Inklusive Immaterialgüterrechte [1 ed.] 9783428558384, 9783428158386

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Schriften zur Rechtstheorie Band 292

Inklusive Immaterialgüterrechte Von

Anna Rogler

Duncker & Humblot · Berlin

ANNA ROGLER

Inklusive Immaterialgüterrechte

Schriften zur Rechtstheorie Band 292

Inklusive Immaterialgüterrechte

Von

Anna Rogler

Duncker & Humblot · Berlin

Diese Publikation geht hervor aus dem DFG-geförderten Exzellenzcluster „Die Herausbildung normativer Ordnungen“ an der Goethe-Universität Frankfurt am Main.

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D30 Alle Rechte vorbehalten © 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach ISSN 0582-0472 ISBN 978-3-428-15838-6 (Print) ISBN 978-3-428-55838-4 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Danksagung Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2018 fertiggestellt und im Sommersemester 2019 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Goethe-Universität Frankfurt am Main als Promotionsleistung angenommen. Mein größter Dank gilt meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Prof. Dr. Alexander Peukert. Ich habe mich durch seine fortlaufende Unterstützung, von der Themenfindung bis zum Abschluss des Promotionsverfahrens, sehr gut betreut gefühlt. Ohne den stetigen fachlichen Austausch und die wahnsinnig tolle Unterstützung wäre der Abschluss dieser Arbeit in der Form nicht vorstellbar gewesen. Weiterhin möchte ich mich bei meinem Zweitgutachter, Herrn Prof. Dr. Klaus Günther, bedanken, der während meines Studiums mein Interesse an der Rechtstheorie und schlussendlich an einer Dissertation mit rechtstheoretischem Inhalt geweckt hat. Bedanken möchte ich mich auch beim Exzellenzcluster „Die Herausbildung Normativer Ordnungen“ an der Goethe-Universität Frankfurt am Main, der mich durch ein Promotionsstipendium bei der Erstellung dieser Arbeit gefördert hat. Ein weiterer Dank geht an all meine (ehemaligen) Kollegen vom Lehrstuhl für den sehr produktiven fachlichen Austausch innerhalb und außerhalb der Doktorandenseminare. An dieser Stelle möchte ich mich besonders bei meinen (ehemaligen) Kollegen Dr. Jochen Hegener und Karolina Zawada bedanken, die mich im Jahr 2016 am Lehrstuhl liebenswert aufgenommen und mich fortlaufend, in jeglicher Hinsicht unterstützt haben. Ein herausragender Dank gebührt in dem Zusammenhang meinem ehrenwerten (ehemaligen) Kollegen und mittlerweile guten Freund Marcus Berker. Ohne seine wahnsinnig großzügige Unterstützung bei der Formatierung dieser Arbeit, wäre diese Schrift in der Form nicht erschienen. Ferner bedanke ich mich von ganzem Herzen bei meinem Vater, Prof. Dr. Ernst Rogler, meiner Mutter, Martina Schüle-Rogler, und meinem Bruder, Maximilian Rogler, die mich seit Beginn meines Studiums begleitet und unterstützt haben.

Frankfurt am Main, im Oktober 2019

Anna Rogler

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 A. Der Wirkbereich von Nicht-Exklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. Das inklusive Recht als neuer Ansatz innerhalb des Rechte-Diskurses . . . . . . . . . 15 I. Subjektive Rechte i.S.v. Christoph Menke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Natürliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Hobbessche natürliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Lockesche natürliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Überschneidungen und Begriffsverständnis innerhalb dieser Arbeit . . . . . . 20 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Teil 1 Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

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§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Internationale begriffliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Die negative Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 C. Die Zusammensetzung der Public Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Von Grund auf ungeschützte Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Kein Immaterialgüterschutz wegen Ablauf der Schutzdauer . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Freiwillige Widmung eines Schutzgegenstandes zugunsten der Allgemeinheit 30 IV. Spezifische Gemeinfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 D. Die Variabilität der Public Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 E. Die inklusive Dimension der Public Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Rechtsnatur der Nutzungsberechtigung von Public-Domain-Ressourcen . . . . 34 1. Rechte innerhalb der Public Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Ein klassisches subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Ein rechtliches Privileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 c) Rechtsdurchsetzung innerhalb der Public Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Eine natürliche Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Eine Plattform zur Ausübung der natürlichen Freiheit i.S.v. Hobbes? . . . . . . 39 F. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

6

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems . . . . . . . . . . . . . . 42 A. Freie Lizenzen im Softwarebereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Freie Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Begriffswechsel zu Open-Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Nutzungsphilosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 B. Die Copyleft-Lizenz als Instrument zur Schaffung von inklusiven Rechten . . . . . 45 I. Inklusive Regelungen von exklusiven Rechten: Von copyright zu copyleft . . . 46 II. Der virale Effekt von Copyleft-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Die Copyleft-Klausel in der GPLv2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Die Copyleft-Klausel in der GPLv3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Unterbrechung der Offenheitskette mangels Voraussetzungen der CopyleftKlausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Die Copyleft-Klausel: Eine indirekte Gegenseitigkeitsforderung . . . . . . . . . . 54 IV. Rechte und Pflichten der Lizenznehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Rechte der Lizenznehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Pflichten der Lizenznehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 V. Ziele von Copyleft-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Schutz vor sog. Trittbrettfahrern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Freie Verfügbarkeit und Nutzung sowie Anreize für Nutzer . . . . . . . . . . . . 60 VI. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 C. Ein begrenzt-inklusives Recht durch Copyleft-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 § 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A. Ausgangspunkt: Open Innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Der Begriff Open Innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Vernetzte und gemeinschaftszentrierte Innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 B. New Open Innovation durch die Schaffung eines inklusiven Patentsystems . . . . . 67 I. Wesensmerkmale eines inklusiven Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Breitgefächerte Motivation und Kostengünstigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Universelle und nachhaltige Offenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Die praktische Ausgestaltung des inklusiven Patentsystems . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Die rechtliche Basis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Die generelle Entscheidung für oder gegen ein inklusives Patent . . . . . . . . 73 3. Patentanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4. Realisierung der zentralen Charakteristika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Kostenverringerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Nachhaltigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Inklusion und Rechtsbeziehungen innerhalb des inklusiven Patentsystems . . . 78 1. Inklusion durch die wesenhafte Lizenzierungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . 78 2. Inklusion durch die neue Anmeldung eines inklusiven Patents . . . . . . . . . . 79 3. Austritt aus dem Inklusionssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Inhaltsverzeichnis

7

IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Teil 2 Das inklusive Recht

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§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 A. Projekt INCLUSIVE: Séverine Dusolliers „Inclusive Property Regime“ . . . . . . . 86 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 III. Inhalt und Grenzen des inklusiven Rechts von Dusollier . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 IV. Eine normativ positive Konstruktion im Zusammenhang mit der Nutzung gemeinfreier Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 B. Hanoch Dagans „Right to be included“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 I. Ausschließlichkeitsrechte führen zu Entfremdungskulturen . . . . . . . . . . . . . . 89 II. Das „Right to be included“ von Nichteigentümern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Eigentum umfasst sowohl Exklusion als auch Inklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 C. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 § 5 Definitionsmerkmale des inklusiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 A. Das inklusive Recht: Der Versuch einer (immaterialgüterrechtlichen) Definition 95 I. Erschaffung und Aufrechterhaltung von inklusiven Systemen . . . . . . . . . . . . . 95 II. Symmetrischer Zugang und freie Nutzung von Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . 96 III. Eine inklusive Ordnung mit rechtlichen Konsequenzen (Durchsetzbarkeit) 97 IV. Nachhaltigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 B. Zwischenfazit und Definitionsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

Teil 3 Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

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§ 6 Die Eigentumstheorie von John Locke in der Interpretation von James Tully . . . . . . 103 A. Der Lockesche Naturzustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Eigentum im Kontext von John Lockes Abhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Die Rechtfertigung der Lockeschen Eigentumskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Die Zuordnung des Eigentums: Die Arbeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Schranken der Aneignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Sufficiency-Proviso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Spoilation-Proviso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 C. James Tullys Interpretation der Eigentumstheorie von John Locke . . . . . . . . . . . . 118 I. Die Interpretationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

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Inhaltsverzeichnis II. Die natürlichen Rechte als inklusive Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 D. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

§ 7 Das auf Immanuel Kant basierende inklusive Modell von Abraham Drassinower . . . 122 A. Kant als Interpretationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Die Eigentumstheorie von Immanuel Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Das innere Mein und Dein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Die Kantische Besitzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Das rechtlich Meine (meum iuris) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Die Kantische Erwerbslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Die Erwerbsmomente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Der ursprüngliche Erwerb des Bodens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Naturzustand und Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 5. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Immanuel Kant: Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks . . . . . . . . 140 1. Das Werk als Rede des Autors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Die Funktion des Verlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Die Unrechtmäßigkeit des Nachdrucks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 4. Die Rechte des Publikums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 B. Das Sprachmodell von Abraham Drassinower . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Autoren als sprechende Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Eine Urheberrechtsverletzung als erzwungene Rede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III. Die Rede des Autors als Inklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 § 8 Das inklusive Recht als natürliches Recht im Naturzustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Die Symmetrie zwischen dem Naturzustand und der Public Domain . . . . . . . . . . 153 I. Der Ort, an dem die Arbeit eines Schöpfers beginnt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Lockes Gemeingüter und die Public Domain: Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 B. Die Public Domain als „Überrest“ des Naturzustandes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. BGB BGH BGHZ bspw. Bundesreg. ders./dies. d. h. d.i. EPA EPÜ etc. EU f. ff. FTC GG ggf. GMS Hg. insb. IP i.S.d. i.S.v. KPV LG lit. MarkenG MdS m.w.N. m.w.V. Nr. o.g. OLG PatG RBÜ Rn. S. sog. SortG

andere Ansicht Absatz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen beispielsweise Bundesregierung derselbe/dieselbe das heißt das ist/der ist Europäisches Patentamt Europäisches Patentübereinkommen et cetera Europäische Union folgende fortfolgende Federal Trade Commission Grundgesetz gegebenenfalls Grundlegung zur Methaphysik der Sitten Herausgeber insbesondere Intellectual Property im Sinne des im Sinne von Kritik der praktischen Vernunft Landgericht littera Markengesetz Metaphysik der Sitten mit weiteren Nachweisen mit weiteren Verweisen Nummer oben genannt/e Oberlandesgericht Patentgesetz Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur Randnummer Satz sogenannt/sogenannte Sortenschutzgesetz

10 Sp. TRIPS u. a. UrhG USC v. Vgl./vgl. VO WCT z. B. Ziff.

Abkürzungsverzeichnis Spalte Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums unter anderem Urhebergesetz United States Code von Vergleich/vergleiche Verordnung WIPO Copyright Treaty zum Beispiel Ziffer

Abgesehen von den im Literatur- und Abkürzungsverzeichnis genannten Abkürzungen wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl. 2015, 3 ff., verwiesen.

Einführung Immaterialgüterrechte statten den Rechteinhaber mit dem ausschließlichen Recht aus, andere von der Nutzung seines geistigen Schutzgegenstandes auszuschließen.1 Mit den technologischen, sozialen und kulturellen Veränderungen seit den 1990er Jahren berührt das geistige Eigentum immer umfassendere Bereiche des menschlichen Zusammenlebens.2 Immaterialgüterrechte sind somit in der bestehenden Wirtschaft allgegenwärtig: Sie prägen das Leben der Bürger.3 Gegenstand dieser zunehmenden IP-Gesellschaft sind im gegenwärtigen Internetzeitalter hauptsächlich Vereinbarungen über die Nutzung von Informationen und Wissen.4 Die Rechteinhaberschaft wird Eigentümern von immateriellen Werken dabei ausdrücklich über Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte garantiert. Die immer kürzer werdenden Innovationszyklen, die starke Innovationskraft der Unternehmen sowie das Vertrauen in den Markt führen zu einer stetigen Ausweitung der immateriellen Schutzrechte.5 Darüber hinaus zeigt der politische Aktionsplan der EU und ihrer 1 Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 2; Bacon, Neues Organon, 80; Peukert, Kritik der Ontologie, 1 f.; Wielsch, Zugangsregeln, 2. 2 Eimer/Röttgers/Völzmann-Stickelbrock, Die Debatte um geistiges Eigentum, Einleitung; Schefczyk, Juridikum 2004, 60 f.; grundsätzlich zur geschichtlichen Entwicklung vgl.: Bappert, Wege zum Urheberrecht; Wadle, Geistiges Eigentum, Band 1 und Band 2; Klippel, ZNR 1982, 132 ff.; ders., Die Idee des geistigen Eigentums, 121 ff. 3 EU-Kommission, Ein Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, 7: „Rechte des geistigen Eigentums prägen das tägliche Leben der Bürger.“; Peukert, Gemeinfreiheit, 1; grundlegend zum Begriff des geistigen Eigentums siehe ders., in: Basedow/Hopt/Zimmerman, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Band I, 648 ff. 4 Wielsch, Zugangsregeln, 1; Berns, Marktmissbrauch auf Ersatzteilmärkten im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Markt, 48; Bechtold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, 67; Riehle, FS Möschel, 1077 ff.; Meyer, Der designrechtliche Schutz von Ersatzteilen, 27; zum Titelschutz insb. Link, Der Werktitel als Immaterialgüterrecht, 102 ff.; Renner/ Renner, Digital ist Besser, 11 ff. 5 Carl, Die Zukunft des geistigen Eigentums, Trendstudie. Beim EPA wurden im Jahr 2017 165.590 Patentanmeldungen eingereicht. Dies ist eine Steigerung von 3,9 % zum Vorjahr und ein neuer Höchstwert, siehe https://www.presseportal.de/pm/24954/3884700; https://mediacen tre.epo.org/razuna/assets/1/48E87A7B232941C28C61EBF14484744C/img/D2885D0DD8C 5412B8313C6F548A9E751/Growth_of_patent_applications_EPO_2017.jpg; http://www.epo. org/about-us/annual-reports-statistics/annual-report/2017.html; auch das EUIPO verzeichnet einen Anstieg der EUTM Anmeldungen, siehe https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/web dav/guest/document_library/contentPdfs/about_euipo/annual_report/annual_report_2017_en. pdf; Godt, Eigentum an Information, 1 f.; Ohly, JZ 2003, 548, 549; Eimer, in: Eimer/Röttgers/ Völzmann-Stickelbrock, Die Debatte um geistiges Eigentum, 129, 130; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, 135 ff.; Wielsch, Zugangsregeln, Einleitung; Leistner/Koroch, in: Kühnhardt/Mayer, Bonner Enzyklopädie der Globalität, 644 f.;

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Einführung

Mitgliedsstaaten unzweifelhaft die Wichtigkeit von Immaterialgüterrechten auf.6 Obwohl der Public Domain und dem Prinzip des offenen Zugangs seit den letzten Jahren vermehrt Aufmerksamkeit gewidmet wird, spielt das Zugangsinteresse der Allgemeinheit zu immateriellen Gütern im Vergleich zu dem Schutzrechtsinteresse der Eigentümer im Zusammenhang mit dem politischen Vorhaben zur Informationsgesellschaft immer noch eine eher untergeordnete Rolle.7 Es entsteht der Eindruck, als sei das generelle Interesse am Zugang zu immateriellen Werken insgesamt weniger beachtlich als das Schutzrechtsinteresse der Rechteinhaber.8 Hervorzuheben ist in dem Kontext jedoch, dass das Gemeinschaftsinteresse bereits in zweifacher Hinsicht von besonderer Bedeutung ist: Einerseits ist die Existenzberechtigung der Immaterialgüterrechte auf die Interessen der Allgemeinheit zurückzuführen (z. B. das universelle Anliegen der Innovations- und Kulturförderung) und andererseits beruhen die konkreten Ausgestaltungen sowohl der Schutzvoraussetzungen als auch der Schranken auf einer Feinabstimmung zwischen Rechtsschutz der Eigentümer und Zugangsinteressen der Nichteigentümer.9 Eines der grundsätzlichen Probleme im Kontext von Immaterialgüterrechten ist somit die generelle Abwägung zwischen einem angemessenen Schutz der Rechteinhaber und der Zugangsfreiheit der AllBakles; Study of the effects of allowing patent claims for computer-implemented inventions; Bessen/Hunt, Journal of Economics and Management Strategy 16 (2007), 157 ff. Hierzu insgesamt auch die grundsätzlichen Debatten um bspw. die Patentierbarkeit des menschlichen Genoms und Diskussion um die Verhinderung von illegalen File-Sharing. Zur Patentierbarkeit des menschlichen Genoms: https://www.dpma.de/patente/patentschutz/schutzvoraussetzungen/ biopatente/index.html; Öhlschlegel, Naturwissenschaften 1981, 423; Luttermann, JZ 2013, 934 ff.; Meiser, Biopatentierung und Menschenwürde; zum File-Sharing: BGH I ZR 169/12, 08. 01. 2014, BGHZ 200, 76 ff.; BGH I ZR 272/14, 12. 05. 2016, ZUM 2016, 1037 ff.; BGH I ZR 1/15, 12. 05. 2016, NJW 2017, 814 ff.; BGH I ZR 43/15, 12. 05. 2016; K & R 2017, 45 ff.; BGH I ZR 48/15, 12. 05. 2016, NJW 2017, 78 ff.; BGH I ZR 86/15, 12. 05. 2016; GRUR 2009, 942 ff.; David/Kirkhope, Perspectives on Global Development and Technology 3 (2004), 437 ff.; Henning-Thurau/Henning/Sattler, Journal of Marketing 71 (2007), 1 ff.; kritisch dazu Boyle, Duke Law & Technology Review 3 (2004), 1 ff.; Zypries, GRUR 2004, 977 ff.; Peifer, Stellungnahme zur Debatte des geistigen Eigentums, 2 f. Folgeproblem: Zu viele Rechte führen zu einer Selbstblockade des Marktes, vgl.: „Anticommon.“. Hierzu Heller, Harvard Law Review 111 (1989), 621 ff. 6 https://ec.europa.eu/growth/industry/intellectual-property_en; EU-Kommission, Ein Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, 7. 7 So ausdrücklich Peukert, Gemeinfreiheit, 1 mit Verweis auf Europäische Freie Allianz im Europäischen Parlament, Creation and Copyright in the Digital Era § 21: „We believe it is key to strengthen the public domain so that it is a resource for education (in the broad sense) for our citizen and for creation.“; zum Begriff der Informationsgesellschaft siehe Keller, Der Begriff „Globale Informationsgesellschaft“, 9 ff.; Schneider, Gewerkschaftliche Monatshefte 1995, 349 ff. 8 Ohly, JZ 2003, 548; Eisenmann/Jautz, Grundriss gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 9; Holznagel, in: Weber/Osterwalder, Zugang zu Premium Content, 51 ff. 9 Ohly, JZ 2003, 548, 549; zu den Interessen der Allgemeinheit vgl.: Machlup, GRUR Int. 1961, 373 ff.; Bernhard/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, § 3 IV, 30 ff.; Ullrich, in: Autenne/Cassiers/Strowel, Droit, Économie et Valeurs, 100 ff.; Schricker, in: Schricker/ Loewenheim, Einleitung Rn. 12 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 17 f.

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gemeinheit zu den geschützten Gütern.10 Zugangs- und Nutzungsregeln von und zu immateriellen Gütern bilden eine Art Fremdkörper im bürgerlichen Recht.11

A. Der Wirkbereich von Nicht-Exklusivität Das exklusive Recht, also das Recht, andere von der Nutzung eines immateriellen Gutes auszuschließen, wird als das Herzstück des Immaterialgüterrechtes angesehen.12 Im Rahmen dieser immaterialgüterrechtlichen Exklusivität kann jeder Eigentümer durch sein Ausschließlichkeitsrecht anderen den Zugang zu seiner immateriellen Ressource jederzeit und in jeglichem Umfang verweigern.13 Die traditionellen Ansichten über den klassischen, immateriell-exklusiven Eigentumsbegriff werden jedoch seit einigen Jahren zunehmend diskutiert.14 Dies ist u. a. auf die verstärkte Umpolung des Immaterialgüterrechts und die ansteigende soziale und wirtschaftliche Bedeutung von Anti-Exklusivität zurückzuführen.15 Der Begriff „Anti-Exklusivität“, der hauptsächlich im Zusammenhang mit gemeinfreien Gütern und Gemeinschaftsgütern verwendet wird, bezieht sich – wie der Wortlaut bereits vermuten lässt – auf die Vorstellung, dass immaterielle Güter durch Immaterialgüterrechte nicht rein exklusiv sind, sondern vielmehr für eine Vielzahl von Menschen gleichzeitig zugänglich gemacht werden.16 Gemeinschaftsgüter, die weitläufig auch als „Commons“ bezeichnet werden, gehen begriffsgeschichtlich auf die gemeinschaftliche Landnutzung in Dörfern zurück.17 Im Zusammenhang mit dem Immaterialgüterrecht sind damit Konzepte ge10 EU Komission Mitteilung: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, 9; Ohly, JZ 2003, 552; Richter, Parteiautonomie im Internationalen Immaterialgüterrecht, 19; Peukert, GRUR-Beil. 2014, 77 ff. 11 Wielsch, Zugangsregeln, 6. 12 Jeacks/Dörmer, in: Boesche/Füller/Wolf, Variationen im Recht, 97. 13 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 262; Benkler, Between Spanish Huertas and the Open Road, 82 ff. 14 Hierzu u. a. Krujatz, Open Access, 1 ff.; siehe auch das UrhWissG vom 01. 03. 2018. 15 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 259; Peukert, Immaterialgüterrecht, Privatautonomie und Innovation, 6; weitestgehend auch Wielsch, Zugangsregeln, 213 ff.; Berliner Erklärung über den offenen Zugang zu wissenschaftlichem Wissen, 1: „Unsere Aufgabe Wissen weiterzugeben ist nur halb erfüllt, wenn diese Informationen für die Gesellschaft nicht in umfassender Weise und einfach zugänglich sind. Neben den konventionellen Methoden müssen zunehmend auch die neuen Möglichkeiten der Wissensverbreitung über das Internet nach dem Prinzip des offenen Zugangs (Open Access-Paradigma) gefördert werden. Wir definieren den offenen Zugang oder den ,Open Access‘ als eine umfassende Quelle menschlichen Wissens und kulturellen Erbes, die von der Wissenschaftsgemeinschaft bestätigt wurden.“. 16 Peukert, Gemeinfreiheit, 47 ff.; Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 262 f. 17 Peukert, Gemeinfreiheit, 46 ff.; Reinbeck, Bäuerlicher Grundbesitz, 27; Grassmuck, Wissens-Allmende 3 f.; siehe hierzu insgesamt auch die Forschung von Ostrom zu „common-

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meint, die auf detaillierten Nutzungsvorschriften beruhen (wie bspw. Open- bzw. Free-Source Software, Creative Commons und weitere Lizenzarrangements).18 Diese Netzwerke stehen dabei allen potentiellen Nutzern offen, erreichen dies aber nicht durch einen völligen Verzicht auf geistige Eigentumsrechte, sondern durch eine spezielle, auf Offenheit gerichtete Ausübung individueller Ausschließlichkeitsrechte, auf deren Basis Lizenznehmer, wenn sie das Wissen weiterentwickeln, zu einem korrelativen Verhalten verpflichtet werden.19 Gemeinschaftsgüter umfassen inhaltlich somit ein breites Spektrum an intellektuellen Ressourcen, wobei immaterialgüterrechtliche Exklusivität in der Gestalt existiert, dass das Kriterium der Ausschließlichkeit in das Gegenteil, nämlich in Aufgeschlossenheit, umgekehrt wird (Inklusion statt Exklusion).20 Der Terminus Gemeinschaftsgüter beinhaltet demzufolge beides, die Vorstellung von traditionell exklusiven Eigentumsrechten einerseits und der Konzeption von Anti-Exklusivität andererseits.21 Wie auch gemeinfreie Güter, auf die in den folgenden Kapiteln dieser Arbeit noch genauer eingegangen wird, sind Gemeinschaftsgüter primär auf Zugang und gerade nicht auf den Ausschluss von Nutzern angelegt.22 Aus einer rechtlichen Perspektive bildet deshalb das geistige Eigentum den Wirkbereich von Exklusivität und gemeinfreie Güter bzw. Gemeinschaftsgüter den Wirkbereich von Nicht-Exklusivität.23 In diesem Zusammenhang und generell im Kontext der Commons- bzw. PublicDomain-Forschung wird gegenwärtig ein inklusiver Ansatz vorgebracht, bei dem Nutzern im Kontext von gemeinfreien Gütern bzw. Gemeinschaftsgütern ein Zugangs- und Nutzungsanspruch zugesprochen wird.24 Hierbei wird u. a. argumentiert, dass sich sowohl gemeinfreie Güter als auch Gemeinschaftsgüter durch eine gewisse Art von Inklusion auszeichnen, da sie fundamental auf Zugang ausgerichtet und in pool resources“, wobei es sich um Güter wie Boden, Luft und Gewässer handelt, siehe dies., Governing the Commons, 29 ff. 18 Peukert, Gemeinfreiheit, 47 ff.; Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 261; Grassmuck, Die Wissens-Allmende, 6 ff.; Reichmann/Uhlir, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 315 ff.; Boyle, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 62 ff.; Dusollier, Chicago-Kent Law Review 82 (2007), 1391 f.; Smiers/Van Schijndel, No Copyright; Schmidt, Open Access. 19 Peukert, Gemeinfreiheit, 48 f.; Grassmuck, Die Wissens-Allmende, 9; Rai/Boyle, PLoS Biol 2007, 389; Boyle, Law and Contemporary Problems 66 (2003), 31, 65. 20 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 261, 262; Peukert, Gemeinfreiheit, 18 ff. Hier werden sehr anschaulich die verschiedenen Dimensionen der Gemeinfreiheit aufgeführt. 21 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 266, 267. 22 Peukert, Gemeinfreiheit, 48. 23 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 266; zum Wirkbereich von Nicht-Exklusivität siehe bspw.: Schmidt, Open Access, 19 ff.; Aigrain, Sharing, 15: „It is about file sharing between individuals and without profit motive; new financing schemes are needed to turn the potential of a many-to-all creative world into a reality. In such an environment, all will have access to works, the right to share them and the technical means to produce new works.“. 24 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 262.

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Folge dessen nicht völlig exklusiv sind.25 Ziel dieses inklusiven, nutzerfreundlichen Ansatzes ist es, dass jedermann ein Recht darauf hat, die entsprechenden, immateriellen Ressourcen auf gleiche Weise frei nutzen zu können. Der (teilweise) Mangel an exklusiven Ausschließlichkeitsrechten, der sowohl gemeinfreie Ressourcen als auch Gemeinschaftsgüter kennzeichnet, spiegelt dabei die Inklusion wider, die wiederum jedes einzelne Zugangs- und Nutzungsrecht eines Benutzers kennzeichnet.26 Um den freien Zugang und die freie Nutzbarkeit dieser Güter fortdauernd und nachhaltig gewährleisten zu können, wird die Etablierung eines normativ-positiven Fundaments zur Nutzung vorgeschlagen: Das sog. inklusive Recht.

B. Das inklusive Recht als neuer Ansatz innerhalb des Rechte-Diskurses Um die Idee des vorgeschlagenen inklusiven Rechts innerhalb dieser Arbeit aufzeigen und erörtern zu können, ist es notwendig, dieses von den Begriffen des subjektiven- als auch des natürlichen Rechts abzugrenzen. Nachfolgend wird hierzu zunächst der Inhalt und das Verständnis der letztgenannten Termini dargestellt, um anschließend auf den Begriff und die Tragweite des inklusiven Rechts eingehen zu können. I. Subjektive Rechte i.S.v. Christoph Menke Zur terminologischen Erläuterung von subjektiven Rechten wird der Begriff des modernen, subjektiven Rechts von Christoph Menke in seinem Werk „Kritik der Rechte“ herangezogen. Hierbei analysiert Menke anhand einer Kritik der Rechte das bürgerliche Recht und die Entstehung der bürgerlichen Form der Rechte, um so das Rätsel der bürgerlichen Revolutionen zu lösen.27 Seiner Ansicht nach soll diese „wahre Kritik der Rechte“ einen radikalen Einspruch gegen das Bestehende entwickeln und dadurch zu einer neuen Form der Rechte führen, namentlich einem „Recht neuer, anderer Rechte.“28 Seine fundamentale Rechte-Kritik bezieht sich 25 Ebd., 262; zum Unterschied gemeinfreie Güter und Gemeinschaftsgüter siehe Peukert, Gemeinfreiheit, 46 ff. 26 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 262. 27 Deiter/Wieland, ZfphL 2016, 11; Menke, Kritik der Rechte, 11: „Die wahre Kritik zeigt die innere Genesis der Sache, die sie kritisiert (…). Der Grund der bürgerlichen Form der Rechte (…) ist der moderne Umbruch in der Ontologie der Normativität.“. 28 Menke, Kritik der Rechte, 11, 12: „Die wahre Kritik, die genealogisch verfährt, entwickelt aus dem Grund des Bestehenden einen radikalen Einspruch gegen das Bestehende. Die Kritik an der bürgerlichen Form der Rechte besteht in dem Nachweis, dass sie ihren eigenen Grund nicht in sich begreifen kann“; weiterführned zu modernen subjektiven Rechten: Licht, Old Rights and New; Ackerman, The Civil Rights Revolution; Ignatieff, The Rights Revolution; Sunstein, After the Rights Revolution; Walker, The Rights Revolution; Möllers, Die Möglichkeit der Normen.

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dabei primär auf die subjektiven Rechte, die das moderne Recht charakterisieren. Die moderne Form der Rechte bricht seiner Auffassung nach die Tradition der klassischen Rechte, da klassische Rechte gerechte Anteile, moderne Rechte dementgegen legale Ansprüche auf natürliche Ansprüche sind.29 Dieser Bruch basiere auf der erst seit der Neuzeit vorgenommenen Unterscheidung zwischen dem Recht als gerechter Ordnung und dem Recht als subjektivem Anspruch.30 Subjektive Rechte werden nach Menke nicht mehr aus einer gerechten Ordnung abgeleitet, sondern funktional vor das Recht verortet, da es zur Funktion des allgemeinen Gesetzes wird, subjektive Ansprüche zu sichern.31 Das Verhältnis von Norm und Natur werde dadurch von Grund auf revolutioniert, da es im modernen Recht nur noch um die normative Sicherung natürlicher, dem Recht vorhergehender und vorgegebener Strebungen und Handlungen gehe.32 Dies habe einen neuen Begriff der Normativität des Rechts zu Folge, der durch das Verhältnis zu natürlichen Ansprüchen bestimmt werde.33 Subjektive Rechte berechtigen demgemäß lediglich „Natürliches“ und sichern parallel Interessen und Willkür ab.34 Inhalt dieser modernen, subjektiven Ansprüche ist somit kein rechtlich bestimmter, sondern vielmehr ein vor- bzw. außerrechtlicher und umfasst alle Handlungen, die nicht an der Normativität des Rechts ausgerichtet sind.35 Menke argumentiert, dass Zweck und Grund des modernen Rechts als sog. „Recht der Rechte“ die Ermöglichung des natürlichen Strebens nach Selbsterhaltung ist.36 Rechte stehen auf der Grenze von Recht und Vor- bzw. Außerrechtlichem und agieren als eine Vermittlungsinstanz zwischen diesen.37 Im Zusammenhang mit der 29 Menke, Kritik der Rechte, 12: Hypothese 1: „Die moderne Form der Rechte bricht mit der Tradition des klassischen Rechts. Klassische Rechte sind gerechte Anteile, moderne Rechte sind legale Ansprüche auf natürliche Ansprüche. Die moderne Form der Rechte öffnet das Recht für das Nichtrechtliche. Die Rechte stehen auf der Grenze des Rechts.“; Hypothese 2: „Die moderne Form der Rechte bringt einen fundamentalen Umbruch in der Ontologie des Rechts zum Ausdruck. Wenn alles Recht durch die Differenz von Form und Materie bestimmt ist, dann ist das moderne Recht die materialistische Selbstreflexion seiner Form; es vollzieht die Differenz von Recht und Nichtrecht im inneren des Rechts.“. 30 Menke, Kritik der Rechte, 22 ff.: Diese Unterscheidung begründet nach Menke die Verkehrung des Primats; so auch Deiter/Wieland, ZfphL 2016, 12. 31 Siehe Menke, Kritik der Rechte, 39: Drei Deutungshypothesen für die moderne Figur der Rechte. Hypothese 3: „In der modernen Figur der Rechte geht es um das Verhältnis zwischen natürlichen Ansprüchen und gesetzlichen Regeln.“; so auch Deiter/Wieland, ZfphL 2016, 12. 32 Menke, Kritik der Rechte, 33; Deiter/Wieland, ZfphL 2016, 12. 33 Menke, Kritik der Rechte, 32, 306; weiterführend zu modernen subjektiven Rechten: Licht, Old Rights and New; Ackerman, The Civil Rights Revolution; Ignatieff, The Rights Revolution; Sunstein, After the Rights Revolution; Walker, The Rights Revolution. 34 Menke, Kritik der Rechte, 63: „Rechte berechtigen – nur – Natürliches; nur Natürliches kann berechtigt sein.“; 97. 35 Ebd., 90; Deiter/Wieland, ZfphL 2016, 12. 36 Deiter/Wieland, ZfphL 2016, 12; Ausführungen von Menke Interview im Rahmen des Workshops zu seinem Werk „Kritik der Rechte“ an der Political Theory Universität in Wien. 37 Menke, Kritik der Rechte, 57. Im Hinblick auf natürliche Rechte führt Menke aus, dass die Idee von diesesen paradox sei, da dies eine „Idee eines Rechts vor dem Recht“ sei und natürliche Rechte demgemäß entweder gar keine Rechte seien oder diese gar nicht zeitlich vor

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modernen Form der (subjektiven) Rechte geht es im Rahmen des Anspruchs, den eine Person geltend macht, somit nicht um etwas Gerechtes, d. h. einen gerechten Anteil, sondern vielmehr um die Freiheit, eine Tätigkeit auszuüben, die unabhängig von Recht bereits vor dem Recht auf natürliche Weise besteht.38 Rechtliche Ansprüche sind demzufolge Ansprüche auf etwas Natürliches, da der Inhalt des Rechts etwas Außerrechtliches ist.39 Als Definition eines modernen Rechts schlägt Menke die positive „Sicherung der Rechte“ vor, deren Operationsweise „in der Legalisierung des Natürlichen“ liegt.40 In Anlehnung an diese Deutung und Menkes umfangreiche Ausführungen werden subjektive Rechte deshalb auch innerhalb dieser Arbeit als „die Mechanismen einer unabschließbaren Legalisierung des Natürlichen“ verstanden.41 II. Natürliche Rechte Um Inhalt und Begriff von natürlichen Rechten aufzeigen zu können, wird sowohl auf die Ausführungen von Thomas Hobbes in seinem Werk „Leviathan“ als auch auf die Vorstellungen vom Naturrecht von John Locke in seinem Werk „Zwei Abhandlungen über die Regierung“ zurückgegriffen. Obwohl die Darstellungen über den vorstaatlichen Naturzustand und die dort geltenden natürlichen Rechte in einigen Punkten wesentlich voneinander abweichen, umfasst die Idee von natürlichen Rechten bei beiden politischen Theoretikern ein zentrales gemeinsames Merkmal. 1. Hobbessche natürliche Rechte Hobbes geht davon aus, dass sich die Menschen dereinst im Naturzustand, einem vorstaatlichen, rechtsfreien Zustand ohne bürgerliche Ordnung, befunden haben.42 In diesem vorstaatlichen Naturzustand herrscht das Naturrecht als eine allgemeine Vernunftregel, nach welcher keiner dasjenige unternehmen darf, was er als schädlich

dem Recht bestehen können, vgl.: Menke, Kritik der Rechte, 25; er führt aus, dass man zum einen mit Spinoza davon ausgehen könne, dass es in der Natur keine Normativität gibt und es deshalb auch keine natürlichen Rechte geben könne, vgl.: Menke, Kritik der Rechte, 25 mit Verweis auf Walther, in: Hampe/Schnepf, Baruch de Spinoza-Ethik, 222. Zum anderen sei es möglich mit Kant davon auszugehen, dass es natürliche Rechte bereits vor der bürgerlichen Verfassung gäbe, durch die jedem das Seine nur gesichert, eigentlich aber nicht ausgemacht und bestimmt wird. Diese Vorrechte gelten aber nur „so lange, sie noch nicht die Sanktion eines öffentlichen Gesetzes für sich hat, weil sie durch keine öffentliche Gerechtigkeit bestimmt, und durch keine dies Recht ausübende Gewalt gesichert ist.“, siehe Kant, MS, 1. Teil, § 4; Spinoza, Politischer Traktat, Kapitel 2, § 7, 21; Menke, Kritik der Rechte, 25. 38 Menke, Kritik der Rechte, 57. 39 Ebd., 57, 58. 40 Ebd., 33. 41 Ebd., 18. 42 Bender, Leviathan und Gesellschaftsvertrag.

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für sich selbst anerkennt: Jedem kommt dabei das sog. „Recht auf alles“ zu.43 Im Naturzustand ist somit jedermann als natürliches Wesen frei und kann zur Erhaltung seiner selbst seine Kräfte beliebig gebrauchen.44 Es gibt in dieser natürlichen Konstitution kein positives, vom Menschen willentlich gesetztes Recht, sondern nur natürliche Rechte, die die Freiheit beinhalten, all das zu tun, was zur eigenen Erhaltung notwendig ist.45 Darüber hinaus existiert nach Hobbes im Naturzustand gerade keine (parallele) Pflicht des Einzelnen, das „Recht auf alles“ eines jeden anderen zu respektieren, weshalb das eigene „Recht auf alles“ stets in Konkurrenz mit unendlich vielen anderen tritt.46 Aus diesem Konkurrenzverhältnis folgt sodann der „Krieg aller gegen alle“.47 Der Hobbessche Naturzustand ist also eigentlich eine Tragödie, da die Triebkräfte des Einzelnen zu einem allgemeinen Streben nach Macht und Lustmaximierung führen und in Konflikten der Menschen untereinander enden.48 Das zentrale Problem des Naturzustandes ist nach Hobbes die Unfähigkeit der Konfliktbewältigung.49 Aus dem Verlangen eines jeden, aus dem elenden Zustand des Krieges aller gegen alle gerettet zu werden, ergibt sich letztendlich die Notwendigkeit des Staates.50 2. Lockesche natürliche Rechte Die Erörterungen über die natürlichen Rechte tätigt Locke vor allem im Kontext des zweiten Kapitels zum Naturzustand in seinem Werk „Zweite Abhandlung über die Regierung“ sowie im Zusammenhang der im fünften Kapitel aufgeführten Eigentumstheorie, die in den nachfolgenden Kapiteln dieser Arbeit noch genauer er43

Hobbes, Leviathan, Kapitel XIV, 118, 120: „Weil alle das Recht auf alles besitzen.“. In Anlehnung an Duff, Punishment, Communication, and Community, 38; Kremkus, Die Strafe und Strafrechtsbegründung von Thomas Hobbes, 18; Hobbes, Leviathan, Kapitel XIV, 118; Spragens, The Politics of Motion, 107; aber teilweise auch Watkins, Hobbes’s System of Ideas. 45 Ähnlich auch Bender, Leviathan und Gesellschaftsvertrag. 46 Hobbes, Leviathan, Kapitel XIV, 108 sowie Kapitel XXVIII, 263; so auch Kuhli, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 2013, 103 f. 47 Eggers, Die Naturzustandstheorie von Thomas Hobbes, 118; Hobbes, Vom Bürger. Vom Menschen, Kapitel 1, 84; aber auch in Anlehnung an Kuhli, ZRph 2013, 104. 48 Günther, Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe, 212; zum Gesellschaftsvertrag siehe insb. Hampton, The Social Contract Tradition; zu Hobbes’ Menschenbild siehe vertiefend Van der Bend, Thomas Hobbes, His View of Man. 49 Günther, FS Lüderssen, 212. 50 Hobbes, Leviathan, Kapitel XVII, 151; hierzu wohl auch Kaiser, Widerspruch und harte Behandlung, 11 f. Die recta ratio (gesunde Vernunft) fordert jeden Einzelnen dazu auf, den Frieden zu suchen und den Naturzustand zu verlassen. Die Sicherung des „Mein und Dein“ ist nach Hobbes anders nicht zu bewerkstelligen, vgl. Hobbes, Leviathan, Kapitel XIII, 155: „[Der] Staat ist eine Person, deren Handlungen eine große Menge an Menschenkraft der gegenseitigen Verträge eines jeden mit einem jeden als ihre eigenen ansehen, auf dass diese nach ihrem Gutdünken die Macht aller zum Frieden und zur gemeinschaftlichen Verteidigung anwende.“; Hüning, in: ders., Der Lange Schatten des Leviathan, 237. 44

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örtert wird. Wie auch der Rest seines Werkes werden die Ausführungen zum Naturrecht primär aus den Grundsätzen der christlichen Theologie hergeleitet. Parallel mit Hobbes geht auch Locke davon aus, dass der Naturzustand derjenige Zustand ist, in dem sich die Menschen von Grund auf befinden.51 Die in dem Zusammenhang aufkommenden unlösbaren Probleme sollen, wie auch bei Hobbes, durch die Errichtung des Staates behoben werden.52 Ausgehend von der Annahme, dass alle Menschen das Werk des allmächtigen Schöpfers sind und diese deshalb in seinem Eigentum stehen, ist es nach Locke die alleinige Entscheidung von Gott, wie lange ein Mensch auf Erden existieren darf.53 Demzufolge kommt jedem Menschen eine fundamentale Pflicht gegenüber Gott zu, sich selbst zu erhalten.54 Aus dieser Pflicht resultiert das Recht eines jeden, die von Gott gegebenen Ressourcen zur eigenen Existenzsicherung zu gebrauchen.55 In Lockes Naturzustand herrscht das natürliche Gesetz, aus dem die Vernunft entspringt und welches für alle verbindlich ist. Es lehrt den Menschen fundamental, dass niemand einen anderen an seinem Leben, seiner Gesundheit, seiner Freiheit oder seinem Besitz schädigen darf.56 Die Naturgesetze binden die Menschen absolut.57 „Sie binden die Menschen in ihrer Eigenschaft als Mensch, selbst wenn sie niemals in ständiger Gesellschaft anderer lebten und nie ein feierliches Übereinkommen miteinander getroffen haben, was sie tun wollen und was nicht, sondern sie binden [die Menschen] in dem Maße, als das [sie] selbst nicht in der Lage sind, [sich] mit einem hinreichenden Vorrat an den Dingen zu versorgen, die für ein Leben notwendig sind (…).“58 Die Ausnahme, die gleichzeitig das zweite natürliche Recht eines jeden begründet, ergibt sich bei einer Überschreitung des Naturgesetzes.59 Der überschreitende Verbrecher erklärt nämlich durch seine gegen das Naturrecht verstoßende Handlung, dass er nach einer anderen Regel lebt als der Vernunft und der allgemeinen Billigkeit, die Gott den Menschen zur Sicherheit voreinander als Maß für ihre Handlungen gesetzt hat.60 In diesem Fall kommt jedem auf gleiche Weise das Recht zu, den Verbrecher in dem Maß zu bestrafen, das nötig ist, um eine neue 51

Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 4. Kaasch, Naturzustand und Naturrecht bei John Locke, 1. 53 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 54 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6: „Wie ein jeder verpflichtet ist, sich selbst zu erhalten (…) so soll er aus dem gleichen Grund (…) nach Möglichkeit auch die übrige Menschheit erhalten.“. 55 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 25: „Ob wir die natürliche Vernunft zu Rate ziehen, die sagt, dass die Menschen, nachdem sie einmal geboren sind, ein Recht haben, auf ihre Erhaltung und somit auf Speise und Trank und alle anderen Dinge, die die Natur für ihren Unterhalt hervorbringt (…).“. 56 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 57 Ebd., Kapitel II, § 15. 58 Locke mit Verweis auf Hooker: Ebd., Kapitel II, § 15. 59 Ebd., Kapitel II, § 6: „Es sei denn, um an einem Verbrecher Gerechtigkeit zu üben.“. 60 Ebd., Kapitel II, § 8. 52

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Gesetzesverletzung zu verhindern.61 Verstöße gegen das Naturgesetz sind nach Locke nämlich Verbrechen gegen die gesamte Menschheit und demnach auch gegen den im Naturgesetz begründeten Frieden des Naturzustandes.62 3. Überschneidungen und Begriffsverständnis innerhalb dieser Arbeit Das natürliche Recht bei Hobbes und Locke ist kein positives, von Menschen erschaffenes Recht, sondern umfasst grundsätzliche Freiheiten, Verhaltensregeln und Eigenschaften der Menschen, die jedem auf gleiche Weise von Geburt an – aufgrund des reinen Menschseins – zukommen bzw. zugesprochen werden. Das Hobbessche natürliche Recht beinhaltet die Freiheit eines jeden, all das Notwendige zu tun, was der zweite Inbegriff des ersten Naturgesetzes beinhaltet: Sich selbst zu erhalten.63 Dieses natürliche Recht ist ein negatives, freigebend bzw. erlaubendes Recht, da es niemandem durch ein anderes Recht verboten werden kann.64 Auch das Recht des Souveräns im staatlichen Zustand, das die Bürger selbst autorisieren, kann dem einzelnen Menschen niemals verbieten, dass er stets nach Selbsterhaltung strebt.65 Das natürliche Recht auf Selbsterhaltung muss somit jedermann konstant vom positiven Recht eingeräumt bzw. durch dieses zugelassen werden.66 Das natürliche Recht bei Locke ist auch wie bei Hobbes dasjenige Recht, welches im vorstaatlichen Naturzustand herrscht. Es beinhaltet das Recht eines jeden darauf, die von Gott gegebenen Gemeinschaftsressourcen zur eigenen Erhaltung nutzen zu können. Darüber hinaus gestattet das natürliche Recht im Lockeschen Naturzustand jedermann, einen Naturrechtsbrecher so zu betrafen, dass künftige Verbrechen vermieden werden. Begründet wird dies mit dem natürlichen Streben nach Nächstenliebe, dem Frieden zwischen den menschlichen Artgenossen und der Existenz61

Ebd., Kapitel II, § 7. Ebd., Kapitel II, § 8. 63 Hobbes, Leviathan, Kapitel XIV, 119: „Der erste Teil dieser Regel enthält das erste natürliche Gesetz: suche Frieden und jage ihm nach; der zweite Inbegriff des Naturrechts: jeder ist befugt, sich durch Mittel und Wege aller Art selbst zu verteidigen.“. 64 Menke, Kritik der Rechte, 76 ff. 65 Ebd., 76; erstes Naturgesetz nach Hobbes siehe Hobbes, Leviathan, Kapitel XIV, 119: „Suche Frieden, solange nur Hoffnung darauf besteht; verschwindet diese, so schaffe dir von allen Seiten Hilfe und nutze sie; dies steht dir frei. Der erste Teil dieser Regel enthält das erste natürliche Gesetz: suche Frieden und jage ihm nach; der zweite Inbegriff des Naturrechts: Jeder ist befugt, sich durch Mittel und Wege aller Art selbst zu verteidigen.“; ders., Leviathan, Kapitel XVIII, 156: „Indem die Menschen sich freiwillig vereinigen und sich insgesamt dahin vertragen, dem einen oder mehreren gemeinschaftlich zu gehorchen, welchem oder welchen die Stimmenmehrheit das Recht überträgt, ihr allgemeiner Stellvertreter zu sein, wird ein Staat errichtet.“; Hespe, in: Hüning, Der lange Schatten des Leviathan, 204; Hüning, in: ders., Der lange Schatten des Leviathan, 237. 66 So sehr deutlich Menke, Kritik der Rechte, 76, 77 zur Abgrenzung von Hobbes’ natürlichen Rechten und den modernen, subjektiven Rechten. 62

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verpflichtung gegenüber Gott, dem allmächtigen Schöpfer. Neben der reinen Existenzsicherung sind die Menschen in Lockes Naturzustand durch das vernünftige Naturgesetz verpflichtet, den gottgegebenen Frieden auf Erden (und somit zwischen den Menschen) aufrechtzuerhalten. Es geht somit nicht wie in Hobbes’ Naturzustand um die kriegerische Selbsterhaltung um jeden Preis, sondern neben der individuellen Existenzsicherung um den friedvollen Erhalt der gesamten Menschheit. Unabhängig von der grundsätzlichen Diskussion um die tatsächliche Existenz des Naturzustandes und der Frage danach, ob der Selbsterhalt eines jeden eine Verpflichtung gegenüber Gott oder aber einen menschlichen Trieb darstellt, knüpfen natürliche Rechte somit in beiden Erläuterungen an die Eigenschaft des Menschseins an und gewähren allen Menschen auf gleiche Weise ihre Existenz auf Erden.67 Das natürliche Recht ist demzufolge absolut und kommt jedem Kraft seines menschlichen Daseins von Grund auf zu. Das aufgezeigte moderne subjektive Recht i.S.v. Menke dementgegen autorisiert das Natürliche positiv, da die natürliche Macht der Selbsterhaltung den Zweck des Rechts bildet.68 Das moderne Recht ist folglich gerade dazu da, jedermann das Streben nach Selbsterhaltung zu ermöglichen.69

C. Gang der Untersuchung Ziel dieser Arbeit ist es, einen Beitrag zu einer angemessenen „Exklusivitäts- und Zugangskultur“70 im Immaterialgüterrrecht zu leisten. Um hierzu die zunehmende Bedeutung von Inklusion neben klassischer Exklusion aufzeigen zu können, wird in der vorliegenden Arbeit die gegenwärtige Forschung rund um inklusive (Immaterialgüter-)Rechte aufgezeigt und ausgewertet sowie anschließend in einen rechtsphilosophischen Kontext gestellt. Neben der Darstellung von inklusiven Immaterialgüterkonzepten, der Erörterung des aktuellen Forschungsstandes rund um inklusive Rechte und einem Definitionsvorschlag, soll die Leitfrage dieser Arbeit, nämlich ob die Idee von inklusiven Rechten rechtsphilosophisch Bestand hat, diskutiert und beantwortet werden. In einem ersten Schritt werden hierzu inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte, wie die Public Domain, Copyleft-Lizenzen und der neuartige Vorschlag eines sog. inklusiven Patentsystems dargestellt und erläutert. Es wird sich herauskristal67 Weiterführend zur grundätzlichen Diskussion über die Existenz des Naturzustandes siehe: Eggers, Die Naturzustandstheorie; Carmichael, Canadian Journal of Political Science 23 (1990), 3 ff.; Wergen, Naturzustand und Staat; Medick, Naturzustand und Naturgeschichte; Herbert, Jahrbuch für Recht und Ethik 1996, 591 ff.; Hindess, Locke’s State of Nature, 3 ff.; Goldwin, The Western Politcal Quaterly 29 (1976), 126 ff.; Ashcraft, The American Political Science Review 62 (1968), 898 ff.; Simmons, Political Theory 17 (1989), 449 ff.; Stirparo, The State of Nature, 4 ff.; Rogers, French Journal of English Studies 3 (1998), 77 ff. 68 Menke, Kritik der Rechte, 77. 69 Ebd. 70 Peukert, GRUR-Beil. 2014, 77 ff.

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lisieren, dass Inklusion dem grundsätzlich exklusiven Immaterialgüterrecht nicht gänzlich fremd ist. Es wird zudem deutlich werden, dass insbesondere CopyleftLizenzen durch ihre zentrale Lizenzierungsverpflichtung bei der Schaffung von Offenheitssystemen besonders nützlich sein können, und dass Inklusion dabei bis zu einem gewissen Grad paradoxerweise durch exklusive Rechte erzeugt wird. Anschließend wird in einem zweiten Schritt der aktuelle Diskurs rund um inklusive Rechte aufgezeigt. Es wird auf das Projekt INCLUSIVE unter Leitung der französischen Professorin Séverine Dusollier und den dortigen Vorschlag von „inclusive Rights“ sowie dem „Right to be included“ des israelischen Professors Hanoch Dagan eingegangen und die damit zusammenhängenden Wesensmerkmale herausgearbeitet. Im weiteren Verlauf werden auf dieser Basis eine (immaterialgüterrechtliche) Definition von inklusiven Rechten vorgeschlagen und die wesentlichen Begriffsmerkmale resümiert. In einem letzten Schritt wird nach einer rechtsphilosophischen Rechtfertigung für das Konzept von inklusiven Rechten gesucht und dazu sowohl die Eigentumstheorie von John Locke als auch die von Immanuel Kant beleuchtet. Hierbei werden insbesondere die eigentumstheoretischen Interpretationen der kanadischen Professoren James Tully und Abraham Drassinower von besonderer Bedeutung sein. Zuletzt wird die Existenz eines inklusiven Rechts als ein natürliches Recht im vorstaatlichen Naturzustand im Detail erörtert und eine etwaige Symmetrie der Public Domain und des Naturzustands diskutiert. In der abschließenden Schlussbetrachtung soll die Leitfrage der Arbeit unter Zusammenführung der einzelen Teilaspekte und unter Berücksichtigung der aufgeführten Thesen beantwortet werden.

