Interpretación de las normas y derecho penal

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4 Colecció n Te s is Doctoral

Alonso se propone la nada fácil tarea de acercar la filosotra del derecho a la dogmática jurldica. especialmente a la dogmática penal. A este fin, recurre a casos jurfdicos tomados del derecho penal argentino con la idea de mostrar que las discusiones jusfilosóficas acerca de la problemática de la interpretación tienen relevancia directa para el abogado penalista. Es un objetivo bastante ambicioso y me parece un notable mérito de este libro el haberlo logrado.

Interpretación de las normas y derecho penal Juan Pablo Alonso

Del Prófogode Eugenio Bulygin

La invocación de una mayor racionalidad en la interpretación del derecho penal. en la armonización reflexiva de sus disposiciones. en el sometimiento de las conclusiones a reglas desarrolladas en el más estricto acatamiento a la lógica. no parece por cierto un mero ejercicio intelectual para iniciados. sino el fruto de una necesidad que hunde sus ra fees en la defensa de la libertad y en el estatuto polltico emanado de la Constitución. Del Prófogode Julio E. S. Virgolini

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l Tesis docloral: Casos difrciles y coherencia d el Derecho

Interpretac ión de las normas y derecho penal

AUlor: J uan Pablo ALONSO Director: Jose Juan M ORESO

Tribunal: Presidente: Juan AulZ MANEAO: Vocales: Pablo NAVARRO . Daniel MENDOUC .... José Maria VllAJOSAJ/I, y Daniel G OflZÁl.E2 U GIEr, Grado "blenido: DaclOr en Derecho por la Universidad Pompcu Fabla Ca!ilicaci6n: Sobresaliente CtJm Laude, por unanimidad. 29 da enero de 2004 • Univers idad Pompeu Fabla (Barcelona).

Juan Pablo Alonso

! e 2006 Editores del Puerlo S.r.l.

e 20 10 Editores del Puet10 S. r.1. Corrientes 1515 10" A ( 10 1 7) Ciudad Autónoma 1e Ouenas Aires Telelax (54- 11) 4372·8969/4375-4209 w\'1w.edi l oresd~lpue r1 o .co m

adminls¡;[email protected]

Alonso, Juan Pablo Inle'prelaClÓn do las normas y derecho p'lnal I Juan Pablo Alonso : con pfólogo de Julio E.S. Virgolioi y Eug!lnio Bulygin. - 1 a ed. 1 a reimp. - Ciudad Autónoma do Buenos Aire s : Del Puerto. 2010. 90 p.: 22)( 15 cm.

(olección Tesis Doctoral

Oisci\o de tapa: D iego G RINBAUM

Impreso enenero de 20 10 en Voros S.A. BucareIl1 11 60. Ciudad Aut6noma de Buenos Aires

ISBN 978-987·9 120-80-4

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15. 4. Los principios como razones subyacentes y su relación con las reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. 5. Conclusiones preliminares sobre la diferenciación entre principios y reglas ............................. 16. Estructura y funciones de la coherencia .. . . . . . . . . . . . . . . 16. 1. La estructura de la coherencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. 2. Funciones de la coherencia ..................... 16. 3. La función explicativa de la coherencia: un sencillo ejemplo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.4. Segundo ejemplo de la función explicativa de la coherencia: el homicidio en el Cód. Penal . . . . . . . . . . . . . . . 16.5. La inducción de principios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.6. Los principios implícitos como relaciones de orden. 17. La primera función normativa de la coherencia (1). La resolución de las contradicciones en el delito de lesiones ........................................ ] 7. l. Un principio en relación con los agravantes . . . . . . . . 17.2. Un principio en relación con los atenuantes. . . . . . . . 17.3. Un principio en relación con el tipo de lesión ...... 17.4. El diagrama de coherencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 17.5. Los límites de UIla norma coherente. . . . . . . . . . . . . . 17. 6. La ampliación de los límites del problema. La coherencia del sistema de lesiones en comparación con la coherencia del sistema homicidios en el Cód. Penal. 17. 7. Dos posibles objeciones ........................ 17. 8. El fallo plenario "Britosn • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 17. 9. La aplicación de la pena de la figura atenuada ..... 17. 10. La aplicación de la pena de la figura agravada. . . . . 17. 11. La aplicación de la pena de la figura básica . . . . . . . 17. 12. Algunas consideraciones efectuadas por Bacqué y Nino respecto del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. La primera función normativa de la coherencia (2). La resolución de casos genéricos difíciles . . . . . . . . . . . . . . . 18. 1. Resolución de lagunas normativas: un sencillo ejemplo ................................. 18. 2. Resolución de ambigüedades: )a suspensión del juicio a prueba. Los límites de la coherencia ......... 18. 3. Prioridad local versus integridad ...... '. . . . . . . . . . . 18. 4. Algunas conclusiones sobre la primera función normativa de la coherencia (relativa a la resolución de casos difíciles) .................................. 19. La segunda función normativa de la coherencia (1). Principios que delTotan a reglas ...................... 19. 1. Un sencillo ejemplo: la progresividad impositiva. . ..

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19. 2. Tipos de incoherendas ......................... 19.3. Una incoherencia: el delito de robo de automotores con armas según la legislación penal argentina .......... 19.4. El problema de las conductas atípicas en el derecho penal ............................................ , 19. 5. Principio de legalidad y causas de justificación. . . . . 19. 6. Conclusiones preliminares sobre los diversos tipos de incoherencias ................................... 20. La segunda f"unción normativa de la coherencia (2). La derrotabilidad de las normas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . 20. 1. La derrotabilidad como problema lógico .......... 20. 2. Den'otabilidad explícita y derrotabilidad implícita .. 20. 3. La configuración de las excepciones implícitas. Atria, Bayón y las excepciones de final abierto . . . . . . . . . . . 20. 4. Sobre la posibilidad de derrotar normas jurídicas sobreincluyentes. La "primacía constitucional" .......... 20. 5. Incoherencias, derrotabilidad y principios implícitos .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. El diagrama de coherencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo V. Apuntes finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22. Casos diñciles y sentencia judicial .."................... 22. 1. Los niveles interpretativos de las normas jurídicas .. 22. 2. Una clasificación de casos diñciles ............... 22. 3. Casos genéricos difíciles y sentencia judicial ....... 23. La coherencia del derecho ........................... 23. l. Síntesis del modelo jurídico de coherencia propuesto ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23. 2. Funciones explicativa y nomlativas de la coherencia. Similitudes y diferencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23. 3. Coherencia y la tesis iuspositivista de las fuentes sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23. 4. La delTotabilidad de las normas jurídicas bajo la óptica iuspositivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23. 5. ¿Por qué la coherencia? ........................

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Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Jurisprudencia .........................................

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Prólogo de un filósofo del derecho

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Conocí a Juan Pablo ALONSO hace bastantes años en una experiencia singular. Varias universidades espail01as organizaron un curso itinerante para doctorandos en Filosofía del Derecho, que se dictó en diversos lugares. Me tocó inaugurar este curso en la universidad Pompeu Fabra de Barcelona en enero de 1992; luego siguieron cursos en otras universidades españolas a cargo de ilustres profesores, Robert ALE..~. Joseph RAz y Neil MCCORMICK, entre otros. Entre los alumnos del curso estaba ALONSO, quien venía de la Universidad Autónoma de Barcelona y ya estaba preparando su tesis doctoral. Ya en aquella oportunidad me impresionó como un chico despierto e inteligente. Esta primera impresión fue confirmada más tarde pues, algún tiempo después, ALONSO volvió a la Argentina y se incorporó a mi cátedra, primero como ayudante y luego como jefe de lrabajos prácticos. Ahon! ya es profesor adjunto. En Buenos Aires emprendió la dura tarea de ejercer simultáneamente la profesión de abogado penalista, y dedicarse a la docencia y a la investigación. Sé por experiencia propia cuán difícil es combinar estas actividades, máxime si uno tiene que cumplir, además, la función de marido y padre. Esto explica porqué ALONSO tardó unos cuantos años en terminar su tesis doctoral que finalmente defendió con gran éxito en la Universidad Pompeu Fabra en enero de 2004. El presente libro es una reelaboración de su tesis. ALONSO se propone la nada fácil tarea de acercar la filosofía del derecho a la dogmática jurídica, especialmente a la dogmática penal. A este fin, recurre a casos jurídicos tomados del derecho penal argentino con la idea de mostrar que las discusiones jusfilosóficas acerca de la problemática de la interpretación tienen relevancia directa para el abogado penalista. Es un objetivo bastante ambicioso y me parece un notable mérito de este libro el habedo logrado. Me expreso con cautela. pOl'que es a los dogmáticos a quienes cQlTesponde dar el veredicto final sobre este punto. El libloo consta de 23 parágrafos distribuidos en cuatro capítulos y una especie de epílogo titulado "Apuntes finales". El tema es la interpretación que en la visión del autOl" abarca tres etapas distintas: la

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identificación de las normas jurídicas, su sistematización y -finalmente-la determinación de la coherencia. Esta última problemática (capítulo IV) constituye la parte más Oliginal e interesante del libro. Los problemas relacionados con la identificación de las normas a partir de las disposiciones dictadas por las autoridades jurídicas (formulaciones normativas), así como su sistematización, están expuestos con claridad y solvencia. La identificación tiene que superar los problemas semánticos del lenguaje jurídico (ambigüedad y vaguedad). La sistematización pone de manifiesto los posibles defectos lógicos del sistema: lagunas normativas y contrddicciones. Éstos dan lugar a los llamados "casos difícilesn • En lo referente a las dos primeras etapas de interpretación (identificación y sistematización) ALONSO sigue -si bien no ciegamente- los lineamientos elaborados por Carlos E. ALCHOURRóN y el suscripto en nuestro libro Normative Systems (1972)1. Pero en el capitulo IV introduce un tema que nunca fue tratado, salvo indirectamente, por nosotros: el de la coherencia, entendida no como mera ausencia de contradicciones (consistencia), sino como una estnlctura de los sistemas jurídicos. Es una relación entre principios y reglas que cumple una función explicativa y dos funciones nOlmativas. Estas últimas son particularmente importantes, pues permiten, por un lado. determinar las soluciones normativas más coherentes con los principios subyacentes en casos no resueltos por las reglas (lagunas normativas) y, por el otro, modificar las soluciones establecidas por las reglas que resulten incoherentes con los principios, sea por una caracterización errónea de un caso genérico (lagunas axiológicas), sea por contener soluciones defectuosas a la luz de. los principios. Esto permite a ALONSO empalmar con un tema de gran actualidad, el de la llamada derrotabilidad de ¡as normas jurídicas. En el tema de coherencia ALONSO se inspira en buena medida en las ideas de MCCORMICK, pero su tratamiento de esta problemática va más allá. Por un lado, ALONSO traza una clara diferencia entre reglas, como enunciados que correlacionan hechos (casos) con soluciones normativas y principios que establecen relaciones de orden. Elabora, además, un método específico (inducción) para la obtención de principios a partir de un conjunto de reglas. Finalmente, desarrolla técnicas originales como, por ejemplo, sus diagramas de coherencia, que le permiten apoyar sus análisis en casos jurídicos, reales o imaginarios, 10 cual incrementa notablemente el poder explicativo de su teoría.

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Por otro lado, ALONSO es perfectamente consciente de las limitaciones del método de coherencia. La coherencia no siempre permite llegar a una solución unívoca para un caso no resuelto o mal resuelto por las normas. En la mayoría de los casos sólo permitirá fijar un marco dentro del cual tendrá que decidir el juez. Además, la dete"minación de los principios subyacentes a las reglas mediante la inducción incompleta debe basarse en normas positivas, respetando el principio de las fuentes sociales del derecho, uno de los pilares del positivismo jurídico. En esto ALONSO se distingue claramente de aquellos autores que pretenden imponer sus valoraciones personales o grupales, invocando un derecho natural más o menos nebuloso. Espero que este libro cumpla el saludable propósito del autor de acercar la filosofía del derecho a la dogmática jurídica y logre convencer a los abogados prácticos de que las disquisiciones filosóficas no están tan alejadas de la realidad como muchos de ellos creen. Quisiera terminar este prólogo con una nota personal. Es una gran satisfacción comprobar que un joven doctorando que conocí hace trece años se ha convertido en un colega con ideas propias, a quien cabe augurar un gran porvenir en la filosofía del derecho.

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1 Springer Verlag, Wien-New York, traducido al castellano con el -un tanto bizarro- título Introducción a la Metodología de las Ciencias Juridicas y Sociales (Astrea, Buenos Aires, 1975).

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(, Varias son las razones por las cuales accedí a intentar escribir un comentario al libro de Juan Pablo ALONSO sobre interpretación de las normas y derecho penal. No es la menos importante de ellas la larga amistad que me une con el autor, consolidada a través de, entre otras cosas, alrededor de diez años de trabajo profesional en conjunto y de mutuo estímulo intelectual en un campo que nos es afín, el del derecho penal. De alguna manera, ese particular espacio donde se juegan la vida y la libertad de las personas es un terreno de encuentro de disciplinas tan disímiles como la filosofía análitica -el centro de la labor académica de Juan Pablo ALONSO-, la criminología y la ciencia política -que es el terreno donde he tratado de desarrollar algunas inquietudes personales-o Ese encuentro ha enfrentado, históricamente, una serie de dificultades derivadas de una obsesión que aqueja a muchas de las disciplinas vinculadas con las ciencias sociales, expresada por la tendencia a desplegar un conocimiento autónomo con relación a otros discursos que se refieren al mismo campo del saber, aunque desde otras perspectivas. Se trata de una especie de obsesión aduanera, que permite defender los cercados, los contenidos y las metodologías -en definitiva los saberes del oficio- de un determinado circuito académico, como si las demás tradiciones intelectuales representaran una amenaza para su identidad o su estatuto epistemológico. Un recorrido similar ha cumplido ese conjunto heterogéneo de saberes que se ha dado en llamar. desde fines del siglo XIX, criminología, en el cual el desarrollo de un saber pretendidamente autónomo sobre los problemas atinentes a la definición v al resguardo del orden público -que encamó un proceso de paulatin¿ oscurecimiento de la esfera política que constituye su marco de expresión y su detenl1inante esencial- COlTe pareja con la sobreexaltación de la identidad epistemológica de la criminología y con la necesidad de reconocimiento profesional que expresan los criminólogos. Es que en ese campo marcado por las prácticas sociales del castigo confluyen infinidad de saberes que suelen parcializar el objeto de

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sus conocimientos, como si la unidad de lo real pudiera escindirse en múltiples objetuelos diferentes. Algo así sucede con la dogmática penal, que de manera pendular o bien se ha recostado sobre los conocimientos empíricos provenientes de las ciencias sociales o bien los ha ignorado, pero que de modo sistemático ha desconocido siempre las determinaciones de la política sobre sus propias condiciones de validez, excluyendo así de su horizonte el crucial problema de la legitimidad, al que relega a los dominios de la ciencia o la filosofía políticas y a algunos desarrollos aislados de la sociología. Más difícil de reconocer es la vinculación entre el derecho penal y la filosoña analítica, a pesar de que ésta puede aportar instrumentos de singular relevancia en el campo de la concepción y de la interpretación de las normas penales. En efecto, dada la pretensión de sistematicidad y consistencia que expresa la dogmática como sistema unitalio de comprensión de las formulaciones legislativas en materia penal, es evidente la necesidad de contar con métodos coherentes de abordaje de ese conjunto de normas, a menudo contradictorias, incoherentes o simplemente ambiguas. Ello no es indiferente a otro tipo de planteos, como los que ponen de relieve el valor político de la misión asignada a la teona del delito, orientada a ofrecer soluciones previsibles y no contradictorias a la variedad de los presupuestos fácticos sobre los que el derecho penal reclama aplicación. El valor de la seguridad juridica, frecuentemente reclamado en la actualidad, tiene íntima conexión con las garantías de reserva y de legalidad y con los principios penales como los de culpabilidad y lesividad . entre otros; y estas garantías, a su vez, son las que acotan o resguardan las esferas de libertad que la constitución política reconoce a cada ciudadano o, con más precisión, a cada habitante del territorio. Sin embargo, estos principios se ven desafiados día a día por una incesante demanda de eficacia y represión, alimentada por el mito que ve en el derecho penal la mágica solución a los conflictos y la respuesta a la amenaza aparente que se atribuye a alguno de los sectores en los que se divide nuestra cada vez más fragmentada sociedad. La invocación de una mayor racionalidad en la interpretación del derecho penal, en la armonización reflexiva de sus disposiciones, en el sometimiento de las conclusiones a reglas desarrolladas en el más estricto acatamiento a la lógica, no parece por cierto un mero ejercicio intelectual para iniciados, sino el fruto de una necesidad que hunde sus raíces en la defensa de la libertad y en el estatuto político emanado de la constitución. En este marco, ALONSO propone la interpretación de las normas como una actividad cognitiva compleja en la que cabe distinguir tres VI

etapas: la identificación de las normas, su sistematización y la determinación de su coherencia. Cada etapa involucra problemas de distinta índole, que deben ser enfrentados con metodologías diversas. El camino de la interpretación racional culmina cuando se arriba a una norma unívoca, consistente y coherente, norma expresada mediante un enunciado condicional que correlaciona un caso genérico relevante con una consecuencia jurídica genérica. Tomando en cuenta los fundamentos del positivismo moderno de KELSEN y HART, Y a través de una concepción lógica de las normas, ALONSO articula su teoría sobre vados pilares del pensamiento filosófico analítico: la semántica modelna de WITIGENSTEIN y LEWIS, la lógica deóntica de VON WRIGHT y ALCHOURR6N y BULYGlN, y los modelos coherentistas jurídicos articulados por MACCORMICK -especialmente- y ALEXY y DWORKlN -en menor medida-o Cada etapa interpretativa involucra casos difíciles de índole diversa: en la identificación, ambigüedades; en la sistematización, lagunas y contradicciones normativas; en la coherencia, lagunas y contradicciones axiológicas. Para el desarrollo de cada etapa, ALONSO ha seleccionado casos jurídicos concretos del derecho penal argentino, que han motivado tanto discusión doétrinaria como jurisprudencial. Leer el libro de Juan Pablo ALONSO implica así sumergirse en un mundo que para el penalista convencional, y más para el que desarrolla sus intereses en el ámbito de las ciencias sociales, parece absolutamente novedoso y (sólo) aparentemente inextricable, especialmente por la continua apelación a un razonamiento estrictamente lógico, basado en el método de la lógica formal. Sin embargo, a poco que se penetre en el corazón de los razonamientos de ALONSO se apreciará la excepcional calidad del método analítico, no sólo en la exposición de los principios sobre los que versará su trabajo, sino también en el abordaje de tres nudos del derecho penal, de difícil interpretación y de resolución aún más difícil. Se trata del problema de la identificación de la norma que rige respecto de los presupuestos fácticos de la suspensión del juicio a pnleba (art. 76 bis. ter y quater del Código Penal), del problema de la sistematización de la norma en los casos de concurrencia de agravantes y atenuantes en el delito de lesiones (arts. 89 a 93 del Código Penal), y del problema de coherencia normativa que emerge del análisis del delito de robo con armas (arts. 166 del Código Penal, y 38 del decreto 6582í58). En estos casos se plantean problemas que no pueden identificarse ni resolverse indistintamente -aunque de hecho, en la práctica usual de los intérpretes se suelan confundir, y por ello. sus posibles soluciones se vuelven igualmente confusas-. El primero se refiere a la determinación de cuál es la norma regulatoria que debe concluirse vigente a pesar de las formulaciones di verVII

sas que comprende el dispositivo legal de la probation, lo que ha determinado en la jurisprudencia la concurrencia de soluciones contradictorias entre una tesis amplia y una restrictiva; el segundo está enderezado a exponer y proponer una de las posibles soluciones a la inconsistencia legislativa que no resuelve explícitamente un sector del universo de casos vinculado con el delito de lesiones reoresentado específicamente por la concurrencia de agravantes y d~ at~nuantes, para 10 que no existe una solución expresa en la ley; y el tercero está representado por un problema de coherencia que emerge de la distinta regulación del robo cuando éste se refiere a un objeto detel-minado como los automotores_ No es secundaria la preocupación por una solución interpretativa que respete-las reglas de la lógica formal -preocupación que, aunque excede el tema abordado por el autor, también se extiende a las reglas de la lógica argumentativa, frecuentemente ausentes cuando de valoración de las pruebas se trata-; me permito simplemente proponer un (.-aso en el que esa aplicación permitirla poner fin a ciertos vaivenes o imprecisiones jurisprudenciales y doctrinarias, provocadas por la presencia de formulaciones legales ambiguas. Se trata de la ambigüedad existente en la reducción de la pena para los casos de tentativa, fijada por el artículo 44 primer párrafo del Código Penal, entre el tercio y la mitad sin expresar 3 qué extremo de la escala penal del delito consumado se refiere el tercio y a qué extremo se dirige la mitad. Las soluciones que se han intentado pasan por sugerir la formación de una escala penal que va de un tercio del máximo hasta la mitad del mínimo, o a la inversa, de la mitad del máximo al tercio del mínimo; coliden aquí dos tesis, la primera de eUas resulta en una escala penal de cierta amplitud, mientras que hl segunda declina en una escala sumamente estrecha, dado que el máximo de la escala se reduce en mayor proporción que el mínimo; finalmente -aunque no será examinada en esa ocasión-, otra de las tesis generadas por este problema sostiene que se debe fijar la pena para el delito consumado y, a partir de ésta, reducirla de un tercio a la mitad. Sin embargo, frente a la ambigüedad de la norma, un análisis sobre la consistencia del sistema debería poner en sintonía la reducción de la tentativa con idéntica regla referente a la participación secundaria (art. 46 del Código Penan, que padece el mismo defecto. Aunque.ios problemas son idénticos, éstos parecen agmvarse cuando ambas reglas ambiguas se suman, en ios casos de ~articipación en una tentativa, de acuerdo con la última parte del artículo 47. Y aquí es posible apelar a las reglas de lógica formal. para los casos en Jos que la pena prevista para el delito consumado está representada por una escala penal reducida en su extensión, de manera que si ésta fuera doblemente reducida siguiendo el sistema que conduce al mayor estrechamiento de la escala penal resultante (la mitad del máVIII

ximo v el tercio del mínimo), ambas reuucciones devendrían en una

~ena ~uyo máximo puede llegar a ser inferior al mínimo, lo que es lógicamente incoherente. Como ejemplo, los arts. 278, inc_ t.b, 149 bis, párrafo segundo, y 149 ter, incs. 1 y 2, prevén escalas penales inicialmente tan estrcchas que, si fueran sometidas a esa doble reducción, el l-esultado seda el descripto. Creo que un empleo más extendido del análisis de la lógica formal. ue acuerdo con el método clara y exhaustivamente presentado por el aulOl-, sería útil pat-a resolver una cantidad de ot.-os casos en los que ~e sude arribar a situaciones contradictorias o en los qllC las decisiones judiciales sufren permanentes e injustificados vaivenes_ También por ese motivo, el libro de Juan Pablo ALONSO merece ser saludado.

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Prólogo del autor

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Entre 1990 y 1994 tuve la suerte de vivir en Barcelona, de disfrutar de su intensa actividad académica, y la posibilidad de inscribirme y cursar el programa de doctorado en filosofia del derecho de la Universidad Pompeu Fabra, titulado "Racionalidad y Derecho", programa en el que tuve como profesores a destacados iusfilósofos como Eugenio BUI.YGIN, Joseph RAz, Robert ALEXY, Manuel ATIENZA, Juan RUIZ MANERO, Neil MACCORMICK, Ricardo CARACCIOLO, Jorge MALEM, Ricardo GVASTINI, y, mi director de tesis y amigo, José Juan l\10RESO -por señalar a quienes más recuerdo-. Gracias a José Juan MORESO pude ingresar como docente de la Universidad Autónoma de Barcelona, como también ser parte del grupo de investigación de filosofía del derecho de la Universidad Pompeu Fabra. En 1994 regresé a Buenos Aires con la intención de dedicarme al derecho penal. profesión que comencé inicialmente con mi amigo Luis OSlER y que, poco después, pudimos desarrollar con JuHo VIRGOLINI y Adrián MAlONEAY, quienes nos recibieron como asociados de su prestigioso estudio. Paralelamente a mi trabajo como abogado penalista, me dediqué a la actividad académica como profesor del filosofía del derecho de la Universidad de Buenos Aires y como investigador independiente, bajo la supervisión de Eugenio BULYGIN. En este ambiente de trabajo, investigación y docencia fui escribiendo mi tesis doctoral, la cual defendí en enero de 2004 en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Sin la ayuda y la paciencia de muchísimas personas, jamás hubiera terminado ese proyecto. Mi compañera Sandra, con infinita paciencia, me alentó constantemente para que pudiera concluir mi proyecto. Nuestra hija, Lupe, debió soportar mis viajes de estudios y mis fines de semana dedicados a su culminación. Mis jefes y compañeros de trabajo, Julio VIRGOLlNI, Adrián MAlONEAY, Luis OSlER, Mariano SILVESTRONI y Silvina SÁNCHEZ, desplegaron una paciencia para con mis horas de investigación inusitada en un am-

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f.l biente laboral; esa paciencia sólo es comprensible por la amistad que nos une. Desde el punto de vista científico, debo a mi director de tesis José Juan MORESO, el desarrollo de las primeras ideas, las cuales fui 'madurando con la ayuda de Eugenio BULYGIN y, principalmente, Germán SU~AR, con quien discutí durante casi tres años cada renglón de mi trabaJo. Fueron fundamentales, también, las críticas y observaciones de Pablo ~A~~~, Jorge RODRíGUEZ, Ricardo CARACCIOLO y Hugo ZULETA, y la reVISlon final que llevó adelante Marcela GIL. Sin la ayuda de todas cst~ p~rsonas jamás hubiese terminado este libro que: espero, genere algun mterés en la comunidad jurídica, tanto a los afectos a la filosofía del derecho como al derecho penal.

