento Constitucional, vol. xvi, n.° 16, Lima: 2012, p. 16.

• • •

222

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

interferencia de terceros16. Empero, Rivero Sánchez-Covisa no coincide con esta postura, a la que califica de tradicional, pues lo relevante es la trans­ misión de expresiones o contenidos, y no la vía o el medio utilizado17. Lo protegido por el derecho no es solo el contenido de la comunica­ ción, sino también su soporte y las circunstancias que la rodean. La pro­ tección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación mismo cualquiera que sea la técnica utilizada18.

La protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comuni­ cación mismo cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada19. El artículo 2.10 de la Constitución peruana, a diferencia del artículo 18.3 de la Carta Magna española, no enuncia los medios técnicos para la comunicación (postales, telegráficas y telefónicas), por lo que la comunicación objeto de protección constitucional se puede realizar a través de la correspondencia, telegrafía, telefonía o cualquier medio técnico, como es el caso de los medios electrónicos o informáticos. Lo relevante es que el medio utilizado sea idóneo para permitir una comunicación secreta entre personas determinadas.

Para que una comunicación merezca protección constitucional debe realizarse en unas condiciones donde exista una expectativa fundada y razo­ nable de confidencialidad. De ahí que queden excluidos aquellos medios de los cuales no quepa esperar dicha confidencialidad20. No hay protección constitucional para quien, siendo parte de una co­ municación, registra, capta o graba también su propia conversación ni tam­ poco a quien siendo parte de dicha comunicación autoriza de manera volun­ taria y expresa a un tercero para que acceda a la comunicación. Desde esta perspectiva, es constitucionalmente posible sostener que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones no se ve vulnerado cuando alguna de

16

17 18

19 20

Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fimdamentales, 2.a ed., Madrid: Thomson, 2005, p. 311. Rivero Sánchez-Covisa, Fernando José, Revisión del concepto constitucional del secreto de las comunicaciones, Madrid: Dykinson, 2017, p. 186. Tribunal Constitucional de España, Sentencia N.° 70/2002, Madrid: 3 de abril del 2002. Tribunal Constitucional de España, Sentencia N.° 123/2002, Madrid: 20 de mayo del 2002. Rivero Sánchez-Covisa, Revisión del concepto constitucional del secreto de las comunicacio­ nes, ob. cit., p. 186.

• • •

223

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

las partes intervinientes en el proceso comunicativo perenniza o graba para sí la comunicación en la que forma parte21. Lo constitucionalmente prohibido es la intervención de la comunicación por un tercero, sin autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad judicial22.

Es relevante precisar cuál es la normativa sobre la vulneración del secre­ to de las comunicaciones. La regulación la encontramos en los artículos 4 y 87 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 13 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones: Se atenta contra la inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones, cuando deliberadamente una persona que no es quien origina ni es el destinatario de la comunicación, sustrae, intercepta, interfiere, cambia o altera su texto, desvía su curso, publica, divulga, utiliza, trata de conocer o facilitar que él mismo u otra persona, conozca la existencia o el conte­ nido de cualquier comunicación [...]. 5.

Límites

No se trata de un derecho absoluto. La Constitución señala que puede ser limitado por mandamiento motivado del juez con las garantías previstas en la ley (art. 2.10). En el caso del Perú, tales garantías se encuentran desa­ rrolladas en el Código Procesal Penal, cuando regula sobre el control de las comunicaciones. Otro límite expreso lo encontramos en la Ley N.° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, para el caso de la intervención de las comunicaciones en los que media el consentimiento del titular del derecho. En la práctica, la autorización judicial fuera del marco de un proceso penal también se viene realizando porque, en virtud del artículo 60 de la Ley N.° 29277, Ley de la Carrera Judicial, y el Reglamento de la Oficina de Con­ trol de la Magistratura del Poder Judicial23, el jefe de dicha oficina puede 21 22 23

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00867-2011-PA/TC, Lima: 17 de julio del 2014. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 04715-2015-PHC/TC, Lima: 24 de enero del 2018. Cfr. Reglamento del Procedimiento Administrativo Disciplinario de la Oficina de Con­ trol de la Magistratura del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa N.° 243-2015-CE-PJ y la Directiva N.° 03-2015-J-OCMA/PJ “Procedimiento para el Reque­ rimiento Judicial del Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones y/o del Secreto Bancario en el trámite de una investigación disciplinaria”. • • •

224

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

solicitar autorización judicial para intervenir las comunicaciones de los jueces en el marco de investigaciones disciplinarias de su competencia. Ampliación de la intervención judicial no regulada legalmente en cuanto a los supuestos en que se podría realizar la intervención de las comunicaciones ni qué tipo de intervenciones se pueden acordar, ya que la autorización judicial solo está habilitada legalmente para investigaciones por delitos cuya gravedad deba ser superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, según el artículo 230.1 del Código Procesal Penal. Se viola el principio de reserva y calidad de ley (que establezcan los supuestos en los que la OCMA puede solicitar la autorización del levantamiento del secreto de las comunicaciones a un juez), prohibición de aplicación analógica de excepciones y el de proporcionalidad, pues una investigación disciplinaria carece de suficiente peso frente al dere­ cho fundamental al secreto de las comunicaciones, máxime si los hechos de corrupción constituyen delitos per se y deben ser investigados penalmente por los fiscales y no por los órganos de control disciplinario. La OCMA y el Poder Judicial vienen interpretando erróneamente los alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0019-2009-PI/TC.

Si bien la Constitución establece en qué caso se puede limitar el derecho al secreto de las comunicaciones, no se puede desconocer que hay circunstan­ cias y casos en los que legalmente se producen limitaciones a las libertades de comunicación. Así, en el ámbito de los privados de libertad, existen limita­ ciones para ejercer el derecho a la libre comunicación telefónica o mediante el uso de internet, ya que los establecimientos penales se encuentran rodeados de dispositivos que bloquean las señales radioeléctricas que reciben y transmi­ ten las antenas de telecomunicaciones24. En este caso, el derecho al secreto de las comunicaciones cede frente al interés constitucionalmente protegido de la seguridad pública (art. 44 de la Constitución).

El legislador también ha previsto la intervención y/o acceso al secreto de las comunicaciones cuando media el consentimiento de su titular. Se trata de la Ley N.° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, que en su artículo 24

Decreto Supremo N.° 012-2012-MTC, que regula la operación de equipos bloqueadores o inhibidores de señales radioeléctricas en los establecimientos penitenciarios; Decreto Le­ gislativo N.° 1229 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 007-2016-JUS, sobre fortalecimiento de la infraestructura y los servicios penitenciarios, y la Resolución Ministerial N.° 954-2016 MTC/01.03, que regula las condiciones de operación de los equi­ pos bloqueadores de señales radioeléctrica y de los servicios de telecomunicaciones en los exteriores de los establecimientos penitenciarios.

•• • 225

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

13.4 contempla la posibilidad de la apertura, incautación, interceptación o intervención de las comunicaciones, telecomunicaciones, sistemas informáti­ cos o sus instrumentos, de carácter privado o de uso privado, si media la au­ torización de su titular, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los datos personales25 solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, el mismo que debe ser previo, informado, expreso e inequívoco26 (art. 13.5). En el caso de datos sensibles27, el consentimiento para efectos de su trata­ miento, además, debe efectuarse por escrito (art. 13.6). También se han dado algunas normas que importan una limitación al secreto de las comunicaciones, entre ellas tenemos el Decreto Legislativo N.° 1277, que sanciona la realización de comunicaciones malintencionadas a las centrales de emergencias, urgencias o información; el Decreto Supremo N.° 035-2019-MTC, cuyo artículo 3 establece el bloqueo de aplicativos y/o pági­ nas web que ofrecen servicio de transporte público de personas en vehículos de la categoría L, a excepción de la categoría L5; y el Decreto de Urgencia N.° 026-2020, cuyo artículo 13 estatuye la suspensión del tráfico saliente de voz y datos del servicio de telecomunicaciones por realización de comunicaciones malintencionadas28. Aunque no es materia del presente estudio este tipo de límites a las comunicaciones, es oportuno precisar que consideramos que podrían estar amparadas en el interés constitucional del orden público, con cargo a un mayor análisis desde la perspectiva constitucional, sobre todo en cuanto al bloqueo de las llamadas o uso de internet.

25

26

27

28

Para la Ley N.° 29733, “datos personales” es toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados. El artículo 12 del Reglamento de la Ley N.° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, aprobado por D.S. N.° 003-2013-JUS, establece que el consentimiento del titular debe ser libre, previo, informado, expreso e inequívoco. La Ley N.° 29733 establece que son los datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual. Artículo 13.1: Durante el periodo de declaratoria en emergencia sanitaria realizada por el Decreto Supremo N.° 008-2020-SA, sus ampliaciones o modificatorias, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través de la Dirección General de Fiscalizaciones y San­ ciones en Comunicaciones, está habilitado para disponer la suspensión temporal del tráfico saliente del servicio de telecomunicaciones de las líneas de abonados desde la cual se realizan comunicaciones malintencionadas a las centrales de emergencias, urgencias e información.

• • • 226

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

Por último, en este apartado corresponde mencionar a las posibles li­ mitaciones al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que se presentan en el ámbito laboral y que han repercutido en procesos penales, específicamente cuando la intervención o control es realizado por el emplea­ dor o quien lo represente, sea que se funde en acuerdos o contratos en los que conste la aceptación del trabajador para limitar el ejercicio de su derecho y ser objeto de vigilancia, inspección o controles sobre sus comunicaciones, sobre todo cuando se le asigna por la empresa los medios de comunicación, o en los casos que la intervención o control se produzca como consecuencia de una reacción justificada o no del empleador. 6.

Garantías generales y jurisdiccionales

Entre las garantías tenemos la previsión legal y sus requisitos. No hay un procedimiento especial para el restablecimiento del derecho vulnerado. En el Perú se cuenta con el proceso de amparo constitucional, al cual se puede recurrir para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones. II.

CONCEPTO DE INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS

El Código Procesal Penal no proporciona un concepto de lo que son las intervenciones telefónicas, como tampoco lo ha realizado la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema. Por tanto, hay que recurrir a la doctrina para luego esbozar un concepto a partir de los elementos que forman parte de la regulación legal sobre las intervenciones telefónicas. López-Fragoso señala que las intervenciones telefónicas son: [A]quellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano juris­ diccional competente, frente a un imputado, u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comuni­ cación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio determinados elementos probatorios.29

29

López-Fragoso Álvarez, Tomás, Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, La Coru­ lla: Colex, 1991, p. 12.

• • • 227

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

En similar sentido, Gimeno Sendra indica: De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial mayoritaria, por intervención telefónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el juez de instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la policía judicial se proceda al registro de las llamadas y/o efectuar la grabación magnetofó­ nica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.30

Por su parte, Pérez-Cruz refiere: Son aquellas medidas instrumentales restrictivas o limitativas del dere­ cho fundamental al secreto de las comunicaciones, que adoptadas y con­ troladas por el juez competente, en la fase de instrucción del proceso, y con sujeción al principio de proporcionalidad, consisten en la captación y toma de conocimiento de las conversaciones que, por vía telefónica, mantiene el imputado con terceros u otros aspectos de la comunicación, a los efectos de aportar al proceso datos relevantes para la averiguación del delito y sus circunstancias.31

En conclusión, podemos definir las intervenciones telefónicas como aquellas medidas limitativas del derecho fundamental al secreto de las comu­ nicaciones que adopta y controla el juez de la investigación preparatoria, a requerimiento fiscal, fundado en elementos de convicción suficiente, en los delitos sancionados con pena superior a los cuatro años de privación de liber­ tad, para la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación, siempre que la intervención sea absolu­ tamente indispensable para proseguir las investigaciones. III.

ÁMBITO Y ALCANCE DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

El Código Procesal Penal regula de manera explícita la intervención de las comunicaciones telefónicas autorizadas legalmente, particularmente la

30 31

Gimeno Sendra, Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 534. Pérez-Cruz et al., Derecho procesal penal, ob. cit., p.339. • • •

228

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

denominada “intervención en tiempo real”, siendo que toda otra intercepta­ ción o intervención en las comunicaciones telefónicas o similares resulta una prueba ilícita. Sin embargo, se presentan alrededor de las comunicaciones telefónicas una serie de situaciones que están referidas al ámbito o alcance de lo que es una intervención telefónica, de manera tal que en algunas situacio­ nes se estimará la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones y en otros no. 1.

Situaciones que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones

1.1. Acceso a listados de llamadas telefónicas

El concepto de secreto abarca no solo el contenido de la comunicación privada, sino también los datos relativos a la comunicación que no deben ser conocidos sin la autorización del titular de la línea telefónica.

Cabe destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Malone contra Reino Unido, sentencia de 2 de agosto de 1984, estableció que los datos obtenidos a través de un contador de llamadas o números mar­ cados por los abonados de los teléfonos (recuento) son parte de las comuni­ caciones telefónicas, de manera que poner esa información en conocimiento de la policía sin el consentimiento del abonado es contrario al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (f. j. n.° 84). El mismo tribunal expresó en dicha sentencia que la interceptación de las comunicaciones no es deseable ni lícita en una sociedad democrática, lo cual significa que existen diferentes grados de intromisión al derecho al secreto de las comunicaciones, pero igualmente en ambos casos, se lesiona el ámbito de protección del art. 8 CEDH, motivo por el cual la averiguación policial de los números marcados, sin conocimiento del abonado, vulnera el citado artículo 8 del Convenio Europeo.

Los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de des­ tino, la oportunidad en que se efectúa la comunicación y su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta indispensable acceder de forma directa al proceso de comunicación, por lo que son confidenciales, esto es, reservados del conocimiento de terceros ajenos a la comunicación misma, como recuer­ da la STC N.° 142/2012, de 2 de julio. Sobre esta cuestión se pronuncia también la STC N.° 115/2013, de 9 de mayo, según la cual la entrega de • • • 229

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono precisa de resolución judicial motivada, ya que la manera de obtener los datos que conforman los listados supone una interferencia en el proceso de comunicación protegido por el art. 18.3 CE32.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el Recurso de Apelación N.° 04-2015-3, ha sostenido: [S]i bien lo protegido por el derecho no es solo el contenido de la comu­ nicación, sino también el soporte de la misma y las circunstancias que lo rodean, en particular queda comprendida la protección de la propia identidad subjetiva de los interlocutores; sin embargo, esta injerencia consistente en la entrega de listados de las llamadas de una persona por las compañías telefónicas, siempre será de menor intensidad que las es­ cuchas telefónicas, lo que permite, que la resolución judicial que la au­ torice sea excepcionalmente, de menor rigor.

Lo que excepcionalmente deba tener menor rigor no es la resolución judicial, sino la exigencia de los suficientes elementos de convicción sobre un hecho delictivo con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la participación del imputado, atendiendo a la menor intensidad de la inje­ rencia sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Como ya lo ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone contra Reino Unido, aun cuando la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sea menor, ello en modo alguno significa que no sea suscep­ tible de protección y, por tanto, necesaria la orden judicial. Diferente es que, con base en criterios de proporcionalidad no se exija una suficiencia proba­ toria del mismo estándar que para una injerencia que suponga una mayor afectación al derecho fundamental, bastando que exista sospecha relevante respecto al delito, pero que la medida sea absolutamente necesaria para pro­ seguir las investigaciones. Cuanto mayor sea el sacrificio del derecho funda­ mental, mayor deberá ser el interés del debido esclarecimiento de los hechos. 1.2. Acceso a mensajes de texto y mensajería instantánea

Los mensajes de texto o SMS son auténticas y genuinas comunicaciones personales, cuyo vehículo de transmisión es el teléfono. De hecho, se trata de 32

Casanova Martí, Roser, Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Barcelona: JMB Bosch Editor, 2014, pp. 72 y 73.

• • • 230

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

una especie de comunicación de una misiva personal efectuada vía telefónica, que no se oye por su destinatario, sino que se lee al aparecer en la pantalla del aparato y mediante esa lectura se conoce el contenido del mensaje, por lo que resulta incuestionable que esta clase de comunicaciones se encuentran tuteladas por el secreto que establece el art. 18.3 CE33. En contra de la posición del Tribunal Supremo, Casabianca sostiene que, “cuando los mensajes instantáneos que se transmiten y reciben de ma­ nera inmediata, el hecho que las partes quieran responderse sus mensajes rápidamente no altera el hecho de que lo que están enviando y recibiendo son mensajes que se almacenan y se pueden responder posteriormente”. Esta posibilidad de darles una respuesta tardía a los mensajes excluye que este tipo de comunicación sea considerada como una conversación, constituyen más bien comunicaciones telemáticas34.

Consideramos que el artículo 230.1 del Código Procesal Penal com­ prende dentro de la intervención de las comunicaciones y las telecomunica­ ciones a otras formas de comunicación, las mismas que se irán evidenciando conforme a los avances tecnológicos, lo relevante será que impliquen una comunicación entre dos personas, no solo realizando una conversación oral a través del hilo telefónico, sino también otras formas de interactuar sobre contenidos similares. No se puede obviar que los avances tecnológicos en el campo de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con los enor­ mes progresos en el ámbito de la informática y las telecomunicaciones, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del ob­ jeto de protección del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Por ello, está claro que debe incluirse en dicho concepto todo tipo de mensa­ jes que pueden enviarse a través del teléfono móvil, incluso mediante el uso de internet para móviles, con los wasap35.

33 34

35

Tribunal Supremo. Sala Segunda de lo Penal, STS N. ° 1235/2002, Villa de Madrid: 27 de junio del 2002, f. j. n.° 2. Casabianca, Paola, Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, Barcelona: JMB Bosch Editor, 2016, p. 174. Casanova Martí, Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, ob. cit., p. 77.

• • •

231

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

2.

Situaciones que no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones

2.1. Acceso a la agenda de contactos de un teléfono celular

Corresponde ahora analizar si el acceso a la agenda de contactos de un teléfono celular sin autorización judicial vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones. El simple acceso a la agenda de contactos no interfiere en el proceso de comunicación en sí, de manera que no afecta, en principio, al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Así lo afirma la STCE N.° 115/2013, de 9 de mayo, en la que recuerda que dicha acción en sí no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones36. En todo caso, lo que puede verse afectado sería el derecho a la intimidad.

La policía o el fiscal si accede a la agenda o lista de contactos de un teléfono celular no afecta al derecho fundamental al secreto de las comu­ nicaciones, pues no se trata de datos relacionados a la transmisión de una comunicación emitida o recibida por el teléfono, sino un listado de números telefónicos y nombres, grabados voluntariamente por el usuario o por el pro­ pio sistema del aparato. 2.2. Obtención del número de abonado, del SIM, IMEI e IMSI

Por lo general, la averiguación del número de teléfono es el primer dato para conseguir que el fiscal pueda solicitar una intervención telefónica ante el juez de la investigación preparatoria. Sin esa información concreta no podría formular su requerimiento. El Tribunal Supremo español, en la STS 316/2000, trató un caso donde la policía había encontrado un número de teléfono en la intervención de va­ rios paquetes que contenían drogas y lo marcó para comprobar si pertenecía al receptor de la sustancia, como efectivamente resultó serlo. En este caso, el recurrente alegó vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que fue rechazado por el tribunal, afirmando que la policía había obtenido el número dentro de un proceder meramente investigativo, aprovechando

36

Ibid., p. 105.

• • • 232

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

[os medios a su alcance y sin que se hubiera constituido una injerencia en el secreto de las comunicaciones (f. j. n.° 2). Sobre el marcado de números que aparecen en la memoria del teléfono celular se debe tener mucha cautela, pues en algunos casos la policía puede, en su afán investigativo, incurrir en violaciones del derecho al secreto de las comunicaciones. Así, es ilícito que el policía conteste la llamada en un telé­ fono del intervenido, y ocultando su identidad mantenga una conversación con el interlocutor que creyó hablar con el verdadero titular del teléfono. El policía interfiere sin orden ni control judicial en la comunicación realizada con otra persona, ya que, al hacerse pasar por esta, obtiene un conocimiento ilegítimo de lo que se manifiesta en la conversación telefónica. Igualmente es ilegítimo que la policía obligue o inste a un detenido a que conteste una llamada telefónica y mientras esta se realiza graba la conversación para pre­ sentarla como medio de investigación de cargo.

Otra forma de obtener el número del abonado y que por sí sola per­ mite identificar el aparato consiste en averiguar sobre el IMEI y el IMSI. El IMEI y el IMSI son en puridad números de identificación internacional. El IMEI {International Mobile Equipment Identity) es el número de identidad internacional de cada equipo celular, es una identificación única que, por ejemplo, permite su recuperación y su bloqueo en caso de sustracción o pér­ dida. Mientras que el IMSI {International Mobile Suscriber) es un número internacional que se asigna en el momento de concederse la línea para operar, se encuentra incorporado en la tarjeta SIM {Suscriber Identity Module) del te­ léfono, con ese número puede ser identificado en las redes de comunicación.

La obtención del número del IMEI o del IMSI es importante para co­ nocer miles de datos útiles, como el número de la línea, el operador y el abonado, e incluso ir más allá, porque se pueden localizar lugares o celdas desde donde se transmitió la comunicación (geolocalización), relacionar las llamadas entrantes o salientes y, por supuesto, a través de estas operaciones se puede llegar a la identificación del titular de la línea. Sin embargo, como todas estas labores son anteriores a la intervención telefónica, no comportan control de conversaciones telefónicas, por lo que no se ve afectado el derecho al secreto de las comunicaciones37.

37

Casabianca, Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, ob. cit., p. 157.

•• • 233

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Acceder al número de IMEI no requiere orden judicial de levantamien­ to del secreto de las comunicaciones, pero sí intervenir las comunicaciones del número de IMEI, es decir, la identificación del aparato móvil o celular, en el cual se pueden insertar diversos chips o tarjetas SIM para poder comuni­ carse desde un mismo teléfono. En este supuesto el fiscal debe pedir autoriza­ ción judicial para proceder a intervenir el aparato desde su número de IMEI sustentando adecuadamente la modalidad empleada por el investigado para dificultar el acceso a sus comunicaciones. 2.3. Contenido de la comunicación revelado por alguno de los comunicantes

La comunicación telefónica y su contenido, entre los interlocutores, forman parte del mismo derecho al secreto de las comunicaciones, de modo tal que cualquiera de ellos puede grabar la conversación y todo lo relacionado con la comunicación mediante el aparato telefónico, incluso entre ambos no hay expectativa de privacidad, salvo que se trate de otros secretos protegidos constitucional o legalmente (secreto profesional, secretos industriales, debe­ res de confidencialidad pactados o secretos de Estado). En tal sentido, la grabación o revelación de las comunicaciones telefó­ nicas entre el emisor y el destinatario no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En consecuencia, el contenido de dicha co­ municación podrá hacerse valer como prueba en el seno de un proceso penal sin necesidad de que exista una autorización judicial previa38. El Tribunal Constitucional, en doctrina jurisprudencial consolidada, ha sostenido que no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones de quien, siendo parte de una comunicación, registra, capta o graba también su propia conversación ni tampoco a quien siendo parte de dicha comunicación autoriza de manera voluntaria y expresa a un tercero para que acceda a la comunicación. Desde esta perspectiva, es constitucionalmente posible soste­ ner que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones no se ve vulnerado cuando alguna de las partes intervinientes en el proceso comuni­ cativo perenniza o graba para sí la comunicación en la que forma parte39. Lo

38 39

Casanova Martí, Las intervenciones telefónicas en elproceso penal, ob. cit., p. 108. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00867-2011-PA/TC, Lima: 17 de julio del 2014.

• • • 234

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

constitucionalmente prohibido es la intervención de la comunicación por un tercero, sin autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad judicial40. 2.4.

Escucha directa de una conversación sin la utilización de un artificio técnico

La Constitución peruana protege el secreto de las comunicaciones, mas no el “secreto de las conversaciones”41. Se protege la comunicación indirecta, esto es, mediante algún medio técnico. Según Abad, si un tercero graba una conversación realizada en una casa sin autorización alguna, no estaremos ante una afectación al citado derecho, sino ante la vulneración de otros derechos fundamentales42. Diez-Picazo sostiene que la comunicación directa no es objeto de protección constitucional (del secreto de las comunicaciones), ya que depende de los propios comunicantes evitar la interferencia de terce­ ros43. Empero, Rivero Sánchez-Covisa no coincide con esta postura, a la que califica de tradicional, pues lo relevante es la transmisión de expresiones o contenidos, y no la vía o el medio utilizado44. El Código Procesal Penal peruano no contempla como una interven­ ción de las comunicaciones la captación y grabación de las conversaciones orales directas, pero sí puede tratarse de una medida limitativa de videovi­ gilancia por medio de la utilización de medios técnicos en lugares abiertos sin autorización judicial, o en lugares cerrados con previa orden judicial (art. 207.3 del CPP). El derecho fundamental afectado en la captación y gra­ bación de conversaciones privadas orales o directas es la intimidad y no el secreto de las comunicaciones.

40 41 42

43 44

Tribunal Constitucional, Expediente N.0 04715-2015-PHC/TC, Lima: 24 de enero del 2018. Martín Morales, El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, ob. cit., p. 46. Abad Yupanqui, “El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances y límites y desarro­ llo jurisprudencial”, art. cit., p. 16. Diez-Picazo, Sistema de derechos fundamentales, ob. cit., p. 311. Rivero Sánchez-Covisa, Revisión del concepto constitucional del secreto de las comunicacio­ nes, ob. cit., p. 186.

• • •

235

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

IV.

REQUISITOS

1.

Legalidad

El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de legalidad o de previsión legal, en cuanto a la limitación del ejercicio de un derecho fundamental, exige siempre que se encuentre previsto y regulado en una ley, admitiendo la posibilidad que esta pueda ser una decreto legislativo45.

Dada la posición ius fundamental de los derechos contenidos en la Carta Magna, es decir, la supremacía de la norma constitucional, cualquier restricción a los derechos fundamentales debe venir autorizada por la propia Constitución o el legislador democrático.

La observancia del principio de legalidad en la restricción o limitación de derechos fundamentales no solo implica la necesidad de la previsión le­ gislativa, sino también la calidad de la ley, entendida como su accesibilidad y previsibilidad. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su senten­ cia de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela Contreras contra España, señaló que con las palabras previstas por la ley se pretende, en primer lugar, que la medida impugnada tenga una base en el derecho interno. Ahora bien, esta expresión no se limita a remitir al derecho interno, sino que también hace referencia a la calidad de la ley, exigiendo que la medida sea compatible con la preeminencia del derecho, de manera que el derecho interno debe ofrecer una cierta protección contra los atentados arbitrarios de los poderes públicos a los derechos contemplados en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de De­ rechos Humanos. De esta exigencia se deriva la necesidad de accesibilidad de la ley para la persona afectada, quien además debe prever las consecuencias para ella de dicha ley (f. j. n.° 46, n). El tribunal señala en la sentencia en mención: [E]l peligro de arbitrariedad resulta especialmente evidente cuando se trata de interceptaciones de las comunicaciones por las autoridades, la exigencia de previsibilidad significa que el Derecho interno debe usar términos suficientemente claros para indicar a todos de manera adecua­

45

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00005-2013-PI/TC, Lima: 19 de junio del 2018, ff. jj. 12 y 19.

• • • 236

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

da en qué circunstancias y bajo qué condiciones se autoriza a los pode­ res públicos a tomar tales medidas. En las Sentencias Kruslin y Huvig se mencionan las siguientes salva­ guardas mínimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder: la definición de las categorías de personas cuyas líneas telefónicas pueden ser intervenidas por orden judicial; la naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial; la duración máxima de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción resumida de las conversaciones interceptadas; las precauciones a adoptar para co­ municar las grabaciones realizadas intactas y completas a los efectos del eventual control por el juez y por la defensa; y las circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destrucción de las cin­ tas, en especial, después de un sobreseimiento o de una absolución. 46

Con base en lo expuesto y la doctrina del TEDH, consideramos que se vulnera el principio de legalidad y, por lo tanto, la medida deviene en incons­ titucional: i) cuando se produce una intervención de las comunicaciones te­ lefónicas u otras formas de comunicación sin autorización judicial; ii) cuando se autoriza judicialmente una intervención telefónica contra una persona que la ley no comprende dentro de los que pueden ser afectados, inobservando los numerales 1 y 2 del artículo 230 del Código Procesal Penal; iii) cuando se aplican las reglas contenidas en los artículos 230 y 231 del Código Procesal Penal a supuestos no contemplados en dichas disposiciones; iv) cuando no se toman en cuenta los plazos de duración o el de prórroga se solicita una vez concluido el anterior; y v) cuando se dispone la intervención telefónica de números sin que exista una individualización del abonado o usuario, o habiendo sido identificado el usuario se persiste en una intervención contra una persona distinta al imputado o supuesto afectado. 2.