Teil 1

Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte Alle immateriellen Eigentumsrechte bestehen in einem vordefinierten Umfang, in welchem sie dem Inhaber ein ausschließliches Recht gewähren. Exklusive Ausschließlichkeitsrechte bilden dabei den gesetzlichen Normalfall. Im modernen Immaterialgüterrecht gibt es jedoch neben den klassischen, exklusiven Regimen auch Konzepte, in denen es gerade nicht um den Ausschluss anderer, sondern vordergründig um den Zugang von Nutzern und somit vielmehr um den Einschluss anderer im Kontext einer teilungsfreundlichen Ordnung geht. Unter Darstellung der Public Domain, dem Copyleft-Lizenzkonzept und der Idee eines sog. „inklusiven Patentsystems“ werden im Folgenden drei inklusive Immaterialgüterrechtskonzepte vorgestellt und auf deren Inklusionsgrad überprüft.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität Die Public Domain bildet einen konstitutiven Gedanken des Immaterialgüterrechts.1 Sie umfasst all die Schutzgegenstände, die nicht dem Immaterialgüterrecht unterfallen, und somit grundsätzlich von jedermann verwendet werden können.2 Den zentralen immaterialgüterrechtlichen Exklusivitätsgedanken gibt es innerhalb der Public Domain somit gerade nicht, da in dem Kontext niemand ein ausschließliches Recht gegenüber anderen innehat, welches der Nutzung eines immateriellen Gutes entgegensteht.3 Diese charakterisierende Anti-Exklusivität resultiert dabei aus der beabsichtigten Abwesenheit von exklusiven Rechten und bewirkt, dass Public-Domain-Ressourcen frei für jedermann zugänglich sind und jeder einen positiven Nutzen aus diesen frei verfügbaren immateriellen Gütern ziehen kann.4 Die nachstehende Betrachtung des Inhalts, der Zusammensetzung und der Wesensmerkmale der Public Domain wird aufzeigen, dass sie die exakte Kehrseite eines exklusiven Regimes repräsentiert.5 Es scheint, als verkörpere die Public Domain die perfekte 1

Picker, San Diego Law Review 49 (2012), 1183 ff. Peukert, Gemeinfreiheit, 18 ff. 3 Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 267. 4 Picker, San Diego Law Review 49 (2012), 1184; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3. 5 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3. 2

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Umkehrung des immaterialgüterrechtlichen Exklusivitätsgedankens, da sie entgegen dem Immaterialgüterrecht all diejenigen geistigen Schutzgegenstände umfasst, die gerade niemandem ausschließlich zugewiesen sind.6

A. Internationale begriffliche Entwicklung Im internationalen Immaterialgüterrecht ist „Public Domain“ ein anerkannter rechtlicher Begriff. In der französischen sowie in der amerikanischen Sprache wurden mit den Begriffen „Domaine Public“ und „Public Domain“ ursprünglich im Eigentum des Staates stehende, körperliche Gegenstände bezeichnet.7 Durch Victor Hugo8 und den Supreme Court9 wurden diese Termini am Ende des 19. Jahrhunderts auf das Immaterialgüterrecht übertragen.10 Im TRIPS-Abkommen und der Berner Übereinkunft wird der Begriff „Public Domain“ mit „Gemeingut“ übersetzt, der sich jedoch im Kontext der immaterialgüterrechtlichen Bedeutung nicht durchsetzen konnte.11 Vielmehr hat sich der im Jahre 1880 von Josef Kohler12 synonym verwendete juristische Terminus der „Gemeinfreiheit“ in Deutschland etabliert und wird seither auch auf europäischer Ebene als deutsche Übersetzung von „Public Domain“ bzw. „Domaine Public“ verwendet.13 Trotz der Tatsache, dass der Dogmatik der Gemeinfreiheit innerhalb der deutschen Rechtswissenschaft im internationalen Diskurs vergleichsweise wenig Aufmerksamkeit gewidmet wird, wird der Terminus mit zunehmender Tendenz in der Rechtspraxis verwendet.14 Da die „Ge6 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3; Peukert, Gemeinfreiheit, 1; WIPO Note Public Domain, Rn. 4; Samuelson; Law & Contemporary Problems 66 (2003), 149 f.; Litman, Emory Law Journal 39 (1990), 975; Samuels, Journal of the Copyright Society 41 (1993), 138; Wielsch, Zugangsregeln, 64; Fishman, Copyright and the Public Domain, § 1.01; Euler, AfP 5 (2009), 459. 7 Zum französischen Begriff vgl.: Choisy, Le domaine public en droit d’auteur, 275; Stolleis, in: Cordes/u. a., HRG, Band 2, 87; zum amerikanischen Begriff siehe Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 203 (1896); Boyle, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 58; Rose, Law & Contemporary Problems 66 (2003); 84; Cohen, in: Guibault/Hugenholtz, The Future of the Public Domain, 125, 126; Ginsburg, Cambridge Law Journal 65 (2006), 637 ff.; Peukert, Gemeinfreiheit, 10 f. 8 Victor Hugo (*1802 – †1885), französischer Schriftsteller; Dusollier, in: dies./Buydens, L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, 117; dies., WIPO Scoping Study Copyright, 18; Peukert, Gemeinfreiheit, 11. 9 Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 203 (1896); Peukert, Gemeinfreiheit, 11. 10 Ochoa, Dayton Law Review 28 (2002), 241 ff. 11 Art. 18 I, 37 I lit.b RBÜ; Art. 70 III TRIPS. 12 Josef Kohler (*1848 – †1919), deutscher Jurist. 13 Kohler, Autorrecht, 47, 48; so auch zitiert von Peukert, Gemeinfreiheit, 12, 13. 14 BGH Urteil I ZR 19/07, 22. 01. 2009, GRUR 2009, 942 ff.; OLG Köln 6 U 8/97, 28. 08. 1998, ZUM-RD 1998, 547 ff.; OLG München 29 U 4978/08, 30. 04. 2009, GRUR-RR 2009, 307 ff.; Raue, Nachahmungsfreiheit nach Ablauf des Immaterialgüterrechtsschutzes?, 199; Peukert, Gemeinfreiheit, 4.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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meinfreiheit“ kein Begriff der deutschen Gesetzessprache ist, gibt es auch kaum Auseinandersetzungen mit der positiven Bedeutung und deren genauen Inhalt.15 Festgehalten werden kann jedoch, dass die „Gemeinfreiheit“ einen grundsätzlich weiteren Anwendungsbereich im Immaterialgüterrecht aufweist als z. B. der Begriff des Gemeinguts, da ersterer nicht nur fundamental, ungeschützte immaterielle Güter, sondern auch zulässige Nutzungen von immaterialgüterrechtlich geschützten Ressourcen umfasst.16 Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass Gemeingüter allen und gemeinfreie Güter niemandem gehören.17 Der Begriff der Public Domain sowie deren Inhalt und Ausgestaltung sind eng mit dem deutschen Terminus der „Allmende“ bzw. dem „Gemeingut“ sowie dem angloamerikanischen Begriff der „Commons“ verbunden.18 „Commons“ bzw. das Gemeinschaftsgut beziehen sich auf gemeinsam genutzte Ressourcen, unabhängig davon, ob sie geistigen Eigentumsrechten unterliegen oder nicht.19 Dazu gehören u. a. natürliche und genetische Ressourcen, aber auch immaterielle Ressourcen, die entweder nicht dem geistigen Eigentum unterliegen oder diesem unterliegen, aber dennoch für die gemeinsame Nutzung zur Verfügung stehen.20 Im Bereich des Immaterialgüterrechts wird der Begriff der „Commons“ deshalb häufig im Hinblick auf Konzepte verwendet, die auf Offenheit ausgerichtet sind und auf detaillierten Nutzungsvorschriften beruhen.21 Der allgemeine Zugang für jedermann wird dabei nicht wie im Rahmen der Public Domain durch die generelle Abwesenheit von exklusiven Rechten, sondern durch eine extensive Ausübung von exklusiven Rechten, wie bspw. durch zugangserzeugende Lizenzvereinbarungen, geschaffen.22 „Gemeinschaftsgüter“ und die Public Domain haben somit gemeinsam, dass sie auf Zugang für jedermann angelegt sind. Bei Gemeinschaftsgütersystemen sind allerdings die ex15

Peukert, Gemeinfreiheit, 2, 19; Boyle, The Public Domain, 239. Peukert, Gemeinfreiheit, 13. 17 Ebd., 48. 18 Die Gemeinfreiheit hat einen weiteren Anwendungsbereich als der Begriff des Gemeingutes, vgl.: Peukert, Gemeinfreiheit, 13. 19 Zum Begriff Commons/Allmende/allgemeine Ressourcen und Gemeingüter, siehe Ostrom, Was mehr wird wenn wir teilen, 11 ff.; Bollier, in: Helfrich/Heinrich-Böll-Stiftung, Wem gehört die Welt?, 28 ff.; Drahos, Consumer Policy Review 16 (2006), 101 ff.; Benkler, in: Frischmann/Madison/Strandburg, in: dies. Governing Knowledge Commons, 69 f.; Hardin, Science 13 (1968), 1243 ff.; ders., Science 280 (1998), 682 ff.; Dusollier, in: Howe, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 258 ff.; Ostrom, Governing the Commons, 1 – 9, 38 ff.; Kaiser, Eigentum und Allmende, 27 f.; Hess/Ostrom, in: dies., Understanding Knowledge as Commons, 3 f., 169 f.; Frischmann/Madison/Strandburg, in: dies., Governing Knowledge Commons, 2 ff.; Heller, Harvard Law Review 111 (1989), 612 ff.; Peukert/König, License Contracts, Free Software and Creative Commons, 519 ff. 20 Bannermann, Global Media Journal 2 (2009), 168. 21 Peukert, Gemeinfreiheit, 47. 22 Grassmuck, Die Wissens-Allmende, 6 ff.; Reichmann/Uhlir, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 315 ff.; Boyle, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 62 ff.; Dusollier, Chicago-Kent Law Review 82 (2007), 1391 ff.; Peukert, Gemeinfreiheit, 47. 16

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

klusiven Rechte in spezieller Form weiterhin existent.23 Anlehnend an das internationale Immaterialgüterrecht wird in der vorliegenden Arbeit einheitlich der Begriff Public Domain für solche Ressourcen verwendet, an denen keinerlei immaterialgüterrechtliche Schutzrechte bestehen.24

B. Die negative Definition Bereits im Jahre 1918 beschrieb der amerikanische Richter Louis Brandeis, dass Vorstellungen und Ideen zur gemeinsamen Verwendung frei werden, wenn sie freiwillig an andere weitergegeben werden („Free as the Air to Common Use“).25 Im Black Law Dictionary wird die Public Domain im Hinblick auf das Immaterialgüterrecht als „the universe of inventions and creative works that are not protected by intellectual property rights and are therefore available for anyone to use without charge“ definiert.26 Die Public Domain beinhaltet folglich all die Schutzgegenstände, die nicht immaterialgüterrechtlich geschützt sind oder deren Schutz wegen des Ablaufs der Schutzdauer nicht mehr besteht.27 Teilweise existieren auch noch weitere, abgewandelte Definitionen, bei denen entweder nur die Gegenstände von der Public Domain umfasst werden, die gänzlich nicht oder nicht mehr immaterialgüterrechtlich geschützt sind, oder aber auch solche, die noch immaterialgüterrechtlich geschützt sind, aber deren Nutzung aufgrund einer Ausnahme oder einer Lizenz legitimiert ist.28 Die inhaltliche Ausgestaltung des Public-Domain-Begriffs ist u. a. auch auf die neuartige Verwendung der Begriffe „Commons“, „Intellectual Commons“ und „Open Content“ zurückzuführen, da diese häufig dazu verwendet werden, um entweder Systeme von freier Nutzung bzw. öffentlich zugänglichen Gütern zu beschreiben oder um die kollektive und teilende Natur solcher Systeme hervorzuheben.29 Trotz der begrifflichen Unselbstständigkeit hat die Public Domain nach den meisten Stimmen einen emanizpierten, durchweg positiven Stellenwert in der Gesellschaft, da durch sie ein freier, kostengünstiger Zugang zu Informationen geboten, wettbewerbsorientierte Nachahmung und follow-on Innovationen ermöglicht, ein 23

Peukert, Gemeinfreiheit, 47, 48. Ähnlich ebd., 18. 25 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918); Gasaway, Law Library Journal 101 (2009), 455. 26 Garner, Black’s Law Dictionary, 1349. 27 Köklü/Nérisson, in: Ullrich/u. a., TRIPS plus 20, From Trade Rules to Market Principles, 562; Litmann, Emory Law Journal 39 (1990), 967, 975; WIPO Note Public Domain, Rn. 2; Jacobs, Santa Clara High Technology Law Journal 30 (2013), 420; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3. 28 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3; dies., WIPO Scoping Study on Copyright, 7. 29 Dusollier, WIPO Scoping Study on Copyright, 7. 24

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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Zugang zum kulturellen Erbe erschaffen und Bildung unterstützt wird.30 Ungeachtet dieser durchweg affirmativen Merkmale ist die Public Domain jedoch derzeit gesetzlich weder normiert noch geschützt.31 In Bezug auf Ausgestaltung und Inhalt ist sie gegenwärtig somit noch immer eine rechtliche Grauzone.32

C. Die Zusammensetzung der Public Domain Im internationalen Diskurs setzt sich die Public Domain somit aus all den Ressourcen zusammen, die nicht vom Immaterialgüterrecht geschützt werden. Sie umfasst daher von Grund auf alle nicht immaterialgüterrechtlich geschützten Ressourcen, Gegenstände deren Schutzdauer abgelaufen ist oder die ein Autor eigenständig der Public Domain widmet sowie solche, die grundsätzlich Immaterialgüterrechtsschutz besitzen, aber in gesetzlich bestimmtem Umfang von Dritten verwendet werden dürfen.33 Da das Immaterialgüterrecht jedoch, korrespondierend zum Schutzlandprinzip des internationalen Privatrechts34, vom sog. Territorialitätsprinzip ausgeht, variiert auch die Zusammensetzung der Public Domain von Land zu Land.35 Es gibt aus diesem Grunde nicht die eine, universelle Public Domain, sondern vielmehr unterschiedliche, länderspezifische Ausgestaltungen.36 I. Von Grund auf ungeschützte Ressourcen Immaterialgüterrechtlich geschützte Ressourcen sind stets Ausdrücke und Ausgestaltungen von Ideen und Methoden, wobei das sinnlich wahrnehmbare Aus30 Samuelson, in: Hugenholtz/Guibault, The Future of the Public Domain, 7 ff.; Bannermann, Global Media Journal 2 (2009), 168; Benabou/Dusollier, in: Torremans, Copyright Law, 172. 31 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3. 32 „Legal Limbo“; siehe Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 39. 33 Peukert, Gemeinfreiheit, 19 ff.; Samuelson, in: Hugenholtz/Guibault, The Future of the Public Domain, 9 f.; Dusollier, WIPO Scoping Study on Copyright, 33 ff. Die grundlegende Legitimität eines Rechtsverzichts des Autors ist im Urheberrecht umstritten, vgl.: Steinke, Die Verwirkung im Immaterialgüterrecht, 119; Nordemann, GRUR 1969, 127 ff.; Schricker, FS Hubmann, 413; Peukert, ZUM 2000, 710; Osenberg, Die Unverzichtbarkeit des Urheberpersönlichkeitsrecht. 34 Sog. lex loci protectionis. 35 Peukert, Gemeinfreiheit, 18; Samuelson, in: Hugenholtz/Guibault, The Future of the Public Domain, Identifying the Commons in Information Law, 9; Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 9; EuGH Rs. C-192/04 Lagardere Active Broadcast v. Société pour la perception de la rémunération (SPRE) und Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbh, Slg. 2005, I7218 Rn. 46, 54; Zhong, in: Lehmann, Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung, 38; Dreier, Kompensation und Prävention, 160 Fn. 14; zum Territorialitätsprinzip siehe Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 459, 1317, 1326 ff., 1387 f., 1394; Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 8 ff. 36 Peukert, Gemeinfreiheit, 18; Boyle, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 62.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

drucksmittel zum zentralen Träger des geistigen Schutzgegenstandes wird.37 Zentrale Elemente der Public Domain sind zunächst einmal all die Ressourcen, die grundlegend zu keinem Zeitpunkt immaterialgüterrechtlich geschützt sind.38 Diese Gegenstände bilden die sog. strukturelle Public Domain und erfüllen die Voraussetzungen des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Grund auf nicht.39 Da es sich bei immateriellen Erzeugnissen stets um sinnlich wahrnehmbare Ausdrucksmittel handelt, fallen bereits all solche Schöpfungen unter die strukturelle Public Domain, die nicht durch ein sinnlich präsentes Mittel zum Ausdruck gebracht werden.40 Im Urheberrecht wurde das Prinzip der Unterscheidung zwischen Idee und Ausdrucksform durch Art. 9 Abs. 2 des TRIPS-Übereinkommens eingeführt. Danach erstreckt sich der Urheberrechtsschutz nur auf Ausdrücke und nicht auf Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche.41 Nicht wahrnehmbare Ideen bilden infolgedessen den harten Kern der Public Domain, da sie per se nicht vom Immaterialgüterrecht geschützt werden.42 Selbst wenn solche Ideen eine Ausdrucksform annehmen und ab diesem Zeitpunkt immaterialgüterrechtlich geschützt werden und deshalb die Public Domain verlassen, bezieht sich der immaterialgüterrechtliche Schutz stets nur auf die spezifische Ausdrucksform der Idee

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4. 38

Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 28 f.; Dusollier, Report Public Domain in Copyright,

Peukert, Gemeinfreiheit, 19; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 4; Samuels, Journal Copyright Society of the USA 41 (1993), 162 ff.; Dusollier, in: dies./Buydens, L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, 136 f.; sinngemäß auch Fishman, Copyright and the Public Domain, § 1.01 2a („Works in the Public Domain in their entirety“); anders bei Raue, Nachahmungsfreiheit nach Ablauf des Immaterialgüterrechtsschutzes?, 33 ff. m.w.N. Dieser beschreibt die besondere Gemeinfreiheit als Grundprinzip der Rechtsordnung. 39 Peukert, Gemeinfreiheit, 19 f. („strukturelle Gemeinfreiheit“); Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 4 („ontological Pubic Domain“); Schulze, in: Dreier/Schulze, § 2 UrhG Rn. 13, 14; Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 10 f. („structural Public Domain“). 40 Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 28, 29; Heidinger, in: Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 119 f. Ein geistiges Werk kann demnach nur dann mit anderen geteilt werden, wenn dieses objektiviert und wahrnehmbar gemacht wird, vgl.: Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 28, 29 f.; Heidinger, in: Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 119 f.; Schulze, in: Dreier/Schulze, § 2 UrhG Rn. 13. 41 Art. 2 WCT; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 4; Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 10. 42 BGH I ZR 160/76, 20. 10. 1987, GRUR 1979, 120 ff. Maßgebend für die Wahrnehmung ist der Gesamteindruck des Werkes, also der geistige Gehalt seiner konkreten Form. Das Ausdrucksmittel kann – aber muss dabei nicht – körperlich greifbar sein. Vgl. hierzu: Schulze, in: Dreier/Schulze, § 2 UrhG Rn. 11; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 83 f.; Art. 9 TRIPS; OLG Köln 6 U 25/08, 28. 8. 2009, GRUR-RR 2009, 298: „Abstrakte Gedanken und Ideen können nicht geschützt werden. Sie müssen im Interesse der Allgemeinheit gemeinfrei bleiben und können nicht durch das Urheberrechtsgesetz monopolisiert werden.“; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 194 ff.; Eichmann, in: ders./v. Falckenstein, § 37 GeschmMG Rn. 5.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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und nicht auf die Idee als solche.43 Die zugrundeliegende Vorstellung, die in dem objektivierten Schutzgegenstand selbst enthalten ist, bleibt somit stets unberührt in der Public Domain zurück.44 Aus diesem Blickwinkel verlässt eine Idee die Public Domain niemals und kann von jedem immer wieder neu und auf spezielle Art verwendet werden.45 Ideen sind folglich allgegenwärtig und resistent gegen immaterialgüterrechtlichen Schutz, da dieser sich stets nur auf die Ausdrucks- bzw. Darstellungsweise und nicht auf den dahinter stehenden Gedanken bezieht.46 II. Kein Immaterialgüterschutz wegen Ablauf der Schutzdauer Ein wesentliches Merkmal des geistigen Eigentumsschutzes ist u. a. seine zeitliche Begrenzung.47 Ist ein Schutzgegenstand wegen des Ablaufs der zeitlich festgelegten Schutzdauer nicht mehr immaterialgüterrechtlich geschützt, wird dieser für jedermann zugänglich und fällt in die Public Domain.48 Diese Ressourcen sind nicht von Grund auf nicht durch das Immaterialgüterrecht geschützt, sondern vielmehr erst nach dem Ende des immaterialgüterrechtlichen Rechtsschutzes für jedermann frei verwendbar.49 Auf internationaler Ebene ist dies für das Urheberrecht in Art. 18 Abs. 1 RBÜ normiert. Die Mindestschutzdauer für Länder, die an der Berner Übereinkunft oder dem TRIPS-Übereinkommen beteiligt sind, umfasst das gesamte Leben des Urhebers und bis zu fünfzig Jahre über dessen Tod hinaus.50 Des Weiteren sieht Art. 7 Abs. 2 – 8 RBÜ für einige Schutzgegenstände spezifische Möglichkeiten zur Berechnung der Schutzdauer vor.51 Im deutschen Urheberrecht beträgt die 43 BGH I ZR 71/85, 12. 03. 1987, NJW-RR 1987, 1081 ff.; Schulze, in: Dreier/Schulze, § 2 UrhG Rn. 37. 44 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 5. 45 So auch Peukert, Gemeinfreiheit, 20; Benabou/Dusollier, in: Torremans, Copyright Law, 174 ff. 46 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 5; zum Urheberrechtsschutz einzelner Wörter siehe EuGH Rs. C-5/08 Infopaq v. Danske Dagblades Forening, Slg. 2009 I-6569 Rn. 30 ff.; BGH I ZR 12/08, 01. 12. 2010, GRUR 2011, 134 Rn. 52 ff. – Perlentaucher. 47 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 6; zur zeitlichen Schranke im Urheberrecht siehe auch Stieper, Rechtfertigung, Rechtsnatur und Disponibilität der Schranken des Urheberrechts, 533 f. 48 Peukert, Gemeinfreiheit, 28 („zeitbedingte Gemeinfreiheit“); ders., A Doctrine of the Public Domain, Rn. 12 f. („conditional Public Domain“); Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 6 („Temporal Public Domain“). 49 Hierzu BGH Ib ZR 111/63, 13. 10. 1956, BGHZ 44, 288 ff. – Apfel-Madonna; BGH I ZR 52/66, 30. 10. 1968, BGHZ 51, 41 Rn. 1; BGH X ZB 10/70, 03. 06. 1970, GRUR 1972, 471 Rn. 18; OLG Düsseldorf 20 U 38/06, 23. 01. 2007, ZUM 2007, 207 Rn. 50; Peukert, Gemeinfreiheit, 28 („zeitbedingte Gemeinfreiheit“); Raue, Nachahmungsfreiheit, 33 ff. („besondere Gemeinfreiheit“); Dusollier, in: dies./Buydens, L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, 132 ff. („domaine public temporel“); Choisy, Le domaine public en droit d’auteur, 89 ff. 50 Art. 7 Abs. 1 RBÜ; Art. 12 TRIPS; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 7. 51 Art. 7 Abs. 2 – 8 RBÜ; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 7.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Schutzdauer je nach Schutzgegenstand circa fünfzig bis siebzig Jahre.52 Das Ende der urheberrechtlichen Schutzdauer tritt gem. § 69 UrhG stets mit Ablauf eines Kalenderjahres ein. Dementsprechend werden zu Beginn eines Jahres fortdauernd sehr viele Ressourcen gemeinfrei.53 Im Patent-, Gebrauchsmuster-, Marken- und Sortenschutzrecht ist hingegen die Schutzdauer völlig unterschiedlich.54 Spiegelbildlich dazu variiert auch der Eintrittszeitpunkt der Schutzgegenstände in die Public Domain.55 Der abgelaufene Immaterialgüterrechtsschutz führt letztendlich dazu, dass Schutzgegenstände ex nunc in die Public Domain eintreten und für jedermann frei nutzbar werden.56 III. Freiwillige Widmung eines Schutzgegenstandes zugunsten der Allgemeinheit Immaterielle Schutzgegenstände können überdies auch durch den bloßen Willen des ursprünglichen Rechteinhabers in die Public Domain gelangen.57 Bei dem Vorliegen der formellen Voraussetzung zur Erlangung eines Immaterialgüterrechts wird einem Rechtssubjekt ein außerpersönlicher Gegenstand ausschließlich zugeordnet.58 Der Inhaber erlangt dadurch ein Ausschließlichkeitsrecht an dem entsprechenden Schutzgegenstand.59 Das Ausschließlichkeitsrecht ist dabei das Wesen des Immaterialgüterrechts und ermöglicht dem Rechteinhaber dessen wirtschaftliche Verwertung.60 Dieses Recht soll Belohnung für die mit dem Schutzgegenstand verbundenen Kosten und Mühen sein und gleichzeitig Anreiz zur Erstellung weiterer

52 Vgl. hierzu §§ 74 – 95 UrhG. Im Rahmen des § 87 d UrhG beträgt die Schutzdauer nur 15 Jahre und für nachgelassene Werke gem. § 71 UrhG 25 Jahre. 53 Peukert, Gemeinfreiheit, 29. Der 1. Januar wird deshalb auch häufig auch als „Public Domain Day“ bezeichnet, vgl.: https://law.duke.edu/cspd/publicdomainday/ und http://publicdo mainday.org/. 54 Im Patentrecht 20 Jahre, vgl.: § 16 PatG; im Gebrauchsmusterrecht 10 Jahre gem. § 23 Abs. 1 GebrMG; im Markenrecht regelmäßig 10 Jahre, vgl.: § 47 Abs. 1 MarkenG; im Sortenschutz 25 bzw. 30 Jahre, vgl.: § 13 SortG. 55 § 16 Abs. 1 PatG; § 23 Abs. 1 GebrMG; § 47 MarkenG; § 13 SortSchG; Art. 63 EPÜ; Art. 46 VO (EG) 207/2009; Art. 12 VO (EG) 6/2002; Art. 19 VO (EG) 2100/94. 56 Peukert, Gemeinfreiheit, 31. 57 Peukert, Gemeinfreiheit, 30 („gewillkürte Gemeinfreiheit“); Dusollier, in: dies./Buydens, L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, 134 f. („public domain consenti“); Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 7 („voluntary public domain“); Choisy, Le domaine public en droit d’auteur, 149 ff.; Samuels, Journal of the Copyright Society 41 (1993), 158 ff.; Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 13 („contractual Public Domain“); Clément-Fontaine, Les oeuvres libres, § 500 ff.; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 7; Peukert, Gemeinfreiheit, 30 („privatautomome Willkür“). 58 Kraßer/Ann, Patentrecht, 12. 59 Ebd., 4; 60 Füller/Wolf, Variationen im Recht, 97.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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immaterieller Erzeugnisse geben.61 Zur fundamentalen Verfügungsbefugnis des Rechteinhabers gehört auch ganz grundlegend die Entscheidung, entweder eine volle Exklusivität nicht anzustreben oder diese nachträglich ganz oder teilweise aufzugeben.62 Bei einem solchen Rechtsverzicht müssen allerdings die speziellen Entstehungsvoraussetzungen der einzelnen Immaterialgüterrechte berücksichtigt werden.63 Auf Registerrechte kann der Inhaber z. B. grundsätzlich nur unter Beachtung bestimmter formeller und materieller Voraussetzungen verzichten, was dazu führt, dass der Schutz eines Gegenstandes bei einem solchen Verzicht ex nunc erlischt und dieses sodann ganz oder teilweise in die Public Domain eintritt.64 Insofern können Registerrechte durch einen Verzicht in die Public Domain eintreten, wobei der Rechtsgrund eine privatautonome, einseitige Verfügung des Berechtigten ist, der dazu führt, dass das immaterielle Gut für jedermann zugänglich ist, frei genutzt, reproduziert und auf andere Weise verwendet werden kann.65 Bei den automatisch entstehenden Immaterialgüterrechten, wie dem Urheberrecht, sind die Voraussetzungen eines solchen Rechtsverzichts schon bereits wegen des fehlenden formalisierten Verfahrens grundsätzlich zweifelhaft.66 Diese Immaterialgüterrechte schützen nämlich den Schöpfer ohne gesonderte Entscheidung von Grund auf, weshalb diesem bereits durch den alleinigen Schöpfungsakt ein exklusives Recht zukommt.67 Die Besonderheit des deutschen Urheberrechts ist, dass es 61

BGH X ZR 99/92, 11. 07. 1995, GRUR 1996, 114; Art. 7 TRIPS: „Der Schutz und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums soll (…) einen Ausgleich zwischen Rechten und Pflichten herstellen.“; Jaecks/Dörmer, in: Boesche/Füller/Wolf, Variationen im Recht, 97; zur Anreiz-, Belohnungs- und Arbeitseigentumstheorie siehe Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 8, 18 ff. 62 Peukert, Gemeinfreiheit, 30; zur allgemeinen Ureberrechtstheorie von Fichte siehe Fichte, UFITA 1987, 156 ff. 63 Immaterialgüterrechte können auf unterschiedliche Weise entstehen. Die Registerrechte, wie namentlich Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster und Gemeinschaftsmarken entstehen ausschließlich durch das Durchlaufen des formellen Verfahrens durch Eintragung in das Register, vgl.: Hasselblatt, in: MüKO Anwaltshandbuch Gewerlbl. Rechtsschutz, § 1 Rn. 39. Das Urheberrecht sowie die verwandten Schutzrechte, die nicht eingetragenen EUGeschmacksmuster sowie die durch Benutzung entstehenden Markenrechte (§ 4 Nr. 2 MarkenG: „(…) das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat.“) und geschäftlichen Bezeichnungen (§§ 5, 15 MarkenG) entstehen dementgegen automatisch mit der Erfüllung der für den Schutz erforderlichen Realakte, vgl. hierzu § 1 UrhG: „Die Urheber (…) genießen für ihre Werke Schutz.“; Vermutung der Urheberinhaberschaft, vgl.: § 10 UrhG; Hoeren, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 10 Rn. 4; A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, § 1 UrhG Rn. 1 f.; Peukert, Gemeinfreiheit, 31. 64 § 20 Abs. 1 Nr. 1 PatentG; bzgl. Gebrauchsmuster: § 23 Abs. 3 Nr. 1 GebrMG, BGH X ZB 11/94, 28. 10. 1997, BGHZ 137/60 Rn. 15, 19, 21 ff.; bzgl. Gemeinschaftsmarke: Art. 50 VO (EG) 207/2009; Peukert, Gemeinfreiheit, 31; Ingerl/Rohnke, § 48 MarkenG Rn. 11 m.w.N. 65 Peukert, Gemeinfreiheit, 31; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 7, 8. 66 Peukert, Gemeinfreiheit, 31. 67 „Persönlich geistige Schöpfung“, vgl.: A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, § 2 UrhG Rn. 20. „Nicht das Werk auf das sich der Schutz bezieht, sondern die Person des Urhebers steht im Vordergrund.“, vgl.: BT-Drucks. IV/270, 37; Dusollier, Report Public Domain in Copyright,

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

wegen des Grundsatzes der Unübertragbarkeit auch unverzichtbar ist.68 In dem Zusammenhang ist nur ein nachträglicher Verzicht auf einzelne sekundäre Ansprüche aufgrund von konkreten Rechtsverletzungen sowie die Einräumung dinglicher Nutzungsrechte, schuldrechtlicher Gestattungen und widerrufliche Einwilligungen zulässig.69 Ein Rechtsverzicht auf den Kerngehalt des Urheberpersönlichkeitsrechts, der dazu führen würde, dass der vorherige Schutzgegenstand niemandem mehr gehört, ist demzufolge noch keine Möglichkeit, um einen Schutzgegenstand freiwillig in die Public Domain zu entlassen.70 In diesem Fall steht vielmehr das Gesetz noch der Bildung der sog. gewillkürten Gemeinfreiheit bzw. der freiwilligen Public Domain entgegen.71 IV. Spezifische Gemeinfreiheit Von der Public Domain werden auch solche Schutzgegenstände umfasst, die lediglich in bestimmter, gesetzlich definierter Art und Weise von Dritten verwendet werden dürfen.72 Diese Schutzgegenstände sind nicht gänzlich exklusiv und um7; Loewenheim, in: ders., Handbuch des Urheberrechts, § 1 Rn. 4; Bullinger, in: Wandtke/ Bullinger, § 1 UrhG Rn. 1 f.; A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, § 1 UrhG Rn. 1 ff.; Peukert, Gemeinfreiheit, 31. 68 BGH I ZR 68/93, 23. 02. 1995, GRUR 1995, 675 ff.; A. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, § 29 UrhG Rn. 11 f.; ders., in: Schricker/Loewenheim, § 23 UrhG Rn. 8; eine Ausnahme bildet hierbei § 8 Abs. 4 UrhG. Zulässig ist auch ein Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche des Urhebers (wie bspw. Vergütungsansprüche oder Ansprüche aus Urheberrechtsverletzungen), dies ergibt sich im Umkehrschluss aus §§ 20 b, Abs. 2, 41 Abs. 4 S. 1, 63 a UrhG; hierzu auch Peukert, Gemeinfreiheit, 205 ff.; zum Meinungsstand siehe Plaß, GRUR 2002, 670; A. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, § 29 UrhG Rn. 6 ff.; Schulze, in: Dreier/ Schulze, § 29 UrhG Rn. 3; Schmid/Wirth, in: dies./Seifert, § 29 UrhG Rn. 1; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, § 29 UrhG Rn. 4 f.; Schricker/Loewenheim, in: dies., § 29 UrhG Rn. 14 ff.; Block, in: Wandtke/Bullinger § 29 UrhG Rn. 15 ff. 69 Peukert, Gemeinfreiheit, 205; Schricker/Loewenheim, in: dies., § 29 UrhG Rn. 24 f.; anders jedoch bei einer Verfügung von Todes wegen oder bei einer Erbauseinandersetzung gem. §§ 29, 31 ff., 70, 72 UrhG; BGH I ZR 69/08, 29. 04. 2010, BGHZ 185, 291 Rn. 28 ff. 70 Zum Rechtsverzicht auf das gesamte Urheberrecht aus Perspektive der Gemeinfreiheit vgl.: Peukert, Gemeinfreiheit, 207 ff.; sog. Linux-Klausel: Gem. § 31 a Abs. 1 S. 2 UrhG kann der Urheber anstatt einer angemessenen Vergütung „(…) unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.“. Indem der Urheber sein Werk der Allgemeinheit zur Verfügung stellt, entsteht ein neues Interessen- und Schutzgefüge zwischen Urhebern, Verwertern und Endnutzern, vgl.: BT-Drucks. 16/1828, 37; Dietz/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, Vor § 12 UrhG Rn. 28 m.w.N.; Peukert, Gemeinfreiheit, 210; Peukert appelliert ganz deutlich, dass „wenn der Gesetzgeber durch die Linux-Klauseln zum Ausdruck bringt, dass er nicht-exklusive Wissensordnungen für legitim und schutzwürdig hält, (…) konsequent ein vollständiger Verzicht auf urheberrechtliche Befugnisse zulässig sein (…).“, siehe Peukert, Gemeinfreiheit, 209; weitere sehr überzeugende Argumente m.w.N., vgl.: Peukert, Gemeinfreiheit, 209 – 211. Die Möglichkeit auf ein Urheberrecht zu verzichten ist nach Peukert von erheblicher praktischer Bedeutung, vgl.: Peukert, Gemeinfreiheit, 206. 71 Peukert, Gemeinfreiheit, 207. 72 Ebd., 32; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 6.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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fassen Nutzungen des immateriellen Gutes jenseits seines Schutzbereichs. Hierunter fallen z. B. die Wiedergabe von urheberrechtlich geschützten Werken im privaten Umfeld, wenn es sich nicht um eine Vervielfältigung handelt.73 Diese erlaubten Nutzungen bzw. Handlungen in Bezug auf Werke, Erfindungen und Zeichen etc. sind jedoch nicht gänzlich frei im Sinne eines grundsätzlich fehlenden Immaterialgüterrechts. Vielmehr sind diese Schutzgegenstände fundamental einer Person immaterialgüterrechtlich zugewiesen und dürfen nur im Kontext einer gesetzlich geregelten, immaterialgüterrechtlichen Ausnahme frei genutzt werden.74 Diese Ausnahmen sind somit in gewisser Weise durch einen Mangel an Exklusivität gekennzeichnet, da das Recht des Inhabers aufgrund einer gesonderten Regelung nicht gänzlich ausschließlich ist und dieser in einigen Fällen nicht verhindern kann, dass andere von dem geistigen Gut profitieren können.75 Dementsprechend zählen auch die immaterialgüterrechtlichen Ausnahmen zur sog. spezifischen Public Domain.76

D. Die Variabilität der Public Domain Trotz der angloamerikanischen Terminologie „Domain“ (Deutsch: Bereich/Gebiet) existiert, wie bereits erläutert, kein starrer Begriff der Public Domain. Ihr Inhalt ist nicht genau abgegrenzt und auch nicht exakt bestimmbar.77 Sie ist vielmehr ein unbegrenztes Ganzes und an für sich relativ und variabel. Ihre Grenzen sind weder dauerhaft noch sicher.78 Diese Variabilität ergibt sich vor allem aus der aufgezeigten negativen Definition.79 Dementsprechend wirkt sich jede Änderung des Immateri73 Bspw. die Reparatur von patentierten Erzeugnissen, vgl.: LG Düsseldorf 4 O 129/86 oder die Wiedergabe von urheberrechtlich geschützten Werken im privaten Bereich, siehe Peukert, in: ders./Hilty, Interessenausgleich im Urheberrecht, 24 ff.; Peukert, Gemeinfreiheit, 32, 33. Handlungen im privaten Bereich sind durchweg vom gewerblichen Rechtsschutz ausgenommen, vgl.: § 11 Nr. 1 PatG, § 12 GebrMG, § 6 Abs. 2 HalblSchG, § 10 a SortSchG, § 40 GeschmMG, § 51 UrhG, § 23 MarkenG, Art. 12 VO (EG) 207/2009, Art. 20 VO (EG) 6/2002. 74 Peukert, Gemeinfreiheit, 33. 75 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 268. 76 Peukert, Gemeinfreiheit, 34 („spezifische Gemeinfreiheit“); Krasilovsky, Bulletin of the Copyright Society 14 (1967), 207 f. („limited areas of public domain“); Lange, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 478 f.; Dusollier, in: dies./Buydens, L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, 137 („domaine public réglementaire“); dies., Report Public Domain in Copyright, 6 („Policy Public Domain“); Deazley, Rethinking Copyright, 118; Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 14 („specific Public Domain“); §§ 44 a-63 a UrhG; EuGH Rs. C-102/07, adidas AG und adidas Benelux BV v. Marca Mode Slg. 2008, I-2439 Rn. 47; BGH I ZR 110/06, 02. 04. 2009, MMR 2009, 503 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 537 m.w.N.; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 591 ff. m.w.N. 77 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 8. 78 Ebd., 8. 79 Ebd., 8; Samuelson, in: Hugenholtz/Guibault, The Future of the Public Domain, 11, 13; Boyle, Law & Contemporary Problems 66 (2003), 30: „The term public Domain is generally used to refer to material that is unprotected by intellectual property rights.“.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

algüterrechtsschutzes in Bezug auf den Umfang und den Inhalt und somit auch auf die Zusammensetzung der Public Domain aus.80 Ein Gegenstand, welcher der Public Domain angehört, kann durch Immaterialgüterschutz plötzlich wieder exklusiv werden, was dazu führt, dass dieser innerhalb der Public Domain nicht mehr frei verfügbar ist und sich der Bestand der Public Domain dementsprechend reduziert.81 Umgekehrt führt der Ablauf eines immaterialgüterrechtlichen Schutzes dazu, dass der Schutzgegenstand in die Public Domain fällt und sich der Inhalt der frei verfügbaren Ressourcen erweitert.

E. Die inklusive Dimension der Public Domain Die Public Domain ist ein kollektives System, in dem aufgrund des fehlenden immaterialgüterrechtlichen Schutzes jedermann eine gewisse Freizügigkeit in Bezug auf die betroffenen Ressourcen zukommt. Durch diese Möglichkeit wird ein Raum für autonomes Handeln geschaffen, wobei sich die Ungebundenheit auf die beliebige Nutzung von nicht-rivalisierenden, immateriellen Ressourcen bezieht.82 I. Rechtsnatur der Nutzungsberechtigung von Public-Domain-Ressourcen In der Sphäre der Public Domain existieren Ressourcen losgelöst von Immaterialgüterrechten. Es bestehen dabei keinerlei exklusive Rechte bzw. Rechtsansprüche an den Schutzgegenständen, die andere an der Nutzung hindern können.83 Vielmehr ist jedermann in jeglicher Art und Weise der Nutzung frei und hat weder Zustimmungserfordernisse noch besondere Vergütungspflichten zu beachten.84 Es existiert somit eine Nutzungsberechtigung von jedermann, eine Public-Domain-Ressource zu jedem beliebigen Zweck zu gebrauchen. Da die Public Domain jedoch lediglich als Gegenstück zum Immaterialgüterrecht definiert wird und (noch) keinen eigenen formalen Status besitzt, besteht auch über die Rechtsnatur dieser Nutzungsberechtigung keine Einigkeit.85 Übereinstimmend wird lediglich angenommen, dass diese Berechtigung parallel und symmetrisch, für jeden gleichartig, besteht.86

80 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 8; Samuelson, in: Hugenholtz/Guibault, The Future of the Public Domain, 10. 81 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 8. 82 Angelehnt an Peukert, Gemeinfreiheit, 37; Wielsch, Zugangsregeln, 67. 83 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 272, 273; Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 39 f. 84 Peukert, Gemeinfreiheit, 36. 85 Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 39. 86 Dusolier, Report Public Domain in Copyright, 12.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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Nachfolgend soll aus diesem Grund die Rechtsnatur der Nutzungsberechtigung innerhalb der Public Domain herausgearbeitet werden. Zu klären ist insbesondere, ob es sich bei dieser um ein subjektives Recht, ein Privileg oder eine Freiheit der Nutzer handelt.87 1. Rechte innerhalb der Public Domain Zunächst soll diskutiert werden, ob es sich bei der Nutzungsberechtigung innerhalb der Public Domain um ein klassisches subjektives Recht bzw. um ein rechtliches Privileg handelt.88 a) Ein klassisches subjektives Recht Ein subjektives Recht ist güterzuordnend und bringt zum Ausdruck, dass einer Person etwas rechtens zukommt.89 Der Schutzbereich wird dabei im gesetzlichen Rahmen bestimmt, d. h. es wird dem Berechtigten eine positive Freiheit in einem vorbestimmten Umfang eingeräumt.90 Gegen die Bezeichnung der Nutzungsberechtigung als ein subjektives Recht auf freie Nutzung der Güter spricht bereits, dass innerhalb der Public Domain gerade keine Rechteinhaber existieren. Es gibt vielmehr ausschließlich Nutzer, die eine undifferenzierte und offene Kategorie von Rechtssubjekten bilden und denen allen in gleichem Maße eine Befugnis zukommt, die in der Public Domain verweilenden Ressourcen frei nutzen zu können.91 Es geht im Kontext der Public Domain somit gerade nicht um die Zuordnung von Ressourcen und positives Dürfen, sondern um eine freie Nutzung von jedermann.92 Diese Nutzungsfreiheit ist negativ, da sie zum Ausdruck bringt, dass es gerade keinerlei Vorschriften gibt, die auferlegen, wie sich der einzelne Nutzer verhalten soll und in welchem Umfang eine Ressource genutzt werden darf.93 Der Bereich der Public Domain ist von staatlicher Einflussnahme abgeschirmt und es kann jeder nach seinen individuellen Vorstellungen agieren.94 Jedem kommt eine rechtsgleiche (negative)

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Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 35. Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 35. 89 Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, 49; Larenz, FS Sontis, 147; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 248; Hubmann, Persönlichkeitsrecht, 128 f.; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 42 f. 90 Peukert, Gemeinfreiheit, 40. 91 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 12, 13. 92 Näher hierzu Hubmann, Das Recht des schöpferischen Geistes, 78 ff.: „Hier ergibt sich ganz deutlich, dass das Wesen des subjektiven Rechts in der Art der Beziehung liegt.“; ders., Das Persönlichkeitsrecht, 105 ff. 93 Peukert, Gemeinfreiheit, 40. 94 Ebd., 39 ff.; kritisch sieht das Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 213 f. 88

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Freiheit zu, eine Public-Domain-Ressource zu nutzen.95 Die Public Domain bildet somit einen Aspekt der umfassenden, allgemeinen Handlungsfreiheit, weshalb auch fundamental zwischen positiven Eigentümer-Freiheiten und negativen (Handlungs-) Freiheiten zu unterscheiden ist.96 Die Nutzungsberechtigung von jedermann innerhalb der Public Domain kann demnach nicht als ein subjektives Recht bezeichnet werden.97 b) Ein rechtliches Privileg Im Kontext der juristischen Merkmale, die von Wesley Newcomb Hohfeld98 zu Beginn des 20. Jahrhunderts kategorisiert wurden, ist nun nachstehend zu überprüfen, ob die Nutzungsberechtigung innerhalb der Public Domain eventuell ein rechtliches Privileg darstellt.99 Der Begriff „Privileg“ stammt von dem lateinischen Terminus „Privilegium“ und bedeutet „Sondergesetz“.100 Hierbei wird einer einzelnen Person oder aber auch einer Personengruppe im Gegensatz zur Allgemeinheit ein Vorrecht zugewiesen.101 Das Privileg, auch „Naked liberty“102 genannt, unterscheidet sich in der Hinsicht von einem subjektiven Recht, als das ersteres keine wechselseitige Handlungspflicht auferlegt.103 Nach Hohfelds Modell genießt eine Person dann ein Privileg, wenn niemand ein Recht hat, ihn von seinen rechtlichen Vorteilen auszuschließen.104 Somit ist das Privileg nichts anderes als eine besondere 95

Peukert, Gemeinfreiheit, 41. Ebd., 36, 40 m.w.N. u. a. auf Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 248; Löwisch, Der Deliktschutz relativer Rechte, 26; Hubmann, Persönlichkeitsrecht, 128; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 42; Samuelson, Duke Law Journal 55 (2006), 826 ff.; Golan v. Gonzales, 501 F.3d 1179, 1195 (10th Cir. 2007); Benkler, New York University Law Review 74 (1999), 358 ff.; Stang, Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist, 114. 97 Peukert, Gemeinfreiheit, 41; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 13. Um die Nutzungsberechtigung als ein subjektives Recht im zivilrechtlichen Sinne bezeichnen zu können, müsste dem „Verlangenkönnen“ des Benutzers eine Leistungspflicht des Rechteinhabers entgegenstehen, vgl.: Zippelius, Das Wesen des Rechts, 18 – 20; Cahir, in: Waelde/ MacQueen, Intellectual Property, 39, 40; zur Rechtssubstanz, vgl.: Hart, Der Begriff des Rechts, 34 ff.; Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 27 ff.; zur sog. choice- und der interest Theory, vgl.: Hart, Essays on Bentham, 174 ff.; Raz, Oxford Journal of of Legal Studies 4 (1984), 1 f.; Penner, Ratio Juris 3 (1997), 300 f., Hart, The Philosophical Review 64 (1955), 175 ff.; Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 38 f. 98 Wesley Newcomb Hohfeld (*1879 – †1918), Jurist. 99 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 13; Hohfeld, Yale Law Journal 23 (1913), 710 ff. 100 Tilch/Arloth, Deutsches Rechtslexikon, 1465 f. 101 Ebd., 1465 f. 102 Hohfeld, Yale Law Journal 26 (1917), 710 f. 103 Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 37, m.w.N. 104 Hohfeld, Yale Law Journal 23 (1913), 30 f.; Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 13. 96

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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Rechtsart, eben ein sog. Vorrecht, bei dem kein anderer das Recht innehat, dieses auf irgendeine Weise zu beeinträchtigen.105 Der Terminus „Privileg“ kann demzufolge schon rein begrifflich nicht für die Natur der Nutzungsberechtigung verwendet werden, da die Existenz von Rechten innerhalb der Public Domain bereits im vorhergehenden Teilabschnitt grundlegend abgelehnt wurde. Darüber hinaus besteht die Nutzungsberechtigung innerhalb der Public Domain stets symmetrisch, also für jeden in gleichem Maße, weshalb es auch keine „Vorrechte“ geben kann. Bei der Nutzungsberechtigung innerhalb der Public Domain kann somit auch nicht von einem rechtlichen Privileg gesprochen werden. c) Rechtsdurchsetzung innerhalb der Public Domain Der Mangel von identifizierbaren Rechten führt dazu, dass es keine Rechtsdurchsetzung innerhalb der Public Domain geben kann.106 Dies ergibt sich in erster Linie daraus, dass die deutsche Rechtsordnung dafür die Verletzung von Rechten verlangt.107 Wie dargestellt gibt es jedoch innerhalb der Public-Domain-Sphäre keinerlei Rechte, die jemand im eigenen Namen für sich beanspruchen kann.108 Sie ist ein Bereich, der losgelöst von Immaterialgüterrechten besteht und in dem keinerlei Rechte oder Rechtsansprüche existieren.109 Die freien, immateriellen Güter sind vielmehr keiner Person ausschließlich zugeordnet und gehören demgemäß auch niemandem.110 Die Freiheit, Public-Domain-Ressourcen zu nutzen, gewährt den Nutzern somit – unabhängig vom tatsächlichen Bedürfnis – keinen durchsetzbaren Rechtsschutz zur Aufrechterhaltung dieser Nutzungsberechtigung.111 2. Eine natürliche Freiheit Im Zusammenhang mit Public-Domain-Ressourcen kann niemand die Nutzung, Reproduktion, Kommunikation oder jegliche andere Verwendung kontrollieren oder 105

Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 37, 38. Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 15. 107 Vgl. Art. 19 Abs. 4 GG: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt (…).“; BVerfG 1 BvR 198/08, 16. 10. 2009, NVwZ 2009, 1426 f.; BVerfG 1 BvR 2466/ 08, 01. 10. 2008, NVwZ 2009, 240 f.; § 823 BGB: „Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum, oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“; weiterführend siehe Sprau, in: Palandt, § 823 BGB Rn. 2 ff.; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB Rn. 1 ff.; Kropholler, BGB Kommentar, § 823 BGB Rn. 3 ff.; Wagner, in: MünchKomm, § 823 BGB Rn. 156 ff. 108 Peukert, Gemeinfreiheit, 42. 109 Dusollier, Concepts of Property in Intellectual Property, 272, 273; Cahir, in: Waelde/ MacQueen, Intellectual Property, 39 f. 110 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 15; so auch Peukert, Gemeinfreiheit, 42, 43. 111 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 14, 15. 106

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

verhindern.112 Innerhalb dieser Plattform kann sich somit jeder in gewissem Maße selbstverwirklichen, da im Hinblick auf die Nutzungsarten einer Public-DomainRessource keinerlei Einschränkungen existieren. Bei einer terminologischen Betrachtung des Freiheitsbegriffs wird deutlich, dass es auch im Kontext der Nutzung von Ressourcen innerhalb der Public Domain primär um die freie Entfaltung des Einzelnen sowie um grundlegende Akzeptanz und Toleranz hinsichtlich der Freiheit anderer geht.113 Obwohl, wie bereits erläutert, mangels Rechteinhaberschaft innerhalb der Public Domain keinerlei Rechte existieren, ist es jedoch auch innerhalb dieser notwendig, dass die Nutzergemeinschaft diese charakteristische Nutzungsfreiheit eines jeden akzeptiert und anerkennt. Die freie Entfaltung des Einzelnen findet somit dort ihre Grenze, wo die Freiheit eines anderen beeinträchtigt wird.114 Rein begrifflich erscheint es deshalb naheliegend, die Nutzungsberechtigung als eine Freiheit einzuordnen, die von jedem auf gleiche Weise ausgeübt und von niemandem beeinträchtigt werden darf.115 Negativ ist diese Freiheit deshalb, da nicht bestimmt ist, wie und in welchem Umfang der Einzelne diese Freiheit ausüben darf.116 Die fundamentale Nutzungsfreiheit von Public-Domain-Ressourcen bezeichnet die rechtsgleiche Nutzung der dort verweilenden Güter und umfasst damit zumindest einen Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit.117 Sie ist ihr jedoch nicht völlig gleichzusetzen.118 Die allgemeine Handlungsfreiheit ist eine im Grundgesetz verankerte Freiheit, die primär als Abwehrrecht gegen den Staat fungiert und als Grundrecht gem. Art. 19 Abs. 4 GG durchsetzbar ist.119 Bei der Nutzungsfreiheit innerhalb der Public Domain handelt es sich dementgegen eher um eine natürliche, ungezügelte, negative Freiheit, die gerade kein subjektives Recht darstellt.120 Zudem bezieht sich die negative Freiheit innerhalb der Public Domain stets auf Objekte, also die in der Public Domain verweilenden, immateriellen Güter, wohingegen die allgemeine Handlungsfreiheit durch den Schutz der Entschließungsfreiheit gekenn-

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Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 10 f. Richter/Siebold/Weeber, Was ist Freiheit? Eine historische Perspektive, 246. 114 Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 40. 115 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 13; Peukert, Gemeinfreiheit, 36. 116 Peukert, Gemeinfreiheit, 40. 117 Ähnlich auch ebd., 36 f. 118 Benkler, New York University Law Review 74 (1999), 358 ff.: „(…) all users are equally priliveged to use the resource on the basis of their negative liberty.“. 119 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 15. Die allgemeine Handlungsfreiheit gewährt jedoch nicht die grundlegende Freiheit schlechthin, vgl.: Merten, in: ders./Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, § 27 Rn. 18 f. 120 Angelehnt an Dürig, JZ 1957, 173; Isensee, Politische Meinung 2004, 66 ff.; ders., JZ 1995, 429; Merten, in: ders./Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II, § 27 Rn. 18 f.; Alexy bezeichnet weder gebotene noch verbotene, aber durch freiheitsschützende Normen und Rechte gesichterte Freiheiten als rechtlich bewehrte Freiheiten, vgl.: Alexy, Theorie der Grundrechte, 202 ff.; Wielsch, Zugangsregeln, 51 ff. 113

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zeichnet ist.121 Bei den freien Objekten innerhalb der Public Domain handelt es sich um Ressourcen, deren Nutzung nicht rivalisierend ist und die deshalb nicht dem Knappheitsaxiom unterliegen.122 Innerhalb dieser Arbeit wird dementsprechend in Bezug auf die Rechtsnatur der Nutzungsberechtigung einer Public-Domain-Ressource angenommen, dass es sich um eine natürliche, negativ-bestehende (Nutzungs-)Freiheit eines jeden handelt, die stets unter gegenseitiger Berücksichtigung ausgeübt werden kann und die gleichzeitig das kennzeichnende Merkmal der Public Domain bildet.123 II. Eine Plattform zur Ausübung der natürlichen Freiheit i.S.v. Hobbes? Die Public Domain ist ein Ort, in dem immaterielle Ressourcen jedermann gehören, weil sie gerade niemandem gehören, der sie von der jeweiligen Nutzung ausschließen kann.124 Wegen des fehlenden Regelungsregimes und ihrer negativen Definition kann sie deshalb als ein rechtsfreier Raum bezeichnet werden, in der die Nutzung der zur Verfügung stehenden Ressourcen frei ist. Die Merkmale Rechtlosigkeit und Freiheit werden innerhalb der Naturrechtslehre häufig im Zusammenhang mit dem Naturzustand verwendet.125 Gemäß dieser Lehre aus der politischen Philosophie gibt es einen vorstaatlichen, natürlichen Zustand des menschlichen Zusammenlebens, in dem nur die von Natur aus vorhandenen Naturgesetze existieren und in dem sich die Menschen vor jeglicher staatlicher Ordnung befinden.126 Obwohl, wie aufgezeigt, nach Hobbes in diesem natürlichen Zustand das 121

Art. 2 Abs. 1 GG konstatiert die allgemeine Handlungsfreiheit und ist Grundlage einer umfassenden Freiheitsgewährleistung, vgl.: Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 GG Rn. 11; Peukert, Gemeinfreiheit, 36, 37; Schmidt, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 2 GG Rn. 1; zu Freiheitsgrundrechten insgesamt: Cremer, Freiheitsgrundrechte, 1 – 7. 122 Hierzu Droth, Eine individualistische Theorie des Freizeitverhaltens, 72; Peukert, Gemeinfreiheit, 37. 123 Die Offenheit der Public Domain verbiete die abschließende Definition eines eindeutigen Schutzbereichs, vgl.: Peukert, Gemeinfreiheit, 36, 42 ff.; Patterson/Lindberg, The nature of copyright, 50 f.: „(…) public domain is a concept rather than a territory and public domain is like things free to everyone such as sunlight, air and water that are indispensable to man’s life.“; Hui, Front Law China 4 (2009), 185, 186; Ahrens/McGuire, Modellgesetz Geistiges Eigentum, 66; Samuelson, Duke Law Journal 55 (2006), 823 ff.; WIPO Note Public Domain, Annex Rn. 7 ff.; Benabou/Dusollier, in: Torremans, Copyright Law, 171; Golan v. Gonzales, 501 F.3d 1179, 1195 (10th Cir. 2007); Benkler, New York University Law Review 74 (1999), 385 ff.; Stang, Ablauf der Schutzfrist, 114. 124 Tushnet, Columbia Journal of Law & The Arts 30 (2007), 598; Peukert, Gemeinfreiheit, 49 f. 125 Doering, Traktat über Freiheit, 36. 126 Rolin, Der Ursprung des Staates, 15 f.; Frey/Schmalzried, Philosophie der Führung, 213; „(…) eine Welt ohne gesellschaftliche Ordnung, ohne geordnete Gesellschaft (…).“, vgl.:

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sog. Recht auf alles eines jeden existiert, ist dieses nicht als modernes, subjektives Recht im begrifflichen Sinne, sondern vielmehr als natürliches Recht im Sinne einer vorstaatlichen Freiheit zu verstehen.127 Unabhängig von der grundsätzlichen Diskussion darüber, ob der Naturzustand der ursprüngliche Ausgangspunkt der menschlichen Zivilisation und somit das Kontrastmodell zur bürgerlichen Gesellschaft oder eine meta-historische normative Fiktion ist,128 verbirgt sich hinter diesem Terminus die allgemeine Idee vom Wesen und Zusammenleben des Menschen in seiner ursprünglichen Form.129 Die natürlichen Freiheiten eines jeden Menschen bestehen dabei zur Sicherung des sog. „primum bonum“, namentlich der Selbsterhaltung und zur ungehinderten Glücksmaximierung.130 In diesem natürlichen Zustand wird jedem Menschen eine absolute (Handlungs-)Freiheit eingeräumt, die nur reale aber keine rechtlichen Grenzen kennt.131 Die aus dem Selbsterhaltungstrieb resultierenden, natürlichen Rechte des Einzelnen werden dadurch zum zentralen Bezugspunkt der menschlichen Existenz.132 Da es innerhalb der Public Domain weder Rechteinhaber noch spezielle Nutzungsrechte gibt, sondern jedem vielmehr die gleiche Nutzungsfreiheit zukommt, jegliche Public-Domain-Ressourcen zu Haase, Grundnorm, Gemeinwille, Geist, 280; Scholz, Der Tod der Gemeinschaft, 106. „Der Naturzustand ist also eigentlich eine Tragödie.“, vgl.: Günther, FS Lüderssen, 212. 127 Wang, Freiheit und Sittlichkeit, 41 ff.; Hirsch, Recht auf Gewalt?, 133 ff.: „Ein Recht auf alles entlarvt (…) sich, als Recht auf Nichts (…), wenn es allen Menschen zusteht (…).“. „Der Naturzustand ist nur vordergründig durch die wilde und egoistische Bedürfnisbefriedigung gekennzeichnet, denn das eigentliche Problem des Naturzustandes ist die Unfähigkeit der daraus resultierenden Konfliktbewältigung.“, vgl.: Günther, FS Lüderssen, 212; hierzu auch Einführung, B II. 128 Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft, 98. 129 Ebd., 102; nach Hobbes ist jeder Mensch im Naturzustand als natürliches Wesen frei und kann „zur Erhaltung seiner selbst, seine Kräfte beliebig gebrauchen und alles tun, was dazu beiträgt (…).“, vgl.: Duff, Punishment, Communication and Community, 38; Kremkus, Die Strafe und Strafrechtsbegründung von Thomas Hobbes, 18; Hobbes, Leviathan, Kapitel XIV, 118; Spragens, The Politics of Motion, 107; aber teilweise auch Watkins, System of Ideas; Eggers, die Naturzustandstheorie von Thomas Hobbes, 118; Hobbes, Vom Bürger, Kapitel 1, 84; aber auch in Anlehnung an Kuhli, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 2013, 104. 130 Ottmann, Geschichte des politischen Denkens, 285 f.; Kersting, Thomas Hobbes, 79 f.; Hobbes, Leviathan, Kapitel XXI; Harzer, Der Naturzustand, 40; zum Naturzustand bei Hobbes, vgl.: Wergen, Naturzustand und Staat bei Thomas Hobbes, 29 ff.; Hespe, Die Erschaffung des Leviathan, 204; Hüning, in: ders., Der lange Schatten des Leviathan, 237 sowie ders., Freiheit und Herrschaft in der Rechtsphilosophie des Thomas Hobbes. 131 Fetscher, Thomas Hobbes. Leviathan, Kapitel XIII, 98; Hobbes, Leviathan, Kapitel XIII, 113 f.; so auch Jdanoff, Gehorsam und Widerstand in Hobbes’ „Leviathan“ und Rousseaus „Gesellschaftsvertrag“, 25. 132 Vgl. auch: Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, 9, 10, 118, 229, 251 sowie Zarka, Grotiana 21/22 (1999/2000), 44 f.; „Der Krieg aller gegen alle.“, vgl.: Hobbes, Über den Bürger, 69, 83, 84 f.; Hobbes, Leviathan, Kapitel XIII, 115 f. und Kapitel XIV, 119 f.; Harzer, Der Naturzustand, 40; „(…) Hobbesian moral laws, the laws of nature, are maxims of self-interest which impose upon the individual merely prudential obligations (…).“, vgl.: Eggers, Hobbes Studies 22 (2009), 71; Jdanoff, Gehorsam und Widerstand in Hobbes’ „Leviathan“ und Rousseaus „Gesellschaftsvertrag“, 26.