Capítulo I

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Apuntes preliminares

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(1 1. Filosofía del derecho y dogmática jurídica Desde el punto de vista teórico, la relación entre la filosofía del derecho y la dogmática jurídica debería ser constante, fluida y contributiva. Mientras la dogmática jurídica pretende (entre varios objetivos) conocer el contenido del derecho positivo, la filosofía del derecho pretende efectuar evaluaciones (favorables, constructivas o críticas) sobre los métodos cognitivos utilizados por los dogmáticos. En la práctica, la relación entre la filosofía del derecho y la dogmática jurídica dista de ser satisfactoria. Usualmente, las discusiones de filosofía del derecho son vistas, desde la dogmática, como discusiones distantes. poco interesantes o poco relevantes para los intereses y objetivos de la ciencia jurídica. Tal distanciamiento no es antojadizo. No es inusual que los temas de moda en la discusión iusfilosófica versen sobre cuestiones abstractas que pocas veces se relacionan con los problemas a los que recurrentemente se enfrentan los dogmáticos. Este trabajo pretende contribuir al acercamiento entre ambas disciplinas. El punto de partida serán ciertos avances metodológicos registrados en la iusfilosofía contemporánea respecto a la problemática de la interpretación de las normas jurídicas. Tales avances serán expuestos y analizados a través de casos jurídicos concretos del derecho penal argentino. El hecho de que se hayan elegidos casos de derecho penal y no de otra rama jurídica responde, exclusivamente, a preferencias del autOr. Dado que la problemática en torno a la interpretación de las normas jurídicas involucra a todas las ramas del derecho. los análisis que se realizan en el presente trabajo son extensibles a las restantes disciplinas jurídicas. como el derecho civil, el administrativo, el constitucional. etcétera.

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2. Interpretación y problemas interpretativos

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2. 1. Distintas visiones iusfilosóficas, distintas teorías interpretativas

En el ámbito de la iusfilosofía. la cuestión relativa a la interpretación de las normas jurídicas es sumamente compleja debido, entre otras razones, a su peculiar tratamiento desde las distintas perspectivas que proponen las diferentes escuelas iusfilosóficas. Me explico. Las diferentes escuelas iusfilosóficas suelen proponer distintas visiones acerca de "qué es el derecho", "cómo debe definirse la noción de derecho", "qué es la función judicial", "qué es la práctica judicial", "qué es la práctica jurídica", "por qué el derecho es obligatorio", etcétera. Las diferentes -y encontradas- visiones sobre estas cuestiones centrales, impactan directamente en las teorías (funciones, prácticas, métodos, etc.) de la interpretación de las normas jurldicas. Veamos un ejemplo. Cuestionando una peculiar versión del iuspositivismo 1, DWORKIN sostiene que el derecho es una práctica social desarrollada principalmente por los jueces, a través del método de la interpretación constructiva. Según este método, la práctica ha de interpretarse tomando en consideración cuáles son los propósitos de la misma, de tal forma que el resultado de la interpretación debe tender a reconstruir al objeto interpretado (el derecho) como el mejor exponente del género al que pertenece. "Sostendré que la interpretación de las obras de arte y de las prácticas sociales se ocupa principalmente del propósito y no de la causa. Pero los propósitos en juego no son (ante todo) los del autor, sino los del intérprete. Dicho de manera aproximada, la interpretación constructiva consiste en atribuir un propósito a un objeto o a una práctica, a fin de hacer del mismo (o de !a misma) el mejor ejemplo posible de la forma o el género al cual se considera que ese objeto (o esa práctica) pertenece" (DwORKIN 1986, 52).

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terpretativa". En la etapa "preinterpretativa" se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisorio de la práctica (DWORKIN 1986, 57). En la etapa "interpretativa" el intérprete establece una justificación general para los principales elementos de la práctica identificada en la etapa anterior. girando el debate sobre porqué vale la pena una práctica con esa forma genérica sin ingresar en cuestiones de detalle, de tal forma que el intérprete pueda verse a sí mismo como interpretándola y no creando una nueva práctica (DWORKIN 1986. 58). La etapa "postinterprctativa", por último, es en la cual se reforman o ajustan las cuestiones de detalle de tal práctica, de tal forma que las mismas respondan al sentido de tal práctica, sentido estipulado en la etapa anterior (DWORKIN 1986. 58). El ejemplo de DWORKIN, sucintamente expuesto. demuestGl cómo una teoría acerca de la interpretación de las normas jurídicas es dependiente de una previa concepción filosófica acerca del derecho y de sus institutos y caractensticas fundamentales. Las tesis sobre la interpretación de las normas jurídicas que se sostendrán en este trabajo se asientan sobre presupuestos básicos del denominado "positivismo jurídico" (o "iuspositivisnlo"); con especial énfasis. en la tesis que sostiene que el derecho depende de hechos sociales (puntualmente, de actos de promulgación y derogación de normas). Ésta es conocida como la tesis de las "fuentes sociales del derecho", la cual suele rechazada por autores antipositivistas, como DWORKIN. Desde otra perspectiva, las ideas de DWORKIN nos permiten ingresar en un aspecto recurrente en el que coinciden los iusfilósofos contemporáneos: la interpretación de las normas jurídicas es una actividad compleja que involucra diferentes niveles o etapas interpretativas, las cuales requieren de diferentes métodos y acarrean problemas de distinta índole. Este trabajo apunta, justamente, hacia esa dirección. Sobre la base del iusposith.ismo lógico (en especial ALCHOURRÓN y BULYGIN y VON WRIGHT) y con arreglo a ciertas tesis coherentistas de la teoría de la argumentación jurídica (en especial MACCORMICK2), iremos recorriendo los diferentes niveles interpretativos, los diferentes problemas interpretativos que cada nivel acarrea, y los diferentes métodos cognitivos que se involucran en cada uno de ellos. Todo ello. como dijimos, a través de casos jurídicos concretos del derecho penal argentino.

Sobre la base de esta concepción, DWORK.IN distingue tres etapas interpretativas: .Ia "preinterpretativa", la "interpretativa" y la "postin-

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1 Como y-o! veremos, en este trabajo se asumen muchas de las tesis centrales del llamado uiuspositivismo". Cabe señalar, sin embargo, que DWORKIN efectúa ataques a esta escuela sobre la base de una peculiar reconstrucción de sus tesis centra. les. Dicho de otra forma, DWORKIN enumera lo que según él son las caracterfsticas centrales del iuspositivismo y luego las critica. El problema es que la forma en que DWORK1N reconstruye al iuspositivismo es más que dudosa. Como señala RAz: "Du. do, sin embargo, si al inspeccionar encontraremos algún filósofo jurídico que cump~a con la def~nición de un positivista realizada por el profesor DWORKJN. Su positiVista es un ammal tan extraño como el jurista mecánico" (RAz 1972). 2

CAPíTULO I

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2 Como sostengo en mi tesis doctoral (ALONSO 2004, 276 Y ss.), MACCOR-

puede ser considerado el más positivista de los teóricos de la argumentación jurídica, probablemente debido a l~ influencia humeana en su pensamiento, la cual contrasta con la influencia kantiana de otros dos importantes exponentes de la argumentación jurídica: ALEXY y ATIENZA. MICK

APUNTES PRELIMINARES

3

ti 2. 2. Interpretación y aplicación de las nonnas jurídicas. Casos genéricos y casos individuales

2. 3. Metodología, niveles interpretativos y distintos tipos de casos difíciles

De manera preliminar cabe distinguir entre "interpretación" de las normas. ~ "aplicación" de las normas. Esta distinción es comprensible en funclOn de otra distinción de importancia, cual es la existente entre "casos genéricos" y "casos individuales". En cuanto a los segundos, como señalan ALCHOURRÓN y BULYGIN (1971. 57 Y ss.), si bien ambos tipos de casos son de interés para la práctica juddica, los mismos responden a nociones diversas. Serun esta distinción, el asesinato de Gandhi, o el asesinato de J. F. K;nnedv son ~ ~dividuales que se subsumen en (o son instancias de) el c~­ so genéri~ "homicidio político" (o "magnicidio").

El punto de partida metodológico de este trabajo es la obra de ALCHOURRÓN y BULYGIN, en especial Normative Systems (ALCHOURRÓN y BULYGIN 1971). Esa obra puede considerarse la expresión más desan·onada de la corriente denominada "análisis lógico del derecho", corriente que surge de la confluencia de dos escuelas filosóficas bien distintas: la lógica de normas y el positivismo jurídico. En 1951 VON WRIGHT (que no era jurista sino lógico, aunque posteriormente se interesó en problemas de filosofía jUlidica) publica "Deontic Logk", trabajo que puede ser considerado la "partida de nacimiento" de la lógica de normas. A partir de los avances registrados en el siglo XIX por la lógica modal, VON WRIGHT no sólo analiza la posibilidad de una lógica de normas sino que, además, delinea y propone una lógica específica aplicable a las normas. Palalelamente, talnbién a mediados del siglo XX, el positivismo jurídico (cuyas bases ya estaban sentadas en las obras de BENTHAM y AUSTIN -en el siglo XVlII-) adquiere contornos precisos con las obras de KEI.SEN y HART, La posibilidad de la existencia de una lógica de normas generó la atención del iuspositivismo en razón de una cuestión obvia: para el iuspositivismo, uno de los objetos centrales de estudio de la ciencia jurídica son las "normas jurídicas", y como ellas son una especie del género "normas", las relaciones lógicas existentes entre estas últimas resultan de interés para la ciencia jurídica. La contluencia de estas corrientes, provenientes de departamentos filosóficos distintos (la lógica por un lado, la iusfilosofía, por el otro), dio lugar a esta forma de metodología jurídica denominada "el análisis lógico del derecho", siendo sus principales exponentes ALCHOURRÓN y BULYGlN, VON WRIGHT, OPALEK Y \VOLENSKY, WEINBERGER, RAz, CASTAtilEOA, HILPINEN, CARACCIOLO, MORESO, NAVARRO, ROoRlGUEZ, entre otros 3 . Siguiendo una propuesta de BULYGIN (1986, 466), en este trabajo sostenemos que la interpretación de las normas jurídicas es una actividad cognitiva compleja, pudiéndose distinguir, al menos, tres diferentes etapas: a) la identificación de las normas; b) la sistematización de las normas (previamente identificadas), y; c) la determinación de la coherencia de las normas (previamente identificadas y sistematizadas),

"El asesinato de Gandhi es un acontecimiento real, que ha ocurrido ~ un lugar y en un momento temporal determinados. La expresión el ca..c:o de homicidio político" no alude a ningún acontecimiento concreto; es una mera descripción de cienas propiedades que determinados ~contecimiel1tos pueden tenel: La propiedad de ser un homicidio político puede ejemplificarse en un número indeterminado de situaciones reales u ocasiones" (A!.CHOURRÓN y BULYGlN 1971, 58). La distinción entre casos genéricos y casos individuales permite elucidar ciertas diferencias existentes entre la "interpretación" y la "aplicación" de las normas jurídicas. La "interpretación" es la actividad tendiente a determinar qué casos genéricos regulan las normas jurídicas y qué soluciones genéricas (~onsecuencias jurídicas genéricas) se estipulan para tales casos genéncos. ~ "aplicación" es la actividad tendiente a determinar que un determmado caso individual ha acontecido (se ha probado que x asesinó a Gandhi, por ejemplo), que tal caso individual se subsume en un determinado caso genérico (en el caso de homicidio político, por ejemplo), que existe una norma que estipula una determinada consecuencia jurídica genérica (la pena de muerte, por ejemplo) para ese caso genérico, y que, por todo ello, x debe ser pasible de una consecuencia jwidica individual (debe ser ejecutado), consecuencia individual subsunlible en la consecuencia jurídica genérica antedicha. De esta ferma, la "aplicación" incluye a (o requiere de) la "interpretación"; a contrario, la interpretación no incluye a (o no requiere de) la aplicación. Esta relación de inclusión entre ambas actividades no impide que ambas puedan distinguirse. No impide, por tanto, un tratamiento sectorizado de los problemas vinculados a la interpretación de las normas jurídicas, cuyo objeto central es determinar qué consecuencias jurídicas genéricas se siguen para determinados casos genéricos relevantes. 4

CAPíTULO I

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3 Debe señalarse que autores que no son considerados positivistas, al menos en sentido estricto, como ALEXY y MACCORMICK, también hacen uso de la lógica de normas para el análisis de las normas jurídicas. APUNTES PRELIMINARES

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De estas tres etapas interpretativas, la última (la coherencia) no es pacíficamente aceptada por los pensadores del análisis lógico del derecho, debido a sus peculiares tesis sobre la posibilidad de reforma o ajuste del derecho. Ya veremos discusiones al respecto. Las dos primeras etapas, en cambio, han sido objeto de variados análisis por autores de tal escuela.

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"La dogmática jurídica es una actividad compleja, en la que pueden y deben distinguirse por lo menos tres etapas distintas: (i) la identificación de las nonnas jurídicas, (ii) la sistematización de tales nonnas, y (iii) la modificación o transformación de los sistemas jurídicos. No todas esas actividades son de naturaleza teórica o cognoscitiva; la dogmática jurídica cumple también una importante función práctica. Es por eso que resulta tan dificil clasificar la llamada ciencia jurídica en algunas de las categorías bien definidas de ciencias, como tampoco es posible señalar un método científico único que sea característico de la dogmática jurldica" (BULYGlN 198ó, 466)4.

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Según VON WRIG1IT (1963, 109 Y ss.) Y ALcHOURRÓN y BULYGIN (1971,37; BULYGIN 1986,466 Y ss.) en el nivel de la uidentificaci6n" cabe distinguir entre fonnulación normativa como la oración que expresa una norma, y la nonna expresada en dicha oración. En condiciones ideales, a cada formulación nonnativa le corresponde una norma. Sin embargo, estas condiciones ideales no siempre se presentan. Puede suceder que a partir de una determinada formulación normativa puedan identificarse más de una norma, configurándose un "caso difícil" problemas de ambigüedad. Identificadas las normas, corresponde efectuar su "sistematización". Tal proceso pennite elucidar ciertas propiedades lógicas de los sistemas normativos, como 10 son la completud, la consistencia y la independenciaS. Como veremos, un sistema normativo es completo cuando carece de lagunas nonnativas; hay lagunas nOlmativas cuando alguno de los

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4 Debe señalarse que la tercera etapa, que BULYGIN denomina "modificación o transformación de los sistemas jurídicos" se vincula al procedimiento de axiomatización o reformulación de la base axiomática de un sistema normativo dado, de tal forma que las consecuencias del sistema se mantengan inalterables, aunque se altere la presentación de sus axiomas. Tal procedimiento carece de vinculación con nuestro nivel de la "coherencia". 5 En este trabajo nos centraremos en las propiedades lógicas "completud" y "consistencia", sin analizar la "independencia". Cabe señalar que los problemas de completud (lagunas) o consistencia (contradicciones) generan casos genéricos difíciles; los problemas de independencia (redundancias), por su parte, sólo atañen a la presentación del sistema, no afectando sus consecuencias lógicas (ALCHOURRÓN y BULYGlN 1971, 124 Y ss.).

casos del Universo de Casos (UC) no está con"elacionado con alguna solución normativa. Asimismo, y como veremos, un sistema normativo es consistente cuando carece de contradicciones normativas; hay contradicciones normativas cuando alguno de los casos del Universo de Casos (Ue) está correlacionado con soluciones normativas deónticamente incompatibles. Estos defectos lógicos (las lagunas normativas y las contradicciones normativas) configuran "casos genéricos difíciles". Por su parte, el nivel de la "coherencia" ha sido desarrollado en escuelas diferentes del "análisis lógico del derecho", destacándose la "teoría de la argumentación jurídica", cuyos principales exponentes son Neill MACCORMICK, Robert ALEXY y Manuel ATIENZA. Según MACCORMICK, autor que seguimos en este trabajo, la coherencia es una propiedad relacional: un conjunto de normas puede ser coherente con relación a un principio a, pero incoherente con relación a un principio f:l. Desarrollando las ideas de este autor, sostendremos que dentro de la coherencia pueden distinguirse una función exp1icativa y dos funciones normativas. En la función explicativa la coherencia se limita a dar cuenta de ciertas relaciones de subsunción existentes entre un conjunto (vasto) de normas y un conjunto (reducido) de principios. En la primera función normativa de la coherencia se pl"esupone la existencia de algún tipo de caso genérico difícil, sea po!" cuestiones de identificación (ambigüedades), sea por cuestiones de sistematización (Jagunas normativas o contradicciones normativas). En la medida en que se pueda determinar la coherencia del sistema, es posible estipular qué norma es la "más adecuada" ("coherente") para solucionar el caso problemático. Se trata de una función de "resolución" de casos genéricos diñciles detectados en los niveles de identificación o sistematización. En la segunda función nonnativa de la coherencia, no existen casos difíciles por cuestiones de identificación o sistematización: el sistema analizado es unívoco (no hay ambigüedades), completo (no hay lagunas normativas) y consistente (no hay contradicciones normativas). No obstante ello, pueden surgir problemas de coherencias: se trata de casos genéricos y soluciones genéricas del sistema de normas legislado (SNL) que no se adecuan a las exigencias coherentistas emergentes del conjunto de principios que rige o debería regir (el sistema normativo ideal-SNl-). Frente a estos problemas de inadecuación entre el SNL y el SNI, y bajo ciertas condiciones (como por ejemplo, la mayor jerarquía del conjunto de principios -el SNI- respecto del conjunto de normas -el SNL-), los principios pueden derrotar a las normas incoherentes, de-

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6

CAP(TUlO I

APUNTES PRELIMINARES

7

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() biendo el juez tomar coherente el sistema defectuoso. Se trata de una función de "ajuste" de sistemas normativos incoherentes. Cabe reiterar que, como al nivel interpretativo interesan las soluciones normativas genéricas enlazadas a casos genéricos, los casos difíciles que eventualmente pueden presentar cada uno de esos niveles siempre serán "casos genéricos"6. Sobre los diferentes niveles interpretativos, los diferentes métodos cognitivos que cada nivel acarrea, y los diferentes tipos de casos difíciles que se presentan en cada nivel, es que versarán los capítulos de nuestro trabajo. Cada nivel interpretativo será analizado en función de casos difíciles concretos que se presentaron en la legislación penal argentina y que motivaron análisis doctrinario y jurisprudencia emblemática, sea plenaria, sea de la Suprema Corte de Justicia. Cada caso difícil concreto nos permitirá ir desgranando las cuestiones teóricas relevantes vin(.:uladas al nivel interpretativo de que se trate.

Capítulo 11 La identificación de las normas

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(Problemas en torno a la suspensión del juicio a prueba -arts. 76 bis, ter y quater del cód. Penal-)

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@) (, 3. Un problema de identificación

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La ley N" 24.316 incorporó los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater al Cód. Penal 7, introduciendo el instituto conocido como la "suspensión del juicio aprueba". Este instituto, sintéticamente, estipula un régimen de suspensión del proceso penal para los delitos menores, en general de competencia correccional, y el sometimiento a sanciones altemativas8 por parte del imputado (tareas comunitarias gratuitas, trabajos sociales, cumplimiento de reglas de conducta, reparación del daño causado, etc.), quien es sobreseído una vez cumplimentadas las condiciones estipuladas. La redacción de la ley generó más de un interrogante en punto a las circunstancias en las que correspondía hacer lugar a la solicitud de un imputado que peticionaba acogerse al instituto. Los párrafos que generaron estos interrogantes son dos, el primero y el cuarto del arte 76 bis del cód. Pena1 9 . Párrafo primero: "El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba".

6 Dicho de otra fonna: debido a la índole del fenómeno de la interpretación de las normas generales, en este trabajo analizaremos las diferentes tipologías de "casos genéricos difícilesn ; no ingresaremos en las cuestiones vinculadas con los "casos individuales difíciles", cuyo tratamiento es merecedor de análisis tanto o más extensos que el presente. 8

CAPíTULO I

7 A los fines de abreviar la exposición, de ahora en adelante usaremos la abreviatura "cód. Penal" para referimos al Código Penal Argentino. S En este contexto nos referimos a sanciones alternativas como aquellas distintas de las clásicas penas de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art. 5° del cód. Pena}). 9 En este trabajo analizamos solamente las dudas vinculadas con los párrafos 1° y 4° del ano 76 bis. Sin embargo, hubo otras dudas relativas a otros pá,:afos, que también fueron objeto de pronunciamiento en el plenario de casaCIón "Kosufa". Puntualmente, también se discutió: a) la procedencia del instituto cuando se preveía pena de inhabilitación, b) el carácter vinculante o no de la oposición fiscal, y c) la legilimación del querellante para recurrir en casación cualquier pronunciamiento sobre el punto ("Kosuta, Teresa sll'CCUrsO de casación", plenario de la Cámara Nacional de Casación del 17/08/1999, ~ 1403 del Registro de la Sala IIl). 9

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PálTafo c uano: "Si las circunsta ncias de l caso pCl-m iti eran d ejar e n suspenso el cu mplirni enlo de la condena aplicable, y hubiese consentimiento fi scal, el t1-ibunaJ podrá suspender la r ea lización del juicio".

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Estas disposiciones es tablecen dos ¡"equi sitos para la procedenc ia de la suspensión del ju icio a pnlcba: a) que el máximo de la escala penal as ignada a l d elito imputado no exceda de u"es años de prisión, y b) la posibilidad de condena de cumplimiento cond icional. Según el C6d. Pena l (arls. 26 y s igui en tes), una pena puede ser de c u.mplimien to condicional cuando la misma es inferior a tres años de prisión y el imputauo no ha sido condenado con anterioridad, por lo que aun cuando la escala penal en abstracto supera los tres años (por ejemplo , Ja es tafa, art. 172 del Cód. Penal, que es tablece una pena de un mes a seis años d e pt;sión), la condena condicional sena procedente si el imputado carece de antecedentes. Ambos requisitos configuran circunstancias independientes entre sí. El Universo de easos tO (Ue) emergente d e la conjunción de los mismos así lo demu estra. Gráfico I TR$: De!ilo cuya pena super" los tres años CN D: Posibi lid~d de condenación condicional

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E l caso 1 es el caso e n e l que el delito en absu-acto supera los u"es años de prisió n (por ejem plo. la estafa -a rt. 172 del Cód. Penal- ti ene una pena de un mes a seis años) y cabe la posibilidad de cond ena condiciona l (por ejemplo, e l imputado no posee una condena anterior). El caso 2 es ei caso en e l que d elito en a bstracto no su pera los tres a ños de ptisión (por ejemplo, el hurto -at~. 162 del Cód. Pe nal- tiene un a pena de u n m es a un año) y cabe la posibilidad de condena condicional (al igual que en el caso 1, el imputado carece de condenas an teriores). E l caso 3 es el caso en el que el delito en abstracto supera los tres años de pdsió n (por eje mplo, la es tafa) y no cabe la posibilidad de co ndena condicional (pOI" eje mplo. e l imputado posee una condena anterior).