Jurisdiccionalidad

Por mandato del artículo 2.10 de la Constitución y lo dispuesto por el artículo 230.1 del Código Procesal Penal en materia de intervenciones telefónicas, la reserva jurisdiccional es absoluta. No hay excepción alguna por urgencia o peligro en la demora, como en el caso de otras medidas limitativas de derechos fundamentales como la intervención corporal. 46

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia N.° 27671/95, Estrasburgo: 30 de julio de 1998, ff. jj. 46, ni y rv.

• • •

237

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

La reserva de jurisdiccionalidad absoluta se justifica constitucionalmen­ te en la independencia de los jueces como una garantía de protección de los derechos fundamentales en una sociedad democrática, como también en el grado o nivel de intensidad que comporta restringir o limitar el derecho al secreto de las comunicaciones, espacio fundamental para que las personas bajo expectativas de confidencialidad, puedan interactuar conforme a su au­ tonomía de voluntad y libre desarrollo de su personalidad. Sin reserva de las comunicaciones o ausencia de control judicial, los ciu­ dadanos estarían a merced del control por cualquiera de los poderes públicos, con fines o intereses que no son de la justicia, sino de obtener información para actuar incluso contra el ciudadano afectado, bien sea por razones políti­ cas, económicas, sociales, culturales o raciales. Dada nuestra organización del sistema de justicia y la estructura del proceso penal peruano, la restricción o limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante la intervención (interceptación, escucha o graba­ ción de las comunicaciones) telefónica solo puede ser acordada por el órgano jurisdiccional a solicitud del Ministerio Público, mediante un requerimiento debidamente motivado y sustentado (arts. 203.2 y 230.1 del CPP).

Según el Código Procesal Penal, dada la naturaleza de diligencia o me­ dio de investigación propio de la investigación preparatoria, el órgano judicial llamado a resolver la medida limitativa es el juez de la investigación prepa­ ratoria competente. La competencia o predeterminación del juez es también una garantía constitucional, de modo tal que solo el juez competente puede acordar una intervención telefónica. Salvo la cuestión de competencia terri­ torial, que no invalida lo actuado, en los demás casos solo el juez competente puede dar la autorización judicial de intervención de las comunicaciones. En ese sentido, si se trata de un alto funcionario de los enumerados en el artículo 99 de la Constitución, el juez competente para dar la orden judicial es el juez supremo de investigación preparatoria. Incluso si por desconocimiento del nombre del abonado o usuario se intercepta el teléfono de un congresista o un ministro, una vez iniciado el registro de las comunicaciones, si el fiscal advierte que se trata de un alto funcionario47, deberá suspender la interven­

47

El Protocolo de Actuación Conjunta señala en el numeral 9: “El fiscal y el personal del grupo asignado de la Oficina de Apoyo Técnico Judicial, luego de haberse registrado y controlado las primeras comunicaciones o datos, determinarán la correspondencia de las mismas con lo

• • • 238

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

ción y dar cuenta al juez para que se inhiba y pase lo actuado al juez supremo competente. Dicho de otro modo, no basta con la existencia de una resolución judi­ cial que autorice una interceptación telefónica, sino que debe tratarse de una orden emanada de juez competente.

El Tribunal Supremo español, en su Sentencia N.° 584/2012, de 10 de julio, señaló que “la adopción de la injerencia está afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, solo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente”. En tanto que en la STS N.° 431/2013, de 15 de mayo, sostuvo: [L]a garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se col­ ma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional [...], sino que esta ha de ser dictada en un proce­ so, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. 3.

Gravedad de la infracción penal

Las intervenciones de las comunicaciones telefónicas no pueden acor­ darse en todo tipo de investigación por delito cualquiera, sino frente a la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad, conforme lo establece el artículo 230.1 del Código Procesal Penal. La determinación de la gravedad de la infracción penal es objetiva, bastará con verificar en el Código Penal o ley penal especial que el delito incoado tiene un extremo máximo superior a los cuatro años de priva­ ción de la libertad. La gravedad de la infracción penal, como pauta para solicitar y acordar una medida restrictiva de intervención de las comunicaciones, es expresión del juicio de ponderación que en su día realizó el legislador, dada la inten­ sidad con la que se realizan las injerencias contra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al empleo de mecanismos técnicos o artificios para realizar las interceptaciones. dispuesto en el mandato judicial (juicio de comparación). En caso no existiera, procederá el fiscal (responsable de la investigación) a disponer su desactivación levantando el acta respec­ tiva, con cargo de dar cuenta al juez competente”.

• • • 239

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Los fines de la medida de intervención de las comunicaciones juegan un papel relevante en la fijación de la gravedad de la infracción penal como requisito para acordar la medida. Entre ellos está el interés general en garan­ tizar la eficacia de la persecución penal y la potestad punitiva del Estado, la relevancia o alarma social del delito cometido o pendiente de realización.

Cuanto más grave es el delito, mayor la dificultad para ser investigado. Su probanza ya no se podrá acreditar con los medios de investigación o de prueba tradicionales, sino que será indispensable para el éxito de la investiga­ ción que se cuente con instrumentos que permitan descubrir aquello que el imputado trata de que se mantenga en reserva. 4.

Intervención indiciaría

La intervención indiciarla actúa como límite a la facultad estatal de in­ vestigar y castigar las conductas ilícitas de los ciudadanos y significa que toda restricción de los derechos fundamentales se debe fundar en la existencia de previos indicios, amparando al ciudadano de la injerencia estatal sin indicios previos, pero encuentra su justificación en el marco de las investigaciones ori­ ginadas por conductas ilícitas por el principio constitucional de inocencia48. El artículo 230.1 del Código Procesal Penal exige como requisito para que el juez acuerde una intervención y grabación de comunicaciones tele­ fónicas que existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para pro­ seguir las investigaciones. La exigencia de la intervención indiciaría elimina la posibilidad de que se acuerden medidas de carácter prospectivo. Tiene que existir una previa imputación penal y elementos de convicción que lo sustente. Cuando el legislador señala que se requieren suficientes elementos de convicción de un delito ciertamente de gravedad, no solo se está refiriendo a la corroboración del hecho imputado, sino también a la participación en él del investigado, pues constituiría una intromisión irrazonable y despro­

48

Carbone, Carlos, Requisitos constitucionales de las intervenciones telefónicas, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, p. 259.

•• • 240

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

porcionada que se acuerde una medida de intervención telefónica sobre un hecho delictivo, pero no existan elementos de convicción de la participación del imputado.

Respecto al grado de conocimiento o estándar probatorio necesario para acordar una intervención telefónica, el Código Procesal exige que sean suficientes elementos de convicción, es decir que haya una base probatoria, compuesta por prueba directa o indirecta (indicios) que corrobora el delito y la participación del investigado. Empero, hablar de “suficientes elementos de convicción” no nos proporciona un estándar probatorio, como tampoco lo hace la frase “motivos bastantes” o “indicios racionales”.

Consideramos que el estándar probatorio para acordar una interven­ ción telefónica es más que una sospecha reveladora indispensable para for­ malizar la investigación preparatoria, pero menos que una sospecha grave, requerida para acordar una prisión preventiva. Se trata, pues, de un grado de probabilidad de preponderancia de pruebas: “más probable que no”. Carbone señala que el grado de conocimiento que se requiere para indagar es la sospecha bastante49. En todo caso, creemos que hay dos criterios que deberá tener en cuenta el juez al acordar la medida: i) fijarse que la imputación se encuentre corro­ borada con elementos de convicción; y ii) el grado o momento de la inves­ tigación, no es lo mismo una investigación que está en sus inicios que una investigación en la que han transcurrido meses, incluso años.

Así, en un caso de tráfico ilícito de drogas, el grado de corroboración será distinto si se trata de una persona que se dedica a la microcomercialización de drogas que un caso de comercialización de drogas por integrantes de una organización criminal. En el primer caso, se podrán aportar acciones de inteligencia, declaraciones testificales de los vecinos, diligencias de video­ vigilancia, etc.; mientras que en el segundo caso se podrán tener en cuenta acciones de inteligencia, patrones de actuación de la organización que obren en otros actuados, videovigilancia, declaraciones de colaboradores, detención de otros integrantes de la organización, incautaciones previas, movimientos financieros o económicos, etc.

49

Carbone, Requisitos constitucionales de las intervenciones telefónicas, ob. cit., p. 268.

•• • 241

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Indudablemente que la suficiencia de elementos de convicción no se encuentra circunscrita al delito materia de imputación, sino también a acre­ ditar que la intervención telefónica es absolutamente indispensable para pro­ seguir con las investigaciones, más claramente, obtener éxito en las investi­ gaciones. La decisión de intervenir la$ comunicaciones de una persona debe basarse en elementos de convicción que permitan considerar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena se efectuarían llamadas vinculadas con la comisión de los delitos investigados, las que conducirían a esclarecer dichas actividades ilícitas50.

El Código Procesal Penal estatuye una regla especial relacionada con los elementos de convicción que sirven para acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas: si los elementos de convicción tenidos en consi­ deración para ordenar la medida desparecen, la intervención deberá ser inte­ rrumpida inmediatamente (art. 230.5 del CPP). 5.

Sujetos pasivos de la intervención

El Código Procesal Penal expresamente señala qué sujetos pueden ser pasibles de soportar legalmente una intervención de sus comunicaciones te­ lefónicas: 1) el investigado; 2) la persona que reciba o tramita por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, y 3) la persona cuyo medio de comunicación es utilizado por el investigado. A estas personas hay que añadir, por fuerza del concepto jurídico de comunicación, al interlocutor del investigado o de la persona que recibe o tramita por cuenta del investigado sus comunicaciones. No hay otro sujeto más al cual legalmente se pueda intervenir. Para entablar una comunicación telefónica es necesaria la participación de dos personas como mínimo, en el que uno de ellos puede ser un tercero ajeno a la investigación. La STS N.° 419/2013, de 14 de mayo, ha establecido que “la propia naturaleza de la intervención determina que afecte no solo al titular de la línea, sino también a sus interlocutores”. Lo expresado no signifi­ ca en modo alguno que el fiscal está autorizado, por la orden judicial inicial, para realizar una intervención en cadena, es decir, que puede intervenir las comunicaciones del interlocutor (tercero no investigado) y, a su vez, las co­ 50

Ibid., p. 269. • • •

242

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

municaciones de sus interlocutores, realizando una sucesión de intromisiones al derecho del secreto de las comunicaciones. Tal actuación es claramente inconstitucional y vulnera el principio rector de especialidad. No existe la intervención telefónica en cadena, con los sucesivos interlo­ cutores, ni tampoco se puede intervenir las comunicaciones de personas “vin­ culadas” a la persona del investigado, como tampoco a testigos. Si la fiscalía tiene sospechas sobre esas personas, deberá iniciar una investigación fiscal y luego requerir una intervención telefónica, cumpliendo con los requisitos exigidos en los artículos 230 y 231 del Código Procesal Penal. Mucho menos se pueden requerir o acordar intervenciones telefónicas sobre números sin indicar el nombre de los afectados con la medida. El artí­ culo 230.3 del Código Procesal Penal precisa expresamente que se debe indi­ car en la resolución judicial el nombre y dirección del afectado, lo que tiene coherencia con la exigencia de suficientes elementos de convicción, pues si no se conoce el nombre del afectado cómo se podría considerar la intervención indiciaría para levantar el secreto de las comunicaciones. La indicación “si se conociera” resulta contradictorio con el requerimiento de elementos sufi­ cientes de convicción y las averiguaciones previas que debe hacer el fiscal, se presta a ejercicio arbitrario en contra del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. También resulta contradictorio que se intercepten las co­ municaciones del investigado, pero no se sepa su nombre o por lo menos esté individualizado, para diferenciarlo de cualquier otra persona y no convertirse en un instrumento de prospección. El Código Procesal Penal no autoriza la intervención telefónica de cualquier persona, sino solo del investigado, y de las personas que reciban o tramiten comunicaciones en nombre suyo o que el investigado utiliza su teléfono . No hay más sujetos pasivos contra los que se pueda acordar una medida concreta de intervención de las comunicaciones. Por otro lado, la misma disposición señala que de ser posible se pueda proporcionar la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o tele­ comunicación, este es otro concepto, referido más bien al SIM, IMEI y IMSI o incluso el número de teléfono sobre el que se va a producir la intervención. Imaginémonos el caso del líder de una organización criminal que cambia cada día de teléfono móvil, la intervención de sus comunicaciones es una cosa y otra son los medios que utiliza para comunicarse, que pueden ser variados; por ello, la ley señala que de ser el caso se debe tener la identidad del teléfono.

• • • 243

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Otro es el caso se la utilización del teléfono por una persona diferente al titular. Se pueden dar varias situaciones: 1) cuando el titular o usuario del teléfono cede, voluntariamente, el uso de este a un tercero; 2) cuando el te­ léfono ha sido sustraído y consecuentemente utilizado, sin el consentimiento del titular, por un tercero; y 3) cuando el investigado ha proporcionado el número de teléfono de un tercero (titular) y por error se interviene. En el primer caso, el titular o usuario que cede voluntariamente su teléfono al investigado es perfectamente legal que soporte la intervención telefónica (art. 230.2 del CPP). La misma consecuencia se producirá si el ti­ tular o usuario de una línea telefónica recibe o tramita (llama) por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, en este último supuesto se trata de una suerte de persona interpuesta que actúa al servicio de las comunica­ ciones del imputado. En el segundo caso, si el teléfono ha sido sustraído a una persona ajena y es utilizado por el investigado o por otra persona que recibe o tramita sus comunicaciones, el afectado con la medida no puede ser el titular o abonado, aunque medio de las comunicaciones intervenidas, lo será el que lo está su teléfono sea el utilizando.

En el tercer caso, sí se ha acordado la intervención telefónica de un nú­ mero cuyo titular es una persona distinta al afectado, pero este lo ha señalado como suyo o la policía le ha atribuido por error ese número. Una vez iniciada la intervención se deberá comprobar que se está cumpliendo con los fines de la medida y el principio de especialidad. Si se advierte que el teléfono es utilizado por otra persona distinta al afectado, se debe levantar la medida y disponer el borrado de todos los registros o grabaciones. 6.

Principios de excepcionalidad, especialidad y proporcionalidad

6.1. Principio de excepcionalidad

Conforme al principio de excepcionalidad, solo podrá acordarse la me­ dida de intervención de las comunicaciones telefónicas cuando los objetivos de la investigación se dificulten gravemente si no se recurre a este medio de investigación51. Este principio se encuentra plasmado de manera general en 51

Casabianca, Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, ob. cit., p. 236. • • •

244

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

el artículo 202 del Código Procesal Penal cuando dice que la medida procede “cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso”; y, más específicamente, el artículo 230.1 del CPP cuando indica que “la intervención sea absolutamente nece­ saria para proseguir las investigaciones”.

El principio de excepcionalidad nos informa que la intervención de las comunicaciones no debe ser la regla general, sino la excepción, por lo que se limita a la investigación de delitos graves, previa realización de un riguroso análisis de su viabilidad52. 6.2.

Principio de especialidad

El principio de especialidad consiste en que la medida debe estar rela­ cionada con la investigación de un delito concreto, por lo que no se podrán autorizar medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto preve­ nir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva53. Este principio tiene coherencia con la exigencia de suficientes elemen­ tos de convicción sobre la comisión de un delito sancionado con pena pri­ vativa de libertad superior a los cuatro años y sobre la indispensabilidad de la medida para proseguir con las investigaciones. Al Ministerio Público se le impone legalmente el deber de señalar la base objetiva del delito que pretende descubrir para evitar que se trate de intervenciones telefónicas prospectivas.

San Martín Castro señala que es necesario que se haya incoado una investigación, cuando menos preliminar, que el delito debe referir a un hecho concreto plenamente subsumible dentro de un tipo legal, del que existan indicios de criminalidad razonables, y que debe referirse a una persona con­ creta: el investigado, a quien se le atribuye vinculación con el delito materia de investigación54. 6.3.

Principio de idoneidad

La idoneidad expresa la pretensión de que toda limitación a un derecho fundamental sea adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. 52 53 54

Lbid., p. 237. Loe. cit. San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones, ob. cit., p. 450 y 451.

• • • 245

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Determina la necesidad de verificar si la medida restrictiva de un derecho tiene un fin legítimo, y si dicha restricción es adecuada al objetivo o fin pre­ tendido55. Una diligencia de intervención telefónica es considerada idónea porque de ella cabe esperar resultados útiles para proseguir con las investigaciones y el debido esclarecimiento de los hechos imputados. Por el contrario, una intervención telefónica será inidónea cuando haya otros medios más ade­ cuados para cumplir con la finalidad de la medida que es esclarecer el delito investigado. 6.4. Principio de necesidad

La necesidad de la medida consiste en optar, entre dos medios idóneos, aquel que sea menos gravoso para el derecho fundamental que se va a limi­ tar. De manera tal que, comporta la verificación del carácter imprescindible o no de la medida. En suma, conforme a este principio, si existe un medio que intervenga en menor medida y que sea igualmente idóneo para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido, no será posible adoptar la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas. Para Casanova, lo que trata de establecer el principio de necesidad es la imprescindibilidad de la intervención, de manera que, para su aplicación, es inexcusable determinar el sacrificio, la amenaza o lesión del bien jurídico protegido, que en este caso es el secreto de las comunicaciones, y verificar que el menoscabo que se ocasiona en el derecho fundamental es el menor posible. Así, la medida de intervención telefónica será necesaria cuando sea indispensable para conseguir el fin perseguido. Y si existen un conjunto de opciones para llegar a esa finalidad, debe ser, de todas ellas, la menos gravosa para el derecho fundamental, lo que debe ser apreciado por el juez antes de adoptar la medida en función del conjunto de circunstancias concurrentes y de la finalidad de la investigación56.

55

56

Zoco Zabala, Cristina, La intervención judicial de las comunicaciones ¿privadas?, Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2014, p. 97. Casanova Martí, Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, ob. cit., pp. 226 y 227.

• • • 246

Capítulo VI

Intervención de ¡as comunicaciones telefónicas

6.5.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

El principio de proporcionalidad —en sentido estricto, juicio de pro­ porcionalidad o ponderación— ha sido desarrollado por el Tribunal Consti­ tucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC: La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación {Abwagung), pro­ yectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una compara­ ción entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación. Conforme a esta: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.

Para establecer racionalmente cuáles expectativas tienen respaldo a par­ tir de la Norma Fundamental, Alexy propone tres pasos: a) primer paso: definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios; b) segundo paso: se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; y c) tercer paso: debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satis­ facción del otro57. Una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede considerarse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, si se realiza en es­ tricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como en otros, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones penales graves en atención al bien jurídico y a su relevancia social, y si es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos58. 7.

Duración

Vinculado con la proporcionalidad está la duración de la medida limi­ tativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones para cautelar 57 58

Grández, “El principio de proporcionalidad en la argumentación del TC peruano”, art. cit., pp. 184 y 185. Pérez-Cruz et al., Derecho procesalpenal, ob. cit., p. 352.

• • •

247

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

la defensa e intereses del afectado, en contrapeso de la naturaleza de la inter­ vención, su adopción sin conocimiento del afectado, su registro sin notificar los resultados que se van obteniendo en la ejecución, todo ello para dotar de eficacia a la indicada medida, pues carecería de la misma si el afectado cono­ ce de antemano que está siendo interceptado en sus comunicaciones, no las haría o se cuidaría al hablar.

Es así que el Código Procesal Penal establece que la interceptación no puede durar más se sesenta días (art. 230.6). Este es un plazo máximo, de modo tal que, sobre la base del principio de proporcionalidad, el juez puede acordar otorgar un plazo menor. En el auto debe motivarse suficientemente la duración concreta de la medida de intervención telefónica.

La duración o el plazo de la medida de intervención telefónica puede, excepcionalmente, prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento sustentado por el fiscal y decisión motivada del juez de la investigación pre­ paratoria (art. 230.6 del CPP). La prórroga debe solicitarse y acordarse antes del vencimiento del plazo inicial, y deberá fundamentarse no solo en lo expresado en el auto primige­ nio, sino en las razones que expone y sustenta el fiscal para solicitar la prórro­ ga, especialmente se requiere que aporte los datos suficientes para estimar los avances de la interceptación59, cuán útil resultan ser los registros obtenidos hasta ese momento, de cara a la finalidad de mayor esclarecimiento de los hechos delictivos. Si los datos recogidos durante el plazo inicial no son rele­ vantes, el juez deberá rechazar la prórroga. Los plazos sucesivos de prórroga también deberán de observar el princi­ pio de proporcionalidad, dado que se incrementa la injerencia en el derecho fundamental al plazo razonable, y, por otro lado, al no ser notificado el afecta­ do puede resultar con un mayor menoscabo en su derecho de defensa, ya que no tiene cómo controlar esas prórrogas durante su ejecución. Además, deben estar sustentadas en los logros o aportes de información obtenidos con los re­ gistros producto de la interceptación. Además, en ningún caso, las prórrogas pueden superar la duración de la investigación preparatoria, que vendría a ser el límite de la duración de la medida de intervención de las comunicaciones.

59

San Martín Castro, Derecho procesalpenal. Lecciones, ob. cit., p. 450. • • •

248

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

El artículo 230.5 del Código Procesal Penal señala que, si transcurre el plazo de duración de la medida de intervención telefónica, el juez está obli­ gado a interrumpir la intervención inmediatamente. 8.

Motivación de la resolución judicial

Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la interven­ ción y grabación de comunicaciones telefónicas u otras formas de comuni­ cación, rige lo dispuesto en el artículo 203.1 del Código Procesal Penal, en cuanto establece que la resolución que dicte el juez de la investigación pre­ paratoria sobre una restricción a un derecho fundamental debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público. Dicho requisito viene impuesto, además, por mandato del artículo 139.5 de la Constitución, en cuanto establece como principio y derecho de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excep­ to en los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

La resolución judicial que acuerda una medida restrictiva debe tener la forma de auto, en el que se argumente sobre el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegi­ do y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de acordar la medida de investigación, debe contar con una motivación específica y una motivación especial o reforzada. La resolución judicial que autoriza la intervención de las comunicacio­ nes deberá contener: a) el nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera; b) de ser posible la identidad del teléfono u otro medio de co­ municación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar; c) la forma de interceptación, su alcance y duración; d) la dependencia policial60 o fiscalía que se encargará de la diligencia de intervención y grabación o registro; e) el delito atribuido; f) los elementos de convicción; g) las razones que justifican la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida; h) sobre la conclu-

60

En realidad, se trata del Sistema de Intervención de Comunicaciones en Tiempo Real, a car­ go del Departamento de Apoyo Técnico Judicial - DIRANDRO-PNP, y bajo la supervisión del fiscal a cargo de la investigación.

• • •

249

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

sión de la ejecución y los resultados que se obtendrán; i) la entrega al órgano judicial de la información grabada; entre otros datos. Corresponde al juez comunicar al fiscal que solicitó la medida el man­ dato judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. La comu­ nicación a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, a efectos de cautelar la reserva del caso, será mediante oficio y en dicho docu­ mento se transcribirá la parte concerniente (art. 230.3 del CPP). V.

EJECUCIÓN

1.

Ejecución de la medida

La ejecución de la medida de intervención y grabación de las comuni­ caciones telefónicas se desarrolla en absoluta reserva, única forma de lograr el éxito en la búsqueda y registro de informaciones útiles para la investigación del delito. Todos los que operan en la intervención telefónica tienen deberes legales de guardar secreto (art. 230.4 del CPP), pues de lo contrario la dili­ gencia se vería frustrada en el logro de sus objetivos.

La intervención de las comunicaciones telefónicas debe ser registrada mediante grabación y aseguramiento de la fidelidad de la misma. Las gra­ baciones, indicios y/o evidencias recolectadas durante el desarrollo de la di­ ligencia dispuesta mediante orden judicial y el acta de recolección y control serán entregadas al fiscal, quien dispone su conservación con todas las me­ didas de seguridad al alcance, y cuida que las mismas no sean conocidas por personas ajenas al procedimiento (art. 231.1). Durante la ejecución de la autorización judicial de los actos de recolec­ ción y control de las comunicaciones, se dejará constancia en el acta respec­ tiva de dichos actos.

El fiscal o el juez pueden disponer la transcripción de las partes relevan­ tes de las comunicaciones, levantando el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar la grabación completa de la comunicación. En tal sentido, las grabaciones serán conservadas hasta la culminación del proceso penal corres­ pondiente, ocasión en la cual la autoridad judicial competente dispondrá la eliminación de las comunicaciones irrelevantes. Del mismo modo procederá el fiscal en caso la investigación no se judicialice, previa autorización del juez competente. •• • 250

Capítulo VI

Intervención de Jas comunicaciones telefónicas

Las actas de recolección y control de las comunicaciones se incorpora­ rán a la investigación, al igual que la grabación de las comunicaciones rele­ vantes. 2.

Obligaciones de los operadores de telefonía I

Los concesionarios de los servicios públicos de telefonía están obligados a facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento (art. 230.4 del CPP). Con esta disposición se busca no frustrar la eficacia de las intervenciones telefónicas, pues siempre está de por medio el peligro en la demora para la pérdida de fuentes de investigación. Los servidores de las empresas de telecomunicaciones están obligados a guardar secreto acerca de las intervenciones que se dispongan o realicen, salvo que se les cite como testigos al procedimiento. Los concesionarios de telecomunicaciones deben otorgar el acceso, la compatibilidad y conexión de su tecnología con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, cuando por razones de innovación tecnológica los concesionarios renueven sus equipos y software, se encontrarán obligados a mantener la compatibi­ lidad con el sistema de intervención y control de las comunicaciones de la Policía Nacional del Perú. 3.

Los hallazgos casuales

Los hallazgos casuales se relacionan con el principio de especial, dado que la autorización judicial de intervención de las comunicaciones se debe circunscribir a un delito en especial, sin que la autorización opere como una carta abierta donde, una vez intervenido el teléfono, se pueda investigar li­ bremente61.

61

Casabianca, Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, ob. cit., p. 266.

• • • 251

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Sin embargo, no puede excluirse la posibilidad de que, a través de las líneas telefónicas intervenidas para escuchar comunicaciones sobre una con­ ducta punible determinada y sobre personas determinadas, aparezcan, bien otras personas, bien otros delitos nuevos62. Una primera cuestión que se debe puntualizar es si los hallazgos se re­ fieren a conductas punibles conexas con el delito que se está investigando o si son hechos totalmente independientes. Por ejemplo, el delito de lavado de activos es conexo a un delito de tráfico ilícito de drogas que se venía investi­ gando. En cambio, en ese mismo delito de tráfico ilícito de drogas, será un hecho independiente si se descubre una conducta de secuestro. Por otro lado, para proceder con el nuevo hallazgo durante la interven­ ción telefónica, deberá tenerse en cuenta su gravedad. Esto es, que la sanción por el nuevo hecho supere los cuatro años de privación de libertad, caso con­ trario no será relevante para solicitar la actuación judicial y bastará con poner en conocimiento del fiscal de turno correspondiente.

El artículo 231.2 del Código Procesal Penal se refiere a los hallazgos casuales así: “Respecto a las grabaciones en las que se aprecie la comisión de presuntos delitos ajenos a los que son materia de la investigación, el fiscal comunicará estos hechos al juez que autorizó la medida, con la celeridad e inmediatez”. Sobre los hallazgos casuales, el Protocolo de Actuación Conjunta señala que el fiscal deberá comunicar al juez competente, para que disponga la per­ tinencia o no de su utilización (de los indicios o información) en la investi­ gación (en vía de ampliación) o para que el Ministerio Público evalúe si hay mérito para iniciar investigación sobre el tema descubierto. Consideramos que, frente a los hallazgos casuales, si bien el fiscal debe comunicar al juez, este en ningún caso puede disponer en vía de ampliación la intervención de las comunicaciones para investigar el nuevo hecho, en aplicación del principio de especialidad. Solo corresponde que de inmediato el fiscal competente inicie investigación preliminar o preparatoria y decida si corresponde solicitar una intervención telefónica independiente. En todo caso, lo relevante del procedimiento a seguir frente a los hallazgos casuales es que los registros o información obtenida no pierde validez probatoria. 62

Loe. cit.