§ 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

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jedem beliebigen Zweck zu nutzen, ist auch die Public Domain in gewisser Weise eine moderne Plattform, bei der jedermann seine fundamentale Verwendungsfreiheit auf gewisse Art und Weise ausüben kann.133 Diese Freiheit ist offensichtlich nicht mit der natürlichen Freiheit eines jeden im vorstaatlichen Naturzustand, die sich auf das erste Naturgesetz (Selbsterhaltung) bezieht, direkt vergleichbar, sondern kann nur metaphorisch auf die Plattform der Public Domain übertragen werden: Innerhalb der Public Domain kommt den Nutzern eine rechtlose, nichtstaatliche, ungezügelte Nutzungsfreiheit zu. Darüber hinaus zeichnet sich die Public Domain dadurch aus, dass jeder Nutzer die Nutzungsfreiheit eines jeden anderen respektieren, akzeptieren und anerkennen muss und diese nicht durch die eigene Freiheitsausübung einschränken darf.134 Diese friedvolle Ausübung der Nutzungsfreiheit macht die Public Domain, im Unterschied zum Hobbesschen Naturzustand, zu einem friedlichen, teilungsfreundlichen, integrativen und kommunikativen Ort und eben nicht zu einem Ort, an dem der „Krieg aller gegen alle“ herrscht.135 Die Public Domain ist somit ein Raum, bei dem der gemeinschaftliche Zugangsund Teilhabeaspekt durch die Abwesenheit von exklusiven Rechten generiert wird und in einem freien, rechtlosen und harmonischen Zustand mündet.136

F. Zwischenfazit Innerhalb der Public Domain gibt es keine immateriellen Ausschließlichkeitsrechte, da diese entweder von Grund auf nicht vorhanden sind oder aber aufgrund des Ablaufs der Schutzfrist nicht mehr bestehen. Sowohl Inhalt als auch Zusammensetzung der Public Domain sind, wie aufgezeigt, weder beständig noch nachhaltig und variieren zudem von Land zu Land. Die Substanz der Public Domain ist demzufolge nicht dauerhaft existent, sondern verändert sich stets parallel zu dem Inhalt des immaterialgüterrechtlichen Schutzes. Diese charakteristische Anti-Exklusivität schafft eine kollektive Ressourcenverwendung und führt dazu, dass jeder einen vorteiligen Nutzen aus den frei verfügbaren (immateriellen) Gütern ziehen darf.137 Es existieren in dem Kontext keinerlei subjektive Rechte, da bereits die Verwendung des Begriffs „Recht“ in Bezug auf die vorhandene Nutzungsberechtigung terminologisch, insbesondere wegen des fehlenden Immaterialgüterschutzes und aufgrund mangelnder Rechteinhaberschaft, verfehlt erscheint. 133

Peukert, A Doctrine of the Public Domain, 15 f. „equal negative liberty“. Cahir, in: Waelde/MacQueen, Intellectual Property, 40 f. 135 Eggers, Die Naturzustandstheorie von Thomas Hobbes, 118; Hobbes, Vom Bürger, Kapitel 1, 84; Kuhli, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 2013, 104; Lawrence Goldan. v. Eric H. Holder, 565 U.S. 302, 892 (2012); Peukert, A Doctrine of the Public Domain, Rn. 15 ff.; ders., Gemeinfreiheit, 36 f.; im rechtsphilosophischen Kontext vgl.: Mori, Vom Naturzustand zur kosmopolitischen Gesellschaft, 19 ff. 136 Bude, in: Heinrich-Böll-Stiftung, Inklusion, 38 f. 137 Dusollier, Report Public Domain in Copyright, 3. 134

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Durch die charakteristische Rechtlosigkeit schafft die Public Domain vielmehr eine inklusive Plattform, bei der jeder in die Verwendung der Ressourcen integriert wird und in Bezug auf die Nutzung eines immateriellen Guts völlig frei ist. Der inklusive Wesenszug der Public Domain ergibt sich demzufolge nicht aus dem Vorhandensein etwaiger Rechte der Nutzergruppe, sondern vielmehr aus der Möglichkeit der Nutzer, alle Public-Domain-Ressourcen frei und ohne Beschränkungen nutzen zu können. Dieser inklusive Charakter ist absolut, da sich die Nutzungsfreiheit, trotz des variierenden Inhalts der Public Domain, stets nur in Bezug auf das Objekt aber nicht hinsichtlich dessen Natur ändert.138 Mangels exklusiver Rechte in Bezug auf die vorhandenen Ressourcen, ist die Public Domain als Konzept im Ergebnis am weitesten von einem Exklusivregime entfernt.139

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems Die einfachste Möglichkeit, jedermann Zugang zu einer Ressource zu verschaffen, ist, diese in die Public Domain zu entlassen. Dadurch ist das immaterielle Gut zwar für alle Nutzer frei zugänglich und nutzbar, jedoch besteht stets die Möglichkeit, dass es erneut exklusiv angeeignet wird und auf diese Weise wieder aus der Public Domain verschwindet. Im Zusammenhang mit freien Lizenzen bildet das immaterialgüterrechtliche Ausschließlichkeitsrecht paradoxerweise die Basis für den auf Offenheit gerichteten Lizenzierungsprozess.140 Dabei wird angestrebt, ein System zu erschaffen, in dem jeder Nutzer die volle Freiheit genießt, immaterielle Ressourcen nicht nur frei nutzen, sondern diese auch modifizieren und weiterentwickeln zu können.141 Das Wort „frei“ meint in dem Zusammenhang nicht „frei von Kosten“, sondern vielmehr „freie Nutzung und freier Zugang“.142 Im nachfolgenden Abschnitt wird zunächst die Entstehung freier Lizenzen dargestellt und anschließend erläutert, durch welche Mechanismen insbesondere Copyleft-Lizenzen kontrollierte, inklusive Systemen erzeugen.

A. Freie Lizenzen im Softwarebereich Freie Lizenzen wurden zunächst im Kontext von freier Software verwendet. Ursprünglich haben Erfinder von freier Software ihr exklusives Urheberrecht so ausgeübt, dass andere potentielle Nutzer von freier Nutzung, freiem Zugang, freier 138 139 140 141 142

Angelehnt an Peukert, Gemeinfreiheit, 36, 37. Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 277. Dusollier, in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 110. Müllrick, Strategisches Management, 4. Ebd., 4.

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Vervielfältigung und freier Modifikation profitieren konnten.143 Schließlich wurden die anfänglich nur auf Software angewendeten Lizenzen auch auf alle Arten von geschützten Ressourcen und sogar für patentierte Erfindungen verwendet.144 Diese speziellen Lizenzarten spielen im Kontext von immateriellen Ressourcen eine elementare Rolle und sind im gegenwärtigen Internetzeitalter kein gänzlich neues Phänomen mehr.145 I. Freie Software Ab Mitte der achtziger Jahre wurde der Begriff „Freie Software“ allgemein gebräuchlich.146 Der entscheidende Unterschied zu herkömmlicher Software besteht in der Einräumung umfassender Nutzungsrechte, die freie Vervielfältigung, freie Bearbeitung und freie Verbreitung ermöglichen.147 Die urheberrechtlichen Exklusivrechte werden hierbei derart verwendet, dass sämtliche Nutzungsmöglichkeiten gewährleistet und gesichert werden.148 Nach den sog. Debian-Richtlinien149 kann nur dann von freier Software gesprochen werden, wenn die Lizenz u. a. eine unbeschränkte Weiterverbreitung der Software gestattet, diese im Programmcode zugänglich ist, eine Veränderung bzw. Weiterentwicklung erlaubt ist und die Lizenz keine Person oder Personengruppe von der Nutzung ausschließt oder aber auf bestimmte Einsatzbereiche beschränkt.150 Freie Software gewährt folglich vier wesentliche Freiheiten: (1) die Freiheit, das Programm für jeden beliebigen Zweck zu nutzen; (2) die Freiheit, die Funktionsweise des Programms zu untersuchen und eigenen Datenverarbeitungsbedürfnissen anzupassen; (3) die Freiheit, das Programm weiterzuverbreiten und (4) die Freiheit, das Programm zu verbessern und

143

Dusollier, in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 109. Bspw. Open Source Patenting, vgl.: Boettinger/Burk, Journal of International Biotechnology Law 1 (2004), 221 ff.; Hope, in: Van Overwalle, Gene Patents and Collaborative Licensing Models, 171 ff.; Rai, in: Hahn, Intellectual Property Rights in Frontier Industries: Software and Biotechnology, 131 ff.; Dusollier, in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 109; aber auch Creative Commons, vgl.: Lessing, Free Culture, 282 f. „A Creative Commons license constitutes a grant of freedom to anyone who accesses the license“; https://creativecommons.org/about/. 145 Zur begriffsgeschichtlichen Entwicklung siehe Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 4 ff. 146 Zur Geschichte von Free Software siehe Carver, Berkely Technology Law Journal 20 (2005), 444 f.; Dusollier, Columbia Journal of Law & The Arts 29 (2006), 282 f.; Müllrick, Strategisches Management, 4. 147 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 3. 148 Hietanen, Nordic Intellectual Property Law Review 6 (2007), 522 f.; Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 4. 149 Debian Free Software Guidelines, vgl.: https://www.debian.org/social_contract. 150 https://www.debian.org/social_contract; Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 2; Schaaf, Open-Source-Lizenzen, 26 f. 144

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

diese Verbesserungen an die Öffentlichkeit freizugeben.151 Dementsprechend definiert die Free Software Foundation „Freie Software“ als Software, „welche die Freiheit und Gemeinschaft der Nutzer respektiert (…) und bei der die Nutzer die Freiheit haben, Software auszuführen, zu kopieren, zu verbreiten, zu untersuchen, zu ändern und zu verbessern.“152 Freie Software ist somit eine Frage der Autonomie und nicht des freien Preises, da die Bedeutung „frei“ sich auf die charakterisierenden Freiheiten bezieht und nicht auf die generelle Abwesenheit von etwaigen Kosten. Obwohl die aufgeführten Freiheiten auch die kommerzielle Betätigung von freier Software, wie etwa den Verkauf, gestatten, sind Lizenzgebühren im Kontext von freier Software deshalb ausgeschlossen, da diese faktisch den freien Zugang verhindern und auf diese Weise das wesentliche Freiheitsmerkmal beschränken.153 Freie Lizenzen können grundsätzlich als Bewilligungen des Rechteinhabers zugunsten einer oder mehrerer Personen angesehen werden, die entsprechende intellektuelle Ressource zu nutzen, zu verbreiten sowie Modifikationen davon erstellen und diese preisgeben zu können.154 Lizenzen im Kontext von freier Software stellen demzufolge eine Strategie dar, durch die eine gewisse Nutzungsfreiheit von intellektuellen Ressourcen innerhalb einer Erlaubniskultur entsteht.155 II. Begriffswechsel zu Open-Source Software Von der Softwareindustrie wurde der Begriff der „Freien Software“ jedoch zunehmend mit einer Verschenkenskultur in Verbindung gebracht.156 Im Zuge der Gründung der Open-Source-Initiative im Jahre 1998 in Kalifornien wurde deshalb der Begriff „Open-Source Software“ eingeführt und beschlossen, künftig diesen Ausdruck anstelle von „Freier Software“ zu verwenden.157 Im weitesten Sinne beschreibt der Begriff „Open Source“ das Gegenteil von „Closed Source“, dem traditionellen proprietären Softwareentwicklungsansatz in der kommerziellen Welt.158 Open-Source Software zielt, wie auch freie Software, auf die Bereitstellung von Software ab, bei welcher der Quellcode umfassend sowohl für Nutzung als auch Modifikation und Begutachtung verwendet werden kann.159 Obwohl diese Begriffsänderung innerhalb der Softwareindustrie erfolgreich war und die Verwendung von „Open-Source Software“ immer populärer wurde, wurde die synonyme Be151

Die vier wesentlichen Freiheiten, vgl.: https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html. https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html. 153 https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html; https://www.gnu.org/philosophy/selling. html; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 3 f. 154 Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 4. 155 Lessing, Free Culture, 8 f.; Scheufen, Copyright Versus Open Access, 65 f. 156 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 3. 157 Ebd., 3, 4; hierzu teilweise kritisch auch Vetter, A Public Domain Approach, 1 ff. m.w.N. 158 Guadamuz Gonzalez, Viral Contracts or unenforceable Documents?, 4. 159 Ebd., 4; hierzu auch Jaeger/Metzger, Open Source Software, 1 – 3. 152

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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griffsverwendung insbesondere von Richard Stallman160 und der Free Software Foundation kritisiert.161 Er führte diesbezüglich an, der Begriffswechsel bringe die Gefahr mit sich, dass allein der freie Quellcode einer Software als wesentliches Kriterium zur Bestimmung von Freier Software benutzt werden könnte und dass dadurch auch grundsätzlich nicht freizugängliche Programme unter Open-Sourcebzw. freie Software fallen könnten.162 Ungeachtet dieser Debatte werden diese Begrifflichkeiten seither und deshalb auch innerhalb dieser Arbeit übereinstimmend verwendet. III. Nutzungsphilosophie Open-Source Software wird insgesamt auch als nicht-proprietäre Software klassifiziert und zeichnet sich vor allem durch die freie Nutzungsphilosophie aus. Das Urheberrecht wird in dem Kontext in gewisser Weise auf den Kopf gestellt und schafft in Verbindung mit privatautonomer Vertragsfreiheit und speziellen Lizenzen frei zugängliche Nutzungssysteme.163 Die Kombination von exklusiven Rechten und Vertragsrecht mündet in diesem Fall in einer inklusiven Nutzungsgemeinschaft von interessierten Nutzern, die in die Nutzung, Modifizierung, Verbreitung und Veränderung des Berechtigten einer intellektuellen Ressource mit einbezogen werden. Die bewusste Abwendung von klassischer, proprietärer Exklusivität bezweckt in dem Fall die kollektive, geistige Schöpfung von immateriellen Ressourcen in einem integrativen und nachhaltigen Prozess.164

B. Die Copyleft-Lizenz als Instrument zur Schaffung von inklusiven Rechten Wie aufgezeigt, lassen sich Open-Source-Lizenzen insgesamt über das Freiheitsmerkmal charakterisieren. Sie unterscheiden sich jedoch in der konkreten Ausgestaltung erheblich.165 Die unzähligen Open-Source-Lizenzen166 können insgesamt in zwei Kategorien eingeteilt werden: Zum einen in solche mit einer Co160

US-amerikanischer Aktivist und Programmierer. Der wesentliche Unterschied der beiden Begriffe liegt in der zugrundeliegenden Philosophie, denn Open-Source ist eine Entwicklungsmethodik und freie Software eine soziale Bewegung, siehe Stallman, in: ders., Free Software, Free Society, 57; ders., Why Open Source Misses the Point of Free Software. 162 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 4. 163 Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Rn. 19 ff.; ElkinKoren, in: Hugenholtz/Guibault, The Future of the Public Domain, 329 ff.; Dusollier, Columbia Journal of Law & the Arts 29 (2006), 292. 164 Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 8 m.w.N. 165 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 5. 166 Asay, Ohio State Law Journal 73 (2012), 3 f. 161

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

pyleft-Klausel und zum anderen in solche ohne, wobei letztere auch als „Permissive Lizenzen“ bezeichnet werden.167 Die im Folgenden dargestellte Copyleft-Lizenz zeichnet sich durch eine besondere Schutzklausel aus, die einer Vielzahl von Lizenzen und unter anderem auch der weit verbreiteten General Public License (GPL) anhaftet.168 Ziel dieser speziellen Lizenzart ist es einerseits, den Wettbewerb einer Open-Source-Ressource zwischen verschiedenen Distributoren und Dienstleistern zu begünstigen, und andererseits die Funktionalität zwischen verschiedenen Softwareversionen zu fördern.169 Open-Source-Lizenzen, die nicht copyleft sind, können dazu führen, dass Weiterentwicklungen und Modifizierungen des lizenzierten Immaterialguts wieder proprietär vermarktet werden. Open-Source-Lizenzen mit einer Copyleft-Klausel knüpfen dementgegen an eine Modifizierung die Pflicht, dass Weiterentwicklungen nur unter mindestens der gleichen, freien Lizenz weitervermarktet werden dürfen.170 I. Inklusive Regelungen von exklusiven Rechten: Von copyright zu copyleft Das Copyleft-Lizenzsystem ist kein vom Urheberrecht losgelöster Rechtsrahmen. Es existiert vielmehr innerhalb der exklusiven Regelungen des Immaterialgüterrechts.171 Der Begriff „copyleft“ ist ein Wortspiel und gleichzeitig, durch den Austausch der Begriffe „right“ und „left“, ein Gegenbegriff zum angloamerikanischen Begriff „copyright“.172 Der Teilbegriff „left“ stellt entgegen der terminologischen Bedeutung (Präteritum des englischen Wortes „to leave“) keinen allgemeinen Verweis auf das Wort „hinterlassen“ bzw. „überlassen“ dar, sondern soll lediglich das Gegenteil des Begriffs „right“ aus dem Wort „copyright“ darstellen.173 Neben diesem Wortspiel, vermittelt der Begriff „copyleft“ auch den Gedanken, dass das Recht auf Vervielfältigung nicht wie beim „copyright“ grundsätzlich ausgeschlossen, sondern vielmehr aktiv eingeräumt werden soll.174 Das Copyleft-Phänomen ist deshalb in gewisser Weise ein Trick des Urheberrechts, wodurch genau das 167

Hoppen/Thalhofer, Computer und Recht Report 2010, 275. Kumar, Journal of Law, Technology & Policy 1 (2006), 3; Dusollier, Columbia Journal of Law and the Arts 26 (2003), 281 ff. 169 Peukert/König, License Contracts, Free Software and Creative Commons, 542. 170 Schäfer, Der virale Effekt, 10. 171 https://opensource.com/resources/what-is-copyleft. 172 „Property and Law are born together and die together. Before Laws were made, there was no property; Take away law and property ceases“, vgl.: Bentham, Principles of the Civil Code, Teil 1, Kapitel 8, abrufbar unter: http://www.laits.utexas.edu/poltheory/bentham/pcc/pcc.pa01. c08.html; zur Geschichte von Copyright siehe Ghosh, Dangers of Copyright and the Emergence of Copyleft, 2 ff. 173 https://www.gnu.org/licenses/copyleft.de.html. 174 Rustad, Software Licensing, 358 ff.; Copyright Kritik von Richard Stallman in Stallman, Science must push Copyright aside. 168

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Gegenteil der ursprünglichen, urheberrechtlichen Zweckbestimmung erreicht wird und das Recht zum Kopieren eines Schutzgegenstandes aktiv eingeräumt und nicht wie durch klassisches copyright grundsätzlich verboten wird.175 Im ursprünglichen Zusammenhang mit Software bezeichnet eine Copyleft-Lizenz einen Vertrag, der es den Nutzern ermöglicht, den Quellcode in größere Programme zu integrieren oder aber diesen zu modifizieren und weiterzuentwickeln.176 Wegen der zentralen Copyleft-Klausel wird eine solche Lizenz jedoch nur unter der Bedingung gewährt, dass der Nutzer den modifizierten Quellcode unter den gleichen, freien Bedingungen wie die Ursprungssoftware vertreiben muss.177 Das rechtliche Phänomen „copyleft“ zielt somit speziell darauf ab, einen freien Zugang zu exklusiven, immateriellen Gütern zu gewähren und diesen Zugang auch in Bezug auf Abwandlungen der ursprünglichen Ressource aufrecht zu erhalten. Angestrebt wird dadurch, dass die ursprüngliche, intellektuelle Ressource und alle darauf basierenden Modifikationen frei zugänglich sind und dies vor allem auch bleiben.178 II. Der virale Effekt von Copyleft-Lizenzen Copyleft-Lizenzen verfügen über einen relativen Veränderungsbegriff, der ausschließlich darauf abstellt, ob der konkrete Lizenznehmer die immaterielle Ressource verändert und nicht darauf, ob irgendjemand die immaterielle Ressource zu einem beliebigen Zeitpunkt schon einmal verändert hat.179 Das charakterisierende Merkmal einer Copyleft-Lizenz ist die sog. CopyleftKlausel, die von Kritikern auch als „viraler Effekt“ und von Befürwortern als „ImpfEffekt“ bezeichnet wird.180 Eine Lizenz ist nur dann copyleft, wenn sie eine zusätzliche Vertragsklausel enthält, welche die Pflicht des Lizenznehmers festschreibt, alle Bearbeitungen, Änderungen und Modifikationen der ursprünglichen, immateriellen Ressource auch unter der gleichen, freien Lizenz weiter zu vermarkten.181 Diese Klausel soll verhindern, dass Veränderungen oder Weiterentwicklungen der 175 Dusollier, in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 110; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 275; https://www.gnu.org/co pyleft/copyleft.de.html; Simone, Kings Law Journal 25 (2014), 120 ff. 176 Garner, Black’s Law Dictionary, 386. 177 Ebd., 386. 178 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 272; dies., Chicago-Kent Law Review 82 (2007), 1414, 1416. 179 Jaeger, GPL Kommentar, Ziff. 1, 42; sehr anschaulich wird hier beschrieben, dass dies auch Ziff. 1 der GPLv2 zum Ausdruck bringt, der den Lizenznehmer persönlich anspricht „You.“. 180 Ebd., Ziff. 2, 59. 181 Ebd., Ziff. 2, 59; zur Unterscheidung von „no copyleft zu weak and strong copyleft“, vgl.: McDonagh, in: Shemtov/Walden, Free and Open Source Software: Policy, Law and Practice, 76, 77.

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ursprünglichen Ressource mit Nutzungseinschränkungen versehen werden und dadurch die vom anfänglichen Autor gewünschte Offenheit unterbrochen bzw. beeinträchtigt wird und eine auf der ursprünglich frei zugänglichen Ressource basierende Schöpfung wieder in die proprietäre Domäne eindringt.182 Die CopyleftKlausel eröffnet somit einen Bearbeitungs- und Bearbeitbarkeitskreislauf exklusiver Immaterialgüter.183 Die Ansteckung, die der Begriff „viraler Effekt“ indiziert, bezieht sich auf die Beibehaltung des freien Zugangs (den Kreislauf), indem die Lizenznehmer durch die Copyleft-Klausel verpflichtet werden, jegliche Änderungen, Weiterentwicklungen oder Ableitungen unter der gleichen Lizenz weiter zu verbreiten.184 Dadurch wird sichergestellt, dass die ursprüngliche Ressource von der abgeleiteten bzw. modifizierten Schöpfung frei und unter gleicher Lizenz zugänglich ist.185 Der virale Effekt wird somit durch die zentrale Copyleft-Klausel erwirkt und stellt das Herz einer jeden Copyleft-Lizenz dar.186 Die wirtschaftliche Tragweite dieses viralen Effekts ist insbesondere für solche Softwarehersteller enorm, die eigene, proprietäre Programme mit copyleft-lizenzierten Programmen verbinden, da sie sodann den ursprünglich proprietären Programmcode offenlegen und Dritten unter der gleichen Copyleft-Lizenz zugänglich machen müssen.187 Nachfolgend wird die Copyleft-Klausel anhand der berühmten General Public License Version 2 (GPLv2) und der General Public License Version 3 (GPLv3) dargestellt. Die GPLv2 ist die am weitesten verbreitete Open-Source-Lizenz und enthält den Grundtypus aller Copyleft-Klauseln.188 1. Die Copyleft-Klausel in der GPLv2 Innerhalb der berühmten GPLv2 enthält Ziff. 2 Abs. 1 lit. b die zentrale CopyleftKlausel. In dieser heißt es: „You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this license.“

Diese Klausel wurde vom LG München als zulässig eingestuft und schreibt die Pflicht des Lizenznehmers fest, jede auf dem ursprünglichen GPL-Programm basierende Schöpfung, die ganz oder teilweise von dem ursprünglichen Programm 182 Freie Software soll durch die Copyleft-Klausel auch frei bleiben, vgl.: Jaeger, GPL Kommentar, Ziff 2, 59. 183 Koglin, CR 2008, 141. 184 Ebd., 141; Schaaf, Open Source Lizenzen, 17. 185 Schaaf, Open Source Lizenzen, 17. 186 Jaeger, GPL Kommentar, Ziff. 2, 59. 187 Funk/Zeifang, CR 2007, 618. 188 So auch Jaeger/Metzger, Open-Source-Lizenzen, 25.

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abgeleitet ist („derived from“) oder Teile des ursprünglichen Programms enthält („contains“), wiederum als Ganzes unter der GPL zur Verfügung zu stellen.189 Diese Lizenzierungspflicht entsteht jedoch erst mit der Weiterverbreitung des modifizierten Werks190 und nicht bereits mit der Bearbeitung der ursprünglichen Ressource.191 Diese Regelung zeigt den viralen Effekt sehr deutlich, da demzufolge alle Programme, die von einem der GPL unterstellten Programm abgeleitet werden oder Teile des GPL lizenzierten Programms enthalten, auch der GPL unterstellt werden müssen.192 Das der GPL unterstellte Programm kann somit unter gewissen Umständen, die in Ziff. 2 Abs. 1 lit. b normiert sind, unabhängige Programmteile mit der GPL infizieren.193 Insbesondere die Frage danach, wann gem. Ziff. 2 Abs. 1 lit. b ein Werk ein Programm „enthält“ oder als von einem Ursprungswerk „abgeleitet“ gilt, ist in der GPLv2 nicht definiert und wirft in der Praxis einige Schwierigkeiten auf.194 Obwohl die Interpretation der von der GPLv2 verwendeten Begriffe grundsätzlich klärungsbedürftig sind, kann wegen des Verweises in Ziff. 0 zumindest angenommen werden, dass es sich bei Bearbeitungen i.S.d. §§ 3, 69 c Nr. 2 UrhG um „abgeleitete Werke“ entsprechend der GPLv2 handelt.195 Die Auslegungsbasis des viralen Effektes bildet Ziff. 2 Abs. 2 S. 2, der eine Ausnahme der grundlegenden Lizenzierungsverpflichtung aus Ziff. 2 Abs. 1 lit. b normiert und neue bzw. weiterentwickelte Programmteile vom viralen Effekt befreit, wenn diese nicht vom Originalwerk abgeleitet sind und vielmehr als eigenständige Programmteile eingestuft werden 189 Ziff. 2 lit.b der GPlv2: „You may modify your copy or copies of the Program or any portion of it, thus forming a work based on the program, and copy and distribute such modifications or work under the terms of Section 1 (…) You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License.“; ähnlich auch Funk/Zeifang, CR 2007, 618; LG München 21 O 6123/04, 19. 05. 2004, GRUR-RR 2004, 350 ff. 190 Der Begriff „Werk“ wird im folgenden Abschnitt nicht im Sinne des § 2 UrhG, sondern vielmehr im Sinne der deutschen Übersetzung der GPLv2 und GPLv3 verwendet und dementsprechend zitiert. 191 Jaeger, GPL Kommentar, Ziff. 2, 59. Dies ergibt sich schon daraus, dass die GPL den Anforderungen der Open-Source-Definition der FSF gerecht werden muss, die ausdrücklich festschreiben, dass private Änderungen nicht veröffentlicht werden müssen, vgl.: Open Software Definition Version 1.9; BundesReg, Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und Weiterentwicklung, 7. 192 Funk/Zeifang, CR 2007, 618. 193 Ebd., 618. 194 Ebd., 618. 195 Ebd., 618; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 40; zum Bearbeitungsbegriff aus § 3 UrhG siehe Loewenheim, in: Schricker/ders., § 3 UrhG Rn. 5 ff.; zum Umarbeitungsrecht aus § 69 c Nr. 2 UrhG, vgl.: Kotthoff, in: Dreyer/ders./Meckel, § 69 c UrhG Rn. 11 ff.; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, § 69 c UrhG Rn. 17 ff.; Ziff. 0 S. 2 GPLv2: „The „Program“, below, refers to any such program or work, and a „work based Program“ means either the Program or any derivative work under copyright law (…).“.

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können.196 In diesem Fall werden die selbstständigen Softwareteile dann nicht von der Lizenzierungsverpflichtung erfasst und können unter anderen, eigenständigen Lizenzen verbreitet werden.197 Eine eigenständige Verbreitung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn ein separates Programmteil als Bestandteil eines „Teil eines Ganzen“ verbreitet wird. In dem Fall normiert Ziff. 2 Abs. 2 S. 3 der GPLv2 eine stark auslegungsbedürftige Rückausnahme, wobei ungeklärt bleibt, was als „Teil eines Ganzen“ im Sinne der GPLv2 anzusehen ist.198 Obwohl die GPLv2 in Ziff. 2 Abs. 1 lit. b somit den Grundtypus der Copyleft-Klausel enthält, wird der genaue Anwendungsbereich des damit einhergehenden „viralen Effekts“ von der GPLv2 nur unzureichend festgesetzt und ist stark interpretations- und auslegungsbedürftig.199 Angesichts der unbestimmten Begriffe der Copyleft-Klausel innerhalb der GPLv2 und der erheblichen, praktischen Bedeutung wurden in der Literatur einige Indizien für (und gegen) das Eingreifen des viralen Effekts herausgearbeitet. Demnach gilt ein Erzeugnis im Sinne der GPLv2 bspw. als grundsätzlich abgeleitet, wenn (1) der Code dieses Erzeugnisses ohne den Code des ursprünglichen Programms nicht geladen werden kann, (2) wenn sowohl der abgeleitete als auch der ursprüngliche Programmteil als Teil eines Anwendungsprogrammes und in einem Adressraum aufgeführt werden kann und (3) wenn eine statische Verlinkung auf eine der GPL unterstellten Programmbibliotheken vorliegt.200 Diese Merkmale sind jedoch nur Indizien für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ziff. 2 Abs. 1 lit. b und somit für das Eingreifen des viralen Effekts und sind stets unter Berücksichtigung einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.201 2. Die Copyleft-Klausel in der GPLv3 Auch innerhalb der neusten Version 3 der GPL aus dem Jahre 2007 ist das Copyleft Grundprinzip unverändert geblieben.202 Innerhalb der GPLv3 findet sich die 196

Ziff. 2 Abs. 2 S. 2 der GPlv2: „If identifiable sections of that work are not derived from the Program, and can be reasonably considered independent and separate works in themselves, then this License, and its terms do not apply to those sections, when you distribute them as separate works.“; Funk/Zeifang, CR 2007, 618. 197 Ziff. 2 Abs. 2 S. 1 GPLv2: „These requirements apply to modified works as a whole. If identifiable sections of that work are not derived from the Program, and can be reasonably considered independend and separate works in themselves, then this License, and its terms, do not apply to those sections when you distribute them as separate works.“; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 40. 198 Siehe zu der gesamten Diskussion um die sehr widersprüchlichen Aussagen der GPLv2 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 41 ff. m.w.N. 199 Funk/Zeifang, CR 2007, 618, 619; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 36 f.; zur Begrifflichkeit „as a whole“ siehe Keppeler, CR 2015, 9 ff. 200 Jaeger, GPL Kommentar, Ziff. 2, 66 ff.; Wuermeling/Deike, CR 2003, 88 ff.; Lejeune, IT-Rechts-Berater 2003, 11 f.; Gerlach, CR 2006, 652 ff. 201 Funk/Zeifang, CR 2007, 620. 202 Ebd., 620.

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Copyleft-Klausel in Ziff. 5 Abs. 1 lit. c und Ziff. 5 Abs. 2.203 Gem. Ziff. 5 Abs. 1 erfasst die Copyleft-Klausel alle auf dem Programm basierenden Werke. Diese entstehen gem. Ziff. 0 Abs. 4 als Ergebnis einer Modifikation, bei der ein Werk ganz oder teilweise umgearbeitet wird, die eine urheberrechtliche Erlaubnis erfordert und kein Eins-zu-Eins-Kopieren darstellt.204 Ziff. 5 Abs. 1 lit. c enthält die Lizenzierungsverpflichtung des Lizenznehmers unter der GPL und bezieht sich für das Verständnis des Begriffs „auf dem Werk basierendes Programm oder Modifikationen“ lediglich auf die unbestimmte Legaldefinition von „modifizieren“ in Ziff. 0 Abs. 4.205 Der Verweis auf die urheberrechtliche Erlaubnis im Kontext der Definition des Begriffs modifizieren in Ziff. 0 Abs. 4 führt letztendlich dazu, dass es wegen des Schutzlandprinzips zu Abweichungen im Zusammenhang mit der Auslegung des Begriffs „modifizieren“ innerhalb der unterschiedlichen Urheberrechtsordnungen kommen kann. Auf internationaler Ebene muss das Eingreifen der Copyleft-Klausel deshalb faktisch anhand der Urheberrechtsordnung bestimmt werden, welche die geringsten Anforderungen an eine urheberrechtliche Bearbeitung bzw. Verbindung stellt.206 Im Gegensatz zur GPLv2, die in Ziff. 2 Abs. 2 zumindest abstrakte Erläuterungen zur Auslegung und zum Inhalt eines abgeleiteten Werks enthält, beinhaltet die GPLv3 keinerlei Ausführungen dazu, wann eine Änderung oder eine Programmkombination das copyleft und somit den viralen Effekt auslöst.207 Auch innerhalb der GPLv3 bleibt in Ziff. 5 Abs. 2, wie bei Ziff. 2 Abs. 2 GPLv2, weiterhin unklar, wann es sich um ein „seperate and independent Work“ handelt.208 Ein wesentlicher Unterschied der beiden GPL-Versionen wird bei den Voraussetzungen sichtbar, die es einem Dritten ermöglichen, die Offenlegung des ursprünglichen GPL-lizenzierten und des abgeleiteten, infizierten Programmcodes zu verlangen.209 Unter der GPLv2 kann jeder Dritte bei Veröffentlichung oder Verbreitung eines abgeleiteten Werks die Herausgabe sowohl des ursprünglichen als 203

Ziff. 5 Abs. 1 lit. c: „You may convey a work based on the Program, or the modifications to produce it from the program (…). You must license the entire work, as a whole, under this license to anyone who comes into possession of a copy. This License gives no permission to license the work in any other way, but it does not invalidate such permission if you have separately received it.“. 204 Ziff. 0 Abs. 4 GPLv3: „To „modify“ a work means to copy from or adapt all or part of the work in a fashion requiring copyright permission, other than the making of an exact copy. The resulting work is called a „modified version“ of the earlier work or a „work based on“ the earlier work.“; Funk/Zeifang, CR 2007, 620. 205 Jaeger/Metzger, GRUR 2008, 135. 206 So auch ganz deutlich Jaeger/Metzger, Open-Source-Lizenzen, 56. Kritisch wird hier auch die genaue softwareurheberrechtliche Auslegung der Begriffe Bearbeitung i.S.d. § 69 c Nr. 2 UrhG und Verbindung i.S.d. § 9 UrhG insb. im Unterschied zum Verständnis innerhalb der GPLv2 angedeutet. 207 Jaeger/Metzger, GRUR 2008, 135. 208 Funk/Zeifang, CR 2007, 621. 209 Ebd., 621.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

auch des modifizierten Programmcodes verlangen, ohne dass dieser konkret im Besitz einer Kopie des Programms ist.210 Für diesen Herausgabeanspruch ist unter der GPLv2 ausreichend, dass das abgeleitete Werk grundsätzlich verbreitet bzw. veröffentlicht wurde.211 Im Kontext der GPLv3 ist dies anders. Danach ist es für die Offenlegung des Programmcodes notwendig, dass derjenige, der die Herausgabe verlangt, im Besitz einer Kopie des „abgeleiteten Werkes“ ist.212 Die Grauzone, die mit der Bestimmung des Wortes Ableitung bzw. Modifikation und somit mit dem Copyleft-Wirkbereich einhergeht, wird durch den Lizenztext der GPLv3 somit nicht klarer, sondern bleibt vielmehr ungeklärt und weiterhin stark interpretationsbedürftig.213 3. Unterbrechung der Offenheitskette mangels Voraussetzungen der Copyleft-Klausel Unter einer Copyleft-Lizenz ist der Lizenznehmer bei jeglicher Bearbeitung, Weiterentwicklung und Modifizierung der ursprünglichen, immateriellen Ressource dazu verpflichtet, alle abgeleiteten bzw. auf dem ursprünglichen Programm basierenden Werke auch unter der gleichen, freien Lizenz weiter zu vermarkten.214 Diese zentrale Lizenzierungsverpflichtung, die für die Schaffung der copyleft-typischen Offenheitskette unabdingbar ist, greift dann nicht ein, wenn die Voraussetzungen für das Einsetzen des viralen Effekts nicht vorliegen. Das Eingreifen des viralen Effektes hat insbesondere im Rahmen der unternehmerischen Nutzung von Open-Source Software in proprietären Geschäftsmodellen große praktische Relevanz.215 Im Hinblick auf den unbestimmten Lizenztext der GPL ist problematisch, dass bislang keine einheitlichen Kriterien für die Ausgestaltung eines Programms herausgearbeitet wurden, unter denen die Verpflichtung zur Offenlegung der Copyleft-Lizenz nicht eingreift.216 Für das Eintreten der Lizenzierungsverpflichtung des Lizenznehmers und somit des viralen Effekts setzt die GPLv2, wie aufgezeigt, voraus, dass das GPLv2-lizenzierte Werk derart abgeändert wird, dass daraus ein Programm entsteht, das ein „auf dem Programm basierendes Werk“ darstellt, wobei Teile des neuen Programms entweder ganz oder teilweise von dem ursprünglichen Werk abgeleitet sind, vgl. 210

Ebd., 621. Ebd., 621; ähnlich auch Auer-Reinsdorff/Kast, in: Auer-Reinsdorff/Conad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, § 9 Rn. 48 ff. 212 Funk/Zeifang, CR 2007, 621. Dieser führt aus, dass Besitz im Sinne des § 854 BGB zu verstehen ist. 213 „The GNU GPL is not Mr. Nice Guy. It says no to some of the things that people sometimes want to do.“, vgl.: Stallman, Copyleft: Pragmatic Idealism; Funk/Zeifang, CR 2007, 622; Koglin, CR 2008, 138. 214 https://www.gnu.org/licenses/copyleft.de.html; Dobusch, Juridikum 2012, 220. 215 Schäfer, Der virale Effekt, 97. 216 Ebd., 97. 211

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Ziff. 2 Abs. 1, Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 GPLv2. Die Folge des Wortlautes in Ziff. 2 GPLv2 ist, dass alle Werke, die nicht als „auf dem ursprünglichen Programm basierend“ gelten, den viralen Effekt nicht auslösen und demzufolge auch nicht unter den gleichen Copyleft-Lizenzbedingungen der GPLv2 weiterverbreitet werden müssen. Solche Erzeugnisse können dann unter jeglichen anderen Lizenzen weiterverbreitet werden, ohne dass dies gegen die Lizenzbestimmungen der GPLv2 verstößt.217 Ein „auf dem ursprünglichen Programm basierendes, abgeleitetes Werk“ i.S.d. GPLv2 liegt trotz der Unbestimmtheit des Wortlautes der GPLv2 jedenfalls dann nicht vor, wenn das Werk nicht unselbstständig modifiziert und somit nicht ganz oder teilweise von dem ursprünglichen Programm abgeleitet ist, sondern dieses vielmehr eigenständig weiterentwickelt wurde und überwiegend selbstständig identifizierbare Programmteile beinhaltet.218 In einem solchen Fall handelt es sich nicht mehr um eine Modifikation des ursprünglichen, unter der GPLv2-lizenzierten Programms, sondern um eine autonome Eigenerfindung, die selbstständig und von der GPLv2 unabhängig vermarktet werden kann.219 Die Copyleft-Klausel innerhalb der GPLv3 verlangt gem. Ziff. 2 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 0 Abs. 4 GPLv3 ein modifiziertes, auf dem Programm basierendes Werk. In dem Kontext darf es sich gerade nicht um ein gesondertes, unabhängiges Werk i.S.d. Ziff. 5 Abs. 2 GPLv3 handeln. In Anlehnung an die Ausführungen und die begriffliche Interpretation der GPLv2 ist auch innerhalb der GLPv3 davon auszugehen, dass für das Vorliegen eines gesonderten, unabhängigen Werkes mehr als eine vollständige oder teilweise Umarbeitung des ursprünglichen GPLv3-lizenzierten Werkes handeln muss. Auch hier muss das Vorhandensein von selbstständig identifizierbaren Programmteilen, die vernünftigerweise als unabhängige Datenwerke für sich selbst zu betrachten sind, entscheidend sein.220 Verändert der Lizenznehmer das ursprüngliche Werk folglich derart, dass es sich im Ergebnis nicht mehr um „ein 217

Jaeger/Metzger, Open Source Software, 39, 40. Zu diesem grundsätzlichen Problem und der Interpretationsschwierigkeit der GPLv2 vgl.: Determann, GRUR Int. 2006, 649 f.; Lejeune, IT-Rechts-Berater 2003, 10 f.; Wuermeling/ Deike, CR 2003, 89 f.; Wiebe/Prändl, ÖJZ 2004, 633 ff.; Determann, Berkeley Technology Law Journal 21 (2006), 1421 ff.; Heinemann, Journal on Telecommunications and High Technology Law 8 (2008), 235 f.; Morgan, John Marshall Journal of Computer & Information Law 27 (2010), 349 ff.; Nadan, Texas Intellectual Property Law Journal 10 (2002), 369 ff.; Rodriguez, Journal of High Technology Law 5 (2005), 414 ff.; Vetter, Rutgers Law Journal 36 (2004), 53 f.; Schäfer, Der virale Effekt, 97. 219 Ziff. 2 Abs. 2 GPLv2; eine Rückausnahme dieser Regelung gilt gem. Ziff. 2 Abs. 2 S. 3 GPLv2 nur dann, wenn unabhängige Teile als ein Teil eines Ganzen weitervermarktet werden, die insgesamt als ein auf dem ursprünglichen Programm basierendes Werk darstellen, vgl. Ziff. 2 Abs. 2 S. 3 GPLv2: „But when you distribute the same sections as part of a whole which is a work based on the program, the distribution of the whole must be on the terms of this license, whose permissions for other licensees extend to the entire whole (…).“; Funk/Zeifang, CR 2007, 618 f. 220 Schäfer, Der virale Effekt, 97. 218

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

auf dem Programm basierendes Werk“, sondern um ein separates und eigenständiges Werk handelt, kann dadurch, je nach Interpretation, die Lizenzierungsverpflichtung aus Ziff. 5 Abs. 1 lit. c GPLv3 vermieden werden. Das neue, eigenständige Werk muss dann nicht mehr unter den gleichen, freien Umständen der GPLv3 lizenziert werden. Der virale Effekt greift folglich dann nicht ein, wenn die Voraussetzungen der Copyleft-Klausel nicht vorliegen und der Lizenznehmer das ursprüngliche Werk derartig verändert, dass ein unabhängiges, eigenständiges Werk entsteht. Die Unbestimmtheit des Lizenz-Wortlautes der GPLv2 und GPLv3 sowie der aktuelle Mangel einheitlicher Kriterien zur Bestimmung des Wortlautes führt dazu, dass das Vorliegen der Voraussetzungen der Copyleft-Klausel uneinheitlich interpretiert wird und stets von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Die Unbestimmtheit des Wirkungsbereichs der GPLv2 und GPLv3 mündet in der Möglichkeit, dass der virale Effekt von Lizenznehmern aktiv umgangen werden kann, um auf diese Weise (meist aus wirtschaftlichen Gründen) die Offenlegung des eigenen Programmcodes zu vermeiden und dadurch den Programmcode zurück in ein proprietäres Regime zu überführen. III. Die Copyleft-Klausel: Eine indirekte Gegenseitigkeitsforderung Das Besondere an Copyleft-Lizenzen ist, dass Vervielfältigungen, Modifikationen und Bearbeitungen von intellektuellen Ressourcen, entgegen dem Urheberrecht, gerade erlaubt und gewollt sind.221 Im Zusammenhang dieser Lizenzen muss jeder Programmcode, der zu einem copyleft-lizenzierten Programm hinzugefügt wird oder aus einem solchen abgeleitet wird, auch freie Software sein. Die Philosophie hinter der Copyleft-Idee ist der Appell an Softwareentwickler, Programmcodes zur freien Verfügung zu stellen, um dadurch andere Menschen zu ermutigen, eigene Programme zu entwickeln oder auf diesen Programmcodes aufzubauen, um diese wiederum auch frei zur Verfügung zu stellen.222 Nach den Copyleft-Befürwortern hat diese freie Kooperation letztendlich einen positiven und innovativen Effekt auf alle Mitglieder der Freien-Software-Gemeinschaft, da jedermann den Programmcode verwenden und auf diesem aufbauen kann.223

221 „I want to encourage free software to spread, replacing proprietary software that forbids cooperation, and thus make our society better“, so: Stallman, Copyleft: Pracmatic Idealism. 222 Stallman, Copyleft: Pragmatic Idealism. 223 „There are users who say that this is a bad thing – that the GPL excludes some proprietary software developers who need to be brought into the free software community (…). But we are not excluding them from our community; they are choosing not to enter. Their decision to make software proprietary is a decision to stay out of our community. Being in our community means joining in cooperation with us (…).“, vgl.: Stallman, Copyleft: Pragmatic Idealism.

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Die Copyleft-Klausel verpflichtet somit den Lizenznehmer, zu Gunsten eines freien Zugangs und der Schaffung eines nachhaltigen, freien Systems, abgeleitete und modifizierte Versionen der ursprünglichen Ressource, mindestens unter denselben freien Bedingungen, zu verbreiten.224 Durch diese virale Natur wird eine Offenheitskette kreiert, die garantieren soll, dass die ursprüngliche Ressource sowie sämtliche abgeleitete und modifizierte Versionen auch frei zugänglich sind und bleiben.225 IV. Rechte und Pflichten der Lizenznehmer Wie bei jedem Vertrag gibt es auch im Zusammenhang mit Copyleft-Lizenzen zentrale Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Im weiteren Verlauf sollen die Rechte und Pflichten der Lizenznehmer anhand der breits erläuterten GPLv2 und GPLv3 dargestellt werden. 1. Rechte der Lizenznehmer Im Kontext der GPLv2 sind die Rechte des Lizenznehmers innerhalb der Ziff. 1 und Ziff. 2 normiert. Gemäß Ziff. 1 wird dem Lizenznehmer sowohl das Vervielfältigen als auch das Verbreiten des unveränderten Programmcodes umfassend gestattet.226 Ziff. 2 normiert das Bearbeitungsrecht des Lizenznehmers und schreibt fest, unter welchen Bedingungen veränderte Versionen des intellektuellen Werkes weiterverbreitet werden dürfen.227 Hierbei wird dem Lizenznehmer durch den Rechteinhaber ein einfaches Nutzungsrecht i.S.d. § 31 Abs. 2 UrhG an der intellektuellen Ressource eingeräumt.228 Das Recht die Software zu nutzen wird gem. Ziff. 0 der GPLv2 nicht vom Abschluss eines Lizenzvertrages abhängig gemacht, sondern durch die Lizenz vorausgesetzt.229 Das Nutzungsrecht innerhalb der GPLv2 erstreckt sich somit zunächst auf die ausdrücklich aufgeführten Urheberverwertungsrechte, namentlich das Vervielfältigungsrecht und das Verbreitungsrecht. Des Weiteren wird auch das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.d. § 69 c Nr. 4 UrhG erfasst. Dies ergibt sich zum einen aus einer Interpretation des Wortlautes 224

Dobusch, Juridikum 2012, 220. Dusollier, Chicago-Kent-Law Review 82 (2007), 1399; Van Overwalle, in: Drahos/ Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 228. 226 Ziff. 1 GPLv2: „You may copy and distribute verbatim copies of the programs source code as you receive it, in any medium (…).“; vgl. auch: Koglin, in: Jaeger, GPL Kommentar, Ziff. 1, 40. 227 Ziff. 2 GPLv2: „You may modify your copy or copies of the program or any portion of it, thus forming a work based on the program and distribute such modifications or work.“; Jaeger, GPL Kommentar, Ziff. 2, 57. 228 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 25. 229 Ziff. 0 GPLv2: „The act of running the Program is not restricted (…).“; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 26. 225

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in Ziff. 3 Abs. 3 der GPLv2230 und zum anderen aus dem innerhalb der GPLv2 verwendeten Begriff „distribute“ in Verbindung mit dem amerikanischen Verständnis dieses Terminus, der sich neben der Verbreitung auch auf die unkörperliche Verwertung bezieht.231 Weiterhin wird dem Lizenznehmer im Zusammenhang mit der GPLv2 ein Vermietrecht i.S.d. §§ 17 Abs. 3, 69 c Nr. 3 S. 1 UrhG als Teil des Verbreitungsrechts eingeräumt.232 Die Vermietung wird hierbei auch von dem Terminus „distribute“ erfasst, der im Lichte der GPLv2 sehr weit zu verstehen ist. Sinn und Zweck der Lizenz ist es ja gerade, dass freie Software möglichst einfach und weit verbreitet wird.233 Ziff. 2 der GPLv2 räumt dem Lizenznehmer sodann ein umfassendes Bearbeitungsrecht ein, womit jedermann die Weiterentwicklung der intellektuellen Ressource ermöglicht wird. Innerhalb der GPLv3, bei deren Entwicklung die Internationalisierung der Lizenz im Vordergrund stand, wurde explizit darauf geachtet, keinerlei Begrifflichkeiten zu verwenden, deren Interpretation nur einer bestimmten, nationalen Rechtsauffassung entspricht.234 Gemäß Ziff. 2 Abs. 1 S. 2 GPLv3 hat der Lizenznehmer das uneingeschränkte Recht, das unmodifizierte Programm auszuführen.235 Die Begriffe „distribute“ und „publish“ aus der GPLv2 wurden in der GPLv3 durch die Termini „convey“ und „propagate“ ersetzt, wobei „propagate“ gem. Ziff. 0 Abs. 6 sämtliche Nutzungen umfasst, für die eine urheberrechtliche Gestattung erforderlich ist.236 Hierbei werden Vervielfältigung, Verbreitung und die öffentliche Zugänglichmachung explizit aufgezählt und sind somit dem Lizenznehmer grundlegend gestattet.237 Der Hinweis in Ziff. 0 Abs. 6 GPLv3 auf das anwendbare Urheberrecht zeigt, dass die GPLv3 sich nicht ausschließlich auf eine spezifische

230 Ziff. 3 Abs. 3 GLPv2: „If distribution of executable or object code is made by offering access to copy from a designated place, then offering equivalent access to copy the source code from the same place counts as distribution of the source code, even though third parties are not compelled to copy the source along with the object code.“. 231 Playboy Enterprises, inc. v. Frena 839 U.S. 1552 (1993) sowie Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services Inc., 907 U.S. 1361 (1995); Jaeger/ Metzger, Open Source Software, 26. 232 Ziff. 0 Abs. 2 GPLv2: „Activities other than copying, distribution and modification are not covered by this License; they are outside its scope.“. 233 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 27. 234 Jaeger, GRUR 2008, 134 f.; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 52. 235 Ziff. 2 Abs. 1 S. 2 GPLv3: „This License explicitly affirms your unlimited permission to run the unmodified program.“. 236 Ziff. 0 Abs. 6 GPLv3: „To „propagate“ a work means to do anything with it that, without permission, would make you directly or secondarily liable for infringement under applicable copyright law, except executing it on a computer or modifying a private copy (…).“ 237 Ziff. 0 Abs. 6 GPLv3: „(…) Propagation includes copying, distribution (…), making available to the public, and in some countries other activities as well.“; Jaeger, GRUR 2008, 134 f.; ders./Metzger, Open Source Software, 52.

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Urheberrechtsordnung beziehen möchte.238 Die Rechte des Lizenznehmers unter der GPLv3 sind gem. Ziff. 2 ausdrücklich unabänderlich.239 2. Pflichten der Lizenznehmer Die GPLv2 knüpft die Pflichten der Lizenznehmer im Hinblick auf den Vertrieb der intellektuellen Ressource an die Bearbeitung. Ziff. 1 S. 2 der GPLv2 regelt hierbei ausdrücklich die Pflichten des Lizenznehmers bei dem Vertrieb unveränderter Software. Hierbei trifft den Lizenznehmer die Pflicht, den Quellcode i.S.d. Ziff. 3 GPLv2 zugänglich zu machen, auf jeder Kopie einen entsprechenden Urheberrechtsvermerk zu veröffentlichen, einen Haftungsausschluss zu verwenden und dem Erwerber den Lizenztext gem. Ziff. 6 GPLv2 mitzuliefern. Wenn der Lizenznehmer die intellektuelle Ressource verändert, ist neben Ziff. 1 S. 2 auch Ziff. 2 der GPLv2 zu beachten. Diese Ziffer regelt neben der Kennzeichnungspflicht (Ziff. 2 Abs. 1 Nr. 1) und den verschiedenen Hinweisplichten insbesondere die bereits ausführlich erläuterte Copyleft-Klausel (Ziff. 2 Abs. 1 lit. b). Diese bestimmt ganz deutlich, dass jeder, der ein GPL-lizenziertes Programm verändert oder einen GPLlizenzierten Programmcode in ein anderes Programm einfügt, die veränderte Ressource nur unter den Bestimmungen der GPLv2 vertreiben darf.240 Ziff. 0, 2, 4 und 5 der GPLv3 führen zu einer Einräumung von einfachen Verwertungsrechten im Hinblick auf jegliche Verwertungsformen, wobei stets auf das anwendbare Urheberrecht abzustellen ist.241 Auch innerhalb der GPLv3 knüpfen die Pflichten des Lizenznehmers an die Vertriebshandlungen und nicht an die Nutzungshandlungen an. Diese Vertriebshandlungen, die Dritten die Herstellung oder den Erwerb von Kopien ermöglichen, erfassen die generelle Verbreitung von Datenträgern u. a. auch in eingebettete Systeme, das Angebot zum Download sowie den Versand per E-Mail.242 Darüber hinaus sind dem Lizenznehmer alle weiteren urheberrechtliche Nutzungsformen, welche unter den Begrif „propagate“ und nicht unter den Begriff „convey“ fallen, erlaubt.243 Die Pflichten des Lizenznehmers im Kontext des Vertriebs von unveränderter 238

Jaeger, GRUR 2008, 134 f. Ziff. 2 Abs. 1 GPLv3: „All rights granted under this License (…) are irrevocable provided the stated conditions are met (…).“. 240 Ziff. 2 Abs. 1 lit. b) GPLv2: „You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License.“. 241 Ziff. 0 Abs. 6 GPLv3: „To „propagate“ a work means to do anything with it (…) under applicable copyright law (…).“ Jeager/Metzger, Open Source Software, 53; Funk/Zeifang, CR 2007, 620 f. 242 Jaeger, GRUR 2008, 134 f. 243 Ebd., 134 f.; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 52. Hier wird deutlich beschrieben, dass jede Form von „propagate“, die nicht auch gleichzeitig „convey“ ist, ohne weitere Lizenzpflichten zulässig ist. 239

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Software unterscheiden sich darin, ob diese im Programm- oder im Objektcode benutzt werden.244 Beim Vertrieb von Programmcodeversionen ist gem. Ziff. 4 GPLv3 der Lizenztext und ein Hinweis auf die GPLv3 sowie auf zusätzliche Lizenzpflichten gem. Ziff. 7 GPLv3 mitzuliefern.245 Im Hinblick auf den Vertrieb von Objektcodeversionen ist es nicht mehr erforderlich, den Programmcode zur Übersendung anzubieten oder auf einen gebräuchlichen Datenträger mitzuliefern. Es reicht gem. Ziff. 6 Abs. 1 lit. b GPLv3 aus, wenn ein kostenloser Download zur Verfügung gestellt wird.246 Bei Veränderung eines GPLv3-lizenzierten Programms sind ebenfalls die Pflichten im Zusammenhang mit dem Vertrieb unveränderter Software gem. Ziff. 4 GPLv3 zu beachten. Zusätzlich ist jedoch die CopyleftKlausel, das Herz der Lizenz, in Ziff. 5 GPLv3 zu beachten. Diese normiert parallel zu Ziff. 2 der GPLv2, dass Weiterentwicklungen und Bearbeitungen des GPLv3Programms auch unter der gleichen Lizenz lizenziert werden müssen.247 Die Pflichten der Copyleft-Klausel, sowohl in der GPLv2 als auch in der GPLv3, hängen somit zentral vom Vorliegen der Voraussetzungen für das Eintreten des viralen Effekts und folglich von der Frage ab, ob es sich bei der Bearbeitung eines GPLlizenzierten Werkes um ein „abgeleitetes“ bzw. um ein „auf dem Programm basierendes Werk“ handelt. V. Ziele von Copyleft-Lizenzen Copyleft-Lizenzen verfolgen drei Hauptziele: (1.) den Schutz gegen Trittbrettfahrer; (2.) den Freiheitsschutz der Nutzer sowie (3.) die Schaffung von Teilnahmeanreizen für neue Mitglieder. 1. Schutz vor sog. Trittbrettfahrern Das Trittbrettfahrerproblem tritt als Gefahr im Zusammenhang mit kollektiven Gütern auf und wird deshalb im Kontext des Marktversagens bei öffentlichen Gütern problematisiert, welches von Ronald Coase herausgearbeitet wurde.248 Öffentliche 244

Jaeger/Metzger, Open Source Software, 54; Jaeger, GRUR 2008, 134 ff. Urteil LG München 7 O 5245/07, 12. 07. 2007, CR 2008, 57 ff.; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 54. 246 Näheres hierzu insb. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 54, 55 f.; Jaeger, GRUR 2008, 135. 247 Ziff. 5 Abs. 1 GPLv3: „You may convey a work based on the program (…). You must license the entire work, as a whole, under this license to anyone who comes into a possession of a copy (…).“. 248 Ronald Cose (*1910 – †2013), britischer Wirtschaftswissenschaftler; Johnson, Florida State University Law Review 39 (2012), 629 f.; Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungnarrative des Urheberrechts, 76 f.: Ausgangspunkt seiner Theorie ist die Natur von immateriellen Informationsgütern. Diese können entweder nich-trival von allen ohne Wertverlust genutzt werden können oder aber nichtexklusiv von jedermann, zur gleichen Zeit konsumiert werden, 245

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Güter sind nicht-rival und nicht-exklusiv und können von jedermann frei genutzt werden. Hiermit sind sowohl solche Personen gemeint, die ihrerseits neue, öffentliche Güter kreieren, als auch solche, die diese lediglich nutzen. Bei öffentlichen Gütern existiert somit ein „nutzungsbezogener Freifahrtschein“ für jedermann. In dem Zusammenhang werden als Trittbrettfahrer all die Personen bezeichnet, die diesen Freifahrtschein ausschließlich (aus-)nutzen, aber ihrerseits keine neuen öffentlichen Güter kreieren.249 Das Problem im Kontext mit Trittbrettfahrern stellt jedoch nicht die freie Nutzung, also der „Freifahrtschein“ an sich, dar, sondern vielmehr der potentiell damit einhergehende Anreizverlust der Allgemeinheit zur Schaffung von neuen, öffentlichen Ressourcen. Die Entwicklungskosten können sich in solchen Fällen nicht amortisieren und verbleiben beim Schöpfer, wohingegen die Trittbrettfahrer von den öffentlichen Gütern profitieren.250 Wenn jeder die freie Nutzung im Zusammenhang von öffentlichen Ressourcen lediglich ausnutzt und selbst keinerlei neue, kollektiv-öffentliche Güter kreiert und dadurch der Anreiz zur Schaffung von neuen, öffentlichen Ressourcen verloren geht, kann das System öffentlicher Güter zu Gunsten der Allgemeinheit nur schwer aufrechterhalten werden.251 Das Trittbrettfahrerproblem kann ebenfalls anhand einer Public-DomainRessource sehr anschaulich illustriert werden. Innerhalb der Public Domain kann eine Ressource von allen frei genutzt werden, jedoch besteht hier ebenfalls stets die Möglichkeit, dass durch Trittbrettfahrer erneut Eigentum an einer solchen generiert wird. Diese verwenden dabei die Vorteile, die sich aus der freien Verfügbarkeit einer Public-Domain-Ressource ergeben, derart eigensüchtig, dass sie sich diese freien Ressourcen erneut immaterialgüterrechtlich aneignen.252 Die in dem Zusammenhang entstehenden Modifikationen sind dann gerade nicht mehr frei für jedermann zugänglich, sondern werden vielmehr von dem jeweiligen Trittbrettfahrer durch immaterialgüterrechtliche Aneignung wieder aus der Public Domain entfernt. In einem solchen Fall kann derjenige, der die Ressource in der bereits modifizierten Form erwirbt, nicht mehr die Nutzungsfreiheit ausüben, da der modifizierende Trittbrettfahrer als Mittelsmann diese durch die erneute Eigentumsgenerierung verhindert.253 Die Ressource hat unter diesen Umständen dann ohne dass diese davon abgehalten werden können, vgl.: Gordon, Columbia Law Review 82 (1982), 1611 ff.; Croskery, Chicago-Kent-Law Review 68 (1993), 631 ff.; Landes/Posner, Journal of Legal Studies 18 (1989), 326 ff.; Elkin-Koren/Salzberger, International Review of Law and Economics 19 (1999), 559 ff.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 239 ff.; Barnes, Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property 9 (2010), 98 ff. 249 Ganz allgemein hierzu Mankiw, Principles of Economics, 226 f. 250 Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 11. 251 So ganz deutlich die Anzeiztheorie, wonach es zu einer Unterproduktion von neuen, immateriellen Gütern kommen kann, vgl.: Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 11; Johnson, Florida State University Law Reviw 39 (2012), 629 f.; zur insb. sozialwissenschaftlichen Thematik im Zusammenhang mit Common Goods siehe ganz grundlegend Hardin, Science 280 (1968), 1243 ff.; Ostrom, Governing the Commons, 2 ff. 252 Low/Smith, The Politics of Public Space, 70 f.; Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 7. 253 https://www.gnu.org/licenses/copyleft.de.html.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

zwar viele Nutzer, gewährt jedoch keine umfassende, nachhaltige Nutzungsfreiheit, da kontinuierlich die Möglichkeit der erneuten Eigentumsgenerierung besteht. Eines der Hauptziele von Copyleft-Lizenzen ist aus diesem Grund, eine erneute, eigensüchtige und unangemessene Aneignung durch genau diese Trittbrettfahrer zu verhindern. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass eine intellektuelle Ressource innerhalb ihres kompletten Lebenszyklusses von jedem vervielfältigt, verändert, verbreitet und nachhaltig, öffentlich zugänglich gemacht werden kann.254 2. Freie Verfügbarkeit und Nutzung sowie Anreize für Nutzer Copyleft-Lizenzen verfolgen zudem primär das Ziel, allen Nutzern freie Verfügbarkeit und freie Nutzung zu gewähren.255 Die Copyleft-Philosophie zeichnet sich, wie beschrieben, gerade dadurch aus, dass es die Möglichkeit der erneuten Aneignung nicht gibt. Die nachhaltige Offenheitskette und die grundlegende Nutzungsfreiheit könnten nämlich sonst nicht allumfassend gewährleistet werden.256 Der virale Effekt zielt vor allem darauf ab, dass eine ursprünglich freie Ressource nicht wieder proprietär angeeignet werden kann und auf diese Art aus dem auf Nachhaltigkeit basierenden Offenheitssystem verschwindet.257 Copyleft-Lizenz-basierte Initiativen schaffen dadurch eine sich selbstbindende Gemeinschaft, die ein nachhaltiges und kontrolliertes Offenheitssystem kreiert.258 Durch Copyleft-Lizenzen sollen Anreize für Nutzer geschaffen werden, auch selbst freie, intellektuelle Ressourcen zu kreieren. Dieser Anreiz wird insbesondere auch durch die Verpflichtung des Lizenznehmers bestärkt, da modifizierte copyleft-lizenzierte Ressourcen nur unter den gleichen, freien Bedingungen weiterverwendet werden können wie die ursprüngliche Ressource.259 Zentrale kostenlose Programme wie bspw. der GNU C ++ Compiler260 existieren nur auf Grund dieser Verpflichtung des Lizenznehmers. Freie Software umfasst insbesondere deshalb auch häufig eine Vielzahl von Autoren, deren Nutzungsberechtigungen durch einen komplexen Zusammenhang von Verträgen bzw. Vertragsketten261 begründet ist. Copyleft-Lizenzen können somit zur 254

Schaaf, Open-Source-Lizenzen, 17; Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 7. https://www.gnu.org/licenses/copyleft.de.html. 256 Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 6, 7. 257 „I make my code available for use in free software, and not for use in proprietary software, in order to encourage other people who write software to make it free as well.“, vgl.: Stallman, Copyleft: Pragmatic Idealism. 258 Kapczynski/Zachary/Benkler, Berkeley Technology Law Journal 20 (2005), 1072 f.; Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 271. 259 Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 7. 260 https://www.gnu.org/licenses/copyleft.en.html. 261 „Chain of title becomes important in open source licensing when someone wants to create a collective or derivative work of a previous work that itself consists of contributions by many people. The new authors are subject to the licenses of previous authors who preceded them, and each of those contributions may have different license restrictions on its use.“, vgl.: Rosen, Open Source Licensing, 29. 255

§ 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

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Schaffung von nachhaltig freien, intellektuellen Ressourcen zum Wohle der FreienSoftware-Gemeinschaft beitragen.262 VI. Zwischenfazit Im Rahmen eines copyleft-basierten Lizenzsystems beruhen die Rechte der Nutzer auf dem ausschließlichen Recht des ursprünglichen Autors, wobei dieses gerade entgegen dem klassischen Urheberrecht verwendet wird.263 Das durch die Copyleft-Lizenz entstandene Recht auf Nutzung, Modifikation und Verbreitung ist jedoch wegen der Copyleft-Klausel bei Eintreten des viralen Effekts von der Voraussetzung abhängig, dass diese Rechte auch weiterhin aufrechterhalten werden.264 Demgemäß entsteht ein kontrolliertes, gemeinschaftsbasiertes und auf freie Nutzung zielendes System, indem die intellektuellen Ausschließlichkeitsrechte der Autoren in ihr Gegenteil umfunktioniert und für ein auf Zugang ausgerichtetes System verwendet werden.265 Die Inklusion innerhalb dieses Modells wird durch die CopyleftKlausel und den viralen Effekt hervorgerufen und führt dazu, dass Nutzer unter bestimmten Umständen gerade nicht von der Nutzung einer Ressource ausgeschlossen, sondern aktiv miteingeschlossen bzw. inkludiert werden. Die CopyleftKlausel führt somit dazu, dass die freie und gemeinsame Nutzung an die intellektuelle Ressource selbst und nicht nur an die Vertragsparteien gebunden wird.266

C. Ein begrenzt-inklusives Recht durch Copyleft-Lizenzen Bei Copyleft-Lizenzen wird durch die in der Copyleft-Klausel normierten Pflichten des Lizenznehmers und den dadurch entstehenden viralen Effekt, ein inklusives, kontrolliertes, sich selbst-bindendes, nachhaltiges System erzeugt.267 Die Rechte der Lizenznehmer sind dabei inklusiv, da sie auf die Nutzung und Verwertung im umfassenden Sinne und somit auf das Miteinbeziehen in die Nutzung eines exklusiven Immaterialguts gerichtet sind. Dass dem Begriff „inklusives Recht“ noch eine speziellere Bedeutung in einem konkreten Kontext beigemessen wird, soll im weiteren Verlauf dieser Arbeit aufgezeigt werden.