E l caso 4 es e l caso en e l qu e deli to e n abs tracto no s u pe m los lres años de pl"isión (por ejemplo, el hurto) y no cabe la posibil idad de CO Ildena co ndi c ional (por ejemplo, el imputado posee una co nd e na anter iol"). Los imC¡Toga nt es g iraban en ton10 a s i es tos req ui si tos debían con s ide ra ¡"se conjuntos (cada un o es co ndi c ió n n ecesa da) o di syuntos (cada un o es condición s uficiente). De la respuesta a e ll o dependía la ex tens ión o res tri cción del ins tilUto. A partir de la promulgación la ley, la juris prude ncia d e los Tribunal es Orales en lo Criminal de Ciudad de Buenos Aires y d e la Cámara Nacional d e Casación Penal ha desan"ollado dos cOlTienles di s tintas , que denominaremos "estricta" y "ampli a". La juris prudencia del Tribunal Oral Crim ina l N° 9 (e n a d ela nte TOe N° 9) es un eje mplo d e la posición estricta, y se e n c u e ntra p lasmada en el fa ll o "Enciso y S treule s/s u spensión de juicio a prueba" (N° 388 del registro del TOC N n 9, del 23/12/1996). Una d e tallada presentación d oc trin aria de tal postura es realizada por Luis GARCfA (1995, 320 Y ss.) , juez miembro del Toe N° 9. En es ta posición se sosti en e q ue los dos requisitos deben presentarse conjuntamen te, conside rando aJ prim ero (qu e la pena prev is ta en abs tracto en la escala penal no exceua de tres años) como un rt!quisito objetivo y a l segundo (la pos ibi lidad de condena de cumplimie nto condicional) como un ¡"equis ito s ubjetivo (CARe fA 1995, 320/32 1). E s ta pos ic ió n res trin ge la ap li cac ión de l ins titUlo toda vez que sólo es apli cable a d e litos cuya pena m áx ima no s upc¡"e t¡"es años de pris ión (en genera l de litos cor re ccio nal es). Es ta pos tura fue la a s umida en e l o le na¡"io "Kosula" d e la Cá m a l'a Nac ional de Casación Penal ("Kos uta, Teresa slrecurso d e casación", del i 7/0811999, N° 1403 del regi s ll'O de la Sala 1JI ', La Ley, 1999-E, 828 Y s iguientes). Por otro lado, un claro exponente de la posición amplia es la jurispntde ncia de l TOC N° 23 p lasmada en el fallo "Ocampo" ("Ocampo, Jorge", N° 158 del registl'O del TOC N° 23, del 22 /0811995), donde se considerd q ue los requis itos deben inte r'pretarse como di syuntos (cada uno es condi c ió n s ufici e nte), de tal forma que el c umplimi en to de sólo uno de ell os habilita la procedencia del ins tituto, S inté ticament e, se sos ti en e que au n e n los casos en que la escala penal e n abstracto s upere los tres años, e l ins tituto es proced e nte s i pued e preverse razonablemente que en e l caso concreto la eventual pena a imponer será. de c umplimiento condicion a l. Esta posición perm it~ un a apli cación más expansiva del instituto, toda vez que res ultada apli cable a delitos c uya escala supere los tres años de prisión, y fue ,·eiterada incluso co n poste l"ioridad nI ple nario de casación "K osu ta", en e l fa ll o "Me n g hini"ll .

10 Postedo¡-men lC (irz{ra 8. 6) efectuaremos a lgunas consideraciones sobre la noc ión de Universo de Casos (Ve). Sobre el punto puede consultarse Nonnative SysleU/s (ALCHOURRON y BULYGIN 1971. 5 1 Y siguientes).

11 La aparición del fa ll o plenario "Kosuta" e n e l ano 1999. obl igó a l TOe N° 23 a rever su jurisprudencia sobre el in stituto, en [unci ó n de la obligatorie-

10

LA IDENTIFICACiÓN DE LAS NORMAS

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fj! La diferencia de ambas propuestas es evidente: el TOC N° 9 denegó la suspensión del juicio al procesado Enciso, imputado de robo en grado de tentativa, cuya pena máxima es de cuatro años (arts. 164 y 44 del cód. Penal); el TOe N° 23, por su parte, otorgó la suspensión del juicio al procesado Menghini, imputado de defraudación por retención indebida, cuya pena máxima es de seis años (art. 173, inciso 2°, del Cód. Penal). Nótese que en este caso, una vez cumplidas las obligaciones impuestas, el imputado será sobreseído, mientras que Enciso (con un delito de escala menor que el del caso "Menghini") deberá ir a juicio con el riesgo de condena que ello implica. La discusión en torno a estos dos párrafos versa sobre un problema de identificación: hay dudas acerca del significado de las disposiciones juridicas (de la extensión o contenido de la condición de aplicación, de conformidad con la propuesta de VON WRlGHT -1963 A-). Dos tribunales distintos (el Toe N° 9 y el Toe N° 23) identifican distintas nonnas a partir de las mismas disposiciones juridicas (art. 76 bis, párrafos 10 Y 4°). Al identificarse distintas normas es razonable que se aniben a distintos sistemas normativos, con consecuencias normativas diferentes. Nótese que la discusión no gira sobre el significado de Jos dos requisitos en cuestión (a) pena no mayor a tres años y, b) posibilidad de condenación condicional). Gira, más bien, sobre la vinculación entre los dos requisitos, en punto a que se duda sobre cómo deben relacionarse ambos significados: ¿deben entenderse como conjuntos o como disyuntos? Esta disputa interpretativa servirá como hilo conductor para ir analizando las cuestiones teóricas vinculadas con la identificación de normas.

4. Lineamientos para la identificación de normas La teoría del derecho, en especial la visión iuspositivista clásica construida a partir de la obra de HART, considera que existe una estre-

4. 1. Fonnulaciones normativas y normas

"Una formulación n011nalÍva sería, entonces, una expresión lingüística a través de la cual una autoridad normativa pone en conocimiento de ciertos agentes cómo pretende dirigir su conducta, en la medida en que dicha expresión sea considerada como símbolo, con prescindencia de su significado. Las formuJaciones normativas expresan" (RoDruGUEZ

2002, 14).

(2000) y BRUZZONE (2000). 12

CAprTULO 11

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"Podemos llamar 'disposición' a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho. Podemos llamar 'norma' (no a la misma disposición sino) a su contenido significativo, que es una variable dependiente de la interpretación. En este sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, la norma su resultado. La dispo-

12 En este trabajo se utiliza "formulación normativa" como sinónimo de "disposición jurídica". No obstante ello, también puede entenderse que las "formuJaciones nonnativas son el género y las "disposiciones jurídicas" la especie. n

LA IDENTIFICACiÓN DE LAS NORMAS

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La primera distinción que cabe realizar es la existente entre formulaciones normativas y normas. VON WRIGHT (1963, 109 Y ss:) distingue entre "formulación normativa" como la oración que expresa la norma (una disposición legislativa determinada, por ejemplo) y la "nonna" expresada en dicha ordción 12 . ALCHOURRÓN y BULYGIN consideran que la identificación de las normas es el pasaje de una formulación nonnativa a una norma concebida sintácticamente con estructura condicional; esto es, como un enunciado que correlaciona un caso con una solución normativa (ALCHOURRÓN y BULYGIN 1971, 37). La identificación de las normas jurídicas es el paso fIque lleva de las distintas fuentes del derecho (legislación, precedentes, costumbre, etc.) a normas jurídicas" (BlILYGIN 1986,466). Recogiendo esta distinción, RODRíGUEZ afirma que:

De manera concordante, GUASTlNI sostiene 10 siguiente: dad de los fallos plenarios estipulada por el arto 10 de la ley 24.050. El plenario "Kosutan restringía la aplicación del instituto en contra de lo que venia decidiendo el Toe ~ 23 desde el fano "Ocampo (1995)". Eno motivó la aparición deJ fallo "Menghini" del Toe ~ 23 (HMenghini, Ariel" NI: 784 del'registro del Toe N° 23, dei 24/02/2000, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal 28/0412000), donde se decretó la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de los falJos plenarios (art. 10 de la ley 24.050) e hizo lugar al pedido de la defensa de Menghini de suspensión de juicio a prueba, no obstante que la pena en abstracto para el delito imputado (art. 173 inc. 2° del eód. Penal. de un mes a seis años de prisión) superaba los tres años de prisión. La cuestión relativa a la obligatoriedad de los fallos plenarios es de sumo interés, pero la misma no será objeto de análisis en este trabajo. Sobre el punto puede consultarse JIMamz.

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cha vinculación entre derecho y lenguaje, vinculación que aparece como determinante cuando se trata de establecer el sentido y la referencia de un determinado texto legal. Estas cuestiones, que siguiendo a ALCHOURRÓN y BULYGIN englobamos bajo el rótulo de "identificación", involucran varios problemas: la distinción entre formulaciones normativas y normas, las cllest iones relativas a la concepción y estnlctura de las normas jurídicas y las cuestiones vinculadas a la determinación del significado de las disposkiones jurídicas. Sobre las mismas versarán los próximos puntos.

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s ición es un e nunciado dcll enguaje d e las fue nt es sujeto a ¡ntel-pl-e ta c ió n y todavía por interpretar. L"l nQl-ma es !1-¡ás bien un a dispos ic ió n interpreta da y, en ese sentido, l-efonTIulad a POI- el intérprete: es, pues, un e nun c ia d o d el le nguaje d e los int é l-pre tes" (G UASTI NI 1999, 100/ 101 ) .

En e l eje mpl o a na li zad o , las fo rmulac io nes no rm a t.ivas s o n lo s pár rafos prime l-o y c UZI10 del 31 -1. 76 bis d e l Cócl _ Pe naL Las no rm as , e n cambio, serían e l s ig nificado atribuido a esa s fOJmulac iones nonl1ativas_ En condic ion es ideales, a cada fOlmu]aci ó n nOJmativa le c OlTespo nder-ía un único s ignificado, ergo. una sola norma_ Sin embargo . esta con-elación biunívoca no puede garantizarse a pliori en los sistemas nOJmativos pos itivos . El ejemplo q u e analizamos, justamente, demuestra que la co rrelación biunívoca no siempre s e cumple: a partir de un conjunto de formulaciones normativas (art. 76 bis, párrafos l ° y 4°) pueden identific arse normas distintas. Esta posibilidad se corrobora en cuanto se formalizan las distintas identificaciones -nonnas- posibles: TRS: Delito cuya pena supera los tres años. CND: Pos ibilidad de condenación condicio nal. Pp: Permitido sllspender el juicio (procedencia del ins tituto) Posición estricta: -..TRS & CND => Pp Si la pena no supera los tres :liios (...,TRS) y (& ) s i es pos ible la co r.d enació n cond iciol1:l1 (CND), entonces el ins litut o procede (Pp) _

es tá jus t iri cad a o no es un a c ues ti ón e m pí l"i ca. De nin gun a m a ne ra cstú ga ra nti za d o a p ri o ri qu e las d o s fo ,-m ul a c io nes sea n I-calm ent e ló g ica m e n te eq ui va len tes" (B ULYGIN 1986, 468). Un c a so s im il a r s e pl-e se nt a e n los tr OS" dond e "=>" representa a l cond icional gene¡-ali zado, debiendo leerse la expresió n como: "para LOd o caso "LVS" (pa ra toda com.is ió n de lesiones leves) debe imponet'se una sanción determinada (S)", En cuanto a las reglas lógicas aplicables a esta eSlructura condicional pueden di s tinguirse d os cues ti ones distint as: a) las cuestiones e n torno al ant eceden te y a l consecuente cons ide rad os d e manera separada y, b) las cues tiones e n torno a la es tructu.ra condicional global, Cada parte del condicional (anteced e nte y consecuen te) es tá compues ta por elementos distintos , generá ndose di stintas relac io n es lógicas enU'e e llos, E l caso (antecedente) de la norma está compuesto por una sola clase de elementos: circunstancias o propiedades q u e h a n s ido seleccionadas por el legislador pos itivo, Si bien estos elementos cumplen la misma funció n, es to es, ser co ndicio n es de consecuencias juódicas , pueden dis tin guirse gran variedad de tipos de cil"Cunsta n c ias o prupiedades, Principalmen te, e l d erec ho co ns idera conduc tas huma n as, a las que circunstancia para asignarles una consecu e n cia n ormativa; junto CO Il es tas co nduc tas, es muy usual e nco ntra r o tro s clases de ele m e ntos co m o r efe¡-en cias tClllpo r'ales, espaciales, per'son ales, ele mentos no rmati vos ("cheque" e n e l d e lito previsto po r el a rt. 302 del Cód, Pena!, por ejemplo), definiciones jurj'dicas. etc,; todos estos elemen tos, no obs tante su diversa índole, pueden r e prese ntars e como integrantes d el anleced e nte d e l co ndicional, h a bilitan les d e las co n secu e ncias jurídicas. 28

CAPíTULO 11

Tales e le m en tos pueden p resentar-se e n co njunción, pOI' ejemplo "co meter h o mi c idio e n estado de emoció n vio le nta" ("HM C & EMO") o e n disyunción, por ejemplo "cau sa r la pérdida de un órga n o (ORG) o la pé rdid a de un mi e mbro (M MB) o la p é rdida de la pa labra (PBR ). o la pérdida de la capacidad d e e n ge ndra l' (ENG) o co n cebi ,' (CNB)" ("ORG v MMB v PBR v ENG v CNB"). En el prim e r caso (co nju n c ió n ) t.::ada uno d e los eleme n tos es co ndi ción n ecesaria: d e ben con c un'ir todos los eleme nlos para q u e la soludón normativa sea operat iva , En e l segun do caso (d isyunció n ) cada uno d e los eie m e ntos es co ndici ó n sufici e nte: alca nza con que concun'a un o de los elementos en di syu n c ión para qu e la solución nOl-mativa sea o p e ra ti va, En es.te segundo caso (cuando las circunstancias fácticas d el caso gen é rico est á n conectad as mediante di syu nci ó n) ri ge la d e nomin ada "regla de la s ;mplificación de la disyunción" (GARRIDO 1981), El esquema lógico es e l siguiente:

)

Ejemplo (1) N I F vG v H =- Op N2 F

=- Op

I

Ejemplo (2)

N I :ORGvMMBv PBR

=-

OS (3a)

N2: ORG = OS(3a)

Si le causa a o tro la pérdida de un órgano (ORG), o la pérdida de un mi embro (MMB) o la pérdida de la pa labra (PBR), e nto nces deberá im pon erse pri sión de tres años, olrO la pérdida d e un órgano (ORG). e ntonces d eberá impo n erse prisión de tres años,

Si le causa a

La solu ción l'lonnativa co n stituye un e nunciado deóntico que está compuesto POl- dos clases de elementos di sti ntos: el con te nid o no rm a tivo y e l opera dor (carácte r) de ó nt ico, Los contenidos l'lOrmall\'OS so n los clemenlOs del UA. co ns istentes en condu ctas o acciones (1a acción de I-es titllir~ la acción d e abona r un gasto O mejo r-a, la acción de impo n er una sa nció n penal. po r eje mplo), Pal Pp 30

CAPfTUlO 11

sa nc io n a r (Op) implica la penlli s ió n ele h ace d o ( Pp ) y la n o pel·mi s ión d e no h ace rl o ( .... p ., p); la pro hib ic ió n d e san c io n a ,· (Vp) implic a la no pe rm is ió n d e ha ced o ( ..... Pp) y la pe rmi s ió n d e no hace rl o ( P.,p); el fac u ll a mi e n to d e s an c ionar (Fp ) imp li ca la p e rmi s ió n de h ace rl o y la pe ,·· mi s ió n d e no hace d o ( p .... p ) . El ope l-ado¡- " Pp" co n s t itu yc, e n ca mbi o. una soluci ó n minimrr 1963) . O(p&q) = (Op & Oq) P(p"q) = (Pp v I'q)

(Distribució n de 13 Oblig~c ; Ó !l en co njunci ó n) tDis tribuc ió rl d e la Permi s ió l1 e n disyunción)

En c u anto a la estructu ra "caso/solución" globalmente considerada , Y,a he mos exa minado que se trata de una estructura condicional que l1en~ co.mo conec tiva un condicional generalizado al que se le aplican las sIgUIentes reglas: el s ilogis m o hipoté tico, el modus poneHS deón tico y la ley del refuerzo del an tecedente. Un ejemplo de ap licación del silogismo hipo tético se da cuando una norma confluye con un a definici ón jurídica:

Un ejemplo de aplicación de.! modus po nens d eóntico se da c u ando una norma es parte de una sen te ncia judic ial. (x) HMCx

= OS (1 Oa )x

HMCa

(Si mata a o tro le cOlTes po nden 10 años de prisión) (Juan -3- ma tó a una persona)

os (lOa).

(A Juan le corresponde n 10 años de prisión)

. Un ejemplo de aplicació n de la ley del refuerzo del antecedente es el s iguiente: (x) HM Cx

= OS (lOa )x

prisión)

HMCa& FRR.

os (lOa).

(Si mata a o tro le cOlTcs p o nden 10 años de

Una de las cdljcas u su a les a la tesis de la ex is tencia de I-ela c iones lóg icas e ntre nO l'mas es aquella q u e so s ti e ne qu e, como la n oció n de consecu e ncia lógica se as ien la e n los va lo¡-es d e vet-dad y fa lsedad, la lógica sólo sería aplicable a las n o rmas s i és tas fu e ra n su sceptibles d e ve l"d ad o fa lsedad, Sin e mba rgo, p ara la m ayc l"Í2. d e 105 au tOI-CS. las nOl-mas no son s usce ptibles de va lores d e ye rdad ya q u e su funci ó n lingüística no co n siste en aseve ¡-ar s ino en prescdbir lo que debe se .. o ]0 qu e puede s er (VON WRIGHT 1997, 93). D ebido a ello, la lógica n o sería aplicable a las n OITnas, E s ta tes is sobre la impos ibilidad de una lógica de n ormas su e le partir d el h ech o d e que la lógica clásica, ta l y co m o fue co ncebida por ARISTÓTELES en "El Organon" (qu e n o su frió modificaciones s u s tanciales has ta la aparición d e la lógica simbólica moderna desarrollada por FREGE -1879- Y RUSSELL - 19 19, 1923_)27 se o c upó primordialmente d el

(J uan ma tó a una person a y es due ño de un Ferrad) (A Ju an le cOlTes ponden 10 años de pris ió n )

, 26 En ALCII OURRÓN y B ULYG 1N 197 1 s e desarrolla esta tes is . defini e ndo la nOCIó n d e s is tema normati vo sobre la noci ón lan¡kia n a de s is te m a dcducti\'o de enunc iad os ( ALCHOURRÓN y B ULYGIN 1971. 8 1 ~' ss,),

27 Al re s pec to vale reco rda l' la apn~ciación de KANT en e l p,'ólogo a la seg~nd3 edición de Crítica a la Rn:6 11 PI/ra donde sos li e ne q u e la lóg ica es una Cie nc ia que naci ó completa de manos d e AruSTÓTELE.S. su creador,

32

)

O WfT UlO II

LA ID ENTI FICACIÓN D E LAS NORMAS

33

)

estudio de las difere nt es fO I-m a s d e va lidez (o invalid ez) de los ra zonami entos asertivos, esto es, d e la s a rg umen taciones qu e utili zan com o prem isas e nunciados s usce ptibles d e ve rdad o fa lsedad, Deb ido a d Io, se afirma q u e existe un a re lac ió n nece saria entre lógica y a se rc io n es , loda vez que la noció n d e co n sec ue nc ia deduc tiva (validez lóoica) es d efinida en función d e las n oc io nes d e verdad y fal sedad, Es7a idea , jun tam ente con aquella qu e so s tien e q ue las presc l'ipc iones (no rmas) no so n s usceptibles d e verdad o fa lsedad, concluye e n la impos ibilida d de una lógica d e nonnas , Un a particu lar fonnul ación d e es ta tes is ha s ido prese ntada baj o la [OI'ma de dilema irresoluble (o las nonnas son verd aderas o falsas, o no hay un a lóg ica de norm as , por ejem plo), d estacándose, e nU'e otras, la formulación d e J ORGENSEN (1938). J orge RoDRÍGUEZ ha descrito e l dilema d e l s ig uiente modo: "En el supuesto de que las nOlIDas no sean ni verdaderas ni falsas, sólo hay dos alternativas pOSibles en cuanto a la a plicabilidad de la lógica al discurso prescl;pLivo: o bien la noción de co nsecu enci a deducüva y las conectivas lógicas se definen a partir de las noc iones de ve rd ad y falsedad, en cuyo caso no hay poS ibilidad de una lógica de normas; o bien hay una ló gica de normas, pero entonces el ámbito de apli cación de la lógica es más ampli o que el discu rso descriptivo y la noc ió n dc consecucncia dedu c ti va, así como !as conectivas lógicas , no debcl'ían definirse e n térmi nos de verdad y fa lsedad" (ROORlG UEZ 2002, pli nto 13). Este d.ilema ha s ido e nfrentado de diversas m a n eras, Alg un os autores h an inten tado s uperarlo asie nd o e l pdme r c u erno , as igna ndo a las normas valores alte rnativos a los valores d e verdad y falsedad, tales como los d e valide7Jinvalidez, e ficacia/ineficacia o apli cabilidadiinapliea bilidad (por ej em plo, KLuG -1 960--). Según BULYGIN (1988) esta analogía, q u e h an empleado diversos au tores, es impro cedente, KELSEN ya le h a b ía a d vertido a KLUG sobre e l punto, afirmando que, dados dos enunciados co ntradictorios, si uno e s verda d ero e l otro es n ecesariam e nte falso, con inde pe nde ncia de los actos que los e nuncian, En el ámbito jurídico, la validez d e un e nunciado no se ,-elaciona co n su contenido sino co n las circunstancias de s u c reació n , pudiendo s uceder que d os normas es té n en conflicLO y qu e a mbas sean vá lidas bajo los pará m t!tros de la creació n de normas (KELSEN y K-LUG 1988, 74/76). Otra forma de s u pe,"a r e l di lema es asumir directam e nte que las normas pueden ser verdaderas o falsas, En el ámbito de la m oral c rítica e s ta posic ión n o es inus ual, ya q ue existen nume rosos a utores que sostienen que c ie l-tas normas m o ral es son verdaderas en razón d e s u 34

CAPfTU l O 11

co nte nid 028, En e l á mbito jurídic o, s in e mba rgo. es ta tes is e s sos te ni da exce p c iona lment e (por eje mplo, KALl NOWS K I - 1967- ), Co m o seilalan ALCI-IO URRÓ N Y MARTI NO ( 1988) , es t a pos ibilidad reca rga exces ivnlTIen le la o nl o logía a l p,"e supon e¡" la e xi s te n c ia d e "hec ho s n o nllati vos". VON \oV RtGHT ( 1985 ) a n a li za una fOl"m a d e reso lve r c l dil e m a p or e l primc l' c u e l-n o, a s umi e nd o qu e la lógic a sólo es a p li c ab le a l le ng u a je a se rti vo , POI" lo qu e no ~xi s tida una ló gica d e no rma s , S in e mbal'go , con s ide ¡'a q u e puede c onst ruirse una lógic a d e propos icio n es nOl"mativas (e nun c iad os a ce rc a d e normas ), co n s t ruye nd o regla s q u e d e finan c uá nd o un leg islado r es "¡"a c ionaJ " , a través d e la s noc io n es d e in consiste nc ia e incomp le tud normativa, Al ¡-esp e c to , señala ALCHOURRÓN qu e no puede u'azarse un paralelismo exac to entre una lógica d e no rm as y un a ló g ica de PI"o posicio n es norm at ivas, ya que la ló gica de nOl'mas y la lógica de pro posic io n es normativas s ólo e n ciertas cond iciones se comportan igu a l (A LCHOURRÓN 1969, 25 Y ss.). Otra alternativa cons i ~te e n as ir el segundo c u erno del d ile ma.; e ste ca min o e s e l tomad o e n los trabajos de AlCHOURRÓN y M AR11NO, quienes exploran un a caracterización má:i ge n é ri ca d e c o n sec uencia d edu c t iva, n o d e p e ndi e nte de valo r es d e verdad, E n e s te c amino, la pos ibilidad d e lIn a lógica d e normas es com pa tibl e co n la te s is de que las n OI' mas n o s o n ve J"d a d e ras ni fai sas, Mu c h o s d e los tra bajos del p l'Oreso l' ALCHOURRÓN, e n es pec ia l lo s ú ltimos, co n s is ti e ron, ju s tamente, e n el d esan-o ll o d e e s tas ideas , En "Conce pciones de la lógica" ( 1997) ALCHOURRÓN ana li za d iverso s enfoq u e s utili zad os pa ra c irc u n sc ribir la temáti ca c ie nt ífica de la lógic a y, en especial, la noción ce nu 'a l de conse cue nc ia, compara nd o lo s e nfo qu e s psicológic o, se mánti co, s intáctico y ge ne ral a b s trac to, Señaia ALCHOURRÓN qu e . no o bs tant e la solidez d e l e nfoqu e semántic o (de T A RSKI (1930B) Y ( 1956B) Y C A RNA l' (J 937), qu e según e l a utor es e l ac tu a lmente dominant e ) és te resulta árido para dar c ue nta d e e nun cia d os s ig nifi ca ti vos que carecen de va lo res de verd ad como lo son las n ormas d e derecho p ositi vo, Re s pecto de la s n ormas jurídicas y d e la ex is ten c ia d e re laciones lógica s e ntre e llas, ALCHOURRÓN form ula dos observac iones : a) los símbolos lógicos (conjunci ón, d isyu nci ón, n egación, e tc.) se usan s ig ni fi ca ti va m en te e n los enunciados que expresan normas s in diferencia detec table respecto d e l modo e n que se u'sa n en lo s en un c iados desc ri p ti vos , y b) la forma ~n que las normas jurídicas s on en te ndid as us ualmente pres upone la ex.istencia de relaciones lógic as en tre e ll as: por eje m p lo, s e presupone que de las leyes g~ne ral es se d e ducen e nun -

28 KANT, por eje mplo. sostenía que ciertos principios morales eran verdaderos y, por ello, universalmente válidos para todos los seres racionales (KANT 1790). LA IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS

35

ci~~OS ~OI-mali vos refe.-idos a cada lino de los s úbdiLOS (regla d e ejem-

phflcacló n uni versal). S ~glln ' A LCHOURRON, el p rim er cu e ntO d el dil e ma de J ORGENSEN ( n o es p~s l~l e una lógica d e no nnas) es un desafío exclus ivo d el e nfoqu e

sc mant lco, ::11 ddinir b noció n de consecu encia sobre va lo res de ver· d~~ y fa lsedad. Para una concepción n o se mántica (co mo la con cepClo n gene ral abSII'dC la qll C sos l ieneALcl-louRRóNj di c ho desafío n o existe toda vez que la noc ió n de consecu en c ia no es definida en términos d e verdad y ralsedad, "Un rasgo fundam e nta l dd enfoque abstrac to es que en él no se int en1 ~ , como e n los otros enfoques (el s intáctíco y el semántico), caracte· n Z,,'lr I.a ,noción de consecu encia por medio de esquemas de d efinici ó n (. .. ). S in O se ñalando las propiedades generales que iden ti fican a toda nocl6 n de c_o nsecu encia (deductiva)_ Esto sign ifica que la noció n de ccnsecll~nc l a ~e tom_a como un término primitivo (no de finido) s ujeto a va nos axJomas qu e identifisc ntc n a l final y N2, por o tro lado, prohíbe que se pl-ese nten 6", . . Res pec to de los caso I y 4 e l s iste m a nOl-mativo no presenta IlIcunve nie ntes lógicos, ya que cada caso ge n é ri co es tá. co rre lilc io nadn (:( ,n una, y sólo una, so lució n nOI"mati vo . 7. 2. Un sencillo ejeJnplo de sistema comple t o y cons is lClttc

Supon ga mos las s igui t': nt es di s posicio n es: Nl: Los a lumn o s que apruebe n e l pa r-cia l (APR) y a s iSla n a l 75% d e la s clases (AST) ti e n en ob li gació n (O) d e p ,"eSe nlarse aJ final ( p )_ N2: Los alumnos que no aprueben el parc ia] ( ..... APR) ti e nen prohibid o (V) presentarse al 6na l (p) . . N3: Los alumnos que no asi s tan a l 75% de las c lases (....,AST) ll enen prohibido (V) presentat~e a l fina l (p).