• • • 252

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

Otro supuesto de hallazgo lo encontramos en el artículo 231.5 del Có­ digo Procesal Penal: Si durante la ejecución del mandato judicial de intervención y control de las comunicaciones en tiempo real, a través de nuevos números tele­ fónicos o de identificación de comunicaciones, se tomara conocimiento de la comisión de delitos que atenten contra la vida e integridad de las personas, y cuando se trate de los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y secuestro, a cometerse en las próximas horas, el fiscal, excepcio­ nalmente y dando cuenta en forma inmediata al juez competente para su convalidación, podrá disponer la incorporación de dicho número al procedimiento de intervención de las comunicaciones ya existente, siempre y cuando el juez en el mandato judicial prevenga esta eventua­ lidad.

Este supuesto es una clara excepción al principio de especialidad, pues se permite una extensión de la intervención, solo sujeta a convalidación ju­ dicial posterior. La excepción consiste en que, sin esperar la convalidación judicial, el fiscal procede a la incorporación del nuevo número, pero más ordinariamente será proceder a incorporar en el registro las conversaciones sobre el nuevo hecho.

La actuación del fiscal, tanto para incorporar el nuevo número, el re­ gistro o la grabación, debe ser inmediata y por un plazo breve, al igual que la dación de cuenta al juez, dado que el supuesto excepcionado se refiere un delito próximo a cometerse en las próximas horas, de ahí que el fundamento de la excepción resida en la urgencia y peligro por la demora. La excepción al principio de especialidad se justifica por tratarse de hechos referidos a delitos de suma gravedad y alarma social, y de lo que se trata en definitiva es tomar conocimiento cierto del contenido de la comunicación, entendemos que para conjurar el riesgo de lesión para los bienes jurídicos pro­ tegidos; dicho de otro modo, es un medio excepcional que puede servir no solo para descubrir hechos delictuosos o a sus autores o partícipes, sino también para evitar que se produzca o se siga produciendo la infracción penal. VI.

CONTROL JUDICIAL

Una vez ejecutada la medida de intervención de las comunicaciones y realizadas las investigaciones inmediatas en relación con el resultado de • • •

253

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

aquella, se debe poner en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La comunicación al afectado solo será posible si el objeto de investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de estas requiere de resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez debe fijar. La comunicación a los afectados persigue que estos puedan revisar las grabaciones y actas. El plazo para efectuarlo es de tres días. Si el afectado en­ cuentra algunas objeciones a las grabaciones —actuadas fuera del plazo o al margen de la autorización judicial, o a su autenticidad— o a las transcripcio­ nes —falta de fidelidad con la grabación—, puede instar el reexamen judicial, en tal caso el cuestionamiento debe ser concreto o específico y señalará qué se busca obtener con el reexamen63. La audiencia judicial de reexamen de la intervención debe realizarse en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto (art. 231.4 del CPP). Si se declara fundado el reexamen, todos los regis­ tros o alguno de ellos puede ser invalidado, en caso contrario, los registros o grabaciones pasan a ser fuente de prueba, que en su día será incorporada al juicio oral y servir como prueba para decidir el caso. Vil.

JURISPRUDENCIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL ESPECIAL

RECURSO DE APELACIÓN N.° 04-2015 “3” Sumilla: La pretensión del representante del Minis­ terio Público, en puridad, no es una solicitud del le­ vantamiento del secreto de las comunicaciones al que hace referencia el artículo 230 del Código Procesal Penal, sino el pedido de un reporte o datos telefó­ nicos, donde la “intensidad” de la afectación del de­ recho constitucional protegido por el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, es mínimo y, por tanto, resulta procedente.

63

San Martín Castro, Derecho procesalpenal. Lecciones, ob. cit., p. 461.

• • • 254

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

Lima, veintinueve de septiembre de dos mil quince AUTOS y VISTOS: el recurso de apelación planteado por el señor fiscal supre­ mo en lo penal, contra la resolución número cinco, de fecha tres de julio de dos mil quince, de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, que declaró improcedente el requerimiento del levantamiento del secreto de las comunicaciones de los inves­ tigados Gerardo Eto Cruz y Ricardo Arturo Beaumoqt Callirgos; así como de los ciudadanos Roberto Torres Gonzáles, Artemio Rengifo Valverde, Cristiam Josemaría Soriano Castro, Misael Delgado Mendoza, Luis Alberto Barrantes Piscoya y César Raúl Regalado Rodríguez; así como de los números telefónicos 999550957 (Movistar), 942660277 (Movistar), 994661873 (empresa opera­ dora desconocida), 959468414 (Movistar), 948336029 (Claro), 948312382 (empresa operadora desconocida), 959541625 (Movistar), 979221497 (Mo­ vistar), 971263 (Movistar), 97922147 (Movistar), 990437504, 988528508 (Movistar), 964959346 (Movistar), 950653925 (Movistar) y 2717216 (línea fija). Interviene como ponente el señor juez supremo Rodríguez Tíneo.

CONSIDERANDO

Primero. Que el señor fiscal supremo en lo penal, al plantear su recurso de apelación y sustentarlo mediante escrito de fojas quinientos treinta, ratificado en gran medida en la audiencia de apelación de fecha siete de septiembre del presente año, alega:

a) Que el juez de investigación preparatoria incurre en error al sostener que en el requerimiento fiscal no se aprecia una imputación fiscal, en tanto, que tales hechos han sido aportados por un ciudadano, en el contexto de un procedimiento de colaboración eficaz al que se acogió, tan es así, que los sujetos investigados preliminarmente cuando concurrieron a declarar voluntariamente no han formulado mayor cuestionamiento. b) En este mismo sentido, el juez señaló que tampoco se ha establecido el delito en el que se encuadra la incriminación contra Gerardo Eto Cruz, ob­ viando que los alcances del artículo trescientos treinta del Código Procesal Penal, dispone que el fiscal para formalizar la investigación preparatoria, busca inicialmente determinar si los hechos han acontecido y a continua­ ción, verificar su delictuosidad o no.

c) El juez de investigación preparatoria asevera que no se puede amparar la pretensión al no existir una delimitación clara de la incriminación, con precisión de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, omitiendo valorar los alcances del artículo doscientos tres del acotado Código, que no im­ pone el cumplimiento de todas las exigencias que el órgano jurisdiccional menciona, sino observar el principio de proporcionalidad, esto es, que lo

•• • 255

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

solicitado no resulte excesivo, en cuando al impacto sobre los derechos de los afectados. d) También se ha señalado, que a pesar de que se hace mención a las conclu­ siones de un informe de la Comisión del Tribunal Constitucional, no se adjunta dicho documento al requerimiento fiscal, sin merituar que este fue de conocimiento del Juzgado de Investigación Preparatoria en anterior oportunidad, cuando se resolvió una tutela de derechos, precisamente, re­ lacionada a dicho informe. Segundo. Que el juez supremo de investigación preparatoria para fundamen­ tar su decisión, trae a colación los alcances del inciso uno, dos y tres del artículo doscientos treinta del Código Procesal Penal, exigiendo que para amparar la pretensión del Ministerio Público deben concurrir suficientes elementos de convicción, para considerar la comisión de un delito sancionado con pena su­ perior a los cuatro años de privación de libertad, para solicitar la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas.

Ha sostenido también, que el representante del Ministerio Público, en su re­ querimiento, no ha cumplido con realizar una detallada imputación fiscal, li­ mitándose a realizar una trascripción de lo manifestado por el colaborador eficaz número catorce-dos mil catorce. Tampoco se ha establecido cuál de los delitos regulados en la Parte Especial del Código Penal, se encuadraría en la incriminación realizada contra los investigados; dicho en otros términos, no se precisa el tipo penal específico, la modalidad y las circunstancias, vulnerán­ dose a su entender el principio de imputación necesaria, la que es más laten­ te en el caso del investigado Ricardo Arturo Beaumont Callirgos y, que tales omisiones impiden pronunciarse respecto al levantamiento del secreto de las comunicaciones de terceras personas. Concluye indicando, que igualmente no existen suficientes elementos de convicción y en lo que respecta a declaraciones que habría hecho mención como sustento de su pretensión, no se cumple con abogar la pertinencia y utilidad; asimismo, no se ha respetado a su entender la doctrina procesal, que señala de manera unánime que las declaraciones de los denominados colaboradores eficaces, no pueden ser valoradas sino se encuen­ tran corroboradas con otras pruebas. Tercero. Que es innegable, por lo antes acotado, así como por lo debatido en audiencia pública y los recaudos que se acompañan al presente cuaderno de apelación, que el señor juez supremo de investigación preparatoria amparó casi todos los argumentos planteados por el abogado de los investigados, quien sus­ tentó como fundamento para rechazar el requerimiento fiscal, precisamente, en que no se podía dictar medidas que restringen derechos en base a una decla­ ración de un colaborador eficaz, que no han sido debidamente corroboradas; asimismo, no existen suficientes elementos de convicción que respalden la me­

• •• 256

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

dida apelada; que no existe una imputación respecto al delito especifico que se les atribuye; y la presunta falta de motivación del acotado requerimiento fiscal.

Cabe aclarar, que el único tema planteado por el abogado de los investigados, que el juez supremo de investigación preparatoria no acogió, es la posición referida a que existe un solo y único colaborador eficaz y no dos colaboradores, como lo ha señalado el Ministerio Público.

Acerca del denominado levantamiento del secreto de las comunicaciones

Cuarto. Que debido a que tanto el fiscal al formular su requerimiento, el abo­ gado de los investigados, así como el juez de investigación preparatoria, insis­ tentemente hacen alusión al “requerimiento del levantamiento del secreto de las comunicaciones”, incluso, este último en la resolución apelada, como sus­ tento jurídico de su decisión, alude a los alcances del artículo doscientos treinta del Código Procesal Penal, referida a la intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles, hace necesario precisar lo siguiente.

El artículo dos, del inciso décimo, de la Constitución Política del Perú, señala que: “Toda persona tiene derecho: Al secreto e inviolabilidad de las comunica­ ciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o interveni­ dos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos en violación de este precepto no tienen efecto legal [...]”.

Quinto. Que, conforme al precepto constitucional antes acotado, cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera, incluso las personas jurídicopúblicas, tienen constitucionalmente garantizado que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere el contenido, no pueden ser escucha­ das, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas, sin su consentimien­ to, por terceros o autoridades. El Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que este derecho impide que las comunicaciones sean interceptadas —entendidas como el acto de aprehen­ sión tecnológica de una comunicación o medio comunicativo similar por vía audiomagnética o decodificada, a efectos de tomar conocimiento del contenido de la comunicación— por quien no esté autorizado para ello, y tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación —salvaguarda que todo tipo de comunicaciones entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo—.

• • • 257

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

El carácter autónomo de este derecho frente al derecho a la intimidad personal estaría, pues, afirmado; y los sujetos sometidos a la garantía del secreto de las comunicaciones serían todos los terceros ajenos a la comunicación, o afecta a los propios partícipes en ella. Sexto. Que, en una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el se­ creto de las comunicaciones constituye no solo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo.

Este derecho garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confiden­ cialidad en las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica; su momento, duración y destino; ello con independencia del carácter público o privado de la red de trasmisión de la comunicación y del delito de trasmisión —eléctrico, electromagnético u óptico, etcétera— de la misma1.

El Tribunal Constitucional peruano al respecto ha emitido diversas sentencias reconociendo y afirmando el secreto de las comunicaciones; así se tiene la de fecha veintinueve de enero de dos mil tres, respecto al “caso Rodolfo Berrospi Alvarez; la sentencia de fecha dieciocho de agosto de dos mil cuatro; en el “caso Rafael Francisco García Mendoza”; la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil cinco, “caso Víctor Alfredo Polay Campos”; la sentencia de fecha veintio­ cho de septiembre de dos mil nueve, referido al “caso Victoria Elva Coniferas Siaden”; entre otros. Es relevante hacer mención de la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez, “caso Alberto Quimper Herrera”1 2, debido al caso que nos aboca, toda vez que el Tribunal Constitucional, en su fundamento jurídico décimo octavo, citando la posición al respecto de la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos, que a su vez citó la sentencia de fecha seis de julio de dos mil nueve, dictada en el “caso Escher y otros vs. Brasil”, fundamento catorce, de­ terminó que el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas, dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo: destino de las llamadas que salen, el origen de las que ingresan, la identidad de los interlo­ cutores, la frecuencia, hora y la duración de las llamadas.

1 2

Carbone, Requisitos constitucionales de las intervenciones telefónicas, ob. cit., p. 191. Nakasaki Servigón, César, “Secreto e inviolabilidad de comunicación y documentos priva­ dos”, La Constitución comentada, 1.1, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, enero del 2013.

• • • 258

Capítulo VI

Intervención de Jas comunicaciones telefónicas

De ser así podemos colegir que, en cuanto al alcance de este derecho, la doctri­ na y jurisprudencia, coinciden en que la protección constitucional abarca a la comunicación y todo su proceso. Séptimo. Que no obstante ello, si bien lo protegido por el derecho no es solo el contenido de la comunicación, sino también el soporte de la misma y las circunstancias que lo rodean, en particular queda comprendida la protección de la propia identidad subjetiva de los interlocutores; sin embargo, esta inje­ rencia consistente en la entrega de listados de las llamadas de una persona por las compañías telefónicas, siempre será de menor intensidad que las escuchas telefónicas, lo que permite que la resolución judicial que la autorice sea excep­ cionalmente de menor rigor3. La jurisprudencia extranjera también colige la “menor intensidad” de la protec­ ción de este derecho cuando se requiere la información contenida en el propio aparato telefónico, así se tiene que el Tribunal Supremo español ha entendido que la memoria del aparato tiene la consideración de agenda electrónica y no la de un teléfono en funciones de trasmisión del pensamiento dentro de una re­ lación privada entre dos personas. No habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor no se produce ninguna interferencia en el ámbito propio del secreto de las comunicaciones4.

De ser así, podemos afirmar sin duda alguna, que en el caso requerido por el señor fiscal supremo en lo penal, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones es de menor “intensidad” que la interceptación, interferencia o grabación de las llamadas telefónicas. Octavo. Que, conforme a lo anotado en el requerimiento fiscal para que se a las empresas operadoras de teléfonos, los números de las líneas telefónicas, fijas o móviles que aparecen registradas a nombre de Gerardo Eto Ricardo Artu­ ro Beaumont Callirgos, Roberto Torres Gonzáles, Artemio Rengifo Valverde, Cristiana Josemaría Soriano Castro y Misael Delgado Mendoza, durante el periodo comprendido entre el mío de agosto de dos mil doce hasta el treinta y uno de mayo de dos mil trece; así como las generales de ley de los abonados telefónicos; el detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes), incluyendo, mensajes de textos; el detalle de celdas empleadas por los números telefónicos (ubicación por celdas activas); los números de IMEI de los aparatos telefónicos; los números de chips que hayan podido ser insertados en los aparatos telefó­ nicos correspondientes a los investigados y a los ciudadanos mencionados en el requerimiento fiscal, constituyen una solicitud que en “menor intensidad”

3 4

Díaz Revorio, “El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones”, art. cit., p. 159. López-Barjas Pere, Inmaculada, La intervención de las comunicaciones electrónicas, Madrid: La Ley, 2011, p. 65.

•• • 259

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

afectaría al derecho a la reserva de las comunicación que reconoce la Consti­ tución Política del Estado y es “menos gravosa” a la intervención e intercepta­ ción de las comunicaciones a la que se refiere el artículo doscientos treinta del Código Procesal Penal, que por cierto, ha sido indebidamente citado como fundamento jurídico por el juez de .investigación preparatoria en la recurri­ da, toda vez, que este procedimiento de intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas, propiamente dicha, no ha sido requerida por el Ministerio Público y, por ello, deviene en cuestionable su mención, más censu­ rable es cuando la solicitud del fiscal fue sometida a las exigencias establecidas por dicho numeral, que por obvias razones son mucho más exigentes.

En similar sentido, debe discutirse el sometimiento de la declaración del co­ laborador eficaz a las exigencias del inciso dos del artículo ciento cincuenta y ocho del Código Procesal Penal, pues dado la incipiente etapa en la que se encuentra la investigación a nivel de indagaciones previas para corroborar la noticia presuntamente delictiva, no puede exigirse el mismo nivel de una prue­ ba propiamente dicha, que acredite la responsabilidad penal de un acusado al que se refiere el numeral citado por la defensa de los investigados. Noveno. Que en este contexto, la “escasa intensidad” de la restricción del dere­ cho fundamental al secreto de las comunicaciones que se da en el presente caso, de ninguna manera puede ser sujeto de las exigencias y estricto cumplimiento de lo previsto en los artículos doscientos dos e inciso uno del artículo dos­ cientos tres del Código Procesal Penal, debido a que estos en rigor, se dirigen a cautelar y garantizar la intervención corporal, el allanamiento, la exhibición e incautación de bienes y documentos, la interceptación e incautación postal y, propiamente, la intervención de las comunicaciones, que constituyen actos mucho más gravosos a reconocidos derechos fundamentales, que el requeri­ miento fiscal objeto de análisis.

En consecuencia, la exigencia de suficientes elementos de convicción por parte del juez de investigación preparatoria y por el abogado de los investigados, no es atendible, dado que estos son requeridos para pretensiones más restrictivas de derechos fundamentales, en el caso de autos, la interceptación de una llama­ da telefónica, que no es el supuesto del caso materia de análisis.

Décimo. Que lo cierto es que el fiscal supremo en lo penal, tanto al plantear su requerimiento, como al momento de apelar y sustentarlo oralmente, ha sido expreso en indicar en el ítem denominado “sustento probatorio”, las razones por las cuales solicitaba información sobre los números telefónicos de Roberto Torres Gonzáles, Artemio Rengifó Valverde, Cristiam Josemaría Soriano Cas­ tro, César Raúl Regalado Rodríguez, Luis Alberto Barrantes Piscoya y Misael Delgado Mendoza, acompañando, en el otrosí digo de su requerimiento, copias de las declaraciones de estos ciudadanos; en tal sentido, está descartado la su­

• • •

260

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

puesta infracción de la debida motivación de las resoluciones judiciales alegada por el abogado de los investigados.

Si bien existen cuestionamientos sobre el valor probatorio de estas declaracio­ nes por parte del abogado de los investigados, quien ha llegado a sostener que ninguna de estas atribuye vinculación a sus patrocinados con la noticia criminis materia de las diligencias preliminares, aún es muy pronto para concluir so­ bre el valor probatorio o no de estas declaraciones; igualmente, no se puede exigir en este nivel preliminar, que estos constituyan “suficiente elementos de convicción” a los que se refiere el artículo doscientos tres del Código Procesal Penal, pues, como ya se ha sostenido persistentemente, este nivel de exigencia es propio de una restricción del derecho fundamental al secreto de las comu­ nicaciones, que regula el artículo doscientos treinta del acotado Código, pero que no ha sido invocado por el Ministerio Público en su requerimiento fiscal, sino una afectación mucho menos intensa, razón por la cual es inaceptable que estas preliminares indagaciones tengan suficiencia o que sean fundados, graves y abundantes, como erróneamente lo exigió el juez supremo de investigación preparatoria y que son propias de la formalización de la investigación prepara­ toria, que no es el caso; por lo demás, la información requerida por el Minis­ terio Público será útil para que el titular de la acción penal pueda analizarla de manera global.

Por otro lado, el hecho de que no se haya acompañado formalmente al presente Cuaderno el Informe de la Comisión del Tribunal Constitucional, en puridad, no constituye mérito determinante para que declare la improcedencia de la pretensión fiscal, debido a que no se puede soslayar que el órgano jurisdiccional sí tuvo a la vista la carpeta fiscal, concluida que fue la audiencia de requeri­ miento de levantamiento de las comunicaciones, se entiende para cotejar la información obrante en dichos actuados, tanto más, si con anterioridad este informe fue objeto de una tutela de derechos por parte del juzgado de investi­ gación preparatoria. Que otra situación hubiera ocurrido si este instrumento nunca hubiese estado inserto en la investigación preliminar, donde sí consti­ tuiría un elemento de juicio material sorpresivo y desconocido, que afectaría el derecho de defensa de los investigados, al no poder rebatirlas. Décimo primero. Que igualmente cuestionable, es que el juez supremo de investigación preparatoria haya concluido que el Ministerio Público no habría sustentado la “pertinencia y utilidad” de su pretensión, cuando conforme es de advertirse del propio requerimiento fiscal, en el ítem denominado “Justificación de la Medida” —a este respecto, ver específicamente a fojas cuatro del requeri­ miento fiscal—, que la solicitud realizada permitirá determinar con claridad si se produjeron los datos telefónicos entre los imputados y las personas que han sido referidas por el colaborador eficaz, como intervinientes en el hecho que

• • • 261

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

ha denunciado, lo cual constituiría un indicio razonable, que corroboraría la imputación contra el procesado Eto Cruz, así como contra Beaumont Callirgos; además, de viabilizar la eventual identificación de terceros participantes en estos hechos.

Las diligencias preliminares

t

Décimo segundo. Que debido a que el fiscal supremo en lo penal apelante, como el propio juez supremo de investigación preparatoria y el abogado defen­ sor de los investigados han sido incisivos en sustentar sus pronunciamientos, en la necesidad que la diligencia cuestionada se realice y en otro caso, que la mis­ ma se declare improcedente, es indispensable hacer mención de la naturaleza y fines de la denominada diligencias preliminares, subetapa de la investigación preparatoria en la cual se encuentra la presente investigación.

Cabe incidir, que una situación concurrente que se ha observado en la prác­ tica judicial sobre el nuevo Código Procesal Penal, es que en el ejercicio de la función fiscal, las personas contra quienes se ha iniciado indagaciones prelimi­ nares, en gran parte tienden a cuestionar la investigación desde el momento mismo de su inicio, discutiendo incluso, el haber sido incluido o citado en las diligencias iniciales; sin merituar, que cuando se recaba la noticia de alegado contenido delictivo, el Ministerio Público de conformidad a los incisos cuatro y cinco, del artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, así como el artículo IV del título preliminar del Código Procesal Penal, tiende y dispone que el deber de esta institución, es la de “investigar”. Con­ secuentemente, es en el cumplimiento de este deber, que el Código Procesal Penal establece la naturaleza de las diligencias preliminares y sus finalidades. Décimo tercero. Que, de la lectura sistémica de los artículos trescientos vein­ tinueve al trescientos treinta y tres del Código Procesal Penal, se tiene que las diligencias preliminares son aquellas actuaciones iniciales de investigación con finalidades específicas y que conforme con el artículo IV del título preliminar del acotado Código, no tendrían carácter jurisdiccional, sino de indagación y propiamente de averiguación realizadas por el fiscal, dentro del marco del desempeño de la función persecutora que le asigna la Constitución Política del Estado, concordante con el Código Procesal Penal, que en su artículo tres­ cientos veintinueve, dispone que el fiscal tiene el deber de iniciar los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Las diligencias preliminares que realiza el fiscal, con apoyo o no de la policía, determinarían si procede emitir una decisión de fondo, que importe el some­ timiento de una persona a una investigación formal de carácter penal o en su defecto, el archivamiento definitivo.

••• 262

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

En este enfoque, de acuerdo al Código Procesal Penal, solo aquellas diligencias que están encaminadas a determinar la existencia o delictuosidad de los hechos objeto de denuncia; la individualización de las personas involucradas en su co­ misión; así como el aseguramiento de los elementos materiales de la comisión del hecho denunciado como delictivo, serían propias de esta primera subetapa, calificada de diligencias preliminares, esto de conforrpidad a los alcances del inciso dos, del artículo trescientos treinta del acotado Código; tanto más, si tendrían que ser justamente aquellas diligencias que urgen realizarse por ne­ cesarias, pues permitirían cumplir las finalidades ya referidas y, por ende, no pueden dejarse para otro momento procesal. Décimo cuarto. Que, por las razones antes acotadas, es inaceptable que se pretenda exigir en esta subetapa de diligencias preliminares, una calificación precisa, clara y en donde se especifique el delito cometido y atribuido, si preci­ samente son los fines de esta al realizar indagaciones y averiguaciones iniciales, por tal motivo, no se puede sostener que se ha infringido el principio de impu­ tación necesaria, como lo afirma el juez supremo de investigación preparatoria y el abogado de los investigados.

Lo cierto es que a este nivel preliminar subsiste una atribución contra los in­ vestigados de parte de un colaborador eficaz, identificado con clave catorce-dos mil catorce, que dio inicio a las diligencias preliminares, que según lo dispuesto por el Código Procesal Penal podría concluir con la formulación o inició de la investigación preparatoria (pero también con su archivamiento) a la que se refiere el inciso uno del artículo trescientos treinta v seis del mencionado Có­ digo, en donde sí se exigirá la existencia de indicios reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado al imputado, que la acción penal no haya prescrito y que, si fuera el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad. A mayor abundamiento, el inciso dos del acotado artículo y Código, exigen los requisitos que debe cumplir toda formalización de investi­ gación preparatoria, entre otros, en su inciso b), la exposición de los hechos y la tipificación específica correspondiente. Así pues, el principio de imputación necesaria se observa tanto a nivel preli­ minar, de manera suficiente como para que un investigado pueda alegar su defensa y de manera expresa durante la formalización de investigación prepara­ toria, en donde cobra relevante importancia, pues aquí se le deberá garantizar al investigado y a su abogado, la posibilidad de tener conocimiento del hecho concreto y delito o delitos, que específicamente se le atribuyen.

Es evidente que esta exigencia a nivel de diligencias preliminares por parte del juez de investigación preparatoria ha sido inoportuna procesalmente y en todo caso, si el abogado de los investigados consideró verse afectado por una presunta falta de imputación necesaria debió recurrir a los medios de defensa

• • •

263

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

necesarios, como la tutela de derechos, para hacer prevalecer su punto de vista, pero no por este medio donde se discute un requerimiento fiscal distinto.

Que siendo así, y habiéndose establecido que el requerimiento fiscal no tiene la inmensidad de afectación grave como es el caso de una interceptación telefóni­ ca y a fin de garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones y funciones del Ministerio Público, consagradas en el inciso cuarto del artículo ciento cincuen­ ta y nueve de la Constitución Política del Estado, pero sobre todo, habiéndose establecido que el pedido no es arbitrario ni ilegal, y está ajustado al principio de proporcionalidad, al resultar idóneo, necesario y razonable, pues es equiva­ lente a la poca gravedad de la afectación del derecho protegido, razón por la que corresponde a esta Suprema Sala Penal de Apelaciones corregir el error y subsanándolo, amparar el recurso de apelación planteado.

DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon:

I. FUNDADO el recurso de apelación planteado por el señor fiscal supremo en lo penal.

II. REVOCARON la resolución número cinco, de fecha tres de julio de dos mil quince, de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, que declaró improceden­ te el requerimiento del levantamiento del secreto de las comunicaciones de los investigados Gerardo Eto Cruz y Ricardo Arturo Beaumont Callirgos; así como de los ciudadanos Roberto Torres Gonzáles, Artemio Rengifo Valverde, Cristian Josemaría Soriano Castro, Misael Delgado Mendoza, Luis Alberto Barrantes Piscoya y César Raúl Regalado Rodríguez; así como de los números telefónicos 999550957 (Movistar), 942660277 (Movistar), 994661873 (empresa operadora desconocida), 959468414 (Movis­ tar), 948336029 (Claro), 948312382 (empresa operadora desconocida), 959541625 (Movistar), 979221497 (Movistar), 971263 (Movistar), 97922147 (Movistar), 990437504, 988528508 (Movistar), 964959346 (Movistar), 950653925 (Movistar) y 2717216 (línea fija). III. PROCEDENTE en todos sus extremos el pedido del señor fiscal pro­ vincial penal corporativa del distrito fiscal de Chiclayo, para que solicite a las empresas operadoras del servicio telefónico Claro y Movistar a fin de que remita la información requerida de los investigados Gerardo Eto Cruz y Ricardo Arturo Beaumont Callirgos; así como de los ciudadanos Roberto Torres Gonzáles, Artemio Rengifo Valverde, Cristiam Josemaría Soriano Castro, Misael Delgado Mendoza, Luis Alberto Barrantes Piscoya y César Raúl Regalado Rodríguez; así como de los números telefónicos 999550957 (Movistar), 942660277 (Movistar), 994661873 (empresa

•• • 264

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

operadora desconocida), 959468414 (Movistar), 948336029 (Claro), 948312382 (empresa operadora desconocida), 959541625 (Movistar), 979221497 (Movistar), numeral 971263 (Movistar), numeral 97922147 (Movistar), 990437504 (Movistar), 988528508 (Movistar), 964959346 (Movistar), 950653925 (Movistar), el numeral 950653925 (Movistar) y 2717216 (línea fija), desde el uno de agosto de dos mil doce hasta el treinta y uno de mayo de dos mil trece, conforme al requerimiento fiscal.

Con lo demás que sobre el particular contiene. Hágase saber, y los devolvieron. SS. RODRÍGUEZ TÍNEO PARIONA PASTRANA NEYRA FLORES

•• • 265

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA Cas. N.° 272.2016 Tacna > Admisibilidad del recurso de casación Sumilla. En la sentencia cuestionada por los

recurrentes —vía recurso de casación— se aprecia inobservancia de garantías constitucionales de carácter material; por lo que su contenido no satisfizo los estándares mínimos del debido proceso. Lima, tres de junio de dos mil dieciséis

AUTO Y VISTO: el recurso de casación interpuesto por los agraviados MAR1ELLA VALCÁRCEL ANGULO y MARCO BARRETO GUZMÁN, con­ tra el auto de vista de folios quinientos noventa y cinco, del trece de enero de dos mil quince; que confirmó el de primera instancia, de folios quinientos, de fecha tres de septiembre de dos mil quince, que declaró infundado el pedido de reexamen de las resoluciones uno y dos —del veintidós de octubre y veintiséis de diciembre de dos mil catorce, respectivamente—, respecto a las intervencio­ nes telefónicas solicitadas por el Ministerio Público, en el proceso que se sigue contra Emanor Tessinari Filho y otros, por el delito contra la administración pública-colusión y cohecho activo genérico, en perjuicio del Estado.

Interviene como ponente el señor juez supremo Príncipe Trujillo.

CONSIDERANDO PRIMERO. Conforme con el estado de la causa y en aplicación de lo dispues­ to por el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación está bien concedido y, de ser así, proceder a conocer el fondo del mismo; asimismo, verificar si se ha cumplido con el trámite del traslado respectivo a las partes. SEGUNDO. Cabe señalar que el recurso de casación no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para que esta Suprema Sala Penal pueda tener compe­ tencia funcional para casar una sentencia, auto de sobreseimiento o uno que ponga fin al procedimiento, extinga la acción penal, la pena o que deniegue su extinción, conmutación, reserva o suspensión de la misma no debe presentar los supuestos de desestimación previstos en el artículo cuatrocientos veintiocho, del Código Penal, los mismos que deben satisfacerse para que se declare bien concedido.

TERCERO. En el presente caso, se recurrió el auto de vista que confirmó el de primera instancia, que declaró infundado el pedido de reexamen de las resolu-

• • • 266

Capítulo VI

Intervención de ¡as comunicaciones telefónicas

dones uno y dos —del veintidós de octubre y veintiséis de diciembre de dos mil catorce—, solicitado por los casacionistas, en calidad de abogados defensores de los procesados Emanar Tessinari Filho y Andró Luiz Cachaba Nicastro, en la cau­ sa que se les sigue por el delito contra la administración pública-colusión y otros, en perjuicio del Estado, debido a que sus teléfonos celulares fueron interceptados por error (por cuanto, el procesado Cachuba Nicastro; en su declaración de folios diez, dio el número celular de su abogado Barrero Guzmán y, como tal, fue toma­ do en cuenta para ser interceptado; mientras que a la abogada Valcárcel Angulo se le interceptaron conversaciones con otra procesada). CUARTO. Si bien la procedencia del recurso de casación obedece a objetivos, subjetivos y formales; los presupuestos objetivos para la admisibilidad del re­ curso de casación están señalados en los apartados uno, dos y tres, del artículo cuatrocientos veintisiete, del Código Procesal Penal; esto es, que se trate de una resolución definitiva y que el delito sometido a juzgamiento tenga señalado en su extremo mínimo una pena privativa de libertad superior a los seis años (lo que no se cumplió en el presente caso, debido a que el marco normativo para la privación de la libertad en el delito imputado es menor de seis años); sin embargo, se aprecia que se interpone casación excepcional.

QUINTO. En este sentido, propone como supuesto de procedencia el nume­ ral cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, re­ ferido al desarrollo de doctrina jurisprudencial sobre los alcances del reexamen judicial, en particular: a) cuando los afectados no tienen calidad de investiga­ dos, b) así como el conflicto entre la actividad probatoria a cargo del Ministerio Público por medio de intervenciones telefónicas autorizadas válidamente y sus resultados, y el derecho al secreto profesional que ampara a los abogados de la defensa. Cabe precisar que contra el auto de primera instancia los recurrentes interpusieron recurso de apelación; en consecuencia, también se satisfizo el presupuesto subjetivo del gravamen al que se refiere el apartado uno, literal d, del artículo cuatrocientos veintiocho, del Código Procesal Penal. SEXTO. Por otro lado, es preciso indicar que el recurso de casación promovido por los agraviados contra la medida de intervención telefónica solicitada por el representante del Ministerio Público, fue sustentada en los incisos uno y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, esto es: si el auto fue expedido con inobservancia de alguna de las garantías consti­ tucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplica­ ción de ellas, porque a su entender se transgredió el límite al uso del resultado de escucha telefónica. En cuanto al otro supuesto: si el auto fue expedido con falta o manifiesta ilogicidad en la motivación, si el vicio resultara de su propio tenor, debido a que en el auto de vista se reconoce que el número telefónico del abogado Barreto Guzmán fue intervenido por error; a pesar de ello, la Sala

• • • 267

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

consideró que no razonable exigir verificar si verdaderamente el número celular correspondía al procesado Cachuba Nicasio antes de interceptarlo.

SEPTIMO. Por lo que a tenor de lo expuesto precedentemente, se tiene que la Sala Penal de Apelaciones de Tacna —véase folios mil diez— concedió el recurso de casación interpuesto por MaHella Valcárcel Angulo y Marco Barreto Guzmán, pues —a. su entender— se habría cumplido con las formalidades de ley; en tal virtud, este Supremo Tribunal, al emitir el presente pronunciamiento circunscribirá, su análisis a establecer si al emitirse la sentencia de estricto res­ peto de las garantías constitucionales señaladas. OCTAVO. Por ende, los recurrentes aseveraron, que emitirse el auto de vista la Sala Superior no tuvo en cuenta el respeto al secreto profesional, relacionado con el derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones —esta­ blecido en el inciso dieciocho, artículo dos, de la Constitución Política del Estado—, debido a que no ordenaron dejar sin efectos las escuchas telefónicas, en las que por error del Ministerio Público introdujeron números celulares de los recurrentes; por lo que en dicha diligencia habrían extralimitado la función de tal medio probatorio. Por lo expuesto, corresponde admitir el presente re­ curso, fundado en la causal descrita en los numerales uno y cuatro, del artícu­ lo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, para el desarrollo de doctrina jurisprudencial.

DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon:

I.

BIEN CONCEDIDO el recurso de casación interpuesto por los agra­ viados MARIELLA VALCÁRCEL ANGULO y MARCO BARRETO GUZMAN, por la causal de inobservancia de garantías constitucionales de carácter material y por falta o manifiesta ilogicidad en la motivación, re­ feridos al secreto profesional —conflicto entre la actividad probatoria y el derecho al secreto profesional que ampara a los abogados de la defensa—,

II. DISPUSIERON se notifique esta decisión a las partes apersonadas a la ins­ tancia; asimismo, que la causa quede en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días; y vencido el mismo se deberá dar cuenta para efec­ tos de fijar fecha para la audiencia de casación. Hágase saber. Interviene el señor juez supremo Neyra Flores, por licencia del señor juez supremo Salas. SS. SAN MARTÍN CASTRO PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO NERY FLORES

• • • 268

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE RECURSO NULIDAD N.° 817-2016/LIMA

Lima, veinte de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la señora fiscal adjunta superior especializada en delito de corrupción de funcionarios de Lima y por el procurador público especializado en delitos de corrupción de funcionarios contra la sentencia de fojas veintiún mil novecientos treinta y cinco, de veintinueve de enero de dos mil dieciséis, que absolvió a Edwin An­ tonio Leiva Herrada y Zoila Milagros Campos Loo (autores), y a José Domin­ go Carióla Santa María, Jaime Raúl Yzaguirre Seminario, Esly Arturo Salinas Chávez, Jaime Orlando Cutimanco Panduro, Carlos César Munares Tapia y Jorge Luis Maldonado Taipe (cómplices primarios) de la acusación fiscal for­ mulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado. Oído el informe oral.

Intervino como ponente el señor San Martín Castro.

FUNDAMENTOS § 1. De la pretensión impugnativa de las partes acusadoras

PRIMERO. Que la señora fiscal adjunta superior, en su recurso formalizado de fojas veintidós mil trece, de doce de febrero de dos mil dieciséis, requirió la anulación de la absolución por una deficiente valoración de la prueba, referida a los encausados Leiva Elerrada, Carióla Santa María, Izaguirre Seminario, Sali­ nas Chávez y Munares Tapia —cinco de ocho absueltos—. Argumentó que no se tomó en cuenta la testifical del jefe de ventas de Automotores Gildemeister Sociedad Anónima, quien involucró en los contactos previos a los acusados, así como la del imputado Munares Tapia el mismo que confirmó esas reuniones en la firma Anjo Tech; que tampoco valoró como correspondía los procedimientos realizados por la empresa auditora Ernst & Young Asesores en la elaboración del Informe de Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Sociedad Anónima, y los correos electrónicos revisados no cons­ tituyen prueba ilícita; que tampoco se advirtió las irregularidades en la firma del contrato respectivo y los defectos del contrato consorcial con vulneración de la Ley General de Contrataciones del Estado; que, igualmente, no se tuvo presente las visitas registradas por el imputado Munares Tapia a la aludida em­ presa Automotores Gildemeister Sociedad Anónima; que el perjuicio ocasio­ nado al Estado asciende a novecientos treinta y dos mil seiscientos noventa y

• • • 269

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

nueve punto setenta soles por los gastos sufridos al realizar otras licitaciones por los vehículos en cuestión, tanto más si la adquisición final representó diez mil novecientos ochenta dólares americanos menos por camioneta adquirida.

SEGUNDO. Que el señor procurador público del Estado, en su recurso for­ malizado de fojas veintiún mil novecientos noventa y siete, de doce de febrero de dos mil dieciséis, instó la anulación de la absolución de todos los imputados. Alegó que la exclusión por prueba ilícita no es de aplicación al sub lite-, que la jurisprudencia se decantó por el carácter relativo de la prueba ilícita y reconoció excepciones; que no se valoró la declaración del testigo Rafael Huamán Cornelio, representante de Ernst & Young, coordinador general del Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno de Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima”; que la prueba de cargo acreditó la intervención delictiva de todos los imputados absueltos; que la reparación civil debe ser de un millón de soles. [-.] § 5. Del examen de las pretensiones impugnativas

SEXTO. Que, ahora bien, con motivo de las denuncias periodísticas no solo se iniciaron investigaciones por la Contrataría General de la República y el Congreso, la propia empresa Automotores Gildemeister Sociedad Anónima adelantó una auditoría para determinar lo ocurrido. Es así que contrató tas servicios de la empresa Ernst Sí Young Asesores Sociedad Civil de Responsa­ bilidad Limitada a fin de acceder a la información —física y electrónica— dis­ ponible en Automotores Gildemeister Sociedad Anónima entre enero de dos mil cinco y febrero de dos mil siete, recolectar la información electrónica de tas involucrados en la referida licitación, examinar tas procesos internos llevados a cabo, y entrevistar a tas empleados de la compañía que participaron en la licitación cuestionada. El Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gil­ demeister Perú Sociedad Anónima”, de fojas diecinueve mil quinientos noven­ ta y siete a veintiún mil sesenta y cinco, da cuenta de comunicaciones previas y coordinaciones concomitantes y posteriores, por correo electrónico, entre Carióla Santa María, Izaguirre Seminario, Salinas Chávez, Munares Tapia, Maldonado Taipe, Leiva Herrada y Campos Loo; es decir, entre funcionarios del Ministerio del Interior, vinculados a la Licitación PSA número cero cero dos guión dos mil seis guión In guión OGA, y directivos de Gildemeister, Anjo Tech y Maquinaria Nacional. Esa información permitió establecer la existencia de una concertación indebida para que el aludido consorcio ganara la licita­ ción, como en efecto lo hizo, al proporcionársele información sobre la misma y elaborarse las bases técnicas para que se acomoden a las posibilidades del consorcio, incluso con precios sobrevaluados, en perjuicio del Estado.

• • • 270

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

A los efectos de la obtención de la información electrónica disponible, se contó con dos expertos informáticos de Ernst & Young y la presencia de la Notaría Pública, doctora Ana María Vidal Hermoza, quien certificó el proceso de co­ piado de las computadoras utilizadas por los gerentes y servidores de Automo­ tores Gildemeister [acta de entrega de discos duros originales, copias fedateados y dos juegos de reproducción de copias fedateadas de fojas diecinueve mil setecientos cuarenta y dos; acta de devolución de discos duros originales de fo­ jas diecinueve mil setecientos cuarenta y cinco; acta de entrega de discos duros de fojas diecinueve mil Pecientos cincuenta y cuatro, todas ellas notariales]. El procedimiento y la Imposibilidad de una manipulación o contaminación de la información obtenida se acredita no solo con las actas levantadas por la aludida Notaría, sino también con el mérito de las declaraciones plenariales de los dos técnicos informáticos de fojas veintiún mil doscientos ochenta y uno —se uti­ lizaron herramientas forenses para el copiado respectivo—, de la Notaría Vidal Hermoza de fojas veintiún mil trescientos diecisiete y del funcionario de Ernst & Young de fojas veintiún mil trescientos treinta y tres vuelta. Completa esa información la testifical plenarial de Huamán Comelio, coordinador general del indicado Informe, que da cuenta de las seguridades adoptadas para recabar y asegurar la información electrónica, así como del trabajo analítico realizado [fojas veintiún mil trescientos cincuenta y dos],

SÉPTIMO. Que corresponde establecer si la inutilización probatoria dispuesta por el Tribunal Superior como consecuencia de haberse considerado inconsti­ tucional, por vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (artículo 2 numeral 10 de la Constitución), es decir, la información obtenida de los correos electrónicos archivados en las computadoras del personal de Au­ tomotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima, es jurídicamente correcta. No está en discusión, desde luego, que la obtención de fuentes de prueba vul­ nerando un concreto derecho fundamental material —su contenido esencial o constitucionalmente garantizado— obliga al órgano jurisdiccional a la de­ claración de inutilización de la prueba correspondiente. La inutilización por prueba ilícita, por lo demás, no solo se limita a la vulneración de un derecho fundamental o de un precepto constitucional, también se aplica a la infracción grave de preceptos ordinarios que definen la esencia de la corrección legal autoritativa cuando se trata (/) de la obtención de una fuente de prueba o (ii) de la actuación de un medio de prueba —así se tiene, por ejemplo, que el Código Procesal Penal de dos mil cuatro consagra numerosos preceptos en esta línea (véase artículos 163 numeral 3, 166 numeral 2, y 184 numeral 3, entre otros) —. Es claro que la actividad probatoria en el proceso penal está regulada tanto por la Constitución y los Tratados aprobados y ratificados por el Perú —en sus aspectos esenciales o determinantes (derechos de las personas y potestades del

• • • 271

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

poder público) — cuanto por la ley —en sus aspectos específicos y de desarro­ llo de una concreta institución probatoria, de seguridad, eficacia y fiabilidad del elemento de prueba, y de garantía para los afectados en el ámbito de sus derechos—. La ilicitud constitucional de una actividad de búsqueda de pruebas —lo más importante, que no la única, en orden al régimen jurídico de la prueba ilíci­ ta—, por infringir las reglas de protección dispensadas por la Ley Fundamental y, concurrentemente, la garantía del debido proceso, determina la inutilización de las mismas, es decir, su ineficacia jurídica o exclusión como prueba para sustentar una sentencia y, ante, cualquier otra decisión jurisdiccional. La in­ utilización, asimismo, no solo se concreta en la prueba originaria sino también se extiende a las pruebas derivadas. Esta es la regla general y básica del derecho probatorio penal en un Estado Constitucional. Corresponde, por consiguiente, determinar si la obtención de los correos elec­ trónicos archivados en las computadoras revisadas por la empresa Automotores Gildemeister, a través de la empresa Ernst & Young, vulneró el contenido cons­ titucionalmente garantizado de un derecho fundamental.

OCTAVO. Que la Sala Superior estimó que el derecho fundamental vulnerado es el derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido por el artículo 2 numeral 10 de la Constitución. Este precepto constitucional, si bien consagra el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados de toda persona, establece específicamente que las comunicaciones, telecomunica­ ciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley1.

Es evidente que el contenido de correos electrónicos que remita o reciba un sospechoso puede suministrar una información de mucho valor para la inves­ tigación y el proceso; y, además, constituye propiamente una comunicación. Empero, la protección al derecho de las comunicaciones solo alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través 1

Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros [...]

• • • 272

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos (Sentencia del Tribunal Constitucional Español —en adelante, STCE— 70/2002, de 3 de abril). No es, pues, el derecho al secreto de las comunicaciones el concernido en el sub lite, sino el de la intimidad, tutelado por el artículo 2 numeral 7 de la Cons­ titución.2 El primero —se circunscribe a la comunicación indirecta que ha de valerse de algún medio técnico (postal, telegráfico, telefónico, informático, etcétera) — es un concepto puramente formal —se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (STCE 114/1984, de 29 de noviembre), de suerte que su ámbito de protección o contenido es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, pero únicamente de aquellas comunicaciones que se realizan a través de determinados medios o canales ce­ rrados, no abiertos (STCE 241/2012, de 17 de diciembre), y solo puede ser dispensado por uno de los comunicantes o por resolución judicial [Diez Pica­ zo, Luis María: Sistema de derechos fundamentales, Editorial Civitas, Cuarta Edición, Madrid, 2013, pp. 306-307] —, mientras que el ido es un concepto de carácter objetivo o material —se otorga protección al ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros en contra de su voluntad (STCE 10/2002, de 17 de enero), por lo que hace referencia a la obligación, por parte de los poderes públicos y de la sociedad, de respetar un ámbito de privacidad en la persona [Balaguer Callejón, Francisco y otros: Ma­ nual de derecho constitucional, volumen II, editorial Tecnos, novena edición actualizada, Madrid, 2014, p. 135] —. El derecho a la intimidad, como tal, es aplicable en el ámbito de las relaciones laborales o profesionales, pues allí se pueden generar relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada (STCE 186/2000, de 10 de julio). Se trató, en el presente caso, de correos electrónicos —y de la dirección elec­ trónica facilitada por la entidad empresarial al servidor—, que la compañía Automotores Gildemeister, producida la alarma social como consecuencia de la investigación periodística y la consiguiente intervención de diversas autori­ dades públicas, al margen de la autorización de los sospechosos, obtuvo, abrió, examinó y aportó al proceso. Es un caso, por consiguiente, que exige la necesa­ ria delimitación de bienes e intereses de relevancia constitucional en el marco de las relaciones laborales: el derecho a la intimidad del trabajador y el poder de dirección del empresario.

NOVENO. Que la actuación fiscalizadora de la empresa Automotores Gil­ demeister, es de insistir, se produjo luego de que los hechos fueron de cono-

2

Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas [...].

• • • 273

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

cimiento público, originó una gran alarma social y las autoridades ya estaban interviniendo. Se trata de unos hechos graves con un fuerte interés público por tratarse de la adquisición de una flota de patrulleros —de relevante importan­ cia para la seguridad ciudadana—, mediante una licitación presuntamente de­ lictiva, en los que podría estar involucrada, de una u otra forma, la plana geren­ cia! de Automotores Gildemeister y diversos cargos del Ministerio del Interior.

Es de reconocer (/) que el cúmulo de información que se almacena por su ti­ tular en una computadora forma parte de su vida privada y profesional (STCE 173/2011, de 7 de noviembre), (ii) Que los correos que envía y recibe el traba­ jador quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado, (iii) Que estos pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad y al respeto a la vida privada (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma­ nos —-en adelante, STEDH— Copland de 3 de abril del 2007). Empero, el ámbito de cobertura del derecho fundamental a la intimidad, en tanto no es un derecho absoluto, está determinado por la existencia de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad, esto es, de que una persona razonablemente entienda que se encuentra al margen de la observación o del escrutinio ajeno. Por el contrario, no puede abrigarse tales expectativas quien conscientemente participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (STEDH Peck de 28 de enero del 2003).

DÉCIMO. Que, en el presente caso —a diferencia de otros casos en los que la empresa arbitrariamente, sin fundamento razonable y fuera de los marcos de su poder de fiscalización, que en este ámbito se ha de ejercer limitadamente—, es de tener en cuenta dos circunstancias relevantes: 1. Que la empresa habilitó la aludida herramienta informática para el adecuado cumplimiento de la pres­ tación laboral —no, obviamente, para actividades ilegales o delictivas—. 2. Que el hecho de que muy probablemente, entre otros mecanismos, el correo electrónico se utilizó para las comunicaciones respectivas de carácter delictivo, pues según indicaban las denuncias periodísticas y en el marco de una fuerte alarma social producida alrededor de la empresa, gerentes de la misma, con la finalidad de obtener la buena pro en la Licitación PSA cero cero dos guión dos mil seis guión IN guión OGA, se concertaron o coludieron con funcionarios del Ministerio del Interior —el delito de colusión está sancionado con una pena grave y genera, por su propia naturaleza, una grave afectación al bien jurídico—. Esto último es lo especialmente significativo en este caso, pues no se está solo ante incumplimientos laborales de los afectados y la exclusiva apli­ cación de medidas disciplinarias o de un despido, sino ante la comisión de delitos graves en una adquisición de vehículos que concitó gran atención ciu­ dadana por los problemas de orden público que el país afrontaba —en la línea

• • • 274

Capítulo VI

Intervención de las comunicaciones telefónicas

sistemática de la doctrina jurisprudencial inaugurada por la STCE 170/2013, de 7 de octubre—.

Tal circunstancia, entonces, hacía factible y previsible la posibilidad de que las máximas autoridades de la empresa ejercieran su facultad de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral, como a fin de constatar que la uti­ lización del correo electrónico se ciña a fines respetuosos del ordenamiento jurídico y a sus propias directivas internas de buen funcionamiento y licitud. Siendo así, no es posible reconocer que los afectados abrigaban una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad, según ya se ha indicado, asumiendo la doctrina de la STCE 12/2012. Igualmente, no es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y pro­ porcionalidad en sentido estricto. Teniendo como lincamientos metodológicos lo expuesto en la aludida STCE 170/2013, f. j. n.° 5 C, es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para examinar íntegramente los procedi­ mientos utilizados por la empresa y conocer lo ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito buscado —no había otra medida menos moderada para hacerlo: los email eran una comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información—, y la actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Además, la medida era justificada por las sospechas de actuación incorrecta —probable­ mente delictiva—, al margen de la legalidad, de los trabajadores afectados; asi­ mismo, era idónea para verificar si el trabajador cometió la ilicitud sospechada y de ese modo esclarecer algún tipo de responsabilidad de la empresa como tal y el rol de los servidores en los hechos; además, la medida era necesaria por­ que el contenido de los correos electrónicos serviría de prueba para afirmar o negar alguna ilicitud —tanto en sede laboral como, probablemente, penal—; y, finalmente, al margen de las garantías con que se ejecutó (intervención de peritos informáticos y de una notaría), ha de partirse del hecho de que se trata de correos electrónicos que tienen entidad (pertinencia y utilidad) para servir de prueba en este proceso penal, pues permiten inferir la probable comisión de un delito. No consta del informe cuestionado que se incluyó correos que reflejen aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial respecto de la nom­ brada licitación.

• • • 275

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de ¡as fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la apreciación de la prueba actuada el Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima”. Este pudo y debió ser examinado, al igual que el conjunto de correos electrónicos obtenidos, como fuente de prueba lícita y plenamente utilizable. No hacerlo así hizo perder rigor y solidez a la absolución.

[-] Es de aplicación la concordancia de los artículos 299 y 301 in fine del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN Por estos motivos, de conformidad en parte con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal:

I. Declararon NULA la sentencia de fojas veintiún mil novecientos treinta y cinco, de veintinueve de enero de dos mil dieciséis, que absolvió a Edwin Antonio Leiva Herrada y Zoila Milagros Campos Loo (autores), y a José Domingo Carióla Santa María, Jaime Raúl Yzaguirre Seminario, Esly Arturo Salinas Chávez, Jaime Orlando Cutimanco Panduro, Carlos César Munares Tapia y Jorge Luis Maldonado Taipe (cómplices primarios) de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado. II. ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado, a la que deberá solicitar el laudo firme vinculado a la nulidad de la licitación cues­ tionada, la concurrencia de Teodosio Wilfredo Leiva Herrada, las declara­ ciones y prueba documental materia del Informe del Congreso de la Re­ pública, así como dar lectura y debatir los correos electrónicos encontrados en la firma Automotores Gildemeister.

III. PREVINIERON para el nuevo juicio oral tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 298, último párrafo, del Código de Procedimientos Penales.

IV. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines de ley. HAGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

• • • 276

ANEXO DE JURISPRUDENCIAS RELEVANTES

1

1.

Cas. N° 472-2018-Nacional: Establece una interpretación sobre el sentido y alcan­ ces del numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal, especialmente los requisitos de intervención indiciaría, motivación, finalidad probatoria y proporcio­ nalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 472-2018

NACIONAL

Sentido y alcances del numeral 2 del articulo 235 de 1. Una correcta y válida interpretación no debe limitarse al sentido literal de la nor­ ma, sino que debe hacerse en el contexto de ordenamiento jurídico en general y de la regulación de una misma institución en otras disposiciones legales; esto es, el inciso 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal, relacionado con la inmovilización o conge­ lamiento de fondos, debe interpretarse en consonancia con el artículo 203 del citado código, el cual establece que si el representante del Ministerio Público está en busca de elementos de convicción para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, solicitará medidas limitativas y restrictivas de derechos fundamentales y de coerción procesal. La procedencia de las citadas medidas estará de acuerdo con el principio de proporcionali­ dad y supeditada a que existan suficientes elementos de convicción; así también con la finalidad probatoria que persigue con la dación de medidas restrictivas de derechos con fines de investigación (fundamento teleológico). Además, el requerimiento y la resolu­ ción deben estar debidamente motivados. 2. La presencia condicionante del “informe” —que se alude en el artículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal- no debe limi­ tarse al documento que debe provenir de la Superintendencia de Banca y Seguros como consecuencia de un pedido de levantamiento del secreto bancario, sino que también pueden considerarse otros documentos provenientes de entidad adecuad -por ejemplo La Unidad de Inteligencia Financiera- que, al ser idóneos, pertinentes, pormenorizados y actualizados, tengan aptitud procesal para generar convicción sobre el pedido planteado.

• • • 279

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, cuatro de septiembre de dos mil diecinueve

AUTOS Y VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la re­ presentante del Ministerio Público contra el auto de vista contenido en la Resolución número 2, del veintitrés de febrero de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal Na­ cional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios -Cole­ giado A—, que confirmó la Resolución número 1, del veintinueve de enero de dos mil dieciocho, emitida por el Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria, en el extremo que resolvió declarar improcedente el requerimiento fiscal sobre bloqueo e inmovilización de cuentas formulado por el Ministerio Público.