262 Lambrecht, Report Copyleft Licensing, 7; Samans, in: World Economic Forum, The Inclusive Growth and Development Report, V ff. 263 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 228. 264 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 279. 265 Bonaccorsi/Rossi, Licensing schemes in the production and distribution of Open Source Software, 5. 266 Dusollier, Chicago-Kent-Law Review 82 (2007), 1395; Van Overwalle, in: Drahos/ Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 228. 267 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 271.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Im Vergleich zur Public Domain erscheint das Copyleft-Lizenzsystem insgesamt organisierter, kontrollierter und nachhaltiger zu sein, da die Copyleft-Klausel eine Bestimmung enthält, durch welche die freie Verbreitung von Weiterentwicklungen und Bearbeitungen gesichert werden soll.268 Durch diese Copyleft-Klausel entstehen inklusive Nutzungsberechtigungen, die auf die Offenlegung des ursprünglichen und des modifizierten Programmcodes bezogen sind. Der Inhalt der im Copyleft-Lizenzsystem existierenden inklusiven Berechtigungen ist jedoch vom Eingreifen des viralen Effekts abhängig, bei dessen Eingreifen sich das Recht der Lizenznehmer auf die Offenlegung des ursprünglichen und des modifizierten Programmcodes bezieht. Tritt der virale Effekt jedoch nicht ein oder wird er aktiv umgangen, bezieht sich das Recht der Lizenznehmer stets nur noch auf die Offenlegung des ursprünglich, freien Programmcodes. Der Erfolg des Copyleft-Mechanismus und die Erschaffung eines nachhaltigen, inklusiven Systems mit breitgefächerten Nutzungsrechten erfordert, dass die auf Offenheit gerichtete Vertragskette nicht unterbrochen wird. Nur eine solche Kontinuität ermöglicht es, dass sich der freie Zugang über die erste Copyleft-Lizenz hinweg reibungslos ausbreitet.269 Interessant ist die aufgezeigte Tatsache, dass das Vorliegen der Voraussetzungen zur Wirkung der GPL-Copyleft-Klausel und somit des viralen Effekts stark interpretations- und auslegungsbedürftig ist. Die Lizenzierungsverpflichtung ist, wie erläutert, unter bestimmten Umständen nicht einschlägig. Greift der virale Effekt nicht ein, beschränkt sich das Recht der Lizenznehmer automatisch auf die Offenlegung des ursprünglichen Programmcodes. Copyleft-Lizenzen generieren folglich nur dann ein nachhaltiges Offenheitssystem, wenn die Voraussetzungen des viralen Effekts vorliegen und auf diese Weise die auf Offenheit gerichtete Lizenzkette aufrechterhalten wird.270 Die existierenden GPLLizenzversionen sind jedoch zur Erschaffung eines nachhaltigen Offenheitssystems derzeit zu unbestimmt und weisen insbesondere wegen der unpräzisen Voraussetzungen des viralen Effekts einen deutlichen Schwachpunkt auf, welcher die größte Hürde zur Schaffung eines nachhaltigen Inklusionssystems darstellt.

268

Jaeger, GRUR 2008, 135. Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 276. 270 De Beer/u. a., Innovation & Intellectual Property, 8 f.; Smith/Elder/Emdon, Open Development, 3, 4; zu der (wirtschaftlichen) Thematik „inclusive growth“ siehe insgesamt auch Samans/u. a., in: World Economic Forum, The Inclusive Growth and Development Report 2017, 2 ff., 7: „Inclusive growth remains more a discussion topic than an action agenda.“. 269

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle Im Kontext der Forschung rund um Gemeingüter im Patentrecht wurde von der belgischen Professorin Geertrui Van Overwalle der Gedanke eines inklusiven Patentsystems entwickelt.271 Ziel ihres Ansatzes ist die Schaffung einer inklusiven, schnelleren und einfacheren Alternative zum klassischen Patent, um dadurch ein neues und offeneres Innovationsparadigma für Erfinder zu kreieren, dass sich sowohl durch Universalität als auch durch Nachhaltigkeit auszeichnet. Im folgenden Kapitel soll zunächst der Hintergrund ihrer Idee und sodann der neuartige Ansatz des sog. „inklusiven Patentsystems“ aufgezeigt und erläutert werden.

A. Ausgangspunkt: Open Innovation Das klassische Verständnis von Innovationsmanagement hat sich seit Anfang des 21. Jahrhunderts enorm weiterentwickelt. Dies liegt insbesondere an den steigenden Herausforderungen, die im Zusammenhang mit einer stärkeren Abhängigkeit von Unternehmen von externen Wissensquellen zum Zwecke der Beschleunigung der internen Forschung und Entwicklung bewerkstelligt werden müssen.272 Der in dem Kontext neue Ansatz „Open Innovation“ wurde als originelles Paradigma für Innovationsmanagement erstmals im Jahre 2003 von Henry Chesbrough273 eingeführt und bereits in vielen wissenschaftlichen Schriften ausführlich diskutiert.274 Wirt271

Geertrui Van Overwalle, belgische Professorin an der Universität Leuven. Kovacs/Van Looy/Cassimann, Exploring the Scope of open Innovation, 13; Dahlander/ Gann, Research Policy 39 (2010), 699 ff. Traditionell haben große Unternehmen zur Produktkreation durch sog. Closed-Innovation auf interne Innovationsforschung- und Entwicklung zurückgegriffen, vgl.: Van de Vrande/u. a., Technovation 29 (2009), 423. Der zentrale Gedanke von klassischer Closed Innovation ist, dass Unternehmen eigene Ideen, Kenntnisse und Technologien, durch die Schaffung eigener Forschungs- und Entwicklungsabteilungen generieren. Die gesamten Entwicklungsprozessbereiche, wie Produktion, Marketing, Vertrieb, Service, Kundenbetreuung sowie das gesamte Lieferkettensystem werden dabei gleichermaßen intern vom Unternehmen selbst kontrolliert. Diese interne Produktentwicklungskontrolle ist charakteristisch für sog. vertikal integrativ organisierte Unternehmen, vgl.: Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 211. Nach dem klassischen Closed Innovation Prinzip entsteht Innovation somit zunächst rein im internen Unternehmensumfeld, vgl.: Streich/Wahl, Innovationsfähigkeit in einer modernen Arbeitswelt, 176 f.; zu dem Begriff „Closed Innovation“ vgl. auch: http://www.lead-innovation.com/blog/open-innovation-vs-clo sed-innovation; Herzog, Open and Closed Innovation, 19 ff.; Faber, Open Innovation, 22 ff.; Georgy, in: Fuhlrott/Krauß-Leichert/Schütte, BIT Online Innovativ, 84. 273 „This new approach is based on a different knowledge landscape, with a different logic about the sources and uses of ideas.“, vgl.: Chesbrough, in: ders./Vanhaverbeke/West, Open Innovation: Researching a new Paradigm, 43; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 211. 274 Van de Vrande/u. a., Technovation 29 (2009), 423; Grassmann, R&D Management 36 (2006), 223 ff.; zu „Outside-In Open Innovation“, dem „Outside-In Process“, dem „Inside-Out Process“ sowie dem „Coupled Process“ vgl.: Grassmann/Enkel, Torwards a Theory of Open 272

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

schaftlich abstrakt geht es im Zusammenhang mit Open Innovation um die Frage, wie Unternehmen Fachwissen für neue Innovation und somit neue Produkte erwerben können.275 Dies bezieht sich primär auf die interne Verwendung von wertvollem (Fremd-)Wissen, welches sowohl außerhalb als auch innerhalb eines Unternehmens entsteht, verwendet und vermarktet wird und unter Anwendung von internen und externen Vermarktungswegen den Markt betritt.276 Für das neuartige inklusive System, das von Van Overwalle vorgeschlagen wird, bildet das Open-Innovation-Konzept den Ausgangspunkt, bei dem ein Austausch von Wissen, Technologie und Information erzeugt und gleichzeitig weitreichende Benutzerfreiheiten kreiert werden sollen. Um den Vorschlag des inklusiven Patentsystems im Gesamtkontext darstellen zu können, ist im weiteren Verlauf zunächst auf den Begriff „Open Innovation“ sowie auf die verschiedenen Arten dieses betriebswirtschaftlichen Konzepts einzugehen. I. Der Begriff Open Innovation Prinzipiell beschreibt das Open-Innovation-Konzept ein Vorgang, bei dem Unternehmen Informationen nicht nur intern – im eigenen Innovationsprozess – verarbeiten, sondern sich hierbei sowohl externer Information bedienen als auch vertrauliches, unternehmensinternes Wissen nach außen preisgeben.277 Ziel dieses Vorgangs ist es, den Markt für die externe Nutzung von Innovation auszubauen.278 Open Innovation ist somit ein Prozess, bei dem Wissen zum Wohle der Forschung und Entwicklung preisgegeben und dadurch externe und interne Forschung kombiniert werden, um auf diese Art Wissen und Technologie über den Unternehmensrand hinaus effektiv nutzen zu können.279 Im terminologischen Kontext bezieht sich das Wort „Open“ auf die Nutzung von externen und internen Informations-

Innovation; aber insgesamt auch Granstrand/u. a., R&D Management 22 (1992) 111 ff.; Granstrand, International Journal of Technology Management 27 (2004), 204 ff.; Auster, Columbia Journal of World Business 22 (1987) 3 ff.; Eskelin, Technology Acquisition (insb. Kapitel 2 und 3); Sten-Olof/Jouko, in: Halinen-Kaila/Nummela, Interaction, Relationships and Networks, 395. 275 Dahlander/Gann, Research Policy 39 (2010), 699 ff. 276 Chesbrough, in: ders./Vanhaverbeke/West, Open Innovation: Researching a new Paradigm, 43; ders., Open Business Models, 1; Van de Vrande/u. a., Technovation 29 (2009), 423: „(…) The process of acquiring external knowledge and exploiting internal knowledge externally by placing them both under the open innovation umbrella (…).“, vgl.: Huizingh, Technovation 31 (2011), 3 f. 277 „It thus comprises both outside-in and inside-out movements of technologies and ideas (…).“, vgl.: Lichtenthaler, IEEE Transactions on engineering Management 55 (2008), 148 ff. 278 Pénin/Hussler/Burger-Helmchen, Journal of Innovation Economics & Management 7 (2011), 11 ff. 279 Chesbrough, in: ders./Vanhaverbeke/West, Open Innovation: Researching a new Paradigm, 2 f.; Trott/Hartmann, International Journal of Innovation Management 13 (2009), 715 ff.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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quellen im Unternehmensinnovationsmanagement und der Begriff „Innovation“ auf die Umsetzung eines neuen bzw. deutlich verbesserten Produktes oder Prozesses.280 II. Vernetzte und gemeinschaftszentrierte Innovation Die zentrale Idee im Kontext von Open Innovation ist, dass Innovation und Technologie nur dann vorangebracht werden können, wenn einerseits internes Unternehmenswissen nach außen gebracht und mit anderen, externen Innovationsakteuren geteilt wird (Outflow), und wenn andererseits externe Information und Fremdwissen auch in die interne Unternehmensforschung und -entwicklung miteinbezogen werden (Inflow). Durch diese Art und Weise der Innovationsentstehung sollen die Unternehmensgrenzen durchlässiger und die gesamte Forschung, Entwicklung und Innovation vorangetrieben werden. Open Innovation impliziert somit die Bereitschaft und möglicherweise auch die Erwartung, firmeninternes Wissen auf andere zu übertragen und im Gegenzug Wissen von anderen zu erhalten. Bei diesem offenen Innovationsprozess, der neben und zum Teil an die Stelle der geschlossenen Innovation in Unternehmen tritt, spielt auch das IP-Management im Zusammenhang mit der Entwicklung offener Innovationsstrategien eine Schlüsselrolle.281 Immaterialgüterrechte ermöglichen nämlich denjenigen Innovationsbeteiligten, die nur an einem entgeltlichen Informationsaustausch interessiert sind, den Handel mit Ressourcen und Technologie, ohne dabei den Wettbewerbsvorteil zu zerstören.282 Sie stellen Vermögenswerte dar, durch die zusätzliche Einnahmen für neue Geschäftsmodelle erworben werden können und die den Weg in neue Geschäfte und Geschäftsfelder weisen.283 Auf diese Weise fördern Immaterialgüterrechte die sog. vernetzte Innovation, bei der es um Interdisziplinarität, Funktionalität, aufgabenorientiertes Handeln und fachspezifisches Wissen geht und bei der Innovation nicht nur in einem Unternehmen isoliert, sondern vielmehr innerhalb eines breiten Netzwerks von Instituten und Unternehmen entsteht.284 An dem Innovationsnetzwerk dürfen all diejenigen mitwirken, die die erforderlichen Fähigkeiten mitbringen und die von einem Unternehmen in den Innovationskreis aufgenommen werden.285 Der Zugang zu einer Open-Innovation-Plattform ist demzufolge nicht für jedermann

280

Aber auch die Verbesserung einer neuen Marketing-, bzw. Organisationsmethode, vgl.: OECD/Eurostat (2005), 46; Gelbrich, Innovation und Emotion, 12 m.w.N. 281 So auch Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Fn. 65. 282 Hall, Open Innovation and IP Rights, 3; Hilty/Jaeger/Lamping, Herausforderung Innovation, 97. 283 Hall, Open Innovation and IP Rights, 3. 284 Baumann, Wertschöpfung durch vernetzte Kompetenz, 84, 85; Chesbrough/Vanhaverbeke/West, Open Innovation: Researching a new paradigm, 1, 3; Hessinger, Vernetzte Wirtschaft, 11 ff.; Hilty/Jaeger/Lamping, Herausforderung Innovation, 97. 285 Diener/Piller, in: Ili, Open Innovation umsetzen, 106; Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Fn. 65.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

frei, sondern auf all die Akteure beschränkt, die durch förderliches Know-how an einer Innovation mitwirken können.286 Im Kontext von Open Innovation haben die sog. Innovationsgemeinschaften innerhalb der letzten Jahre zunehmend das theoretische Interesse der Innovationsforschung geweckt.287 Innovationsgemeinschaften können als freiwillige Vereinigung von Akteuren bezeichnet werden, die als gemeinsames Ziel die Schaffung, Anpassung, Verabschiedung und Verbreitung von Innovationen verfolgen. Der Unterschied zu anderen Formen von Open Innovation ist, dass Innovationsgemeinschaften nicht auf die Integration einzelner, sondern vielmehr auf die Umsetzung kollektiver Intelligenz durch die Befähigung zur Kollaboration mit einer großen Anzahl von Akteuren abzielen.288 Ziel dieser Gemeinschaft ist es, den Austausch von Technologien und Informationen weitestgehend wertzuschätzen und gleichzeitig wesentliche Benutzerfreiheiten zu kreieren.289 Die Innovation wird hierbei nicht mehr von einem einzelnen Akteur ausgegeben oder realisiert, sondern vollzieht sich vielmehr kollaborativ als gemeinschaftliche Ausführung.290 Darüber hinaus zeichnen sich Innovationsgemeinschaften insbesondere durch nicht-proprietäre Beweggründe und nicht-marktwirtschaftliche Organisationsformen aus.291 Die charakteristischen Merkmale liegen im Gegensatz zu anderen offenen Innovationsstrukturen darin, dass die Motivation zur Innovation nicht ausschließlich finanziell-, sondern vielmehr innovationsbezogen ist.292 Das bedeutet, dass Innovatoren einer Innovationsgemeinschaft neben dem finanziellen Aspekt auch durch Spaß, das Erlernen von nützlichen Fähigkeiten, die Herstellung zum Eigengebrauch, das gesteigerte An286 Diener/Piller, in: Ili, Open Innovation umsetzen, 106; Van Overwalle, in: Rosen, Individualism and Collectiveness in Intellectual Property Law, 71 ff. 287 „Community-Centered Open Innovation“: Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 207 – 209, 215. 288 West/Lakhani, Industry & Innovation 15 (2008), 223 ff.; v. Hippel/v. Krogh, Open Source Software and the private-collective Innovation Model, 10 ff.; Redlich, Wertschöpfung in der Bottom-Up Ökonomie, 252. 289 Lee, How Firms Can Strategically Influence Open Source Communities, 5 ff. 290 Grundlegend Benkler, The Wealth of Networks, 35 ff.; ferner ders., Annual Review of Law and Social Science 13 (2017), 231 ff.; Hess/Ostrom, in: dies., Understanding Knowledge as a Commons, 3 ff.; Ladeur/Vesting, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, 123, 134 f. („collective entrepreneurship“); Metzger, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, 81 ff.; Wielsch, in: Hoffmann-Riem, Innovationen im Recht, 371; aus Sicht der Betriebswirtschaft Faber, Open Innovation, 67 ff.; Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfung, 45 ff. 291 Benkler, The Wealth of Networks, 105 f., 125 ff., 130 f., 464 ff., 472, vgl.: „Economic Welfare and growth now depend on knowledge and social organization (…).“; „The rise of commons-based information production (…) in nonproprietary forms, presents a genuine discontinuity from the industrial information economy (…).“; Van Overwalle, in: Drahos/ Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 210. 292 Kovacs/Van Looy/Cassimann, MSI Working Paper Nr. 1401, 21 f.: „Many contributors focus on the motivations of users to participate in communities.“; Van Overwalle, in: Drahos/ Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 218.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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sehen innerhalb der (Innovations-)Gemeinschaft und durch die allgemeine Verbesserung eines Produktes zur Innovation angespornt werden.293 Ferner lehnt diese Gemeinschaftsform informationelle Exklusivität, also die Existenz von Immaterialgüterrechten im Zusammenhang mit Software- und Informationsgütern, überwiegend ab.294 Vor allem die hohen Kosten im Zusammenhang mit dem Erwerb von Patentrechten scheinen ein zentraler Aspekt des geringen Interesses zu sein.295 Darüber hinaus hat sich in der Praxis gezeigt, dass Innovationsgemeinschaften das Prinzip der universellen Offenheit, also der Fähigkeit der Mitglieder auf alle Ressourcen zugreifen zu können, sehr schätzen.296 Das Beispiel par excellence für diese neue Innovationskultur ist die Free-and-Open-Software-Bewegung (FOSS-Bewegung), deren Credo lautet, dass quelloffene Software, die jeder modifizieren kann und darf, besser und sicherer ist als ein geheimer, proprietärer Code.297

B. New Open Innovation durch die Schaffung eines inklusiven Patentsystems Open Innovation kann sowohl unternehmens- als auch gemeinschaftsbezogen sein. Die Entwicklung von Innovationsgemeinschaften und deren Philosophie, die 293 v. Hippel, Democratizing Innovation, 10 f., 85 – 88; Morton/Podolny, Journal of Industrial Economics 50 (2002), 431 ff. 294 Schultz/Urban, Harvard Journal of Law & Technology 26 (2012), 2, 3: „Open Innovation Communities (…) have struggled to decide what role they should give the patent system in their approaches to innovation, production and distribution. Often they answer has been „non at all“ (…).“; zur umgekehrten Sichtweise vgl.: Strandburg, University of Colorado Law Review 79 (2008), 467 ff. 295 Elkin-Koren, Fordham Law Review 74 (2005), 378, 379 ff., Schultz/Urban, Harvard Journal of Law & Technology 26 (2012), 10 f. 296 Elkin-Koren, Fordham Law Review 74 (2005), 378, 379 ff.; Van Overwalle, in: Drahos/ Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 217, 218 f.; dies., in: Frischmann/Madison/ Strandburg, Governing Knowledge Commons, 37 ff. 297 Zur FOSS-Bewegung siehe Stallman, Free Software, Free Society, 184 ff.; Jaeger/ Metzger, Open Source Software, 2, 4, 15 f.; Schweik, in: Frischmann/Madison/Strandburg, Governing Knowledge Commons, 255 ff.; v. Hippel, Free Innovation; Benkler, Annual Review of Law and Social Science 13 (2017), 231 ff.; kritisch: Barnett, Berkeley Technology Law Journal 25 (2010), 1751 ff.; Söderberg, Internet Policy Review 2 (2013), 1 ff.; Lipson, Fabricated; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 210; zu den konzeptionellen Grundlagen und der theoretischen Ideenabsorbtion bei Open Innovation Communities siehe auch Blohm, Open Innovation Communities, 11 ff.; 47 ff.; zu deren Credo vgl.: Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Rn. 66; zu Open Source Communities, vgl.: Lee, How Firms Can Strategically Influence Open Source Communities, 5 ff.; Meyer, Free Software, Free Society, 17 ff.; Petrinja/Sillitti/Succi, in: Russo/u. a., Open Source Development, Community and Quality, 47 ff.; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/ Ullrich, Essays on Intellectual Property, 210; Müllrick, Strategisches Management mit Free and Open Software Communities, 5 ff.; Shaikh/Vaast, Information Systems Research 27 (2016), 813 ff.; Germonprez/Kendall/Kendall, Information Systems Research 28 (2017), 64 ff.; AlMarzouq/Grover/Thatcher, Decision Support Systems (2015), 27 ff.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

primär von Gemeinnützigkeit, freiem Zugang und nicht-proprietären Motiven gekennzeichnet und auf eine universelle und nachhaltige Offenheit ausgerichtet ist, dienen als Ausgangspunkt für das von Van Overwalle vorgeschlagene inklusive Patentsystem.298 Dieses zielt auf die Schaffung eines modernen Ökosystems ab, das offener als klassische unternehmensbezogene Open Innovation und gleichzeitig technologieorientierter als die derzeitig existierenden Innovationsgemeinschaften ist.299 Das inklusive Patentsystem soll zur Schaffung einer neuartigen Innovationsstruktur, namentlich „New Open Innovation“, beitragen, bei der ein breiter Raum für Erfinder geschaffen wird, um dadurch einserseits Innovation in einer offeneren Weise zu beschleunigen und andererseits technische Erfindungen und die Entwicklung von neuen Produkten anzutreiben.300 I. Wesensmerkmale eines inklusiven Patents Ziel von Van Overwalles Vorschlag ist es, durch das inklusive Patentsystem ein offenes und integratives Innovationsparadigma zu erschaffen, das sich durch drei wesentliche Merkmale charakterisiert: Die Erzeugung universeller und nachhaltiger Offenheit, niedrige Kosten und sowohl ein finanzieller als auch ein gemeinschaftsorientierter Ansporn durch Innovatoren. Das gesamte System basiert dabei auf der Idee eines kollektiven Ziels, namentlich der Erschaffung einer konstruktiven, zusammenwirkenden Gesellschaft.301 1. Breitgefächerte Motivation und Kostengünstigkeit Das inklusive Patentsystem wird von Van Overwalle unter dem Terminus „New Open Innovation“ vorgeschlagenen und richtet sich sowohl an Innovatoren mit finanziellen Motiven als auch an Akteure, die eine gemeinnützige Motivation haben. Innovation soll dabei idealerweise, im Gegensatz zur klassischen Open Innovation, zu niedrigen Kosten geschaffen und gleichzeitig kostengünstig für jeden nutzbar gemacht werden. Hintergrund ist, dass hohe Kosten dazu führen können, dass Personen oder Personengruppen von der Nutzung einer Ressource ausgeschlossen werden. Eine solche faktische Exklusion soll jedoch durch das neuartige, inklusive Patentsystem gezielt vermieden werden. Nach Van Overwalle’s Auffassung kommt eine fundamentale Kostenreduzierung im Kontext dieser neuen Innovationsinfrastruktur sowohl den Bedürfnissen einzelner, nicht gewerblich angetriebener Erfinder sowie auch größeren, handelsorientierten Akteuren und regulären Marktteilnehmern

298

Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 219. Ebd., 207 f. 300 Ebd., 234. 301 Van Overwalle, Commons and Patent Law, Folie 5, 6; dies., in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 236 f. 299

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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(Unternehmen) zu Gute und soll gemeinschaftliche, offene und integrative Innovation und die Bereitschaft dazu maßgeblich vorantreiben.302 2. Universelle und nachhaltige Offenheit Neben der Geringhaltung der Kosten wird im Kontext des inklusiven Patentsystems die Schaffung von sowohl universeller als auch nachhaltiger Offenheit angestrebt.303 Das Merkmal der universellen Offenheit bezieht sich dabei auf den Zugang und die Nutzung eines inklusiven Patents. In dem Zusammenhang soll der Zugang nicht auf spezifische Personen oder Personenkreise limitiert werden, sondern grundsätzlich jedem möglich sein. Nach Van Overwalle darf niemand am Zugang zu inklusiven Patenten gehindert oder aber von deren Nutzung ausgeschlossen werden.304 Das inklusive Patentsystem strebt uneingeschränkte Offenheit, d. h. freien Zugang und freie Nutzung für jedermann, vielmehr an.305 Die fundamentale Nutzung, aber auch Modifikationen, Weiterentwicklungen und (technische) Verbesserungen von Innovationen sollen deshalb grundsätzlich für und von allen gefördert und gewährleistet werden und sind demzufolge innerhalb des inklusiven Systems gerade erwünscht.306 302

Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 222. Terminologisch muss im Zusammenhang von universeller Offenheit zwischen eingeschränkter, beschränkter und universeller Offenheit unterschieden werden, hierzu Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 221; zur Offenheit von verschiedenen Lizenzen siehe dies., Individualisam, Collectivism and Openness in Patent Law, 75 ff. 304 Eingeschränkte Offenheit bezieht sich demgegenüber auf den Zugang und die Nutzung einer Ressource durch eine begrenzte und genau definierte Anzahl von Benutzern. Beschränkte Offenheit dementgegen knüpft an den eingeschränkten Zugang einer bestimmten Benutzerkategorie (z. B. generische Hersteller) zu einer Ressource an, siehe Van Overwalle, in: Drahos/ Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 221; dies., Individualisam, Collectivism and Openness in Patent Law, 71 ff.; dies., Commons and Patent Law, Folie 6. 305 Vgl. hierzu auch: Lessig, The Future of Ideas, 20 Fn. 12; zu den Begrifflichkeiten „free“ und „open“, vgl.: ders., 270, 271 Fn. 12. 306 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 221. In dem Kontext ist im Rahmen von „bedingter und unbedingter Offenheit“ auch zwischen „offenen“ und „kostenfreien“ Zugangskontrollen zu unterscheiden. Die Zugangskontrolle bezieht sich hierbei auf den Zugang zu einem Werk, der im Austausch für eine bestimmte (materielle oder immaterielle) Entschädigung (Gegenleistung) gewährleitet wird. Bilaterale Lizenzen schaffen hierbei bedingten Zugang gegen eine Gebühr. Auch Cross-Lizenzen schaffen bedingten Zugang, wobei als Gegenleistung keine Gebühr anfällt, sondern vielmehr der Zugriff auf die eigene Technologie erteilt wird. Obligatorische Lizenzen lösen (halboffene oder total offene) bedingte Zugriffe aus. Open Source Werke schaffen universell bedingten Zugang, da freier Zugriff als Gegenleistung für ein Verhalten gewährt wird. „Bedingungsloser“ bezieht sich hierbei auf den Zugang, der ohne Gegenleistung/ Entschädigung gewährt wird (freier Zugang), siehe Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 222 f.; dies., The WIPO Journal 4 (2013), 141 ff.; zur Gegenleistung bei Open Source Lizenzen vgl.: Jacobsen v. Katzer 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008); Fitzner, MMR 2008, XV. 303

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Darüber hinaus führt Van Overwalle aus, dass Nachhaltigkeit ein zentrales Merkmal von New Open Innovation ist. Dies bedeutet, dass die dort kreierte Offenheit auf Langlebigkeit ausgerichtet ist und deshalb von sowohl den Nutzern als auch den Innovatoren des inklusiven Patentsystems systemübergreifend über einen weitläufigen Zeitraum kontinuierlich aufrechterhalten werden soll. Diese Offenheit soll durch spezielle, virale Copyleft-Lizenzen von Erfindern an sowohl Nutzer als auch andere Erfinder weitergegeben werden, damit auf diese Weise eine Offenheitskette und sog. Follow-On Innovation entsteht.307 Hauptziel dabei ist, dass Offenheit für einen künftigen Zeitraum konstant aufrechterhalten und somit beständig erhalten bleibt.308 II. Die praktische Ausgestaltung des inklusiven Patentsystems Das neuartige, inklusive Patentsystem soll weder die traditionelle Patentbildung verändern oder diese ersetzen. Es soll auch nicht dazu führen, Erfinder von der klassischen Patentanmeldung abzubringen, sondern vielmehr ein alternatives, zusätzliches System zum traditionellen Patentregime bilden. Van Overwalles Vorschlag zielt primär darauf ab, ein einfaches, kostengünstiges und universell-nachhaltiges Offenheitssystem für Erfinder zu kreieren und Innovation durch ein integratives System grundlegend zu fördern.309 1. Die rechtliche Basis Der Ansatz setzt nicht bei der fundamentalen Willkür des Rechts und somit der grundlegenden Entscheidung für oder gegen ein exklusives Recht an, sondern basiert vielmehr auf dem Gedanken der Parallelexistenz von ausschließlichen (Patent-) Rechten und inklusiven (patentrechtlichen) Lizenzen.310 Zur praktischen Umsetzung 307 Van Overwalle, Commons and Patent Law, Folie 6. Der deutsche Begriff für follow-on Innovation ist Anschlussinnovation. Weiterführend hierzu FTC, To Promote Innovation, 18 f. 308 Schulz/Urban, Harvard Journal of Law and Technology 26 (2012), 25. 309 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 235, 241, 242. 310 Patentrechtsinhaber haben neben dem Recht andere auszuschließen parallel auch die grundgegebene Freiheit sich gegen Exklusivität in Bezug auf die Rechtsinhaberschaft zu entscheiden. Auf diese Weise kann die Erfindung entweder in die Public Domain fallen, wodurch jedermann aufgrund des freien Zugangs die Erfindung frei nutzen kann oder der Zugang, die Nutzung und Verbreitung der Erfindung einem ausgewählten Personenkreis ermöglicht werden, vgl.: Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 260. Anti-Exklusivität kann in dem Zusammenhang somit zunächst einmal durch die grundlegende, immaterialgüterrechtliche Hypothese des Rechts erreicht werden, namentlich die elementare Entscheidung sich für oder gegen ein (Patent-)Recht zu entscheiden. Der Erfinder kann in dem Zusammenhang schon von vornherein kein Patent anmelden oder aber auf das Patent nach der Erteilung gegenüber dem Patentamt gem. § 20 Nr. 1 PatG schriftlich verzichten, vgl.: Schäfers, in: Benkard, § 20 PatG Rn. 3. Möglich ist auch, dass der Patentinhaber die Jahresgebühr nach

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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des inklusiven Patentsystems werden demnach bereits bestehende Rechtskonzepte verwendet und öffentlich-rechtliche Schutzrechte mit privatautonomen Verträgen kombiniert.311 Patentlizenzen, bei denen dem Lizenznehmer vertraglich vereinbarte Rechte gewährt werden, stellen im Kern eine Benutzungserlaubnis dar, die Dritten gewährt, die Erfindung in einer dem Schutzrechtsinhaber vorbehaltenden Weise zu benutzen.312 Je nach Ausgestaltung der Lizenz und insbesondere bei ausschließlichen Lizenzen kann der Lizenznehmer selbstständig die Rechte aus dem Patent geltend machen, soweit ihm das Recht dazu eingeräumt wird.313 Dem Lizenzgeber verbleibt innerhalb des Lizenzvertrages sodann nicht selten nur noch die formale Position des Schutzbereichsinhabers.314 Die patentrechtliche Lizenz zielt dabei auf die Verbreitung und die Weiterentwicklung des immateriellen Gutes ab und bezweckt, dass andere von der patentierten Erfindung profitieren.315 Lizenzen sind folglich die Voraussetzung dafür, dass auf Grundlage der patentierten Erfindung neue Innovation

§ 17 Abs. 1 PatG nicht bezahlt und das Patent dadurch erlischt, vgl.: ders., in: Benkard, § 20 PatG Rn. 11. 311 Die ökomische Innovationsforschung bezieht sich in diesem Zusammenhang auf das Phänomen der „freien und offenen Offenlegung“, wobei ein Innovator (Individuum oder Unternehmen) freiwillig sog. nicht-standardisierte Informationen bzw. immaterielle Rechte offenbart und dadurch allen Parteien einen gleichberechtigten Zugang zu diesen verschafft, vgl.: v. Hippel/v. Krogh, Open Source Software and the private-collective Innovation Model, 202 m.w.N.; Dolgin, Nature Medicine 20 (2014), 564 ff.; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/ Ullrich, Essays on Intellectual Property, 223, 224; Benkler, Vanderbilt Law Review 53 (2000), 2063, 2067 ff.; zum Begriff „private Ordering“ vgl.: Katz, University of Pennsylvania Law Review 144 (1996), 1745 ff.; Dusollier, Chicago-Kent Law Review 82 (2007), 1395 f.; Birnhack, Private Ordering Principles: „Private ordering is the process of setting of social norms by parties involved in the regulated activity (in some manner) and not by the State“; Van Overwalle/ Van Zimmeren, in: Claes/Devrowe/Keirsbilk, In Facing the Limits of the Law, 415 ff., wobei die Begriffe „formal legal rules“ und „legal rules of contract“ verwendet werden. 312 Kraßer/Ann, Patentrecht, 930; Hauck, in: Fitzner/Lutz/Bodewig, § 15 PatG Rn. 34 f. 313 Ullmann/Deichfuß, in: Benkard, § 15 PatG Rn. 97; zur einfachen und negativen Lizenz, vgl.: Osterrieth, Patentrecht, Rn. 735 ff.; Kraßer/Ann, Patentrecht, 928 ff., 930, 931; insgesamt auch Haedicke, Patentrecht, 20, 114, 173, 174; Ullmann/Deichfuß, in: Benkhard, § 15 PatG Rn. 2, 54 ff.; zu ausschließlichen Lizenzen siehe insb. BGH I ZR 165/89, 12. 12. 1991, NJW 1992, 1320 –Taschenbuchlizenz; BGH X ZR 56/93, 20. 12. 1994, BGHZ 128, 220 ff. – Kleiderbügel; BGH X ZR 70/12, 19. 02. 2013, MDR 2013, 860 ff. – Wundverband; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des geistigen Eigentums, 58 ff. 314 Mes, § 15 PatG Rn. 41; Kraßer/Ann, Patenrecht, 931 f.; Osterried, Patentrecht, Rn. 729, Ullmann/Deichfuß, in: Benkhard, § 15 PatG Rn. 89 f.; 97 f.: „Von einer „ausschließlichen Lizenz“ spricht man, wenn der Lizenzgeber dem Lizenznehmer das alleinige positive Recht zur Ausübung aller oder einzelner Befugnisse erteilt, die das Patent gewährt.“. 315 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des geistigen Eigentums, 228; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 5 Rn. 8 ff.; Heinemann, Immaterialgüterschutz, 25 ff.; BGH X ZR 99/92, 11. 07. 1996, BGHZ 130, 259 ff. – klinische Versuche; BGH X ZR 55/86, 15. 12. 1987, BGHZ 102, 373 ff.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

geschaffen werden kann.316 Diese innovationsfördernde Besonderheit von Patentlizenzen bildet u. a. das Fundament des inklusiven Patentsystems, da hoheitlich gewährte Schutzrechte mit speziellen Copyleft-Lizenzen kombiniert werden, um ein Inklusionssystem zu generieren.317 In der folgenden Abbildung (Abbildung 1) soll das rechtliche Fundament des inklusiven Patentsystems318 illustriert und anschließend im Detail erörtert werden.

Inklusives Patent (öffentlichrechtlich)

Open-SourceCopyle!Lizenzen (privat- oder öffentlichrechtlich)

Inklusives Patentsystem

Abbildung 1: Das rechtliche Fundament des inklusiven Patentsystems

Der erste Kreis in der obigen Abbildung (links beginnend) veranschaulicht den ersten Baustein des inklusiven Patentsystems, namentlich das inklusive Patent. Dies ist wie das klassische Patent zunächst als ein öffentlich-rechtliches Schutzrecht konzipiert und bildet den Grundbaustein des inklusiven Patentsystems. Die Einräumung dieses inklusiven Patents erfolgt dabei stets hoheitlich, als öffentlichrechtlicher Akt. Es gewährt dabei dem Inhaber, nicht wie das klassische Patent, andere von der Nutzung auszuschließen und ggf. durch Lizenzen einzuschließen, sondern lediglich die Möglichkeit, Copyleft-Lizenzen jeglicher Art zu schließen um dadurch andere in die Nutzung miteinzubeziehen. Die Inklusion innerhalb des inklusiven Patentsystems wird somit u. a. durch die Freiheit des inklusiven Patentinhabers erzeugt, jegliche Art von Copyeft-Lizenzen mit Dritten zu schließen. Der zweite in der Mitte abgebildete Kreis in der obigen Abbildung demonstriert das Inklusionselement, ergo das wesentliche Mittel, das die Inklusion erzeugt. Wie bereits an anderer Stelle in dieser Arbeit erörtert, verpflichtet sich der Lizenznehmer im Kontext von Copyleft-Lizenzen durch die charakteristische Copyleft-Lizenz, jegliche Weiterentwicklungen, Modifikationen und Bearbeitungen unter mindestens der gleich freien Lizenz weiter zu vermarkten. Diese Verpflichtung beinhaltet die copyleft-typische Lizenzinfektion, die nur unter bestimmten Voraussetzungen ent-

316 Dies ist auch eine zentrale Funktion des Wettbewerbs, vgl.: Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des geistigen Eigentums, 229; Heinemann, Immaterialgüterschutz, 27 f., 78 f. 317 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 223, 224, 226, 234; v. Saint-André/Tasdelen, in: Busche/Stoll/Wiebe, Art. 28 TRIPS Rn. 6. 318 Angelehnt an Abbilung 1.7, in: Van Overwalle, Creating universal and sustainable access to plants and seeds, 14.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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fällt.319 Das Inklusionsmittel, also die Vereinbarung einer Copyleft-Lizenz, kann dabei entweder durch den inklusiven Patentinhaber und den Lizenznehmer rein privatrechtlich, unter Ausübung der Vertragsfreiheit, ausgestaltet oder aber unter Berücksichtigung von öffentlich-rechtlichen Vorgaben abgeschlossen werden. Bei einer rein privatrechtlichen Ausgestaltung der Copyleft-Lizenz wäre das inklusive Patentsystem ein halb-kodifiziertes, d. h. gemischt öffentlich-rechtliches/privatrechtliches System. Würde auch die Lizenzgestaltung auf gewisse Art und Weise durch öffentlich-rechtliche Vorgaben reguliert werden, wäre das inklusive Patentsystem ein vollkodifiziertes, rein öffentlich-rechtliches Regime, bei dem die Gestaltung des Inklusionsmittels nicht Privatparteien überlassen, sondern vielmehr durch die Legislative vorgegeben werden würde. Letzteres lehnt sich an einen Vorschlag an, wonach Inklusion und Offenheit grundlegend durch den Staat gefördert und deshalb durch die Legislative propagiert werden sollten.320 Ungeachtet der genauen Ausgestaltung, die auch von Van Overwalle noch nicht genauer konkretisiert wird, bildet die Verbindung von öffentlich-rechtlichen Schutzrechten mit Copyleft-Lizenzen die rechtliche Basis des Inklusionssystems. 2. Die generelle Entscheidung für oder gegen ein inklusives Patent Bei der fundamentalen Entscheidung für oder gegen ein inklusives Patent sollen Innovatoren völlig frei sein.321 Im Rahmen der Antragsphase eines inklusiven Patents muss sich der Patentinhaber jedoch grundsätzlich entscheiden, ob er seine Erfindung als klassisches oder aber als inklusives Patent anmelden möchte. Diese Entscheidung ist wesentlich und soll für den Patentinhaber bindend sein. Sobald ein Patent erteilt worden ist, soll es dem Patentinhaber nachträglich nicht mehr möglich sein, die gewählte Patentart zu wechseln.322 Im Hinblick auf die Patentschutzanforderungen ist das inklusive Patent wie das klassische Patent entworfen und muss deshalb auch die Erfordernisse der Neuheit, der erfinderischen Tätigkeit und der gewerblichen Anwendbarkeit aufweisen.323

319 Zum viralen Effekt der GPL Lizenz siehe Schäfer, Der virale Effekt, 96 ff. Die Lizenzierungsverpflichtung besteht, wenn es sich bei der Weiterentwicklung um eine abgeleitete Arbeit handelt und die Eigenentwicklung identifizierbare Teile enthält, die weder unabhängig noch eigenständig sind. Die Lizenzierungsverpflichtung entfällt nur, wenn die Eigenentwicklung über selbstständig identifizierbare Teile verfügt und als eigenständigem Datenwerk weitergegeben wird, vgl.: Ziff. 2 Abs. 2 GPL, 97, 98. 320 Elkin-Koren, Fordham Law Review 74 (2005), 421, 422; Van Overwalle, Creating universal and sustainable access to plants and seeds, 15; Dusollier, Chicago-Kent Law Review 82 (2007), 1435. 321 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 235. 322 Van Overwalle, Essays on Intellectual Property, 242. 323 Vgl.: § 1 Abs. 1 PatG; Art. 27 Abs. 1 TRIPs; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 241.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

3. Patentanmeldung Die Anmeldung des inklusiven Patents soll gleichlaufend zur klassischen, internationalen Patentanmeldung durch eine internationale und nationale Anmeldephase erfolgen. Hierbei soll jeder Staatsangehörige, dessen Staat Mitglied des Vertrages über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (Patent Cooperation Treaty, kurz: PCT) ist, bei dem jeweiligen Anmeldeamt, dem sog. Receiving Office der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO), eine Patentanmeldung für das inklusive Patent unterbreiten können.324 Nachfolgende, vorläufige vor allem formale Prüfungen sollen dann wie beim regulären Verfahren zunächst von den erfahrenen internationalen Patentämtern, wie den sog. internationalen Recherchenbehörden (Art. 16 PCT-Vertrag) und den vorläufigen Prüfungsbehörden (Art. 34 ff. PCT-Vertrag) vorgenommen werden.325 Wenn der Patentanmelder das inklusive Patent weiterverfolgen möchte, muss er innerhalb von 30 bzw. 31 Monaten nach dem Prioritätsdatum, wie auch beim klassischen, internationalen Patent, die nationale Phase vor einem nationalen Bestimmungsamt einleiten.326 Die zwingenden Erfordernisse, die auch für das inklusive Patent gelten sollen, sind in Art. 22 Abs. 1 PCT-Vertrag geregelt und umfassen die Einreichung eines übersetzten Exemplars der bereits erfolgten internationalen Anmeldung sowie die Zahlung der nationalen Gebühr. Für einzelne Bestimmungsländer gelten in dem Zusammenhang jedoch noch zusätzliche, nationale Erfordernisse, die hierbei auch entsprechend beachtet werden müssen.327 Das weitere Verfahren, also die Patent324 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 242; DPMA, Merkblatt 2015, 2; http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/en/forms/request/ed_re quest.pdf; http://www.wipo.int/pct/en/filing/filing.html; http://www.wipo.int/pct/de/pct_contrac ting_states.html. 325 Gegenstand der vorläufigen internationalen Prüfung ist die Erstellung eines vorläufigen und nicht-bindenden Gutachtens darüber, ob die beanspruchte Erfindung neu ist, auf erfinderischer Tätigkeit beruht und gewerblich anwendbar ist (Art. 33 Abs. 1 PCT-Vertrag). Dieses Gutachten bindet die Bestimmungsämter in ihrer späteren Entscheidung über die Patentfähigkeit der Erfindung jedoch noch nicht, vgl.: DPMA, Merkblatt 2015, 2; Internationale Patentanmeldungen Fachbroschüre, 6; http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/de/forms/de mand/ed_demand.pdf; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 242, 243; Regel 4.1.4 PCT-Ausführungsverordnung. Die internationale Recherche dient der Ermittlung des für die internationale Anmeldung einschlägigen Standes der Technik. Der internationale Recherhebericht enthält die Klassifikation der Erfindung sowie die Angabe der Druckschriften, die für die beanspruchte Erfindung als wesentlich anzusehen sind. Die internationale Recherchenbehörde erstellt gleichzeitig mit dem internationalen Recherchenbericht ein schriftlichen Bescheid darüber, ob die beanspruchte Erfindung neu, erfinderisch und gewerblich anwendbar ist, vgl.: DPMA, Merkblatt 2015, 2; Regel 70 PCT Ausführungsverordnung. 326 DPMA, Merkblatt 2015, 2. Das ist der Anmeldetag der ersten Anmeldung des Schutzrechts, siehe https://www.dpma.de/service/glossar/n_r/. 327 Erforderliche Unterlagen hierzu http://www.wipo.int/pct/en/appguide/index.jsp; für die Anforderungen in Deutschland: DPMA, Merkblatt 2015, 3 ff.; https://www.dpma.de/patent/ge buehren/index.html; https://www.dpma.de/patent/formulare/formulareeuropaeischundinternatio nal/index.html.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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erteilung und insbesondere die sachliche Prüfung der Patentierbarkeit sollen sodann grundsätzlich separat vor den nationalen Ämtern erfolgen.328 Anlehnend an den Vorschlag zur Einführung eines Registrierungspatents wird in dem Zusammenhang vorgeschlagen, dass das inklusive Patent ohne eine sachliche Prüfung der Patentschutzanforderungen erteilt und eine inhaltliche Überprüfung nur in Einzelfällen z. B. im Rahmen von Löschungs- bzw. Verletzungsverfahren von den ordentlichen Gerichten vorgenommen werden soll.329 Dies wird einerseits mit den grundsätzlich geringeren Kosten und andererseits mit der Effizienz eines solchen Systems begründet, da nur die inklusiven Patente überprüft werden, bei denen auch ein tatsächliches Interesse an der Überprüfung besteht.330 4. Realisierung der zentralen Charakteristika Das inklusive Patentsystem ist fundamental auf Zugang und Innovationsförderung ausgerichtet und soll deshalb sowohl nachhaltig als auch kostengünstig sein. Diese zentralen Charakteristika spielen deshalb auch bei der praktischen Umsetzbarkeit eine ausschlaggebende Rolle. Ob und auf welche Art und Weise die angestrebten Merkmale des inklusiven Patentsystems in der Praxis realisierbar sind, wird im folgenden Abschnitt diskutiert und erörtert. a) Kostenverringerung Das Patentanmeldungsverfahren sowie die Unterhaltung eines klassischen Patents sind für den Patentinhaber teilweise mit erheblichen Kosten verbunden.331 328

https://www.dpma.de/patent/patentschutz/europaeischeundinternationalepatente/; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 243; Internationale Patentanmeldungen Fachbroschüre, 6. 329 Wegner, A hybrid registered patent system, 2 ff.; ders., Parallel Patent Systems; Kieff, Boston Collage Law Review 45 (2003), 70: „The hypothetical model patent system differs from our present one in that patent applications would be merely registered in the patent office rather than examined.“; Merrill/Smith, Yale Law Journal 110 (2000), 24 ff.; Lemley, Northwestern University Law Review 95 (2001), 1500 ff. Das Gebrauchsmusterrecht in Deutschland stellt bspw. ein Registrierungssystem dar, da diese ohne sachliche Prüfung registriert werden, hierzu Wegner, A hybrid registered patent system, 2 ff., 10 ff.; Kraßer/Ann, Patentrecht, § 1 Rn. 32 ff.; Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, 1330 ff. 330 „(…) it is much cheaper for society to make detailed validity determinations in those few cases than to invest additional resources examining patents that will never be heard from again (…).“, vgl.: Lemley, Northwestern University Law Review 95 (2001), 1495; „(…) one advantage about litigation is that because it comes later it allows more information about societie’s interest in the patent to accrue, thereby decreasing the likelihood of error associated with ex ante efforts to predict which patents should receive close attention.“; so auch Kieff, Boston College Law Review 45 (2003), 72; Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 241. 331 Zu den Kosten siehe allgemein die Kostenübersicht des DPMA; zum europäischen Patent siehe https://www.epo.org/applying/forms-fees/fees_de.html; und zum internationalen

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Neben den regulären Kosten eines Patents können dem Patentinhaber aufgrund der permanenten Überwachung und etwaiger notwendiger Rechtsberatung zusätzliche Ausgaben entstehen.332 Um diese Kosten beim inklusiven Patent weitestgehend eindämmen zu können sowie gleichzeitig die Nutzung zu fördern, das zugrundeliegende, kollektive Verantwortungsbewusstsein zu verstärken, den Teilungsgedanken von Innovatoren anzuregen und eine faktische Exklusion durch bestehende Kosten zu verhindern333, ist es tragendes Ziel des inklusiven Patentsystems, die Kosten für Innovatoren so gering wie möglich zu halten.334 Um diesem Ziel auch in der Praxis gerecht werden zu können, soll die Prüfung des inklusiven Patents auf formale Ordnungsmäßigkeiten beschränkt und nicht auf das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen erstreckt werden.335 Eine Gültigkeitsprüfung soll ergo nur bei Bedarf, also dann, wenn sich die Erfindung wegen des Auftretens von Nachahmern, Vertragsverhandlungen oder anstehender Investitionsentscheidungen als wirtschaftlich interessant erweist, von den betroffenen Parteien nachträglich durchgeführt werden können.336 Der Vorteil eines solchen vereinfachten Registrierungssystems ist, dass sich das Anmeldeverfahren viel zügiger und günstiger abwickeln lässt, da lediglich das Vorliegen von formalen Kriterien überprüft wird.337 Ebenfalls von großer praktischer Relevanz im Zusammenhang mit der Kostenverringerung ist die Patentschrift.338 Die Patentregistrierung erfolgt nämlich durch eine versprachlichte Fassung, die sich nur ergänzend auf Zeichnungen stützt.339 Da in dieser Schrift die Gegenstände angegeben und bezeichnet werden, die durch das Patent geschützt werden sollen, bildet sie das Kernstück einer jeden Patentanmeldung.340 Die Verschriftlichung von bspw. rein technischen Innovationen und die teilweise vorausgesetzte Übersetzung in die entsprechende nationale Sprache, führen nicht nur zu permanenter und fundamentaler Unsicherheit, sondern sind darüber Patent in der internationalen Phase vgl.: http://www.epo.org/applying/forms-fees/internationalfees/important-fees_de.html. 332 Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 11 Rn. 148 ff.; Kraßer/Ann, Patentrecht, § 6 Rn. 44 f. 333 Wielsch, Zugangsregeln, 16 ff.; Ostrom, Governing the Commons, 29 ff.; grundlegend hierzu auch Peukert, Gemeinfreiheit, 47 f. 334 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 243. 335 Kieff, Boston Collage Law Review 45 (2003), 70 ff. 336 Kraßer/Ann, Patentrecht, § 1 Rn. 60; ähnlich so auch beim Geschmacksmuster, bei dem im Eintragungsverfahren keine Prüfung der materiellen Schutzvoraussetzungen erfolgt. Diese werden vielmehr erst im Löschungs- oder im Verletzungsverfahren geprüft (§§ 13 Abs. 1, 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG), vgl.: Haedicke, Patentrecht, 279 f.; Kraßer/Ann, Patentrecht, § 1 Rn. 54 ff. 337 Pott/Pott, Entrepreneurship, 179. 338 § 32 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 PatG. 339 § 34 Abs. 3 Nr. 5 PatG; § 78 Abs. 1 lit. d EPÜ; Art. 7 PCT; Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 183, 184. 340 § 34 Abs. 3 Nr. 4 PatG; § 78 Abs. 1 lit. b EPÜ; Art. 4 Abs. 1 lit. iv PCT; Haedicke/ Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 5 Rn. 47 f.; Kraßer/Ann, Patentrecht, § 23 Rn. 207.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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hinaus mit beträchtlichen Kosten verbunden.341 Um diese belastende Situation zu verbessern, wird hier, anlehnend an die Ausführungen von Peukert, die Verbildlichung des Patents vorgeschlagen.342 Die Master-Innovation soll dabei nicht nur durch die klassische Patentschrift, sondern auch in Gestalt von zwei- oder dreidimensionalen Zeichnungen sowie mathematisch-naturwissenschaftliche Zeichensystemen (Formeln, Zahlen, Kurvensystemen etc.) als Patent registriert werden können.343 Dies würde nicht nur dazu führen, dass vor allem technische Erfindungen genauer und der Innovation entsprechender dargestellt werden würden, sondern auch, dass die Kosten sowohl für die Verschriftlichung an sich als auch für eine Übersetzung erspart werden würden.344 Die rein formale, amtliche Vorprüfung in Kombination mit der Verbildlichung der Patentschrift könnten zu einer erheblichen Kostenersparnis führen und auf diese Weise das inklusive Patentsystem für Innovatoren attraktiver machen. b) Nachhaltigkeit Innerhalb des inklusiven Patentsystems soll durch freien Zugang nachhaltige Offenheit und dadurch ein langfristiger Schutz für freie Erfindungen geschaffen werden. Durch die Verwendung von Copyleft-Lizenzen innerhalb dieses inklusiven Systems entsteht eine neutrale, nichtdiskriminierende Zugangsberechtigung der Lizenznehmer, welche zu einer nachhaltigen Nutzung immaterieller Ressourcen und deren Weiterentwicklungen sowie zu einem universellen Zugang führt.345 Das inklusive Patentsystem besteht aus zwei Bestandteilen, die zur nachhaltiger Offenheit führen: (1) aus dem rein öffentlich-rechtlichen inklusiven Patent und (2) aus den entweder privat- oder öffentlich-rechtlich ausgestalteten Copyleft-Lizenzen. Die Copyleft-Lizenz charakterisierende Coplyleft-Klausel und der dadurch entstehende virale Effekt werden letztendlich auch im inklusiven Patentsystem zur Schaffung einer vertraglich-basierten Kollektivität verwendet, wodurch eine gemeinschaftliche Nutzung ermöglicht wird. Die freiwillige Abkehr der ursprünglichen Exklusivität führt dabei zu einer Einbeziehung der Lizenznehmer und mündet in ein kontrolliertes, nachhaltiges Freiheitssystem.346

341 Art. 65 EPÜ; Landry, in: Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 5 Rn. 584 ff.; vgl.: Nationales Recht zum EPÜ, 106 ff. Im Kontext des europäischen Patents ist jedoch das Londoner Übereinkommen zu beachten, das auf die Senkung der Kosten für europäische Patente abzielt, siehe Art. 1 des Abkommens; Art. 28 Abs. 4, 36 I b, III b PCT; aber auch Art. 41 Abs. 4 PCT; insgesamt auch WIPO, PCT FAQ, 5; Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 183 f. 342 So ganz deutlich Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 184 f. 343 Ebd. 344 BGH X ZR 43/01, 12. 03. 2002, BGHZ 150, 161 Rn. 25 – Kunstoffrohteil; Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 184; weiterführend siehe auch Pottage/Sherman, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property Law, 27 f. 345 Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, 238 f. 346 Dusollier, in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 110, 111.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

III. Inklusion und Rechtsbeziehungen innerhalb des inklusiven Patentsystems Im Rahmen des inklusiven Patentsystems sind zwei ganz wesentliche Rechtsbeziehungen zu unterscheiden, die durch die nachfolgende Abbildung (Abbildung 2) veranschaulicht werden sollen.