A partir d e es tas di s p osicio n es , pu ede n ide nlifi ca,"se las Siglli c l1I e.s no nnas :

63 La p robl e m a tica de las la g un as meme (i l1[ra 12).

no rm~ tivas s~rá

a n a lizada poslcri",r-

64 La problemá tic a s d e las contradicciones normativas se rá anali:t:'l.da POstetiormente (in[ra 11). LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS NORMAS

77

Un ejemplo d e de te rminació n de l UD es e l que ofl·ecen y BULYGIN e n Normative Syste ms.

N I : APR & AST => Op N2: ~ APR = Vp N3: ~ AST Vp

=

E l ue es sim ibl- a l eje mplo antel-ior toela vez q uc las propicebd co nsideradas po r ¡as no rm a s so n !OlS mismas: apl-ob

OS (3a/ IOd ) OS ( la/4a)

El ámbit o rác li co d e N93(3) es m ús es pecffi co qu e el d e N9 1, por lo que en vil"tu d d e ¡ex specia lis , N93(3) pl"eva lece y N9 1 es den·o lada. e) E l

Cm /J a

.... n, '.~;1

+.w

OS ( 15d16m)

La m a triz d e este subsis tema se ría e l s igui ente: Gráfico 14 LVS

AGR

ATE

l

+

+

+

2 3 4

+

+

+ +

N89 1m/ l a

¡mll a +

1m/ l a

N92 1a/3. 1a/3.

N93

15d16m 15di6m

1m/ la

Según se analizó, las contradicciones habidas en los casos 2 Y 3 podían solucio narse fácilmente, m edianle la inclusión del crite rio (eX specialis, d e bido qu e en relación con e l caso 2), N92 (LVS & AGR) tie' ne un á mbito fáctico m ás específico que N89 (LVS); y a que, e n rel¡¡,ción con e l caso 3, N93 (LVS & ATE) tie ne un ámbito fáctico más es' pecífico q ue N89 (LVS) . El cd te rÍo {ex specialis nos permite tarnbiéQ'¡ e liminar N89 respec to del caso 1, p e l-O no permite resolver la rn,ntra-' 12 2

dicc ió n e nU-e N92 y N93, ya que ambas n o rm a s ti e n e n e l mis m o g¡-ado de especialidad. Gráfico 15

LVS &AGR

~

LVS& AGR&ATE

LVS&ATE

~O_2_____ -=_:::===C=~~:_~S_1=:::::....___ C_"_S_0_3_

'----------

_ _, /

~

caso 4

Una vez a plicado el crited o ¡ex specialis la matriz resultan te se ria la sigui ente: Gráfico 16

2 3 4

LVS

AGR

ATE

+ + +

+

+

+ +

N89 -tmI+.:>c -l-rnfh +mlh

N92 1a/3" 1a/3a

N93

lSd/6m ISd/6 m

1m/ l a

+

La ap licac ión d e un c rilc l"io de pre fe ¡-e n c ia CO m O ¡ex specialis supone la d e rogac ión p:1l-c ia l de c ieJ"tas co nsecu e ncias: :1unque no de 10 das. En efecto, la n OI"m:1 N89 es d ejada d e la d o (no es aplicada) res pecto de cienos casos ( 1, 2 Y 3) , pero m a nti e ne s u aplicac ió n en los cz.sos no confl ic tivos (4). La base axiomá ti ca con fli c ti va no ha s ido m odifi cada por la sustracción, s ino pOI'la adición de un c l"iterio de prefe re ncia. El nu evo s is tema eS lá fOl"mad o p o r las mis m as n ormas qu e e l a nteI'ior, con e l agregado de un a m e ta n o rm a que determi n a qué n ormas pre va lece n e n caso de con fli c to. Los gráfi cos 16 y 18 mu eSll-a n claramente que se utiliza las mis m as nOI"mas, pero e n el 18 , a lg un as h an s ido d ejadas d e lado Oas testadas) respec to d e algunos casos del ue. Otro de los c riteri os u s ual es para resolve r contrad iccio n es es e l crileri o lex su peri o r, e l que se ñal a, sinté ti cam e nte , q u e en los s is te mas jurídicos es tralificad os, ex is te n nOlomas s upe ri o res qu e a uto ri za n la Creación de n ormas inferiores, d e biendo las segundas n o co ntradecir a las primeras, De es ta fo rm a, si las n ormas co n stituci onales a ut o ri zan a qu_e el Congreso pro mul gue leyes, es tas leyes n o pueden co ntradeci r las n onnas cons ti luc ionales 85 , , 85 Esta c3mclcl-ización es ap roxima ti va. No inte resa ingresar en las d istintas tipologías de normas constitucionales, sea norma s de compe tenci a, sea ~'Drno.s que esta blecen de l'ec hos, sea nonnas que es ta blecen prohibicio nes. DE LAS NORMt\S

123

Pal'-a Fundamentar al c rite rio lex superior, muc h as teorías iusposilivis tas han recunido a la noción de origen o pedigree . Ya en las primer~s concepc iones positivistas del derec ho, e n especial en la Teoría del Sober-ano de la Jwisprud encia AnalíLica Inglesa, se sos te nía la vige nc ia de este c rite rio. Las no¡"mas e manadas di rec tam e nte d e l Soberano e ra n supel"iores a las normas emanadas de los legisladores d elegados (ve \" M ORESO 1992, 123 Y ss.) . Complementariamente, para KELSEN el cliterio de lex s uperior enc u e ntl"a fundamento en e l Principio Din5mico del De recho: la ex istencia y validez ele una norma depende de su adecuació n a \lna n o¡"ma superior habilitante, por lo que en caso de conflicto e ntre normas de diverso nivel, siempre prevalece la norma supeIior (KELSEN 1960, 273). HERNÁNDEZ MARiN, por su parte. sos ti ene que, despu és de la tesis de la exis tencia del Derecho Natural, n inguna tesis ha tenido ta nta acep tac ión como ID. d e la concepción jerárquica del derecho. Ésta determina la superioridad de determinadas normas frente a otras de tal forma que, en caso de conflicto, las superiores pdman sobre las inferiores (HERNÁNDEZ MAIÚN 1989, 153 Y ss.). Alfonso RUlz MIGUEL (I988, 135 Y os.) señala qu e si bien algunas consti r-uciones suele n explicitarlo 86 , el critedo de [ex. superior no requ ie re sel" posith'izado ya que se funda en !a tesis de creación escalonada del den~c ho . En la concepción es tmtifi cada del d e l-ec h o, los esu-aLOS suped ores (sean normas o au torid ad es) aulOdzan la c readón d e los inferio¡'es; esta a utorización coloca a ambos es u'atos e n diferente posición jerárqu ica: en caso de contradicció n, las normas superiores prevalecen sobre las infe,d ores. El enteJio de [ex pos eerior, se encuentra vinculado tambi én a la dinámica de los sis temas jurídicos, en especial respec to de la creación (promulgación) y rechazo (derogación) de noonas. Los legisladores suele n ir mod ificando las leyes preexistentes; t.ra tándose de normas de igual nivel jerárquico, las nuevas normas creadas prevalecen sobre las anteriores, pudiéndolas modificar y eliminar. La promulgació n y la oerogación son posibles en razón de las normas de competencia que permiten e l cambio de las normas del s is tema. Una nOnTIa posterior en eSle sen tid o prevalece en caso de conflicto con una anterior. Expuestos suscintamente los criterios lex superior. lex posterior y lex specialIs, res ta analiz:lr qué s u cede cuando no s610 hay un conflicto enU'e normas (enu'e N 1 Y N2) $ino que además, hay un conflicto de cri terios (el criterio e l hace prevalecc¡- a Ni y C2 hace prc\'alecer a N2). Nonna lmente se sos tiene que lex s uperior s iemp t-e prevalece sobre los otros dos criterios. Como ejemplo cabe señalar a los derechos

86 Por ejemplo, el arto 31 de la Constitución Argentina .

124

titu cional es que, a l su s te ntarse e n normas super iores, no ced e n an te legislac ió n infe ri o r, aunqu e és ta última sea más específica o le mponllmente p os te J-io ¡-. En caso d e co n m e to e nll-e lex pos /erial' y lex spf!cia/;s, se s u ele a n rmar (aunque co n m e nos é nfas is que co n ¡-e lación a ¡ex s uperio r) q u e e l primero p¡'cva lece sob re e l segundo , ya que le..\· s pecia/is s u ele a soc: i:1 rse a situ acio n es e n IGS que un legis lador regula lodo un s ubs is tl.!rn a. C~­ tablecie nc1 0 n o rmas ge ne.-al es y excepciones . Cuando hay co nAiclO e ntre normas de diferentes momentos te mpo r a les, la pos te ri o r prev¡d ecl." aunque sea menos específica que la ant e riOl-. 11. 4 . Las contradjccioncs normativas como casos difíciles En la matriz de las les iones (supra 10. 3) notábamos que el criterio le.,; specialis permitía ¡"esolvel- las co ntradicciones de lo s casos 2, 3. 6,7, lO Y II pero no las de los casos 1. 5 Y 9, debido a qu e las noonas en conflicto lienen e l mismo grado de especialidad, generándose e ntre ellas un a inco n sis tencia fác tic a parcial/parcia l, irresoluble según los parámetros de l criterio [ex spccialis, s iendo inaplicables los c ritedos /ex superio r o lex posterior. Has ta aquí llegan los límites de la s is te mati zació n , n o obstanle subsis ti ¡'la necesidad d e reforma. En efecto, ante un s is tem:t normativo inconsistent e un juez n o ti e n e o i.¡-a a lte t"ativa qdC m o difi carlo s i qui ere cu mplir co n su obligaci ó n de dicta r se nt encia fund a nd o s u decisión en las normas del sis te ma. Si bi e n la lógica jurídica es la h ClTamienta qu e le p e rmite diagn os tica r el p t'obiema (la contradi cción normativa ), no es la herram ie nta que le brindará la solución. Al efec to , se debe rá recun-ir a olro tipo de teoría, acerca d e la corrección (o el ajuste) del derecho, que excede los límites del nivel de la sistema ti zación. En el próximo capítulo (;,,(ra 14 a 20), relativo al ni vel de la co herencia de las normas jurídicas, se esbozal'án los li :1camientas de una tal teoría con sustento en las ideas de MACCORMICK sobre la coherencia de l derecho. 12. Apé nd ice (1). Com pl etud de los s istemas normativos y lagu n as 12. 1. Distintos tipos de lagunas Las ll amadas "lagunas" del derecho constituyen uno de los lópicos mús contravenidos de la ius filosofía . Los desacu e rdos s obre el te m a son pro [u:1dos . La ex is tencia de Jagun:"ls es cues ti o nada, COIllO así también su noci ó n y su s tipo logías posibles. . En materia de lag unas, la obra de ALCHOURRÓN y BUlYGIN (Norma l/ve Systel/lS, en es pecial) es una referen c ia obligada. Los auto res dan cuenta de Cualro fenómenos di s tintos e n globados bajo e l rótulo de "lagunas": "lagunas de conocimiento", "lagunas de reconocimiento", "Iagunas normativas" y "lagunas axio lógicas" . lA SISTEMATIZACIÓN DE LAS NORMAS

125

Las "/agw7as de conocinzienlO " consis ten en la falta de inIorm nc ión e mpírica sobre el caso traído a es tudio . En general, estas lagun as se vincul a n con la ins u ficienc ia pl"Oba. t? ria de las evide ncias colec tadas a lo \.argo del proceso jud ic ia l, in s u ~ r¡cicn cia que impide dc tc¡·minal· de manera aceptablc la prcmisa empÍlica dc l mzonamicn to j udicial. Por ejemplo. ignoramos s i Juan lesionó a Ped ro, porquc no sabcmos si Ju an es tu vo en dicho lugar o en ese m ome nLO. El Derecho Procesal es la rama del Derecho qu e se ocupa d e es tas c u es ti o nes, es tabl t!c ie ndo reglas sobre la admis ibilidad de pn¡ebas . re· glas q ue di s Lribuyen la carga de la prueba de los hec hos e ntre las partes y reglas para la valoració n d e las pnlebas . Tan to los juristas como los iusfilósofos suele n afim1ar qu e esta clase d e "lagun as" conslituye una forma d e "caso difícil". Según M AC· CORMICK, son "problemas de prueba " que afec tan al establecim ie nto de la premisa menor del razonamjento judicial, que es una premisa fáctica, su sceptible d e verdad o falsedad, cu yo con tenido se refiere a la reconstrucción histórica d e su cesos acaecidos e n el pasado. Gran parte de los casos judiciales co tidi anos ce ntra n su debate en es tas c u est.i o nes. Los abogados suele n d ebatir sobre la credibilid ad de un tes ti go. sobre cómo mensurar e lementos de prueba contrad ic torios, o sobre la validez técnica d e una pe rici a (química . caHgráfica. elc). Las partes de un proceso s ue le n soste ner prcmisas e mpíricas opuestas, s iendo u no de los u suaJes objetivos de un proceso la pretensió n de co n· ven cer a l juez acerca d e la veracidad d e las pl"c misas empíl"icas propias (en c u an to recons trucción his tó rica d e los hech os objeto d el lit igio) co~ mo d e la falsedad de las premisas empíricas d e la contraparte. Dentro d el Derec ho Procesal exis te n numerosas teorías acerca de la prueba judicial d e los acont ecimie nt os históricos. Los m é todos para de te rmi nar la verdad de u na proposición em pfl;ca en el á mbito jurídi· co n o difi eren , en cuanto a s u s aspectos sus tanciales, de los utilizados en olras ramas cient.íficas. Sin embargo, existen algunas li mi tacio nes adjetivas derivadas d e las funcion es práct icas d e los sis temas jurídicos. En primer lugal~ existen limitaciones temporales: la verdad de una hipó tesis e mpírica (por ejemplo, Juan lesionó a Pedro) debe se r ve dfi· cad a o refutada d entro d e ciertos plazos, ya que un proceso judicial no puede durar indefinidamente . La de terminación d e un a ve rd ad histÓrica no es e l único obje to d e l derecho; el d e recho tambié n ti e ne como objetivo m edia r en con flictos sociales, los qu e deben ser resu eltos den~ tro de ciertos plazos temporales relativa m ente cortos. En segundo luga l~ exi s te n limitaciones formales v inc ul adas con la exis te n cia d e ciertos de l'ech os subje tivos (d e jerarqu ía co ns titucional, por eje mpl o), res tringiendo la competencia investigativa d el Estado. determin ando la inadmis ibilidad de ciertas formas probatorias en los procesos judiciales. En e l Derecho Procesal Pe nal Argen tino. por ejern· 126

lo. exis te la p¡·ohibi ción de denun c iar a (y leslifical· co nu"a) [amili 3l"es

~as t a el tercer grado, a menos que la víct ima lambié n sea fami li ar del

impu tado. As imis m o. se res tdn ge la utili zación d e cie ¡"tos m : di o s l ec~ nológicos (esc u c h as telefónicas. d',muras ocu lta s. e tc.) ql.le lI~lponan rest ri cciones a los d e rec hos s ubj e t ivos (la in t imidad, la pn vacldad. et~ céte ra).

Las "lagu na s d e conocim ie nto" co n s titu ye n u n proble ma que esca~ pa cla ram e nLC a l o bjeto d e es te lI"abajo. Estas lagun as se vi~ ~ul an co n 10 3 casoS indi vidua les y. es pecífica men te . co n los m é t.odos utili zados e n el tran scurso de u n proceso judi c ia l pa r a demos trr.r la ve¡"d a d d e p ro~ posiciones empí ri cas acerca d e los hc:c h os t raídos a co nocimi e~to ~I el juez. No obs ta nl e su importanc ia , lo cie.·to es que nu es tro trabaJo. g lI~ en torno a la pl'o blemática d e los casos ge n éricos. mas no d e los md lviduales. Las "/agunas de ,-econ ocimien!O" se vinc ul a n con los pro ble m as de subsunción de un caso ind ividual e n un caso genérico. Por ej emplo , no existe n proble m as de con ocimien to e n punto a que sabemos q u e Tom y Tim firmaron Ull co nt.rato un día domingo; las d u da$ giran e n to mo a si un co nt¡"a to es sacríl ego por el h ec h o d e h abe r s ido suscripto un dfa domin go.

Estas laguna s se vi nc ul an co n los p ,"oblemas de vaguedad d e las palabras de clase. Aún te lli e ndo conucimien to p le no de los h ech os ¡"e!cvantes, exis te n inco n ve ni e nt es pal"a dete¡"mina r s i un caso individua l se subsume o n o e n u n caso ge né ri co prcde tel~m in ado !egisla t ivamen te. Las "lagu nas d e ¡·eco nocimiento" n o co n s titu ye n un proble m a de sistematización. s ino un problema de s u s bsu nción qu e podrá aparece r cu ando se p ,"etenda aplica r ciertas no¡"mas generales a un caso indi v ~. dual, n o ob sta nte la posib ilidad d e proyectar un a pro ble mática ge n énca por proble mas d e s ubsu nc ión. Estas cucs ti o nc$ han s ido ana li zadas ante ri orme nt e (supra 5. 2). . Las "/aounas nonnativa," y las "Iagurws axiológicas ", e n cam b¡o, son probl e~as que se presentan a l ni ve l de los casos gen é ricos. Pos teriorm ente nos refel"Í¡-e mos a "lagun as ax iológicas". debido a que se trata de un p"oble m a que se presen ta a l nivel de la co h ere n cia (in(ra 19); en este punto nos d e tendre m os e n el a n á lis is d e las ll a madas "lagunas norm a tivas" . 12.2. Lagun as norma tivas, casos genéricos y tes is de relevancia

Se afinlla qu e existe un a lagun a nonllativa c u a ndo d e ter.min a do caso gen érico relevante, n o es cOITelacionado con a lguna solUCió n n o rmativa. En un viejo trabajo (ALONSO 1995) analicé un caso de l agu~as n.or'mlU',a< en el Código Civil Español. dentro del régimen de Iiqllldac lón situac iones posesorias. Veamos un ejempl o. SISTEMATI ZACIÓN DE LAS NORMAS

1 27

Ju an poseedor de u n bie n. es venc ido e n juicio posesori o por Pedro y debe e ntregarle e l inmueble qu e oc upaba, Dura llle su posesión Juan efec tu ó nume rosos gas tos y m ejoras y requi e re q ue le sean ind e mni zadas , La pregunt a nOI-m at iva es, e n to nces, la sigu ie n: e: ¿bajo qu é ci rc u ns ta n cias Ju a n ti e ne d ercc ho a q u e se le ind e mni cen los gastos y rn cjo ras e fec tu adas d ura llle su posesió n ?, o ; di c ho d e OL r a fo rm a. ¿bajo q ué c irc un s tanc ias Ped ro es tt1 obligad o o in OS (601/2a) GRV & AGR => OS (3a/IOa) GVM & AGR => OS (3a/15a) LVS & ATE => OS (15d/6rn) GRV & ATE => OS (6m/3a) GVM & ATE => OS (1 a/4a)

El arto 2 de la ley 23.184, estipula una regla a los efectos de detel-cuáles serán las soluciones normativas (sanciones, en este caso) 152

4:

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q u e co rres po nda n a cilda u no de los nu evos casos, Dic ha d is pos ición de le¡+m in a q u e los míni mos y lo s m áx imos a u m e nla¡'á n e n un lercio, Po r lo ta nl o, las sigui enl es so n las lluevas no rm as que se adicio na n al s is te m a: N89( EV O): N90(EV O): N9 1(EV O): N92( I )( E VO): N92(2)( E V O): N92(3) (EV O): N93( 1)(E V O): N93(2)(EVD): N93(3)(EVO):

154

Capítu lo IV l a co he renc ia d e las no rmas (problemas en torno al delito d e ro b o de au tomotores co n a rl1la ~ - .1 1'1. 16G d e l Cúd. Penal y el agr.1.\'.lnte dcl deuclo N" 6Sti2 /5 8-)

LVS Ñ EV O =:> OS ( 1m. IOd/la,.,lm ) GRV & EV O =- OS ( I:\ ....hn/ Sa) GV¡\rl & EV O =- OS (4a/ 13a,4m) LVS & AG R & EV D =:> OS (8nlf2.8ma) G RV & f\ G R l~ EV O =- O S (4'lil 3a.4 m) GVM & f\ G R & EV O =- OS (4a/20:.l) LVS & AT E & EV O OS (2 0d¡S", ) GRV & ATE & EV O

= = OS (S m / 4,)

GVM & ATE & EVD

=:>

OS ( l a,4 m/5a.4 m )