Intervino como ponente el juez supremo Figueroa Navarro. FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Itinerario del procedimiento 1.1. El veinticinco de enero de dos mil dieciocho, la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavados de Activos y Pérdida de Dominio formula requerimiento de bloqueo e inmovilización de cuentas con la finalidad de que se afecte el dinero depositado en las cuentas bancarias de los investigados Hernán Manuel Costa Alva y otros, a efectos de evitar que puedan retirar, transferir o realizar cualquier clase de operación bancaria con el dinero de sus cuentas.

1.2. Por Resolución número 1, del veintinueve de enero de dos mil dieciocho, el Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria declara improcedente el requerimiento fiscal sobre bloqueo e inmovilización de cuentas, y argumenta que no se cumplió con el requisito previo establecido para este pedido, esto es, formular el pedido de requerimiento de levantamiento del secreto bancario y la recepción del informe ordenado. Por consiguiente, existe imposibilidad de pronunciarse respecto de los presupuestos siguientes, mencionados en el artículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal. 1.3. El primero de febrero de dos mil dieciocho, el representante del Ministerio Pú­ blico interpone recurso de apelación con el propósito que se revoque dicha resolución, y alega que se ha cumplido con otorgar la información necesaria para que se otorgue la medida de bloqueo e inmovilización de cuenta, pues la información de la nota de Inteligencia Financiera que existe en la presente in­ vestigación, si bien debe ser corroborada por la Fiscalía a partir de una serie de actos de investigación, contiene información mínima, pero suficiente para que la jueza a quo se pronuncie respecto del bloqueo e inmovilización de cuentas de los investigados. Tal información se tuvo en cuenta para convalidar la medida de congelamiento administrativo de fondos dispuesta por la Unidad de Inteligencia

•• • 280

Anexo de jurisprudencias relevantes

Financiera (UIF), que participa en el presente caso. Además, señala que la solici­ tud del informe que exigió la jueza acerca de la documentación obtenida como producto de la medida de levantamiento del secreto bancario resulta inoficiosa, por el tiempo que demorará en recopilar dichos informes y la complejidad para ordenar y analizar la información, tanto más si el congelamiento de las cuentas es una medida temporal con un plazo establecido. Por ello, existe la necesidad de mantener paralizadas las cuentas bancarias de los investigados a través del bloqueo y la inmovilización, conforme al requerimiento solicitado por el fiscal. 1.4. Por Resolución número 2, del veintitrés de febrero de dos mil dieciocho, la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Fun­ cionarios confirma la Resolución número 1, del veintinueve de enero de dos mil dieciocho, en el extremo que declara improcedente el requerimiento fiscal sobre bloqueo e inmovilización de cuentas. Sustenta su posición en los siguientes fun­ damentos:

1.4.1. El numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal. La medida de bloqueo e inmovilización de cuentas exige como presupuesto contar con el informe del levantamiento del secreto bancario; de los anexos con que se recauda el requerimiento fiscal no se advierte que se haya cumpli­ do con adjuntar el informe correspondiente. El artículo 202 del código acotado establece que se debe proceder conforme a lo dispuesto en la ley y, cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines del proceso, se debe ejecutar con las debidas garantías para el afectado; por ello, no es posible amparar la medida de bloqueo e inmovilización sin el previo informe ordenado. 1.4.2. Si bien el Ministerio Publico admitió que la norma procesal (artículo 235, numeral 2, Código Procesal Penal) prevé la presentación de un informe sobre el levantamiento del secreto bancario, para solicitar el blo­ queo y la inmovilización de las cuentas de tal naturaleza; aduce que esa solicitud se encuentra plasmada en su requerimiento fiscal como con­ secuencia de la medida de congelamiento administrativo de fondos. Si bien a la fecha se tiene levantado el secreto bancario de los investigados, la información que deriva de esa medida aún no está completa, pese al tiempo transcurrido desde que se le amparó un requerimiento de levan­ tamiento del secreto bancario. Además, la pretensión de querer suplir el mandato establecido en el acotado numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal, con información de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-Perú) que se obtuvo como resultado de una medida de congelamiento administrativo de fondos, es débil si no se adjunta dicha información como anexo de su requerimiento.

1.4.3. Otra de las razones por las que no es posible acceder al pedido del Mi­ nisterio Público se evidencia en el hecho de que la Fiscalía solicita a

• • • 281

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de ¡as fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

la UIF-Perú el congelamiento de un determinado número de cuentas sospechosas, pero la medida judicial involucra a un mayor número de cuentas. Así, en los casos de los investigados Hernán Manuel Costa Alva y su cónyuge Elvira López Melgarejo de Costa, se solicitó el congela­ miento administrativo de fondos de siete y cuatro cuentas bancarias respectivamente; en la medida judicial se solicitó la inmovilización de trece y veintinueve cuentas bancarias de dichos investigados. Lo mismo ocurre con la afectación de cuentas mancomunadas no comprendidas en el congelamiento de fondos y la afectación en cuentas de personas jurí­ dicas. En consecuencia, en concepto de la Sala Penal, se evidencia que la medida de congelamiento administrativo de fondos es insuficiente y no puede sustituir el informe derivado del levantamiento del secreto bancario, exigido para el bloqueo y la inmovilización de cuentas. 1.4.4. Respecto a la alegación del Ministerio Público, en el sentido de que exis­ te otro órgano jurisdiccional —la Sala Penal Nacional- que le concede medidas de bloqueo e inmovilización de cuentas sin exigir el informe previo, solo con la valoración de los requisitos de la medida; es preciso indicar que ello no obliga a este órgano jurisdiccional, porque los únicos criterios que podrían vincular serían las decisiones que sobre la materia emita la Corte Suprema de Justicia, a través de sentencias casatorias o de acuerdos plenarios.

Segundo. Del recurso de casación

Con el propósito de la alcanzar la revocatoria de la resolución de vista, y de que, ac­ tuando en Sede de Instancia, se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, el recurso de casación se apoyó en los siguientes fundamen­ tos: 2.1. El auto de vista recurrido presenta en su contenido falta de justificación externa en la interpretación del inciso 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal; con ello se vulnera el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución y los principios jurisprudenciales contenidos en la doctrina legal del fundamento 7 del Acuerdo Plenario número 6-2011/CJ-l 16, que establece que: “El conjunto de resolu­ ciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos”. 2.2. En ese sentido, la alegada falta de justificación externa se manifiesta porque no se habría realizado una interpretación sistemática del artículo 235, numeral 2 del Código Procesal Penal en relación con el artículo 203 del código citado. Así, no existe proporcionalidad o razonabilidad en la interpretación literal de esta norma procesal, dado que, tanto en los supuestos de la existencia de flagrancia para la incautación de títulos - valores como en los supuestos de videovigilancia en los depósitos a bancos realizados por miembros de organizaciones criminales,

• • •

282

Anexo de jurisprudencias relevantes

sería preciso supeditarse previamente a la existencia de un informe de levanta­ miento del secreto bancario, lo cual haría inviable la finalidad de la medida, esto es, evitar que circulen los efectos y ganancias del delito. 2.3. El tema postulado para desarrollo de doctrina jurisprudencial es: “Que ante el informe, documentos o la existencia de una fuente fidedigna cierta que revele cuentas bancarias con depósitos de los cuales exista fundada razón para con­ siderar que tiene relación con el hecho punible investigado; que resulte indis­ pensable y pertinente para los fines del proceso, se podrá solicitar el bloqueo e inmovilización de las cuentas”. Tal es el sentido que debería darse al artículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal.

Tercero. Trámite del recurso de casación 3.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las partes y se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del vein­ ticinco de mayo de dos mil dieciocho (foja 33 del cuaderno de casación). Así, mediante auto de calificación, del veintidós de junio de dos mil dieciocho (foja 34 del cuaderno de casación), se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal descrita en el numeral 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal, de acuerdo con lo señalado en el quinto considerando de la presente sentencia.

3.2. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, con­ forme al cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 41, 42, 43 y 44 del cuaderno de casación), mediante decreto del nueve de julio de dos mil diecinue­ ve, se señaló el veintiuno de agosto de dos mil diecinueve como fecha para la audiencia de casación, en la cual se verificó la presencia de la representante del Ministerio Público. Al culminar, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública se fijó para el cuatro de septiembre del presente año, con las partes que asistan, de acuerdo con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal. Cuarto. Motivo casacional

Conforme se establece en el fundamento jurídico sexto del auto de calificación del recurso de casación, y de acuerdo con su parte resolutiva, esta Sala Penal Suprema admite el recurso de casación excepcional, por la causal prevista en el numeral 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal; esto es, inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad, pues considera que los agravios for­ mulados y desarrollados en el considerando cuarto (puntos 4.1. al 4.3.) resultan de interés casacional y deben ser dilucidados en una resolución de fondo; en ese sentido, se extracta lo siguiente:

4.1. Solicita que se desarrolle (y posteriormente se establezca) como doctrina jurisprudencial que el artículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal sea in-

• • • 283

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

terpretado de la siguiente manera: “Que ante el informe, documentos o la exis tencia de una fuente fidedigna cierta que revela cuentas bancadas con depósitos de [los] cuales exista fundada razón para considerar que tiene [n] relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, se podrá solicitar el bloqueo e inmovilización de las cuentas” Lo cual se justifica por las siguientes razones: 4.1.1. Establecer que la razón que justifica el desarrollo jurisprudencial radica en evitar, mediante el bloqueo e inmovilización de cuentas, que se pro­ duzca la disponibilidad de los efectos y ganancias del delito; además de no supeditar al factor tiempo la obtención del informe, el cual puede ser suplido por otra fuente cierta que revele la existencia de cuentas banca­ das.

4.1.2. Existe una investigación preliminar por la presunta comisión del delito contra la administración pública y lavado de activos contra Hernán Ma­ nuel Costa Alva y otros 4.2. El auto recurrido carece de justificación externa, en razón a que: 4.2.1. No se interpretó sistemáticamente el artículo 235, numeral 2, en re­ lación con el artículo 203 del Código Procesal Penal; no existe pro­ porcionalidad ni razonabilidad en la interpretación literal del acotado artículo 235, numeral 2, del código citado, en razón de que se tenga que supeditar previamente a la existencia de un informe de levantamiento del secreto bancario, lo cual haría inviable la finalidad de la medida, esto es, evitar que circulen efectos y ganancias del delito. 4.2.2. Lesiona los principios jurisprudenciales contenidos en la doctrina le­ gal del Acuerdo Plenario número 06-2011/CJ-l 16, que establece en su fundamento séptimo que “El conjunto de resoluciones, salvo decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos”.

4.2.3. El acotado artículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal consigna que: “Recibido el informe ordenado, el juez previo pedido del fiscal, podrá proceder [...] al bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible [...]”. Sin embargo, atendiendo a la urgencia de la medida, y por la fungibilidad del bien, el informe puede ser interpretado como cualquier otro documento o fuente fidedigna cierta que revele que existe fundada razón para vincular al sospechoso con el hecho punible. 4.3. En cuanto al interés general, más allá del interés del recurrente, se tiene que uno de los bienes tutelados con el delito de lavado de activos es el correcto funciona­ miento del sistema económico. Es de interés general evitar que circulen y desa­ parezcan los efectos del delito; en este caso, dinero que se presume proveniente de presuntos actos de corrupción. • • •

284

Anexo de jurisprudencias relevantes

Quinto. Imputación fáctica

5.1. El Ministerio Público, mediante Disposición número 01, del catorce de sep­ tiembre de dos mil diecisiete, abre investigación preliminar en sede fiscal por la presunta comisión de los delitos contra la administración pública: corrup­ ción de funcionarios y lavado de activos, posibles modalidades de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia en contra de Hernán Manuel Costa Alva, Elvira López Melgarejo de Costa, Bertha Antonieta Salazar Núñez, Christiand Dagoberto Halabi Gómez, Cynthia Vanessa Vargas Pitta, Jorge Pablo Nicolás Noziglia Chávarri, Juan Carlos Sarango Cavalier, Néstor Antonio Costa López, Ricardo León Dueñas y Rosmery Matilde Velásquez Cano (personas naturales) y contra las personas jurídicas Costa Abogados Asociados S. C. R. L., Hermanos Costa López Tours S. A. C., Asociación de Cesantes y Jubilados de la Empresa Nacional de Puertos (Acjenapu) y Embárcate E. I. R. L., en agravio del Estado. 5.2. El investigado Hernán Manuel Costa López, luego de recibir la transferencia bancaria de S/ 19 359 310 (diecinueve millones trescientos cincuenta y nueve mil trescientos diez soles) por concepto de honorarios profesionales como abo­ gado (por parte de su patrocinada Acjenapu), canalizó fondos a otras cuentas bancarias mediante tres cheques de gerencia por un total de S/ 19 360 000 (die­ cinueve millones trescientos sesenta mil soles), a título personal y de su esposa Elvira López Melgarejo. Asimismo, ordenó la ejecución de diversas operaciones bancarias y trasferencias a personas de interés, también hizo transferencias a fa­ vor de su hijo, a empresas familiares, inversiones a título personal, y retiros en efectivo. En atención a ello, al ser aspecto importante en las indagaciones en torno a los actos de transferencia, conversión y ocultamiento realizados sobre los recursos obtenidos de manera ilícita, se solicitó la medida de congelamiento administrativo de fondos (CAF), validada con Resolución número 01 (del vein­ tidós de septiembre de dos mil diecisiete).

5.3. La medida de bloqueo e inmovilización de las cuentas se requiere con el objeto de evitar que se disponga de los fondos, mediante su eventual transferencia o retiro, ocultándose de esta manera parte de los recursos empleados por esta or­ ganización criminal, con miras de eludir las acciones que el Ministerio Público planteará oportunamente —en la etapa procesal pertinente— para efectos del de­ comiso definitivo de los citados fondos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Sexto. La interpretación jurídica 6.1. La causal de casación invocada como el tema propuesto para desarrollo de doc­ trina jurisprudencial incide en la interpretación de la norma procesal penal, co­ rresponde efectuar algunas precisiones sobre el particular. Partiendo de una con­ cepción general, la interpretación de una norma jurídica consiste en comprender

•• • 285

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

el verdadero y cabal sentido, alcance y finalidad de una disposición legal; similar razonamiento viene a colación respecto de la noción de la interpretación jurídi­ ca, como: La parte de teoría general del derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico jurídico interno de la norma. [...] Aparece cuando el qué quiere decir la norma jurídica aplicable no queda sufi­ cientemente claro a partir de la aplicación de la teoría de las fuentes y del análi­ sis lógico-jurídico interno de la norma. Este problema de interpretación puede surgir del texto mismo (es oscuro en sí) o de su aplicabilidad a un caso concreto (el texto normativo es claro, pero no se puede saber con claridad su significado a partir de matices fácticos del caso al que se quiere aplicarla). En cualquier si­ tuación, la teoría de la interpretación está destinada a desentrañar ‘el qué quiere decir’ la norma jurídica1. 6.2. Por su parte, el Tribunal Constitucional sostiene que el lenguaje muchas veces no es claro. En la medida en que las disposiciones legales son lenguaje, el intér­ prete debe ir más allá de su connotación literal o gramatical, recurriendo a otros métodos de interpretación; vale decir: a) con la utilización del método histórico: se interpretará la norma recurriendo a sus antecedentes; b) con el empleo del método literal: concerniente al propio estudio y análisis de la letra del propio mandato (que puede ser una obligación de dar, hacer, no hacer, etcétera), pres­ tando atención a la gramática, a la semántica y a la sintaxis; c) con el uso del método finalista o teleológico: se deberá descubrir cuál era la finalidad buscada con la expedición de una determinada norma; y finalmente d) con el recurso al método sistemático, se entenderá el sentido de la disposición legal, en el contex­ to del sistema jurídico vigente1 2.

Séptimo. Interpretación de la norma procesal penal

7.1. El Código Procesal Penal —artículo VII, numeral 3, del Título Preliminar- es­ tablece una clase de interpretación: la interpretación por el resultado, en cuya virtud opta por la interpretación restrictiva, cuando la ley coacta la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, o limita un poder conferido a las partes o establece sanciones procesales. Así también, deja sentado que la in­ terpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas, mientras no favorezcan la libertad del imputado. De lo acotado debe precisarse que la interpretación de la norma procesal penal se puede dividir en extensiva y restrictiva; la primera

1

2

Rubio Correa, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al derecho, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 217 Tribunal Constitucional, Expediente número 03088-2009-PA/TC, del veintitrés de agosto de dos mil diez, fundamentos jurídicos, 13, 14 y 15

• • • 286

Anexo de jurisprudencias relevantes

es aplicable cuando se trata de derechos y facultades procesales, y la segunda, cuando se trata de prohibición probatoria, nulidad, inadmisibilidad, caducidad e inutilizabilidad3. Asimismo, debe tomarse en cuenta que la interpretación restrictiva, por imperio de la ley se impone a las normas procesales que: a) res­ tringen la libertad de las personas (medidas coercitivas personales y reales), b) limitan el ejercicio de un poder reconocido a las partes (reducen en su contenido y alcances la facultad reconocida a la persona de hacer o de abstenerse de hacer algo)4 y c) imponen sanciones procesales (asocian la invalidez del acto procesal al incumplimiento de determinados presupuestos o requisitos establecidos por la ley)5. 7.2. Sin perjuicio de la interpretación por el resultado de la norma procesal penal, también se admite otra modalidad de clasificación de los métodos de interpreta­ ción jurídica, la que se distingue por su sentido. Las disposiciones establecidas en el Código Procesal Penal —u otras leyes de otra naturaleza legal—, al ser considera­ das como un conjunto lógico, son pasibles de ser interpretadas. En una acepción no compleja, interpretar la ley es entenderla; en ese sentido, lo medular de la interpretación legal es que la investigación está destinada a entender el sentido y el alcance de una norma.

Octavo. Sentido del artículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal 8.1. De lo acotado precedentemente, lo que corresponde en la presente casación es interpretar correctamente el artículo 235, inciso 2, del Código Procesal Penal y, específicamente, lo que implica el término “informe”; respecto del cual el titular de la acción penal refiere, como argumento de su recurso de casación, que no solo el informe emitido a consecuencia del levantamiento del secreto bancario debe ser considerado como único y excluyente para solicitar el bloqueo o inmo­ vilización de la cuenta, sino que también debe tomarse en cuenta otros tipos de documentos con procedencia de una fuente fidedigna que revele cuentas ban­ cadas con depósitos de cuales exista fundada razón para considerar que tienen relación con el hecho punible investigado. En el presente caso, el representante del Ministerio Público sustentó su pedido de bloqueo e inmovilización con base en un informe de la Unidad de Inteligencia Financiera —documento que obtu­ vo como resultado de una medida administrativa de congelamiento de cuentas

3

4

5

Florián, Eugenio: “Elementos de derecho procesal penal”, 1934, citado por SAN MAR­ TIN CASTRO, Derecho Procesal Penal-Lecciones, primera edición, INPECCP y CENALES, Lima, 2015, p. 36 Cafferata Ñores José, “La prueba en el proceso penal”, 1998, citado por San Martin Cas­ tro, Derecho Procesal Penal-Lecciones, primera edición, INPECCP y CENALES, Lima, 2015, pp. 36-37. San Martin Castro, Derecho Procesal Penal-Lecciones, primera edición, INPECCP y CE­ NALES, Lima, 2015, p. 37.

• • •

287

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

barrearías—. Por el contrario, el sentido de la referida norma solo habilitaría el informe producto del levantamiento del secreto bancario. La interpretación del referido precepto legal debe estar acorde con lo regulado en el artículo 203 del mismo cuerpo legal. 8.2. Ahora bien, el inciso 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal señala lo si guíente:

Recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal, podrá pro­ ceder a la incautación del documento, títulos-valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre [resaltado nuestro]”. Una primera lectura de la disposición glosada deja entrever que el juez, a soli­ citud del fiscal, puede disponer la incautación de los títulos valores —las sumas depositadas y cualquier otro bien- o el bloqueo e inmovilización de las cuentas siempre que: a) exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado, b) resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso y c) no es necesario que el imputado sea el titular del bien. En ese sentido, para la constatación de los elementos señalados se debe contar con in­ formación idónea, detallada y actualizada. 8.3. Al respecto, la inmovilización o bloqueo de cuentas es una medida de restricción de derechos, orientada a evitar que se oculte o se disponga de las cuentas existen­ tes mediante su eventual transferencia o retiro. Persigue como finalidad última el asegurar la obtención de elementos de prueba. Por su naturaleza es una medida urgente. Ciertamente, su ejecución tiene carácter gravoso porque implica una limitación al derecho de dominio sobre el objeto de la inmovilización. 8.4. El sentido restrictivo del derecho del investigado debe ponderarse en concor­ dancia con la búsqueda de elementos de prueba, relacionada con la función constitucional del Ministerio Público. En tal sentido:

El artículo 44 de la Constitución Política del Perú, la cual dispone que es deber del Estado y sus instituciones garantizar la plena vigencia de los derechos huma­ nos, así como también proteger a la población de las amenazas contra su segu­ ridad. El texto constitucional manda respetar los derechos fundamentales, pero también a prevenir, investigar y perseguir las conductas antisociales o delictivas que atenten contra la seguridad de la población. Ello implica que al cometerse un delito se tiene que investigar, debiéndose reunir todos los elementos o medios de prueba idóneos para lograr los fines de la investigación y del proceso6.

6

Gálvez Villegas, Tomás Aladino; Rabanal Palacios, William; y Castro Trigoso, Ha• • •

288

Anexo de jurisprudencias relevantes

considerarse igualmente que el derecho al secreto bancario (vinculado al dere­ cho a la intimidad) y el derecho a la intangibilidad de los fondos en entidades finan­ cieras, en tanto derechos constitucionales, no son absolutos, por lo que congelar las cuentas bancarias de una persona que viene siendo investigada por delitos de corrup­ ción y lavados de activos, solamente limita su disponibilidad y no el núcleo esencial del derecho de propiedad. Debe

Noveno. Concepto de “informe”

9.1. También es tema medular en el presente grado determinar el alcance de “infor­ me”. En el ámbito de derecho administrativo, el vocablo informe encierra varias acepciones tales como:

Es el acto administrativo consistente en una declaración de juicio emitida por un órgano distinto de aquel a quien corresponde iniciar, instruir o resolver el procedimiento, y que sirve para aportar nuevos datos al expediente o comprobar los ya existentes en el mismo. 2. Es el documento que se utiliza para hacer una exposición pormenorizada de un asunto o pedido a un Superior o similar por iniciativa propia. 3. Es la exposición o relato de hechos y normas. 4. Es el meca­ nismo probatorio por el cual se trasladan e incorporan al expediente noticias o documentos que obran en documentos, archivos o registros contables o de otra clase.7

De las acepciones glosadas, corresponde precisar que informe es la descripción de un hecho o circunstancia particular que, por lo general, se materializa en un documento de contenido ordenado y específico, cuya importancia radica en que coadyuvará en hacer conocer y entender los hechos informados y sus resultados. 9.2. El informe al que alude el inciso 2 del artículo 235 del Código Procesal Penal es un documento que es consecuencia de un pedido de levantamiento de secreto bancario concedido a solicitud del fiscal, quien requerirá a la Superintendencia de Banca y Seguros —SBS—,y a las Administradoras Privadas de Fondos de Pen­ siones — AFP— la información y/o documentación existente en el mandato. De la información obtenida del levantamiento del secreto bancario, el fiscal podrá solicitar al juez penal competente el bloqueo e inmovilización de cuentas. Lo relevante, a efectos de proceder al trámite del pedido formulado por el Ministe­ rio Público, no es el documento en forma, sino la información o los datos que aporte el sujeto legitimado, para contrastarlos con las exigencias establecidas en el párrafo 3 del artículo 235 del acotado código.

9.3. En este sentido, la Fiscalía cuenta con un informe elaborado por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Perü), con base en el conjunto de datos conteni-

7

milton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Juristas Edi­ tores, julio 2013, p. 403. Cabrera Vasquez, Marco, y Quintana Vivanco, Rosa. Teoría general delprocedimiento • • •

289

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

dos en Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) con el cual sustenta su pe­ dido de bloqueo e inmovilización; tal ROS es emitido por los sujetos obligados a informar —que se enumeran en el artículo 8 de la Ley número 27693—, y se sustenta en las operaciones sospechosas que habrían realizado o intentado reali­ zar personas naturales o jurídicas. Dicho informe de la UIF es un documento de carácter confidencial y reservado, rríediante el cual la Unidad de Inteligencia Fi­ nanciera del Perú (UIF Perú) transmite al Ministerio Público información que, luego del análisis respectivo, permite suponer que está vinculada a actividades de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo. Este informe se sustenta en ROS que son emitidos por los sujetos obligados a informar y que -de entre otras instituciones— también son recabados de la base de datos de la SBS. 9.4 La UIF foe creada mediante Ley número 276938, modificada por las Leyes número 28009 y número 28306, y reglamentada mediante Decreto Supremo número 163-2002-EF, modificado por Decreto Supremo número 018-2006JUS. Con el Decreto Supremo número 082-2005-PCM9 se estableció que queda adscrita al Ministerio de Justicia, pero los Decretos Supremos signados con los números O26-2OO7-EF1011 y 252-2007-EF-4311 establecieron el plazo del proceso de fusión de la UIF-Perú con el Ministerio de Economía y Finanzas. En el primer decreto se fijó en un plazo no mayor de sesenta días calendario y, en el segundo, la ampliación del plazo por treinta días calendario. Mediante la Ley número 2903812 se incorpora la UIF-Perú a la SBS, como una unidad especializada que cuenta con autonomía funcional y técnica.

9.5. En ese sentido, una correcta y válida interpretación no debe limitarse al senti­ do literal de la norma, sino que debe hacerse en el contexto del ordenamiento jurídico en general y de la regulación de una misma institución en otras dispo­ siciones legales; esto es, el d inciso 2 del artículo 235 del Código Procesal, re­ lacionado con la inmovilización o congelamiento de fondos, debe interpretarse en consonancia con el artículo 203 del citado código, el cual establece que si el representante del Ministerio Público está en busca de elementos de convicción para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, solicitará medidas limitativas y restrictivas de derechos fundamentales y de coerción procesal. La procedencia de las citadas medidas estará de acuerdo con el principio de proporcionalidad y supeditado a que existan suficientes elementos de convicción; asi también con la finalidad probatoria que persigue con la dación de medidas restrictivas de derechos con fines de investigación (fundamento teleológico).

8 9 10 11 12

Publicado el doce de abril de dos mil dos. Publicado el veintisiete de octubre de dos mil cinco. Publicado el primero de marzo de dos mil siete. Publicado el veintinueve de abril de dos mil siete. Publicado el doce de junio de dos mil siete.

• • • 290

Anexo de jurisprudencias relevantes

9.6. Al respecto, la presencia condicionante del “informe”, a que se alude en el ar­ tículo 235, numeral 2, del Código Procesal Penal.no debe limitarse solo al do­ cumento que debe provenir de la SBS como consecuencia de un pedido de levantamiento del secreto bancario, sino que se puede considerar también otro documento proveniente de entidad adecuada que —al ser idóneos, pertinentes, detallados y actuales- tenga aptitud procesal para generar convicción sobre el pedido planteado.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Décimo. En el presente caso, se evidencia con el informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), o la nota de inteligencia, que se cumple con presupuestos exigidos por la norma procesal; esto es: i) identificación de las cuentas de los afectados y ii) fundadas razones para considerar que las cuentas contienen activos que están estrecha­ mente vinculados al hecho punible investigado. Al respecto, se aprecia que el informe en que se apoya el pedido de bloqueo e inmovilización consigna datos ordenados y específicos, cuyo contenido versa sobre el análisis de diversas operaciones sospechosas que se habrían realizado o intentado realizar por personas naturales o jurídicas; se trata de un documento pertinente, idóneo y verídico, de una fuente fidedigna ligada a una institución del ámbito financiero; por tanto, adecuado para generar datos relevantes que justifiquen una eventual inmovilización de cuentas, en el contexto de una inves­ tigación preliminar.