Inhaber des inklusiven Patents

Lizenznehmer

Dri#e

Abbildung 2: Rechtsbeziehungen innerhalb des inklusiven Patentsystems

Zum einen existiert die rechtliche Beziehung zwischen dem Inhaber des inklusiven Patents und dem Lizenznehmer (Rechtsbeziehung 1) und zum anderen die des Lizenznehmers mit Dritten (Rechtsbeziehung 2). Ziel des inklusiven Patentsystems ist es, durch die Kombination des inklusiven Patents mit den dargestellten CopyleftLizenzen die Inklusion systemübergreifend aufrechtzuerhalten. Dies ist grundsätzlich über zwei Wege möglich: (1) über den viralen Effekt und die Lizenzverpflichtung der Copyleft-Lizenz und (2) über eine eigenständige Anmeldung eines inklusiven Patents auf Seiten der Lizenznehmer. Im weiteren Verlauf sollen zunächst die zwei verschiedenen Möglichkeiten aufgezeigt werden, durch welche die Inklusion im Rahmen des inklusiven Patentsystems aufrechterhalten werden kann. Anschließend wird erläutert, unter welchen Umständen ein Austritt aus dem inklusiven System denkbar ist. 1. Inklusion durch die wesenhafte Lizenzierungsverpflichtung Die Anmeldung eines inklusiven Patents bildet das Fundament des inklusiven Patentsystems, denn dies gewährt dem Inhaber das Recht, jegliche Art von CopyleftLizenzen (d. h. je nach System entweder privatrechtliche oder unter legislativen Vorgaben ausgestaltete Copyleft-Lizenzen) zu schließen. Die Inklusion beginnt somit mit der Anmeldung des inklusiven Patents und entsteht durch das fundamentale Recht des Patentinhabers, Copyleft-Lizenzen abzuschließen zu können.347 Eine Copyleft-Lizenzvereinbarung zwischen den Parteien der Rechtsbeziehung 1 führt nämlich, wie bereits aufgezeigt, zu einer breitgefächerten Nutzungs- und Verwendungsfreiheit des Lizenznehmers. Wegen des viralen Effekts kommt diesem parallel die Verpflichtung zu, nicht-eigenständige Bearbeitungen, Weiterentwicklungen und Modifikationen der Innovation des inklusiven Patents unter den gleichen Freiheiten wie die Ursprungsinnovation zu lizenzieren.348 Diese charakteristische 347 348

Persönliche Kommunikation mit Frau Prof. Dr. Van Overwalle am 16. 10. 2017. Vgl.: Ziff. 2 GPLv2 und Ziff. 5 GPLv3.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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Eigenschaft von Copyleft-Lizenzen wird innerhalb des inklusiven Patentsystems also dazu verwendet, um ein Offenheitssystem geprägt von freiem Zugang und feier Modifizierbarkeit zu etablieren. Die vereinbarte Copyleft-Lizenz der Parteien der Rechtsbeziehung 1 und die dem Lizenznehmer dabei zukommende Lizenzierungsverpflichtung hat dementsprechend auch grundlegende Auswirkungen auf die rechtliche Beziehung zwischen dem Lizenznehmer und Dritten (Rechtsbeziehung 2). Insofern also die Voraussetzungen des viralen Effekts vorliegen und der Lizenznehmer aus Rechtsbeziehung 1 seine Modifikationen unter der gleichen Lizenz weiterlizenziert, kommt dem Dritten (in dem Fall der Lizenznehmer) die Lizenzierungsverpflichtung zu, die ihn auch wieder verpflichtet, jegliche Erweiterungen, Modifizierungen und Bearbeitungen der Innovation unter der gleichen, freien Lizenzbedingungen weiter zu vermarkten. Die Inklusion wird in dieser Konstellation somit allein durch die copyleft-typische Lizenzinfektion aufrechterhalten, da jeder Lizenznehmer in der Kette automatisch von der Lizenzierungsverpflichtung „infiziert“ wird. Liegen also die Voraussetzungen für das Eingreifen der Copyleft-Klausel vor, so wird bereits durch das Inklusionsmittel, also die CopyleftLizenz an sich, die Inklusion innerhalb des inklusiven Patents systemübergreifend durch den viralen Effekt aufrechterhalten. 2. Inklusion durch die neue Anmeldung eines inklusiven Patents Unabhängig von der Lizenzierungsverpflichtung kann die Inklusion im inklusiven Patentsystem auch durch eine eigenständige Anmeldung eines inklusiven Patents durch den Lizenznehmer aufrechterhalten werden. Modifiziert ein Lizenznehmer die ursprüngliche Innovation im Rahmen seiner, aus der Copyleft-Lizenz stammenden Lizenzierungsverpflichtung, besteht unabhängig vom Eintreten des viralen Effekt, stets die Möglichkeit, dass dieser seinerseits die modifizierte Innovation als eigenes, inklusives Patent anmeldet.349 Er muss dazu lediglich seine veränderte Innovation bereitwillig selbst als inklusives Patent anmelden und seinerseits mit Lizenznehmern Copyleft-Lizenzen schließen. Obwohl der Lizenznehmer zu einer selbstständigen Anmeldung eines inklusiven Patents im inklusiven Patentsystem nicht verpflichtet ist, steht ihm die eigenständige Anmeldung eines solchen jedoch stets als Option frei.350 Unter diesen Umständen erfolgt eine Anmeldung dann lediglich als Zusatz zur Lizenzierungsverpflichtung der Innovationsmodifikation aus dem Copyleft-Lizenzvertrag und ist deshalb zum grundlegenden Erhalt der Inklusion im inklusiven Patentsystem nicht zwingend notwendig. Die eigenständige Anmeldung eines inklusiven Patents durch den Lizenznehmer und somit die aktive Entscheidung für ein inklusives Innovationssystem ist in der Konstellation nur eine zusätzliche Opportunität, um sich aktiv für ein 349

Persönliche Kommunikation mit Frau Prof. Dr. Van Overwalle am 16. 10. 2017. Der Inhaber der Ursprungsinnovation kann den Lizenznehmer zu dieser Anmeldung jedoch keinesfalls zwingen. Persönliche Kommunikation mit Frau Prof. Dr. Van Overwalle am 16. 10. 2017. 350

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

Offenheitssystem zu entscheiden und dadurch die Inklusion im inklusiven Patentsystem zu bewahren. 3. Austritt aus dem Inklusionssystem Wandelt der Lizenznehmer die ursprüngliche Innovation derart ab, dass es sich nicht mehr um eine auf der Ursprungsinnovation basierende Weiterentwicklung, sondern um eine autonome Eigenerfindung handelt, so besteht für den Lizenznehmer die Möglichkeit, aus dem inklusiven Patentsystem auszutreten. Bei einer eigenständigen Innovation des Lizenznehmers greift nämlich die Lizenzierungsverpflichtung des Lizenznehmers aus dem Copyleft-Lizenzvertrag nicht und es besteht die Möglichkeit, dass der Lizenznehmer bzw. der Inhaber der neuen Eigenerfindung seinerseits ein klassisches, proprietäres Patent anmeldet. Der ursprüngliche Lizenznehmer hat in einem solchen Fall zwei Möglichkeiten: Er kann entweder seine autonome Eigenerfindung selbst als inklusives Patent anmelden oder seine Innovation als klassisches Patent eintragen lassen und auf diese Weise dem inklusiven System den Rücken kehren. In einer solchen Situation stehen sich das inklusive, offene und das klassische, proprietäre System gegenüber und der Innovator kann zwischen den beiden Systemarten frei entscheiden.351 Entscheidet sich der Lizenznehmer seinerseits gegen die Anmeldung eines inklusiven Patents, wird die neue Innovation von der systemübergreifenden Inklusion nicht mehr umfasst und es steht lediglich die ursprüngliche Erfindung und alle im Rahmen der Lizenzierungsverpflichtung modifizierten Versionen noch frei zur Verfügung.352 Die universelle und nachhaltige Offenheit eines inklusiven Systems reicht somit nur bis zu einer eigenständigen Erfindung eines Innovators und seiner grundlegenden Freiheit, sich entweder für oder gegen ein Offenheitssystem zu entscheiden. Die Inklusion innerhalb des inklusiven Patentsystems kann sich daher nur auf solche Erzeugnisse ausbreiten, die von der ursprünglichen Ressource abgeleitet sind und diese auf gewisse Art und Weise modifizieren. Handelt es sich um eine neue, eigenständige Innovation, welche unabhängig von der Ursprungsinnovation die Charakteristika der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit aufweist, so endet die Inklusion im Rahmen des inklusiven Patentsystems, insofern sich der Erfinder für die Anmeldung eines klassischen, proprietären Patents entscheidet.

351 Insgesamt kritisch gegenüber Commons-Regimen Barnett, Berkeley Technology Law Journal 25 (2010), 1763 f., wobei er drei Systemarten aufzeigt: (1) Commons; (2) Sharing; (3) Property: „Each regime archieves a different tradeoff between original and subsequent innovation incentives (…).“. 352 Kommunikation mit Frau Van Overwalle am 16. 10. 2017.

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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IV. Zwischenfazit Obwohl das inklusive Patentsystem vor allem in Bezug auf die Praktikabilität noch einige offene Fragen aufwirft, scheint das fundamental auf Zugang angelegte alternative Inklusionskonzept für alle Befürworter und Innovatoren, die ihre Erfindungen im Rahmen von Offenheitssystemen zur Verfügung stellen möchten, eine echte Alternative zum klassisch-proprietären Patentsystem zu sein. Wie dargestellt, hat der Ansatz aus normativer Sicht zum Ausgangspunkt, dass Offenheit, Teilunsgbereitschaft und gemeinsame Innovation und die teilweise bzw. völlige Abwesenheit von immaterialgüterrechtlicher Exklusivität positiv sind und Innovation auf diese Weise gefördert werden sollte.353 Diese Annahme sollte jedoch dahingehend kritisch betrachtet werden, als dass die positiven Auswirkungen eines solchen Inklusionssystems stets von der Art der Innovation und dem Ziel der Innovatoren abhängen.354 Ein auf Inklusion und Zugang angelegtes System kann nicht per se als innovationsfördernd bezeichnet werden und führt nicht immer automatisch zu einer offeneren, kommunikativeren und teilungsfreudigeren Innovationsgesellschaft. Es wäre realitätsfremd, branchenübergreifend anzunehmen, dass ein solches System fundamental für alle Innovationsarten und Innovationsziele konstruktiv ist und dass Innovation ausnahmslos durch Inklusion statt klassischer Exklusion begünstigt und vorangetrieben wird.355 Im Zusammenhang mit kostspieligen Innovationen ist es meist Hauptziel der Innovatoren, dass sich die aufgewendeten Kosten amortisieren und darüber hinaus mit der Innovation Gewinne erzielt werden können. Dieses gewinnerzielende Streben der Innovatoren lässt sich durch Immaterialgüterrechte, bei denen dem Berechtigten ein Ausschließlichkeitsrecht zukommt, adäquat realisieren. Diese klassischen, exklusiven Immaterialgüterrechte setzten demzufolge entsprechende (finanzielle) Reize für Innovatoren, erfinderisch und produktiv zu sein

353 Die ideologische Norm des Teilens, wie Dusollier es nennt, vgl.: Dusollier, ChicagoKent Law Review 82 (2007), 1411; Van Overwalle, Commons and Patent Law, Folie 6; Lerner/ Tirole, The Journal of Industrial Economics 50 (2002), 197 ff.; Sen, Development as Freedom; dies., Philosophy & Public Affais 6 (1977), 317 ff.; Dardot/Laval, Commun. 354 So auch Hilty/Köklü, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Paper Nr. 14 – 07, 2: „The lesson to learn from this conclusion is that positive impacts of openness depend on its degree (…). The crucial question to be answered is how the law should be framed in order to achieve such an appropriate degree of openness within a proprietary world (…).“. 355 Patente spielen in der technologie- und forschungsintensiven Branche eine große Rolle, siehe Rödiger, Die Burggraben-Strategie, 79; in der Unterhaltungselektronik und der Halbleiterbranche spielen Schutzrechte eine große Rolle, vgl.: Kaschny/Nolden/Schreunder, Innovationsmanagement im Mittelstand, 169; in Dienstleistungsbranchen spielen Patente eher eine untergeordnete Rolle, vgl.: Simon, Hidden Champions, 248; in der Maschinenbaubranche z. B. spielen zeitorientierte Wettbewerbsstrategien und Geheimhaltung eine größere Rolle als Innovationsrendite, siehe Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Fn. 7; Scotchmer, Innovation and Incentievs; Darling/Perzanowski, Creativity without Law; Boldrin/Levine, Review of Economic Research on Copyright Issues 2 (2005), 45 ff.

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Teil 1: Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte

und darüber hinaus in Forschung und Entwicklung zu investieren.356 Das hier aufgezeigte, inklusive Patentsystem scheint deshalb bereits wegen des gewichtigen, finanziellen Aspekts nicht für alle Innovatoren und Innovationsarten eine wirklich praktikable Option zu sein. Unabhängig von der grundlegenden Befürwortung von inklusiven Innovationssystemen durch Van Overwalle zielt ihr Ansatz auf ein alternatives, d. h. parallel zum klassischen exklusiven Patentsystem existierendes, Regime ab. Das inklusive Patentsystem soll eine additionale Möglichkeit für all diejenigen Innovatoren bieten, denen es nicht primär auf die kommerzielle Vermarktung, sondern vielmehr auf den universellen und nachhaltigen Zugang zu einer intellektuellen Ressource ankommt. Zuzustimmen ist Van Overwalle in der Hinsicht, dass ein inklusives Patentsystem für all diejenigen Innovatoren eine echte, beständige und innovationsbegünstigende Alternative sein könnte, denen es hauptsächlich auf freien Zugang, freie Modifikation und kollektive Weiterentwicklung der Innovation ankommt und die sich aktiv für die Patentierung ihrer Erfindung innerhalb eines inklusiven (Patent-)Systems entscheiden. Von Bedeutung ist dabei, dass der Innovator die Option zwischen einem exklusiven und einem inklusiven Patentsystem hat und er sich fundamental für oder gegen ein solches entscheiden muss. Auf diese Weise können individuell angepasste, innovationsbezogene Rahmenbedingungen für Erfindungen geschaffen werden. Wird eine umfassende Exklusivität gewünscht, kann ein Innovator innerhalb des klassischen Patentsystems genauso operieren wie ein Innovator, der seine Erfindung im Kontext des inklusiven Patentsystems oder aber gar unter dem völligen Verzicht auf Immaterialgüterrechte zugänglich macht, wenn dies für ihn unter den gegebenen Wettbewerbsbedingungen vorzugswürdig ist.357 Der Inhaber einer Erfindung kann sich somit unter Zugrundelegung der Innovationsart, des Entwicklungsstandes, den Umständen des Einzelfalls und den sonstigen wettbewerblichen Parametern für ein proprietäres, ein inklusives oder ein völlig immaterialgüterrechtloses System entscheiden.358 Abgesehen von Innovationsgattung und -ziel kann dadurch eine angemessene und zufriedenstellende Balance zwischen Exklusion und Inklusion erreicht werden.359 Dass auch ein System ohne gänzliche Immaterialgüterrechte innovationsförderlich sein kann, beweist das bereits erläuterte Konzept der Public Domain.360 356 Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Rn. 2; Plant, Economica 1 (1934), 38 f.; zu den Ausschließlichkeitsrechten insgesamt siehe auch Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 211 ff. 357 Peukert, Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Fn. 141. 358 Angelehnt an ebd., Fn. 36. 359 Anders Hilty/Köklü, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Paper Nr. 14 – 07, 2: „(…) an appropriate balance between exclusiveness and openness does not seem to be met yet (…). How can we foster openness – or at least maintain it – in a proprietary world full of IP rights?“. Die Geschichte und Erfahrung hat aufgezeigt, dass Akteure bei der Abwesenheit von Immaterialgüterrechten andere Mittel suchen, um sich Innovationsrechte anzueignen. Grund dafür ist das Geheimhalten von Neuerungen, die Gründung von Kartellen und die vertragliche Unterbindung von nicht-autorisierten Kopien zu unterbinden, vgl.: Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 168 ff.; Bosse, Autorschaft ist Werkherr-

§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

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Im Hinblick auf eine mögliche Co-Existenz von exklusiven und inklusiven Patentsystemen ist ferner hervorzuheben, dass sich die Inklusion innerhalb des inklusiven Systems immer nur auf Modifikationen der ursprünglichen Innovation bezieht oder von dieser abgeleitet sind und einen gewissen Grad der Uneigenständigkeit aufweisen. Wird die Ursprungsinnovation in einem solchen Umfang bearbeitet, dass eine gesonderte Eigenerfindung entsteht, hat der Innovator die Möglichkeit, das inklusive System wieder zu verlassen. Durch diese Austrittsoption wird dem Innovator wieder die grundlegende Option gewährt, sich für oder gegen das klassische, exklusive immaterialgüterrechtliche Schutzniveau zu entscheiden. Zusammenfassend ist das von Van Overwalle vorgeschlagene, inklusive Patentsystem als eine praktikable alternative und im Einzelfall konstruktive Möglichkeit zu bewerten, die allerdings nur im Kontext einer Co-Existenz neben dem klassischen, exklusiven Patentsystem realisierbar erscheint.

schaft, 23 ff.; Höffner, Geschichte und Wesen des Urheberrechts, 299 ff.; weitestgehend auch Moser, The American Economic Review 95 (2005), 1214 ff.; Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 170, Fn. 17. 360 Hierzu Peukert, Gemeinfreiheit, 55 ff.; ders., Immaterialgüterrechte, Privatautonomie und Innovation, Fn. 36, 141; Buccafusco/Bechtold/Springmann, William & Mary Law Review 59 (2017).

Teil 2

Das inklusive Recht Inklusion ist allgegenwärtig.1 Der Begriff „inklusiv“ stammt aus dem lateinischen Wort „includere“ bzw. „inclusio“ und bedeutet „einschließen“, „einlassen“ bzw. „Einschließung“ und „Miteinbeziehung.“2 Dem Terminus liegt dabei ein komplexes und weitreichendes Konstrukt zu Grunde, und er wird in den unterschiedlichsten Disziplinen, wie bspw. in der Systemtheorie, der Pädagogik, innerhalb von Erziehungs- und Bildungswissenschaften und im Kontext der Menschenrechte verwendet.3 Obwohl das Wort „Inklusion“ häufig verwendet wird und sich die Gesellschaft weitreichend dafür ausspricht, existieren verschiedene Definitionen und Vorstellungen von diesem Begriff, die in dieser Arbeit nicht vorrangig untersucht werden sollen.4 Nach der Definition des deutschen Instituts für Menschenrechte beinhaltet der Begriff „Inklusion“, dass „kein Mensch ausgeschlossen, ausgegrenzt oder an den Rand gedrängt werden darf.“5 Diese Definition entspricht weitestgehend dem Inhalt des Inklusionsbegriffs innerhalb dieser Arbeit, da dieser hier vorwiegend als Gegenbegriff zu (eigentümlicher bzw. immaterialgüterrechtlicher) Exklusion verwendet wird und den wesentlichen Charakter einer Ressource indizieren soll, der es an jeglicher Exklusivität fehlt.6 Trotz der offensichtlichen Wortverwandtschaft von „Inklusion“ und „inklusiven Rechten“ muss der Inhalt von „inklusiven Rechten“ differenziert von dem fundamentalen Inklusionsbegriff bestimmt werden. Im nachfolgenden Abschnitt wird dazu die Debatte über die mögliche Existenz und den Inhalt von inklusiven Rechten innerhalb der aktuellen Forschung veranschaulicht

1

Löser/Werning, Erziehungswissenschaft 2015, 17; Beck, Inklusion im Gemeinwesen. http://www.inklusion-schule.info/inklusion/definition-inklusion.html. 3 Löser/Werning, Erziehungswissenschaft 2015, 17; Mitchell, Contextualizing Inclusive Education; Saalfrank/Zierer, Inklusion; Welzien, Vielfalt und Inklusion; Moser, Schulische Inklusion. 4 Friend/Cook, Interactions, 297 ff.; Löser/Werning, Erziehungswissenschaft 2015, 17; Kluge, Inklusion als Ideologie; Hedderich, Handbuch Inklusion und Sonderpädagogik. 5 http://www.inklusion-schule.info/inklusion/definition-inklusion.html; als Menschenrecht verbindet der Begriff Inklusion unmittelbar die individuellen Ansprüche auf Freiheit, Gleichheit und Solidarität, vgl.: https://inklusion.hypotheses.org/1539; zu anderen Definitionen zum Begriff Inklusion siehe Harrington/Kastrike/Holtbrink, Inklusion in Deutschland und Australien, 110: „Inklusion bedeutet, Diversitäten nicht nur zu akzeptieren, sondern wertzuschätzen und Heterogenität als Ressource anzuerkennen.“; Budde, Erziehungsiwssenschaft 2015, 33: Inklusion ist „die Teilhabe (behinderter) Personen an pädagogischen Institutionen“. 6 So auch Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 262. 2

§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte

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und auf diese Weise aufgezeigt, wie Inklusion im Zuge der (immateriellen) Eigentumsrechte in verschiedenen Kontexten verwendet und diskutiert wird.

§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte In der gegenwärtigen Forschung rund um Inklusion im Kontext (immaterieller) Eigentumsrechte existieren hauptsächlich zwei Argumentationsstränge. Einerseits gibt es diejenigen Wissenschaftler, die sowohl Exklusion als auch Inklusion als die elementaren Merkmale von Eigentum anerkennen und anführen, dass Eigentümern neben dem klassischen Ausschlussrecht auch (inklusive) Rechte zukommen, die sich darauf beziehen, andere in die Nutzung ihrer Ressource miteinzubeziehen.7 Andererseits gibt es Ansätze, bei denen die Schaffung von ganzen Inklusions- anstelle von Exklusionregimen im Vordergrund stehen und bei denen nicht den Eigentümern, sondern den Nutzern sowohl Zugangs- als auch Nutzungsrechte zu proprietären Ressourcen zugesprochen werden.8 Die erstgenannte, grundlegende Diskussion darüber, dass Eigentümern neben exklusiven auch inklusive Rechte zukommen, wurde bereits in diversen Schriften aufgeführt und erörtert.9 Es ist demzufolge nicht Ziel dieser Arbeit, diese Diskussion fortzusetzen, sondern vielmehr, diese fundamental zu erweitern und den Ansatz von inklusiven Rechten der Nutzer von Ressourcen aufzuzeigen. Obwohl allen Ansätzen gemeinsam ist, dass sie neben der wesenhaften Exklusion auch Inklusion innerhalb von Eigentumsregimen anerkennen, sollen anknüpfend lediglich zwei Ansätze erörtert werden, bei denen es um die Schaffung von ganzen Inklusionssystemen und um die Gewährung von inklusiven Zugangs- und Nutzungsrechten von Nichteigentümern geht.

7 Kelly, Emory Law Journal 63 (2014), 869 ff.; Penner, The Idea of Property in Law, 74 ff.: „Understanding the social use of property (…) must be as fundamental as understanding the way in which property excludes.“; Merges, Justifying Intellectual Property, 295 f.: „The supposedly exclusive right of property is acutally bound up with various forms of inclusion.“; Merrill/Smith, Property, 449 ff.: „It is important not only to be able to exclude other persons from the thing, but also to be able to include other persons in the use and enjoyment of the thing.“; Merrill, Nebraska Law Review 77 (1998), 742 ff. 8 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property; Projekt INCLUSIVE, vgl.: European Research Council: https://erc.europa.eu/projects-figures/erc-fun ded-projects/results?search_api_views_fulltext=dusollier; Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 3 ff. sowie Van Overwalle, in: Drahos/Ghidini/Ullrich, Essays on Intellectual Property, die auf die Forschung von Dusollier verweist aber das inclusive Recht als Recht des Patentinhabers beziffert. 9 Kelly, Emory Law Journal 63 (2014), 869 ff.; Penner, The Idea of Property in Law, 74 ff.; Merges, Justifying Intellectual Property, 295 f.; Merrill/Smith, Property, 449 ff.; Merrill, Nebraska Law Review 77 (1998), 742 ff.

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Teil 2: Das inklusive Recht

A. Projekt INCLUSIVE: Séverine Dusolliers „Inclusive Property Regime“ Das Forschungsprojekt INCLUSIVE wird im Rahmen des Programms des Europäischen Forschungsrates gefördert und läuft von 2014 bis 2019 unter der Aufsicht von Séverine Dusollier.10 Der Ausgangspunkt der französischen Professorin ist die Annahme, dass Plattformen gemeinfreier Ressourcen, wegen der Abwesenheit von exklusiven Eigentumsrechten, ein gewisses Maß an Inklusion beinhalten.11 I. Hintergrund Die Idee des Forschungsprojekts liegt in der kritischen Beleuchtung des exklusiven Eigentumsbegriffs im Immaterialgüterrecht, der von Grund auf als das maßgebliche Mittel zur Organisation und Verstärkung von Innovationen und Erfindungen konzipiert wurde.12 Dusollier zeigt unter Verweis auf Beispiele wie die Digitalisierung von Public-Domain-Ressourcen (Google-Books), erfolgreiche Businessmodelle im Zusammenhang mit Open-Source Software und der virtuellen Bibliothek EUROPEANA auf, dass sich Inhaber von Immaterialgüterrechten seit den letzten Jahren vermehrt bewusst für einen Exklusivitätsmangel entscheiden, um durch freien Zugang eine weitreichendere Nutzung und Verbreitung ihrer Schutzgegenstände zu ermöglichen.13 Unter Bezugnahme auf Eckpunkte der Commons-Forschung und hierbei insbesondere auf die Ausführungen von Elinor Ostrom14 in ihrem Werk „Governing the Commons: The Evolution of Institutions for collective Action“ argumentiert sie, dass die Gesellschaft grundsätzlich von Regelungen über kollektives Handeln in Bezug auf Gemeinschaftsgüter profitiere.15 Auf Basis dieses funda10 Séverine Dusollier, Professorin an der Science Po Law School in Paris; Projekt INCLUSIVE, vgl.: European Research Council: https://erc.europa.eu/projects-figures/erc-fundedprojects/results?search_api_views_fulltext=dusollier. 11 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 279 f. Zur Unterscheidung von Gemeinschaftsgütern/ Commons und gemeinfreien Ressourcen siehe die aufschlussreichen Ausführungen von Peukert, Gemeinfreiheit, 46 ff. 12 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 258. 13 https://www.google.com/googlebooks/about/; https://www.europeana.eu/portal/es; https:// www.redhat.com/en; https://www.canonical.com; Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 260 f. 14 Elinor Ostrom (*1933 – †2012), US-amerikanische Politikwissenschaftlerin. 15 Ostrom belegte, dass ein hoher Wert aus den der Allgemeinheit zugänglichen Ressourcen gezogen werden kann. Sie demonstrierte, dass gemeine Ressourcen am Besten durch selbstbestimmende, gemeinschaftliche Regeln verwaltet und geführt werden können, die ihrerseits an lokale Bedingungen und Erfordernisse angepasst sind. Hierzu Ostrom, Governing the Commons, 29 ff., 182 ff.; Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 258. Bei diesen „common-pool resources“ handelt es sich um gemeinschaftlich genutzte Ressourcen, wie u. a. Boden, Gewässer und Luft, an denen ein erhebliches Interesse an offenem Zugang durch die Gesellschaft besteht, vgl.: Ostrom, Governing the commons, 29 ff.; Peukert, Gemeinfreiheit, 46 f. Eine nachhaltige und effiziente Nutzung dieser Güter wird hierbei meist

§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte

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mental-positiven Effekts von Regelungen in Bezug auf kollektive Handlungen im Zusammenhang mit Gemeinschaftsgütern artikuliert sie ein normatives Fundament gemeinfreier Güter und definiert diese als Ressourcen, die der Allgemeinheit frei zugänglich sind und an denen keinerlei exklusive Rechte existieren.16 Unter Verwendung dieser Begriffsbestimmung geht Dusollier davon aus, dass gemeinfreien Gütern eine gewisse Art von Inklusion innewohnt und die Benutzer dabei bewusst in die Nutzung der frei zugänglichen Ressourcen miteinbezogen werden.17 Dementsprechend wird Inklusion innerhalb des Forschungsprojekts auch als das Gegenteil von Exklusion verstanden, bei dem Nutzer nicht von der Nutzung einer Ressource ausgeschlossen, sondern vielmehr in diese miteinbezogen bzw. inkludiert werden.18 II. Ziel Das Projekt zielt darauf ab, ein rechtliches System von gemeinfreien Gütern zu konstruieren und dabei den Begriff der Inklusion innerhalb von u. a. der Public Domain im Urheberrecht und Copyleft-Lizenzen zu erforschen.19 Angestrebt wird, innerhalb von Plattformen gemeinfreier Immaterialgüter, wie bspw. der Public Domain, die wiederholte, exklusive Aneignung der dortigen Ressourcen zu verhindern und dadurch die freie Güternutzung aufrechtzuerhalten. Vorgeschlagen wird hierzu ein sog. inklusives Recht einzuführen, dass nicht nur zu einem faktischen, sondern vielmehr zu einem rechtlichen Gefüge von Plattformen gemeinfreier Güter führen soll. Inklusion soll demgemäß zu einer positiven Berechtigung der Nutzer führen, damit diese uneingeschränkt, fortdauernd und nachhaltig von gemeinfreien Gütern profitieren können. Es soll dabei sichergestellt werden, dass diese gemeinfreien Güter auch nicht erneut von einem Rechtssubjekt exklusiv angeeignet werden und somit wieder aus der gemeinfreien Ebene verschwinden.20 nicht über voll-exklusive Eigentumsrechte, sondern vielmehr über alternative Gruppen-Arrangements, auch „common property“ genannt, erreicht. Hierzu siehe Hess/Ostrom, in: dies., Understanding Knowledge as Commons, 13 ff.; Boldrin/Leverine, Against Intellectual Monopoly, 176 ff.; Boyle, Law and Contemporary Problems 66 (2003), 41 ff.; Peukert, Gemeinfreiheit, 46 f. 16 Eine begriffliche Unterscheidung von Gemeinschaftsgütern und gemeinfreien Immaterialgütern nimmt Dusollier nicht vor. Sie verwendet diese vielmehr als Synonyme, vgl.: Benabou/Dusollier, in: Torremans, Copyright Law, 161 f., 166 f.; hierzu ist zwingend Peukert, Gemeinfreiheit, 46 ff. heranzuziehen, bei dem der Unterschied deutlich gemacht wird: „Gemeinschaftsgüter gehören allen, gemeinfreie Immaterialgüter gehören niemandem.“; Wielsch, Zugangsregeln, 7 f., 230 f.; Fikentscher, FS Schricker, 3 ff., 10 ff.; Grassmuck, Wissens-Allmende, 2 f.; Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 261; Benabou, Lamy Droit de l’Immatériel 1 (2005), 53 ff. 17 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 262. 18 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 4. 19 Ebd., 2; https://erc.europa.eu/projects-figures/erc-funded-projects/results?search_api_ views_fulltext=dusollier. 20 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 4.

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Teil 2: Das inklusive Recht

III. Inhalt und Grenzen des inklusiven Rechts von Dusollier Obwohl innerhalb des Forschungsprojekts die Vorstellung von einem inklusiven Recht zur Regelung von Räumen gemeinfreier Güter lediglich skizziert wird und diese folglich noch nicht ausgereift ist, gibt es einige Merkmale dieses Rechts, die Dusollier in ihren Schriften bereits konkret benennt.21 So darf ein Nutzer sein inklusives Recht bspw. niemals ausüben, um andere, die das gleiche inklusive Recht genießen, von der Nutzung einer Ressource in irgendeiner Weise auszuschließen. Es ist nämlich gerade die wesenhafte, immaterialgüterrechtliche Exklusion, der Dusollier mit ihrem neuartigen Ansatz entgegenwirken möchte.22 Es soll dementsprechend nur insoweit beansprucht werden, als dass die Gemeinfreiheit der Güter an sich und die Möglichkeit der uneingeschränkten, inklusiven Nutzung stets bewahrt werden.23 In erster Line, so das Argument, soll es durchgesetzt werden, um jegliche Ansprüche auf Ausschließlichkeit inmitten eines solchen Inklusionssystems zu beseitigen. Sie verdeutlicht darüber hinaus, dass jede Gerichtsentscheidung, die ein inklusives Recht gegen einen Anspruch auf Exklusivität anerkennt, ohne Weiteres all denjenigen zu Gute kommen soll, die ein solches Recht in Bezug auf eine Ressource innehaben. Das inklusive Recht ist demnach als ein gewisses Kontrollrecht konzipiert, um die Offenheit inmitten eines Raumes gemeinfreier Güter aufrechtzuerhalten.24 IV. Eine normativ positive Konstruktion im Zusammenhang mit der Nutzung gemeinfreier Ressourcen Die im Kontext des Forschungsprojekts INCLUSIVE artikulierte Vorstellung eines inklusiven Rechts inmitten eines Inklusions- statt Exklusionssystems ist ein erster Impuls zur Schaffung eines rechtlichen Fundaments für gemeinfreie Güter. Hierbei wird den Nutzern ein (inklusives) Recht zugesprochen, das die symmetrische und nachhaltige Nutzungsberechtigung gemeinfreier Ressourcen garantieren soll, um auf diese Art eine neue Sichtweise von Eigentum, Nichteigentum, Gemeingütern und gemeinfreien Gütern zu kreieren.25 Mit dem Konzept des inklusiven Rechts werden die normativen Konsequenzen von Inklusion beziffert, die auf eine positive Konstruktion der grundsätzlich rein negativ definierten Public Domain abzielt. Ziel ist es, Nutzern ein inklusives Recht und somit aktive Nutzungsberechtigungen zuzusprechen, um auf diese Weise Inklusion im Rahmen von Räumen nicht-exklusiver Güter fortdauernd beibehalten zu können. Die tragende Vision dieses Vorschlags ist, 21

Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 279 ff. Ebd., 279 f.; weiterführend Cohen, in: Guibault/Hugenholtz, The Future of the Public Domain, 165 f. 23 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 280 ff. 24 Ebd., 280 ff. 25 Ebd., 280, 281. 22

§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte

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dass Inklusionskonzepte wie die Public Domain zum Grundprinzip und die Gewährung von Immaterialgüterrechten die Ausnahme werden.26

B. Hanoch Dagans „Right to be included“ Hanoch Dagan, Professor an der Universität von Tel Aviv, kritisiert in seinem Aufsatz „Exclusion and Inclusion in Property“ die generelle – aus seiner Sicht exklusionszentrierte – Eigentumstheorie und führt an, dass nicht nur Exklusion, sondern auch Inklusion als die wesentlichen Eigenschaften von Eigentum angesehen werden sollten.27 Innerhalb seiner Ausführungen untersucht er die Existenz eines Zugangsrechts für Nichteigentümer und illustriert seine Argumentation anhand von Beispielen in Bezug auf das anglo-amerikanische Recht über öffentliche Unterkünfte, den Fair Housing Act und die Fair-Use-Doktrin des Urheberrechts.28 Seine Kernaussage ist, dass jegliche Eigentumskonzeptionen substantielle und klar definierte Grenzen des Ausschlussrechts beinhalten und gleichzeitig wichtige Gründe für Zugangsrechte von Nichteigentümern bieten.29 I. Ausschließlichkeitsrechte führen zu Entfremdungskulturen In seinem Aufsatz spricht sich Dagan deutlich gegen die verbreiteten Anschauungen über das Eigentum als absolutes Ausschließlichkeitsrecht aus und kritisiert in dem Zuge vor allem die Ausführungen von Tomas W. Merrill und Henry E. Smith30, die argumentieren, dass Eigentumsrechte stets als exklusive Rechte angesehen werden sollten.31 Merrill und Smith führen an, dass das Wesen des Eigentumsrechts in leicht kommunizier- und umsetzbaren, gesellschaftlichen Moralvorstellungen gründe und eine Definition voraussetze, die von der breiten Gesellschaft sowohl anerkannt als auch verstanden werde.32 Inhalt einer solchen Definition könne deshalb lediglich ein ausschließliches Kontrollrecht des Eigentümers über eine Sache sein, da nur ein solches eine geeignete Grundlage dafür bilde, dass Eigentümer ihr Eigentum 26 Hier wird Bezug genommen auf die Diskussion im Kontext des Workshops zum Projekt „ERC-INCLUSIVE“ im Januar 2017. 27 Hanoch Dagan, Anwalt und Professor an der Universität in Tel Aviv; Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 3 ff. 28 Ebd., 2, 19 ff.; Kelly, Emory Law Journal 63 (2014), 866 f. 29 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 16 f. 30 Tomas W. Merill, Professor an der Columbia University/USA; Henry E. Smith, Professor an der Harvard Law School/USA. 31 Merrill/Smith, William and Mary Law Review 48 (2007), 1852 ff.; Becker, in: Pennock/ Chapman, Property, 187 ff. 32 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 2, 4, 5 ff.; er nimmt hierbei Bezug auf den Aufsatz „The Morality of Property“ von Thomas W. Merrill und Henry E. Smith in: William and Mary Law Review 48 (2007), 1849 ff., 1851, 1853 f., 1855 ff., 1867, 1891 ff.

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Teil 2: Das inklusive Recht

wechselseitig respektieren und dieses gegenseitig nicht beeinträchtigen.33 Um Allgemeingültigkeit, Verständlichkeit und Widerstandsfähigkeit zu erzeugen, könne der wesentliche Inhalt des Eigentums ergo nur das Recht des Eigentümers sein, andere von der Nutzung der im Eigentum stehenden Sache nach Belieben auszuschließen.34 Nach Merrill und Smith ist ein exklusives Eigentumsrecht somit zentral für eine friedlich koordinierte, soziale Existenz und entfaltet eine sowohl rechtliche als auch moralische Kraft.35 Nach Dagans Ausführungen ist dieses Verständnis von Eigentum als Ausschließlichkeitsrecht nicht nur deskriptiv und konzeptuell problematisch, sondern auch normativ enttäuschend.36 Er lehnt die aufgezeigten Ausführungen von Merrill und Smith vor allem mit Bezug auf die Darstellungen von Tony Honoré37 und seine Ansicht ab, dass weder das Ausschlussrecht noch ein anderes Merkmal den alleinigen Kern des Eigentumsrechts bilde.38 Die Konzeption des Eigentumsrechts könne sich vielmehr sowohl an soziale Aspekte als auch an die Natur der jeweiligen Ressourcen anpassen, weshalb dessen Inhalt abhängig vom jeweiligen Kontext stets variiere.39 Darüber hinaus sei die generelle Assoziation von Eigentum und Exklusion 33 Merrill/Smith, William and Mary Law Review 48 (2007), 1855 ff.; Merrill, Nebraska Law Review 77 (1998), 731 ff.; „The right to exclude others is one of the most essential sticks in the bundle of rights that are commonly characterized as property.“, vgl. Kaiser Aetna v. United States, 444 U.S. 164, 176 (1979); Dolan v. City of Tigard, 512 U.S., 374, 384 (1994); Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S., 1003, 1044 (1992); Nollan v. California Coastal Comm’n, 483 U.S., 825, 831 (1987). Weiterführend und zum Einstieg in die dort genannten Argumente siehe Penner, The Idea of Property in Law, 87 ff.; ders., Propertiese of Law 166 (2006), 166 ff.; ders., UCLA Law Review 43 (1996), 711 f., 745 f., 765 f.; Hume, A Treatise of Human Nature; Greene, Science 293 (2001), 2106 ff.; ders./Haidt, Trends in Cognitive Science 6 (2002), 517 ff.; Rawls, Political Liberalism, 133 ff. 34 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 4 ff.; Merrill/Smith, William and Mary Law Review 48 (2007), 1851 f., 1855 f.; Penner, The Idea of Property in Law, 29 ff.; Merrill, Nebraska Law Review 77 (1998), 737 ff.; Smith, Journal of Legal Studies 31 (2002), 453 ff.; sie weisen jedoch auch darauf hin, dass der Eigentümer Andere in die Nutzung seiner Güter miteinbeziehen kann, hierzu Merrill/Smith, Property, 449; weiterführend siehe Hume, A Treatise of Human Nature; Greene, Science 293 (2001), 2106 ff.; ders./Haidt, Trens in Cognitive Science 6 (2002), 517 ff.; Rawls, Political Liberalism, 133 ff. 35 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 5 f.; Merrill/Smith, William and Mary Law Review 48 (2007), 1855 ff., 1891 f.; vertiefend siehe Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 51; Radin, Stanfort Law Review 34 (1982), 959 ff., 965 ff.; Munzer, in: ders., New Essays in the Legal and Political Theory of Property, 36 ff. 36 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 13; ähnlich auch Penner, The Idea of Property in Law, 87 ff. 37 Tony Honoré, englischer Jurist. 38 Honoré, in: Guest, Oxford Essays in Jurisprudence, 370 ff.; ders., Tulane Law Review 34 (1960), 453 ff.; Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 2 f. 39 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 2, 3 f.; ders., California Law Review 91 (2003), 1562 ff.; anders sehen das Merrill/Smith, in: William and Mary Law Review 48 (2007), 1858. Diese gehen davon aus, dass das Eigentumsrecht ein zeitliches Besitzrecht ist, bei dem eine Sache einer Person stets ausschließlich zugeordnet ist und gerade kein Recht verkörpere, dessen Inhalt je nach Kontext variiert.

§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte

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unrichtig, da auch das Gesetz das Eigentum nicht ausschließlich anhand von exklusiven Merkmalen definiere.40 Es sei deshalb verfehlt, dieses Attribut als das einzige, dominierende Merkmal von Eigentum anzuerkennen.41 Die unreflektierte Behauptung, dass Eigentum stets exklusiv sei, trage zur Entwicklung einer Entfremdungskultur bei, welche die zentrale Bedeutung von Zugehörigkeit innerhalb einer Gemeinschaft falsch vermittle.42 II. Das „Right to be included“ von Nichteigentümern In seinem Aufsatz spricht sich Dagan entgegen der Auffassung von Merrill und Smith dafür aus, dass neben dem Ausschlussrecht des Eigentümers auch ein Zugangsrecht von Nichteigentümern zu den grundlegenden Merkmalen des Eigentums gehöre.43 Er argumentiert dementsprechend, dass es notwendig sei, in den Eigentumsbegriff eine Dimension sozialer Verantwortung miteinzubeziehen, welche sich fundamental von der Grundidee des Eigentums als reines Ausschließlichkeitsrecht unterscheide.44 Zu dieser sozialen Verantwortung gehöre primär die Anerkennung eines Rechts auf Zugang zu Ressourcen, d. h. ein Recht von Nichteigentümern darauf, in die Nutzung von eigentümlichen Gütern miteinbezogen zu werden.45 Eigentum solle nicht nur als Rechtebündel des Eigentümers deklariert, sondern vielmehr als eine lebensnahe Institution angesehen werden, die unterschiedliche, sowohl exklusive als auch inklusive, Ansprüche beinhalte.46 Er veranschaulicht seine Argumentation u. a. anhand einer Analyse des US-amerikanischen Gesetzes über öffentliche Einrichtungen und führt in dem Kontext bekräftigend auf, dass Zugangs- und Nutzungsrechte von Nichteigentümern zu öffentlichen Unterkünften und Ressourcen gesetzlich vorgeschrieben werden.47 Ferner führt er an, dass der Civil Rights Act von 1964 in Ziff. 201 a „allen Personen unabhängig von [u. a.] nationaler Herkunft, 40

Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 7 f. Ebd., 7 f., 13; Katz, University of Toronto Law Journal 58 (2008), 275 ff.; weiterführend dies., Yale Law Journal (2013), 1444 ff.; Bermann, Yale Law Journal 124 (2014), 42 ff.; Badenhorst/Pienaar/Mostert, Silberberg and Schoemans The Law of Property, 9 f. 42 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 15; ders., Virginia Law Review 85 (1999), 741 ff. 43 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 16 – 19. 44 Ebd., 14. 45 Ebd., 13, 14 f.; Alexander, The global debate over constitutional property, 97 ff.; ders., Cornell Law Review 94 (2009), 745 ff. 46 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 7; Mossoff, Arizona Law Review 45 (2003), 371 ff., 376: „The elements of exclusive acquisition, use and disposal respresent a conceptual unity that together serve to give a full meaning to the concept of property (…).“. 47 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 21 f.; zur Entwicklung des „Public Accomodation Law“ in den USA und vor allem als Einstieg siehe Singer, Northwestern University Law Review 90 (1996), 1286 ff.; Dagan, The American Journal of Comparative Law 56 (2008), 809 ff.; Teubner, The American Journal of Comparative Law 56 (2008), 835 ff. 41

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Teil 2: Das inklusive Recht

Hautfarbe und Rasse einen Anspruch auf vollen und gleichberechtigten Zugang und Genuss zu Gütern, Einrichtungen und Unterbringungsmöglichkeiten an allen öffentlichen Orten“ zuspreche.48 Dieses allgemeine Nutzungs- und Zugangsrecht von öffentlichen Einrichtungen und Ressourcen basiert dabei hauptsächlich auf dem Anti-Diskriminierungsgesetz und verpflichtet die Eigentümer der in § 201 b 1 – 4 des Civil Rights Acts von 1964 aufgeführten Güter und Einrichtungen, jedem den Zugang zu den Einrichtungen und die Nutzung von den Gütern zu gewähren und dem Gesetz entsprechende Verhaltensregeln in Bezug auf ihr Eigentum festzusetzen.49 Durch seine Illustrationen zeigt Dagan affirmativ auf, dass diese (teilweise) im Privateigentum stehenden, öffentlichen Einrichtungen und Ressourcen Nichteigentümern einen Anspruch auf Zugang und Nutzung dieser Güter zusprechen.50 Dies zugrunde legend verdeutlicht er, dass jede Eigentumskonzeption eine unterschiedliche Zusammensetzung von Ansprüchen sowohl des Eigentümers als auch der Nichteigentümer umspanne.51 Er veranschaulicht hierzu, dass die Grundidee von Eigentum konstitutiv die Werte Autonomie, Persönlichkeit, Gemeinschaft und Nutzen beinhalte und keines dieser Eigenschaften ein absolutes Ausschlussrecht des 48

Civil Rights Act von 1964, Titel II, Ziff. 201 a.; siehe zudem auch Ziff. 201 b-206. Die öffentlichen Einrichtungen werden in Ziff. 201 b 1 – 4 aufgeführt; siehe hierzu auch Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946); Atlanta Motel v. United States, 379 U.S. 241 (1964); Bell v. Maryland, 378 U.S. 226 (1964); weitestgehend vgl. auch: Amercians with Disabilities Act von 1990. 49 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 21 f.; Civil Rights Act von 1964, Titel II, Ziff. 201 b 1 – 4. Eigentümer von u. a. Hotels, Motels, Restaurants, Kantinen, Theatern, Sportplätzen werden nach diesen Vorschriften dazu verpflichtet, grundsätzlich jedermann den Zugang zu ihrem Eigentum zu gewähren. In den USA gibt es folgende Anti-Diskriminierungsgesetze: Disability Discrimination Act von 2005; Race Relations Act von 2000; Respresentation of the People Act von 1928; Sex Discrimination Act von 2002 sowie die Employment Equality Regulations. 50 Marsh v. Alabama, 326 U.S. 506 (1946): „The more an owner for his advantage opens up his property for use by the public in general, the more do his rights become circumscribed by the statutory and constitutional rights of those who use it.“; Gray/Gray, European Human Rights Law Review 4 (1999), 90 f., 99 ff.; Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 21 f. Fn. 78. Darüber hinaus geht Dagan neben der Fair-Use Dokrin im U.S.-amerikanischen Urheberrecht auch noch auf den Fair Housing Act in der Fassung von 1988 ein, wobei erstere Nichteigentümern von Ressourcen in Ausnahmefällen ein Nutzungsrecht einräumt und der zweitere Käufer, Mieter und Kreditnehmer vor Diskriminierungen beim Verkauf, bei der Vermietung und bei der Finanzierung von Wohnräumen vor Ausgrenzung schützen soll. Zur Fair-Use Dokrin siehe den U.S.-amerikanischen Copyright Act § 107: Limitations on Exclusive Rights: Fair Use; Lenz. V. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015); Förster, Fair Use, 20 ff.; Ball, The Law of Copyright and Literary Property, 260: „Fair use is technically an infringement of copyright, but it is allowed by law on the ground that the appropriation is reasonable and customary.“; zum Fair Housing Act, vgl.: Fair Housing Act Ziff. 802 ff.; https:// www.hud.gov/program_offices/fair_housing_equal_opp/online-complaint; Civil Rights Act von 1964 Abschnitt 42; Rehabilitation Act von 1973 § 504; Housing ans Community Development Act von 1974 Abschnitt 1 § 109; Amercians with Disabilities Act von 1990 Titel 2; Architectural Barriers Act von 1968. 51 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 10.

§ 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte

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Eigentümers impliziere.52 Bereits die Terminologie dieser Begriffe erfordere auch ein positives Zugangsrecht für Nichteigentümer, weshalb jede Konzeption des Eigentums neben exklusiven auch inklusive Aspekte beinhalte, die je nach Kontext auf verschiedene Art und Weise ausbalanciert werden.53 Wenn es Aufgabe des Eigentums sei, den Eigentümern Kontrolle über externe Ressourcen zuzusprechen, um auf diese Weise die persönliche Autonomie des Eigentümers zu konstruieren, müsse gleichlaufend auch den Nichteigentümern der Zugang zu Ressourcen garantiert werden.54 III. Eigentum umfasst sowohl Exklusion als auch Inklusion Dagan macht deutlich, dass Exklusion und das Recht des Eigentümers, andere von der Nutzung der im Eigentum stehenden Ressourcen auszuschließen, nicht das alleinige, charakterisierende Merkmal des Eigentumsrechts ist.55 Er spricht sich vielmehr für einen weitreichenderen, variableren und anpassungsfähigeren Eigentumsbegriff aus, der auch inklusive Ansprüche von Nichteigentümern umfasst und den allgemeinen normativen Verpflichtungen der Bürger entspricht.56 Obwohl er aufzeigt, dass Exklusion häufig als die dominierende Eigenschaft von Eigentum angesehen wird, arbeitet er heraus, dass dieser Ausschluss nicht selten durch das Gesetz beschränkt wird und in dem Kontext häufig sowohl Zugangs- als auch Nutzungsrechte von Nichteigentümern gewährt werden.57 Inklusion als Merkmal von Eigentum solle deshalb nicht nur als Ausnahme- oder Beschränkungsregelung bzw. als Anomalie wahrgenommen, sondern vielmehr als fundamentaler Wert des Eigentums anerkannt werden, der dieses neben dem Ausschlussrecht des Eigentümers primär auszeichnet.58 Seiner Ansicht nach beinhaltet das Eigentumsrecht also beides, sowohl In- als auch Exklusion und somit neben dem Recht des Eigentümers andere zu exkludieren auch das Recht von Nichteigentümern, in eigentümliche Ressourcen inkludiert zu werden. Beides kann nach Dagan friedlich nebeneinander unter dem heterogenen Schirm des Eigentums existieren.59 Die Zuweisung von Ausschluss-

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Ebd., 16, 17; ders., Virginia Law Review 85 (1999), 771 f. Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 3 f.; Radin, Philosophy and Public Affairs 15 (1986), 350 ff.; Lucy/Barker, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (1993), 309 ff. 54 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 14 ff.; er argumentiert u. a. mit Hinweis auf Hart, in: ders., Essays in Jurisprudence and Philosophy, 206 ff.; Kymlicka, Contemporary Political Philosophy, 123 ff. 55 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 17 ff. 56 Ebd., 16, 17; ders., Virginia Law Review 85 (1999), 771 f. 57 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 23 ff.; zur Fair-Use Dokrin sehr informativ Förster, Fair Use; Ball, On Copyright and Literary Property, 260. 58 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 2 ff., 19, 30 f. 59 Ebd., 2 ff., 31. 53

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Teil 2: Das inklusive Recht

rechten und Nutzungsfreiheiten von Dritten hängt nach dieser Auffassung demzufolge unmittelbar normativ zusammen.60

C. Zwischenfazit Wie zu Beginn dieses Abschnitts erläutert, bezweckt das Forschungsprojekt INCLUSIVE von Séverine Dusollier einen rechtlichen Rahmen und somit eine Rechtsmittel- und Durchsetzungsebene innerhalb von Strukturen gemeinfreier Güter zu schaffen und zielt darauf ab, Nutzern sog. inklusive Rechte zuzusprechen. Der Grundgedanke dieses Konzeptes ist es somit, zu dem zentralen exklusiven Immaterialgüterrecht ein alternatives, rechtliches Inklusionskonzept von gemeinfreien Gütern zu entwickeln, indem nachhaltige und durchsetzbare, inklusive Rechte von Nutzern bestehen.61 Dagan spricht sich in seinem aufgezeigten Aufsatz ebenfalls fundamental für die Existenz von inklusiven Ansprüchen von Nichteigentümern, neben den klassischen Ausschließlichkeitsrechten des Eigentümers, aus.62 Er appelliert hierzu grundlegend an die Anerkennung von inklusiven Rechten von Nichteigentümern und führt an, dass innerhalb von Eigentumsregimen stets sowohl exklusive als auch inklusive Ansprüche bestehen.63 Mit Verweis auf Beispiele des US-amerikanischen Rechts sowie einige Grundwerte des Eigentums, spricht er sich ausdrücklich gegen ein absolutes Ausschlussrecht der Eigentümer und vielmehr für die Parallelexistenz von inklusiven Rechten von Nichteigentümern aus.64 Auch er konkretisiert diese inklusiven Rechte als positive Zugangs- und Nutzungsrechte von Nichteigentümern.65 Sein Argument ist, dass innerhalb von Eigentumsregimen parallel zur Autonomie des Eigentümers auch Nichteigentümern der Zugang zu eigentümlichen Ressourcen gesichert werden müsse.66 60

Wielsch, Zugangsregeln, 8 mit Verweis auf Art. 14 GG. Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 2; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 272 f.; weiterführend zur Annahme, dass die Gemeinfreiheit ein subjektives Recht sei, siehe ablehnend Peukert, Gemeinfreiheit, 39 ff. 62 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 13 ff. 63 Ebd., 4 ff., 10: „Rather than a uniform bulkwalk of exclusion/ exclusivity or a formless bundle of rights, property should be thought of the way it actually is in both law and life: an umbrella for a set of institutions-property institutions-bearing family resemblances.“; weiterführend hierzu siehe Ausführungen in: ders., Legal Realism and the Taxonomy of Private Law, 147 ff.; ders., Carlifornia Law Review 91 (2003), 1519 ff. 64 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 19 ff. 65 Ebd., 31: „Property turns out to be about exclusion and inclusion. In their different domains, the right to exclude and the right to entry can peacefully cohabit under the heterogenous (…) umbrella of property.“. 66 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 14: „If the role of property is to provide control over external resources necessary for individual autonomy, the law’s enforcement of property owners rights cannot be justified if the law does not simultaneously guarantee ne61

§ 5 Definitionsmerkmale des inklusiven Rechts

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Beide Vorstellungen über inklusive Rechte zielen somit im Ergebnis darauf ab, die Rechte der Nutzer fundamental zu erweitern und dadurch Inklusions- statt Exklusionsregime zu erschaffen.