La co h e re n c ia es el últim o ni vel intc¡'p¡'e ta t ivo, a l cu a l se a ¡Tib a una vez qu e se h a n ide n tificad o las n o rm as d e m a n e ra a is lad a y q u e se ha n s is te m a ti zad o, agrup á ndo las b ajo e l c ¡'ite l'io unificadOl' brind a d o por e l Uni ve rso d e l Discurso, E n es te n ivel d e la co h e re n c ia , las reglas (identi fica das y s is te mati zad as ) so n evalu ad as y co mp a l'adas co n aqu e . . 1I0s princip ios jUJ'Ídicos qu e r ige n e n el s istema no rm a t ivo in vo lu cl'::\'" uo, sea n p rin c ip ios im plícitos o ex plíc itos. Dc es ta fOl'm a, e l crt min o de la inte ¡+p ,'e tac ió n cOlr:i e nza con la n o r . . ma ide n t ifi cad ::\ a is lad a m e n te, s igile co n s u s is te m a ti zac ió ll a la lu z de l res to d e las no r mas in mcd ia tam e n te vinc ul a d a s (pO¡+e l UD) y c ulm ina co n la eval u a c ió n co h c¡'e l1li s t::\ n la luz d e los p ¡-inc ip ios j udd icos ¡'ele . . va nt es. E n los s is te mas j u ríd icos consiiw c io l1::\ les e l ro l eva lua t ivo de la co hel+en c ia es de s ingl:lal- impo '+ta ncia toda vez q ue, a l p res u p o n e¡'se la jerarqu ía d e los p ¡'inc ip io s co n s titu c iona les , se ex ige q lle las n o ¡'m z:.s in . . feriores sea n coh e re nt es con ¡+e lació n a ta les p d nc ipio s , Un a vez ide nt ificad a s y s is te m a ti zad as las n OI+m a s , a l n ive l co h erent is ta pued e a ¡Tibarse d e d os m a ne ras di s tint as: a) co n la p l"ese nc ia de casos dinc iles p O lO p ro ble m as d e ide ntificació n o s is te m a ti zac ió n o , b) sin la prese n cia d e casos di fíci les por p l+ob lemas d e iden ti ficació n o siste m a ti zació n (el s is te ma es un ívoco, co mpleto y co n s is te nte), En la prime ra h ipó tes is , el m é tod o co here n tis ta pued e ser d e u t i. . Iidad pa lCl so lu cio n a r los casos prob le m á ti co s d e tec ta d os e n los n iveles interpret a tivos a nt e r io l"cs. La p d m e ra fun c ió n n o rm a ti va d e la coh e . . rencia (i/'I(ra 17 y 18) se re la c io na con es te pro pó s ito. La segu nd a hi pó tes is ( n o h ay pro ble m as d e identi ficac ió n o s is te . . mat izaCió n ), pued e d esd obla rse e n d os es p ecies : b 1) q u e e l s is te m a nonn a tivo (unívoco , co mpleto y con s is te nt e ) n o p la ntee p,+ob le mas d e cohere nc ia (pOI-qu e es co h e l+e n te co n los pdnc ip ios q u e ¡-¡ge n e l s is te . . ma o PO¡'qu e es ne utra l - n o es inco hcre nl e- ¡'eS peC Lo de ta les p dnc i . . pi os) o , b2) qu e e l s is te m a n o nn a tivo (u n ívoco, co mpl e to y co n s is te n . . te) plan tee p ro b le mas d e co h c l-e n cia: ta l hi p ó tesis supo n e que alguno de los casos d el UC o a lgun a d e las solucio n es n o nn a ti vas d e l US es 1 55

inadecuado, e n té rmin os co he l'c mislíls, con relación a los principios qu e ri ge n ese s istema normativo. Es ta segund a posibilidad se vinc ul a co n la segunda funció n nor· ma ti va d e la co h eren cia (il'/{ra 19 y 20) Y se rá presentad a in media ta· mente, n lra vés de u n (:aso co nc relO de la iegislación pe na l arge ntina: e l d e lit o de robo de automo to res con ar m3S y el ag rav3 nt e d el dec reto 6 582/58.

men pe n a l vinc ulado a la s u s lracció n de autoIllOLOI'CS, t Ol'n ~\I1dose I~u e­ va m e nle aplicable la di s pos iciones pe n a lcs co mun es pal·a. los delllos co nlra la propi edad (m'ts, 162 a 185 d e l Cód, Pe n al), A parlll' d e .en ton. ces , y h as la la fec h a, la s u s lI'acció n d e aU lo m olO r~s, e n ~u ~l l q ul e " 3 de sus " e rs iones t íp ica s (huno, I'obo, e lc,) posee e l mls "'O regll11l:11 penal que la s u s tra cc ió n de cuc,lqu ier cosa ajena,

,

14. 2. El p"oblema

Un3 pl'imcra aproximac ión a ~s t a c ll¡;~t i ó n exige d":Il:I'mip,-lI' qu~' ti po d e problema p rese nt a n las normas (' n c u ~s t ¡ón (s i es qu e jJP:!s t:r~­ tan algun o) , pal-a luego d e le rmin ar có m o I'esoh ·ed o (s i es que es P OS ¡ '

14. Un proble m a de coh e rencia 14. l . La c u es tión

El a rt. 166 d el Céd. Penal (en s u redacción original que hoy se en· c u en tra vige nte) es tipula una pena de e ntre ci n co y quince añ os de pri. s ió n o reclus ió n a quienes cometie re n el d elito de robo con armas. En el año 1958 se pro mul gó un d ecre to vinculado con la promo· c ión y el asen tam ie nto de indus ttias automotrices en la Repúbli ca Ar· gentina b ajo el número 6582/58. E s te dec re to. entre o tras m edidas, ele· vó se ns iblemen te las penas d e los delitos contra la propiedad, esp eciahne nt e e l hurto y e l robo. para los casos e n los qu e e l objet,O sus· tra.ído ruera un a ut omotor. Puntualme nte, e n e l an o 38 d ei decl'e to 6582/58, la pena d el art. 166 d e l Cód . Pe n al. pam e l caso de robo de a utomoLOres co n armas, se elevó a un a esca la de e ntre nu eve y veilllc afiaS d e pl'isió n, mantcnien· do la vigencia del ori ginal a rt. 166 (de cinco a qui nce años) para aque' Hos robos con a rmas en los qu e e l o bje to s us traído no fuera un auto' motOI'. La m edida aparecía como una forma ace ptable de protege¡' una indus tria incipie ntc que se es tablecía en el país, Sin embargo, a poco que co menzó su apli cación concreta y se dic ta ron las primeras sentencias, los c u es ti onamientos a la e levada esca1a pe nal flo recieron pc r doquj er, La argum e ntació n ce ntral cons istía en comparar la pe na mínima para el robo de automotor con armas (n u eve años) con la pena mínima es tipulada para el caso d el h o micidio s imple (art. 79 d el Cód. Pen a l. ocho años), Se sos te nía que ambas penas eran . comparativamente consideradas , contrad ictorias o inco he ren tes, ya que matar a una p erso na era un h ec ho mucho m ás grave que sustraerle su a utomotor m edi a nte el u so d e armas, Los cues ti o na mientos formul ado s con tra es ta normati va fu eron recog idos p a rla Corte Suprema d e Jus ti c ia e n los rallos "Martíncz. Jo· sé Agus tín s/robo calificad o" d e l 06/06/ 1989 y "Gó m ez, Ri c.lI·do y Federi co, Eduardo s/robo agra\'ado po r tratarse de aut o m o to r y med iante u so de arma de fuego", d e l 08/06/1989, e n los q u e se d ecretó b inco ns· titu cio nalidad del ar\. 38 del d cc "eto 6582/58 . Tardíame nl e, en fecha 23/ 10/ 1996, el Co ngreso d e la R e pública Arge ntina , m ed iante la ley 24.721 (ar\. 2° de esa ley), d e rogó lodo el régi156

G WíTUl O IV

bie hace rl o). . Un posible hipó tesis ver sa so bre la e:< i s lcn c i~ d e un a co ntr~cb c­ ción nonnati va, co n ele m e ntos s imil a res a la a na}¡ zada e n el capitu lo anteriOl' (las l e~ i o nes), A poco qu e exa min 3mos la c u es ti ó n advertim os que no se tra ta d e una contradicción normativa, toda vez q u e las n ormas involucradas n o se refieren a l mis m o á mbito fáct ico lOO , En efecto, la norma d e l d ecre to 6582/58 (en fun c ió n del a ,'!. 166 d e l Céd . Penan se I'efien:~ a l delito d e ro b o de a uto m olol' co n annas, mlen lf1\,5 ~ l,l e la norm a d e l art. 79 del Cód, Pe n a l se refiere a l d e li to de homiCIdIO simple, . Podl'ía e\'~ lu a l'se la pos ibilidad de con ll'ad icció n nOl' ma ll va entre la norma d e l a rt. 166 (I'o bo co n al'mas, de 5 a 15 arlOs). con la norm:l del dec reto 6582/58 e n [-unción d e l ano 166 (l'obo de 3ul omo to r con at' mas, de 9 a 20 a iios), E n es ta h ipótes is las nOl'mas se refedJ'Ían pa rcialmente al mismo caso (h abría incons istencia fáctica lo tal -p31'cial (v('r supra 11. 1), pero el co nfli c to se resolveda rácilmente mediar.lc la apl icación d el c rit e l'i o lex specia lis, d ebido a qu e la norma sobl'e d robo d e automo tores co n a rma s es más es pecífica q u e la no rm a d el robo con arrn as, As imis m o. te ni e ndo en c u e nta que e l d ecre to 6582/ 58 es pos terior a la redacci ó n o ri gi n al del a l't. 166. e l primero no solo prevalecería po r su esp ecia lidad s ino tambi é n p or s u poste lioridad, e n virtud d e lex posterior (ver s upra 11 , 3), Co m o ire m os anali za ndo, e l problema e n c u est ió n pued e reco nstruirse como un d efec to d e coh eren c ia (un a incohere ncia) , Según l'\'l Ac COR~'¡¡CK la co h e l"enci a es una c u es ti ó n ¡'elacio n al e ntre un co njunt o de normas y un co njunto d e princ ipios . Un co njunt o d e no rma s plle~l ~ se r cohere n te co n I'elació n a l p rin cipio a, pe ro incohe re nt e co n re13clOn al

. '~gún 100 Amc l'ic rmente (s upra 11 . 1) vimos l os tres requI. SitOS q ll ~, ~t:

Ross

(195 8, 125), debe n p rcse nl~ rsc pal'a que se (:on n g ul'c una co nll'a~" cc I6 n norn; a. tiva. En es te caso falta el segu nd o r equ i::: it o ( in co nsi s te ncia fác tica), ya q u e as normas no versa n sob re ámbi tos fácticos s im ih:u'es, LA COHERENCIA DE LAS NORMAS

¡Si

{

pl-i ncipio p. En este ca so co n creto, los clIcs ti o namientos hacían n :lc· r e nc ia a este tipo de argumen tos: se sos tenía, p unt ua lme nt e, qu e ambas no nn as (d ecre to 6582/58 y m-l. 79 d e l Cód . Pe n a l) resultaban incohc rc ntes con rebc ió n a l pl-in c ipi o de proporc ionalidad d e las pt:nas. Val-ias s o n la~ preg unt as q Ul! se derivan de la CUl!s ti ón planlt:ada. En pdmcr lugar, la c ues ti ó n de s i ri ge ~n (o pel-te nece a) el derecho arge ntino el m e nc io nado p rincipio de proporcionalidad d e las penas; t:11 segund o lu ga l: có m o ha d e fonnularse ese principio; e n te r ce r lu gar, s i e fect ivamen te las no rmas in vo hJ cnLcl as so n in co he l-c llI es con r e);:¡ c ión al pl"incipio d e proporc ion:l li clad y, por último, y cons tat ada la vigcnci:l del principio y la e fec tiv:l inco hcl-c nc ia de las no nn as involu cr adas, s i el p¡-jncip io e n c ues ti ó n tie ne ap titud j utid ic-a como para d en o ta r a lguna d e las norma:, (o a mbas), d e tal fonna de tOI-nar coh cl-ente e l conju nto. La pregunta sob re s i ri ge e n (o pertenece a) el derecho al-ge ntino e l principio d e proporcionalidad de las p e nas podda ser contes ta d a pos itivamente de dos m aneras distintas: a) porque se tra ta de un principio explícito , es to es, c ris tali zad o canó nicam e nte e n una di s posición juridica válida, o b ) pOI-que es un p rincipio implícito, es to es, derivable de una o va d as d ispos icio n es juddicas válidas. En el panic ul a r caso del derech o argentino, e ntie nd o que la I'es pues ta pos iti va se funda en e l hec ho d e It-a tarse d e un principio implíc ito_ Más adela nte ana lizaremos la cu est ió r.. Sobre este p¡-jn~ i pio, FERRAJOLl ( i 989,397/398) afirma qu e entp: la pena y el d elit o no exis te ninguna re lac ió n natur-al; s in e mbargo ello no excluye que In primen) debe se l- adecuada a l segundo en a lg una m edida. " _.. el carác ter convencional y It:gal d el nexo re tributivo que liga la sanció n a l ilícito pena l exige q ue la elección de la calidad y la cantidad d e una se rea li ce (. .. ) en relac ió n con la nat ur·aleza y la gravedad

del o lro" (FERRAJOLl 1989, 398). E l análisis d e FERRAJO Ll tiend e , primordialmente, a d eterminar individualmente la p e na m ás a d ccuada respec to de cada d eli to, ta nto en s u fo rrnuJ ac ió n abstracta (la escaJ a penaJ prede te rmin a da leg is lativamente par-a el caso ge nérico), co m o e n s u con creción individu a l (la detenninación judiciaJ de la pena -dentro d e )a escala pred e tennii1adapara el caso individual) . En nues tro anáJi s is, e n cambio, sólo nos interesa la comparación e ntre dos escalas penas estipuh:!das leg is lativamentc, ya qu e los diferen tes niveles interpr e ta tivos sólo se refieren a casos gen éricos. Para efectuar es tas comparaciones debemos pond erar los tipos penales (l05 c a sos genéricos) invo lu c rados: el homi c idio y e l r obo de automotores m ediante el u so d e a rm as. Si es posible d e te rmin ar que un casa genérico es más g rave qu e e l otr o, e nto nces podemos juzgar s i las pen as en c ues tión son proporcio n a les en c u a nto a s u g r aved ad. El proble ma no es menor. ¿Cóm o (en base a qué parámetros) dete rminam os que un deli to ge n é ri co es m ás grave que otro? 158

E s cla ro que no lodos los dditos ge né J"i cos so n co mparab les e nt re sí. ¿Qué co mparaci ó n ca be, pOI" eje mpl o, en tre el d e lito de apo logía d el c r imc n (art 2 13 d e l Cód. Pena l) y In eV3s ió n s imple de impu cs to s (art.

1 de la ley 24.769» Ello no obs la a que c ienos cas o s gc n0J"icus sea n co mparnbl es: ma ta r ~ un a pl.TSOna cs m 5s g r n"c que Ics io n::\J-!::t:-· evrld ir u -ibul OS m e dianle :1rdid Cs co ntabl e s y ral s cdacll."s elOCl:mentn les e S n15s gran~ que simple m e nt e n o paga rl os. C3be sos tener que los d e lit os ql.IC a n ;:t1i z~\mos lknen a lg ún i1SpCr:10 compalTtble. Matar a una pe rso na es pl"i va do d e lodo (s u v ida , s u s proyectos, el di s frut e de s u p..'Y ha expli cad o por qué la pretens ión de co rrección es inherente a la noción de razona mienf o jUlí d ico (por ejemplo, en Ltl T~orfa de la ArgwlI cllfllCió ,-¡ l urfe/iea (ALEXY 1939). En la obra que ahora se annil za (AlEXY 1998) se tom a un ca mino inverso, señalándose cuáles se d an las c~:)Osecue n cias de sostener que el derecho no pre tende correcció n. "Si la pretensIó n d e correcció n desa parece, las cons titucio nes sólo pod ría n ent end erse como medi os de pode r, voluntad y fu er-La, y las leyes y regulaciones judi cia les SÓlo podr~a n expli carse como mezclas de emocio nes, dec isio nes y mandatos .. · Re n.u~ c lar a la pretensión de co rrecc ión cambi aría po r completo nu es tro lenguaJe (AlEXY 1998, 4 3). 162

CAP[rUlO IV

DWORK IN, e n co ntmpos ic ió n con Ri\z, ha elabo rad o s u teoda in tel 'pre ta t iva d e l d e r ec h o co n s id e rando a la co h e l'e ncia co m o un a s pec to ce nt ra l d e b m is m a. La in lc l-p l-e taci ó n co n s tnlc l. iva, co n l rapues la co n la co n\'c"s ;:'\ c io na l t06 , se in lc l'esa ~n los PI·o p ós itos;.' objet ivos d e u r.a prac t ic~l, Il1Ú ~ qu e e n s u s ca u sas : eh.: ta l forma d c h 3: e l caso 4 (más d e $ 25.000 y has ta $65,000) es de mayo l' r en ta que el caso 3 ( m ás d e $5.000 y ha s t a $ 25.000); e l caso 4 (24%) pa ga mayor PI'O" centaje qu e el caso 3 (20% ). - 3 > 2 : e l caso 3 (más d e $ 5.000 y h as ta $ 2 5.000) es de m ayor renta que el caso 2 ( m ás d e $ 1.000 y has ta $5.000); e l c a s o 3 (20% ) pa g a m ayo r pl'Oce ntaj e qu e e l ca so 2 (10% ). - 2 > 1: el caso 2 (más d e $ 1.000 y ha s ta $5.000) es de mayo!' re nta qu e el caso I ( h asta $ 1.000); el caso 2 (10% ) pag a m ayo r pOl'ce ntaje que el c a so 1 (3% ).

120 Este ti po d e Universo de Casos va h a s ido anali zad o en el d e lito de lesiones, respecto de la divisió n es tablecid; legisla ti va m e nte entre lesiones leves (LVS), lesiones graves (GRV) y lesiones gravísimas (GVM) (infra 8 . 3). 12 1 En l'igor de vel'dad, en e l principio de prog l'cs ividad impositiva nO sie mpre s ucede qu e un a renta mayor s iempre pagu e m ayor porct!nlaje q ue una renta menor, Nó tese que, e n el ejemp lo que analizamos , una l'e nta d e $60.000 anual es p aga el mi s mo porcentaje que una ren ta de $30.000 ya que a mbas rentas se encuentran d e ntro d el caso 4, que so n las rent as mayores a $25.000 Y me· nores de $65. 000, De es ta forma el p¡"inc ipio podría reformularse co mo "las categorías (o los gnlpos) de mayor renta pagan m ayor porce ntaje que la:s categorías (o los g rupos) d e m e no r renta". Si n embargo, a los fines del pres en ' te trabaj o, basta con la formula c ió n clás ica del princ ipio d e progres ividad impositiva p la s m ada e n nues tro principio a.

El principio a no se cOlTob o r a ría s i e n un p ar d e casos ge n é ri cos del Siste ma n o rmativo resultara qu e, x es una re nta m ayo r que y, p e ro x no paga mayo r p o rce ntaje q u ey, Po dría h abe rse pro pues to o tro pdncipio , Como por ejemplo, el d e la proporcion a lidad , es to es, aqu él principio impositivo q u e d e termina que las r e ntas mayo res pagan m ás que las m e nores pero e n la mis ma pro p o rci ó n O p o rce nt aje (en to d os los casos se d e b e abonar e l 15% de la re nta anual, p o r eje mp lo) . Sin e mbargo un principio ta l n o se ve d ficada e n lo s casos previstos por las n o rm as N I, N2, N3. N4, N5 Y N6 aten to a q u e la s r entas mayores p agan en concepto d e impues to, m ayores porce ntajes qu e las rentas m enores,

190

LA COHERENCIA DE LAS NORMAS

19 1

~

f El diagrama de coherencia de este sistema normativo, sobre la base del principio a, sería el siguiente:

Como el sistema es monista y el principio (J establece una relación transitiva, todos los casos del UC son comparables entre sí. Desde el "techo" y hasta el "piso" las comparaciones son las siguientes:

Gráfico 21 6) K

5) J

4) 1

2) G

3) H

1) F

~

Op(360/0)

Op(290/0)

Op(24%) Op(200/0)

Op(lO%)

Op(30/0)

a

(La flecha representa la relación transitiva "pagar mayor porcentaje que" -a-l. Siguiendo a KREss, podemos denominar a este sistema nonnativo coniO "monista" en razón de subsumirse en un sólo principio; si se subsumiera en más de un principio sería un "sistema pluralista" (KRESS 1996, 534); al ser monista el diagrama de coherencia es unidimensional, fluye en un solo sentido. El diagrama de coherencia determina un "techo" (el caso 6) y un "piso" (el caso 1). Entre el "techo" y el "piso" se ubican los casos "intermedios". La relación "pagar mayor porcentaje que", es transitiva y asimétrica, similar a la preferencia fuerte 122 : es transitiva porque si el caso 4 paga mayor porcentaje que el caso 3 y el caso 3 paga mayor porcentaje que 2, entonces el caso 4 paga mayor porcentaje que el caso 2; es asimétrica porque si el caso 4 paga mayor porcentaje que el caso 3, entonces el caso 3 paga menor porcentaje que el caso 4. Como se advierte, una de las características de nuestro modelo es que los principios se estructuran como enunciados que establecen relaciones de orden Guicios de preferencias), del tipo "pagar mayor por- , centaje que", "tener al menos un derecho igual a", o "estar penado más severamente que". Debe notarse que los principios así estructurados requieren de por . lo menos dos casos para comparar. De esta forma, en este modelo, tres elementos deben encontrarse presentes para que se conforme una relación de coherencia: un principio y dos casos que sean comparables en función del principio. Si falta alguno de estos elementos no podrá establecerse este tipo de relación de coherencia, con independencia de que pueda establecerse alguna otra relación.

122 Según SEN, una relación transitiva y asimétrica configura una nación parcial estricta (SEN 1970,24) (ver infra 16.6). 192

- 6 (36%) > 5 - 5 (29%) > 4 - 4 (24%) > 3 - 3 (20%) > 2 - 2 (10%) > 1

(29%) (a) (24%)(a) (20%)(a) (lO%)(a) (3%) (a)

( ('

(: (

f

- 6 (36%) > 1 (3%) (a) -por transitividad-

16. 4. Segundo ejemplo de la función explicativa de la coherencia: el homicidio en el Cód. Penal Art. 79: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticino años, al

que matare a otro, siempre que en este código no se estableciera otra pena. Art. 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el arto 52, al que matare: 10 A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que los son; Art. 81: lOSe impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años (oo.) a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusables. Art. 82: Cuando en el caso del inciso 10 del arto 80 concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1" del art. anterior, la pena será de reclusión .0 prisión de diez a veinticinco años.

A partir de estas disposiciones jurídicas pueden identificarse las siguientes normas: N79: N80: N81: N82:

( (

f «" {

{ ( (

{

( (

(: .,(

(

((

HMC => OS (8a/25a) HMC & AGR => OS (prpt) HMC & ATE => OS(Ia/6a)123 HMC & AGR & ATE => OS (lOa/25a)

La matriz del sistema, incluyendo la eliminación de soluciones normativas vía criterio !ex specialis, es la siguiente 124 :

'J{ jl

)(

\(

{" 123 Esta norma es una simplificación del arto 81 inc. 1 apart:\do a) del Cód. Penal, que estipula la pena de prisión de uno a tres años o de l'edusión de , tres a seis años. Más adelante (in{ra 17. 6) explicaremos las razones de dicha . simplificación. . 124 La eliminación de soluciones normativas por aplicación del criterio !ex specialis fue explicada anteriormente (supra 10. 1 Y 11. 3). '~ COHERENCIA DE LAS NORMAS

193

l' ;l ':(

it , ,,~

,

t~-, J~

G r á fi co 2 2

HMC AGR AT E +

2

+

+

3

+

4

+

+

vc.·ifi caci 6 n d e a AGR > ... AGR _ 3 (A G R & -.¡\ T E ) > 4 ( ...AG R & ..... AT E): bo.jo In c o ndi ción co n s tant e __ AT E , AG R (cas o 3 - t ipo a g l'ava d o - ) e s tn p e n a d o m á s sevc .·a m c n te q u e --AG R (C rl SO 4 - ti p o b ás ico-): e l caso 3 l.:~ I f¡ pe n a d o co n p l'is ió n pe rpe tu a. q u e es m ás s eve r a qu e In pena d e l C;) SO 4 q ll e e!:> d e S ;) 2 5 ;:\ I)OS de pd s ió n . _ 1 {AG R & AT E) > 2 ( .... AG R & ATE): brlj o la co ndic ió n con s ta nt e ¡\TE . f\ G R (c a s o 1 - ti p o a g l-:lv;)do y 31l: n llad o-) es tó p e n a d o más S C\'C¡';) m e nte qU e" ..,AG R (c a s o 2 - l ipo a tc n llado-): e l ca s o I e s ln p e n ado r.:on p l-is ió n d e l Oa 25 a ñ o s , qu e es m á s scve l":l 'l ll C b p c n:l d e l ca s o 2 q u e es d e I 3 6 ." ños d e p d s ió n .

a:

N79

N 80

+

-e5-f8~~" 0Stl'rplj

+

-GS-(-8" P-5nj -65-fS-:'1P--5U}- OS( prp t) O S (8a/2 5a)

N8 1

N 82

0Sthlir.>1 O S( I0 3J25a ) OS ( 10160)

Como surge d e la ma ld z , u na \'ez a plicado el c ri tc¡-jo ¡ex specialis, e l s is tema no nlla ti vo en c ues tió n carece d e pro blemas lógicos, sea lagun as, sea contradiccio nes . Cada caso es tfl co n ·elacio nad o co n una , y só lo un a , solució n nOlma ti va. As imis mo , según vimos. no se p resenta n p roblemas d e indetermin ac ió n se m á ntica, lod a vez qu e d e las dis pos icion es juridk as relevantes (arts . 79 a 82 d e l Cód . Pe na l) pued e n identifi carse s in inco nve nientes las nonn a s que se identificaron (N79. N 80, N8 1 y N82). E n cua nto a la coherenc ia d el s is tema, cabe pro ponel- los s iguientes pdnci pios: a: La comis ión de homicidio en C01'lc u rrellcia COII cirCllIls tatlCias agrava/!tes es penada m ás severamente qu e la co m isió " de honlic idio s in concll rrencia de c irclI usta:1cias agra vm :tes. s iempre y cuaudo el resto di' ¡as circlmstancias se ma ntenga conscallte. AGR > ~ AGR

ve rifica ci 6 n d e f3, ~: ~ AT E > ATE _ 3 (AG R & -.AT E ) > I (AGR & ATE ): baj o la co n dic ió n co n s ta nte AG R , . . . ATE (ca s o 3 - ti po a g r:..lvado-) es t:", p e nad o m 5s s eve ramen t e que AT E (c a so 1 - ti po a g r a vado y a ten ll a d o-): el c a s o 3 e s tá pe n a d o c o n p ri s ió n p e r pe tua. q u e es m á s s evera q u e la p CI1a d el ca so ¡ q u e cs d e lO a 2 5 años d e pl"is i6 n. _ 4 (-.AGR & ..... AT E) > 2 ( -.i\GR & ATE ): b ajo la co ndici ó n co n s tant e ..... AGR , -.AT E (ca s o 4 -t ipo b á s ico-) e s tá p e n a d o rr:n s seve ¡·;)men te qu e ATE (caso 2 - tipo at e n u a d o-) con pri ~ i ó n d e 8 a 25 a ñ os . q u e es más sever a qu e la p e na del cas o 2 q u e es d e I a 6 an os d e p,·¡s ió n .