Decimoprimero. Se evidencia también que las resoluciones de mérito presentan una errónea interpretación de la norma procesal, al denegarle su pedido de requerimiento de bloqueo e inmovilización de cuenta; en razón de que el representante del Minis­ terio Público, al solicitar el bloqueo e inmovilización de cuenta, sustentó su pedido con base en la información que recibió de las entidades financieras (nota de UIF), así como del auto que convalida la medida de congelamiento administrativo de fondos (CAF) dispuesta por la UIF-Perú13, emitida por el órgano jurisdiccional, el veintidós de septiembre de dos mil diecisiete. La citada convalidación se dio porque el órgano jurisdiccional obtuvo la información detallada en virtud al Informe de Inteligencia Financiera número 037-2017-DAO-UIF-SBS y, adicionalmente, se consideró la Nota de Inteligencia Financiera Espontánea (NIFE) número 144-2017-DAO-UIF SBS, la cual contiene información relacionada con el investigado Hernán Manuel Costa Alva, quien recibió -el veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete-, en su CAMN número 04-091-260463 del Banco de la Nación, un depósito por el monto de S/ 7 062 663 (siete millones sesenta y dos mil seiscientos sesenta y tres soles), cuyos fondos provie­ nen del cobro del cheque de gerencia número 01884846, emitido por Acjenapu.

13

Foja 44.

••• 291

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

DECISIÓN Por estos fundamentos, los señores jueces supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I.

DECLARARON FUNDADO el recurso de casación formulado por la repre sentante del Ministerio Público contra la Resolución número 2, del veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.

II.

En consecuencia, CASARON el auto de vista contenido en la Resolución núme­ ro 2, del veintitrés de febrero de dos mil dieciocho (foja 116), que declaró infun­ dada la pretensión revocatoria del Ministerio Público y confirmó la Resolución número 1, del veintinueve de enero de dos mil dieciocho, emitida por el Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria, en el extremo que resolvió de­ clarar improcedente el requerimiento fiscal sobre bloqueo e inmovilización de cuentas formulado por el Ministerio Publico; y ACTUANDO COMO SEDE DE INSTANCIA, REVOCARON la Resolución número 1, del veintinueve de enero de dos mil dieciocho, emitida por el Primer Juzgado Nacional de Inves­ tigación Preparatoria; y, REFORMANDOLA, DECLARARON FUNDADO en todos sus extremos el requerimiento de bloqueo e inmovilización de cuentas de las personas que vienen siendo investigadas por el delito de lavado de activos, en la forma y términos que se solicita.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia de casación sea leída en audiencia pública y que, acto seguido, se notifique a las partes procesales apersonadas a esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV.

MANDARON la devolución del expediente al órgano jurisdiccional de origen, y que se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza por licencia de la señora jueza suprema Chávez Mella. S. S. SAN MARTÍN CASTRO FIGUEROA NAVARRO PRÍNCIPE TRUJILLO CASTAÑEDA ESPINOZA SEQUEIROS VARGAS

••• 292

2. Recurso de Nulidad N° 2874-2013-DEL SANTA: la ausencia de flagrancia delictiva y de un consentimiento idóneo por parte del imputado configura un allanamiento inconstitucional, y, por tanto, se trata de prueba ¡lícita que genera su inutilización probatoria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA R.N. N° 2874-2013 DEL SANTA Lima, trece de marzo de dos mil catorce.VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado José Roberto Cáceres Quezada contra la sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y uno, del dieciocho de julio de dos mil trece, que lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado (artículo 296o, segundo párrafo del Código Penal) a siete años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días multa, así como al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado. OlDO el informe oral.

Interviene como ponente el señor SAN MARTIN CASTRO. FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que el encausado Cáceres Quezada en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos ochenta y uno insta la absolución. Alega que no existe suficiente prueba de cargo; que se han valorado pruebas ilícitamente obtenidas, pues no hubo inter­ vención fiscal en la operación policial ni en la elaboración de las actas, que tampoco medio flagrancia delictiva y se vulneró la libertad domiciliaria.

SEGUNDO. Que, según el Parte Número cero treinta y cinco guión doce guión RPN guión CH diagonal XIII guión DTP guión A diagonal DIVPOL guión CH diagonal DEPANDRO, corriente a fojas dos. en el marco de la operación “Cordillera Blanca • • •

293

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

dos mil doce”, el veinticinco de mayo de dos mil doce, como a las once y treinta horas, personal policial de Chimbóte, previas acciones de inteligencia, advirtió por información confidencial que en la Urbanización San Carlos del Distrito de Santa en un inmueble, se comercializaba drogas. Es así que tras ubicar el predio, ubicado en la calle Enrique Palacios con Pon Guri sin número, se percató que el encausado Cáceres Quezada se encontraba cerrando la puertá del predio con la llave del mismo. En esos instantes se le capturó y, con su autorización, se ingresó y reviso la vivienda. Se halló cinco bolas plásticas conteniendo marihuana, así como otras tres más ocultando la misma droga. De igual manera se descubrió dos bolsas plásticas escondiendo pasta básica de cocaina. Así consta de la pericia química de fojas ciento noventa y uno (más de siete kilos de marihuana y cerca de dos kilos y medio de pasta básica de cocaína); también se encontró una colador y una cuchara con adherencias de pasta básica de cocaína (pericia química de sojas doscientos cuarenta y tres. De lo realizado se dio cuenta al Fiscal y se tuvo que trasladar lo incautado y al imputado rápidamente a las instalaciones policiales ante la presencia de numerosos vecinos del lugar que mostra­ ban hostilidad y agresividad.

Es de resaltar, en cuanto a las actas levantadas, que la mayoría no contó con la firma del fiscal, y en todas ellas el imputado se negó a firmarlas.

TERCERO. Que, ahora bien, es evidente que ningún momento se observó al impu­ tado con droga en su poder -la policía sólo contaba con información confidencial de que en un predio -que luego supo era del encausado- presumiblemente se comercia­ lizaba droga, lo que como es obvio se habría concretado, recién, en plena operación de interdicción. Según el efectivo policial Eder Nolasco Romero [declaración plenarial de sojas cuatro­ cientos quince] el imputado fue intervenido a cinco metros de su casa, en la operación no participó la Fiscalía, se le quitó la llave al procesado y se ingresó a la casa, donde se habría encontrado droga.

Empero, las actas no han sido firmadas por el imputado Cáceres Quezada. Este en su declaración plenarial de fojas trescientos cincuenta anotó que nunca entregó las llaves de su casa sino que se la quitaron para ingresar aunque en sede policial [fojas quince] mencionó que al solicitársela entregó las llaves- Una vecina del encausado, Victoria Soledad Cruz Dionicio mencionó que fue la policía quien abrió la puerta de la vivienda del imputado (declaración plenarial de fojas trescientos ochenta y nuevel. Frente a las versiones contradictorias del imputado ha de acudirse a las demás pruebas actuadas, y éstas, en especial la del policía y de la vecina, son contundentes: refuerzan lo que se expresó en el acto oral.

CUARTO. Que es determinante, ante los agravios del imputado Cáceres Quezada, establecer si el acto de posesión de droga fue objeto de una captura en flagrancia o, en todo caso, si él permitió voluntariamente el registro de su inmueble. La Constitución tutela preferentemente, por su carácter de derecho fundamental, la libertad domici­ liaria, por lo que el domicilio sólo puede ser intervenido por la autoridad mediando

• • • 294

Anexo de jurisprudencias relevantes

flagrancia delictiva, peligro inminente de la perpetración de un delito o por el libre y voluntario consentimiento de su titular (artículo 2o numeral 9. de la Constitución). £)e no ser así se trataría de una obtención de pruebas ilícita, de valoración prohibida, que determinaría por extensión, la exclusión de toda fuente de prueba obtenida como consecuencia de ese acto antijurídico. Tanto la prueba originaria como las derivadas son inutilizables para el proceso penal en tanto la obtención de la primera es incons­ titucional.

QUINTO. Que el imputado no tenía droga en su poder cuando fue detenido; y, no hay modo de establecer desde las ventanas que en el interior del predio existía droga -tal dato ni siquiera ha sido incorporado por la policía en su relato inicial-; tampoco la información confidencial mencionaba su nombre. Por consiguiente, no es posible sostener que medio flagrancia delictiva en el acto de la detención. De otro lado, igualmente no puede admitirse que el imputado libre y voluntariamente aceptó la entrada y registro en su domicilio. El propio policía interviniente afirmó que le quitó la llave también existe un testigo de descargo que expresó que la policía fue la que ingresó al predio. La no aceptación se refuerza con el hecho de que no firmó acta alguna. En todo caso, cuando se está preso, en un ambiente propiamente coactivo, ha de exigirse para el acto del consentimiento la presencia del Fiscal o de su abogado defensor, lo que no sucedió en el sub-lite. En estas condiciones no cabe sino concluir que el allanamiento fue inconstitucional y, por tanto, que se trata de un acto de prueba ilicita que genera una prohibición probatoria y la inutilización de la prueba material obtenida como consecuencia de esa entrada y registro ilegítimo. Siendo así, no existe prueba válidamente actuada suficien­ te capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia. DECISIÓN

Por estas razones. Por mayoría. Con lo expuesto por la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y uno, del dieciocho de julio de dos mil trece, que condenó a José Roberto Cáceres Quezada como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado (artículo 296°, segundo párrafo del Código Penal) a siete años de pena pri­ vativa de libertad y ciento ochenta días multa, así como al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado; con lo demás que contiene. Reformándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal al referido imputado por el indicado delito en agravio del mencionado agraviado. En consecuencia, ORDENA­ RON se archive el proceso definitivamente, se anulen los antecedentes policiales y judiciales del imputado JOSÉ ROBERTO CÁCERES QUEZADA, y se le excarcele inmediatamente, siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preven­ tiva emanado de autoridad competente, cursándose las comunicaciones correspon­ dientes. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal correspondiente para los fines de ley. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema.

• • • 295

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO RODRÍGUEZ TINEO SALAS ARENAS PRÍNCIPE TRUJILLO

LA SECRETARÍA DE LA SALA PEÑAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGU­ LAR DEL SEÑOR PRADO SALDARRIAGA, ES COMO SIGUE:

Lima, trece de marzo de dos mil catorce VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado José Roberto Cáceres Quezada, contra la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos sesenta y uno, del dieciocho de julio de dos mil trece; de conformidad con el dictamen de la señora Fis­ cal Adjunta Suprema en lo Penal. CONSIDERANDO:

Primero. Que el encausado Cáceres Quezada, en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos ochenta y uno, sostiene que no existe suficiente prueba de cargo; que la Sala Penal Superior valoró pruebas ilícitamente obtenidas, pues en la operación policial no participó el representante del Ministerio Público, ni en la elaboración de las actas; que tampoco medio flagrancia delictiva y se vulneró la libertad domiciliaria. Segundo. Que, en el parte número cero treinta y cinco-doce-RPN CH/XIII-DTP-A/ DIVPOL-CH/DEPANDRO, de fojas dos se consigna que en el marco de la opera­ ción “Cordillera Blanca dos mil doce”, aproximadamente a las once y treinta horas, del veinticinco de mayo de dos mil doce, personal policial de Chimbóte, previas ac­ ciones de inteligencia, advirtió por información confidencial que en la urbanización San Carlos del distrito de Santa, en un inmueble se comercializaba droga. Es así que tras ubicar el predio, ubicado en la calle Enrique Palacios con Pon Guri sin número, se percató que José Roberto Cáceres Quezada cerraba la puerta del inmueble con la llave del mismo. En tal circunstancia fue aprehendido y, con su autorización, se ingresó y reviso la vivienda. Se halló cinco bolsas plásticas que contenían marihuana, así como otras tres más que ocultaban la misma droga. De igual manera se descubrió dos bolsas plásticas donde se escondía pasta básica de cocaína. Así consta en la pericia química de fojas ciento noventa y uno (más de siete kilos de marihuana y cerca de dos kilos y medio de pasta básica de cocaína); también se encontró un colador y una cuchara con adherencias de pasta básica de cocaína (pericia química de fojas doscientos cuarenta y tres). De lo realizado se dio cuenta al Fiscal y se tuvo que trasladar lo incautado y al acusado rápidamente a las instalaciones policiales ante la presencia de numerosos vecinos del lugar que mostraban hostilidad y agresividad. Tercero. Que del análisis de autos, se tiene que la materialidad del delito -tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de posesión ilícita, descrito en el segundo párrafo del artículo

• • • 296

Anexo de jurisprudencias relevantes

doscientos noventa y seis del Código Penal-, se acredita con el acta de registro domicilia­ rio, comiso de droga e incautación de dinero y especies -fojas diecinueve-, donde se con­ signa que en el interior de la vivienda del imputado, ubicada en calle Enrique Palacios sin número, Pueblo Joven San Carlos, El Santa, Chimbóte, se encontró cannabis sativa (marihuana) y pasta básica de cocaína, distribuidos en más de mil quinientos envolto­ rios tipos “kete”, lo que se refrenda con el informe pericial de química droga número siete mil novecientos veintitrés/doce, de fojas ciento noventa y uno.

Cuarto. Que la responsabilidad penal del acusado Cáceres Qwezada, se prueba con la sindicación del representante del Ministerio Público -ver denuncia de fojas ciento seisdonde le atribuye ser autor del delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de posesión ilícita de drogas, al haberse encontrado en el interior de su domicilio marihuana y pasta básica de cocaína; incriminación que se respalda con el parte policial de fojas dos y su propia manifestación preliminar -fojas quince-, pues en presencia del representante del Ministerio Público y su defensa técnica admitió haber entregado voluntariamente a la autoridad policial la llave de su vivienda, donde se halló más de siete kilos de marihuana y cerca de dos kilos y medio de pasta básica de cocaína. Quinto. Que, si bien frente a dicho juicio de culpabilidad, plantea que la condena se sustentó en prueba ilícita, a criterio del suscrito no ocurre tal situación, porque el im­ pugnante permitió que los efectivos policiales del Departamento Antidrogas ingresen a su domicilio, de lo que se infiere que no existió violación al derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio. Y, si bien es cierto, con posterioridad, negó haber realiza­ do la entrega voluntaria de la llave correspondiente a la puerta de su vivienda -ver su instructiva de fojas ciento veinticinco-, agregó que las sustancias prohibidas eran de su inquilino Gregorio Alayo Rojas (hecho no revelado en su manifestación policial); no obstante, debe conferirse mayor fiabilidad a su primigenia declaración, de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido en el fundamento jurídico quinto, de la Ejecutoria Vinculante recaída en el recurso de nulidad número tres mil cuarenta y cuatro-dos mil cuatro, del uno de diciembre de dos mil cuatro; por lo que, los agravios de su recurso de nulidad resultan infundados.

Sexto. Que siendo así, al haberse enervado la presunción de inocencia que ostentaba el recurrente al inicio del proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo doscien­ tos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, se infiere que la sentencia impugnada se encuentra conforme a Ley. DECISIÓN:

Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y uno, del dieciocho de julio de dos mil tre­ ce, que condenó a JOSÉ ROBERTO CÁCERES QUEZADA, como autor del delito contra la salud pública tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de posesión ilícita de drogas, en agravio del Estado, como tal le impone siete años de pena privativa de

• • • 297

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

libertad, ciento ochenta días multa, y fijó por concepto de reparación civil la suma de dos mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron, S. PRADO SALDARRIAGA

1

••• 298

3. Recurso de Nulidad N° 2900-2016-LIMA: la prueba declarada ¡lícita por allanamiento inconstitucional al resolver la situación jurídica de dos encausados, respecto a los mismos hechos, se aplica por extensión al acusado en sucesivo juzgamiento sobre la base de los criterios de favorabilibad y efecto extensivo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.° 2900-2016 LIMA

Criterio de Favorabilidad y Efecto Extensivo Esta Sala Suprema, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1344- 2016/L1MA, de fecha 01 de agosto de 2017, resolvió la situación jurídica de los coimputados Gabriela de la Cruz Salazar y Yoel Jabines Alania Huaricapcha, llegando absolverlos de los cargos imputados, al determinar que la prueba incluida en el proceso era prueba ilícita; por lo que, los fundamentos desarrollados y la conclusión arriba en la referida ejecutoria son extensivos para el recurrente por criterio de favorabilidad y efecto extensivo.

Lima, doce de septiembre de dos mil diecisiete.-

VISTO; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Yeirzon Alminco Ramírez, contra la sentencia de folios 739/749, emitida por la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de 21 de septiembre de 2016, que lo condenó como coautor del delito contra la salud pública, en la moda­ lidad de tráfico ilícito de drogas agravado, en agravio del Estado, a dieciocho años y cuatro meses de pena privativa de libertad; y, a doscientos cuarenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2), 4) y 5) del Código Penal; así como, al pago de diez mil soles por concepto de reparación civil que deberá pagar de forma solidaria a favor del ente agraviado. • • •

299

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Con lo expuesto en el dictamen por la señora Fiscal Suprema en lo Penal. Interviene como ponente el señor Juez Supremo CEVALLOS VEGAS

CONSIDERANDO §. SUCESO FÁCTICO.-

Primero: Se imputa a los acusados Gabriela de la Cruz Salazar, Yoel Jabines Alania Huaricapcha y Yierzon Alminco Ramírez, haber guardado y acondicionado pasta bá­ sica de cocaína, para su comercialización, en dos habitaciones que arrendaban dentro del inmueble ubicado en la Mz. P, lote 21 del Centro Poblado Villa Rica, primer sec­ tor en el distrito de Chaclacayo, lugar donde el día 21 de octubre de 2011, se encontró acondicionado en un maletín 3 bolsas plásticas transparentes, conteniendo cada una de ellas una sustancia parduzca pulvurulenta al parecer pasta básica de cocaína y tres balanzas; de igual modo, se encontró sobre el piso de dicho ambiente un maletín de lona con el logo “CAMBER” en cuyo interior se encontró 3 sobres cuadrados de 20x20 cm vacíos, hechos de bolsa de plástico color blanco, recubierto con cinta de embalaje color transparente, las mismas que contenían adherentes de sustancias parduzcas pulvurulentas. Y obtenido el Resultado Preliminar de Análisis Químico de las sustancias se determinó que el contenido de las 3 bolsas plásticas correspondía a pasta básica de cocaína con un peso neto de 1.977 kilogramos; y, respecto a los 3 sobres vacíos se determinó que contenían adherencias positiva para cocaína.

§. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA. Segundo: El Colegiado Superior emitió fallo condenatorio, contra el imputado Yeirzon Alminco Ramírez, toda vez que en la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2015, cuando se resolvió la situación jurídica de los procesados Gabriela de la Cruz Salazar y Yoel Jabines Alania Huaricapcha, se tuvo en cuenta la Ejecutoria Suprema del 19 de julio de 2007 sobre la doctrina del caso Souza v. United States, en cuya virtud se atenúa la regla de la exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial que se acredite en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez hu­ biera emitido de haberla solicitado. Por lo que superado ello la Sala Superior, valoró el hallazgo de droga, la cantidad y tipo de droga, la finalidad de la intervención e indicios contingentes e inexistencia de uniformidad y coherencia de la versión exculpatoria. §. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS.-

Tercero: El procesado Yeirzon Alminco Ramírez, en su recurso de nulidad, de fojas 753/756, expresa los siguientes agravios: a) No existe prueba alguna que lo implique con los hechos materia de acusación fiscal; b) No hubo amenaza alguna contra su coprocesado Yoel Alania Huaricapcha, ni ofrecimiento de dinero alguno; c) No existe imputación necesaria, situación que como garantía jurídico penal, debió impedir que la Sala Superior imponga una sentencia condenatoria sobre la base incierta o impre­ cisa respecto de los hechos objeto de acusación; d) Su conducta fue neutral, carente

•• • 300

Anexo de jurisprudencias relevantes

de contenido penal toda vez que el recurrente nunca vivió en el domicilio donde se halló la droga, solo se limitó a visitar a su hermana y que se apersonó al domicilio a recoger sus pertenencias; e) Las declaraciones de los testigos Vidalina Taboada y Te­ norio Cerrón, carecen de condiciones para ser tomadas como prueba plena de cargo; f) Los documentos hallados en el inmueble, revelan que el recurrente tenía un trabajo conocido por lo que resulta increíble que se esté dedicando a la microcomercialización de drogas; g) La prueba recabada en el proceso resulta ser prueba prohibida o ilegal.

§. FUNDAMENTOS del supremo tribunal.Cuarto: Esta Sala Suprema, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1344-2016/LIMA, de fecha 01 de agosto de 2017, resolvió la situación jurídica de los coimputados Gabriela de la Cruz Salazar y Yoel Jahines Alania Huaricapcha, bajo los argumentos que se detallaran a continuación, los mismos que son extensivos para el recurrente por criterio de favorabilidad y efecto extensivo.

Quinto: Del Parte Policial S/N-2011-XX-DIRTEPOL-CALLAO/DIVANDRO-E2, de fojas 04/05, se tiene que el 21 de octubre de 2011, a las 15:45 horas aproximada­ mente, en mérito a una información obtenida el personal policial PNP del Equipo de Investigaciones N.° 02 y 03 de la División de Antidrogas del Callao, se constituyó al Centro Poblado Villa Rica Mz. P — distrito de Chaclacayo, con la finalidad de ubicar el inmueble donde se encontrarían residiendo los sujetos conocidos como “OSO” y “JOEL”, quienes se estarían dedicando a actividades de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de acopio y distribución de pasta básica de cocaína. Por lo que, al no observar persona alguna procedieron a entrevistar a la persona de Vidalina Medina Taboada, conforme se detalla del Acta de Entrevista, de fojas 55/57, la misma que fue realizada sin la participación del representante del Ministerio Público, quien refirió ser propietaria del inmueble y al ser preguntada por los conocidos como “OSO” y “JOEL”, refirió que el conocido como “JOEL” era su inquilino Yoel Jahines Alania Huaricapcha que vivía en el primer piso, juntamente con su pareja Lucy de la Cruz, y ante la ausencia de dicho inquilino procedió a abrirles la puerta y en su presencia se realizó el registro de las habitaciones donde se halló la droga. Sexto: Sin embargo, a fojas 30/33, obra la manifestación de la referida testigo, doña Vidalina Medina Taboada, donde detalla que el día de los hechos siendo las 13:00 horas aproximadamente una persona tocó la puerta de ingreso principal de su vivien­ da y cuando abrió dicho sujeto ingresó a la vivienda, procediendo ella a llamarle la atención por su actitud, preguntándole el motivo de su ingreso, pero al no obtener respuesta alguna por parte de este trató de cerrar la puerta, circunstancias en las cuales ingresaron varias personas, tomando la casa, manifestando que había una niña se­ cuestrada, identificándose como policías, procediendo a pedirle que abra la puerta de los inquilinos que no se encontraban, momentos en que los policías le manifestaron que iban a romper la puerta de dicho cuarto para ingresar, entonces la referida testigo procedió a buscar la llave y abrirles dicha puerta retirándose de lugar, momentos des­ pués -15 minutos aproximadamente- los efectivos policiales le indicaron que habrían

• • •

301

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

hallado droga. Asimismo, refirió que los efectivos policiales la obligaron a señalar qUe lo que habían hallado era droga. Debiendo resaltarse que dicha declaración también fue realizada sin la participación del Ministerio Público. Séptimo: De lo precedentemente descrito advertimos que a fojas 8, obra el Acta Fiscal realizada por la representante del Ministerio Público, exhortando a los efectivos poli­ ciales que en las sucesivas intervenciones se debe hacer las coordinaciones respectivas con las Fiscalías de Turno de Chosica, cuando efectúen este tipo de intervención o ac­ ciones de inteligencia respectiva; pues la policía obvio comunicar al representante del Ministerio Público para que participe en dicha diligencia más aún cuando ya se tenía información previa; debiéndose, resaltar en este punto que la Constitución asigna al Ministerio Público el rol de conductor de la investigación y precisa que la Policía Na­ cional se encuentra obligada a cumplir los mandatos de dicha institución en el ámbito de su función. Además el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales, establece que solo las diligencias realizadas con participación del representante del Ministerio Público, tendrán valor probatorio. Octavo: Una vez trascurrida la etapa de investigación preliminar e instrucción, puesto en autos el expediente al señor Fiscal Superior, este en su Dictamen N.° 141-2015 —véase fojas 454/460-, dispuso no haber mérito para pasar a juicio oral contra los acu­ sados Yoel Jabines Alania Huaricapcha, Gabriela de la Cruz Salazar y Yierzon Alminco Ramírez, toda vez que la intervención no se debió a un operativo policial antidrogas, sino para confirmar información de inteligencia donde no se halló a ninguno de los acusados; así como tampoco fueron capturados en flagrante delito. Precisando que el Ministerio Público asume su responsabilidad de perseguir el delito y aceptar como prueba válida lo que se ha actuado únicamente a nivel policial de las garantías de ley, en el caso en concreto la policía obvió comunicar al Ministerio Público a fin de que participe desde el inicio de la actividad en la localidad de Chaclacayo, actuando de forma irregular, pese a tener conocimiento de que en este tipo de intervenciones como el allanamiento de inmueble deben de realizarse con autorización judicial o con la pre­ sencia del fiscal que otorga garantías al intervenido y mérito probatorio a lo actuado, opinión que resalta en cumplimiento de su deber de defensor de la legalidad; toda vez que el allanamiento se realizó con la vulneración de un derecho fundamental, esto es la inviolabilidad de domicilio, declarando la ilegalidad de dicha prueba. La Sala Su­ perior al no compartir la decisión del Fiscal Superior, mediante Resolución N.° 227, de 27 de abril de 2015, de fojas 465/467, elevó en consulta al señor Fiscal Supremo en lo Penal. Al respecto advertimos que la Fiscalía Suprema, solo se pronunció sobre la actuación de la otros elementos probatorio; más no así, sobre la ilegalidad o no de la prueba. Por ende esta Suprema Sala en la referida ejecutoria dilucidó la ilegalidad de dicha prueba. Noveno: La Constitución Política del Estado en su artículo 2 reconoce derechos eefundamentales a todas las personas por su condición de ser humano; asimismo, en su artículo 139 establece elementos integrantes del debido proceso, los cuales desde

• • • 302

Anexo de jurisprudencias relevantes

una perspectiva constitucional deben de regir toda la actividad jurisdiccional. Dentro de ese marco de ideas en el artículo 2, numeral 9, la norma fundamental establece lo siguiente: “A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)”, como bien refiere el precitado artículo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domi­ cilio no es absoluto, existen excepciones siendo esta la flagrancia delictiva. En el caso materia de análisis la prueba que acreditaría la legalidad o ilegalidad del allanamiento al domicilio ubicado en la Mz. P, lote 21 del Centro Poblado Villa Rica, primer sector en el distrito de Chaclacayo, es la declaración de la testigo Vidalina Medina Taboada; como bien lo ha referido el Fiscal Superior, del Acta de Entrevista de la citada testigo nos daría la apariencia de que el ingreso a dicho domicilio a fin de realizar el allanamiento se habría realizado con la autorización de esta; sin embargo, revisado su declaración preliminar, se advierte que se habría ingresado a dicha vivienda utilizando temor e intimidación sobre la testigo al manifestarle un presunto secuestro de una me­ nor de edad; asimismo, amenazaron con derribar la puerta, por lo que la testigo a fin de evitar ello fue en búsqueda de las llaves y procedió abrir la puerta; ello ha quedado corroborado con su declaración en juicio oral —véase reverso de fojas 603/610-. Hecho que también el representante del Ministerio Público desde el inicio de la investigación preliminar viene advirtiendo conforme se detalla de la ya citada Acta Fiscal, de fojas 52.

Décimo: De lo expuesto se concluye que el allanamiento de la vivienda no fue rea­ lizado con las garantías de ley, por el contrario se realizó vulnerando derechos fun­ damentales -esto es, la inviolabilidad del domicilio-, por ende el hallazgo de droga en dicho domicilio no tiene valor probatorio; y por el contrario ello constituye una prueba ilegal. La prueba ilícita o ilegal como institución procesal ha sido reconoci­ da por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes N.° 010-2002-AI/TC Lima [Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos] y N.° 1126-2004-HC/TC Lima [Vladimir Carlos Villanueva], entre otros, prescribiendo que: “[...] Las fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, pero la nulidad del proceso [...] solo puede acarrear la invalidez de los medios de prueba, es decir, la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el proceso [...].La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales1”. Si bien existe la necesidad de perseguir el delito, ello debe realizarse respetando los derechos fundamentales, la persecución del delito y la investigación de la verdad poseen límites necesarios derivados de la necesidad de respeto a la dignidad de la persona humana y la vigencia de un Estado Constitu­ cional de Derecho; de otro modo se correría el riesgo de socavar valores colectivos,

1

(F. j. n.T05), el subarrayado y la negrita es nuestro.