§ 5 Definitionsmerkmale des inklusiven Rechts Die Forschung rund um inklusive Rechte ist ein Versuch sowohl das Wesen als auch den Inhalt der klassischen Eigentumsrechte aus dem Blickwinkel der Nutzer zu betrachten, wobei die generelle Existenz von klassischen, proprietären Eigentumsregimen in Frage gestellt wird. Wie dargestellt, ist der Grundgedanke dahinter, eine normative Konstruktion von Inklusion ins Leben zu rufen und eine Zugangs- und Durchsetzungsebene im Kontext inklusiver Systeme zu etablieren. Obwohl innerhalb der aufgezeigten Forschung rund um inklusive Rechte noch keine allgemeingültige Begriffsbestimmung von „inklusiven Rechten“ besteht, existieren bereits einige kennzeichnende Merkmale, die im Folgenden dargestellt und konturiert werden. Anschließend wird eine Definition von „inklusiven Rechten“ vorgeschlagen.

A. Das inklusive Recht: Der Versuch einer (immaterialgüterrechtlichen) Definition Aus den aufgeführten Vorstellungen über inklusive Rechte sind einige Wesensmerkmale bestimmbar. Wie im weiteren Verlauf aufgezeigt wird, zählen hierzu neben der generellen Schaffung von inklusiven Systemen insbesondere der nachhaltige Zugangs- und Nutzungsaspekt zu Ressourcen sowie die Durchsetzbarkeit dieses symmetrisch bestehenden Rechts. I. Erschaffung und Aufrechterhaltung von inklusiven Systemen Gemäß Dusolliers Vorschlag ist die Grundlage für das Bestehen von inklusiven Rechten die Existenz von sog. inklusiven Systemen. Diese können als eine Struktur der Wissenssteilung angesehen werden, in denen systemspezifisch keinerlei Ausschließlichkeitsrechte, sondern lediglich Nutzungsfreiheiten existieren.67 Wie im vorherigen Abschnitt erläutert wurde, bilden nach ihrer Auffassung Plattformen

cessary resources to non-owners.“; weiterführend hierzu Waldron, UCLA Law Review 39 (1991), 295 ff.; Singer/Beermann, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (1993), 217 ff. 67 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 268; insgesamt auch angelehnt an Wielsch, Zugangsregeln, 63 f.

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Teil 2: Das inklusive Recht

gemeinfreier Güter die Grundlage solcher inklusiver Systeme.68 Die Begründung dafür ist, dass Räume, in denen alle Individuen ohne Einschränkung zur Nutzung der dort existierenden Ressourcen berechtigt sind, inklusiv sind.69 Die in diesen Räumen existierenden, gemeinfreien Güter weisen demzufolge keinerlei Exklusivität auf und sind der Allgemeinheit zunächst einmal frei zugänglich.70 Die Vorstellung über inklusive Rechte zielt folglich darauf ab, die Zugangs- und Nutzungsfreiheit von gemeinfreien Ressourcen inmitten von inklusiven Systemen aufrechtzuerhalten und diese vor allem nachhaltig zu sichern.71 Das inklusive Recht ist demgemäß ein Instrument zur Errichtung und nachhaltigen Erhaltung eines normativen, inklusiven Systems, in dem es gerade keinerlei asymmetrischen Ausschließlichkeitsrechte von Eigentümern, sondern vielmehr nur symmetrisch-inklusive, auf Zugang ausgerichtete Rechte der Nutzer gibt.72 II. Symmetrischer Zugang und freie Nutzung von Ressourcen Im Kontext der Forschung rund um inklusive Rechte und vor allem in Dagans Ausführungen spielt freier, aber insbesondere auch symmetrischer Zugang zu Ressourcen von Nutzern eine tragende Rolle. Das inklusive Recht soll dementsprechend ein Recht auf symmetrischen Zugang zu und Nutzung von Ressourcen gewähren und damit sicherstellen, dass Nichteigentümer in die Nutzung von Gütern miteinbezogen werden.73 Symmetrie meint in dem Kontext, dass das inklusive Recht jedem Nutzer in gleichem Ausmaß und auf gleiche Weise zukommen soll.74 Erwünscht ist, dass alle Nutzer einheitlich von den frei zugänglichen, nicht-exklusiven Gütern profitieren können und die wesensgleiche und parallel bestehende Nutzungsfreiheit untereinander akzeptiert, anerkannt sowie gegenseitig nicht beein68

Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 3: „This research purports to conceptualize the inclusivity and to develop a model where inclusive entitlements would be enforceable and sustainable (…).“; zur Forschung in Italien siehe Rodota, Il terribile diritto, studi sulla proprieta private e I benicomuni; Ferrari, Proprieta e diritto ad essere inclusi, Rivista critica del diritto private, 525 ff. 69 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 277. 70 Ebd., 261; dies., Chicago-Kent Law Review 82 (2007), 1392 f.; dies., in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 5 f.; dies., in: Reddy, Intellectual Property and the Public Domain, 31 ff. 71 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 261 f.; dies., in: Dinwoodie, Intellectual Property and General Legal Principles, 4 ff. 72 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 277 f. 73 Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 17 ff.: „The non-owners claim to entry rather than the owners’ claim to exclude.“; hierzu auch Kelly, Emory Law Journal 63 (2014), 866; Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 2: „The absence of power or privilege to exclude others leads to inclusion of others who benefit from symmetric entitlements to use the resource (…).“. 74 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 5 mit Verweis auf Benkler, Between Spanish Huertas and the Open Road, 70 ff.; weiterführend zu symmetrischen und nicht-symmetrischen Relationen siehe Grossmann, Die Existenz der Welt, 77.

§ 5 Definitionsmerkmale des inklusiven Rechts

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trächtigt wird.75 Zu verhindern gilt es nach Dusolliers Vorschlag, dass in den erschaffenen, inklusiven Systemen niemand von der Verwendung einer Ressource ausgeschlossen wird.76 Darüber hinaus soll jedermann, jederzeit und unter jeglichen Umständen das inklusive Recht ausüben können und resultierend daraus, uneingeschränkten und freien Zugang zu den entsprechenden Ressourcen haben. Es darf infolgedessen auch nicht möglich sein, das inklusive Recht jemandem gegenüber zu verweigern.77 III. Eine inklusive Ordnung mit rechtlichen Konsequenzen (Durchsetzbarkeit) Auf Grund der Knappheit der Ressourcen und der rasanten Entwicklung von Systemen gemeinsamer Nutzung beabsichtigt das Forschungsprojekt INCLUSIVE, rechtliche Rahmenbedingungen für Konzepte gemeinfreier Güter zu erzeugen, um dadurch nachhaltige und durchsetzbare Ansprüche der Nutzer zu erschaffen.78 Hintergrund ist, dass im Kontext von gemeinfreien Gütern jeder berechtigt ist, die Schöpfung in Form einer unbedingten Freiheit zu nutzen.79 Diese Plattformen haben jedoch zum Nachteil, dass die jedem zukommende Freiheit, Ressourcen zu benutzen, mangels normativer Regelung nicht rechtlich durchsetzbar ist und somit vor Eingriffen und einer erneuten exklusiven Aneignung nicht geschützt ist.80 Das inklusive Recht ist dabei die Rechtsform, die zur universellen Regelung dieser Nutzungsfreiheit vorgeschlagen wird.81 Ziel ist es, den Nutzern von Imma75 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 5: „Our definition of inclusivity indicates that the inclusive entitlements of persons enjoying a collective an non-exclusive use of a resource, lie on an equal foot no one having a right prevailing over others.“; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 261 f.; siehe auch die Ausführungen von Benkler, Between Spanish Huertas and the Open Road, 70 ff. Seine Ausführungen sind in dem Kontext sehr passend: „Resources that are provisioned and regulated (…), but whose governance entails open access under symmetrical use constraints [which are] not subject to private property rights, but rather subject to a regime of full or partial open access (…).“; zu „symmetric access“ insgesamt vgl. auch: Shortall/Cave, Communications and Strategies 98 (2015), 17 ff.; weitestgehend auch Wielsch, Zugangsregeln, 50 f. 76 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 262; Benkler, Between Spanish Huertas and the Open Road, 69 ff.; ders., Annual Review of Law and Social Science 13 (2017), 233 ff. Exklusivität wird im Vergleich auch als „asymmetric-power“ bezeichnet, da jeder Eigentümer durch sein Ausschließlichkeitsrecht anderen den Zugang jederzeit und in jeglichem Umfang verweigern kann, vgl. hierzu: ders., NYU Law Review 74 (1999), 354 ff.; ders., Between Spanish Huertas and the Open Road, 70 f.; Dusollier, ERCInclusive, Research Project Context and Methodology, 5. 77 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 262, 280; Benkler, Between Spanish Huertas and the Open Road, 70 f. 78 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 3. 79 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 277. 80 Ebd., 277. 81 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 3.

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Teil 2: Das inklusive Recht

terialgüterrechten auch im Kontext von gemeinfreien Ressourcen ein spezifisches Recht zuzusprechen, um auf diese Weise die integrative Natur der gemeinfreien Güter stetig beibehalten zu können.82 Durch die Deklarierung dieser Nutzungsfreiheit als (inklusives) „Recht“, soll es den Nutzern insbesondere im Gegensatz zu einer natürlichen Freiheit möglich sein, Ansprüche aus diesem Recht geltend zu machen und wenn notwendig diese auch gerichtlich durchzusetzen.83 IV. Nachhaltigkeit Das inklusive Recht soll überdies nachhaltig sein und auf diese Weise zur Bewahrung von Zugang, Offenheit und Integration beitragen.84 Nachhaltigkeit bezieht sich in der Hinsicht auf die Widerstandsfähigkeit der Inklusion, wobei das inklusive Recht der Nutzer sicherstellen soll, dass keinerlei exklusive Rechte mehr in Bezug auf eine Ressource entstehen können.85 Durch das inklusive Recht und die damit einhergehenden Ansprüche der Nutzer soll freier Zugang zu und die Nutzung von den entsprechenden Ressourcen stets und auf Dauer gewährleistet werden.86 Der Wiedereintritt einer im inklusiven System existierenden Ressource in die Exklusivität soll durch die inklusiven Nutzerrechte bewusst vermieden werden.87

B. Zwischenfazit und Definitionsvorschlag Die aufgezeigten Vorstellungen über inklusive Rechte sind sowohl bei Dusollier als auch bei Dagan bisher lediglich erste Konzepte, die ihren Ursprung u. a. in der These haben, dass die Zuweisung von Eigentumsrechten an deren Inhaber normativ die Freiheit auf Zugang zu Ressourcen von Nichteigentümern begrenzt.88 Trotz teilweise unterschiedlicher Argumentationsstränge gehen beide Wissenschaftler gemeinsam davon aus, dass Eigentumsrechte nicht nur die klassischen, exklusiven Rechte der Eigentümer, sondern darüber hinaus auch Zugangsrechte von Nichteigentümern beinhalten und dass Nutzerrechte elementar erweitert werden sollten.89 82

Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 280. Ebd., 280. 84 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 5: „Sustainability refers to the ability of inclusive entitlements to resist to exclusive claims and inclusivity (…) and to subsist over time and perpetuate along the chain of transfers of the resource.“. 85 Ebd., 5. 86 Ebd., 5. 87 Ebd., 5; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 280. 88 Dusollier, in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 258 ff.; Wielsch, Zugangsregeln, 50; Hösch, Eigentum und Freiheit, 139. 89 In Bezug auf Dagan siehe Kelly, Emory Law Journal 63 (2014), 866 ff.; Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 16: „My core claim is (…) that some of the very justifications of the property institutions (…) point to substantial (…) limits of the owners right to exclude, as 83

§ 5 Definitionsmerkmale des inklusiven Rechts

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Mit dem inklusiven Recht verfolgen sie mithin primär das Ziel, Eigentumsrechte nutzerfreundlich zu gestalten und die Rechte der Nutzer allgemeingültig abzustecken. Zudem machen sie mit Hinblick auf die fortschreitende Ressourcenknappheit auf die Wichtigkeit von Attributen wie Teilungsbereitschaft und gemeinschaftlicher Nutzung aufmerksam.90 Das inklusive Recht ist somit als ein Recht gedacht, das (Nutzer-)Freiheiten erzeugen soll.91 Auf Grundlage der aufgeführten Vorstellungen über inklusive Rechte und die resümierten Wesensmerkmale, wird für das inklusive Recht folgende Definition vorgeschlagen: Inklusive Rechte sind symmetrisch bestehende, durchsetzbare, positive Zugangsregeln, die Nutzern uneingeschränkten Zugang und Nutzung von gemeinfreien Ressourcen zuerkennen, wodurch Inklusion systemspezifisch aufrechterhalten und auf diese Weise eine breitgefächerte Freiheit der Nutzer hervorgerufen wird.92

well as to important reasons for allowing entry to non-owners.“; ders., Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 31: „The right to exclude and the right to entry can peacefully cohabit under the heterogenous umbrella (…) of property.“ mit Verweis auf ders., The American Journal of Comparative Law 56 (2008), 835 ff. und Singer, Northwestern University Law Review 90 (1996), 1283 ff.; in Bezug auf Dusollier siehe Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 3: „Different situations of inclusivity as they present varying degrees of inclusivity, include different persons in the use (…).“; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 279: „Such inclusivity should count for something.“; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 280: „A new legal figure that I would call the inclusive right.“ sowie „An inclusive right can be enforced to defeat any claim of exclusivity that could hamper the common use.“; Diskussion im Rahmen des Workshops ERC Inclusive im Januar 2017: „Its not about getting rid of exclusivity and property; it’s more about that in some situations there would need to be another rule as the rules of the current legal framework.“. 90 Dusollier, ERC-Inclusive, Research Project Context and Methodology, 3; dies., in: Howe/Griffiths, Concepts of Property in Intellectual Property, 272 f.; Dagan, Tel Aviv Law Faculty Papers 109 (2009), 9, 11, 19; weiterführend zu Ressourcenknappheit im Allgemeinen siehe Jagels-Sprenger, KJ 1991, 409; Nguiffo, in: Goldmann, Privatizing Nature, Political Struggles for the Global Commons, 102 ff. 91 Diskussion im Rahmen des Workshops ERC Inclusive im Januar 2017: „A positive freedom to provide freedom.“. 92 In einem verwandten Kontext so auch Wielsch, Zugangsregeln, 70 f.; Diskussion im Rahmen des Workshops ERC Inclusive im Januar 2017: „A positive freedom to provide freedom.“. Der Begriff „symmetrisch“ wurde insb. als Gegenteil von „asymmetrisch“ im Kontext von Eigentumsrechten von Benkler übernommen, vgl.: Benkler, Between Spanish Huertas and the Open Road, 70 f.

Teil 3

Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte Die Begründung und Rechtfertigung des Eigentums steht im Zentrum der (rechts-)philosophischen Eigentumstheorien.1 Diese Theorien, die von der Antike über das Mittelalter und die frühe Neuzeit bis hin zur Moderne artikuliert wurden, sind hauptsächlich interdisziplinärer Natur und wurden größtenteils innerhalb eines breitgefächerten, politisch-idealisierten Gesellschaftsmodells entwickelt.2 Obwohl es in der (Rechts-)Philosophie keine allgemeingültige Bestimmung des Eigentumsbegriffs gibt, gehen die philosophischen Proprietätstheorien übergreifend davon aus, dass es das Eigentum im engeren Sinne nur in Gesellschaftsformen gibt und es fundamental das „Haben“ eines äußeren Gegenstandes impliziert.3 Die Eigentumsfrage ist somit eine Frage danach, wie sich die Freiheit des Einen mit der eines Anderen in Bezug auf einen äußeren Gegenstand verhält. Auf Basis der Annahme, dass der Mensch ein Leib-Geist-Wesen ist, wird substantiell argumentiert, dass das Phänomen des Eigentums im Menschen selbst, also im Leib-Geist-Vollzug, liegt.4 Im Hinblick auf die Begründung und die Entwicklung des materiellen Eigentumsbegriffs können drei maßgebliche Argumentationsstränge unterschieden werden.5 Dies sind neben den individualistisch-naturrechtlichen Ansätzen die utilita-

1 Ähnlich Ludwig, in: ders./Eckel, Was ist Eigentum?, 12 ff.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 19. 2 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 19. 3 Kerber, in: Görres-Gesellschaft, Staatslexikon. Recht. Wirtschaft. Gesellschaft, Sp. 166; Ludwig, in: ders./Eckel, Was ist Eigentum?, 12 ff. 4 Kerber, in: Görres-Gesellschaft, Staatslexikon. Recht. Wirtschaft. Gesellschaft, Sp. 166; Kang, Nietzsches Kulturphilosophie, 55 f.; Blattmann/Wust, Aspekte seines Denkens, 209 f.; Kremer, Die Neuplatonische Seinsphilosophie, 108: „Das Sein [wird damit] von selbst zum Fundament, zur Quelle, zur Wurzel und zum Urgrund aller Ideen und zwar im buchstäblichen Sinne (…).“; Bek, Helmuth Plessners geläuterte Antrophologie, 277 ff. 5 Diese wurden etwas später auch auf das geistige Eigentum übertragen. Siehe hierzu Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 57 ff., 203 ff.; Zech, Information als Schutzgegenstand, 149 ff. Die individualistischen Rechtfertigunsgmodelle gehen zwischen einer spezifischen Beziehung zwischen dem Urheber und dem Werk aus, wohingegen die kollektivistischen Rechtfertigungsmodelle von einer Verbindung zwischen dem Kollektiv und dem Werk ausgehen, die dieses Recht legitimieren soll. Zu den Eigentumstheorien im Einzelnen siehe Hösch, Eigentum und Freiheit, 85 ff.; Klippel, in: Wadle, Historische Studien zum Urheberrecht in Europa. Entwicklungslinien und Grundfragen, 12 ff.

Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

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ristischen Theorien sowie die kollektivistischen Lehren.6 Nach den erstgenannten, individualistisch-naturrechtlichen Ansätzen ist das Eigentum eine auf dem Naturrecht gründende, persönlichkeitsbasierte Institution, dem ein anfänglicher, natürlicher, ungeteilter Eigentumsbegriff zu Grunde gelegt wird.7 Die zweitgenannten, utilitaristischen Begründungsansätze verzichten dementgegen auf eine idealisierte Eigentumsbegründung durch das Naturrecht und liefern vielmehr eine flexible, gesellschaftsbezogene Eigentumstheorie, bei der die Begründung des Eigentums auf dessen Nützlichkeit zu Gunsten der Gesellschaft beruht und auf eine praktische Vereinbarung gestützt wird.8 Die letztgenannten, kollektivistischen Lehren lehnen die Institution des Privateigentums grundsätzlich ab und argumentieren, dass durch die Anhäufung von Eigentum die Macht des Einzelnen wachse und dieser aufgrund des menschlichen Egoismus zu einem unsozialen Wesen werde.9 Die Lösung dieses Dilemmas ist nach den kollektivistischen Ansätzen die Vergesellschaftung des Privateigentums, bei der die Stärke des einzelnen Eigentümers auf einen Träger der politischen Macht und somit auf einen Verwalter des Eigentums verschoben wird.10 Der nachfolgende Abschnitt soll keine reflektierte Darstellung der verschiedenartigen Eigentumstheorien liefern, sondern sucht vielmehr innerhalb der Fülle der Eigentumstheorien gezielt nach einer (rechts-)philosophischen Rechtfertigung für das skizzierte inklusive Recht.

6 Vertreter der individualistisch-naturrechtlichen Theorie sind vor allem John Locke und Immanuel Kant. Die utilitaristischen Eigentumsbegründungen sind u. a. in den Ausführungen von Aristoteles, Thomas v. Aquin, David Hume und Adam Smith zu finden. Die kollektivistischen Eigentumstheorien wurden insb. von Karl Marx und Pierre Joseph Proudhon geprägt. Das Bürgerliche Gesetzbuch, das 1896 erlassen wurde und am 01. Januar 1900 in Kraft trat, regelt den Eigentumsbegriff im Sachenrecht und definiert dieses als einen umfassenden Herrschaftsanspruch einer Person gegenüber einer Sache. Diese Definition ist vom liberalindividualistischen Grundsatz der Privatautonomie geprägt und geht auf das römische Recht zurück, vgl.: §§ 90, 903 BGB; Avenarius, Kleines Rechtswörterbuch, 118, Sutor, Politische Ethik, 221; Mösgen, Eigentumslehre, 3; zum römischen Eigentumsbegriff siehe Honsell, Römisches Recht, 56 f., 66 f., 69 f. 7 Hierzu Brandt, Eigentumstheorien, 69 ff., 167 ff.; Ryan, Property and Political Theory, 14 ff., 73 ff.; Elbe, in: Zunke, Oldenburger Jahrbuch für Philosophie 2010, 71 ff.; Brocker, Arbeit und Eigentum, 125 ff.; mit Bezug auf das geistige Eigentum siehe Goldammer, Gestiges Eigentum und Eigentumstheorie, 179 ff.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 57 ff.; ders./Grünberger/Klippel, Geistiges Eigentum im Verfassungsstaat, 33 ff. 8 Fricke, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 118 ff. 9 Marx, Das Kapital, Kapitel 22, 610: „Die Scheidung zwischen Eigentum und Arbeit wird zur notwendigen Konsequenz eines Gesetzes, das scheinbar von ihrer Identität ausging.“; Proudhon, Was ist Eigentum?, Kapitel 1: „Eigentum ist Diebstahl.“. 10 Marx, Das Kapital, Kapitel 22, 609, 610: „Ursprünglich erschien uns das Eigentumstecht gegründet auf eigene Arbeit (…). Eigentum erscheint jetzt auf Seite des Kapitalisten als das Recht, fremde unbezahlte Arbeit oder ihr Produkt, auf Seite des Arbeiters fremde, unbezahlte Arbeit oder ihr Produkt, auf Seite des Arbeiters als Unmöglichkeit, sich sein eigenes Produkt anzueignen.“; Kerber, in: Görres-Gesellschaft, Staatslexikon. Recht. Wirtschaft. Gesellschaft, Sp. 168; Mösgen, Eigentumstheorien, 9.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

Die Vordenker des liberalen Rechtsstaates John Locke und Immanuel Kant haben mit ihren Okkupationstheorien zu einem Umbruch in der philosophischen Eigentumsbegründung geführt.11 In der Philosophie von John Locke wird das private Eigentum zum festen Bestandteil individueller Rechte, da es nicht wie bei Thomas Hobbes bspw. durch den Gesellschaftsvertrag entsteht, sondern vielmehr eine überpositive Position einnimmt.12 Seine entwickelte Arbeitstheorie führte zu einem Paradigmenwechsel in der bürgerlichen Gesellschaftstheorie und wird noch heute primär als Modell der wirtschaftlichen und politischen Emanzipation des aufstrebenden Bürgertums verstanden.13 Kants Prinzipien der Kritik der reinen Vernunft innerhalb seiner kritischen Philosophie, die erst 150 Jahre nach Veröffentlichung im Kontext der philosophischen und politologischen Kant-Forschung Beachtung fand, sind im Gegensatz zu Lockes Ausführungen eher wissenschaftlich-theoretisch konzipiert und zielen nicht ausschließlich auf die Lösung eines erkenntnistheoretischen Problems ab.14 Für Kant besteht das Problem der Eigentumsbegründung weniger darin, dass der äußere Freiheitsgebrauch das Recht des Zugriffs auf physische Gegenstände beinhaltet, sondern vielmehr in dem Nachweis, dass es dem einzelnen Menschen erlaubt ist, anderen den Gebrauch einer Sache zu verbieten.15 Kants Rechtslehre, in der er die These formuliert, dass es peremtorischen Besitz nur in Übereinstimmung mit dem vereinigten Willen aller gibt, radikalisierte auf diese Weise das moderne Naturrecht im Sinne einer vernunftrechtlichen Transzendentalisierung.16 Obwohl sich ein inklusives Recht, so wie es im vorherigen Kapitel dargestellt und erörtert wurde, weder in der Eigentumstheorie von John Locke noch in der Theorie von Immanuel Kant direkt finden lässt, bieten vor allem die Interpretationen von James Tully und Abraham Drassinower Anlass dafür, diese liberal-naturrechtlichen Eigentumstheorien genauer zu analysieren. Hierbei wird nämlich angenommen, dass die Eigentumstheorie von Kant eine gewisse inklusive Dimension beinhaltet und in Lockes Ausführungen natürliche, inklusive Rechte existieren. Die Frage nach der rechtsphilosophischen Rechtfertigung der dargestellten Konzeption eines inklusiven Rechts ist demzufolge im darauffolgenden Abschnitt, im Kontext einer Darstellung und Analyse der klassischen (Eigentums-)Theorien von John Locke und Immanuel Kant sowie der Deutungsansätze von James Tully und Abraham Drassinower, herauszuarbeiten.

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Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 11, 15 f. Ebd., 20, 21. 13 Ebd., 21. 14 Ebd., 15. 15 Kühnemund, in: Bacin/u. a., Kant und die Philosophie in weltbürgerlicher Absicht, 853 f. 16 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 20; Kaulbach, Studien zur späten Rechtsphilosophie Kants, 17 ff.; Kaufmann, in: Rhoden/u. a., Freiheit, Recht und Frieden in der Philosophie Kants, 452. 12

§ 6 Eigentumstheorie von J. Locke in der Interpretation von J. Tully

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§ 6 Die Eigentumstheorie von John Locke in der Interpretation von James Tully John Lockes Eigentumstheorie aus dem Jahre 1690, die er im fünften Kapitel des „Second Treatises of Government“ ausarbeitete, löste Ende des 17. Jahrhunderts die vorherrschende Okkupationstheorie17 ab und ist bis heute eine der meist diskutiertesten Eigentumskonzeptionen der politischen Ideengeschichte.18 Obwohl die Bestandteile, die Locke in seinem Werk in Bezug auf eine gerechte und richtige Verfassung aufführte, im Hinblick auf die anderen, existierenden politischen Theorien nicht völlig neu waren, war er es, der erstmalig versuchte, diese aus einem naturrechtlichen Gesamtsystem abzuleiten.19 Die Frage nach dem Ursprung und den Grenzen der Regierungsgewalt analysierte er dabei zunächst losgelöst von grundlegenden Staats- und Ordnungsprinzipien.20 Mit der „Ersten Abhandlung über die Regierung“ zielte Locke primär auf die Widerlegung von Sir Robert Filmers21 Theorie des patriarchischen Absolutismus ab, da dieser dadurch und vor allem aber mit seiner entschiedenen Kritik an der zu dieser Zeit weitreichend vertretenen Okkupationstheorie nicht nur das traditionelle Paradigma der Eigentumstheorie zerstörte, sondern auch jegliche naturrechtliche Eigentumskonzeptionen unbrauchbar machte.22 Um Filmers Theorie angemessen entkräften und 17 Wesen der Okkupationstheorie ist das Bestehen einer ursprünglichen Gütergemeinschaft an allen vermehrbaren Gütern. Alle Menschen sollen sich danach vertraglich darauf einigen, dass jedem das gehört, was er ergreift. Die Eigentumsbegründung besteht in einem konsentierten Akt der Besitzergreifung, der sog. prima occupatio. Da Eigentum nur in einem konsentierten Rahmen besteht, folgt daraus, dass durch Änderung des Konsenses dieses jederzeit verändert bzw. entzogen werden kann, hierzu sehr instruktiv Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, 774 ff. m.w.N.; Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungsnarrtive, 32 Fn. 24; Oberndörfer, Die philosophische Grundlage des Urheberrechts, 1 ff.; Donati, UFITA 1998, 66 f.; Weiser-Lohmann, in: Goldammer/Grünberger/Klippel, Geistiges Eigentum und Verfassungsstaat, 115 ff.; Hösch, Eigentum und Freiheit, 85 f.; Brocker, Arbeit und Eigentum, 30 ff.; Cicero, De Officiis, 21, 51; Hobbes, Leviathan, Kapitel XVIII Nr. 8, 161 und Kapitel XXIX, Nr. 5, 271. 18 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 61; Brocker, Arbeit und Eigentum, 126 f.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 36; Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungsnarrtive, 32. 19 Brocker, Arbeit und Eigentum, 148. 20 Ebd., 148, 149. 21 Sir Robert Filmer (*1588 – †1653), englischer politischer Theoretiker; zu Filmers Biographie: Laslett, Patriarcha and Other Political Works of Sir Robert Filmer, 3 – 27; Schochet, Patriarchalism in political thought, 115 – 136. 22 Der erste Teil der „Two Treatise of Government“ spielt im Gegensatz zum zweiten Teil kaum eine Rolle, vgl. hierzu vor allem die Untersuchung von Zuckert: Zuckert, Launching Liberalism, 129 f. sowie Thompson, John Locke und Immanuel Kant, 220 ff. Zum traditionellen Paradigma der Eigentumstheorie und der weitreichend vertretenen Okkupationstheorie siehe Brocker, Arbeit und Eigentum, 150; Starbatty, Die englischen Klassiker der Nationalökonomie, 57; Tully, A Discourse on Property, 55 f.; Locke, Erste Abhandlung, Kapitel I, § 5: „Meine jetzige Aufgabe ist, zu betrachten, was Sir Robert Filmer, der bekanntlich dieses Argument am

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

gleichzeitig ein Gegengewicht zu einer absolutistischen Regierungsgewalt konstruieren zu können, musste Locke aufzeigen, dass die autoritäre und patriarchische Konzeption eines allmächtigen Monarchen maßgeblich nicht gerechtfertigt werden kann und im Widerspruch zu seiner eigenen Konzeption steht.23 Darüber hinaus weitesten geführt hat und es zur Vollendung gebracht haben soll [und annimmt] (…) Adam war ein absoluter Monarch und seitdem sind es alle Fürsten ebenso (…).“. Das Eigentum wurde im 17. Jahrhundert insb. v. Selden, Grotius und v. Pufendorf mit der Okkupationstheorie begründet, nach der das Privateigentum der Bürger aus einer ursprünglicher Gütergemeinschaft durch einen Vertrag im vorstaatlichen Zustand begründet wurde. Grotius nahm in dem Zusammenhang eine uranfängliche Gütergemeinschaft an, vgl.: Grotius, Von der Freiheit des Meeres, 18; ders., De Jure Belli Ac Pacis, II.II.3: „(…) es stimmt mit dem was Philosophen und Dichter über den ersten Zustand der Gütergemeinschaft (…) gesagt haben.“; ders., De Jure Belli Ac Pacis, II.II.5: „Man sieht zugleich wie die Güter in das Eigentum übergegangen sind. Es geschah nicht durch den bloßen Willen (…), [sondern] vielmehr durch eine Art Vertrag, theils ausdrücklich (…) theils stillschweigend.“; Brocker, Arbeit und Eigentum, 68, 108 f.; Brandt, Eigentumstheorien, 35, 36, 44 f. Robert Filmer nahm an, dass Gott dem englischen Monarchen als Abkunft von Adam, die alleinige Autorität, jegliche ungezügelte Macht und demnach einen gesonderten Eigentumsanspruch über alle Nachkommen gegeben habe. Die gesamte Herrschaft und das gesamte Eigentum schrieb er ausnahmslos dem König zu. Alle Untertanen waren unfrei und eigentumslos, hierzu sehr informativ Brocker, Arbeit und Eigentum, 150; Filmer, Patriarcha, I.3: „And indeed not only Adam but the succeeding Patriarchs had, by right of father-hood, royal authority over their children (…) for as Adam was Lord over his children, so his children under him had a command and power over their own children but still with subordination to the first parent, who is Lord-paramount over his children’s children to all generations, as being the grandfather of his people.“; ders., Patriarcha, I.4: „This Lordship which Adam by Command had over the whole World, and by Rights descending from him the Patriarchs did enjoy, was as large and ample as the absolutest dominum of any monarch which hath been since the creation (…) Sovereignty that are found in any Monarch.“; ders., Patriarcha, I.8: „It is true, all Kings be not the natural parents of their Subjects, yet they all either are or are to be reputed the next Heirs to those first Progenitors, who were at first the natural parents of the whole people (…).“; ders., Patriarcha, II.3: „(…) Adam and the Patriarchs had absolute power of live and death (…).“; ders., Patriarcha, III.1: „(…) For as kingly power is by the law of god, so it hath no inferior law to limit it.“; ders., Observations concerning the Original of Government upon Mr. Hobbes Leviathan, O1: „If God created only Adam and of a piece of him made the woman, and if by generation from them two as parts of them all mankind be propagated. If also God gave to Adam not only the dominum over the woman and the children that should issue from them, but also over the whole earth to subdue it, and over all the creatures on it, so that as long as Adam lived, no man could claim or enjoy anything but by donation, assignation or permission from him (…).“; Schmiedel, Wirtschaftsethik, 101. 23 Brocker, Arbeit und Eigentum, 150, 151; Locke, Erste Abhandlung, Kapitel I, § 5: „Meine jetzige Aufgabe ist, zu betrachten, was Sir Robert Filmer, der bekanntlich dieses Argument am weitesten geführt hat (…) darin gesagt hat, denn von ihm hat jeder, der gern so modern sein möchte, (…) gelernt und läuft nun umher mit diesem kurzen politischen System (…)“; ders., Zweite Abhandlung, Kapitel I, § 3: Es „war gezeigt worden (…), dass Adam weder durch das natürliche Recht der Vaterschaft noch durch positive Schenkung von Gott irgendeine solche Gewalt über seine Kinder oder Herrschaft über die Welt besaß (…).“; Drahos, A Philosophy of IP, 42, 43; Downie, in: Honderich, The Oxford Companion to Philosophy, 302 f.; Ludwig, John Lockes Eigentumstheorie, 90; Tully, A Discourse on Property, 53 ff.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 36 – 41; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 61; zur Apologie der absoluten Monarchie siehe Laslett, Patriarcha and Other Political Works of Sir Robert Filmer, 188: „Adam was the Father, King and Lord over his

§ 6 Eigentumstheorie von J. Locke in der Interpretation von J. Tully

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musste er jenseits der bereits in Abrede stehenden Okkupationstheorie eine naturrechtliche Eigentumsbegründung demonstrieren und trotz der zu dieser Zeit klar definierten Unterscheidung zwischen Gemeingütern und Eigentum beweisen, dass es den Menschen auch vor der Entwicklung von staatlichen Regierungsformen und ohne eine (stillschweigende) vertragliche Einigung möglich ist, sich Teile des Gesamtbesitzes rechtmäßig aneignen und diese besitzen zu können.24 Locke leitete somit das Eigentum fundamental aus dem Naturrecht her und setzt gerade keinen Vertrag zwischen allen Menschen voraus. Seine Ausführungen richteten sich demnach nicht nur gegen Filmers Konzeption einer absolutistischen Monarchie, sondern in gewisser Weise auch gegen die auf der Gesellschaftsvertragstheorie basierenden Theorien von Thomas Hobbes, Hugo Grotius und Samuel von Pufendorf.25

family: a son, a subject and a servant or a slave, were one and the same thing at first; The Father had power to dispose, or sell his children or servants; whence we find, that at the first reckoning up of goods in scripture, the manservant, and the maidservant are numbered among the possessions and substance of the owner, as other goods were.“; hierzu auch Sommerville, Robert Filmer. Patriarcha and other Writings; Dunn, Political Thought of John Locke, 58 ff. Filmer ging davon aus, dass der Monarch als Erbe Adams natürlicher Herrscher und Eigentümer aller Güter seiner Untertanen ist, vgl.: Ludwig, in: ders./Eckl, Was ist Eigentum?, 90. 24 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25: „Ich will mich vielmehr bemühen zu zeigen, wie Menschen zu Eigentum an einzelnen Teilen dessen gelangen konnten, was Gott der Menschheit insgemein gegeben hat, und dies ohne einen ausdrücklichen Vertag mit allen anderen Menschen.“; sowie ders., Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 44: „Aus all dem wird ersichtlich, dass zwar die Dinge der Natur allen gemeinsam gegeben sind, dass jedoch die große Grundlage des Eigentums im Menschen selbst lag (…).“; Brocker, Arbeit und Eigentum, 73 ff., 150 f.; Brandt, Eigentumstheorien, 71. 25 In Hobbes Leviathan kommt diesem absolute Souveränität zu. Daraus ergibt sich, dass dieser auch das Recht innehat, den Untertanen das Eigentum zu zuweisen, vgl. ders., Leviathan, kapitel XVIII: „Und deshalb stellt dieses Eigentum (…) eine Maßnahme dieser Gewalt zur Herstellung des öffentlichen Friedens dar“; Grotius beschäftigte sich in seinem Hauptwerk „De Jure Belli Ac Pacis“ vornehmlich mit Fragen des Kriegs- und Völkerrechts. Er wandte allerdings die in dem Kontext entwickelten Naturrechtsprinzipien auch auf andere Rechtsgebiete an und begründete damit das natürliche Privatrecht. Er ging, angelehnt an Cicero, im Naturzustand nicht von der Existenz von Eigentum, sondern vielmehr von einem natürlichen Nutzungsrecht aus. Eigentum durch Okkupation kann nach Grotius erst durch einen entsprechenden Vertrag zwischen den Menschen entstehen, hierzu Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, II.II.II.5; Brocker, Arbeit und Eigentum, 70 f.; Schacherreiter, Das Landeigentum, 160 ff.; zur Krise der Okkupationstheorie im 17. Jahrhundert ausführlich Brocker, Arbeit und Eigentum, 113 ff.; weitestgehend aber auch Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, 774 ff. m.w.N.; NazariKhanachayi, Rechtfertigungsnarrtive, 32 Fn. 24; Oberndörfer, Die philosophische Grundlage des Urheberrechts, 1 ff.; Donati, UFITA 1998, 66 f.; Weisser-Lohmann, in: Goldhammer/ Grünberger/Klippel, Geistiges Eigentum und Verfassungsstaat, 115 ff.; Hösch, Eigentum und Freiheit, 85 f.; Brocker, Arbeit und Eigentum, 30 ff.; erwähnenswert ist, dass die früheren Texte von Locke, wie etwa das um das Jahr 1680 verfasste Manuskript „Morality“, der traditionellen Okkupationstheorie zustimmen, vgl.: Marshall, John Locke, 193; Brocker, Arbeit und Eigentum, 129 f.; Peters, A Report of the Board of Trade, 71; Brandt, Eigentumstheorien, 35 f.; 44 f.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

A. Der Lockesche Naturzustand Der Naturzustand ist nach John Locke der ursprüngliche Zustand der Menschheit voller Gleichheit und Freiheit. Hierbei ist es jedem Menschen gestattet, „innerhalb der Grenzen des Naturgesetzes seine Handlungen zu lenken und über seinen Besitz und seine Person zu verfügen (…), ohne jemandes Erlaubnis einzuholen und ohne von dem Willen eines anderen abhängig zu sein.“26 Die erste Eigenschaft im Naturzustand ist die völlige Gleichheit der Menschen. Diese ergibt sich daraus, „dass Lebewesen von gleicher Art und gleichem Rang, die unterschiedslos zum Genuss derselben Vorteile der Natur und zum Gebrauch der gleichen Fähigkeiten geboren sind, auch gleichgestellt [und somit ohne Unterordnung und Unterwerfung] leben sollen.“27 Die natürliche Gattungsgleichheit der Menschen von Geburt an hat demzufolge fundamentale Konsequenzen auf das gesamte menschliche Leben, denn „der gleiche natürliche Impuls hat die Menschen erkennen lassen, dass es ihre Pflicht ist, die anderen [Menschen] wie sich selbst zu lieben, denn (…) Gleiches [muss] notwendigerweise auch mit [Gleichem] gemessen werden.“28 Alle Menschen sind nämlich das Werk des einzigen allmächtigen Schöpfers und wurden auf dessen Befehl mit den gleichen Fähigkeiten und auf gleiche Weise in die Welt gesandt.29 Sie sind auf gleiche Weise alle sein Eigentum, denn sie sind sein Werk.30 Einzige Ausnahme des Gleichheitspostulates ist nach Locke eine „offensichtliche Willensäußerung“ Gottes.31 Fehlt es an einer solchen ausdrücklichen Äußerung des Schöpfers, ist die Gleichheit der Menschen universell gültig und jede Unterordnung unrecht.32 Im Rahmen seiner Ausführungen zum Gleichheitspostulat beruft sich Locke unterstützend auf die Darstellungen des Theologen Richard Hooker33, der in seinem Werk „The Laws of Ecclesiatical Polity“ die natürliche Gleichheit der Menschen aus den christlichen Grundsätzen der Barmherzigkeit und der Nächstenliebe herleitet.34 26

Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 4. Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, §§ 4, 5. 28 Locke mit Verweis auf Hooker, Zweite Abhandlung II, § 5. 29 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 30 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 31 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 4: „Es sei denn, ihrer Aller Herr und Meister würde in einer offensichtlichen Willensäußerung den einen über den anderen setzen und ihm durch eine offenkundige und klare Ernennung ein unzweifelhaftes Recht auf Herrschaft und Souveränität verleihen.“. 32 Ähnlich auch Kaasch, Naturzustand und Naturrecht bei John Locke, 2. 33 Richard Hooker (*1554 – †1600), englischer Theologe. 34 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 5: „Die natürliche Gleichheit steht in den Augen des scharfsinnigen Hooker außer aller Frage und erscheint so selbstverständlich, dass er in ihr den Grund für jene Verpflichtung zur gegenseitigen Liebe unter den Menschen sieht, auf die er die Pflichten, die sie einander schuldig sind, gründet, und von der er die großen Leitsätze der Gerechtigkeit und der Nächstenliebe herleitet.“; weiterführend zu Richard Hooker, vgl.: Hooker, The Laws of Ecclesiastical Polity; Michaelis, Richard Hooker als politischer Denker; Bull, 27

§ 6 Eigentumstheorie von J. Locke in der Interpretation von J. Tully

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Die zweite Eigenschaft des Lockeschen Naturzustandes ist die unkontrollierte Freiheit der Menschen. Diese bezieht sich in erster Linie auf die eigene Person und den Besitz des Einzelnen.35 „Obwohl der Mensch die unkontrollierte Freiheit besitzt, über seine Person und seinen Besitz zu verfügen, hat er doch nicht die Freiheit, sich selbst oder irgendein in seinem Besitz befindliches Lebewesen zu zerstören, es sei denn, ein edlerer Zweck als die bloße Erhaltung erfordere es.“36 Der Mensch darf somit grundsätzlich weder sich selbst noch seinen Mitmenschen Schaden zufügen, außer wenn es einem höherrangigeren Ziel als der eigenen Erhaltung dient. Der Grund, den Locke dafür aufführt, ergibt sich aus der Tatsache, dass die Menschen in Gottes Eigentum stehen und diese deshalb so lange existieren sollen, wie es dem Schöpfer gefällt und nicht wie es ihnen selbst gefällt.37 Die Ausnahme bildet nach Locke die Bestrafung von Verbrechen als höherrangiges Ziel.38 Das Freiheitspostulat ergibt sich aus dem Gleichheitspostulat, denn wenn es keine Über- bzw. Unterordnung gibt, so kann es auch keine Herrschaft geben. Alle Menschen sind demnach frei und keinem ranghöheren Willen, außer dem allmächtigen Willen des Schöpfers, unterworfen. Das entscheidende Problem des Lockeschen Naturzustandes ist das Fehlen eines unparteiischen Richters, denn es ist nach seiner Ansicht nach nicht vernünftig, dass die „Menschen in eigener Sache Richter [sind].“39 Die Eigenliebe lässt die Menschen parteiisch werden und ihre Bosheit, Leidenschaft und Rachsucht lässt sie das rechte Maß bei der Bestrafung anderer überschreiten.40 Das Heilmittel für diese „Verwirrung und Unordnung“ ist nach Locke der bürgerliche Zustand.41

B. Eigentum im Kontext von John Lockes Abhandlungen Die Grundlage für Lockes politisches, erkenntnistheoretisches und naturwissenschaftliches Denken bilden seine Überlegungen zum Naturzustand und zum Naturrecht, in welchem Gott – wie soeben dargestellt – die zentrale Position einThought 7 (1932), 122 ff.; Passerin d’Entreves, in: Del Vecchio, Studi Filosofico-Giuridici dedicati a Giorgio del Vecchio, 228 ff. 35 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 36 Ebd., Kapitel II, § 6. 37 Ebd., Kapitel II, § 6. 38 Ebd., Kapitel II, § 6: „Er sollte niemanden seins Lebens oder dessen, was zur Erhaltung des Lebens dient (…) berauben oder sie beeinträchtigen, es sei denn, um an einem Verbrecher Gerechtigkeit zu üben.“. 39 Ebd., Kapitel II, § 13. 40 Ebd., Kapitel II, § 13. 41 Ebd., Kapitel II, § 13: „So dass nichts als Verwirrung und Unordnung die Folge sein werde-und Gott habe sicherlich Regierungen eingesetzt, um der Menschen Parteilichkeit und Gewalttätigkeit in Schranken zu halten. Ich will gern zugeben, dass eine bürgerliche Regierung das geeignete Heilmittel ist gegen die Unbilden des Naturzustandes (…).“.

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nimmt.42 Er nahm an, dass das Eigentum unabhängig von einer Zivilgesellschaft bereits im vorstaatlichen Naturzustand existiert, da er diesen als ein soziales Gebilde und das natürliche Gesetz als ein wirklich existierendes Gesetz ansah.43 Charakteristisch für seine Eigentumskonzeption ist, dass er das Privateigentum nicht wie Hugo Grotius44 oder Samuel von Pufendorf45 mit vertraglichen Absprachen begründet, sondern es vielmehr aus dem rechtsfreien und vertragslosen Naturzustand herleitet.46 Sein Ausgangspunkt ist die Annahme eines fundamentalen, gottgegebenen Gemeinschaftsbesitzes.47 Bereits zu Beginn des einschlägigen Kapitels verweist er auf die Aussagen von König David in Psalm 115, 16: „Die Erde hat er den Menschenkindern gegeben, dass Gott sie den Menschen gemeinsam gegeben hat.“48 In dem Kontext beschreibt Locke ausdrücklich, dass es nicht der Konsens aller Menschen sei, der es in der Ausgangslage des Gemeineigentums erlaube, Privateigentum zu generieren, sondern dass es vielmehr die Bearbeitung der Dinge sei, die es dem einzelnen Menschen gestatte, Ressourcen und Mittel anzueignen.49 Auf Basis dieser grundlegenden Annahme stellt er in seinen Ausführungen zum Eigentum die berühmte Arbeitstheorie auf, nach der die Erde als gottgegebener Gemeinbesitz in dem

42 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 41; Locke, in: ders., The Works Vol. 3, 55: „Though God has given us no innate ideas of himself; though he has stamped no original characters on our minds, wherein we may read his being; yet having furnished us with those faculties our minds are endowed with, he hath not left himself without witness; since we have sense, perception, and reason and cannot want a clear proof of him, as long as we carry ourselves about us (…).“. 43 Gough, John Locke’s Political Philosophy, 91, 92. 44 Hugo Grotius (*1583 – †1645), niederländischer politischer Philosoph; Eigentum entsteht nach Grotius bei dem Übergang von Naturzustand zur Gesellschaft, hierzu Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, insb. Kapitel 2, Kapitel 6, Kapitel 8; Margedant/Zimmer, Eigentum und Freiheit, 18 ff. 45 Samuel Freiherr v. Pufendorf (*1632 – †1694), deutscher Naturrechtsphilosoph; Eigentum ist nach Pufendorf eine rechtliche Macht, die via Vertrag übertragen werden kann, vgl.: v. Pufendorf, Über die Pflicht des Menschen und des Bürgers, Kapitel 12 und 13; Brandt, Eigentumstheorien, 40 ff. 46 Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 21. 47 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 34: „Gott gab die Welt den Menschen gemeinsam.“; Reese-Schäfer, Klassiker der politischen Ideengeschichte, 85. 48 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 20. 49 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 29: „Würde man die ausdrückliche Zustimmung aller Mitbesitzenden notwendig machen, damit sich jemand irgendeinen Teil dessen zu eigen machen kann, was als Gemeingut gegeben wurde, so könnten weder Kinder noch Knechte das Fleisch schneiden, das ihr Vater oder Herr für sie gemeinsam besorgt hat (…); seine Arbeit hat es aus den Händen der Natur genommen, wo es Gemeingut war und allen ihren Kindern gleichermaßen gehörte, und er hat es sich dadurch zu eigen gemacht.“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 62 f.; Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungsnarrative, 30 ff.; Brocker, Arbeit und Eigentum, 125 f., 150 f.

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Moment aufhört zu existieren, in dem sie bearbeitet wird.50 Nach Locke ist es somit die menschliche Arbeit, die ein Recht an einem Gegenstand begründet und privates Eigentum rechtfertigt.51 I. Die Rechtfertigung der Lockeschen Eigentumskonzeption Locke rechtfertigt seine Eigentumstheorie einerseits mit einem theologisch-naturrechtlichen Argument und andererseits durch eine anthropologisch-vernunftrechtliche Erklärung.52 Das theologisch-naturrechtliche Argument beruht auf der Annahme, dass Gott als Schöpfer des Lebens und der gesamten Materie am Anfang allen Daseins und der Mensch deshalb fundamental in Gottes Eigentum steht.53 Diese Annahme verpflichte den Menschen ganz grundlegend, seine Gattung zu erhalten. In dem göttlichen Schöpfungskonzept, dem vorstaatlichen und vorgesellschaftlichen Naturzustand, lege Gott den Menschen das Gebot auf, sich der Erde zu unterwerfen und sie zum Vorteil ihres Lebens zu gebrauchen.54 Aus diesem göttlichen Auftrag leitet er die sakrale Pflicht zur Arbeit ab und argumentiert, dass dies der Grund sei, weshalb Gott den Menschen sämtliche Überlebensfähigkeiten und Voraussetzungen für ein glückliches Dasein geschenkt habe.55 Die Selbsterhaltungspflicht eines jeden 50 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27: „(…), denn diese Arbeit ist das unbestreitbare Eigentum des Arbeitenden und niemand außer ihm selbst kann ein Recht haben auf irgendetwas, was (…) mit seiner Arbeit verbunden ist (…).“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 67. 51 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 61. 52 Insgesamt in Anlehnung an ebd., 62 ff. 53 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6: „Alle Menschen nämlich sind das Werk eines einzigen allmächtigen und unendlich weisen Schöpfers (…) auf dessen Befehl und in dessen Auftrag sie in die Welt gesandt wurden. Sie sind sein Eigentum, denn sie sind sein Werk, von ihm geschaffen, dass sie so lange bestehen wie es ihm gefällt (…).“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 42, 66. 54 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 32: „Als Gott die Welt der ganzen Menschheit zu gemeinsamen Besitz gab, gebot er dem Menschen auch, zu arbeiten – der überdies durch seinen armseligen Zustand dazu gezwungen wurde.“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 63; Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 14: „Es wird oft als gewichtiger Einwand die Frage erhoben: Wo sind oder wo haben sich die Menschen in einem solchen Naturzustand befunden? Als vorläufige Antwort darauf mag es genug sein, hier anzuführen, dass ganz offensichtlich, da sich doch alle Fürsten und Herrscher unabhängiger Regierungen in der ganzen Welt im Naturzustande befinden, die Welt niemals ohne eine Anzahl von Menschen in jenem Zustande war noch sein wird (…).“; streitig ist, ob es sich bei Lockes Naturzustand um ein tatsächliches – oder rein fiktives Konstrukt handelt, hierzu insb. Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 50 ff.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 61; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 19 ff.; Mcpherson, Die politische Theorie des Besitzindividualismus, 236; Merges, Hofstra Law Review 36 (2007), 1179 ff. 55 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25: „(…), dass die Menschen, nachdem sie einmal geboren sind, ein Recht haben auf ihre Erhaltung und somit auf Speise und Trank und auf alle anderen Dinge, die der Natur für ihren Unterhalt hervorbringt (…).“; Held, Eigentum und

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Menschen, die nach Locke aus der Schöpfungsgeschichte folgt und wonach jeder Mensch verpflichtet und berechtigt ist, sein Leben zu erhalten, begründet somit ein Recht auf die Natur und auf die Aneignung der zur Erhaltung notwendigen Ressourcen.56 Da die gottgegebenen Ressourcen jedoch von Grund auf niemandem ausschließlich zustehen, diese aber zur Erfüllung der elementaren Selbsterhaltungspflicht gebraucht werden müssen, muss es trotz der gemeineigentümlichen Ausgangslage möglich sein, dass sich Menschen lebensnotwendige Ressourcen aneignen.57 Es ist somit die Pflicht zur Selbsterhaltung, die die Möglichkeit der Aneignung von im Gemeinbesitz befindlichen Ressourcen erfordert.58 Nach Lockes Darstellungen war es Gott, der den Menschen befahl, sich die Erde zu unterwerfen und ihnen parallel die Befugnis einräumte, sich die irdischen Ressourcen anzueignen, um sich dadurch selbst zu erhalten.59 Es sind deshalb die Bedingung des menschlichen Lebens und die von Gott mit der Erschaffung des Menschen verfolgte Intention, die unweigerlich zu privatem Eigentum führen.60 Neben diesem Argument rechtfertigt Locke das Privateigentum auch durch eine anthropologisch-vernunftrechtliche Erklärung, da er unabhängig vom göttlichen Selbsterhaltungsauftrag davon ausgeht, dass jeder Mensch von Natur aus einen Trieb inne habe, sich selbst zu erhalten.61 Dieser vernünftige Selbsterhaltungstrieb entspricht nach Locke dem Selbsterhaltungsrecht.62 Gott hat die Erde und all ihre Herrschaft bei Locke und Kant, 42; Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 35: „Es gibt ein Recht auf das andere, so dass Gott, als er uns befahl, sich die Erde zu unterwerfen, die Befugnis gab, sie sich anzueignen. Und die Bedingung des menschlichen Lebens, Arbeit und ein Material vorzufinden, das bearbeitet werden kann führt notwendigerweise zu Privatbesitz.“. 56 Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 20; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 58 f. 57 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Gott (…) hat ihnen auch die Vernunft verliehen, sie zum größtmöglichen Vorteil und zur Annehmlichkeit ihres Lebens zu nutzen. Alle Früchte die sie auf natürliche Weise hervorbringt, und alle Tiere, die sie ernährt, gehören den Menschen gemeinsam, weil sie wildwachsend von der Natur hervorgebracht werden; und niemand hat über irgend etwas, so wie es sich in einem natürlichen Zustand befindet, ursprünglich ein privates Herrschaftsrecht, welches das der übrigen Menschen auslösche.“; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 20. 58 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Da die Früchte der Erde dennoch den Menschen zu ihrem Gebrauch gegeben sind, muss es notwendigerweise, bevor sie dem einzelnen Menschen von irgendwelchem Wert oder nützlich sein könnten, Wege geben, auf irgendeine Weise in ihren Besitz zu gelangen.“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 63. 59 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 34: „Gott gab die Erde den Menschen gemeinsam. Da er sie ihnen jedoch zu ihrem Nutzen ganz und zu den größtmöglichen Annehmlichkeiten des Lebens, die sie ihr abzugewinnen vermöchten, kann man unmöglich annehmen, es sei sein Wille gewesen, dass sie immer Gemeingut und unkultiviert bleiben solle.“. 60 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 35; ähnlich auch Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 63; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 22. 61 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 64. 62 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25: „Ob wir die natürliche Vernunft zu Rate ziehen, die sagt, dass die Menschen, nachdem sie einmal geboren sind, ein Recht haben auf ihre

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Früchte, Tiere und Ressourcen den Menschen von Grund auf gemeinsam mit dem Ziel überlassen, das humanitäre Dasein im Wohlstand zu ermöglichen.63 Um dies realisieren zu können, hat der Schöpfer den Menschen die Vernunft verliehen.64 Nach dieser natürlichen Vernunft haben die Menschen, „nachdem sie einmal geboren sind, ein Recht auf ihre Erhaltung (…) und somit auf Speise und Trank und alle anderen Dinge, die die Natur für ihren Unterhalt hervorbringt.“65 Der vernunftgeleitete Gebrauch der Dinge setzt jedoch, wie Locke ausführt, auch die Aneignung der auf der Erde verfügbaren Ressourcen voraus, da diese den Menschen erst dann zur Erhaltung nützlich sind, wenn sie in den Besitz eines einzelnen Menschen gelangen können.66 Der zur vernunftgeleiteten Selbsterhaltung notwendige, legale Ge- und Verbrauch von Ressourcen ist somit erst dann möglich, wenn Eigentum entsteht und andere von der Benutzung ausgeschlossen werden können.67 Locke rechtfertigt die Institution des Privateigentums somit primär mit den zwei aufgeführten Argumentationssträngen. Wie dargestellt, geht er neben der göttlichen Selbsterhaltungspflicht von einem auf der Vernunft basierenden Selbsterhaltungstrieb der Menschen aus und folgert, dass der von Gott aufgelegten Selbsterhaltungspflicht nur nachgekommen werden kann, wenn die Möglichkeit der Aneignung von Ressourcen besteht. Darüber hinaus konkludiert er, dass der vernunftgemäße Gebrauch der Dinge zur eigenen Erhaltung voraussetze, dass privates Eigentum entstehen und dadurch andere von der Benutzung ausgeschlossen werden können.68

Erhaltung und somit auf Speise und Trank und alle anderen Dinge, die die Natur für ihren Unterhalt hervorbringt, oder ob wir uns an die Offenbarung halten, die uns von Gottes Verleihung der Welt an Adam und seine Söhne berichtet, fest steht (…), dass Gott sie den Menschen gemeinsam gegeben hat.“; Locke, Zweite Abhandlung, Kapitell II, V, VIII, §§ 6, 11, 46, 149. 63 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26; Eucher, John Locke, 89; Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungsnarrtive, 31 f. 64 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Gott, der die Welt den Menschen gemeinsam gegeben hat, hat ihnen auch die Vernunft verliehen, sie zum größtmöglichen Vorteil und zur Annehmlichkeit ihres Lebens zu nutzen.“; Eucher, John Locke, 89. 65 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25; ähnlich auch Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 20. 66 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Da die Früchte der Erde dennoch den Menschen zu ihrem Gebrauch gegeben sind, muss es notwendigerweise, bevor sie dem einzelnen Menschen von irgendwelchem Wert oder nützlich sein könnten, Wege geben, auf irgendeine Weise in ihren Besitz zu gelangen. Die Frucht oder das Wildbret, die den wildlebenden Indianer ernähren, der sich keinerlei Land eingegrenzt hat und alles als Gemeingut besitzt, müssen sein Eigen sein, und zwar so sein eigen, d. h. Teil des Seinen, dass kein anderer mehr ein Recht darauf haben kann. Erst dann vermögen sie ihm zur Erhaltung seines Lebens von irgendwelchem Nutzen zu sein.“. 67 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27; so auch Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 64. 68 So auch Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 63, 64.