Co m o ve m os, lo s p ri nc ipios a. y t3 r ig l;! n e n lodos lo s ca sos c omparables e ntre s í d e ac u erd o a la clá us ul a ceteris pa rib lls. Ve.-ificad o 5 ambos p ,-inc ipi os, corres po nd e co nfeccion a r e l di ag rama d e co her e nc ia.

fl: La com isiórl de homicidio s in cOll c /l rrencia de c ircu ns umcias alemUl/!tes es penada más severameHte qlle la comis ióu de ho m icidio co n COl/CLI rreneia de circlm slancias atenuantes. s iem pre y cumulo el res to de las circWI s tancias se ma nIenga constan te. ~AT E

G r áfico 23 e ~

AGR

> AT E

3) AG R &

~

AT E

~ ATE

Ambos principios es tablecen la rel ac i6n de "ser penado m ás severament e qu e", la cual, al ser trans iti va y as imétri ca, es tab lece una relación similar a la pl-eferencia fu e rte. PI·o pues tos los principios correspo nde verificar s i los mism os rigen e n el s istema no rm a tivo e n cu es tión. Co m o verem os, d eb id o a qu e s e tra ta d e m ás d e un principio d ebe introducirse la clá usula celen s paribus la cual , e n la fo rmulació n d e los p r incipios, está plas mada med ia nte la fra se "siem pre y c uando el resto de las circuns tancias se m antenga cons tan te". Dic ha clá u s ul a permite la comparació n d e a par es d e cas os, [OI-m a típica d e compa rac ió n en la lógica d e preferencias 125 .

125 Com o vere mos (¡II{ro 16.6) las re lac io nes de prefe rencia e indi fere ncia son relacio nes bina ri as. An te un e nunciad o d e lógica de relacio nes como AGR >--AGR, la posibilidad de comparar dos casos d epe nde de q ue 13 ú nica varia ble e ntre ambos sea, ju sta m ent e, aque lla re gla d a por el e n u nc iado relacional. 194

ú \pfrU LO IV

~t AT E

PIlJ I

I

,

1) A G R & AT E

IOa/25a

~ AGR

~ A GR

4)

,I

~ ~

2)

&

~ ATE

83/25 a

~ AG R

& ATE

1a/33 v 3a/ 6a

Com o vimo s , seg ún K.RESS ( 1996. 534), la co here nc ia d e un s is te m a de reglas p ued e ser m o nis ta (s u b sumibl e en un so lo p rin c ipio) o plura lista (s u bsum iblc e n varios pri nc ipi o s ). E n lo s s is te m a s m o nis tas el di agram a de co h ere nc ia es u nidireccional. E n lo s s is te m a s p lu ralis ta s el di agra m a d e coh ere ncia es pluridime ns io n al ; e n es te CaSO, a l s ubs umi rse en dos principios el di agr a m a d e coh er e nc ia es b idi m e ns io nal, flu ye en val;os sentidos (de izquierd a a d e rech a. d e a lT¡ba hacia a b ajo). El di agr a ma d e co her encia mues tra la po s ic ió n d e co h ere nci a d e -cada un o de los casos con rela ció n a lo s p rin ci pio s a. y ~ , d etermin a nCOHERE NCl/\ DE LAS N O RMAS

195

do cuál es el caso penado más severamente (el 3), Y cuál es el penado menos severamente (el 2). Ambos casos constituyen el "techo" yel "piso" de la coherencia del sistema. Entre el "techo" y el "piso" se ubican el resto de los casos (los "intermedios"). Los casos 3 (AGR & ..,ATE -el "techo" -) y 2 (..,AGR & ATE -el "piso"-) no son comparables a la luz de a o 13 aisladamente debido a que presentan más de una variable entre sí. Sin embargo, como a y ~ establecen la misma relación ("estar penado más severamente que"), la cual es transitiva, los casos 3 y 2 pueden compararse a la luz de ambos principios, tanto a través del caso 4 (..,AGR & --ATE), como a través de caso 1 (AGR & ATE). Las comparaciones posibles son las siguientes: - 3 (AGR & ,--ATE)

> 4 ( ....AGR & ..,ATE) -4 (..,AGR & ..,ATE) > 2 (.... AGR & ATE)

(n)

- 3 (AGR & ATE)

> 2 (.....AGR & ATE)

(a, p) -por transitividad-

- 3 (AGR & .....ATE)

> 1 (AGR&ÁTE) > 2 ( . . .AGR & ATE)

(p)

mado por las normas identificadas en función de los arts. 79 a 82 del Cód. Penal es un sistema completo, consistente y coherente. Es completo porque carece de lagunas (todos los casos del U e están correlacionados con al menos una solución normativa). Es consistente porque, una vez aplicados el criterio lex specialis cada caso del ue es con'elacionado con sólo una solución normativa. Es coherente con relación él los principios a y 13. ya que las normas del sistema abastecen las relaciones de coherencia estipuladas por tales principios, 16. 5. La inducción de principios

(p)

:;;~~,

- 1 (AGR & ATE)

(a)

.r ".! ••

,;

- 3 (AGR & ATE)

> 2 (....AGR & ATE)

(P, a) -por transitividad-

Al igual que en los sistemas monistas, en los pluralistas, tanto el "techo" como el "piso" del slstema son comparables con todos los casos del UC. Sin embargo, a diferencia de los monistas (donde todos los casos "intermedios" son comparables entre sO, en los pluralistas no todos los casos "intermedios" son comparables entre si. Tal es la situación de los casos 1 (tipo agravado y atenuado) y 4 (tipo básico): el diagrama determina que ambos están (deben estar) penados menos severamente que el caso 3 y más severamente que el caso 2. Sin embargo, no puede determinarse cuál de éstos casos debe estar penado más severamente que el otro. A fin de demostrar esto podemos suponer dos hipótesis: Hipótesis A:

caso 1 (AGR & ATE) => OS (15a125a) caso 4 (. . .AGR & .....ATE) => OS (3aJlOa)

Hipótesis B:

caso 1 (AGR & ATE) caso 4 (..,AGR & ....ATE)

=> =>

OS (3a110a) OS (15aJ25a)

Ambas hipótesis son coherentes con el sistema, toda vez que son menos severas que la pena para el caso 3 (prisión perpetua) y más severas que la pena del caso 2 (J a/6a). Ello demuestra que los casos 1 Y 4 son incomparables entre sí: los principios a y f:l no permiten determi- . nar cuál de estos casos ha de estar penado más severamente que el otro. Esta situación de no comparabilidad de todos los pares de casos "intermedios" se presenta en todos los sistemas pluralistas. El análisis efectuado demuestra que el sistema normativo confor196

La inducción ha sido considerada el método por excelencia de las ciencias naturales 126 , y suele ser utilizada en muchas aéreas del conocimiento 127 yen el ámbito de las ciencias normativas. ARISTÓTELES (Organon, Libro U, seccción V. Capítulo 19) caracterizó la inducción como "la transición de lo particular a lo universal", afinnando que la misma es ajena al discurso científico, debido a que se ocupa de la percepción de lo particular y no de las verdades universales y generales; por ello. la analiza fuera de la teoría del silogismo, junto a las argumentaciones retóricas 128 . Unánimemente se le concede a BACON (1620) el haber establecido a la inducción como el método cientifico por excelencia. Las reglas sobre la inducción establecidas por BACON no superaron la inseguridad de la inducción a la que ARISTÓTELES refería sino. más bien, modificaron el concepto de conocimiento científico. que de "conocimiento necesario" pasó a ser "conocimiento probable" 129. Ello debido a que la inducción incompleta no constituye un razonamiento válido ya que se afirma más en la conclusión (todos los casos) que lo afirmado en las premisas (algunos casos).

126 Si bien las criticas esbozadas a fines del siglo XIX, recogidas y reelaboradas por POPPER (1972), han significado un importante cuestionamiento a la inducción como método cientifico, no puede negarse que ha sido el método por excelencia por varios siglos; al menos desde BACON (1620) hasta fines del siglo XIX. 127 Piénsese en la sociología, la psicología. incluso en seudociencias como la astl"Ología y las futurologías en general: en todas ellas se utilizan, frecuentemente, métodos inductivos. 128 Como veremos, el rdativo valor que ARISTÓTELES concede a la inducción se refiere a lo que aquí denominamos "inducción incompleta". no a la "inducción completa". 129 POPPER (1972) critica el carácter probabilístico de la inducción, sosteniendo que la probabilidad de verdad de una generalización universal es la que corresponde a un número finito (las observaciones efectuadas) dividido por un . .,número infinito (todos los casos que puedan incluirse en la generalización), es decir, cero. COHERENCIA DE LAS NORMAS

197

Un proceso induc tivo I'equi e l'e de una prev ia d e te nll inació n de los casos a examinar. Esto s uele sel- Pl'oble m á tico en las c ie nc ias na tura les , porque no se conoce (po l'que se cal'ece de informac ió n O porque es impos ible conocer) la totalidad de los casos. Debido a e ll o. se s uele examinar un g rupo PI'csunt nmcn te ¡-cpresentativo de la to ta li dad, para es tipula r un pr inci pio ge ne r"a l. Cuand o no pueden sc r exa minad os todos los ca sos relevíl llles, nos cnco ntl-a m os a nt e una inducció n in co mpleta. Er. cambio, cuando la totalid ad d e los casos releva nt es s on examinados, la inducción es completa. Es ~a dist in c ión es fundamental ya que los di st intos t.ipos ind uct ivos acan'ean difc l-ent es consecue nc ias infe renciales. En la ¡"d u cción completa no se plantean pl'oblemas e n cua n to a la verdad de la conclusión obte nida: se trata d e un co njunto cerrad o de casos observables y obse rvados, y no exis te n o tros casos a los q u e la conclus ión pretenda aplicarse ex te n siva m e nte (y, eventualmente, falsificarse ) .

En la inducción inco mpleta (usual en las c ie nci as n a turales), más que de verdad se suele hablar de "probabilidad", ex istie ndo variadas pos iciones sobre cómo debe jus tificarse la m ayor o menor probabilidad de una conclus ión l 30 . En ge neral se coincidf: que por m edio de la "veri(icación" se pued e determinar la mayor probabilidad o correcció n de un a ley gene ral obtenida mediante un proceso de indul.':dón incomple ta_ Afirma FARRELL (1 976) que, aunque la "vel-ific nción" d e las PI'op osiciones es uno de los fundamentos d e i pos i tivis imo lógico, la misma es d eba tida y ad mitida por la ge n er a lid a d de los a Ul ores; H UME, AYER, CAR.""~\P y POI>PER coinciden e n la verificación co m o método genético para la verdad o corrección de las leyes ge n e r-ales, pe ro no coincide n e n có m o debe realizarse la verificación, cuál es son s u s alcances, c u ál es s u valor lógico, e tcétera 131. En e l á mbito jurídico, la inducció n es utili zada para e fec tuar distintos cálcuJos e infe re ncias nonnati vas.

130 En cuanto a la justificació n de una conclusión a la que se arribó a lrav~ ~e un proceso de un inducción incompleta, PAP distingue tres propuestaS d lstmtas: a) que se trata de una justificación deductivist3 (MILL), b) se rechaza el problema -es un seudo problema- (AYER), y c) la justificació n analítica (CAR-

ALC I I OU RRÓN Y B ULYG I N (1971 , ! 26 Y ss. ) anal iza n un pl-oceso de indu cc ió n co mp le ta a partil- de c ualro nDl-mas , o bleni e nd o un a s o la norma (máS ge n c l-a l)_ E s le proce dimi e n to fu e ana li zado a nt e ri o rm en te (su pra 13.3) , s ie nd o muy úti l p ara la I-e fo rmul a c ió n (o axio mati z aci ó n) d \.! s is h.: m:lS nO I-m a ti vos . De c uatro norm as se in fie re una n o ¡-ma ge n e ra l P c u \"o co nt en id o es e quivalente a la co njun c ió n d e las c u;:tII 'O n o rm~s d e ;)a nid a. Pos le I"iOl-mcnt e, es ta n OI-ma gc n e n:d P pue d e se r ut ilizn da co m o punto d e pal-tida junto co n ot ras n o nll as ge n e ral es, y a'T¡bar :\ una nonlla más ge n era l a ún . P::I.I'a ALC II OURRÓN y BULYGIN la inducc ió n co mpl e ta, q u e h abía s ido anOlli zada POI- ARI STÓT E L ES (aunq u e n o bajo el n o mbre de "inducción"), es u na infel-encia d e ductiva vá lid a (no as imil ab le a un s il ogismo) co n s is te nte e n una ge n e rali zació n a partir d e todos lo s casos d e un

género. La va lidez d e es te razonamie nto depende de la pos ibilidZl.d de inspeccionar todos los casos. La inducció n conlpl e ta requiere, PO I- tanto, la sa ti s facció n de la tesis de la "finitud lógica d el s is tema" (SO L ER 1962 , 178) , tes is qu e d eterm ina qu e todos los casos pos ibles d e b e n ser examinables. "La tes is de l finilis rno es verdad e ra para e l d e rech o pos iti vo. Si el de"ec ho pos itivo es el d erec ho creado por los h o mol -es, e nt o n ces e l nú mero d e los e nun ciados váli dos no puede se l' infinit o , ya que és tos han sido ro nllulados m edia nte pasos su cesivos y nnitos" (Alch o ulTón y Bul yg in 197 1, 132/133).

Como vimos, e n la propues ta d e ALCHO URRÓ N Y B ULYG IN , los pJinc ipios so n es tru c turados como "caso/solución", y e n los c a s os de inducc ió n co mpl e ta, los principios implican a las reglas y la co njunci ó n d e las reglas im p lica a l principio. Noso tros exploramos otra forma d e inducción, seg ún la c u a l los principios es t á n estructurados bajo la lógica de p refe re ncias _ Un ej e mplo de ;'1ducciól1 completa de este procedimiento, es el s iste ma impos iti vo analizado antedormente (supra 16.3). Gráfico 24 6) K

corrección de una ley natural. "El único fundamento sólido que podemos dar a la ciencia tiene que residir en la expe ri encia y la observación"_ POPPER (1961), ?or su parte, sost iene que la ve l-ificación de una ley ge neral natural siempre eS ,~comple ta (~o se pueden examinar todos los casos) y por tanto su verdad es siempre relauva y refutable. La verdad alcanzada en la leyes generales es una "aproximació n" o un "acercamiento" a la verdad objetiva, que se encuentra constantemente a prueba. 198

CAPfrULO lV

1) F

2) G ~

N.e) (ver PAP. 1964, 131 Y ss.) 131 Para HUME (1 748) la experiencia era el instnlmento para verificar la

3) H

4) 1

5) J

Op(36% ) Op(29% )

Op(24%)

Op(20% ) a

Op(lO% )

.

Op(3 % )

a: las re n tas de mayores ingresos paga11 mayor porcentaje que la.s rentas de

"lel'lUreS ingresos.

LA CO HERENCIA DE LAS NORMAS

1 99

Otro ejemplo de inducción comple ta es el caso del homicidio e n el Cód. Penal (ans. 79 a 82), caso en e l c ual. También allí se obluvieron principios estruc turados bajo la lógica de preferenc ias. Cráfico 25

a AGR 3) AGR &

- ATE

[l

t

~

prpl

ATE

ATE

,

~ AGR

4)

&

~ ATE

I S,,/2Sa

~

,

I

1) AGR & ATE IOaJ2Sa

~AG R

~

2)

~AG R

l

& ATE

1aJ3a v 3aJ6a

a: La comisión de homicidio en concurrencia con CirClJ. llstailcias agraVlmtes es penada más severamente que la comis ión de homicidio sin concurrencia de circunstancias agravantes, siempre y cuando el resto de las circunstO/lcias s e 1'1l1lutengan constantes. a: AGR >

~AGR

b: LA conris lÓ,., de homicidio sin COnclI1Tt!ucia de CirCIU'ls t:mcias afeHuaules e:; penada más severamenle que la comisió" de homicidio en conClln'etl cia ca" c irCUIlSIGncias areUl/a11les, s iet'1'/fJre y cllando el resto de las circu llSlauóas se nUl1 l1ellgall conSlmues. b: ... ATE > ATE

Estos s istemas normativos analizados son eje mplos claros de "inducción comple ta", ya que son exa.minados todos los casos de un género; puntuaJmente, se trata d e todos los casos de un Universo de CasoS construido a partir de la tesis de relevancia. Estos ejemplos, junto con los de ALCHOURRÓN y BUl.YGIN , muestran qu e, mi e ntras la inducción comple ta es poco u sual en las c iencias natural es, en e l ámbito normativo es perfectamente factible . En las ciencias naturales, los casos a examinar constituyen un muestreo, que se s upone representativo del conjunto de los casos a los que a posteriori se aplicará la ley o e l principio inducido. En las c iencias normativas, en cambio, los casos a examinar son aquellos incluidos en las normas iden tificadas, esto es, los casos configurados en funci ó n de la tes is de relevanc ia. Cabe re tomar la distinción entre principios es tructurados condicionalmente como "caso/solución" y principios estnlcturados bajo la lógica de re laciones (i,,{ra 16_ 6)_ En e l procedimiento propues to por ALCHOURRÓN y BULYGIN, entre principios (estructurados como "caso/so lució n") y l'eglas existe una relación lógica y bilateral: e l principio implica a cada un a de las reglas Y la conjunción de todas las reglas implica al principi o. Como vimoS, el 200

p1*incipio o, "Si hay m a la fe d e l e naj e n an te. p l-oced e la re ivindi cación", implica, lógicamente, las s igui e ntes reglas : N I : Si hay mala fe del e n ajc n amc . b u e na fe d e l adquil'enle y s o. p rocede b . návindicación. N2: S i hay mala fe del cnaje nant e , mala fe del adquirente y so. p rocede b, reiv in d icnc ió n . N3: Si hay ma la fe del cnajenante, buena fe del adqu il'cnle y to . Pl'ocede la n:.' ivi í!d icaci ó n . N4: S i hay mala fe del cnajenan tc, mala fe del adqui rentc y 10 .

título one rotítulo om'TOtítulo gra tui lilUlo g¡'atui-

procede 13 reivindicación.

Ya la inve rs a, la conjunción de las normas N I . N2, N3 . Y N4, im plica a l princ ipio Q. En el procedimiento propuesto POI" MACCORM ICK, que se sigue en este trabajo, no exis te tal relación bilateral. Las reglas se s ubsu men en pdncipios estnu.:turados bajo la lógica de relaciones, pero los principios no detenninan (no ¡Tnpli ca n) e l contenido concreto de lo.s reglas. En efecto, e l principio que es tablece que el h omicidio agravado debe es tar penado más se',¡eramente que e l homicidio no agra\'ado (a), no d e termina cuál es la pena específica que le con-espond e a cada una de las tl g lU"3 S; se ñala s inlplemente qu e la pena d e cienas figul'a s debe se,- más ele vada que la d e O U'(:lS. E llo n o co n s tituye un obstácu lo para la va lidez. d e la inducci ó n compl e ta: en la medida e n qu e tod os los casos releva nt es sean examinados y se d e te l-mine que las normas se subsu men e n el principio induc ido, ia inducción será completa, Cabe pl"eguntarse s i es pos ibl e la inducción incompleta e n el ámbito normati vo y. e n s u caso, c u á l es e l valor de probabilidad que c

=> :.=

=> =:>

pPr pP r pPr pPr p lq

Paca s int e t iZ;l r : a) Las propied ades d e la preferencia íll erfe (1') se e ncuentran presentes e n re lacio nes j urídi cas co m o "ser pe n ado m ás severamente que", "pagar propo cc io nalme nt e más que" , "tene r un derecho m ejor q u e", o "p~gar más que". Todas es tas re laci o nes , s imboli zadas m ed i:::.nte " >", son tralls iti vas, asimé tl"i czs e irre fl e xivas, y gen era n una ord ena-

c ión fuerte (SEN 1970,24). b) Las pro pied ad es d e la preferencia débil (R ) se encuentran presentes en relac io nes jurídicas como "te n e r un d e rec ho mejor o ia ual que", "ser penado más severament e o igual que", o "pagar más o i; u al que". Todas e Uas, simbo lizadas mediante " ~", son transitivas, reflexivas y antisimétdcas , y generan una ordenación p a rc ial (SE..'i 1970, 24). c) Las propiedades d e la indiferencia (J) se e r:cuentran prese nt es e n relaciones jw'íd icas como "tener un derecho igu al a" "ser pe n ado como" o "pagar lo mis mo que"" Todas estas rel ac iones . 'simbolizad3.5 m ediante .'=", so n tran s itivas y re fl exivas. ge n e ran do una cu asi-ordena-

ción (SEN 1970, 24 ) . 1 7. la primera funció n normativa de la coherencia (1). la resolución de las contradicciones en e l delito de lesiones E n nuestro anális is so bre el delito de lesiones, nos detuvimos en la co n s trucción d e In. mal¡;Z (supra 8), la detección d e va rias contradicciones (supra 9), la resolución de aJgun as de c Uas mediante el crite rio lex specialis (s upra 10) , Y la su bsistencia de tres contradiccion es e n los

casos 1, 5 Y 9 (supra 10. 6). En este punto n os abocaremos a la resolució n de las contradicciones s ubsis te ntes, m edi a nte el m é todo de la coh e rencia que venimos delineando. Se propo ndrán pdncipios bajo la estructura de la lógica d e relacicr ~es, y se irá verificando s i los mis m os d gen e n e l s is't ema. Luego se deImearán las n o nnas"co h e rentcs" co n los casos proble m á ticos 1. 5 Y 9 . 17. 1. Un principio en relación con los agravantes

Se! propo ne el s igui \! nt c pdncipio: a: "La comisión de les iolles en COIlCll rre ll Cio co n circ uJlstaucias agravantes es pellada /l/ Cis se,'erClluente que la comis ió n de las mis/llCls lesiones sin co"clIrrencia de circunsta ncias agravantes , s ie mpre y cuando el resto de las citCUllstancias se nzantengan consta ntes'·.

208

n: AGR > - AGR ( " >" s ignifi c o. "se r penado más seve rame nte que" )

Veamos s i la s n o rm a s d e nues tro s is te ma d e les iones se sub sumen e n el principi o p ro pues LO. Para e llo d e be mos comparar aqu e ll os ca so s qu e , s iendo s imila¡·es res pecto d e las p ro piedad es re leva nt es d e l U P. sólo vadan e n q u e u n o es tá ag rav~d o y e l o tt-o no lo es tá. verificación de a _ 11 ( GVM & - ATE & AGR) > 12 (GVM & _ ATE & - AGR): El ca sO 11 \ ,i· po a g ¡"avado de le s io n es gravís imas) Lie ne un pena de 3 a 15 aiios ~. el en · so 12 ( Lipa bás ico de le s io n es g ravís ima s ) tiene una pena de 3 a 10:11105. _ 7 (G RV & _ATE & AGR) > 8 (GRV & -·ATE & - AGR): E l c a so 7 \lipo agra vado d e les io n e s gr aves) tien e una peníl de 3 a 10 años y el c a so 8 ( ~ipo básico de les iones graves) tiene una pena de I a 6 a ñ os. _ 3 (LVS & -ATE & AGR) > 4 (LVS & -AT E & - AGR) : El caso.1 \l ip o agravado de Icisones·levcs) ti ene un a pena de 6 meses a 2 años y el csao ... (tip o b ásico de les iones leves) tiene u n a pen.:l. de 1 mes a 1 .:l.ño. _ 9 (GVM & ATE & AGR) Y 10 (GVM & ATE & -AGR): no se pueden COInp.:l.rar por la c ontradicción normativa e:o:i s tente e n el cas o 9. _ 5 (G RV & ATE & AGR) Y 6 (GRV & ATE & ~AGR): no se p u ede n comparar por la c o ntrad icció n normati va exist e nt e en e l caso 3. _ 1 ( LVS & ATE & AGR) Y 2 (LVS & ATE & ~ AGR): no se pu ed en compara r por la co nlradi cción normaL ivn e xi s le nl c e n e l caso l .