•• • 303

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

institucionales e individuales2. Tan importante como averiguar la verdad es respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y las garantías mínimas de la digni dad de la persona humana. Como ha señalado el Tribunal Constitucional alemán“La averiguación de la verdad no puede lograrse a cualquier precio”. El combate eficaz contra la delincuencia no es irreconciliable con el respeto de las garantías constitucionales, peor aun cuando ambás premisas constituyen pilares normativos ideológicos de un Estado Constitucional de Derecho3. Décimo Primero: Asimismo, se entiende por pruebas ilícitas aquellas que están expre­ sa o tácitamente prohibidas por la Ley, en cuanto al medio mismo, o al procedimiento para obtenerlo, o que atenten contra la moral y las buenas costumbres, o contra la dignidad y la libertad de la persona humana, o que violan sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución; entendiéndose por obtención, para el caso, a toda labor tendiente a llegar a un resultado probatorio en el proceso, incluyendo supuestos de práctica de prueba, comprendiendo la búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismos inadmisibles en tanto violen derechos fundamentales; y a la valoración, como la utilización del resultado de la prueba en el momento de su pon­ deración. La prueba prohibida radica desde la perspectiva jurídica en la investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio; en tanto, desde el punto de vista de la política legislativa, en la disyuntiva entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a los derechos fundamen­ tales que pueden verse afectados; respecto a los cuales cuando se defiende la necesidad de rechazar la prueba prohibida no se hace en defensa de un interés privado sino en resguardo de la personalidad humana; que, por lo tanto la finalidad de la prohibición de la prueba es la de garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del Es­ tado; la encrucijada se presenta al enfrentar la prueba prohibida con los intereses del Estado, con un efectivo procedimiento, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales.

Décimo Segundo: Se debe precisar además que es deber del Estado garantizar, de un lado, la plena vigencia de los derechos humanos y del otro, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, conforme lo prescribe el artículo 44 de la Consti­ tución Política del Estado, lo dicho no hace sino reflejar la permanente tensión que existe en el Estado entre los intereses de la seguridad colectiva y los derechos funda­ mentales y libertades individuales, las mismas que se presentan con mayor intensidad en el proceso penal. La razón estriba en que el proceso penal persigue la realización de la pretensión punitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus autores, para lo cual limitan en la práctica derechos fundamentales de los ciudadanos,

2

3

Roxin, Claus, Derecho procesalpenal, traducido por de Gabriela Córdoba y Daniel R. Pastor; Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 191. Gálvez Muñoz, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechosJundamentales, Pamplona: Aranzadi, 2003, p.67. •

•

•

304

Anexo de jurisprudencias relevantes

siendo necesario que despliegue tal actividad respetando el contenido esencial de los derechos, garantías y principios constitucionales. Décimo Tercero: En consecuencia, en base a las consideraciones expuestas es evi­ dente que atribuir eficacia probatoria al Acta de Registro Domiciliario, realizado por la policía sin la participación del Ministerio Público, sin autorización de la propietaria del inmueble, doña Vidalina Medina Taboada, y sin la acreditación de un escenario de flagrancia, supone afectar la funcionabilidad del proceso penal, tanto en un aspecto formal, como en una perspectiva material; más aún, cuando la prohibición de la obtención y valoración de la prueba no solo se encuentra justi­ ficada en las decisiones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelación o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los órganos de persecución penal, llámese Ministerio Público o Policía, y en todas las etapas del proceso en la que se averigüe la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigación preliminar, prisión provisional, la apertura del proceso penal, en particular en la determinación de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de fundamentar la acusación. Es así que los agentes es­ tatales como la policía, el Ministerio Público y el Poder Judicial tienen la obligación de cumplir con el mandato constitucional de respeto a los derechos fundamentales. Por tanto considerando que nos encontramos en un Estado Constitucional de De­ recho y dado el carácter de elemento esencial del proceso de los medios probatorios, resulta pertinente señalar que la prueba fundamental que dio origen al presente caso es ilegal, pues no cumple con los presupuestos de licitud para que este produzca certeza y convicción en el juzgador respecto a los hechos sometidos a decisión, en tal sentido corresponde absolver al acusado. DECISIÓN

Por estos fundamentos, POR MAYORÍA declararon: HABER NULIDAD en la sen­ tencia de folios 739/749, emitida por la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de 21 de septiembre de 2016, que condenó al acusado Yeirzon Alminco Ramírez, como coautor del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico ilícito de drogas agravado, en agravio del Estado, a dieciocho años y cuatro meses de pena privativa de libertad; y, a doscientos cuarenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2), 4) y 5) del Código Penal; así como, al pago de diez mil soles por concepto de reparación civil que deberá pagar de forma solidaria a favor del ente agraviado; con lo demás que contiene; y, REFORMÁNDOLA, lo ABSOLVIERON lo cierto es que el concepto “conversación” al que se refiere el último inciso no debe necesariamente interpretarse —como pretende el recurrente— de una manera estrictamente literal sino que ha de ser entendido en el marco de lo finalmente regulado. Por lo tanto, y teniendo en cuenta la permanente referencia en el articulado a los “encuentros” objeto de intervención, resulta razonable la interpretación según la cual el deber de desconexión contenido en el preámbulo no se refiere a cada uno de los encuentros objeto de la medida sino al conjunto de ellos, cuya previsibilidad ha sido apuntada indiciariamente. En otras palabras, la obligación de desactivar los dispositi­ vos de escucha no será exigible al terminar cada conversación sino al finalizar la serie de encuentros a los que se dirigía la medida de investigación. Esta es, en definitiva, la tesis acogida por la sentencia de instancia cuando señalaba: “sabido es que la exposi­ ción de motivos o preámbulo de una ley, con ser importante para la interpretación de la norma, carece en sí misma de valor normativo, y lo cierto es que el art. 588 quater c) no establece expresamente esa activación y desactivación del dispositivo en cada conversación cuya captación haya sido permitida, ni tampoco lo dice en realidad la

• • •

405

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

exposición de motivos, que solo establece la desconexión una vez concluida la con­ versación objeto de seguimiento, por lo que si se trata, no de una conversación única, sino de las que vayan a realizar los investigados en un lapso de tiempo en ese concreto lugar, el dispositivo puede mantenerse”. 7. Análisis de la proporcionalidad. ♦

La interpretación sostenida por el órgano judicial es, además, plenamente respetuosa con los valores constitucionales en juego y las pautas axiológicas que informan nuestro ordenamiento jurídico, superando el juicio de proporcionalidad. a) En primer término, constatamos que las resoluciones judiciales que acordaron la medida de investigación combatida cumplían con los estándares de motivación esta­ blecidos por este tribunal. Las exigencias de motivación impuestas por nuestra juris­ prudencia (SSTC; 299/2000, de 11 de diciembre, F. J. N.° 4; 167/2002, de 18 de septiembre, F. J. N.° 2; 184/2003, de 23 de octubre, F. J. N.° 11; 261/2005, de 24 de octubre, F. J. N.° 2, y 197/2009, de 28 de septiembre, F. J. N.° 4) conllevan la nece­ sidad de esclarecer si en el momento de solicitar y autorizar la medida de colocación de dispositivos de escucha y grabación de las comunicaciones orales se pusieron de manifiesto ante el juez, y se tomaron en consideración por este, elementos de convic­ ción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como datos objetivos que permitieran precisar que los vehículos que se trataban de intervenir eran utilizados habitualmente por personas sospechosas de haber cometido los delitos objeto de investigación (SSTC 14/2001, de 29 de enero, F. J. N.° 5, y 202/2001, de 15 de octubre, F. J. N.° 4).

Resulta procedente exponer las particulares circunstancias fácticas del caso, tal y como se desprenden de las actuaciones judiciales: En la pieza separada de intervención de comunicaciones orales consta, a los folios 1 a 12, solicitud policial de observación, y grabación de comunicaciones orales, de fecha 19 de enero de 2017. Dicho informe policial señalaba que existían indicios de que en el intento de sustracción en la sucursal bancaria de Gurrea del Gallego (12 de octubre de 2016) pudiera estar implicado don Carlos Sánchez Olmeda, el cual tenía diversos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio. Ulteriores diligencias policiales habrían demostrado, además, que el señor Sánchez Olmeda utilizaría habitualmente el vehículo Seat León, matrícula 6070HCW, para reunirse con otras personas que pu­ dieran estar implicadas en la trama, como don José Miguel Perales Baldán. En base a esta información, y ante la existencia de indicios de un delito de organización criminal destinada a perpetrar robos en sucursales bancarias, se solicitó al juez que autorizase la instalación de los medios técnicos adecuados para la observación, grabación, y escucha de las conversaciones mantenidas por el investigado señor Sánchez Olmeda con el resto de miembros de la presunta organización criminal, en el interior del vehículo de la marca Seat León, matrícula 6070HCW. Dicha solicitud policial dio lugar a que al día siguiente (20 de enero de 2017) se au­ torizara, por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huesca, la medida interesada por

• • •

406

Anexo de jurisprudencias relevantes

el grupo de delincuencia organizada de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil. Esta resolución, que explicitaba no solo los motivos, y fundamentos fácticos y jurídicos de la medida de intervención, sino también la adecuación de la misma a los principios de idoneidad y necesidad, decretaba que la intervención se produciría exclusivamente en el interior del vehículo Seat León (concreción locativa), para captar las conversaciones mantenidas por el investigado señor Sánchez Olmeda con otros miembros de la organización criminal (concreción subjetiva), y durante un periodo de tiempo de tres meses (concreción temporal).

A los folios 24 a 28, de la pieza separada de intervención de comunicaciones orales, consta una nueva solicitud policial de intervención de comunicaciones orales de fecha 1 de febrero de 2017. En dicho oficio se explicitaba que el señor Sánchez Olmeda no solo utilizaba el vehículo Seat León para celebrar las reuniones de planificación de los hechos delictivos, sino que también era usado con este fin el vehículo Fiat Stylo, matrícula 4271CSF por lo que se solicitaba la ampliación de la medida acordada el 20 de enero de 2017 a este último vehículo. El citado oficio ahondaba en un aspecto de especial relevancia que merece ser destacado y es que, así como en cuanto al Seat León consta en una de las vigilancias (25 de enero de 2017) que Sánchez Olmeda lo utilizó para realizar un trayecto con su pareja, el Fiat Stylo era utilizado por los integrantes del grupo investigado única y exclusivamente para sus reuniones y, en algunos casos, para la ejecución de sus actividades delictivas. Las observaciones policiales habían llegado hasta el punto de que, en la mayoría de ocasiones, el vehículo Seat León era utilizado para desplazarse al lugar donde se encontraba estacionado el Fiat Stylo, utilizándose posteriormente este para la ejecución de los hechos delictivos (labores de contravigi­ lancia). Ese mismo día, el juzgado dictó auto autorizando la intervención solicitada, en una decisión idéntica a la del auto de 20 de enero de 2017, modificando tan solo la fundamentación fáctica y la especificación del vehículo objeto de intervención.

Finalmente, el día 10 de marzo de 2017, y como consecuencia de la detención de los investigados, fueron alzadas las medidas de captación, y grabación, de las comunica­ ciones orales mantenidas a bordo de los vehículos Seat León y Fiat Stylo. En relación con los derechos fundamentales puestos en juego con estas medidas, la sentencia dictada por el juzgado de lo penal afirmaba “si la captación de las conversa­ ciones en el domicilio del investigado supone una injerencia de especial intensidad en el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del do­ micilio, la captación de aquellas en otros lugares, cuando se ha constatado que es allí donde se llevan a cabo las conversaciones relacionadas con el delito que se está investi­ gando, supone una injerencia de menor entidad. Porque si en el domicilio es donde la persona desarrolla las funciones más elementales de la vida y la medida puede afectar no solo al investigado sino a toda la unidad familiar, no puede decirse lo mismo cuan­ do esos dispositivos electrónicos se instalan, como es el caso, en un vehículo, donde se ha comprobado previamente por los investigadores que se llevan a cabo reuniones del sujeto inicialmente investigado con los demás integrantes del grupo criminal”.

•• • 407

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

b) Las circunstancias puestas de manifiesto en la causa penal determinan que el juicio de proporcionalidad constitucional deba considerarse superado. Es necesario aclarar, en primer término, que los sólidos indicios de los delitos inves­ tigados, la gravedad de los mismos, la idoneidad y la necesidad de la medida no son extremos cuestionados en la demanda de ampajo. Sobre estos presupuestos, el juicio de proporcionalidad ofrece un resultado positivo a partir de la gravedad de los delitos perseguidos —muestra de la que son las penas que han merecido y que han sido rese­ ñadas en los antecedentes de esta sentencia— y la ponderación de los siguientes ele­ mentos: (i) el lugar de la intervención, consistente en el interior un vehículo destinado exclusivamente, según apuntaban los indicios considerados por el órgano judicial, a la comisión de los delitos de que se trata por parte de una organización criminal, y sin que conste su utilización para otros fines relacionados con el desarrollo de la vida privada, profesional y familiar; (ii) la identificación de las personas concretas que ha­ brían de mantener, precisamente en el interior de dicho vehículo, las conversaciones de interés para la causa, personas respecto de las que existían fundados indicios de su participación en aquellos delitos; (iii) el alcance temporal de la medida, fijado, excep­ cionalmente, en un plazo de tres meses, ante la imposibilidad de efectuar, a partir de tales indicios, un pronóstico sobre el momento concreto en que las conversaciones habrían de tener lugar.

Bajo este soporte fáctico no puede afirmarse —como acertadamente se señala en las resoluciones impugnadas— que se haya producido una injerencia especialmente in­ tensa en aspectos profundos de la privacidad de los investigados. Lo que marca el contenido constitucional protegido del derecho reconocido en el art. 18.3 CE no es, como pretende el demandante de amparo, el método a través del cual se remite un mensaje, o se efectúa una comunicación, sino la existencia misma del proceso comu­ nicativo entre dos o más personas, y la voluntad de excluir del mismo a terceros no intervinientes. Así era, en definitiva, sostenido por la STC 70/2002, de 3 de abril, E J. N.° 9, que señalaba que “el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas”. Hemos de precisar que, como ha sido destacado por el Tribunal Supremo, en el ámbi­ to del art. 588 LECrim, no todas las medidas implican el mismo grado de injerencia del Estado en la privacidad del investigado. Así, no son asimilables la colocación de aparatos de escucha en el interior de un domicilio, en el que se desarrolla la vida de una familia y que conlleva la intervención en todas las conversaciones de los convi­ vientes, la instalación de dispositivos de grabación en un lugar público en el que va a producirse un encuentro entre investigados, la fijación de micrófonos en el interior de un vehículo que es habitual lugar de encuentro con otros sospechosos o que se viene empleando en la ejecución de actos delictivos, o la grabación en una oficina en la que se prevé que va a concertarse la estrategia delictiva.

No ignoramos que para el caso de instalación de dispositivos de grabación del sonido en el interior de un domicilio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considera­

• • •

408

Anexo de jurisprudencias relevantes

do que, solo en los casos en que la previsibilidad del encuentro no pueda fijarse con exactitud, será posible la fijación de un breve período de tiempo en el que el encuentro pueda llegar a tener lugar, habiendo reprobado, aún en estos supuestos, el estableci­ miento del plazo de un mes, así como la posibilidad de prórrogas de la medida por periodos iguales con carácter general.

Sin embargo, frente al supuesto anterior, aquellas otras medidas de investigación referenciadas, aun excepcionales, como medidas que son limitativas de un derecho fun­ damental, admiten un mayor margen de apreciación judicial en su delimitación a fin de superar el test constitucional de proporcionalidad. Por lo que al caso se refiere, la menor intensidad de la injerencia justifica, excepcionalmente, el alcance temporal de la intervención que fue fijado por el órgano judicial.

Tal y como se consigna en las resoluciones impugnadas, el método a través del cual se efectúa una comunicación no otorga una protección constitucional diferenciada. La exigencia de esta protección constitucional reforzada —que se traduzca ex ante en un examen más estricto de los requisitos necesarios para su intervención, y ex post en un mayor rigor en su ejecución— solo se producirá cuando, por razón de las espe­ ciales circunstancias concurrentes en el desarrollo del proceso comunicativo, exista el riesgo de rebasar el contenido propio del derecho al secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE) y entrar en aspectos pertenecientes al núcleo esencial de la privacidad (art. 18.1 CE). Sera en estos casos cuando la probable afectación de aspectos profundos de la intimidad harán necesario que el juez deba ser especialmente estricto, debiendo valorar, no solamente la gravedad de la conducta a los efectos de estimar cumplido el principio de proporcionalidad, sino también la necesidad de sujetar la medida a un régimen más limitado en su ejecución, circunscribiéndola a una concreta conversa­ ción, imponiendo la obligación de conectar y desconectar los dispositivos de escucha en los intervalos existentes entre los encuentros investigados o, a lo sumo, fijando un brevísimo plazo acompañado del deber de dación de cuenta inmediata en cuanto se produzcan hallazgos relevantes para la investigación. Así, por ejemplo, no pueden ser considerados igualmente invasivos —y, por lo tanto, recibir el mismo tratamiento— supuestos de intervención de comunicaciones tele­ fónicas, o colocación de micrófonos en un vehículo destinado a cometer actividades delictivas, que medidas consistentes en la instalación de dispositivos de escucha en el interior de un domicilio, o en el habitáculo destinado a celebrar una consulta médica entre un facultativo y su paciente. La expectativa de privacidad que en estos últimos casos pueden llegar a tener los intervinientes en el proceso comunicativo no solamente es mayor por razón del lugar, o del contexto, donde el proceso de comunicación es mantenido, sino que también existe el riesgo apriorístico de que la intervención pue­ da afectar a cuestiones relativas al núcleo más profundo de su intimidad. Es en estos casos cuando el mayor grado intrusivo justifica que el tratamiento de los principios de proporcionalidad, necesidad, excepcionalidad, idoneidad, y especialidad [art. 588 bis a) LECrim], así como la probable duración de la medida, deban ser objeto de una interpretación más estricta.

• • • 409

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

De todos los factores que delimitan la medida enjuiciada, la fijación de un plazo de tres meses por las resoluciones judiciales, constituye, sin duda, el elemento más pertur­ bador a fin de valorar su proporcionalidad. Sin embargo, no puede perderse de vista que la intervención estuvo operativa poco más de un mes, al alzarse la misma una vez fueron detenidas las personas investigadas con anterioridad al vencimiento del plazo inicial señalado. Ese dato, junto con las circunstancias antes referidas determinantes de la menor intensidad de la injerencia, señaladamente las relativas al lugar y personas investigadas, nos lleva a avalar, excepcionalmente, la proporcionalidad de la misma. 8. Conclusión de los razonamientos precedentes. a) Consecuentemente, en atención a lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que las personas afectadas podían prever razonablemente la situación que ahora se denuncia. En definitiva, existía una disposición jurídica que cumplía con el cometido de clari­ ficar en qué casos, y bajo qué presupuestos, la intervención de comunicaciones orales que afectaba al derecho del art. 18.3 CE podría ser acordada, siendo que la interpreta­ ción sostenida por el órgano judicial era congruente con el tenor literal la misma, así como respetuosa con los valores constitucionales en juego y con las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 159/1986, 59/1990 y 111/1993).

b) Además, la mera lectura de las resoluciones judiciales del 20 de enero y 1 de febrero de 2017, permite afirmar que no solamente se explicitaron las razones por las cuales se acordaba un plazo de duración de tres meses, sino que también se cumplieron con las garantías legalmente establecidas para la adecuada protección del derecho fun­ damental al secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE). Los citados autos dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huesca explicitan de manera detallada los datos objetivos que justifican la adopción de la medida de investigación, así como la circunstancia —puesta de manifiesto en los oficios policiales de fecha 19 de enero y 1 de febrero de 2017— de las dificultades que los propios agentes pertenecientes al grupo de delincuencia organizada de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil tenían para la investigación de los hechos delictivos. Por otro lado, se cumplen también las exigencias de motivación impuestas por los estándares constitucionales, así como el respeto a los principios de especialidad (investigación de hechos delictivos especificados en las resoluciones autorizantes), idoneidad (utilidad de la medida acor­ dada para proseguir la investigación), proporcionalidad (los hechos que se trataban de investigar consistían en varios delitos de robo con fuerza en sucursales bancadas así como existencia de un grupo criminal previamente constituido para estos fines), excepcionalidad y necesidad (derivada de las dificultades de investigación puestas de manifiesto por los agentes investigadores). Bajo estas circunstancias, la intervención no puede ser calificada, en modo alguno, como “general”, “indiscriminada”, o “prospectiva”. Por el contrario, se trató de una medida proporcionada.

Se rechaza, por lo tanto, el primer motivo de amparo.

• • • 410

Anexo de jurisprudencias relevantes

9. Examen de la invocación del derecho a la presunción de inocencia. íntimamente ligado con el anterior motivo se encuentra la lesión relativa a la vulne­ ración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo de esta queja, sos­ tiene el demandante de amparo que la declaración de nulidad de las comunicaciones orales ilícitamente intervenidas tendría que extender sus efectos al resto del material incriminatorio existente en la causa (conexión de antijuridicidad) provocando, como corolario de todo lo anteriormente expuesto, el dictado de una sentencia absolutoria por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Conforme a la doctrina de este tribunal, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, “solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuan­ do no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado” (STC 189/1998, de 28 de septiembre, F. J. N.° 2 y, ci­ tándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, F. J. N.° 2; 137/2005, de 23 de mayo, F. J. N.° 2, y 26/2010, de 27 de abril, F. J. N.° 6). Hemos afirmado también reiteradamente “la radical falta de competencia de esta jurisdicción de ampa­ ro para la valoración de la actividad probatoria practicada en el proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad, limitándose nuestra misión a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante” (STC 52/2010, de 4 de octubre, F. J. N.° 5), ya que “ni la Constitución nos atribuye tales tareas, que no están incluidas en las de amparo del derecho a la presunción de inocencia, ni el proceso constitucional permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas (por todas, SSTC 137/2005, de 23 de mayo, F. J. N.° 2; 117/2007, de 21 de mayo, F. J. N.° 3; 111/2008, de 22 de septiembre, F. J. N.° 3; 109/2009, de 11 de mayo, F. J. N.° 3, y 26/2010, de 27 de abril, F. J. N.° 6)” (STC 52/2010, de 4 de octubre, F. J. N.° 5).

En relación con supuestos de prueba declarada ilícita, la doctrina de este tribunal ha señalado también (STC 53/2013, de 28 de febrero, F. J. N.° 5), que se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impug­ nada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente (SSTC 207/2007, de 24 de septiembre, F. J. N.° 2, y 144/2012, de 2 de julio, F. J.

• • • 411

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

N.° 6). Por el contrario, de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultara infringida (SSTC 81/1998, de 2 de abril, F. J. N.° 3, o 167/2002, de 18 de septiembre, F. J. N.° 6).

En el presente supuesto, y conforme a lo expuesto anteriormente observamos que los órganos judiciales han contado con otros elementos de prueba que fundamentan autónomamente la condena impuesta. Así, la sentencia de instancia desgrana detalladamente los fundamentos fácticos del pronunciamiento condenatorio, narrando no solo el resultado de las intervenciones de las comunicaciones orales, sino también los hechos plasmados por los diferentes seguimientos, y vigilancias, policiales, los datos arrojados por los dispositivos de geolocalización instalados, y lo encontrado como consecuencia de las entradas y registros domiciliarios.

En definitiva, los hechos han quedado acreditados, como revela la inferencia judicial que dio lugar a una conclusión motivada y racional, a tenor de aquellos elementos de prueba. Por ello, se concluye que la presunción de inocencia no ha resultado infrin­ gida. 10. Conclusión final. Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de amparo en su integridad.

FALLO

Ha decidido En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido denegar el amparo soli­ citado. Publíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a diez de mayo de dos mil veintiuno.

• • • 412

9. Tribunal Constitucional peruano Pleno, Sentencia 94/2021, Exp. 00445-2018-PHC/TC: Derecho al secreto de las comunicaciones, intervenciones telemáticas, consenti­ miento y hallazgos casuales.

RAZÓN DE RELATO RÍA Pleno. Sentencia 94/2021

EXP. N.° 00445-2018-PHC/TC AREQUIPA JESÚS WILSON URDAY LOZANO

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de enero de 2021, los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera han emitido, por una­ nimidad, la siguiente sentencia, que declara INFUNDADA la demanda de amparo que dio origen al Expediente 00445-2018-PHC/TC.

Asimismo, el magistrado Sardón de Taboada emitió fundamento de voto. Se deja constancia de que el magistrado Blume Fortini formuló fundamento de voto que será entregado en fecha posterior. La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad. Flavio Reátegui Apaza Secretario Relator

SS. LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ SARDÓN DE TABOADA ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

413

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

En Lima, a los 14 días del mes de enero de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, pronuncia la siguiente sentencia con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribuna,! Constitucional y el fundamento de voto de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada que se agregan. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jesús Wilson Urday Lozano contra la resolución de fojas 135, de fecha 27 de diciembre de 2017, expedida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 20 de noviembre de 2017, don Jesús Cipriano Rómulo Urday Urday inter­ pone demanda de habeos corpus en favor de don Jesús Wilson Urday Lozano. Pretende que se declare nula la Resolución 2-2017, de fecha 14 de agosto de 2017, emitida por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, sede central de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que dictó mandato de prisión preventiva contra el favorecido; así como su confirmatoria, de fecha 10 de setiembre de 2017, emitida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Solicita, además, que se lleve a cabo una nueva audiencia de prisión preventiva, en la que no se tomen en cuenta determinados medios probatorios que constituyen prueba ilícita. Al respecto, sostiene que la decisión judicial cuestionada se basa en la visualización del contenido integral de la laptop y del celular del beneficiario, lo que no habría sido autorizado por el accionante. Refiere que el beneficiario del habeas corpus fue inter­ venido policialmente por un cargo en concreto; esto es, haber formulado propuestas sexuales al hijo de la denunciante; y es en referencia a esta puntual imputación que el beneficiario prestó autorización para que se ingresara a verificar los contenidos de su cuenta de Facebook, equipo celular y equipo de cómputo, y que no se puede extender dicha autorización a otras materias que no fueron objeto de la intervención e inves­ tigación policial y fiscal. En este sentido, sostiene que dicha documentación ha sido objeto de una violación del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. El Primer Juzgado Unipersonal de Flagrancia de la sede central de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante Resolución 5-2017 de fecha 1 de diciembre de 2017, declaró fundada la demanda y declaró la nulidad de la Resolución 02-2017, de fecha 14 de agosto de 2017, que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva, así como su confirmatoria. Dispuso, además, dejar sin efecto legal la información ob­ tenida mediante las actas de deslacrado, visualización, extracción, grabado y lacrado de información encontrada. Asimismo, ordenó la renovación del acto de audiencia

• • • 414

Anexo de jurisprudencias relevantes

de prisión preventiva conforme al requerimiento del Ministerio Público, y dispuso la excarcelación y puesta en libertad del favorecido.

La Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante resolución de fecha 27 de diciembre de 2017, revoca la apelada y, refor­ mándola, declara improcedente la demanda, dejando sin efecto la excarcelación del favorecido; por considerar que, en el presente caso, el personal policial actuó con el consentimiento expreso del titular de los dispositivos electrónicos. Respecto a que el consentimiento solo estaba referido a lo que era materia de denuncia, la Sala consideró que es común que en el marco de una investigación se encuentre evidencia de delitos distintos a los que se investigan, que desechar dicha evidencia equivale a consentir de manera irrazonable la impunidad de tales delitos y que el propio Código Procesal Penal de 2004 prevé esa situación en su artículo 231,2.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es dejar sin efecto la Resolución 2-2017, de fecha 14 de agosto de 2017, emitida por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, sede central de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que dictó contra el favorecido mandato de prisión preventiva; así como su confirmatoria, de fecha 10 de setiembre de 2017, emitida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

2. Alega que la referida resolución judicial se basa en elementos de convicción obteni­ dos en violación del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que invalidaría dicha resolución judicial. En ese sentido, este Tribunal advierte que el caso planteado está directamente relacionado con la exclusión de medios probatorios obtenidos en vio­ lación de derechos constitucionales, lo que comúnmente se denomina prueba ilícita.