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II. Die Zuordnung des Eigentums: Die Arbeitstheorie Der Naturzustand, in dem sich nach Locke alle Menschen von Grund auf befinden, basiert auf Freiheit, Gleichheit und dem Gemeineigentum.69 In diesem Zustand der Gütergemeinschaft existieren deshalb keinerlei persönlichen Herrschaftsrechte.70 Damit jedoch die irdischen Ressourcen zu einem annehmlichen Leben verwendet werden können, müssen sie durch menschliche Arbeit in privaten Besitz gelangen.71 Bei diesem Aneignungsakt wird einem im Gemeineigentum befindlicher Gegenstand die Arbeit eines einzelnen Menschen hinzugefügt, wodurch das Recht der anderen Menschen an diesem Gegenstand aufgehoben wird und in das Eigentum des Arbeitenden übergeht.72 Er begründet die Arbeitstheorie mit dem sog. „derivativen Erwerb“73 und argumentiert, dass jeder Mensch Eigentum an seiner eigenen Person inne habe und somit selbstverständlich auch die „Arbeit seines Körpers und das Werk seiner Hände“74 zu dessen Eigentum gehören.75 Durch das Hinzufügen der Arbeit zu einem im Gemeinbesitz befindlichen Gegenstand vermische der Einzelne sein Eigentum (an sich selbst und seiner Arbeit) mit dem Gemeinbesitz und füge dadurch dem Gegenstand etwas hinzu, was diesen nun von den anderen im Gemeineigentum stehenden Dingen unterscheide und wodurch das gemeinsame Recht der anderen an diesem Gegenstand ausgeschlossen werde.76 Locke leitet das Eigentumsrecht an einem Gegenstand durch die Arbeit eines Menschen

69 Die Prämissen Freiheit und Gleichheit ergeben sich aus Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel IV, § 22: „Die natürliche Freiheit des Menschen bedeutet, dass er frei ist von jeder höheren Gewalt auf Erden und nicht dem Willen oder der gesetzgebenden Gewalt eines Menschen untersteht, sondern allein das Gesetz der Natur zu seinem Rechtsgrundsatz erhebt (…). Die Freiheit der Menschen unter einer Regierung bedeutet unter einem feststehenden Gesetz zu leben, welches für alle in jener Gesellschaft gültig ist und von der in ihr errichteten Legislative geschaffen wurde.“. Die Prämisse des Gemeineigentums aus Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Gott der die Welt den Menschen gemeinsam gegeben hat (…), die Erde und alles, was auf ihr ist, ist den Menschen zum Unterhalt und zum Genuß ihres Daseins gegeben.“; insgesamt dazu auch Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 54 ff.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 61; Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungsnarrtive, 31; Hahn, Der Begriff „Property“ bei John Locke, 37. 70 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 66. 71 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27: „Denn diese Arbeit ist das unbestreitbare Eigentum des Arbeitenden (…).“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung,62; Ludwig, John Lockes Eigentumstheorie, 90 f.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 67 ff. 72 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27. 73 So auch sehr anschaulich Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 64. 74 Locke, Über die Regierung, Kapitel V, §27. 75 Nazari-Khanachayi, Rechtfertigungsnarrtive, 32. 76 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27: „Da er es jedem Zustand des gemeinsamen Besitzes enthoben, in den es die Natur gesetzt hat, hat er ihm durch seine Arbeit etwas hinzugefügt, was das gemeinsame Recht der anderen ausschließt. Denn diese Arbeit ist das unbestreitbare Eigentum des Arbeitenden (…).“.

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somit fundamental aus der Annahme ab, dass jeder Mensch Eigentümer seiner eigenen Person ist.77 Neben dieser maßgeblichen, derivativen Eigentumszuordnung erklärt Locke die daraus folgende Arbeitswertlehre, nach der erst die Arbeit eines Individuums den eigentlichen Wert eines Gegenstandes ausmacht.78 Nach seiner vorherrschend utilitaristischen Begründung ist es nämlich „die Arbeit, die dem Boden den größten Teil seines Wertes verschafft, denn ohne sie würde er kaum etwas wert sein“.79 Er führt aus, dass jeder Mensch, „der sich durch seine Arbeit Land aneignet, das gemeinsame Gut der Menschheit nicht vermindert sondern vermehr[t]“.80 Locke sieht somit in der Arbeit eine dem Menschen angeborene und eigentumserzeugende Kraft, da sich im Arbeitsvorgang die Energie des Arbeitenden mit dem Gegenstand vermischt und dadurch Eigentum des Arbeitenden entsteht.81 Es ist demzufolge hauptsächlich die auf der Arbeit eines Einzelnen basierenden Wertsteigerung eines Gegenstandes zu Gunsten des gesellschaftlichen Wohles, die einer einzelnen Person das Eigentum zuordnet.82 Es sind die Energien der individuellen Verausgabung von Geistes- und Körperkraft, die aus sich heraus verdienstvoll sind und das private Eigentum entstehen lassen.83 III. Schranken der Aneignung Neben seiner zentralen These, dass im Gemeinbesitz stehende Ressourcen grundsätzlich durch individuelle Arbeit angeeignet werden können (Arbeitstheorie), führt Locke auch die faktischen Grenzen der Appropriation auf. Gleich im Anschluss an seine Ausführungen zur Aneignung durch Arbeit stellt er dar, dass „das Maß des Eigentums (…) die Natur sehr wohl mit den Grenzen, die der menschlichen Arbeit gesetzt sind, und mit den Annehmlichkeiten des Lebens festgesetzt [hat].“84 Die Schranken des Eigentumserwerbs sind dabei keine zufälligen Gebote, sondern stellen vielmehr plausible Konsequenzen der Rechtfertigung seiner Eigentums-

77 Ebd., Kapitel V, § 27: „Wenn die Erde und alle niederen Lebewesen wohl allen Menschen gemeinsam eignen, so hat doch jeder Mensch ein Eigentum an seiner Person. Über seine Person hat niemand ein Recht als nur er allein.“. 78 Ebd., Kapitel V, § 40: „In der Tat nämlich ist es die Arbeit, die den unterschiedlichen Wert aller Dine ausmacht (…).“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 65. 79 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 43. 80 Ebd., Kapitel V, § 37. 81 Ebd., Kapitel V, § 27; Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, 90. 82 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 36: „Im Gegenteil, die Einwohner fühlen sich sogar zum Dank verpflichtet, der durch seinen Fleiß auf vernachlässigtem und daher brachliegendem Land den ihnen notwendigen Getreidevorrat vergrößert hat.“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 66. 83 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27; Eucher, John Locke, 90. 84 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 36.

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konzeption im Kontext seiner gesamten politischen Philosophie dar.85 Die zwei Aneignungsschranken, namentlich die Spoilation- und die Sufficiency-Proviso, sind insofern das negative Spiegelbild seiner Legitimierung von privatem Eigentum und sollen im weiteren Verlauf herausgearbeitet und erörtert werden.86 1. Sufficiency-Proviso Die Sufficiency-Proviso oder auch Lockes Proviso bzw. die Gleichwertigkeitsschranke stellt mit der herrschenden Auffassung die erste Grenze von Lockes Eigentumskonzepts dar und bezieht sich insbesondere auf die Aneignung und somit die Anfangsphase der Eigentumsbildung im Naturzustand.87 In dem Kontext stellt Locke unmittelbar nach seinen Ausführungen zur Aneignung durch Arbeit in § 27 fest, dass „die Arbeit (…) das unbestreitbare Eigentum des Arbeitenden“88 ist und „niemand außer [dem Arbeitenden] selbst (…) ein Recht auf irgendetwas [hat], was einmal mit seiner Arbeit verbunden ist, zumindest dort nicht, wo für die anderen bei gleicher Qualität noch genug davon in gleicher Güte vorhanden ist.“89 Diese Ausfürungen stellen die Aneignung durch Arbeit unter eine wesentliche Bedingung, denn die vorhandenen irdischen Ressourcen können nur dann durch ein arbeitendes Individuum angeeignet werden, wenn darüber hinaus noch genug und qualitativ genauso wertvolle Ressourcen für andere verbleiben.90 Locke stellt dadurch sicher, dass niemand aufgrund der subjektiven Aneignung in Bezug auf Quantität und Qualität der Ressourcen benachteiligt wird.91 Aus der Annahme, dass aus dem Selbsterhaltungstrieb das Selbsterhaltungsrecht eines jeden Menschen hervorgeht und dass individuelle Aneignung immer auch den Entzug von Optionen anderer Rechtsge85

Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 66. In der Literatur ist die Existenz einer etwaigen dritten Schranke im Kontext des Lock’schen Eigentumserwerbs umstritten. Schon Marx hatte dies angemerkt, aber insb. McPherson hat ausführlich auf diese hingewiesen, vgl.: McPherson, Possessive Individualism, 214 ff. („the supposed labor limitation“); ähnlich auch Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, 84 f.; Saage, Vertragsdenken und Utopie, 54; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 66; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 19 ff. 87 Snyder, The Canadian Journal of Philosophy 16 (1986), 741; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 67; Brocker, Arbeit und Eigentum, 197 ff.; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 20 ff.; Goldhammer, Geistiges Eigentum und Eigentumstheorie, 188 ff.; Nozick, Anarchy, State and Utopia, 147 ff.; Eucher, John Locke, 91; Helm, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 71; Euchner sieht dies kritisch und Waldron ist hierbei anderer Ansicht, vgl.: Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, 84 sowie Waldron, Philosophical Quaterly 29 (1979), 319 ff.; zur Frage ob es sich bei der Sufficiency-Klausel um eine Schranke handelt auch Hahn, Der Begriff „Property“ bei John Locke, 70 ff.; Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 235. 88 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27. 89 Ebd., Kapitel V, § 27. 90 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte, 22; Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 235. 91 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 71. 86

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nossen zur Folge hat, folgert er, dass die Aneignung eines jeden Menschens dahingehend beschränkt werden muss, dass das Selbsterhaltungsrecht aller anderen dadurch nicht beeinträchtigt wird.92 Das Recht, sich durch das Institut der Arbeit eine im Gemeineigentum stehenden Ressource im Naturzustand anzueignen, wird demgemäß von einem universellen Zweck, namentlich dem Erhalt der gesamten Menschheit, kontrolliert.93 So lange also nach einer Appropriation noch genug irdische Ressourcen von gleicher Qualität für andere vorhanden sind, handelt der Aneignende so, als entnehme er nichts aus dem Gemeineigentum.94 Die göttliche Selbsterhaltungspflicht kann weiterhin von jedem Menschen erfüllt werden.95 Eine Aneignung, welche die Position anderer Menschen verschlechtert, ist demzufolge unzulässig, da diese den universellen Zweck, namentlich den Erhalt der Menschheit, nicht erfüllt.96 Eine Aneignung zum Nachteil anderer Menschen schließt eine solche somit fundamental aus.97 2. Spoilation-Proviso Die zweite Schranke des Erwerbstatbestandes innerhalb der Lock’schen Eigentumskonzeption ist die sog. Spoilation-Proviso bzw. die Verderblichkeitsschranke.98 Nach dieser muss im Kontext der Aneignung durch Arbeit auch stets die Zweck92

Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 68; Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26; Goldhammer, Geistiges Eigentum und Eigentumstheorie, 186. 93 Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 235; Locke, Erste Abhandlung, § 87: „Jeder Mensch hatte ein Recht auf die Geschöpfe durch den selben Rechtstitel, den Adam hatte, nämlich durch das einem jedem zustehende Recht, auf seine Existenz bedacht zu sein und für die zu sorgen, und so hatten die Menschen ein allen gemeinsames Recht, Adams Kinder ein gemeinsames Recht mit ihm.“. 94 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 33. 95 Ebd, § 33: „Lässt nämlich jemand dem anderen, soviel dieser nutzen kann, übrig, so ist es, als nehme er ihm überhaupt nichts.“. 96 Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 235; kritisch zur SufficiencyProviso auch Brocker, Arbeit und Eigentum, 198 ff. sowie Hahn, Der Begriff „Property“ bei John Locke, 70, 71 ff. 97 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27: „(…) und niemand außer ihm selbst kann ein Recht haben auf irgendetwas, was einmal mit seiner Arbeit verbunden ist – zumindest dort nicht, wo für die anderen bei gleicher Qualität noch genug davon in gleicher Güte vorhanden ist.“; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 68; Eucher, John Locke, 91. In der Literatur ist die Logik dieser Proviso insb. deshalb umstritten, da offen bleibt, was mit Ressourcen geschieht, die offensichtlich nicht zu Genüge für alle Naturzustandsbewohner vorhanden sind. Zu diesem Streit- und Kritikpunkt siehe Brocker, Arbeit und Eigentum, 197 ff.; Helm, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 70 f.; Hahn, Der Begriff „Property“ bei John Locke, 70 ff.; Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, 84 ff. 98 Brocker, Arbeit und Eigentum, 202 ff.; Mcpherson, Possessive Individualism, 204 f.; Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 234 ff.; „No-Spoilation Proviso“, vgl.: Zemer, Hardvard Journal of Law & Public Policy 29 (2006), 921; „No waste Proviso“, vgl.: Winderquist, Public Reason 2 (2010), 7; Eucher, John Locke, 91; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 70; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 67.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

bestimmung der irdischen Ressourcen beachtet werden, denn die Erde und deren Früchte dienen den Menschen maßgeblich dazu, sich selbst erhalten zu können und somit die auferlegte, göttliche Selbsterhaltungspflicht zu erfüllen.99 Innerhalb seiner Darstellungen zum Eigentum betont Locke im besonderen Maße, dass der Aneignende sein Eigentum weder zerstören noch verschwenden soll bzw. sich nicht mehr aneignen darf als er benutzen kann.100 Diese Aneignungsbegrenzung (Spoilation-Proviso) wendet sich in erster Linie an die Menschen im Naturzustand und zielt darauf ab, dass alle angeeigneten Ressourcen auch genutzt werden.101 Diese, durch die Vergänglichkeit einiger Eigentumsobjekte gesetzten Grenzen, beziehen sich nicht auf den Umfang und die Größe des Besitzes, sondern vielmehr auf das Verrottenlassen verderbbarer Güter.102 Aus dieser Schranke folgt, dass eine Aneignung durch Arbeit nur insoweit erlaubt ist, als die Ressourcen auch verwendet werden können.103 Der Grund dafür liegt in der fundamentalen Annahme, dass die Erde und ihre Güter den Menschen zum Genuss und zum Vorteil ihres Lebens von Gott geschenkt wurden und nicht dazu, diese verderben zu lassen oder diese gar zu

99 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Gott (…) hat ihnen auch die Vernunft verliehen, sie zum größtmöglichen Vorteil und zur Annehmlichkeit ihres Lebens zu nutzen (…).“. 100 Ebd., Kapitel V, § 31: „Gott gibt uns reichlich allerlei zu genießen. So viel, als ein jeder zu irgendwelchem Vorteil für sein Leben nutzen kann (…) was darüber hinaus geht, ist mehr als ihm zusteht und gehört den anderen (…).“; ders., Zweite Abhandlung, Kapitel V, §38: „Wenn aber all das Gras in dem Gebiet, das er eingezäunt hatte, am Boden verdarb oder wenn die Früchte verfaulten, ohne dass er sie aufsammelte und aufbewahrte, so war dieser Teil der Erde, obwohl er sich ihn abgegrenzt hatte, weiterhin als herrenlos anzusehen und vermochte irgendeines anderen Menschen Besitz werden.“; ders., Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 46: „Sie waren sein, sobald er sie gesammelt hatte. Er hatte einzig darauf zu achten, dass er sie nutzte, bevor sie verdarben; oder er hatte sich mehr, als ihm zustand genommen und andere Menschen beraubt.“; Winderquist, Public Reason 2 (2010), 7 f. Das Recht darauf sein Eigentum zu zerstören muss innerhalb Lockes Ausführungen unterschiedlich betrachtet werden, denn in § 92 der ersten Abhandlung führt er aus: „Eigentum (…) dient allein für das Wohl und den Vorteil des Eigentümers, so dass er das Ding, welches er durch Benutzung als Eigentum besitzt, sogar vernichten kann, wenn die Notwendigkeit es erfordert.“. In der zweiten Abhandlung schreibt er ganz deutlich in § 31: „Nichts ist von Gott geschaffen worden, damit es die Menschen verderben lassen oder vernichten.“; zu diesen Ausführungen vor allem unter Bezugnahme beider Abhandlungen vgl.: Simmons, The Lockean Theory of Rights, 232 ff. Dieser geht davon aus, dass das Recht etwas zu zerstören – welches man im Naturzustand besitzt – oft, unter bestimmten Voraussetzungen („Wenn es die Notwendigkeit erfordert.“) Bestandteil des Eigentums ist. Das Lock’sche Eigentumsrecht beinhalte aber kein Recht darauf, die Ressourcen leichtfertig zu zerstören. 101 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 70 f.; Brocker, Arbeit und Eigentum, 203. 102 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 46: „Er überschritt die Grenzen rechtmäßigen Eigentums nicht durch Vergrößerung seines Besitzes, sondern dann, wenn irgendetwas ungenutzt umkam.“; Brocker, Arbeit und Eigentum, 203. 103 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 31; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 67.

§ 6 Eigentumstheorie von J. Locke in der Interpretation von J. Tully

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zerstören.104 All die irdischen Ressourcen, die über diese Beschränkung hinaus von einem einzelnen Menschen angeeignet werden, können diesem demzufolge nicht zustehen. In einem solchen Fall eignet sich der Einzelne mehr an, als dies von Gott für jedermann zum Zwecke der Selbsterhaltung vorgesehen ist. Die Konsequenzen eines Verstoßes gegen diese Schranke knüpfen an die jeweilige Art des Gegenstandes an.105 Handelt es sich um Früchte oder Tiere, die im Besitz des Aneignenden durch Verwesung oder Verfaulung ungenutzt zugrunde gehen, so klassifiziert Locke dies als ein Verstoß gegen das Naturgesetz.106 Eine Aneignung und ein anschließender Verfall aufgrund von Nichtgebrauch der Ressourcen kommen im Naturzustand einem Verbrechen gleich.107 Verfault oder verdirbt eine angeeignete Ressource (z. B. ein Acker) auf Grund von unrichtiger Verwendung, wird der Gegenstand wieder herrenlos und fällt in das Gemeineigentum zurück, insofern er an und für sich noch brauchbar ist. Die Folge ist, dass dieser Gegenstand dann wieder von jedermann angeeignet werden kann.108 Obwohl es also die menschliche Arbeit ist, die eine Aneignung innerhalb von Lockes Eigentumskonzeption rechtfertigt, schafft diese nur einen Rechtsanspruch auf die Güter, die zur göttlich vorgegebenen Bedürfnisbefriedigung erforderlich sind.109 Die Spoilation-Proviso verdeutlicht damit, dass Eigentum im Naturzustand einen Zweck innehat, der jedoch nicht darin besteht, dieses willkürlich verderben zu lassen oder aber die Ressource zu zerstören. Anders als der moderne Eigentumsbegriff berechtigt das Eigentum nach Locke den Eigentümer gerade nicht, mit diesem nach Belieben zu verfahren, sondern setzt der individuellen Kontrolle klare Grenzen.110 Was erworben und nicht genutzt wird und auf Grund dessen verdirbt, ist naturgesetzlich eine unzulässige Aneignung.111 104 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 31: „Gott gibt uns reichlich allerlei zu genießen (…). So viel, als ein jeder zu irgendwelchem Vorteil für sein Leben nutzen kann (…) was darüber hinaus geht (…) gehört den anderen (…) nichts ist von Gott geschaffen worden, damit es die Menschen verderben lassen oder vernichten.“; ähnlich auch Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 67; Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26: „Die Erde und alles, was auf ihr ist, ist den Menschen zum Unterhalt und zum Genuss ihres Daseins gegeben.“. 105 Hierzu auch Brocker, Arbeit und Eigentum, 204 f. 106 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 37; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 67. 107 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 37: „Gingen sie jedoch in seinem Besitz zu Grunde, ohne dass er sie richtig nutzte, verfaulten die Früchte oder verweste das Wild, bevor er sie gebrauchen konnte, so verletzte er das gemeine Gesetz und machte sich strafbar.“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 70; so auch Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 234, 235. 108 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 38: „Wenn aber das Gras in dem Gebiet, das er eingezäunt hatte, am Boden verdarb oder wenn die Früchte verfaulten, ohne dass er sie aufsammelte und aufbewahrte, so war dieser Teil der Erde, obwohl er sich ihn abgegrenzt hatte, weiterhin als herrenlos anzusehen und mochte irgendeines anderen Menschen Besitz werden.“. 109 Ebd., Kapitel V, § 31: „Dasselbe Naturgesetz, welches uns auf diesem Wege Eigentum gibt, begrenzt dieses Eigentum auch.“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 70. 110 Harrison, Hobbes, Locke and Confusion’s Masterpiece, 235.

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C. James Tullys Interpretation der Eigentumstheorie von John Locke Der kanadische Professor James Tully interpretiert die aufgeführte Eigentumstheorie von Locke maßgeblich unter Berücksichtigung der zeitgenössischen, politisch-naturrechtlichen Theorien des 17. Jahrhunderts.112 Er verdeutlicht dies durch eine ausführliche Darstellung der derzeitig vielschichtigen, politisch-philosophischen Debatten und zeigt auf, dass die unterschiedlichen Ansichten über das Eigentum und vor allem die Gemeingüter die Grundlage der Deutung von Lockes „Zwei Abhandlungen über die Regierung“ sind.113 Nachfolgend soll zunächst Tullys Argumentationsbasis und anschließend seine Auffassung über die natürlichen Rechte der Menschen in Lockes Naturzustand aufgeführt werden. Er geht davon aus, dass diese Urrechte im natürlichen Zustand der Erde inklusive Rechte eines Jeden sind. I. Die Interpretationsgrundlage Nach Tullys Analyse knüpft Lockes Eigentumstheorie an den generell-naturrechtlichen Diskurs um die sog. „communio primaeva“ bzw. die „ursprüngliche Gemeinschaft“ und hierbei speziell an die u. a. von Pufendorf vertretene Auffassung der positiven Gütergemeinschaft („communio positiva“) und seine Argumentation an, dass diese eine exklusive Gemeinschaft sei, die all diejenigen ausschließe, die nicht Mitglied des sog. Gütergemeinschaftsvertrages sein.114 Er geht davon aus, dass 111

So auch ganz deutlich Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 24. Insb. Bezug nehmend auf Hugo Grotius, Thomas Hobbes, Sir Robert Filmer und Samuel v. Pufendorf. 113 Grotius ging bspw. von einem ursprünglichen Gemeinbesitz aus. V. Pufendorf erkannte Grotius’ Theorie in vielen Punkten als Grundlage an, sprach sich aber in seinen Ausführungen zum Eigentum gegen die Annahme eines ursprünglichen, positiven Gemeineigentums aus und unterschied zwischen einer positiven und einer negativen Gütergemeinschaft („communio positiva“ und der „communio negativa“), hierzu v. Pufendorf, De iure naturae, IV, 4, 2; Brocker, Arbeit und Eigentum, 75 f.; Schlund, Die philosophischen Probleme des Kommunismus, 54 ff.; Drahos, A Philosophy of intellectual property, 57 f.; Peters, A Report of the Board of Trade to the Lords, 80, 81 f.; ders., Der Arbeitsbegriff bei John Locke, 10 ff.; Selinger, The liberal politics of John Locke, 182 f.; Cvek, Auslegung 1984, 394 f.; Czajkowski, The Theory of private Property, 79; Tully, Discourse on Property, 79 ff.; Drahos, A Philosophy of IP, 44 ff.; zu den verschiedenen Eigentums- und Gemeingütertheorien wird verwiesen auf Brocker, Arbeit und Eigentum, 30 ff., 125 ff.; Tully, A Discourse on Property, 80 ff.; Brandt, Eigentumstheorien, 31 ff., 69 ff.; Goldhammer, Geistiges Eigentum und Eigentumstheorie, 179 ff.; Parel, in: ders./Flanagan, Theories of Property from Aristoteles to the Present, 89 ff.; Tully, in: Parel/ Flanagan, Theories of Property from Aristoteles to the Present, 115 ff.; ders., Discourse on Property, 63 ff.; zur gesamten zeitgenössischen Diskussion in England und dem Paradigmenwechsel, vgl.: Brocker, Arbeit und Eigentum, 12 ff., 83 ff. 114 Zum gesamten naturrechtlichen Diskurs der communio primaeva siehe Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 21 ff. Grotius war bspw. der Ansicht, dass alle natürlichen Güter im ursprünglichen Zustand allen zu gleichen Teilen zustehen. Pufendorf nahm dementgegen an, 112

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es Lockes Intention war, mit seinem Werk ein inklusives Konzept einer positiven Gütergemeinschaft hervorzubringen, in welchem Individuen, ohne die vertragliche Zustimmung aller Menschen, ein Recht auf die Nutzung der gottgegebenen Gemeinschaftsgüter inne haben.115 II. Die natürlichen Rechte als inklusive Rechte Im Kontext seiner Deutung bezieht sich Tully grundlegend auf die Locke’sche Schöpfungstheorie und somit auf die besondere Verbindung zwischen Gott und den Menschen.116 Demzufolge sind „alle Menschen (…) das Werk eines einzigen allmächtigen und unendlich weisen Schöpfers, die Diener eines einzigen, souveränen Herrn, auf dessen Befehl und in dessen Auftrag sie in die Welt gesandt wurden. Sie sind sein Eigentum, denn sie sind sein Werk, von ihm geschaffen, dass sie so lange bestehen, wie es ihm gefällt [nicht aber wie es ihnen untereinander gefällt].“117 Nachdem die Menschen geboren sind, haben sie nach Locke gegenüber ihrem Schöpfer eine fundamentale Pflicht, sich selbst zu erhalten, aus welcher wiederum ein Selbsterhaltungsrecht von jedermann resultiert.118 Nach Tully ist dieses ursprüngliche Selbsterhaltungsrecht ein natürliches, inklusives Recht eines jeden dass der Ursprungszustand eine sog. negative Gütergemeinschaft sei, in der alle gemeinsamen Sachen herrenlos seien. Hierzu Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 21 ff.; Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft, 78 Fn. 51; Behme, Samuel v. Pufendorf, 101 ff. Die Menschen befinden sich nach Pufendorf im Naturzustand in einer negativen Gütergemeinschaft („communio negativa“), in der die Erde nicht allen, sondern vielmehr niemandem gehört, sie aber für jeden nutzbar ist, vgl.: v. Pufendorf, Acht Bücher vom Natur- und Völkerrecht, IV.IV.2; Tully, A Discourse on Property, 74. Negative Gütergemeinschaft meint demnach den ursprünglichen Zustand der Gemeinschaft, der es jedem erlaubt, sich an den irdischen Ressourcen zu bedienen und diese frei zu nutzen, vgl.: Warnkönig, Rechtsphilosophie, 329 f. Dieser Urzustand wird durch einen das Eigentum festlegenden, stillschweigenden Vertrag aufgehoben, vgl.: ders., Rechtsphilosophie, 329 f. Die sog. positive Gütergemeinschaft, in der sich nach Pufendorf die Menschen aufgrund der Güterknappheit befinden, ist eine vertraglich konstituierte Gemeinschaft, in der Privateigentümer ihren Besitz einbringen und bei der die eingebrachten Dinge nicht einer Person exklusiv, sondern vielmehr allen gemeinsam gehören, hierzu Drahos, A Philosophy of IP, 57 f.; Tully, A Discourse on Property, 74, 75. Die positive Gütergemeinschaft ist nach Pufendorf somit ein Produkt menschlicher Zustimmung, die nicht durch einen göttlichen Befehl, sondern von Menschen zu Gunsten des gesellschaftlichen Friedens geschaffen wird, vgl.: Drahos, A Philosophy of IP, 57, 58. 115 Tully, Discourse on Property, 61 f.; Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, 46. 116 Drahos bezeichnet die Schöpfungstheorie als das „Workmanship Model“, vgl.: Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, 45 und bezieht sich dabei auf Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 117 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 6. 118 Tully, Discourse on Property, 62: „Since preservation is one of God’s goals for men, and hence his natural duty is to bring it about, it follows that he has a natural right to it (…).“. Dieser bezieht sich hierbei auf Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25: „Dass die Menschen, nachdem sie einmal geboren sind, ein Recht haben auf ihre Erhaltung (…).“.

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Menschen.119 Dieses inklusive Recht beinhalte, in die Nutzung des ursprünglichen Gemeineigentums zwecks eigener Erhaltung miteingeschlossen (bzw. von den kollektiven Gütern nicht ausgeschlossen) zu werden.120 Die Pflicht der Existenzsicherung impliziert demnach nicht nur die maßgebliche Verpflichtung, sich selbst und somit die gesamte menschliche Spezies zu erhalten, sondern spricht darüber hinaus auch jedem Menschen ein inklusives Recht gegenüber allen anderen Menschen darauf zu, sich zur Daseinssicherung und somit zur Erfüllung ihrer Pflicht gegenüber Gott an lebensnotwendigen Gütern aus dem Gemeineigentum bedienen zu können.121 Tully geht infolgedessen davon aus, dass in der Lockeschen, ursprünglichen, göttlichen Gemeinschaft jedem ein inklusives (Nutzungs-)Recht zukommt, um auf der Erde (weiter) existieren zu können.122 Dieses natürliche, inklusive Recht vermittle jedem einen Anspruch auf das Dasein in der von Gott geschenkten Erde und kann im natürlichen Zustand niemandem unter keinen Umständen verwehrt werden.123 Solange im Naturzustand ausreichende und qualitativ gleich wertvolle Ressourcen für alle anderen Menschen vorhanden sind124, beinhalte die Selbsterhaltungspflicht eines jeden, jeden anderen Menschen zur eigenen Daseinssicherung in die Nutzung der ursprünglichen, gemeineigentümlichen Ressourcen miteinzuschließen.125 Nach Tullys Auffassung vermittelt Lockes Theorie somit jedem Menschen ein inklusives Anteilsrecht126 darauf, die im Gemeineigentum stehenden Ressourcen nutzen und sich extrahierte Objekte zur Existenzsicherung aneignen zu 119

Tully, Discourse on Property, 53 ff., siehe Kapitel 3 mit dem Titel „Inclusive natural rights“. 120 Tully, Discourse on Property, 61. 121 „A right to their preservation (…). It is an inclusive right not to be denied continued existence.“, vgl.: Tully, Discourse on Property, 62. Tully bezieht sich hierbei auf Locke, Erste Abhandlung, Kapitel VIV, § 86: „Die Vernunft [konnte nicht anders] (…) als ihn lehren und überzeugen, dass er in der Befolgung jener natürlichen Neigung sein Dasein zu erhalten, den Willen seines Schöpfers erfüllte und deshalb ein Recht hatte sich jener Geschöpfe zu bedienen, die er durch seine Vernunft und Sinne als nützlich für diesen Zweck zu erkennen vermochte. Und deshalb war das Eigentum des Menschen an den Geschöpfen auf seinem Recht begründet, von denjenigen Dingen Gebrauch zu machen, welche für sein Dasein notwendig oder nützlich wären.“. 122 Ebd., 62. 123 Ebd., 62 der auf Locke verweist: Locke, Erste Abhandlung, Kapitel V, § 25: „Die Menschen, nachdem sie einmal geboren sind, ein Recht haben auf ihre Erhaltung und somit auf Speise und Trank und alle anderen Dinge, die die Natur für ihren Unterhalt hervorbringt (…)“; ders., Discourse on Property, 60, 61: „Common property can be redescribed as an inclusive right because it is a right not to be excluded from, or to be included in, the use of that to which the right refers (…)“; Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, 46 f. 124 Tully, Discourse on Property, 129, 130 mit Verweis auf die „Sufficiency-Proviso“ in Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27. 125 Tully, Discourse on Property, 61, 129, 130 mit Verweis auf die „Sufficiency-Proviso“ in Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 27; zum Unterschied zu Filmers und Lockes Eigentumsrecht insgesamt siehe ders., Discourse on Property, 60 ff. 126 Tully, Discourse on Property, 61. Seiner Ansicht nach ist Lockes Eigentumsrecht kein Aneignungs- sondern lediglich ein Anteilsrecht: „A right to one’s due rather than ones own.“.

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können, um dadurch Gottes Zweck, namentlich die Erhaltung der menschlichen Spezies, gerecht werden zu können.127

D. Zwischenfazit Nach Locke, der in seinen naturrechtlichen Ausführungen noch immer am geozentrischen Weltbild festhält, ist die Natur Ausdruck des göttlichen Willens, der die Erde den Menschen als Ganzes hinterlassen hat.128 Die Basis seiner Argumentation bildet die Annahme, dass der Mensch im Eigentum des göttlichen Schöpfers steht und diesem deshalb elementar die Verpflichtung zukommt, seine Spezies zu erhalten.129 Um dieser göttlichen Selbsterhaltungspflicht gerecht werden zu können, muss es den Menschen in bestimmten Umfang möglich sein, diesen naturgegebenen, gemeineigentümlichen Zustand der Welt zu verändern und sich zwecks des eigenen Selbsterhalts irdische Ressourcen anzueignen.130 Er leitet demzufolge das Eigentum aus den menschlichen Bedürfnissen als Folge der Erhaltungsverpflichtung ab und geht trotz des ursprünglichen Gemeineigentums davon aus, dass jeder Mensch zumindest Eigentum an seiner eigenen Person inne habe.131 Dies impliziere wiederum, dass alle Gegenstände, an die ein Individuum Arbeit aufwendet, automatisch zu dessen Eigentum werden.132 Er gestattet somit den Menschen die Kontrolle über Ressourcen im Zuge der Arbeit erlangen zu können und sich dadurch lebensnot-

127 Ebd., 3 ff., der sich bezieht auf Locke, Erste Abhandlung, Kapitel IV, § 39: „So ist doch in Bezug auf Gott, den Schöpfer des Himmels und der Erden, der allein Herr und Eigentümer ist der ganzen Welt, der menschliche Besitz an den Geschöpfen nichts weiter als jene Freiheit sie zu benutzen, die Gott gestattet hat (…).“; Tully, Discourse on Property, 62, 63 f.; Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, 45, 46 ff. 128 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 66; Merges, Justifiying Intellectual Property, 34 f.; nach dem geozentrischen Weltbild bildete die Erde das Zentrum des Weltalls, vgl.: Schertenleib/Girogleit/Egli-Broz, Grundlagen Geografie, 52; Szabó, Das geozentrische Weltbild. Das heliozentrische Weltbild, nach dem die Erde rund ist und die Sonne, als Mittelpunkt, umkreist wurde sodann 1543 von Nikolaus Kopernikus (*1473 – 1543), begründet. Hierzu Bernhard, Geschichtsmythen, 68; Bauberger, Wissenschaftstheorie, 2 a, b. 129 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 66; Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25: „Gott habe die Welt Adam und seinen Nachkommen gemeinsam gegeben (…).“; ders., Erste Abhandlung, Kapitel IV, § 23: „Seid fruchtbar und mehret euch und füllet die Erde und machet sie euch untertan und herrschet über Fische im Meer und über Vögel unter dem Himmel und über alles Tier, dass auf Erden kriechet.“ und ders., Erste Abhandlung, Kapitel IV, § 41: „Gott, der der Menschheit befahl fruchtbar zu sein und sich zu vermehren.“ 130 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 66; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 23; Merges, Justifying Intellectual Property, 34. 131 Locke, Erste Abhandlung, Kapitel V, § 27; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 24. 132 Locke, Erste Abhandlung, Kapitel V, § 27; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 67.

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wenige Güter anzueignen.133 Die göttliche Pflicht zur Erhaltung eines jeden Menschen beschränkt jedoch den Erwerbstatbestand dahingehend, als dass eine Aneignung nur dann rechtmäßig ist, wenn sie den Zweck der Selbsterhaltung erfüllt. Jeder Mensch darf sich danach nur so viel aneignen, wie er auch nutzen kann (SpoilationProviso).134 Des Weiteren impliziert der Gerechtigkeitsaspekt im Zusammenhang mit der Selbsterhaltungspflicht, dass eine Aneignung nur dann zulässig ist, wenn nach der Appropriation noch genügend Güter von gleicher Qualität für alle anderen Menschen vorhanden sind (Sufficiency-Proviso), damit auch diese sich selbst erhalten können.135 Durch die wesentliche Prämisse, dass Privateigentum nicht auf Gesellschafts- sondern auf Individualakten beruht, kombiniert Locke das puritanische Arbeitsethos mit seiner bürgerlich-hedonistischen Weltansicht.136 Das gottgegebene Gemeineigentum der Menschheit ist nach Locke somit der Urzustand der Erde, der im Zuge individueller Aneignung durch Arbeit grundlegend verändert wird.137 Tully geht, wie dargestellt, im Kontext von Lockes Eigentumstheorie davon aus, dass es sich bei dem natürlichen Selbsterhaltungsrecht eines jeden um ein inklusives Recht handelt, dass sich auf die Inklusion in die Nutzung der gemeinschaftlichen, irdischen Ressourcen bezieht. Basis dieses Rechts ist die fundamentale Selbsterhaltungspflicht eines jeden gegenüber Gott. Die natürlichen, inklusiven Rechte im Naturzustand vermitteln jedermann ein (inklusives) Anteilsrecht an den Gemeinschaftsgütern zum Zwecke der Erfüllung der Selbsterhaltungsverpflichtung gegenüber Gott.

§ 7 Das auf Immanuel Kant basierende inklusive Modell von Abraham Drassinower Der kanadische Professor Abraham Drassinower entwickelt in seinem Werk „What’s Wrong With Copying“ eine auf Immanuel Kant basierende, nutzerfreundliche Theorie des Urheberrechts, indem er annimmt, dass das Werk des Autors bereits aus sich selbst heraus inklusiv ist. In den folgenden Absätzen wird zunächst die Interpretationsgrundlage von Drassinower, namentlich die klassische Eigen133 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 66, 67; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 23; Merges, Justifying Intellectual Property, 34 ff. 134 Locke, Erste Abhandlung, Kapitel V, § 36; Holzey, Studia Philosophica Supplementum 1983, 24; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 69. 135 Locke, Erste Abhandlung, Kapitel V, § 27; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 71; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 69. 136 Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, 89; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 62. 137 Merges, Justifying Intellectual Property, 35: „Locke speaks of Nature as having left or placed the earth in common for all people. When appropriation occurs, it is by taking out of this common state.“.

§ 7 Das auf Kant basierende inklusive Modell von Drassinower

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tumstheorie von Immanuel Kant sowie sein Aufsatz „Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks“ aus dem Jahre 1785 aufgezeigt und anschließend seine Deutung en detail erörtert. Abschließend wird sein Sprachmodell im Gesamtkontext betrachtet und insbesondere die Existenz von etwaigen inklusiven Rechten diskutiert.

A. Kant als Interpretationsgrundlage Im Jahre 1797 erschien Kants letztes moralphilosophisches Werk mit dem Titel „Die Metaphysik der Sitten“. Dieses besteht aus zwei Teilen, den sog. „Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre“ und den „Metaphysischen Anfangsgründen der Tugendlehre“.138 Systematisch bildet diese Schrift den Abschluss des praktischen Teils seiner Philosophie.139 I. Die Eigentumstheorie von Immanuel Kant Anders als Kants grundlegender Ansatz innerhalb seiner praktischen Philosophie, die abstrakt von der Freiheit des Einzelnen als ein sog. Faktum der Vernunft handelt, versucht er in der besonderen Metaphysik des Rechts, die Maßgaben einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung aufzudecken.140 Der erste Teil seiner Rechtslehre ist demzufolge auch die einzige Schrift, in der er sich mit dem Privatrecht auseinandersetzt.141 Er befasst sich dabei mit der vernünftigen Ordnung aller möglichen Gegenstände der Willkür und errichtet eine freiheitliche Eigentumsordnung.142 138

Kant, MS, 1. Teil und 2. Teil, 35 ff., 247 ff.; zur Geschichte der Publikation siehe die Einleitung in Ludwig, Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre; Vorländer, Immanuel Kant, IX ff.; zum gesamten Reifungsprozess der kantischen Rechtsphilosophie vgl.: Höffe, Immanuel Kant. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 4 ff. 139 Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung, 19; Geismann, Der Staat 1982, 161 ff. 140 Kant, GMS, 3. Abschnitt, 446 – 448: „Freiheit muss als Eigenschaft des Willens aller vernünftigen Wesen vorausgesetzt werden.“; Brocker, Besitzlehre, 61; Heidegger, Kant und das Problem der Metaphysik; Schönecker/Wood, Kants Grundlegung zur „Metaphysik der Sitten“; etwas kritisch Küsters, Kants Rechtsphilosophie, 19 ff.; zum Faktum der Vernunft siehe Kant, MS, 1. Teil, § 2: „Die Vernunft will, dass dieses als Grundgesetze gelte, und das zwar als praktische Vernunft, die sich durch dieses ihr Postulat a priori erweitert.“; Schönecker, DZPhil 2013, 93 ff.; Wolff, DzPhil 2009, 511 ff.; Henrich, in: Prauss, Kant. Deutung seiner Theorie von Erkennen und Handeln, 223 ff.; Willascheck, Praktische Vernunft; Dreier, ARSP 1987, 165 f. 141 Kant, MS, 1. Teil, §§ 4 – 17; ders., MS, Vorrede, 35: „Die Rechtslehre als der erste Teil der Sittenlehre ist nun das, wovon ein aus der Vernunft hervorgehendes System verlangt wird, welches man die Metaphysik des Rechts nennen könnte.“. 142 Brocker, Besitzlehre, 61; Kühl, Eigentumsordnung und Rechtsordnung; Kant, MS, Einleitung, § B: „Eine bloß empirische Rechtslehre ist (…) wie ein Kopf, der schön sein mag, nur schade! dass er kein Gehirn hat.“; ders., MS, 2. Teil, § 32 sowie ders., MS, Einleitung I: „Das Begehrungsvermögen nach Begriffen, sofern der Bestimmungsgrund desselben zur Handlung in ihm selbst, nicht in dem Objekte angetroffen wird, heißt ein Vermögen, nach

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

Hierzu bringt er die Grundkonstellation des menschlichen „Ich“ mit der Welt in Einklang und argumentiert, dass sich der empirische Besitz aus der physischen Selbstbeherrschung ergebe und die allgemeine, vernünftige Welt unweigerlich zu intelligiblem Besitz führe.143 Seine Eigentumstheorie bildet einen wesentlichen Teil seiner Ausführungen zum Privatrecht und ist in zweifacher Hinsicht dichotomisch: Einerseits unterscheidet er zwischen der Art „etwas Äußeres zu haben“ (Besitzlehre) und der Art „etwas Äußeres zu erwerben“ (Erwerbslehre) und andererseits innerhalb der Besitzlehre wiederum zwischen dem „äußerem und dem inneren Mein und Dein“.144 Er versucht dabei, das Eigentum fundamental nicht durch die individuelle Arbeit eines Menschen, sondern vielmehr durch das interpersonale Vernunftsprinzip zu begründen.145 Kants Eigentumstheorie basiert demnach nicht nur zentral auf seiner grundlegenden, kritischen Philosophie, sondern lehnt vor allem auch die u. a. von Locke vertretene Arbeitstheorie ab.146 Die Frage, ob und unter welchen Umständen intelligibler Besitz möglich ist, erarbeitet er als Grundthese des Privatrechtsteils seines Hauptwerks.147 Belieben zu tun oder zu lassen. Sofern es mit dem Bewusstsein des Vermögens seiner Handlung zur Hervorbringung des Objekts verbunden ist, heißt es Willkür (…) unter dem Willen kann die Willkür, auch der bloße Wunsch enthalten sein, sofern die Vernunft das Begehrungsvermögen überhaupt bestimmen kann; die Willkür, die durch die reine Vernunft bestimmt werden kann, heißt die freie Willkür.“; hierzu auch Klar, Moral und Politik bei Kant, 19 ff. 143 Kant, MS, 1. Teil, § 4 c: „Ich kann ein Weib (…) nicht darum das Meine nennen, weil ich sie jetzt als zu meinem Hauswesen gehörig befehlige, oder im Zwinger und in meiner Gewalt und Besitz habe, sondern wenn ich, ob sie sich gleich dem Zwange entzogen haben, und ich sie also nicht (empirisch) besitze, dennoch sagen kann: Ich besitze sie durch meinen bloßen Willen, solange sie irgendwo oder irgendwann existieren, mithin bloß- rechtlich, sie gehören also zu meiner Habe nur alsdann, wenn und sofern ich das letztere behaupten kann.“; ders., MS, 1. Teil, § 6: „Wie ist ein äußeres Mein und Dein möglich? Löst sich nun in diejenige auf: Wie ist ein bloß rechtlicher (intelligibler) Besitz möglich?“; Kaulbach/Gerhard, Kant, 73; Brocker, Besitzlehre, 61. 144 Zur Besitzlehre siehe Kant, MS, 1. Teil, §§ 1 – 10; Fulda, in: Höffe, Immanuel Kant, 87 ff.; grundlegend auch James, British Journal for the History of Philosophy 24 (2016), 311 ff. und zur Erwerbslehre Kant, MS, 1. Teil, §§ 10 – 17; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung bei in Kants Metaphysik der Sitten, 88; Müller, Wille und Gegenstand, 170 f.; Kühl, in: Höffe, Immanuel Kant. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 117 ff.; Müller, Wille und Gegenstand, 170 f. 145 Tarui, in: Gerhard/Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 274 ff.; Ripstein, Force and Freedom, 86 ff.; weiterführend zur Unordnung in Kants Ethik und Rechtsphilosophie, vgl.: Wolff, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 295 ff. m.w.N. 146 Kant, MS, 1. Teil, § 15: „Die Bearbeitung ist, wenn es auf die Frage von der ersten Erwerbung ankommt, nichts weiter als ein äußeres Zeichen der Besitznehmung, welches man durch viele andere, die weniger Mühe kosten, ersetzen kann.“; zu Unterschieden und Gemeinsamkeiten zu Kant und Locke vgl.: Zotta, Immanuel Kant, 21 ff.; Ripstein, Force and Freedom, 90 ff.; Brandt, Eigentumstheorien, 172 ff.; ausführlich auch Tarui, in: Gerhard/ Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 274 ff.; Kersting, Rezension zu Kaulbach, 123 ff. 147 Er führt das Privatrecht fundamental auf das „lex iurdica“-Prinzip zurück, nach dem „(…) jeder Mensch nach den Regeln handeln soll, von denen jeder will, dass sie als Naturrecht gelten.“, hierzu Kant, MS, 1. Teil, § A, Zweite Rechtspflicht: „Tue niemandem Unrecht

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1. Das innere Mein und Dein Innerhalb der Einleitung zur Rechtslehre thematisiert Kant das dem „eigentlichen (strikten) Recht“148 vorgelagerte „angeborene Recht der Freiheit“.149 Seiner Ansicht nach ist dies das einzige angeborene (Ur-)Recht (meum internum), das dem Menschen „kraft seiner Menschheit“150 zukommt. Es umfasst die Freiheit im Sinne der „Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür“151 sowie den Selbstbesitz des Menschen, die Unbescholtenheit und ein Höchstmaß an Handlungsfreiheit, so lange letztere nach einem allgemeinen Gesetz mit der Handlungsfreiheit eines jeden Anderen vereinbar ist.152 Das „innere Mein und Dein“ ist als solches ein rein ab(neminem laede), und solltest du darüber auch aus aller Verbindung mit anderen herausgehen und alle Gesellschaft meiden müssen (lex iuridica)“, hierzu Hirsch, Kants Einleitung in die Rechtslehre, 61 ff.; aus dem aufgezeigten Prinzip und dem inneren Mein und Dein leitet er sodann die fundamentalen äußeren Rechtspflichten eines Jeden ab, vgl.: Kant, MS, 1. Teil, § E, B.I.: „Alle Pflichten sind entweder Rechtspflichten (…) oder Tugendpflichten (…) wir kennen unsere eigene Freiheit (…) nur durch den moralischen Imperativ, welcher ein pflichtgebietender Satz ist, aus welchem nachher das Vermögen, andere zu verpflichten, d.i. der Begriff des Rechts, entwickelt werden kann.“; zu diesen Rechtspflichten gehören die „Lex Iuridica“ und die „Lex Iustitiae“, vertiefend hierzu Malibabo, Kants Konzept einer kritischen Metaphysik der Sitten, 118 ff.; Brocker, Besitzlehre, 61; Brandt, Eigentumstheorien, 167 ff.; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 19 ff.; weitestgehend auch Hoffmann, ARSP 2001, 460 ff.; Roff, Jahrbuch für Recht und Ethik 2010, 533 ff. 148 Kant, MS, 1. Teil, § E I; ders., MS, Vorrede III und IV. Vor den Ausführungen zum angeborenen Recht führt Kant eine allgemeine Erklärung der Rechtspflichten nach Ulpian auf. Ders., MS, 1. Teil, § E A Allgemeine Einteilung der Rechtspflichten: „1. Sei ein rechtlicher Mensch (honeste vive) (…), 2. Tue niemanden Unrecht (nemine laede) (…) und, 3. Tritt (…) in eine Gesellschaft mit anderen, in welchem jedem das Seine erhalten weden kann (suum cuique tribue).“. 149 Kant, MS, 1. Teil, § E B Einleitung in die Rechtslehre: „Das angeborene Recht ist nur ein einziges.“; so auch Klemme, in: Gerhard/Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 180 f.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 122; zum inneren Mein und Dein siehe Kant, MS, Vorrede III und IV; zum äußeren Mein und Dein vgl.: ders., MS, 1. Teil, § 4 – 17. 150 Kant, MS, 1. Teil, § E.B: „Freiheit, sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht.“; zum meum internum siehe bereits ders., GMS, 3. Abschnitt, 455: „Alle Menschen denken sich dem Willen nach als frei.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 73; Klemme, in: Gerhard/ Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 180 ff. 151 Kant, MS, 1. Teil, § A; Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 60 f.; es wird auch als die subjektiv-rechtliche Seite des Rechtsgesetzes bezeichnet, hierzu siehe Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 73 ff. 152 Kant, MS, 1. Teil, § A: „Die angeborene Gleichheit, d.i. die Unabhängigkeit, nicht zu mehrerem von anderen verbunden zu werden, als wozu man sie wechselseitig auch verbinden kann; mithin die Qualität eines Menschen, sein eigener Herr (sui iuris) zu sein, im Gleichen die eines unbescholtenen Menschen (iusti), weil er vor allem rechtlichen Akt keinem Unrecht getan hat (…).“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 122; Kalscheuer, Autonomie, 85; Höffe, Neue Hefte für Philosophie 1979, 27; Kant, MS, 1. Teil, § E.B; Müller, Wille

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straktes Gedankenkonstrukt und bezeichnet noch keinen physischen oder intelligiblen Gegenstand.153 Mit dem Terminus des physischen Besitzes verdeutlicht Kant, dass das „innere Mein und Dein“ bestimmbar sein muss, denn erst dann könne die Freiheit des einen mit der Freiheit des anderen kollidieren.154 Das „innere Meine“ kann somit erst dann rechtlich lädiert werden, wenn es in einem äußeren Gegenstand zum Ausdruck kommt.155 Obwohl ein Recht auf Eigentum in Kants Ausführungen nicht ausdrücklich erwähnt wird, wird es in Verbindung mit dem „inneren Mein und Dein“ unausgesprochen vermutet.156 Er führt diesbezüglich aus, dass ein Verbot des Erwerbs von äußeren Gegenständen in einem unüberwindlichen Gegensatz zur äußeren Freiheit des Menschen stehe, da sich „die Freiheit (…) selbst des Gebrauchs ihrer Willkür in Ansehung eines Gegenstandes derselben berauben [würde]“.157 Es sei deshalb Voraussetzung „der praktischen Vernunft, einen jeden Gegenstand meiner Willkür als objektiv mögliches [äußeres] Mein oder Dein anzusehen und zu behandeln“.158 Das „innere Mein und Dein“ wird folglich im Zusammenhang von Kants Ausarbeitung nicht entwickelt, sondern vielmehr vorausgesetzt und bildet ein Grundbaustein seiner Eigentumstheorie.159 2. Die Kantische Besitzlehre Die Besitzlehre wird von Kant im ersten Hauptstück des privatrechtlichen Teils seiner Rechtslehre herausgearbeitet.160 Er differenziert hierbei fundamental zwischen angeborenen und erworbenen Rechten, wobei nichts Äußeres das „urund Gegenstand, 77; generell hierzu auch Sugasawa, in: Rohden/u. a., Recht und Frieden in der Philosophie Kants, 705 Fn. 9. 153 Kant, MS, 1. Teil, § 17; Klemme, in: Gerhard/Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 185 ff. 154 Klemme, in: Gerhard/Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 185 ff. 155 Ebd., 185 ff. 156 Brandt, in: Schwartländer/Willoweit, Das Recht des Menschen auf Eigentum, 27; Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 60 f. 157 Kant, MS, 1. Teil, § 2. 158 Ebd., 1. Teil, § 2: „Es ist möglich einen jeden äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben (…). Denn ein Gegenstand meiner Willkür ist etwas, was zu gebrauchen ich physisch in meiner Macht habe.“. 159 Das lässt bereits der Aufbau der „Metaphysik der Sitten“ erkennen, indem er zunächst die „Einleitung der Metaphysik der Sitten“ aufführt und innerhalb dieser das „innere Mein und Dein“ erläutert (insb. in der Vorrede II und IV). Anschließend stellt Kant die allgemeinen Prinzipien der Rechtslehre dar und erst danach geht er im ersten Hauptstück auf das „äußere Mein und Dein“ ein. Kant, MS, Vorrede und 1. Teil, § 2 ff.; Fulda, in: Hüning/Tuschling, Recht, Staat und Völkerrecht bei Immanuel Kant, 144 f. 160 Kant, MS, 1. Teil, 1. Hauptstück. Von der Art, etwas Äußeres als das Seine zu haben, §§ 1 – 10; zum Schematismus der Besitzlehre Kants auch Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 88 ff.; Buck, in: Den Ouden/Moen, New Essays on Kant, 233 f.

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sprünglich Seine“ einer Person sein kann.161 Während die erworbenen Gegenstände des „äußeren Mein und Dein“ nach ihrem Erwerb stets der Willkür des Erwerbers unterworfen sind, bleibt das „innere Mein und Dein“ dieser stets entzogen.162 Die Kantische Besitzlehre beschäftigt sich hauptsächlich mit der „Art etwas Äußeres als das Seine zu haben“163, ergo dem sog. „äußeren Mein und Dein“, und thematisiert die verschiedenen Arten etwas zu besitzen, namentlich den empirischen und den intelligiblen Besitz.164 Er führt hierzu aus, dass es sich selbst widerspräche, „etwas Äußeres als das Seine zu haben, wenn der Begriff des Besitzes nicht einer verschiedenen Bedeutung fähig wäre und unter dem einen der physische, unter dem anderen ein bloß rechtlicher Besitz ebendesselben Gegenstandes verstanden werden könnte.“165 Im darauffolgenden Abschnitt entwickelt er die notwendige Bedingung des äußeren Freiheitsgebrauchs, das sog. „rechtliche Postulat der praktischen Vernunft“,166 das jeden im Sinne eines Erlaubnisgesetzes befugt, äußere Gegenstände in Besitz zu nehmen und andere rechtlich von ihrem Gebrauch auszuschließen.167 a) Das rechtlich Meine (meum iuris) Um die Besitzverhältnisse, namentlich das „äußere Mein und Dein“, genauer ausführen zu können, verwendet Kant am Anfang seiner Darstellungen zum Privatrechtsverständnis den Begriff des „rechtlich Meinen“.168 Er führt aus, es sei 161 Kant, MS, 1. Teil, § 1: „Also widerspricht es sich selbst, etwas Äußeres als das Seine zu haben, wenn der Begriff des Besitzes nicht einer verschiedenen Bedeutung, nämlich des sinnlichen und des intelligiblen Besitzes, fähig wäre, und unter dem einen der physische, unter dem anderen ein bloß rechtlicher Besitz ebendesselben Gegenstandes verstanden werden könnte.“; Müller, Wille und Gegenstand, 170 f. 162 Brocker, Kants Besitzlehre, 67 m.w.N. 163 So die Überschrift des § 1 der allgemeinen Rechtslehre. 164 Kant, MS, 1. Teil, §§ 1, 6: „In irgendeinem Besitz des äußeren Gegenstandes muss ich sein, wenn der Gegenstand mein heißen soll (…). Also muss zufolge (…) ein intelligibler Besitz als möglich vorausgesetzt werden, wenn es ein äußeres Mein und Dein geben soll.“; Brandt, in: Gerhard/Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 72 ff.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 122. 165 Kant, MS, 1. Teil, § 1; siehe hierzu zusammenfassend auch Ryan, Property and Political Theory, 73 ff. 166 Kant, MS, 1. Teil, § 2; umfassend siehe Ludwig, in: Brandt, Rechtsphilosophie der Aufklärung, 218 ff. 167 Das sog. Postulat der praktischen Vernunft, vgl.: Kant, MS, 1. Teil, § 2: „Es ist möglich, einen jeden äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben (…). Man kann dieses Postulat ein Erlaubnisgesetz der praktischen Vernunft nennen.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 89. 168 Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 135. Beachtenswert ist, dass es eine eindeutige Definition von Eigentum sich in der gesamten Rechtslehre von Kant nicht findet. Es finden sich lediglich einige Passagen, die entweder positiv oder negativ bestimmen, was Gegenstand von Eigentumsrechten sein kann, hierzu u. a. Kühnemund, Eigentum und Freiheit, 61.