De las comparaciones efec tu adas s urge que e l principio a ¡-ige e n el s i~tema normalivo de las les iones . 17.2. U n principio en r e lació n con los atenuantes

S e propone el s iguiente principio: {3: "La comisió n de lesiones sin CO'·' Clfl'rencia de circunstancias atetlllantes es penada más severamente qLle la cornisió 1'1 de las ,nismas les iones con con· currencia de circunstan cias atenuantes". ~:

-ATE > ATE

Veamos s i las n ormas d e nu es tro s is te ma de lesion es s e subsume n en el principio propu es to . P ara ello d e b emos com parar aquell os casos que, s ie nd o s imil a res respecto de las propi edades relevanles del Up, só lo varían e n que uno está atenuado y e l o lro no 10 es tá. verifi c ació n d e p, _ 12 (GVM & - AGR & -ATEl > 10 (GVM & _ AGR & ATE): El cu so 12 (, ipo bás ico d e les ioncs g,'avís ima s ) tiene un a p e n a d e 3 a 10 ai'ios y e l ca so 10 (tipo aLcnu ado d e lesiones g ,"avís ima!') tiene una pe n a d e t a 4 ::lÍios . _ 8 (GRV & -AGR &~ATE) > 6 ( GRV & _ AGR & ATE): El cu so 8 (lipo b5sico de lesi o nes graves) tiene un a p e na d e I a 6 a ñ os y el caso 6 ( tipo a lenuado d e les iones graves) tiene una pena de 6 m eses a 3 años. LA COHERE NCI/\ D E LAS NORMAS

209

I "r

1

li

- 4 (LVS &..,AGR & ...ATE) > 2 ( LVS & ..,AG R &: AT E): El caso 4 (ti po bósico de lesiones leves) tie ne un a pena de t mes a I año y el caso 2 (tipo atenuado de lesiones leves) tie ne u na pena d e 15 días a 6 m eses. - 11) (CVM & AGR & --ATE) Y 9 (G VM & AGR & ATE): no se pu ede n compara r por la co ntradicción nor-mo ti va ex iste nte en el caso 9. - 7) (GRV &: AGR ...I(,¿ ..... ATE) Y 5 (G RV & AGR & ATE): no se pu ed en comparar por· la cOI't1t-ao icc ión nonllaliva existe nte en el caso 5 . - 3 ) (LVS & AGR & -- ATE) Y 1 (LVS & AGR & ATE): no se pu eden co mp ~­ ¡-ar por Ir, cont rad icció n nonn3 tiva ex is te nt e en el caso t . De las comparaciones efec tu auas surge q ue el principio e l s is te ma n orma ti vo d e las les io n es.

13

¡-ige en

17. 3 . Un prin cipio e n relación c on e l tipo d e lesión S e propone e l s iguie nte principio: 6: "La comisión d e lesion es gravis imas es penada más severamente que la comisión d e lesiones graves y la co mis ión de és tas es ¡:>t!n:lda m ás severamente que la com isión de lesio nes leves, s iempre y cuando se mantengan equivalentes e l t·esto de las circunstancias (a te nuantes o agravantes)".

_ 5 (G RV & ATE & AGR) Y I ( LVS & ATE & AGR): no se pueden co mpa·

,-al' porqu e e n ambos ex is ten con o'adiccio nes no.'mati vas. De las companlc iones efect u a da s Sll¡'ge que el p,- incipio d ,-ige e n el s is tema normativo de ) GRV > LVS

Gráfico 28 a

Veamos si las nonn3S d e nu es tro s is te ma de lesiones se subs urn en e n e l plinc ipi o pI-o pu es ta_ Para e ll o debe m os co mparar aqu e ll os casOS qu e , s iendo s im il a r es res p ec to d e las propiedad es re levantes d e l UP, SÓ· lo valían en e l ti po d e les ión (leve, g rave y g r avísima) _ verificación de b - 11 (GVM & - ATE & AGR) > 7 (GRV & -ATE & AGR): El c,so 11 (tipO agravado d e lesiones gravís imas) tiene un pena d e 3 a 15 anos y e l casO 7

11 ) AGR& 3aJ I Sa ....

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--~

~

12)GVM

_A_T_E+_"_ G_"_'_&._-..¡ArT_E.,..'"" ----------=::& ~~. I ----------~-~~

~---i 9) GVM

¡\ G R&ATE

7) GRV .... ¡\GR&¡.\TE ~1 ;:J4a

8) G RV

::--..

__________________ ~

~

,

3a/10a

(tipo agravad o de lesiones graves) tiene u na pena de 3 a 10 años. 4) LVS 3) LVS AGR& .... ATE .. AGR&.- .... ¡\TE

- 7 (GRV & - ATE & AGR) > 3 (LVS & - ATE & AGR): El caso 7 (tipo agra-

vado de lesiones graves) tiene un pena de 3 a 10 años y el caso 3 (tipo agra· vado de lesiones leves) tiene una pena de 6 meses a 2 años. - 12 (GVM & - ATE & -AG R) > 8 (GRV & - ATE & - AGR) : El caso 12 (tipo básico de les iones gravísimas) tiene un pena de 3 a 10 años y el caso 8 (Lipo básico d e lesiones graves) tie ne una pe na de 1 a 6 años. - 8 (LVS & - ATE & -AGR) > 4 (LVS & -ATE & -AGR): E l caso 8 (tipo bás ico de lesiones graves) tien e un pena d e 1 a 6 años y el caso 4 (lipo bási· co de lesiones leves) tie ne una pena de 1 mes a 1 año. - 10 (GVM & ATE & -AGR) > 6 (GRV & ATE & -AGR): El caso 10 (cipO ate nuado de lesiones gravisimas) tie ne un pena de 1 a 4 años y el caso 6 (tipo atenuado de lesiones graves) tie ne una pena de 6 m eses a 3 años. - 6 (LVS & ATE & -AG R) > 2 (LVS & ATE & -AGR): E l caso 6 (tipo atenuado de lesio n es graves) tiene un pe na de 6 meses a 3 aflos y el caso 2lLi· po atenuado de lesion es leves) tiene una pe na de 15 dias a 6 meses- 9 (GVM & ATE & AGR) Y 5 (G RV & ATE & AGR): no se pueden comparar porqu e e n a mbos exis ten co ntradkci ones normativas. 2 10

~lm1la

6m12.

'f 1) LVS 20

2) LVS

AGR&ATE

....AGR&¡\TE

pl

15d16m

a

•

136 Anteri o rmente (5upra 16.5) h emos visto los distintos grados d e pro· rbabilidad que pueden tener los principios obten.idos m ed.i a nte inducción inCOmpleta (como es tos principios a, fl y 6). Cabe recordar que de acue rdo al mé· todo inductivo clás ico e l grado probabilístico se calcula mediante el coc iente LA CO HERENCIA DE LAS NORMAS

2 11

~.

f/ El gráfico representa las relaciones de coherencia entre todos los

~a;~~ de nuestro sistema normativo, sobre la base de los principios a,

Los casos se encuentran enumerados según el Universo de Casos utilizado anteriormente (ver supra 8. 8), estipulando el caso y la pena. Los casos sombreados con-esponden a nuestros tres casos conflictivos. Las flechas representan la relación "estar penado más severamente q~e" e~tre ~ada uno de los casos. El dia.grama de coherencia nos permIte vlsuahzar cuál es la "posición" (en términos de coherencia) de cada caso conflictivo con relación al resto de los caso~ no conflictivos. De ello pueden extraerse Jas siguientes conclusiones: Respecto del caso 1: - No puedé estar penado más severamente que los casos: 5 (6); 3 (~); Y que aquellos casos penados igual o más severamente que los casos 5 y 3 (por la transitividad). - Debe estar penado más severamente que el caso 2 (a). - Puede estar penado de manera similar al caso 4 (a y 1\). Respecto del caso s: - No puede estar penado más severamente que los casos: 9 (6); 7 (~); Y que aquellos casos penados igualo más severamente que los casos 9 y 7 (por la transitividad). - Debe estar penado más severamente que los casos: 6 (a); 1 (6); y que aquellos casos penados menos severamente que los casos 6 v 1 (por la transitividad). - Puede estar penado de manera similar al caso 8 (a y ~). J

Respecto del caso 9: - No puede estar penado más severamente que el caso 11 (~). - Debe estar más severamente penado que los casos 10 (a); 5 (6); Y que aquellos casos penados menos severamente que los casos 10 Y 5 (por la transitividad). - Puede estar penado de manera similar al caso 12 (a y ~).

Sobre la base de estas conclusiones se intentará ofrecer la solución para cada uno de los casos conflictivos. Como se observa en el diagrama de coherencia, una vez resuelto uno de los casos conflictivos,. por ejemplo el caso 1, la solución puede extenderse hacia los otros casos conflictivos, a través del principio 6.

~ntre ~os casos verificados y los casos a aplicar la ley (principios. en este caso) mduclda. En este caso los casos a aplicar son doce y los verificados nueve (9/12 :: 0.75 -75% de probabilidad-) (ver POPPER 1972).

212

(;

17. 5. Los lítnites de una nonna coherente

fl Gráfico 29

(1 {,

(lesiones leves) AGR

------'l~-

3) AGR & -. ATE -.ATE

1,

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6m/2a

ATE

1) AGR & ATE

6m/2a 15d16m

-.AGR

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4) .... AGR & -.ATE

., ...

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(f)

2) ..,AGR & ,ATE 15d16m

~> (

Del diagrama de coherencia surge que el caso 3 "AGR&-.ATE" (tipo agravado) es el caso penado más severamente; y que el caso 2 "...,AGR&ÁTE" (tipo atenuado) es el caso penado menos severamente. Los casos 4 "-.AGR&...,ATE" (tipo básico) y 1 "AGR&ATE" (tipo agravado y··atenuado) son casos intermedios con relación a los otros dos casos. El tipo agravado y atenuado es nuestro caso conflictivo (caso 1). Según el diagrama de coherencia el mismo debe estar penado menos severamente que el tipo agravado (caso 3) y más severamente que el tipo atenuado (caso 2). De esta forma, en relación con el caso conflictivo 1 podernos afirmarque: - La pena mínima del caso 1 debe ser mayor que 15 días y menor que 6 meses; y - La pena máxima del caso 1 debe ser mayor que 6 meses y menor que 2 años. Podemos, incluso, avanzar un poco más, teniendo en cuenta que la posición de nuestro caso conflictivo, dentro del diagrama de coherencia, es similar a la posición del tipo básico. Tal similitud permite afirmar que la pena correspondiente a nuestro caso conflictivo puede ser similar a la pena correspondiente al tipo básico. en virtud de que ambos se encuentran en similar posición con relación a los plincipios a y b. Además esto es compatible con la afimlación antedicha. acerca de los nlínimos y los máximos. Estas conlparaciones pueden extenderse sin inconvenientes a Jos otros dos casos conflictivos. el 5 yel 9. llegándose a conclusiones similares, en punto a que la pena de los mismos puede ser similar a la de] tipo básico respectivo. Todas estas consideraciones son una aproximación a lo que será . LA COHERENCIA DE LAS NORMAS

213

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nues tra pro pues ta d efinitiva, PaI'a ello , l'es ta co mpa ra r e l s istl! m a de le· s iones con e l s is tema d e l ho m.icidi o, 17.6. La ¿Hllpliación de los límjtes del problema. L a c ohe r e ncia del s istema de lesiones e n c ompa ración con la c ohe r e n c ia del sistCJn3 homicidios en el Cód. Penal

Ante ri o l'me nt e (s llpra 8 a 10) vi m os qu e e l d e lito de les io nes es tá regulado e n e l Cód, Pe na l d e ntro del título] d e la parte es pec ial , "delitos Co ntra las pe rso nas " (a n s , 79 a 108). De l co njunt o d e n o rmas qu e h e m os anali zad o (a l·ts. 89 a 93), vimos qu e las n o rm as qu e regul a n las lesiones hace n re fere ncia a los art. 8 0 y 81, re la tivos a los agrava nt es y los a te nuant es e n e l h o mi c idio , Nuestros Ca so s conflic tivos (casos 1, 5 Y 9 de la m a ll;z) sou aquellos e n los qu e conc un-en a g ravantes y at e nua ntes p a ra cada tipo d e les ión. Tal c o nc urren cia se presenta tambi é n e n las fi g uras d el h o mi ci· dio, generándose un Unive rso d e Casos qu e en mu c hos a spec tos es similar a l Universo d e Caso s de las lesiones, Sin e mbargo, ve remos qW! e n el sistema d el homicidio e l legislad o r ev itó (o soluc io n ó) e l eve ntual conflic to ge ne ra d o po r la c onc un-e nc ia d e a tenu a ntes y a g rava nt es, Veamos e l co nt e nid o d e las n o rm as re fe lida s a l te m a: Arl. 79: Se a plica rá reclus ió n O prisió n d e oc ho a ve intic inco afiOs, al q ue m a taJ'e a o tro, s ie mpre que en es te cód igo no se estab leciera o tra pena. Art. 80: Se impo ndrá reclusió n pe rpetua o pdsión perpe tll 2. , pudiendo aplicarse lo di spuesto p o r el art. 52, al qu e matare: l OA su ascendie nte , descendie nte o cónyu ge, sabi e ndo qu e lo son; 2° Con ensa ñamie nto, a levosf3, veneno u Olro procedim ie nto insid.ioso; 3° Por pl-ecio o pro m esa re mun eratoria; 4° Por placer, codicia, odio racial o I'eligioso; 50 Por m edi o de un m edio idó neo para crear un pelig.ro común; 6° Con e l concurs o pre meditado de dos o m ás p erso nas; 7° Para preparar, facilitar. consumar u oculta r otro delito o p ara ase· g urar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para o tro, o por no haber logrado el fin propuesto a l intentar otro delito, Cuando e n el caso d el inciso l° de este a rt. , mediaren circunstanc ias extraordina rias de ate nuaci ó n, el juez podrá apli car prisió n o reclu· s ión de ocho a veintic inco años, Arlo 8 1: 1° Se impondrá r'eclusión de tres a seis años, o pris ió n de UllO a tres añ os: a) Al qu e matare a o tro, enco ntrá nd ose e n un es ta do de e moció n violenta y qu e las c irc uns tanci as hiciere n excu sables, b) Al qu e con el propósito de causar un d a ño e n el c ue l-pO o e n la salud, produjere la muel-te de una perso na, c uando el m edio empleado no d ebía razonabl em e nte ocasio nar la mue rte, 2° Se impo ndrá reclusió n hasta tres años o plisió n de seis m eses a dos

2 14

CAPfTU LO IV

afi as a la m a dl-e que, pa l"a oc ult a ¡- s u des ho lll-a, m ata re a su h ijo d u ra nte e l nac imie nt o o mi e ntl-as se e n co nlnll'a b ajo la inllue nc ia de l cstado p u e l'pera l y a los pad res , h e l"ma nos, m a l'idos e hijos que, pam ocu lt ar la des ho nra d e su hija, h e n nana, esposa o madre, co m e tiese n e l mi s mo delit o e n las c il'c un s tanc ia s ind icadas e n b ICII'a a) del inc iso :0 d e es te art " AI'L 82: Cuand o e n el caso d e l inciso 1" de l m-lo 80 c o nc u r r ie re alguna de las c i.'c unslan c ias d e l in c, 1" de l arlo a nt cl'iOl ', In pena SC . '{1 de "cd us ión O p.'is ió n de d iez a ve in t icinco a ñus,

De es te co njunto d e il O1'm a s , cc nU'a re m os nu es tra a tcnción e n aq u e ll as q u e n os s in /a n para d a .- c u e nt a d e l pro ble ma a n a li za d o, es to es, la co n ClltTenci a d e l ag"ava nl e d e l 3 rt. 8 0 ¡nc. l ° (v ínc ul o) co n el at enu a nt e d e l a l·t. 8 1, inciso 1°, le t ra a) {em oció n vio le nta), E l a rt. 7 9 es tabl ece e l d e nominad o "tipo bás ic o d e h o mi c idio", Sigui e ndo nu es tro esqu e m a se rá "c prese ntado d e l s ig uiente m o d o: N 7 9, HM C = O S (8a/25a)

El a l·lo 80, qu e ya fu e a n a li zado d e bido a la I'e mi s ió n qu e e fec tú a el art. 92 para el cas O de las It:s io n es, se¡'á re prese nt a do d e l s ig u iente modo: N SO: l-l MC & AGR

=- OS ( prpt)

("prpt": p d s ió n o reclusión pc r pc tua)

La últim a p a rte d e l ;;'01-1. 8 0 se r efi e l-e a la con c UlTe n c ia d e circunsta nci as "extr:lOrdin a ri as" d e a te nu a ció n e n e l c a so d e l a g r ava nt e p o r e l vín c ul o, Res u lta difíci l e lu c ida l' a qu é se re fiere e l legisla d o r con c it'· cun sta n c ias "ext raordin a ri as" de a te nu ació n , D e b e m os d esca rta r a l a tenu a nte "emoc ió n vi o le nta" co mo p erte n ecie nt e a esta categoda ya qu e la co n c urrencia d e l a g rava nte p o r e l vín c ulo y es te a te nu a nte es tá ex presa m e nte c onte mpl a d a e n e l art. 8 2 . Ade m ás la e m oció n vio lenta, a l e s tar es ta b le cida ex plíc itame nte , pue d e ser cons ide rad a co m o un a de las c irc un s tan c ias a te nu a ntes "ordina rias ", En e fec to, e l a rt o 81. qu e ti e n e d os incisos , se re fi e re a los a te nuantes, El pt;me ro de los incisos, e n su le tra a) se r e fi e re a la emoción vio · le nta, y e n s u le tra b) al h o mi c idio pre te rinte ncional , El segundo inc iso se refi e r e al h o mi c idio e n es ta d o pue rp eral. De to d os es tos at e nuantes , sólo n os inte resa el refe rido a la e mo ció n vio lenta, N 8 1: HMC & ATE

=

[OS(I ,/3,)] v [OS(3a16a)]137

137 Es ta disyu nción entre di stint as sanciones penales ha sido inl erpre ta· da Como una sanci ó n desde un a ño has ta seis a iios, En e fecto , en la exposició n LA COHE RENCIA DE LAS NO RM AS

2 15

'I±

f, El arto 82 se refiere a la concurrencia de atenuantes con el agravante del vínculo en el homicidio. Como analizamos anteriormente (supra 8.4), este agravante es el único posible que puede concurrir con el atenuante de emoción violenta, ya que el resto de los agravantes no son propiedades fácticamcnte independientes respecto del atenuante.

cilla: dictó una norma especial, el arto 82, aplicable al caso de concurrencia de atenuantes y agravantes. Esta norma es más específica que la norma N80 y que la norma N81, Y por 10 tanto ella prevalece en virtud del criterio lex specialis.

N82: HMC & AGR & ATE =- OS (lOal25a)

~-====- ~~ ~GR 0&A0

C

N79: HMC => OS (8aJ2Sa) N80: HMC & AGR => OS (prpt) N81: HMC & ATE => [OSllai3a)] v [OS(3aJ6a)] N82: HMé & AGR & ATE => OS UOaJ25a)

Gráfico 30

2 3 4

+ +

+

+

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+

N79

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+

·-sanSa ~

N80

N81

1H'f*

Elaf3a:)~E3at6a:) (1 aJ3a)v(3aJ6a)

N82 10aJ25a

2!:Et

8aJ25a

Como surge de la matriz, una vez aplicado el criterio lex specialis, el sistema normativo carece de problemas lógicos, sea lagunas, sea contradicciones. Cada caso está correlacionado con una, y sólo una, solución normativa. Para evitar eventuales contradicciones normativas, y en especial para evitar la contradicción entre los arts. 80 (agravantes) y 81 (atenuantes) en la conjunción de ambas circunstancias (concurrencia de agravantes y atenuantes), el legislador optó por una técnica muy sen-

de motivos del Cód. Penal se expresa lo siguiente: "En cambio, hemos dado al juez suficiente margen para que, adaptando la pena al delincuente en cada C3- .. so, pueda aplicar un mínimum bajo -hasta de un año de prisión- si 10 creyese . justo... Pero también podría, según los casos, aplicar el máximo de los tr~ aftos de prisión, o bien infringir la pena de reclusión de tres a seis años (Código Penal Argentino, Edición Oficial, p. 266) En la representación mantendremos la disyunción que aparece en el texto. 216

N80

N82

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ATE N81

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HMC N79

~

La matriz del sistema, incluyendo la eliminación de normas vía criterio 1ex specialis, es la siguiente:

HMC AGR ATE

f f· {I

Grál1co 31

Las normas a analizar son las siguientes:

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Esta solución tan sencilla (estipular una norma específica) parece haber sido olvidada por el legislador al momento de regular la comisión del delito de lesiones. Y este olvido no fue trivial sino todo lo contrario: se generó un sistema normativo con contradicciones, sistema que obligó a la convocatoria a un plenario para resolver la cuestión. Se trata del plenario "Britos" que se analizará más adelante (illfra 17. 8 Y siguientes). Corresponde ahora verificar si los principios que rigen el sistema de lesiones rigen también en el sistema de homicidio. a: "La comisión de homicidio en concurrencia con circunstancias agravantes es penada más severamente que la comisión de las mismas lesiones sin concurrencia de circtt7'Zstancias agravantes, siempre y cuando el resto de las circunstancias se mantengan constantes". a: AGR > -.AGR

Veamos si las normas del sistema del homicidio se subsumen en el principio propuesto. Para ello debemos comparar aquellos casos que, siendo similares respecto de las propiedades relevantes del UP, sóio varían en que uno está agravado y el otro no lo está. verificación de a - 3 (HMC & ""ATE & AGR) > 4 (HMC & ""ATE & ""AGR): El caso 3 (tipo agravado de homicidio) tiene la pena de prisión perpetua y e] caso 4 (tipo básico de homicidio) tiene una pena de 8 a 25 años. - 1 (HMC & ATE & AGR) > 2 (HMC & ATE & ""AGR): El caso 1 (tipo agravado y atenuado de homicidio) tiene una pena de 10 a 25 años y el caso 2 (tipo atenuado de homicidio) tiene una pena de 1 a 6 años.

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i\. ' . LA COHERENCIA DE LAS NORMAS

217

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" La co mi s ió n d e ho mi cidio s in co nc u!Tl.: ncia d I! ci rc lIns tanc:in.s

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nun.ntes es pe nada más sevcl"'a mente que la co misión de las mismas lesion es con conClllTe ncia d e circunstancias a tenu a nt es".

11:

~ATE >

ATE

Veamos s i las n o ,-m as d e l s is te ma d e l homi cidio Se s u bsum e n e n e l P ri~cipio p rop ues to_ Pa ra e llo debe m os co m pa rar aquellos C 3 S0 S qu e, s ~endo s imila,-es loes pecio d e las propiedad es relev J (HMC & AGR & ATE): E l caso 3 ('i FO ~ gravado de honllcldlO) ti ene la pena de prisión perpetll a y el caso I (tipo agravado y a tenuado de hom.icidio) ti ene una pena de 10 a 25 añoso - 4 (HMC &~AGR &,ATE) > 2 (HMC & ,AGR & ATE): El caso 4 (tipo báSICO de homicidio) tie ne una pena de 8 a 25 años y el caso 2 (Lipa a lenuado de homicidio) ti ene un3 pena de 1 a 6 Mloso __ Al habel' verificado qu e en e l s iste ma del homicidio ri ge n los pI"in13, pode mos cons tru ir el correspo ndiente di agrama de co bere nCla_ C 1PI~S a y

GníEico 32 (hOJnicidio)

a AG R

~

3) AGR & ~ATE

Pl-pt ATE

1

1) ACR & ATE 10a/25a

~ A CR

4) -.AGR &

~ATE

I 8a12S. 2) ~ ACR & ATE l a/3a v 3a16a

Como vemos , las relacio n es de coherencia e ntl-e los casos d el VC d el h o micidio so n s imilares a las del UC de las lesiones. El caso 1 (tipo a~ravado y atenuado) es, en té rminos d e coherencia, s imilar a l caso 4 (tipo b ás ico)o Sobre la base de esta p osició n s imila r h a bíamos afirmad o -para e l UD d e las lesio nes- que el caso pro ble mático 1 podía te ner una pena s imilar a la d e l caso 4 0 No o b s tante e llo. debe n o tarse que e n e l UD del h o micidio las penas de !os casos ~ y 4 no son exactamente igual eso E l legis lado r h a manterudo el m áxi m o (25 a ñ os), pero ha e levado el mínimo d e l caso J e n un 25% con relación al mínimo d e l caso 4 (de 10 y 8 años, res pecti. vamente) _ Ahora bien, ¿dicha e levación del mínimo en un 250/0 debe trasla· darse a las fi gura s conflictivas d e las lesiones?