Prueba ilícita y Constitución 3. Nuestra Constitución no prevé una cláusula de exclusión general de los elemen­ tos de convicción obtenidos en violación de los derechos constitucionales. Lo que se prevé expresamente son determinados supuestos de exclusión probatoria. Así, cuando reconoce el derecho a la integridad personal, en el artículo 2, inciso 24, literal “h”, establece lo siguiente:

Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortu­ ra o a tratos inhumanos o humillantes. [...] Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad [énfasis agregado]. 4. Ello constituye una protección más amplia que la que reconoce la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:

• • • 415

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración [artículo 15].

5. En similares términos, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura señala lo siguiente:

Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaración [artículo 10], 6. Asimismo, la exclusión probatoria se extiende no solo a las declaraciones obtenidas con violencia, sino con cualquier clase de coacción. Si bien el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en numeral 3 de su artículo 8, referido a las garantías judiciales, hace referencia expresa únicamente a la confesión del inculpado: “La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto supone la ex­ clusión, en general, de los medios probatorios obtenidos mediante cualquier clase de coacción: [...] al comprobarse cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona, ello implica necesariamente la obliga­ ción de excluir la evidencia respectiva del proceso judicial [Caso Cabrera García y Montiel Flores, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 166],

7. De otro lado, en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, nuestra Cons­ titución, en el artículo 2, inciso 10, señala lo siguiente: Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal [énfasis agregado].

8. Como se ve, las exclusiones probatorias explícitas que han previsto nuestra Cons­ titución y demás instrumentos internacionales en materia de derechos humanos se centran en medios probatorios obtenidos mediante coacción (violencia, tortura) y que violen el secreto de las comunicaciones.

9. Más allá de este reconocimiento limitado de la exclusión de los medios probatorios obtenidos ilícitamente en la Constitución y tratados en materia de derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha ampliado la comprensión de la prueba ilícita no solo

•• • 416

Anexo de jurisprudencias relevantes

a los supuestos de secreto de las comunicaciones (4715-2015-PHC), sino también a la inviolabilidad de domicilio (3470-2018-HC, 3386-201 l-HC)e intimidad (34852012-PHC, 354-2014-PA).

10. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha reconocido de modo general el con­ cepto de prueba ilícita, asumiendo que “no pueden admitirse medios probatorios ob­ tenidos en contravención del ordenamiento jurídico” (Expediente 6712-2005-PHC), y que constituye un principio de la actividad probatoria la licitud del medio probato­ rio a ser empleado (Expediente 2333-2004-PHC/TC).

11. De modo más específico, este Tribunal Constitucional también ha reconocido que esto implica una exclusión de los medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (Expedientes 2053-2003-PHC, 655-2010-PHC). Prueba ilícita y justicia constitucional

12. Tanto la justicia ordinaria como la justicia constitucional conocen aspectos relati­ vos al cuestionamiento de los medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales. No obstante, hay algunas diferencias que es pertinente señalar. 13. En primer lugar, la competencia de la justicia constitucional está referida a asun­ tos de relevancia constitucional. Es por ello que, si el cuestionamiento contenido en una demanda constitucional está referido a la presunta violación de reglas legales de obtención de medios probatorios, y no de violaciones de derechos constitucionales, la demanda será improcedente (Expedientes 2502-2014-HC, fundamento 5; 29152017-PA). Para el caso de la justicia ordinaria, en cambio, las normas legales en ma­ teria procesal contienen disposiciones tanto para la exclusión de medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (lo que se denomina prueba ilíci­ ta) como para el cuestionamiento de medios probatorios obtenidos en contravención de normas legales (prueba irregular). 14. De otro lado, los mecanismos que prevén la justicia ordinaria y la justicia cons­ titucional son disímiles en cuanto a su objeto, puesto que la primera tiene mecanis­ mos para dirigirse directamente contra el medio probatorio y lograr, si es el caso, la exclusión de este. En cambio, la segunda no se dirige directamente contra el medio probatorio, sino contra la resolución judicial que lo acoge. En caso la justicia consti­ tucional advierta que ha habido una violación del derecho, no dispone la exclusión del medio probatorio, sino que declara la nulidad de la resolución judicial cuestionada (que es finalmente el acto contra el que se dirige el proceso constitucional incoado). Es en virtud de esta lógica, con la que opera la justicia constitucional para hacer frente a asuntos de prueba ilícita, que este Tribunal ha desestimado demandas constitucionales en las que el medio probatorio presuntamente obtenido de manera ilícita no había sido utilizado en la sentencia que se cuestiona (Expedientes 4574-2012-HC, 28802013-HC, 3524-2013-PHC).

15. Conforme a lo expuesto, en el caso del babeas corpus, este proceso constitucional puede ser incoado contra una resolución judicial firme que incide negativamente en

• • •

417

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

libertad personal del favorecido. En este sentido, a diferencia de los medios existentes dentro del proceso penal para excluir determinados medios probatorios, en el caso del babeas corpus, se tratará de un proceso que se sigue contra una resolución judicial que restringe la libertad que se haya basado en un medio probatorio obtenido en violación de derechos constitucionales (por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones, integridad personal, etc.), I

16. Es necesario mencionar también que la fuente normativa del control constitucio­ nal de resoluciones judiciales que se hayan basado en medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales no es, desde luego, la disposición prevista en el numeral 2 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, que establece que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indi­ rectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Dicho control constitucional se realiza a partir de lo previsto en el artículo 200 de la Constitución (incisos 1 y 2), que, para el caso del babeas corpus y amparo, prevén que estos procesos procedan contra “cualquier autoridad”, lo que incluye, des­ de luego, autoridades judiciales, y la labor de la justicia constitucional consistente en la protección de derechos constitucionales, así como la supremacía constitucional. 17. En otras palabras, la protección constitucional contra los medios probatorios ob­ tenidos ilícitamente no es consecuencia de una decisión del legislador ordinario; de­ pende, más bien, de la protección de derechos que se deriva de asumirse bajo el man­ dato de una Constitución plenamente normativa. Ahora bien, la justicia ordinaria también protege derechos fundamentales, y un claro ejemplo de ello son las normas previstas en los códigos procesales para la exclusión de medios probatorios.

18. El legislador ordinario es libre para establecer, dentro de lo constitucionalmente posible, el tratamiento que considere más adecuado a los casos de obtención indebida de medios probatorios. Del mismo modo, la determinación de si dichas disposiciones consagran propiamente una regla de exclusión probatoria, su nulidad o su ineficacia, es un asunto que debe dilucidar la justicia ordinaria en la interpretación del referido cuerpo legal. Oportunidad para cuestionar a través de la justicia constitucional aspectos re­ lativos a la prueba ilícita

19. Este Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 655-2010PHC, estableció que, cuando la justicia constitucional evalúa aspectos relativos a la prueba ilícita, ello se lleva a cabo a partir de un análisis global del proceso, lo que im­ plicaba una sentencia firme (fundamento 21). Este criterio jurisprudencial ha llevado a este Tribunal a rechazar demandas en las que el proceso judicial no había concluido (Expedientes 354-2014-PA/TC; 1994-2011-HC/TC, fundamento 2; 4207-2010HC/TC; 415-2011-HC/TC; 2110-2011-HC/TC; 1805-2013-HC/TC; 56-2015HC/TC; 2505-2015-HC/TC; 655-2010-HC/TC, y 4207-2010-HC/TC).

• • • 418

Anexo de jurisprudencias relevantes

20. No obstante, este Tribunal ha emitido, en otras ocasiones, sentencias de fondo respecto de aspectos referidos a medios probatorios presuntamente obtenidos en vio­ lación de derechos constitucionales, sobre procesos que todavía no habían conclui­ do; así, por ejemplo, en el caso del Expediente 987-2013-PA (caso Venegas Salcedo, resuelto en junio de 2018). Incluso se ha conocido de casos de medios probatorios presuntamente violatorios de derechos constitucionales en el marco de denuncias ante el Ministerio Público (867-2011-PA, resuelto en junio de 2014) y procedimientos administrativos (Expediente 3485-2012-PHC, resuelto en marzo de 2016). 21. El criterio consistente en que solo se puede cuestionar a través de la justicia cons­ titucional aspectos relativos a medios probatorios obtenidos en violación de derechos fundamentales una vez que se haya emitido una sentencia firme, se justificó en su momento en que, para cuestionar a través del habeos corpus una presunta violación de derechos en el marco de un proceso judicial, se debe evaluar en abstracto el proceso judicial, a fin de determinar si hubo una violación del debido proceso y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se basó en medios probatorios obtenidos de manera ilícita (cfr. Expediente 655-2010-PHC/TC, fundamento 21). 22. Al respecto, este Tribunal tiene por conveniente revaluar el referido criterio jurisprudencial, en virtud de que ambos aspectos que sirvieron de base para justificar el criterio (evaluación de posibles violaciones al debido proceso, y determinar si la resolución judicial se basa en elementos de convicción que constituyen prueba ilícita) pueden ser evaluados respecto de resoluciones que no ponen fin al proceso, como, por ejemplo, una prisión preventiva. 23. Conforme a los requisitos previstos en el Código Procesal Constitucional para la procedencia del habeas corpus contra resoluciones judiciales, una resolución que incide en la libertad personal, que es firme y que supuestamente se basa en medios probato­ rios obtenidos en violación de derechos constitucionales, merece tutela a través de este proceso constitucional.

24. En este sentido, este Tribunal Constitucional debe reformular la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia 655-2010-HC, según la cual, para que el Tribunal Constitucional evalúe un presunto caso de prueba ilícita, se debe evaluar el conjunto del proceso penal. Al respecto, conforme a lo ya mencionado, para el caso del habeas corpus o amparo contra resolución judicial, basta que se trate de una resolu­ ción judicial firme, sin que sea necesario que la resolución ponga fin al proceso. Para el caso del habeas corpus, conforme a lo previsto en el Código Procesal Constitucional y abundante jurisprudencia de este colegiado, la resolución judicial que se cuestiona tiene que disponer algún tipo de restricción de la libertad personal. De este modo, es posible hacer un control constitucional, en materia de prueba ilícita, de resoluciones que disponen prisión preventiva, como en el presente caso, a través del habeas corpus. 25. En efecto, en el presente caso, el medio probatorio supuestamente obtenido en violación de derechos fundamentales sustentó una resolución firme, que restringe la libertad personal, por lo que se encuentra habilitado su análisis constitucional.

• • •

419

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Los derechos relativos a la vida privada frente a las nuevas tecnologías

26. En el presente caso se cuestiona la emisión de una resolución judicial que dis­ pone la prisión preventiva del favorecido. Se alega que los archivos informáticos que sirvieron de base para el dictado de la medida de prisión preventiva fueron obtenidos de manera indebida, puesto que excedieron los términos del consentimiento que dio el titular para su revisión. En esencia, este Tribual advierte que, para efectos de la investigación de determinado delito, la Policía y el Ministerio Público habría tenido que revisar equipos informáticos de uso personal del imputado, lo que constituye una intervención en su privacidad, cuya constitucionalidad corresponde evaluar en la presente sentencia. 27. Este Tribunal Constitucional ha señalado que la vida privada se conforma de los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, es­ tán reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño (6712-2005PHC, fundamento 38). 28. Además, ha señalado lo siguiente:

En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2.°, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Ade­ más, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2.°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren infor­ maciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la ma­ teria es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon­ dencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 ° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar. Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e in­ ternacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario, básicamen­ te planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechosregla [Expediente 6712-2005-PHC, fundamento 37].

•• • 420

Anexo de jurisprudencias relevantes

29. Este Tribunal es consciente de que el uso de las nuevas tecnologías da lugar a nue­ vas intromisiones en la vida privada que nos obligan a evaluar desde otra perspectiva la concepción de los derechos que la conforman (inviolabilidad de domicilio, inti­ midad, secreto de las comunicaciones, entre otros). En el mundo actual, los avances tecnológicos conllevan una serie de nuevas situaciones que pueden implicar atentados contra nuestra propia privacidad. A modo de ejemplo, es apropiado tomar en cuenta los datos personales que se comparten a través de las redes sociales, la geolocalización de cada persona a través de su teléfono celular, el rastreo de los hábitos de búsqueda en la web, las tecnologías de reconocimiento facial, entre otros. Del mismo modo, surgen nuevas formas de criminalidad que toman como base el uso de la tecnología, y, al res­ pecto, es deber estatal combatir su proliferación. Este equilibrio entre efectividad en la investigación del delito y garantías del imputado debe ser respetado y salvaguardado por la justicia constitucional. Análisis del caso en concreto

30. En el presente caso, se alega que los documentos que sirvieron como base para la prisión preventiva dictada contra el favorecido constituyen prueba ilícita, puesto que se obtuvieron a través de la visualización de equipos informáticos para los que el favorecido solo había consentido una revisión en el marco de la investigación de hechos distintos a los que son materia del proceso penal que se le sigue, lo que, según alega, constituye una violación del derecho al secreto de las comunicaciones. En efec­ to, refiere que autorizó que se examinen su laptop y teléfono móvil en el marco de la denuncia que se le interpuso por la presunta comisión del delito de “proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos” (artículo 5 de la Ley 30838) y que dicha autorización no se extendió a otras materias. En este sentido, alega que se ha violado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones respecto del material que fue encontrado en dicha diligencia y que sirvió para susten­ tar la prisión preventiva en el proceso que se le sigue por delito de pornografía infantil.

31. La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 2, inciso 10, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones:

2. Toda persona tiene derecho: [...] 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos priva­ dos. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motiva­ do del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. 32. En cuanto al contenido de este derecho fundamental, este Tribunal ha señalado lo siguiente:

• • • 421

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2o de la Cons­ titución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean inter­ ceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimis­ mo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantía su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación [Expediente 2863-2002-PA, fundamento 3].

33. El presente caso no se circunscribe a una presunta intromisión indebida en una comunicación privada, sino en documentos privados, puesto que el demandante alega que los elementos de convicción que sustentaron la prisión preventiva se obtuvieron a través del acceso indebido a archivos contenidos en un teléfono móvil y una computa­ dora. De este modo, en el presente caso no se determinará si ha habido una injerencia indebida en el contenido de una comunicación seguida por el favorecido con otro interlocutor, sino si en el caso se ha producido el acceso indebido a documentos de carácter privado, lo que también se encuentra protegido a través del artículo 2, inciso 10, de la Constitución.

34. Este Tribunal considera que un documento de carácter privado, más allá de la posibilidad de los supuestos en los que su exhibición encuentra respaldo en una au­ torización judicial, puede ser mostrado voluntariamente por su titular. Al respecto, podemos aplicar mutatis mutandis el razonamiento empleado por el Tribunal Consti­ tucional para supuestos de este mismo derecho no referidos al secreto e inviolabilidad de documentos privados, sino de las comunicaciones. Al respecto, este Tribunal ha señalado que no constituye un supuesto violatorio de este derecho cuando uno de los interlocutores registra, capta o graba su propia conversación, o, de ser el caso, autoriza de manera voluntaria y expresa a un tercero para que la registre. Lo cons­ titucionalmente prohibido es la intervención de la comunicación por un tercero sin autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad judicial (4715-2015PHC, 867-2011-PA, fundamento 3). Del mismo modo, para el caso de documentos de orden privado, si es voluntad del titular mostrarlos, la intervención será legítima. 35. Ahora bien, en el marco de la investigación de delitos cometidos a través de ele­ mentos tecnológicos, la revisión de un determinado equipo informático supone la visualización de archivos informáticos, los que pueden ser incluidos en la categoría “documento”. En este sentido, la autorización dada por el titular del equipo para que sea revisado implica autorización para que se visualicen documentos. Asimismo, en caso de tratarse de un aparato de uso personal, se estará dando la autorización para la visualización de documentos privados. 36. No obstante, la revisión de un equipo informático de uso personal del investiga­ do supone una injerencia en el ámbito de la vida privada de la persona, que guarda relación con otros derechos como la intimidad. Al respecto, resulta pertinente citar al Tribunal Constitucional de España:

• • • 422

Anexo de jurisprudencias relevantes

Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individual­ mente considerados, [...] están dentro del ámbito de la intimidad constitucio­ nalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la infor­ mación que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) [...], no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspec­ tos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma par­ te de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se conside­ ran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la in­ tromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona [sentencia 173/2011 del 7 de noviembre, f. 3].

37. Dado el grado de intervención en la vida privada que supone la revisión de los archivos contenidos en equipos tecnológicos de uso personal (computadora, teléfono móvil, entre otros), esta debe ser guiarse por un criterio de proporcionalidad y, en tal sentido, la revisión del material deberá sujetarse estrictamente a lo que es materia de investigación. 38. No obstante, si en el marco de la búsqueda de documentación, que se ciñe a lo que es objeto de la investigación debidamente autorizada, los agentes policiales descubren material que, en sí mismo, resulta ilícito, en virtud de la flagrancia delictiva que ello supone, tienen el deber de actuar y proceder en ese sentido.

39. Conforme consta del “acta de deslacrado, visualización, extracción, grabado y lacrado de información encontrada en equipo de cómputo” y del “acta de deslacrado, visualización, y lacrado de equipo celular”, que obran en el cuaderno de medidas de coerción-prisión preventiva, el imputado, quien se encontraba acompañado de su abogado, autorizó la visualización de la computadora y equipo celular.

40. Según la resolución que confirma el pedido de prisión preventiva (fojas 196 y siguientes), la Sala considera que, conforme a las respectivas actas, el inculpado, en presencia de su abogado “autorizó y consintió su visualización; bajo este contexto no se advierte que se haya vulnerado derecho alguno del investigado, menos aún que se haya obtenido la denominada prueba prohibida (...)”.

• • • 423

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

41. Al respecto, este Tribunal advierte que la presencia del abogado defensor del impu­ tado al momento en que este prestó su consentimiento para la revisión de los equipos informáticos permite afirmar a este Tribunal Constitucional que se trató de un con­ sentimiento válido.

42. No consta que, en el presente caso, la autorización dada por el titular de los equi­ pos electrónicos haya dado pie a una revisión total de los referidos equipos, desvin­ culada de lo que era materia de investigación, con la intención de buscar elementos relativos a infracciones distintas a las que motivaron la investigación, lo que habría sido violatorio del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello en virtud de las siguientes consideraciones: a)

En primer lugar, cabe señalar que dicha revisión de los equipos informáticos se dio en el marco de una investigación por las presuntas propuestas de índole sexual a menor por medios electrónicos. Al respecto, si la comunicación ya había concluido su ciclo, es probable que quedaran rastros de esta en forma de archivos informáticos, por lo que la búsqueda de archivos dentro de la computadora y te­ léfono celular no es una conducta que, per se, pueda ser atribuida como contraria al objeto de la investigación.

b)

De otro lado, conforme a lo que consta en las referidas actas, material que podría ser constitutivo de pornografía infantil es lo primero que se encuentra.

c)

Tampoco se advierte que el abogado del favorecido, que estuvo presente en la diligencia, haya manifestado algún tipo de reparo ante el proceder del personal policial a cargo de la visualización de los referidos elementos.

43. De otro lado, este Tribunal advierte que es en el marco de la diligencia de visuali­ zación del contenido de dichos equipos que la policía encontró archivos informáticos que constituían pornografía infantil. Al respecto, dicho material constituye en sí un ilícito, por lo que la institución de la flagrancia se da en el acto. En este sentido, la Policía Nacional tiene el deber de actuar de oficio. Asimismo, dado que no se ha de­ mostrado un proceder irregular de la autoridad policial al momento de analizar los equipos electrónicos, los archivos informáticos hallados de manera casual, los cuales han sido considerados elementos de convicción de la medida de prisión preventiva que se cuestiona, no pueden ser considerados prueba ilícita.

44. De este modo, si bien el favorecido prestó su consentimiento para la apertura de la computadora y celular en el marco de la investigación por delito de “proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos” (artículo 5 de la Ley 30096), resulta válido, en el presente caso, el uso de los medios probatorios recabados en dicha diligencia para su posterior denuncia por delito de pornografía infantil, por lo que la demanda será declarada infundada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

• • • 424

Anexo de jurisprudencias relevantes

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de autos. Publíquese y notifíquese. SS. LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES BLUME FORTINI RAMOS NÚÑEZ SARDÓN DETABOADA ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA PONENTE MIRANDA CANALES

FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA Coincido con el sentido del fallo emitido en el Expediente 00445-2018-PHC/TC, pero considero necesario apartarme de los fundamentos 3 a 29.

Sobre la prueba ilícita, basta decir que conforme al artículo 2, inciso 24, literal h, que las pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia, carecen de valor. En el mismo sentido, el inciso 10 del mismo artículo expresa que los documentos privados obte­ nidos sin mandato motivado del juez y sin las garantías previstas en la ley, no tienen efecto legal.

En tal sentido, la prueba que ha sido obtenida contraviniendo el ordenamiento jurídi­ co y afectando los derechos fundamentales de los procesados, no puede ser incorpora­ da a un proceso, ni valorada judicialmente. Ello no constituye un asunto de legalidad ordinaria, pues debe ser controlado por el juez constitucional En este caso, el demandante, quien se encontraba acompañado de su abogado, au­ torizó la visualización de la computadora y del equipo celular. No se advierte pues que en la actuación de dicho medio probatorio, se haya afectado algún derecho del recurrente. Por estas razones, coincido en que la demanda debe ser declarada INFUNDADA. S. SARDÓN DE TABOADA

• • • 425

BIBLIOGRAFÍA

Abad Yupanqui, Samuel, “El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances y límites y desarrollo jurisprudencial”, en Pensamiento Constitucional, vol. xvi, n.° 16, Lima: 2012

Angulo Arana, Pedro, “Las pesquisas”, en Cubas, Víctor; Yolanda Doig y Fany Quispe, El nuevo proceso penal, Lima: Palestra Editores, 2005. Arocena, Gustavo; Fabián Balcarce, y José Cesano, Prueba en materia penal, Buenos Aires: Astrea, 2009. Arzoz, Xabier, “Videovigilancia y derechos fundamentales”, en Etxeberría, José e Ixusko Ordeñana (coords.), AA. W, Videovigilancia, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. Belda, Enrique, “El derecho al secreto de las comunicaciones”, en Parlamento y Constitución, Anuario n.° 2, Ciudad Real: 1998.

Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional, t. n, Buenos Aires: Ediar, 1966. Buompadre, Jorge, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1.i, 3.a ed., actualiza­ da y ampliada, Buenos Aires: Astrea, 2009.

Cabanellas, Guillermo, “Pesquisa”, en Diccionario enciclopédico de derecho usual, t. vi, 30.a ed., Buenos Aires: Heliasta, 2008.

Cabezudo, María José, La inviolabilidad del domicilio y elproceso penal, Madrid: lustel, 2004. Cabezudo, María José, “La restricción de los derechos fundamentales”, en Revis­ ta de Derecho Político, n.° 62, Madrid: 2005. Carbone, Carlos, Requisitos constitucionales de las intervenciones telefónicas, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008.

Casabianca, Paola, Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, Barcelona: JMB Bosch Editor, 2016.

• • • 427

Pablo Talavera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

Casanova Martí, Roser, Las intervenciones telefónicas en elproceso penal, Barcelo­ na: JMB Bosch Editor, 2014. Castillo Alva, José Luis, “Las funciones constitucionales del deber de motivar las resoluciones judiciales”, en Derecho penal. Recuperado de . t Castillo Alva, José Luis, Proscripción de la arbitrariedad y motivación, Lima: Grijley, 2013.

Cerda Ruiz-Funes, Joaquín, “En torno a la pesquisa y procedimiento inquisi­ tivo en el derecho castellano-leonés de la Edad Media”, en Anuario de His­ toria del Derecho Español, Boletín Oficial del Estado, n.° 32, Madrid: 1962. Coromines, Joan, “Pesquisa”, en Breve diccionario etimológico de la lengua caste­ llana, Buenos Aires: Gredos, 2009. Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 1.1, Buenos Aires: Astrea, 1990.

Díaz Cabíale, José, “Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuer­ po humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.)”, en Cuadernos de derecho judicial. Medidas restrictivas de derechos fundamentales, vol. xn, Madrid: 1996. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 2.a ed., Madrid: Thomson, 2005. Díaz Revorio, Javier, “El derecho fundamental al secreto de las comunicacio­ nes”, en Revista Derecho PUCP, n.° 59, Lima: 2007. Duart Albiol, Juan, Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, Barcelona: JMB Bosch, 2014. Duran Silva, Carmen, La videovigilancia en elproceso penal. Tratamiento procesal y eficacia probatoria, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2018.

Elvira Perales, Ascensión, Derecho al secreto de las comunicaciones, Madrid: lustel, 2007. Etxeberría Guridi, José, “Videovigilancia y su eficacia en el proceso penal espa­ ñol”, en Cuadernos de Derecho Penal, Bogotá: febrero del 2014. Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, 3.a ed., Navarra: CivitasThomson Reuters, 2019.

González-Cuéllar, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid: Colex, 1990.

• • • 428

Bibliografía

González-Cuéllar, Nicolás, “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal español”, en Cubas, Víctor; Yolanda Doig y Fany Quispe, El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Lima: Palestra Editores, 2005. Grández, Pedro, “El principio de proporcionalidad en la argumentación del TC peruano”, en Tribunal Constitucional y argumentación jurídica, Lima: Palestra Editores, 2010.

Huertas Marín, M. Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Barcelona: JMB J.M. Bosch Editor, 1999.

Jiménez Campo, Javier, “La garantía constitucional del secreto de las comuni­ caciones”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, n.° 20, Madrid: 1987. López-Fragoso Alvarez, Tomás, Las intervenciones telefónicas en elproceso penal, La Coruña: Colex, 1991.

Martín Morales, Ricardo, El régimen constitucional del secreto de las comunica­ ciones, Madrid: Civitas, 1995. Martín Morales, Ricardo, “El derecho a la intimidad. Grabaciones con video­ cámaras y microfonía oculta”, en Diario La Ley, n.° 6079, Lima: 2004. Matallín Evangelio, Angela, Intervenciones corporales ilícitas. Tutela penal, Va­ lencia: Tirant Lo Blanch, 2008. Miranda Estrampes, Manuel, “La búsqueda de pruebas y restricción de dere­ chos. Artículos 202 al 204 del Código Procesal Penal”, en Miranda Es­ trampes, Manuel (dir.), Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Lima, Ara Editores, 2009. Molero Martín-Salas, M. del Pilar, La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014.

Nieves Saldaña, María, “El derecho a la privacidad en los Estados Unidos. Aproximación diacrónica a los intereses constitucionales en juego”, en Teo­ ría y Realidad Constitucional, n.° 28, Madrid: 2011.

Pérez-Cruz, Martín; Xulio-Xosé Ferreiro; José Pinol y José Seoane, Derecho procesalpenal, 2.a ed., Navarra: Civitas-Thomson Reuters, 2010.

Rivero Sánchez-Covisa, Fernando José, Revisión del concepto constitucional del secreto de las comunicaciones, Madrid: Dykinson, 2017.

• • • 429

Pablo Talayera Elguera

La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales

San Martín Castro, César, Derecho procesalpenal. Lecciones, Lima: INPECCPCenales, 2020.

Sánchez Gómez, Raúl, El tratamiento integral de la entrada y el registro en el marco del proceso penal, Madrid: Wolters Kluwer, 2021. Sánchez Velarde, Pablo, El proceso penal, Lima: luslitia, 2020.

Segura, Celinda, Las medidas restrictivas de derechos en el Código Procesal Penal, Lima: Avril Editores, 2013. Subijana, Ignacio, “La videovigilancia como fuente de prueba en el proceso pe­ nal”, en Cubas, Víctor y Miguel Girao (coords.), Los actos de investigación contra el crimen organizado. Agente encubierto, entrega vigilada y videovigi­ lancia, Lima: Instituto Pacífico, 2016. Zoco Zabala, Cristina, La intervención judicial de las comunicaciones ¿privadas?, Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2014.

• • • 430

----------