Es difícil alTiba ,o a un a ,'es pues la d e finiti va ,oes p ec to d e eS la c u estión o S i di c h a ,'es pues ta rou ese e n favOl- d e tras ladal- Ia e levación d e l m ín imo, la mi s m a n o p odría ap lic 3 ,-se a las les iones g r av ís ima s , ya qu e e l mínim o d e l caso co nni c ti vo (ag ravado y a te nu a d o) LI-e paJ"Ía h as ta los c u a tt-o añ os, y sel"Ía s upe l"i o r a l mínirn o de las les iones g n lvís imas a g loa _ v

==-

f, (1

f, f, @)

OS (1m/la) OS (15d'6m) OS (6m/2a)

Este contrargumento, sin embargo. no es demasiado sólido. Frente al mismo podría argumentarse que el juez se encuentra frente a una contradicción entre N92( 1) Y N93() con relación al caso 1 (LVS & AGR & ATE) Y debe decidir cuál de estas normas aplica para ese caso. Su opción no supone, necesariamente, la creación de una nueva norma sino la elección entre dos normas que regulan el caso. En efecto, tanto N93(1) (LVS & ATE) conlO N92(1) (LVS & AGR) regulan el caso 1 problemático (LVS & AGR & ATE), Y la opción entre una u otra no supone variar el ámbito fáctico original de las normas en cuestión. Frente a una tal situación podría intentarse una nueva ampliación del UD, teniendo en consideración reglas de la parte general que regulan problemas de conflictos entre normas de la parte especial. En esta inteligencia, NÚÑEZ (1944) sostiene que entre estas dos normas en conflicto que regulan el mismo caso debe optarse por aquella que estipula la pena mayor 139 , en virtud de lo normado por el arto 54 del cód. Penal 140• Para el autor se trataría de un caso de concurso ideal entre leyes, el que debe ser resuelto aplicando la figura más gravosa (la de las lesiones agravadas). En la misma inteligencia, aunque apuntando en sentido contrario, SOLER (1951) sostiene que entre estas dos normas en conflicto que regulan el mismo caso debe optarse por aquella que sea más beneficiosa para el imputado en virtud de lo dispuesto por el arto 2 del Cód. Penal 141 ; en el caso, la que estipula la pena menor (la de las lesiones atenuadas). 139 Esta solución también es sostenida por Gavier (1941 y 1942) Y PEIiIA (1942). En el fallo plenario "Britos", de la Cámara Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires. asumió esta postura el Dr. SPERONl (ver i"(ra 17. 10). 140 Art. 54 del Cód. Penal: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal. se aplicará solamente la que fijare pena mayor". 141 Art. 2 del Cód. Penal: "Si la ley vigente al tiempo de co~eters~ el deli. lO fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el ueI?po mtenne~jo, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dIctare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos 10$ :asos . del presente art., los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho . GUZMÁN

LA COHERENCIA DE LAS NORMAS

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Ambas pos tums poseen d e bilidades, El aJ-gu m enlo de NÚÑEZ (1944) so bre la apli c~ción d e la fi g ul-a más g l-ave POI- tratarse d e un co nc urso ideal pued e I-efutarse adu c ie nd o qu e n o se tra t ~ d e un concurso ideal d ebido ~ q u e so n fi g ura s d e li c ti vas que ap unt a n a direcciones opues ta s, a la vez que nin g un a de las figuras e n co nflicto a pal-ece co mo m e di o o fin d e la o l ra l42 , Asimis mo, e l a rgum e nt o d e S OLER ( 195 1) e n favo r ele la fi g ur~ atenuada POI- aplicación d el c dt e rio d e la ley m ás be nigna es s u sce ptible d e dive rsas críti ca s, En prime r ¡ugal', puede ad ucirse q ue e l c ri tc l'io d e la ley pe na l m ás b e ni g na sólo se a pli ca en los casos de s u cesió n de leyes e n el ti c.: mpo, s u cesió n que no s e presenta en e l caso analiz ado" En segundo lugar, el crite rio in dubio pro l-eo I43, qu e podría utili· zarse c:omo argume nto adicional, es de carácter procesa l-proba todo y no puede lraslada rse a la di scu sión sobre la ley aplicable" En tercer lugal~ cabe la reducción al absurdo: s i cada vez que un hecho se s ubsume en más de una norma debe aplicarse la nonna más beni gna, e ntonces jamás se aplicarían las fi guras a gravada s (por eje mplo, e l homi c idio agravado), ya que siempre es el caso d e que e l h l!cho se s u bsum e en el tj po básico" As imismo, seria de imposible aplicación la I'egla de l co nc u rso ideal , que d e termina que c uando un hec ho se s l!b~u­ m e e n m ás de una Heura d ebe apUc arse la que es tabl ece la pe n a m3yor, Rec apitulemos: 13 coherencin d e l s is te m a n o nnati vo de les iones a la luz d e l s is te ma nOlmalivo del h o mi c idio det e rmin a q u e la esca b penal m ás co here nte para el caso proble m á tico (LVS & AGR & ATE) es la es tipulada por e l tipo bás ico (LVS), tipo que h abía s ido excluido por e l cd terio ¡ex s pecia lis" Ante tal exclus ión, las dos escalas res iduales posibles (mínima - 15dJ6m-, máxi ma -óm/2a- ), prese ntan argumentos a favor y en contra, con s imilar grado d e probabUidad" A es ta aJtura, la discu s ión s obre la esca la pe nal aplic able se ha d esplazado hacia un nive l superior, relativo a los cri terios pos ibles pal-a resolver e l conflicto, 142 SOLER (t 95 1) criticó la postura de N ÚÑEZ (1944) considerando que no se trata de un caso de concurso ideal ya que b s figuras poseen direcciones op~e~tas, Aunque con argumen tos distintos, el finali smo y el postfinalis rno CO inCiden con SOLER en q ue no se trataría de un caso de concurso ideal. A la luz. de la teoría final de acción, hay concurso ideal cuando un a acción (un hecho), subsumible en una figura típica. ap3rece como acció n (o hecho) m edio de o tra "ac~i ó n (o ~echo) f:n, también subsumible en l!na figura lípica, por ejemplo, Imitar la firma en un cupó n de tarjeta de créd ito (falsificación de iostrU n~e nto privndo) es un deliro m edio para el deliro fin co nsistente e n adquidr un bien aparentando se r el titul ar de la tarjeta de crédito (esl~ fa), Suele ~ceptarse pacíficamente que el criterio il1 du bio pro reo se circunSCribe a In ,d iscusión sob¡"e el mérit o de la pI"lIcba producida , de lerminando que nnle la eXIs tencia de varins recons trucciones f6.c ticas pOSibles debe oplarse por aquella que más beneficie a l imputado , )

1:3

222

CAPíTULO IV

La esca la m ás e levada ( tipo agn:wado) se s u Slen ta e n e l c rite ri o d e l co nc Ul-SO id ea l; la menos e lcvad a ( lipa a te nuad o) en e l c l-ite l'io de la ley m ás be ni g n a; la escala inte J'm e di a (t ipo b áS ico) se s u s te nta e n los par:lmeu "os de co h c l'e ncia es tipulad os POI" los pdnc ip ios induc idos e n fo rm a inco mple la del s is le ma nOl-l11ati\'o d e las les iones (a, b y d). p¡-jnc ipi os que f·u cron inducidos en fOI"l'1a comple ta d e l s is te ma n o rm at ivo de l ho mi c idi o, La I-esolu c ió n d e l u-ile m a pm-cce d e p e nd e r de la pos ibilid ad de d ete n ni n a,' un metac l'ite ri o que es tabl c7.ca I"c b c iones d e pl-efe re nc ia e n tre los tr...:s c rit e ri os en pu g n a (conclll'so idea l, ley mó, s ben ig n a y co h ere ncia ), S i un juez debe I'cso h-er un casO 1 P > 10% )

Cabe preguntarse s i es pos ibl e avanzar más , determinando n o un espectro (o "abanico") de soluciones admisibles, s ino una única nOlma ~omo so l~ción p a loa el caso problemático, pudiendo se r és ta el punto intermediO entre e l máximo (24qfl) y el minimo (J Oc/o). Tal cálcul o de· terminarla que la norma para el caso 3 seda "Op (1 7 0/0)". Sin embargo, nuestro modelo de coherencia no permite tal avan· ~e. N6.t~se que a l presentarse el modelo originario de la progresividad lmpo~l ~va: qu e era completo y consistente (supra 16 . 3), e l aquí pro-blematlco caso 3 tenia por solución la obligación de abonar 20~'cl (bas· Lante m ás qu e 17% ), y ese pon.:entaje res u1taba coh e re nte con relrtció n al res to de los casos en fun c ión al principio Q . Es ta limi tac ió n no opaca la utilid a d d e la c oh e ren c ia co m o m éLO· do p a ra la I·esoluc ió n d e casos ge né d c os d ifíci les. En casos co m o éste, la cohere nci a t.i e n e dos dimen s io n es: por un lado , a) s irve para d esear· tar ~oluci ones incoh ere nt es (como ··Op(30% )" o "Fp") y, por o tro lado, b ) Sllve para est ablece r un "espec tro " o "abanico" de solucio n es cohe· rentes con e l s is tema. Ambas dime n s iones son desaITolladas considerando al sistema n orma tivo involucrado como única y exclusiva refet·er.cia. Para nues· tro modelo de coh erencia, s i el UD es e l marco d el problema, el mismo UD de~e ser e l marco d e la solución. E s te pres upues to permite mante· ner la objetividad valorativa, ya que s610 cabe atenerse a los principios ~ue se identifican a partir de di s pos iciones jurídicas positivas o que se mducen de normas ya identificadas (a partir de d.is posiciones jurídicas positivas) . 18.2. Resolución de ambigüedades: la suspensión del juicio a prueba. Los límites de la coherencia En el capítulo segundo (supra 3 a 5) analizamos la ambigüedad emergente de los párrafos primc¡·o y c uart o d c l art.. 76 bis del Cód. Penal. Párrafo primero: El imputado de un delito de acción pública reprimi: do con pena de reclu sión o prisión c uyo máximo no exceda de tres años. podrá solici tar la s uspe nsió n del juicio a prueba" Párrafo cuarto: Si las c ircunstancias d el ca so permitieran d ejar en 240

CAPITULO IV

s u s pe nso e l c umplimi e nto d e la co nde na aplica ble, y hubi ese co nse nlimien lo fi sca l. e l ll"ibuna l pOdl·á su s p e nd e l· la reali zació n d el juicio. Vimos qu e él p a nir d e es t a s form ul ac iones podían ide nti fi can; ~ d os n ornL a~ di s ti ntas, segú n s e co n s ide ¡·a se qu e los req ui s itos en c u esli ó n ("TRS", dcl ilO c u ya pe na e n abs ll·actO n o s u pc,·a los U·es atlOS , y "eN D ", p osibili dad d e co n de n ación co ndicional) fu e ran co nju nto s o di syuntos. NI : TRS.& CN D =- Pp

(pos idón es.rict.::., ¡·cquisi tos. en conjllnción)

N2: TRS v CN D =- Pp

(posic ió n amp lia, requi sitos e n disyunCió n).

Las const!cu e n c ia s normati vas de cada una de las id en tjf; cad O I\ IJ~; a ltemativas se p o nen d e manifi es to a través de la s distintas nl - y 3) TRS & Vp

~C ND

Los principios a y ti determinan la pos ic ió n de lo s cas o s proble máticos 1 y 4 co n ¡'elación a los casos n o problemáticos 2 y 3. Los ca sos 2 y 3 son, respec li vamente, el " tec ho" y e l "pis o" del s is tem a, mi e nlras que los casos problemáticos 1 y 4, so n los casos "intermedios ". A poco que analizamos e l diagrama, n o tamos q u e la co h e r e ncia sob l"e la base de a y ti poco apOl"ta para solucionar los casos proble máti cos" En efec to, en el marco d e la co here n c ia de las nonnas de l s is tema, s e advierte que el caso pro blemático 1 admi te tanto la s olució n Pp

(propuesta por la posición ampli a) como la soluci ó n Vp (propues ta por

157 Otra fonnulación de este p linc ipio paclda ser la sigu ient e: "la situació n de quien carece de condenas antel"iol'cs debe se l· mejor o igual (no puede scr p eor) que la s ituación de qui e n posce conde nas ant e riores" . 158 El grado probabilístico es del 50% ya qu e en el proccso indu ct ivo se d ebi e ron supri mir los dos casos problcmáticos (1 y 4) del UC de cua tro caso~. por lo que el principio sólo se verifi ca l"eSpCClo d e los d os casos no proble má u -

cos (2 y 3). 242

la posi c ió n es tri c ta): amba s so n co h c t-e nt es co n Ct y (3. Lo mi sm o s u ced e co n e l c a so pl"oblem á ti co 4. Habid a c u e nta d e e ll o . d e b e m os amp li a r los lfm i tes del U D , con e l o bj e to de es tab lece r p,oinc i p ios má s gen c ,-a les q u e Ct y f3, que p e nllilan so lu c i o n ~\I ' la a mbigü edad e n e ll es t ió n . El ca min o de la amp li ac ió n pro g r esiva d e l Ud (q u e a n a li z al"e mos co n c ie l·to d eta lle en e l p li nto s ig ui e nt e UlI(m 18. 3) h :J. s ido uti li za d o p Ololos Ju eces CARefA (TO e N° 9) Y MA GA RIt~OS (TOe N ° 2 3) pat°a r eso lve r la amb ig ü e dad e n c u es ti ó n ,

a) Por un lado , se c o mparaba la pena m.ínjma p a ra e l ro bo d e a utomolor Con almas (9 años) c on la p ena mínima estipulad"l pa ra e l caso d e l homicidio s imple (art. 79 del Cód . Penal, 8 años), sos te nié nd ose q~ e ambas pe nas eran contradic to rias entre s í e incoh e rc l1l es con re laCión al principio de pro p o'· l· 1 d d e 1a s penas, y a qu e (se sos te nía 1 clo na IC a qu e) matar a una p ersona e l·' UI1 h ce h o muc h o mas ' 2Tave qu e s u s l r~e rle Su a utom o to r m edia nte el u so d e a nn as. 1;::1 b) POI- o tro lado, se co mpa raba la pe na d e l ,-a b o d e 3 ut o m o to:-es co ~ ~ nn as (d e 9 a 20 ::tños) co n la pe na d e l robo con n ¡' I1l ;1S de cualq Ul e. l' o lro objclo (an 166 d e .-) a 1" " .) a n- os ) . sos te m. é nd ose q ue la ag ,-ava c :ó n d e la pena por e l 1lec h o Cl ieb " e qu e o·Je to a fec tad o fu c¡-a un a utom o to r e ra IITacional, ya qu e ex is lían muchos caso s indi vidu a les e n l~s que los objetos afectados e r a n de mayor valor que los auto m OIOI-es U.oyas, obras de arte, grandes s umas d e dinero, e tc.), y d ic ha s afec ta. d a d e ran re pnml . ·d a s con p e na s se ns iblec IOnes al d el·echo de proplC m e nte menores. "

Ll

Con ru s linlas formulaci o n es, a mbos arg umentos fu e ro n ¡-ecogidos por la Corte Suprema de Ju s ti c ia, e n los fallos "Martínez J osé Ag us tín slrobo calific ado" , d e l 06/06/ 1989 y "G om é z, Ri. c ard' o y F ed en. co, Eduardo s1robo a g ravado p o r tratar'se d e automotor y medi a nte u so d e arma . ' de . fu ego " d e 1 08/0 6/1989, e n los cuales se decre tó la in co n s tituclOnahdad del art. 38 del decre to 6582/5818°. En cuanto a l pl;mer arg um e nto, e n el que s e compara la pe n a para e l. r~~o d~ automotor con almas (9 a 20 años) c o n la pe na para el homlCldJo Simple (8 a 25 años), anticipamos que la hipó lesis de con-

;:~ El decreto N° 6~82/58 fu e ratificado por la ley del Co ngreso N

14.467. Votaron por la lll conslitucio nalidad del arto 38 del decreto 6582/58 los D res. Carlos FAYT Enriq P O . • ue ETRACCI-II y J orge BACOUt!; votaro n e n di sidencia Jos res. José SEVERO CABALLERO Y Au gus to BELLUSCIO. U

262

CA piTU LO IV

u"adicción no ,"mati va ,"esullaba in viab le: se tr a la d e no nn as q u e n o se refie ren a l mi s m o á mb ito fác ti co, pO I' lo q u e no se p rese nta un o d e los requi s itos necesa l ios pa ,-a la con fi g Ul-ació n d e u n a co ntra di cció n norm at iva 18 1" 4

N 79:

N6 5S 2:

H MC =:> OS (8:1/ 25:1 ) ROB & AUT & AR lv 1 =:> OS (9a/20 a)

E n efec to. la n o nn a clel al-lo 38 d ec re to 6582/5 8 e n fun c ión d e l al·lo 166 d e l Cócl. Pe nal. p revé como á mbi lO fác ti co e l " ,"abo dI.! a ut o m o to· res co n ..u -mas", m ienlras q u e la n OI' m a d e l a i-lo 79 d el Cód. Pe nal prevé co m o á mbito fác ti co el "ho mi c idio s imple" . La hipó tes is d e qu e las n orm as son inco h e r en tes I"equi e re . co m o vimos, la p os ibilida d d e sos te n e r qu e cie rt o princ ipi o a d ge en e l s is te ma y qu e a la luz d e l mis m o la s n o rmas s on inco h e re ntes. En es ta inte li ge n cia. la CSJN h a sosle nido qu e la p e n a d e l m "l. 38 del d ec re lo 6582/58. c omparada co n la d e l art. 79 Cód . Penal, vuln~ra e l principio de pl"o p o rci o n a lida.d d e las p e na s , principio qu e se d e rivaría d e dive rsas ga ra ntías co n s litu cio nal es explíc itas (la gara ntía d e ig uald a d y r azon ab ilida d d e las leyes . arts. 16 y 2 8 d e la Con s tituci ó n N a cio n a l), según e l c e a l se req ui e re q u e la pe n a g ua"d e de l"ta [-elació n co n la mag nitud d e l d el it o l82 . ..... a l es ta blece,- un mo n to mí n imo pa l"a el ro bo co n a ,,,,as s u peri or ni de l hom icidi o doloso, ha c l'cado un p l"i vilcg io inacio na l e n fa \'o r d e inte ,"eses pecuni a rios, vio la nd o así la esca la d e va lOl'es d e la Cons tilu c ió n Nac io n a l e n la c u a l la vid a hum a na posee un va lo r s upre m o .. ... u ••• ll ega a se r m ás grave qu e la pe na mínima es tablecid a para el homi c idio s imple , d eb iéndose to mal' en c u e nta la jerarqufa de! bie n jurídi co p,"oteg id o e n es te últim o caso , ya qu e la vida hum a na cons titu· ye un a condi c ión necesada para el goce d e los otros derec hos ga l'a nti za d os p o r la Co ns titu ció n y !as leyes. Tales ci rcuns ta nci as pone n d e reli eve un oS le nsible e irra zonable d esco no cimie nto del dere-

18 1 Co m o vimos (s upra 11 . 1), según Alf Ross (1958) las contradiccio nes no,"m:l ti vas requi eren de tres "equis itos: a) la exis tencia de dos no rm as dis tintas. b) qu e las dos nOI-mas se re fi e ran al mis mo ca so (incons is te ncia fáctica ) y. e) q ue las dos normas es tipul en solucio nes deónli cam ente incompatibles e ntre sr (inco m pati b ilidad deó nLi ca). En es te caso, no se present a el requi sito b), ya qu e las no rma s nnaliza da s se refieren a ámbitos fác ticos di s tintos. 182 Ai ,"espec to. FERRAJ OLl afil-ma que si bien entre 10. pe na y el delito no ex is te ni ngu na relac ió n na tura l. ello no excluye que la primera deba se r adecu atia al segund o e n al guna medida . " .. . e l carácter co nve nci o na l y legal del nexo retr ibuti vo que li ga la sa nció n a l Oícito pe nal exige que lo. elecc ió n de la calidad y la cantidad d e una se reali ce ( ... ) e n relación co n la naturaleza y la gravedad d el O l.-o" ( F ERRAJOLl 1989 , 397/398 ) . LA CO H ERENCIA DE LAS NQRI....' AS

263

c h o Co n sl i lU C'

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s ea ro . ' lo n a ... a s er san c io n ado co n una pe na cuya seve r idad tU l 3 el ~?I c l ona l .? la g~ OS

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N2: Los jueces no deben sancionar a quienes cometen aborto cuando el embarazo es a causa de violación.

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N2: ABT & VLC => VS

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Por aplicación de la ley del refuerzo del antecedente, de N 1 se deduce la siguiente norma (N 1a): Nla: ABT & VLC

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{ Es evidente que Nla es contradictoria con N2, debido a que el mismo caso genérico ("ABT & VLC") está correlacionado con soluciones normativas incompatibles ("05" y ·'VS"). No obstante ello, tal contradicción es resoluble mediante la aplicación del criterio le.:", specialis que detennina la prevalencia de N2 sobre NI (y su consecu~ncia lógica Nla). Tal prevalencia determina la revisión del antecedente de N 1, norma que debería reformularse del siguiente modo:

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NI b: "Los jueces deben castigar a quienes cometen aborto, salvo que el

embarazo sea a causa de violación" Nlb: ABT & .....VLC => OS

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La derrotabilidad impUcita es un fenómeno distinto. Se trata de una norma jurídica prima facie aplicable a un caso individual, que no es aplicada debido a que se considera que el caso individual presenta ciertas particularidades relevantes a la luz de ciertos principios, particularidades que ameritan apartarse de lo dispuesto por la norma. Un ejemplo de esta problemática es analizado por DWORKIN en el caso Riggs vs. Pa[mer, donde la norma que otorgaba derecho a heredar al sucesor es derrotable debido a que ese sucesor asesinó al causante (DWORKlN 1977,73 Y ss.) . La norma en cuestión no es derrotable en función de otra norma positiva (contradictoria con la primera) que prevalecía por algún criterio; es derrotable debido a que en el caso individual, otorgar derecho a heredar al asesino resulta incoherente con el principio de que "nadie puede beneficiarse de su propio accionar ilegítimo". A la luz de tal principio, la norma que otorgaba derecho a heredar es "derrotable'·. Se trata de un caso individual (un sucesor asesino) que se subsume en el caso genérico previsto por una norma (ser sucesor); pero el LA COHERENCIA DE LAS NORMAS

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289

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caso individual qu e p,"esenta c i c l"tas partic ulari dad es (habe ," a ses ina d o 3.1 ca usa nte) que de h aber s ido previs tas por e l leg is ladO!- h a brían m otI vad o lI~a solu c ió n di s tinta de la es tipulad a po r la nonna202. Seglln SCI-I AUER es ta proble má.ti ca s uel e prese ntarse e n la m ayoría de la s reglas gcne,oo... le soyo,.:. q 1I e , pal.a ¡"cgu Iru" cOll eIlIctas ge n é nocas. Ias re OS

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N2: Los jueces no deben sancionar a quienes cometen aborto cuando el embarazo es a causa de violación. N2: ABT & VLC => VS

Como analizamos NI es contradictolia con N2. pero tal contradicción es resoiuble mediante la aplicación del cnterio lex specialis que determina la prevalencia de la segunda por sobre la primera. Tal prevalencia permite la revisión del antecedente de NI. norma que deberá reformularse como 1410s jueces deben castigar a quienes comelen aborto salvo que el embarazo sea a causa de violación". En función de estas consideraciones, dos son los elementos de la "derrotabilidad explícita": a) la existencia de dos normas válidas con':' tradictorias, y b) la existencia de un criterio de preferencia entre ambas, que determina la prevalencia de una por sobre la otra. Para analizar la "derrotabilidad impllcita" modificamos el ejemplo. En la nueva hipótesis sólo existe la siguiente norma jurídica general (N 1) como norma aplicable a los casos de aborto: NI: Los jueces deben sancionar a quienes cometen aborto. NI: ABT:::::> OS

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Consideremos el caso de un juez que se encuentra ante la situación de una mujer que ha abortado y que alega que no debe ser sancionada debido a que la causa de su decisión de abortar es el hecho de que había sido víctima de violación. En tal situación debe descartarse la posibilidad de "derrotabilidad explícita" toda vez que, por hipótesis, N 1 es la única norma que regula el caso. APUNTES FINALES

321

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Pa r a d Clc la de"11 0 l a bU IC " 1a d"Il11pll-cit a de esa n O'-l11 a de b e. l-min '\I' ~. ~ m os d e te nnm a l" los pl"i " .