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„dasjenige, womit ich so verbunden bin, dass der Gebrauch, den ein anderer ohne meine Einwilligung von ihm machen möchte, mich lädieren würde.“169 Voraussetzung des Erwerbs eines äußeren Gegenstandes ist nach Kant zunächst jegliche Form des Besitzes, denn gäbe es diesen nicht, dann würde „der [jenige], welcher diesen Gegenstand wider meinen Willen affizierte, mich nicht zugleich affizieren.“170 Kant definiert den Begriff des Besitzes anfangs als einen Zustand, in dem ein Subjekt mit einem Objekt (äußerer Gegenstand) körperlich verbunden ist.171 Ein Übergriff auf einen Gegenstand, der sich im unmittelbaren, physischen Besitz eines Menschen befindet, stelle fundamental einen Verstoß gegen die rechtlich zulässigen Handlungen dar und sei sogar als eine Verletzung des „inneren Mein und Dein“ zu qualifizieren, da hierbei der Gegenstand direkt mit dem Körper des Besitzers verbunden sei.172 Die Problematik eines solchen unmittelbaren Besitzes ist nach Kant jedoch, dass die Freiheitsrechte einer Person nur dann verletzt werden können, wenn der Besitzer physisch über einen Gegenstand verfügt.173 Der empirische Besitz widerspreche deshalb grundlegend der Freiheit des Subjekts und führe dazu, dass jeder Einzelne stets gezwungen wäre, körperlich mit dem jeweiligen Gegenstand verbunden zu sein.174 Aus diesem Grund bemüht sich Kant, innerhalb seiner Eigentumstheorie zu begründen, inwiefern ein äußerer Gegenstand auch ohne physische Verbundenheit das „rechtlich Meine“ einer Person sein kann.175 Er spaltet hierzu den Besitzbegriff transzendentalphilosophisch auf und unterscheidet zwischen dem physischen Besitz (possessio phaenomenon) einerseits und intelligiblen Besitz (possessio noumenon)

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Kant, MS, 1. Teil, § 1. Nach Kant muss ein Mensch Dinge besitzen, um diese gebrauchen zu können, vgl.: Ebd., 1. Teil, § 1: „Die subjektive Bedingung der Möglichkeit des Gebrauchs ist der Besitz.“; hierzu vgl. auch Ausführungen von ders., MS, 1. Teil, §§ 5, 10. 171 Zotta, Immanuel Kant, 47 f.; zum Begriff Eigentum und Besitz bei Kant siehe auch Luf, Freiheit und Gleichheit, 81, der anführt, dass Kant zwischen diesen beiden Begriffen nicht scharf unterscheidet. Anders und vor allem kritisch sieht das Rühl, Jahrbuch für Recht und Ethik 2010, 563 ff.; 572 f. 172 Kant, MS, 1. Teil, § 6: „Wenn ich Inhaber einer Sache (…) bin, derjenige, der sie wider meiner Einwilligung affiziert (z. B. mir den Apfel aus der Hand reißt), das innere Meine (meine Freiheit) affiziere und schmälere, mithin in seiner Maxime mit dem Axiom des Rechts im geraden Widerspruch stehe.“; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 135; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 123. 173 Brocker, Kants Besitzlehre, 68, 94 f.: „Der Boden den ich verlasse wäre nicht länger mein, d. h. ich könnte über die Art des Gebrauchs nicht länger bestimmen, weil ich ihn nicht mit mir forttragen kann.“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 123, 124; Zotta, Immanuel Kant, 49 Fn. 114; Brocker, Kants Besitzlehre, 90 ff.; Deggau, Die Aporien der Rechtslehre Kants, 125 f.; Mulholland, Kants System of Rights, 217 ff. 174 Deggau, Die Aporien der Rechtslehre Kants, 71 ff.; Kersting, in: Thompson, John Locke and Immanuel Kant, 113 ff.; Zotta, Immanuel Kant, 48. 175 Kant, MS, 1. Teil, § 1. 170

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andererseits.176 Letzteren bezeichnet er auch als „Besitz ohne Innehabung“, der unabhängig von empirischen Raum- und Zeitbedingungen bestehe.177 Der intelligible Besitz ist nach Kant somit conditio sine qua non des Eigentums und muss „als möglich vorausgesetzt werden, damit es ein äußeres Mein und Dein geben [kann].“178 Er ist unmittelbare Folge des vernunftrechtlichen Postulats, sich alle brauchbaren Gegenstände der Willkür zuzuführen und dabei gleichzeitig die Rechtspersonen nach Freiheitsgesetzen von den individuell in Besitz genommenen Gegenständen wechselseitig ausschließen zu können.179 Um einen Gegenstand als intelligiblen Besitz bezeichnen zu können, ist es nach Kant nicht notwendig, dass der Besitzer weiß, wo sich dieser Gegenstand genau befindet. Es ist lediglich erforderlich, dass es sich um einen Gegenstand außer dem Besitzer selbst handelt (ein Gegenstand „außer mir“).180 Das „rechtlich Meine“ im einzig möglichen Sinn beinhaltet demgemäß die Vorstellung, dass Besitzer auch solche Gegenstände besitzen können, mit denen sie zwar physisch nicht verbunden sind, deren unrechtmäßiger Gebrauch jedoch den Besitzer gleichermaßen lädiert.181 b) Das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft Zur Beantwortung der Frage, wie das „äußere Mein und Dein“ möglich ist, geht Kant vom intelligiblen Besitz aus, der seiner Ansicht nach eine synthetische Erweiterung des physischen Besitzes darstellt und eines praktischen Satzes a priori, bzw. eines synthetischen Rechtssatzes bedarf.182 Dieser Rechtssatz wird auch als „rechtliches Postulat der praktischen Vernunft“ bezeichnet.183 Eine Befugnis, andere von dem Gebrauch der Sache auszuschließen, kann nach Kant nicht auf das Ver176

Ebd., 1. Teil, §§ 5, 6; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 136; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 123 ff.; Saage, Eigentum, Staat und Gesellschaft bei Immanuel Kant, 49 f.; Kersting, in: Thompson, John Locke and Immanuel Kant, 114 f. 177 Kant, MS, 1. Teil, § 4: „Ich kann einen Gegenstand im Raume nicht meinen nennen (…).“; ders., MS, 1. Teil, § 7: „Die Art also etwas außer mir als das Meine zu haben, ist jenem Gegenstande, unabhängig von dem Verhältnisse zu demselben im Raum und in der Zeit, nach dem Begriff eines intelligiblen Besitzes.“; hierzu auch ders., Kritik der reinen Vernunft, § 2: „Äußerlich kann die Zeit nicht angeschaut werden, so wenig wie der Raum als etwas in uns.“ sowie ders., MS, 1. Teil, §§ 3 – 7; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 124 f.; Zotta, Immanuel Kant, 49; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 136. 178 Kant, MS, 1. Teil, § 5; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 136. 179 Brocker, Kants Besitzlehre, 96 m.w.N.; Ludwig, in: Brandt, Rechtsphilosophie der Aufklärung, 218 ff. 180 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 124. 181 Zotta, Immanuel Kant, 48, 49; zur schwierigen Frage nach dem Unterschied von Besitz und Eigentum bei Kants Ausführungen siehe Rühl, Jahrbuch für Recht du Ethik 2010, 564. 182 Kant, MS, 1. Teil, § 6; Kühnemund, Eigentum und Freiheit, 65; Tuschling, in: Oberer/ Seel, Kant, 278 ff. 183 Kühnemund, Eigentum und Freiheit, 65; vertiefend siehe Kant, Kritik der reinen Vernunft, Zweite Abteilung, II, 309 ff., erstes Buch 321 ff. sowie ders., Kritik der praktischen Vernunft, Erster Teil, 721 ff.; weiterführend siehe auch ders., Kritik der Urteilskraft, 923 ff.

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hältnis des Eigentümers zu einer Sache gegründet werden.184 Der Grund liegt darin, dass seiner Auffassung nach keine unmittelbaren Rechte an Sachen existieren und Eigentum für ihn vielmehr ein zwischenmenschliches Verhältnis in Bezug auf Sachen darstellt.185 Jede Willkür ist das „innere Mein“ einer Person und kann daher nicht ein äußerer Gegenstand der Willkür eines anderen werden.186 Er unterstreicht dies, indem er ausführt, dass es kein Eigentum gäbe, wenn es nur einen einzigen Menschen auf Erden gäbe.187 Da mit einer Inbesitznahme einer Sache durch einen Menschen allen anderen eine Verbindlichkeit aufgelegt wird, den Gegenstand nicht mehr zu benutzen, muss der Gebrauch von Gegenständen, so Kant, einem formalen Gesetz unterstellt werden.188 Hierfür ist seiner Ansicht nach weder der Rechtsbegriff selbst, noch das „innere Mein und Dein“ ausreichend, weshalb er auf die höhere Ebene der praktischen Vernunft zurückgreift.189 Er legt dadurch „allen anderen eine Verbindlichkeit [auf], die sie sonst nicht hätten (…) sich des Gebrauchs gewisser Gegenstände (…) zu enthalten.“190 Das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft, das er auch als sog. Erlaubnisgesetz bezeichnet, lautet demgemäß: „Es ist möglich, einen äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben; d.i.: eine Maxime, nach welcher, wenn sie Gesetz würde, ein Gegenstand der Willkür an sich (objektiv) herrenlos (res nulluis) werden müsste, ist rechtswidrig.“191 Der Titel des 184 Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 61; weitestgehend auch Ludwig, Jahrbuch für Recht und Ethik 1997, 9 ff. 185 Kant, MS, 1. Teil, § 11: „weil zwischen ihm als Person und allen anderen äußeren Dingen als Sachen, es gar kein Verhältnis der Verbindlichkeit gibt. Es gibt also, eigentlich und buchstäblich verstanden, auch kein (direktes) Recht an einer Sache, sondern nur dasjenige wird so genannt, was jemandem gegen eine Person zukommt, die mit allen anderen (im bürgerlichen Zustande) im gemeinsamen Besitz ist.“; Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 61; Lepsius, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 20 ff. Fn. 15 m.w.N.; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 137. 186 Willkür ist folglich niemals res nullius; Brandt, Immanuel Kant, 26 f. 187 Kant, MS, 1. Teil, § 11: „Es ist aber klar, dass ein Mensch, der auf Erden ganz allein wäre, eigentlich kein äußeres Ding als das seine haben oder erwerben könnte (…).“. 188 Ebd., 1. Teil, § 2. 189 Ebd., 1. Teil, § 2: „Die Vernunft will, dass dieses als Grundsatz gelte, und zwar als praktische Vernunft, die sich durch dieses ihr Postulat a priori erweitert.“; hierzu Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung bei Kant, 110 ff.; Kant, MS, 1. Teil, § 2: „Da nun die reine praktische Vernunft keine anderen als formale Gesetze des Gebrauchs der Willkür zum Grunde legt und also von der Materie der Willkür, d.i. der übrigen Beschaffenheit des Objekts, wenn es nur einen Gegenstand der Willkür ist, abstrahiert, so kann sie in Ansehnung eines solchen Gegenstandes kein absolutes Verbot seines Gebrauchs enthalten, weil dieses ein Widerspruch der äußeren Freiheit mit sich selbst sein würde.“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 125. 190 Kant, MS, 1. Teil, § 2: „Was uns die Befugnis gibt, die wir aus bloßen Begriffen vom Rechte überhaupt nicht herausbringen könnten; nämlich allen anderen eine Verbindlichkeit aufzuerlegen, die sie sonst nicht hätten, sich des Gebrauchs gewisser Gegenstände unserer Willkür zu enthalten, weil wir zuerst sie in unseren Besitz genommen haben.“. 191 Brandt, Immanuel Kant, 26 f.; Kant, MS, 1. Teil, § 2: „Man kann dieses Postulat ein Erlaubnisgesetz der praktischen Vernunft nennen.“; hierzu Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung bei Kant, 110 ff.

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Eigentumserwerbs liegt deshalb in der Idee eines sog. „a priori vereinigten Willens“ aller, welchen er als unumgängliche Bedingung stillschweigend voraussetzt.192 3. Die Kantische Erwerbslehre Die Erwerbslehre folgt in der Metaphysik der Sitten der dargestellten Besitzlehre und wird im zweiten Hauptstück des ersten Teils der Rechtslehre behandelt.193 Die Rechtsmacht, äußere Gegenstände als das Meine zu haben, impliziert nach Kant auch, äußere Gegenstände als das Meine zu erwerben.194 Das sog. äußere Mein und Dein muss deshalb durch eine Tat, namentlich den Erwerb, rechtlich angeeignet werden.195 Das Kantische Erlaubnisgesetz erstreckt sich demnach nicht nur auf den intelligiblen Besitz, sondern zudem auch auf den Erwerb äußerer Gegenstände.196 Die Ausführungen zur Erwerbslehre handeln neben den generellen Prinzipien von dem sog. ursprünglichen Erwerb davon, wie sich das Erlaubnisgesetz der praktischen Vernunft mit den allgemeinen Kriterien rechtlicher Handlungen in Einklang bringen lässt.197 Unter Bezugnahme auf das Konstrukt des a priori vereinigten Willen, führt Kant aus, dass ein einseitiger Erwerbsakt nur dann ein äußeres Mein und Dein begründen könne, wenn der subjektive Besitzwille des Erwerbenden in einem verei192 Kant, MS, 1. Teil, § 15: „Der Vernunftstitel der Erwerbung aber kann nur in der Idee eines a priori vereinigten Willens aller liegen, welche hier als unumgängliche Bedingung (conditio sine qua non) stillschweigend vorausgesetzt wird; denn durch einseitigen Willen kann anderen eine Verbindlichkeit, die sie für sich sonst nicht haben würden, nicht auferlegt werden. Der Zustand aber eines zur Gesetzgebung allgemein wirklich vereinigten Willens ist der bürgerliche Zustand also nur in Konformität mit der Idee eines bürgerlichen Zustandes, d.i. in Hinsicht auf ihn und seine Bewirkung, aber vor der Wirklichkeit desselben.“; Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 62 f., Ludwig, Jahrbuch für Recht und Ethik 1997, 14 ff.; zum a priori vereinigten Willen: Kant, MS, 1. Teil, § 16: „Aber das austeilende Gesetz des Mein und Dein eines jeden am Boden kann nach dem Axiom der äußeren Freiheit nicht anders als aus einem ursprünglich und a priori vereinigten Willen (…) mithin nur im bürgerlichen Zustande hervorgehen, der allein, was recht, was rechtlich und was Rechtens ist, bestimmt.“; Saage, Eigentum, Staat und Gesellschaft bei Kant, 56: „Diese vereinigte Willkür aller, die nichts anderes ist als eine kollektive volonté générale“; so auch Held, Eigentum und Staat bei Locke und Kant, 144 Fn. 508; zum kantischen a priori vereinigten Willen vor allem im Vergleich zu Gottfried Achenwall und Rousseaus siehe Byrd/Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 141 ff. 193 Kant, MS, 1. Teil, 2. Hauptstück: Von der Art, etwas Äußeres zu erwerben, §§ 10 – 17; zusammenfassend auch Ulmschneider, Eigentum und Naturrecht, 63; Buck, in: Den Ouden/ Moen, New Essays on Kant, 233 ff. 194 Hruschka, Kant und der Rechtsstaat, 63. 195 Kant, MS, 1. Teil, § 10: „Ich erwerbe etwas wenn ich mache (efficio), dass etwas mein werde.“; Brocker, Kants Besitzlehre, 103; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten,134 ff.; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 138 f. 196 Hruschka, Kant und der Rechtsstaat, 63. 197 Kant, MS, 1. Teil, §§ 12, 13: „Ein jeder Boden kann ursprünglich erworben werden, und der Grund der Möglichkeit dieser Erwerbung ist die ursprüngliche Gemeinschaft des Bodens überhaupt.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 134, 135; Brocker, Kants Besitzlehre, 103 ff.

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nigten Besitzwillen aller existiere:198 „Die Möglichkeit auf solche Art zu erwerben (…) ist die unmittelbare Folge aus dem Postulat der praktischen Vernunft. Derselbe Wille aber kann doch eine äußere Erwerbung nicht anders berechtigen, als nur sofern er in einem a priori vereinigten (…) absolut gebietenden Willen enthalten ist [.] Denn der einseitige Wille (…) kann nicht jedermann eine Verbindlichkeit auferlegen, die an sich zufällig ist, sondern dazu wird ein allseitiger, nicht zufällig, sondern a priori, mithin notwendig vereinigter und darum gesetzgebender Wille erfordert [.] Denn nur nach [diesem] Prinzip ist (…) ein äußeres Mein und Dein möglich.“199 Innerhalb seiner Ausführungen unterscheidet Kant zu Beginn zwischen zwei Arten des Eigentumserwerbs, namentlich einerseits dem abgeleiteten und andererseits dem ursprünglichen Erwerb.200 Ersterer, wonach Eigentum durch einen Vertrag übertragen wird, wird im zweiten Abschnitt des zweiten Hauptstückes des ersten Teils der Rechtslehre erörtert.201 Im Fokus seiner Ausführungen zur „Art etwas Äußeres zu erwerben“ (Erwerbslehre) steht jedoch nicht der abgeleitete, sondern vielmehr der ursprüngliche Eigentumserwerb.202 Dieser betrifft weder das persönliche noch das dinglich-persönliche Recht, sondern kann sich demgegenüber nur auf ein Sachenrecht beziehen.203 a) Die Erwerbsmomente Ein erfolgreicher Erwerb an äußeren Gegenständen, namentlich Sachgütern, muss zunächst den von Kant definierten Kriterien des „allgemeinen Prinzips der äußeren Erwerbung“ entsprechen.204 Das grundlegende Prinzip des äußeren Erwerbs definiert er zu Beginn des zweiten Hauptstücks als: „Ich erwerbe etwas, wenn ich mache

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Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 134, 135; Herb/Ludwig, Kant-Studien 1993, 285 ff. 199 Kant, MS, 1. Teil, § 14. 200 Ebd., 1. Teil, § 10: „Eine Erwerbung aber ist ursprünglich diejenige, welche nicht von dem Seinen eines anderen abgeleitet ist.“. 201 Ebd., 1. Teil, § 18: „Die Erwerbung eines persönlichen Rechts kann niemals ursprünglich und eigenmächtig sein (…). Erwerbung durch die Tat eines anderen, zu der ich diesen nach Rechtsgesetzen bestimme, ist also jederzeit von dem Seinen des anderen abgeleitet (…), sondern allein durch Übertragung (translatio), welche nur durch einen gemeinschaftlichen Willen möglich ist.“; sowie ders., MS, 1. Teil, §§ 19 – 21; weiterführend hierzu Brandt, in: Gerhard/Horstmann/Schumacher, Kant und die Berliner Aufklärung, 72 ff. 202 Dies ist bereits an der Untergliederung der Metaphysik der Sitten sichtbar, da er den ursprünglichen Erwerb als erstes innerhalb seiner Erwerbslehre aufführt und diesem 7 Paragraphen, im Vergleich zu zwei Paragraphen beim abgeleiteten Erwerb, widmet. Siehe auch Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 139; Kant, MS, 1. Teil, § 10 ff. 203 Das persönliche Recht führt Kant in den §§ 18 – 21 und das dinglich-persönliche Recht in §§ 22 – 30 des ersten Teils der Metaphysik der Sitten aus. Siehe zudem Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 135. 204 Kant, MS, 1. Teil, § 10 mit der Überschrift: „Allgemeines Prinzip der äußeren Erwerbung“ sowie §§ 11 ff.

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(efficio), dass etwas mein werde.“205 Laut Kant können äußere Gegenstände niemals zum „ursprünglichen Meinen“ einer Person gehören, jedoch besteht die Möglichkeit, diese zu erwerben.206 Weiter führt Kant aus, dass das Recht an einer Sache einen ursprünglichen Erwerbsvorgang voraussetzt und drei Momente, namentlich die Apprehension, die Bezeichnung und die Zueignung, aufweist und ausschließlich an Substanzen stattfinden kann.207 Der erste Erwerbsmoment, die sog. Apprehension eines herrenlosen Gegenstandes, meint die „Besitznehmung des Gegenstands der Willkür im Raum und der Zeit“208 und bezieht sich ausschließlich auf körperliche Sachen, bei denen der Erwerb die physische Inbesitznahme darstellt.209 Indem Kant voraussetzt, dass ein Gegenstand herrenlos, also res nullius, sein muss, damit er in Besitz genommen werden kann, vermeidet er die Verdrängung eines anderen aus seinem Besitz und damit die Verletzung der Freiheit anderer in Bezug auf äußere Gegenstände.210 Allein durch die Apprehension ist der Besitz jedoch noch nicht rechtlich.211 Durch dieses erste Moment wird zunächst nur der einseitige Wille des Subjekts bekundet, diesen Gegenstand rechtlich besitzen zu wollen, denn im Sinne des Postulats der praktischen Vernunft ist jeder äußere Gegenstand ein mögliches „äußeres Mein“.212 Das zweite Erwerbsmoment stellt die sog. Declaratio dar,213 welche die einseitige „Bezeichnung des Besitzes dieses Gegenstandes und des Akts meiner Willkür“ meint.214 Diese Bezeichnung entspricht der Anwendung des Postulats der praktischen Vernunft und entfaltet eine gewisse Signalwirkung gegenüber anderen Subjekten mit dem Inhalt, dass der benannte Gegenstand ohne Zustimmung des Besitzers nun nicht mehr „äußeres Mein“ eines anderen Individuums werden kann.215 Dadurch, dass der Besitzer einseitig seinen Willen bekundet den Gegenstand dauerhaft und ausschließlich zu besitzen und deshalb jeden anderen von dem Gebrauch dieses Gegenstandes ausschließen zu wollen, lädiert er niemand anderen, da das „äußere Mein,“ wie aufgezeigt, eine Verpflichtungsbefugnis aller anderen in 205

Ebd., 1. Teil, § 10. Ebd., 1. Teil, § 10. 207 Ebd., 1. Teil, § 10: „Die Momente der ursprünglichen Erwerbung sind also: 1. Die Apprehension eines Gegenstandes, 2. Die Bezeichnung des Besitzes, 3. Die Zueignung.“. 208 Ebd., 1. Teil, § 10. 209 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 141 f. 210 Kant, MS, 1. Teil, § 10: „Apprehension eines Gegenstandes der keinem gehört.“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 141 f. 211 Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 139. 212 Byrd/Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 144 ff.; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 139; hierzu auch Edwards in: Hüning/ Tuschling, Recht, Staat und Völkerrecht bei Immanuel Kant, 123 f. 213 Kant, MS, 1. Teil, § 10. 214 Ebd., 1. Teil, § 10. 215 Ebd., 1. Teil, § 2; Kühl, Eigentumsordnung und Rechtsordnung, 183: „Den Gegenstand allein zu gebrauchen, entspricht dem, die Möglichkeit solchen Besitzes begründenden rechtlichen Postulats praktischer Vernunft, wonach jeder äußere Gegenstand ein mögliches äußeres Mein und Dein von irgendjemand (…) werden kann.“. 206

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

Bezug auf das Subjekt beinhaltet.216 Diese Verpflichtung kann jedoch noch nicht aus den ersten beiden Erwerbshandlungen, namentlich der Apprehension und der Declaratio, hergehen, da diese einseitig sind.217 Um die auf dem Erlaubnisgesetz gründende Verpflichtung in Bezug auf die allseitige Freiheit, d. h. das angeborene Recht eines jeden, anwenden zu können, führt er die Idee des „a priori vereinigten Willens“ ein.218 Erst durch diesen vereinigten Willen soll es dem Erwerbenden möglich sein, ein Recht an einem äußeren Gegenstand zu erwerben.219 Das dritte Moment ist die sog. Appropriatio, also „die Zueignung als Akt eines äußerlich allgemein, gesetzgebenden Willens, durch welchen jedermann zur Einstimmung mit [eines anderen] Willkür verbunden [ist]“.220 Da nur die Übereinstimmung des Besitzwillens mit dem gedachten, vereinigten Willen aller dem Besitz rechtliche Qualität verleihen bzw. ein „äußeres Mein“ einer Person begründen kann, erwirbt der Besitzer erst durch diesen letzten Moment ein eigentliches Recht an der Sache.221 Mit Hilfe dieses letzten Moments, der die objektive Seite des Erwerbs darstellt, wird der normative Bezug der Handlung zur Rechtsidee hergestellt.222 Im Vergleich zu den ersten beiden Erwerbsmomenten ist die Appropriatio kein einseitiger, sondern vielmehr ein wechselseitiger Akt, da aufgrund des gedachten „a priori vereinigten Willens“ jeder zum rechtlichen Erwerb eines äußeren Gegenstandes eines jeden zustimmt.223 Der ursprüngliche Erwerb, der zunächst nur aus den ersten beiden Erwerbsmomenten besteht, ist demzufolge ein eindimensionaler Willkürakt, bei dem erst durch den dritten Erwerbsmoment, die Konstruktion eines „a priori vereinigten Willens“, ein Recht an dem „äußeren Mein“ erworben werden kann.224

216

Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 139. Ebd., 139. 218 Ebd., 139. 219 Kant, MS, 1. Teil, § 10: „Die Zueignung als Akt eines äußerlich allgemeinen gesetzgebenden Willens, durch welchen jedermann zur Einstimmung mit meiner Willkür verbunden wird.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 139. 220 Kant, MS, 1. Teil, § 10. 221 Ebd., 1. Teil, § 10: „Die Gültigkeit des letzteren Moments der Erwerbung (…), dass der Besitz als ein bloß rechtlicher gültig sei, gründet sich darauf, dass alle diese Aktus rechtlich sind, mithin aus der praktischen Vernunft hervorgehen.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 138. 222 Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 139; Byrd/ Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 147 f. 223 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 141 f.; Byrd/Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 148 ff. 224 Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 146; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 140. 217

§ 7 Das auf Kant basierende inklusive Modell von Drassinower

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b) Der ursprüngliche Erwerb des Bodens Der subjektive Besitzwille beim ursprünglichen Erwerb, der durch das erste und zweite Besitzmoment verkörpert wird, führt nach Kant zur „ursprünglichen Erwerbung eines äußeren Gegenstandes“,225 der sog. Occupatio.226 Diese Bemächtigung kann seiner Ansicht nach zum einen ausschließlich „an körperlichen Dingen (Substanzen) stattfinden“ und „bedarf (…) zur Bedingung des empirischen Besitzes die Priorität der Zeit vor jedem anderen, der sich einer Sache bemächtigen will.“227 Zum anderen darf diese „nur die Folge von einseitiger Willkür [sein]; denn wäre dazu eine doppelseitige erforderlich, so würde sie von dem Vertrage zweier (oder mehrerer) Personen, folglich von dem Seinen anderer abgeleitet werden.“228 Unter dem Sachbegriff versteht Kant maßgeblich sowohl bewegliche als auch unbewegliche Gegenstände, wobei für ihn die unbewegliche Sache schlechthin der Erdboden ist.229 Dieser zeichnet sich im Gegensatz zu anderen willkürlichen Gegenständen dadurch aus, dass er die Substanz aller beweglichen Sachen darstellt.230 Er konkretisiert in dem Kontext deshalb, dass es allein der Boden sei, der ursprünglich erworben werden könne und führt im Kontext seiner Argumentation den fundamentalen Zusammenhang von Substanz und Anzidenz an.231 Er veranschaulicht hierzu, dass jede bewegliche Sache auf dem Boden einen Platz beanspruche und dieser deshalb als das 225

Kant, MS, 1. Teil, § 10. Ebd., 1. Teil, § 10: „Die ursprüngliche Erwerbung eines äußeren Gegenstandes der Willkür heißt Bemächtigung und kann nicht anders als an körperlichen Dingen (Substanzen) stattfinden.“. 227 Kant, MS, 1. Teil, § 10 und § 6: „Der bloße physische Besitz (die Inhabung) ist schon ein Recht in einer Sache, obzwar freilich noch nicht hinreichend um ihn als das Meine anzusehen.“; vgl. auch Ausführungen von: Byrd/Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 149 ff.; Edwards/Brook, in: Hüning/Tuschling, Recht, Staat und Völkerrecht bei Immanuel Kant, 122 f. 228 Kant, MS, 1. Teil, § 10. 229 Ebd., 1. Teil, § 12: „Der Boden [ist das] alles bewohnbare Land (…).“; ders., MS, 1. Teil, § 12: „Dann setzet, der Boden gehöre niemandem an; so werde ich jede bewegliche Sache, sie sich auf ihm befindet, aus ihrem Platze stoßen können, um ihn selbst einzunehmen, bis sie sich gänzlich verliert, ohne dass der Freiheit irgend eines anderen, der jetzt gerade nicht Inhaber desselben ist, dadurch Abbruch geschieht; alles aber, was zerstört werden kann, ein Baum, ein Haus usw. ist (wenigstens der Materie nach) beweglich, und wenn man die Sache, die ohne Zerstörung ihrer Form nicht bewegt werden kann, eine Immobilie nennt, so wird das Mein und Dein an jener nicht von der Substanz, sondern dem ihr Anhängenden verstanden, welches nicht die Sache selbst ist.“. 230 Ähnlich Kühnemund, Eigentum und Freiheit, 82 ff.; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 139 f.; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 135 ff.; Zotta, Immanuel Kant, 69 ff.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 143 ff. 231 Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 139; zur generellen philosophischen Unterscheidung siehe Kistler, in: Fromm/Mähl, Hermaea, 171; Schnell, Causa, 378 ff.; Achtner, Vom Erkennen zum Handeln, 198 f.; Raps, Das Leib-Seele-Problem, 30 ff.; Reese-Schäfer, Klassiker der politischen Ideengeschichte, 39 ff.; Edwards/Brook, in: Hüning/Tuschling, Recht, Staat und Völkerrecht bei Immanuel Kant, 124 f. 226

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

Wesen alles Beweglichen anzusehen sei.232 Einen Erwerb der Akzidenz (hier jeglicher beweglicher Sachen) ohne vorherigen Erwerb der Substanz (hier dem Boden) kann es demzufolge nicht geben.233 Wenn äußere Willkürgegenstände (Sachen) erworben werden wollen, dann gilt notwendig, dass der Boden, auf dem sich der Gegenstand befindet zuerst, d. h. ursprünglich, erworben werden muss.234 Der empirische Akt der Bemächtigung muss deshalb jedem anderen Erwerb zwingend vorausgehen.235 Da nach dem „Postulat der praktischen Vernunft“ jeder äußere Gegenstand ein mögliches „äußeres Mein“ sein kann, folgt daraus, dass auch jedes Stück Boden ursprünglich erworben werden kann.236 Der Grund der Möglichkeit dieses ursprünglichen Erwerbs ist der anfängliche Gemeinschaftsbesitz des Bodens, nach dem alle Menschen „ein Recht [haben], da zu sein, wohin sie die Natur oder der

232

Kant, MS, 1. Teil, § 12: „Der Boden ist in Ansehung alles Beweglichen auf demselben als Substanz, die Existenz des letzteren aber nur als Inhärenz zu betrachten und, sowie im theoretischen Sinne die Akzidenzen nicht außerhalb der Substanz existieren können, so kann im praktischen das Bewegliche auf dem Boden nicht das seine von jemandem sein, wenn dieser nicht vorher als im rechtlichen Besitz desselben befindlich angenommen wird.“; Kühnemund, Eigentum und Freiheit, 83; Byrd/Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 148 f. Der Boden ist ursprünglich im Gemeinbesitz aller, vgl.: Kant, MS, 1. Teil, § 13: „Alle Menschen sind ursprünglich (d.i. vor allem rechtlichen Akt der Willkür) im rechtmäßigen Besitz des Bodens, d.i. sie haben ein Recht, da zu sein, wohin sie die Natur oder der Zufall (ohne ihren Willen) gesetzt hat.“; ders., MS, 1. Teil, § 13: „Ein jeder Boden kann ursprünglich erworben werden, und der Grund der Möglichkeit dieser Erwerbung ist die ursprüngliche Gemeinschaft des Bodens überhaupt.“; ders., MS, 1. Teil, § 16: „Alle Menschen sind ursprünglich in einem Gesamtbesitz des Bodens der ganzen Erde, mit dem ihnen von Natur zustehenden Willen, denselben zu gebrauche, der wegen der natürlich unvermeidlichen Entgegensetzung der Willkür des einen gegen die des anderen allen Gebrauch desselben aufheben würde, wenn nicht jener zugleich das Gesetz für diese enthielte, nach welchem einem jeden ein besonderer Besitz auf dem gemeinsamen Boden bestimmt werden kann (lex iuridica).“; Byrd/Hruschka, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 144 f. 233 Kant, MS, 1. Teil, § 12: „Denn setzet, der Boden gehöre niemandem an; so werde ich jede bewegliche Sache, die sich auf ihm befindet, aus ihrem Platz stoßen können, um ihn selbst einzunehmen, bis sie sich gänzlich verliert, ohne dass der Freiheit irgend eines anderen, der jetzt gerade nicht Inhaber desselben ist, dadurch Abbruch geschieht; alles aber, was zerstört werden kann (…) ist (…) beweglich, und wenn man die Sache, die ohne Zerstörung ihrer Form nicht bewegt werden kann, eine Immobilie nennt, so wird das Mein und Dein an jener nicht von der Substanz, sondern dem ihr Anhängenden verstanden, welches nicht die Sache selber ist.“; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 139. 234 Kant, MS, 1. Teil, § 12: „Die erste Erwerbung einer Sache kann keine andere als die des Bodens sein.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 147; Fulda, Jahrbuch für Recht und Ethik 1997, 107. 235 Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 147. 236 Kant, MS, 1. Teil, § 13: „Ein jeder Boden kann ursprünglich erworben werden (…).“; ders., MS, 1. Teil, § 2: „Es ist möglich, einen jeden äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben.“; Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 147; Edwards/Brook, in: Hüning/Tuschling, Recht, Staat und Völkerrecht bei Immanuel Kant, 124 f.

§ 7 Das auf Kant basierende inklusive Modell von Drassinower

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Zufall (…) gesetzt hat.“237 Die fundamentale Bedingung dafür, jegliche äußere Willkürgegenstände als „äußeres Mein und Dein“ erwerben zu können, ist daher der ursprüngliche Erwerb des Bodens.238 4. Naturzustand und Eigentum Kants naturzustandstheoretische Begründungen sind wesentlich an die Ausführungen zum Naturzustand von Thomas Hobbes angelehnt und bilden das Fundament für die Notwendigkeit des bürgerlichen Zustandes.239 Wie auch Hobbes geht Kant davon aus, dass sich die Menschen von Grund auf im Naturzustand befinden.240 Dieser basiert auf einem fiktiven Szenario, also einer bloßen Vernunftsidee, aus welcher die Unabdingbarkeit des staatlichen Zustandes hergeleitet wird. In diesem natürlichen Zustand ist zunächst jeder sein eigener Gesetzgeber und Richter, da es keine Instanz gibt, welche allgemeine und verbindliche Rechtspflichten bezeichnet und darüber hinaus diese den Menschen zuerkennt und sichert.241 237 Kant, MS, 1. Teil, § 13: „Der Grund der Möglichkeit dieser Erwerbung ist die ursprüngliche Gemeinschaft des Bodens überhaupt.“; hierzu auch Höffe, Immanuel Kant, 229 ff. 238 Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 146. 239 Herb/Ludwig, Kant-Studien 1993, 283, 285 f. Zu den Parallelen zu Kant und Rousseau im Kontext seiner Ausführungen zum öffentlichen Recht siehe Minoru, in: Funke, Akten des Siebenten Internationalen Kant-Kongresses, 21 ff.; Herb/Ludwig, Kant-Studien 1993, 283 f. 240 Kant, AA, Band XXVII, 589: „Der status naturalis existiert an sich gar nicht und hat nie exsistiert, es ist eine bloße Vernunft-Idee, die die Beurteilung des Privatverhältnisses der Menschen untereinander enthält, wie sich nämlich die Freiheit des einen gegen die Freiheit des anderen nach den Gesetzen der allgemeinen Freiheit bestimmt.“; so auch Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 199, 204 f.; Unruh, Die Herrschaft der Vernunft, 86 ff. m.w.N.; Pütter, Juristische Enzyklopädie und Methodik; zur Naturzustandslehre bei Thomas Hobbes: Hobbes, Vom Menschen-Vom Bürger, Kapitel I, 84: „Der Krieg aller gegen alle.“; ders., Leviathan, Kapitel 14: „Das natürliche Gesetz aber ist eine Vorschrift oder allgemeine Regel, welche die Vernunft lehrt, nach welcher keiner dasjenige unternehmen darf, was er als schädlich für sich selbst anerkennt (…), die Menschen [befinden] sich alle im Zustande des Krieges aller gegen alle und jeder sich der Leitung seiner eigenen Vernunft überlässt und da es nichts gibt, was er nicht irgendeinmal zur Verteidigung seines ebens gegen einen Feind mit Erfolg gebrauchen könnte, folgt, dass im Naturzustande alle ein Recht auf alles, die Menschen selbst nicht ausgenommen, besitzen.“; Tuck, Natural Rights Theories, 119 ff.; Green, Journal of the History of Philosophy 53 (2015), 25; Hoerster, ZStW 1973, 221; zum Naturzustand in der Perspektive der neuen Wissenschaft siehe Kodalle, Hobbes Studies 6 (1993), 16 ff.; Eggers, Naturzustandstheorie von Thomas Hobbes; Gert, Hobbes Studies 1 (1988), 26 ff. Kant widmet sich vor allem in den §§ 41 – 44 den naturzustandstheoretischen Begründungen. Dort führt er u.a in § 41 aus: „Der rechtliche Zustand ist dasjenige Verhältnis der Menschen untereinander, welches die Bedingung enthält, unter denen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann (…). Der nicht-rechtliche Zustand, d.i. derjenige, in welchem keine austeilende Gerechtigkeit ist, heißt der natürliche Zustand (status naturalis).“; § 44: „Man müsse aus dem Naturzustande, in welchem jeder seinem eigenen Kopf folgt, herausgehen und sich mit allen anderen dahin vereinigen, sich einem öffentlich gesetzlichen äußeren Zwang zu unterwerfen, also in einen Zustand treten (…).“; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 128. 241 Sehr zutreffend Hirsch, Freiheit und Staatlichkeit bei Kant, 212 f.

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Die Problematik des Kantischen Naturzustands ist nicht, dass es dort noch keinerlei Rechte und Pflichten geben kann, sondern vielmehr, dass diese in der vorstaatlichen Form nicht geltend gemacht werden können.242 Der Grund dafür liegt darin, dass es im Naturzustand noch keinen sittlichen und legitimen Weg der Rechtsdurchsetzung gibt, da keine öffentliche Gerechtigkeit in Form einer allgemeinen Gesetzgebung, d. h. das kantische Prinzip des vereinigten Willens, existiert.243 Da jedoch die Rechtmäßigkeit des Erwerbs eines jeden äußeren Gegenstandes letztlich auf dem vereinigten Willen aller basiert, kann es im Naturzustand auch noch kein vollgültiges Recht an einem „äußeren Mein und Dein“ geben.244 Somit ist der bürgerliche Zustand zwar conditio sine qua non allen Eigentums, dies setzt jedoch wiederum ein bereits in vorstaatlicher Form provisorisch existierendes „äußeres Mein und Dein“ zwingend voraus, denn ohne eine jegliche vorstaatliche Rechtspflicht gibt es kein Gebot, aus diesem Zustand auszutreten.245 „Ein Besitz, [der] in Erwartung und Vorbereitung eines solchen [bürgerlichen] Zustandes“ sowie in Übereinstimmung mit der Idee eines vereinigten Willens begründet wird „ist ein provisorisch-rechtlicher Besitz“.246 Dieser darf nach Kant auch schon im Naturzustand gegen Störer verteidigt werden, da ein Streit um das „provisorische äußere Mein und Dein“ jedem ein Recht verleiht, einen jeden anderen zu nötigen, in den bürgerlichen Zustand einzutreten.247 Im vorstaatlichen Naturzustand besteht somit die Möglichkeit eines provisorisch-rechtlichen, also ungesicherten „Mein und Dein,“ das erst im bürgerlichen Zustand aufgrund des vereinigten Willens zu peremptorischen, d. h. garantiertem „Mein und Dein“, werden kann.248 242

Ebd., 211. Kant, MS, 1. Teil, § 8: „Also ist nur ein jeden anderen verbindender, mithin kollektivallgemeiner (gemeinsamer) und machthabender Wille derjenige, welcher jedermann jene Sicherheit leisten kann.“; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 144; Herb/Ludwig, KantStudien 1993, 268 f.; Kant, MS, 1. Teil, § 9: „Der rechtliche Zustand, durch welchem jedem das Seine nur gesichert [wird], eigentlich aber nicht ausgemacht und bestimmt wird (…). Mithin muss vor der bürgerlichen Verfassung ein äußeres Mein und Dein als möglich angenommen werden (…).“; Hirsch, Freiheit und Staatlichkeit bei Kant, 211. 244 Kant, MS, 1. Teil, § 6: „Eine bloß empirische Rechtslehre ist (wie der hölzerne Kopf in Phädrus’ Fabel) ein Kopf, der schön sein mag, nur schade, dass er kein Gehirn hat.“; ders., MS, 1. Teil, § 15: „Der Zustand aber eines zur Gesetzgebung allgemein wirklich vereinigten Willens ist der bürgerliche Zustand.“; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 144 f. 245 Kant, MS, 1. Teil, § 9: „denn bürgerliche Verfassung ist allein der rechtliche Zustand, durch welchen jedem das Seine nur gesichert, eigentlich aber nicht ausgemacht und bestimmt wird. Alle Garantie setzt also das Seine von jemandem schon voraus.“; Brocker, Kants Besitzlehre, 138. 246 Kant, MS, 1. Teil, § 9. 247 Ebd., 1. Teil, § 9: „Mithin muss vor der bürgerlichen Verfassung ein äußeres Mein und Dein als möglich angenommen werden, und zugleich ein Recht, jedermann, mit dem wir irgend auf eine Art in Verkehr kommen könnten, zu nötigen, mit uns in eine Verfassung zusammenzutreten, worin jenes gesichert werden kann.“; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 145. 248 Kant, MS, 1. Teil, § 9: „Ein Besitz in Erwartung und Vorbereitung eines solchen Zustandes, der allein auf einem Gesetz des gemeinsamen Willens gegründet werden kann (…) ist 243

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5. Zwischenfazit In seinen Ausführungen zum Eigentum beschäftigt sich Kant fundamental mit der Frage, wie sich das „innere Mein und Dein“, also die Freiheit eines jeden, mit der der anderen in Bezug auf äußere Gegenstände verhält. Seine Ausführungen basieren hierbei nicht auf empirischen Überlegungen, sondern gründen auf den Prinzipien der praktischen Vernunft.249 Es sind die Grundbausteine des Privatrechts, namentlich das „allgemeine Prinzip des Rechts“, das „rechtliche Postulat der praktischen Vernunft“ und das „Prinzip des a priori vereinigten Willens“, die sich nach Kant wechselseitig bestimmen und zu rechtlich wirksamen Eigentum führen können.250 Der provisorisch-rechtliche Besitz im Kantischen Naturzustand vermittelt demzufolge noch keine vollständige Eigentumsposition.251 Vielmehr ist es eine allgemeine, gerechte gesellschaftliche Legitimation, welche die Voraussetzung für rechtlich gesicherten, peremtorischen Besitz bildet.252 Diese Legitimation, d. h. das Konstrukt eines „a priori vereinigten Willens“, kann es jedoch erst im bürgerlichen Zustand, also in dem das Eigentum sichernden Staat, geben.253 In der Kantischen Lehre besteht somit eine untrennbare Verbindung zwischen Eigentum und dem bürgerlichen sowie dem vorstaatlichen Zustand, da der Staat als solcher nicht nur selbst geltungstheoretischer Bestandteil des Eigentums ist, sondern das Eigentum seinerseits auf die vorherige Existenz von provisorisch-rechtlichem Besitz angewiesen ist.254 Es ist somit die ein provisorisch-rechtlicher Besitz, wogegen derjenige, der in einem solchen wirklichen Zustande angeroffen wird, ein peremtorischer Besitz sein würde.“. Nach Kant kann folglich „ursprünglich nur provisorisch erworben werden, [wohingegen] die peremtorische Erwerbung [erst] im bürgerlichen Zustande statt [-findet].“, vgl.: ders., MS, 1. Teil, § 15; Saage, Eigentum, Staat und Gesellschaft, 69; Niebling, Das Staatsrecht in der Rechtslehre Kants, 65; Kühnemund, Eigentum und Freiheit, 74. 249 Spiess, Sozialethik des Eigentums, 74. 250 Herb/Ludwig, Kant-Studien 1993, 268 ff.; zum allgemeinen Rechtsprinzip siehe Kant, MS, 1. Teil, § C; zum rechtlichen Postulat der praktischen Vernunft siehe Kant, MS, 1. Teil, § 2; zum vereinigten Willen siehe Kant, MS, 1. Teil, §§ 8, 9 sowie Siitonen, in: Funke, Akten des Siebenten Internationalen Kant-Kongresses, 405 ff.; Willaschek, in: Funke, Akten des Siebenten Internationalen Kant-Kongresses, 455 ff.; Sudakow, in: Funke, Akten des Siebenten Internationalen Kant-Kongresses, 589 ff.; Takuji, in: Funke, Akten des Siebenten Internationalen Kant-Kongresses, 179 ff.; weiterführend siehe Harzer, Jahrbuch für Recht und Ethik 2006, 225 ff. 251 Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 145; Fulda, Jahrbuch für Recht und Ethik 1997, 107. 252 Spiess, Sozialethik des Eigentums, 74; Gregor, Mary Review of Methaphysics 41 (1988), 758. 253 Spiess, Sozialethik des Eigentums, 74; Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 145; Hecker, Eigentum und Sachherrschaft, 189. 254 Unruh, in: Eckl/Ludwig, Was ist Eigentum?, 145; weiterführend mit historischen Bezügen siehe Friedrich, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, 165 ff.; Held, Eigentum und Herrschaft bei Locke und Kant, 128 ff.; Asbach, in: Hüning/Tuschling, Recht, Staat und Völkerrecht bei Immanuel Kant, 203 ff.; Ripstein, Force and Freedom, 145 ff.; Saage, Eigentum, Staat und Gesellschaft, 69 ff.

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Forderung nach der Sicherung des „äußeren Mein und Dein“, die in der Kantischen Argumentation in der Errichtung des bürgerlichen Zustandes mündet.255 II. Immanuel Kant: Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks Die Idee des geistigen Eigentums ist ein Konzept der Neuzeit. Ausschließliche Rechte an immateriellen Gütern waren weder in der Antike noch im Mittelalter bekannt.256 Erst als Reaktion auf den Buchdruck wurden ab dem 15. Jahrhundert bestimmte Privilegien zur Herstellung von Texten erteilt.257 Ab dem 16. Jahrhundert lösten die Naturrechtstheorien das Eigentum vom königlichen Souverän ab und begründeten es mit dem religiösen bzw. dem vernunftrechtlichen Postulat.258 Diese, zunächst auf Mobilien und Sachen bezogenen Theorien, wurden erst gegen Ende des 18. Jahrhunderts auf immaterielle Schutzgegenstände übertragen und die Idee des geistigen Eigentums als ein natürliches, angeborenes und unveräußerliches Recht geprägt.259

255

Herb/Ludwig, Kant-Studien 1993, 284. Peukert, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 649 f. 257 Ebd., 649 f. 258 Das Eigentum wurde aus unterschiedlichen Vernunftserwägungen, wie bspw. dem Erwerb durch Arbeit und Erfindung, dem Eigentum an den eigenen Gedanken oder auch durch den Grundsatz „Jedem das Seine“ hergeleitet, hierzu Hubmann, UFITA 1987, 145; zur Entwicklung insgesamt siehe Rigamonti, Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts, 139 ff.; zur Arbeitstheorie von John Locke im Zusammenhang mit dem geistigen Eigentum siehe ganz zentral Goldhammer, Geistiges Eigentum und Eigentumstheorie, 189 f.; Epstein, San Diego Law Review 42 (2005), 3 ff.; Scanlan, in: Spinello/Tavani, Intellectual Property Rights in a Networked World, 83 ff.; Tavani, Journal of Information, Communication & Ethics in Society 2 (2004), 5 ff.; Horowitz, Deakin Law Review 10 (2005), 209 ff.; Donati, UFITA 1998, 65 ff.; Attas, in: Gosseries/Marciano/Strowel, Intellectual Property and Theories of Justice, 29 ff.; zu weiteren Vernunftserwägungen im Kontext des geistigen Eigentums siehe Dittrich, Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 15 ff. 259 Peukert, in: Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 649 f.; Fichte, UFITA 1987, 105 f.: „Wir können an einem Buch zweierlei unterscheiden: Das körperliche desselben, das bedruckte Papier und sein geistiges.“; Pütter führt zum Nachdruck neuer Werke in seiner Abhandlung in § 20 aus: „Ganz eine andere Bewandtnis hat es mit solchen Werken, die ein Gelehrter erst neu ausgearbeitet hat, und die jetzt das erste Mal in Druck kommen sollen. Diese sind gleich ursprünglich unstreitig ein wahres Eigentum ihres Verfassers, so wie ein jeder das, was seiner Geschicklichkeit und seinem Fleiße sein Dasein zu danken hat, als sein Eigentum ansehen kann.“; vgl. auch: ders., Der Büchernachdruck; Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2 ff.; zur Entwicklung des heutigen Urheberrechts vgl.: Strömholm, GRUR Int. 1989, 15 ff.; Troller, Eingriffe des Staates in die Verwaltung und Verwertung urheberrechtlichen Befugnissen; Uchtenhagen, in: Dietrich, Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 29 ff.; Vogel, in: Baier/Kraft/Schricker, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, 1211 ff.; Wadle, in: Dittrich, Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 55 ff.; ders., in: Baier/Kraft/Schricker, Gewerblicher 256

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Kant legt in seinen Schriften zwar keine vollständige Theorie des geistigen Eigentums vor, begründet jedoch im Jahre 1785 in dem Aufsatz „Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks“ und teilweise ebenfalls in seinem Hauptwerk „Die Metaphysik der Sitten“ einen neuartigen Ansatz.260 Er spricht sich in dem Zusammenhang ganz deutlich dafür aus, dass der Büchernachdruck von Rechts wegen verboten sei.261 Seine Ausführungen sind hierbei von der grundsätzlichen Idee eines Urheberrechts bedingt, da er nicht nur fundamental zwischen dem materiellen und immateriellen Eigentum unterscheidet, sondern auch, weil er das Recht des Verlegers auf ein vorgängiges Recht des Autors stützt.262 Er unterscheidet dabei wesentlich zwischen dem Sacheigentum an Manuskripten und Büchern sowie den geformten Gedanken des Autors.263 Seine zentrale These ist, dass das Sachenrecht an einem Buch nicht mit dem persönlichen Recht des Autors an dem Inhalt eines Buches gleichzustellen ist und sowohl der Autor als auch der Verleger mit gleichem Recht aber im unterschiedlichen Sinne behaupten können: „Es ist mein Buch“, denn dem erst genannten gehört der Inhalt des Buches als Rede, dem letztgenannten gehört die Sache, d. h. das Exemplar zur Überbringung der Rede an das Publikum.264 1. Das Werk als Rede des Autors Die Vorstellung, dass das Werk eines Autors (opus) eine Rede desselben (operae) darstellt, nimmt in Kants Ausführungen eine zentrale Rolle ein.265 Er geht davon aus, Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, 93 ff.; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, § 11 UrhG Rn. 4 f.; Siegrist, Geschichte des geistigen Eigentums. 260 Hubmann, UFITA 1987, 145; Traeger-Bar-Am, Cardozo Arts & Entertainment 25 (2008), 1060 ff. 261 Kant, MS, 1. Teil, § 31 II; ders., Berlinische Monatsschrift 1987; so auch in der Nürnberger Ordnung von 1673, der Star Chamber Decree von 1637, dem Licensing of the Press Act in England von 1662 und im Chursächsischen Mandat von 1773; weiterführend Peukert, Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 92 ff. 262 Die Begriffe „Autor“ und „Verfasser“ werden hier synonym verwendet; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 157; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 112; Hubmann, UFITA 1987, 146; Kant, MS, 2. Teil, § 31 II: „Das Buch [ist] einerseits ein körperliches Kunstprodukt [und] andererseits auch bloße Rede des Verlegers ans Publikum.“. 263 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 112. 264 So ganz deutlich Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 5 Fn. 4; auch Reiner und v. Zeiller haben sich dazu bekannt, dass das Vernunftsrecht den Büchernachdruck verbiete. Siehe hierzu Reiner, Allgemeine Rechtslehre nach Kant, 53 ff; v. Zeiller, Das natürliche Privatrecht, 148 ff.; hierauf verweist auch Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 39; zur Eigentumstheorie von Kant zusammenfassend auch James, British Journal for the History of Philosophy 24 (2016), 311 ff. 265 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 3 ff.: „Das Exemplar ist ein Werk des Autors (opus)“; „Der Grund also, warum (…) Bücher (…) nicht nachgedruckt werden dürfen, liegt darin, dass [sie] (…) Handlungen (operae) sind (…).“

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dass „in einem Buche als Schrift der Autor zu seinem Leser [redet]“.266 Der von Kant hierbei verwendete Begriff der „Rede“ definiert dabei die Kommunikation zwischen dem Autor und der Öffentlichkeit durch Sprachzeichen jeglicher Art und impliziert sowohl das persönliche Element des Autors als sog. Sprecher, als auch den Gedanken selbst, den der Autor dem Publikum in seiner Rede öffentlich zugänglich machen möchte.267 Gemäß der kantischen Vorstellung ist ein Buch nur das Werkzeug, mit dem der Autor seine Gedanken (also die „Rede“) an das Publikum überbringt, denn mit Hilfe dessen gelingt es ihm, zu seinen Lesern zu sprechen.268 Auf Basis dieser Annahme spricht Kant dem Autor zwei zentrale Rechte an seinem Werk zu, namentlich das Recht auf Namensnennung und das Recht auf körperliche und unkörperliche Verwertung seines Werkes. Ersteres beinhaltet, dass der Autor ein unveräußerliches Recht auf Namensnennung hat, was bedeutet, dass dieser ein Recht darauf hat, dass seine Rede zum Publikum stets in seinem Namen gehalten wird.269 Letztere impliziert, dass der Autor ein angeborenes Recht darauf hat zu entscheiden, ob und durch wen er zum Publikum reden möchte.270 Er kann demzufolge jederzeit verhindern, dass ein anderer seine Rede ohne seine Einwilligung dem Publikum überbringt.271 Diese angeborenen Rechte des Autors, auch „ius personalissimum“ genannt, werden von Kant in seinen Ausführungen als Unterfall des „inneren Mein und Dein“ eingeordnet und vorgestellt.272 2. Die Funktion des Verlegers Derjenige, der durch eine Schrift im Namen eines anderen öffentlich redet, ist der Verleger.273 Der Autor eines Buches spricht demzufolge erst durch den Verleger, also denjenigen, der das Buch druckt, öffentlich an das Publikum.274 Er fungiert dabei als 266 Ebd., 2; Kant, MS, 1. Teil, § 31: „Ein Buch ist eine Schrift, welche eine Rede vorstellt, die jemand durch sichtbare Sprachzeichen an das Publikum hält (…), Schrift ist eine Rede ans Publikum, d.i. der Schriftsteller spricht öffentlich.“ 267 Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 39. Dies wird insb. durch die Ausführungen Kants zum rechtmäßigen Verleger sichtbar, vgl.: Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Und der, welcher sie gedruckt hat, redet durch seine Exemplare nicht für sich selbst, sondern ganz und gar im Namen des Verfassers.“. 268 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 157. 269 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 5: „Und derselbe hat daran ein unveräußerliches Recht (ius personalissimum) durch jeden anderen immer selbst zu reden, d.i. dass niemand dieselbe Rede zum Publicum anders, als in seines (Urheber) Namen halten darf.“. 270 Ebd., 5: „Ein angeborenes Recht in seiner eigenen Person, nämlich zu verhindern, dass ein anderer ihn nicht ohne seine Einwilligung zum Publikum reden lasse (…).“; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 39. 271 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 157; Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 5. 272 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 5; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 40. 273 Kant, MS, 1. Teil, § 31 II. 274 Hubmann, UFITA 1987, 146.

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Sprachrohr, da er nicht für sich selbst, sondern ganz und gar im Namen des Autors spricht und dessen Rede buchstäblich überbringt.275 Die Kommunikation zwischen dem Autor und dem Publikum findet somit erst durch den bevollmächtigten Verleger als stummes Werkzeug statt.276 Der Verleger sagt gegenüber dem Publikum deshalb lediglich aus: „Durch mich lässt ein Schriftsteller euch dieses oder jenes buchstäblich hinterherbringen, lehren etc. Ich verantworte nichts, selbst nicht die Freiheit, die jener sich nimmt, öffentlich durch mich zu reden[.] Ich bin nur der Vermittler der Gelangung an euch.“277 Er distanziert sich dadurch nicht nur von den in der Rede mitgeteilten Gedanken, sondern dem Publikum soll zudem erkennbar sein, dass dieser nicht für die Rede des Autors einstehen möchte.278 Kant geht grundsätzlich davon aus, dass der Autor an dem geistigen Inhalt seines Werkes ein ursprüngliches und ausschließliches Recht inne hat, stets durch jeden anderen selbst zu reden.279 Da dieser dem Verleger gerade die Vollmacht dafür erteilt, einen bestimmten Gedanken als seine eigene Rede zu veröffentlichen, führt der Verleger das Verlagsgeschäft stets im Namen des Autors.280 Das Recht des Verlegers, die Autorenrede an das Publikum zu überbringen, ist deshalb ein vom Autor erworbenes, abgeleitetes Veröffentlichungsrecht.281 Durch diesen abgeleiteten Erwerb wird der Verleger zum „Eigentümer dieser Geschäftsführung“ (des sog. Verlagsgeschäfts).282 Das Recht des Verlegers, die Rede des Autors zu veröffentlichen, hat dabei nicht nur eine relative Wirkung im Verhältnis zum Autor, sondern überwiegend eine absolute Wirkung, da der Verleger durch sein erworbenes, ausschließliches

275 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Dadurch (…) unterscheide ich es von dem, was die Rede durch ein Laut überbringt, wie z. B. ein Sprachrohr ja selbst der Mund anderer ist.“; „Und der, der, welcher sie gedruckt hat, redet durch seine Exemplare nicht für sich selbst, sondern ganz und gar im Namen des Verfassers.“; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an Immateriellen Gütern, 39; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 159; Hubmann, UFITA 1987, 146. 276 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 39. 277 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2; ähnlich auch Hubmann, UFITA 1987, 146. 278 Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 39. 279 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 5; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 156 f.; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 42. 280 Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 39. 281 Ebd., 40; Hubmann, UFITA 1987, 148; so auch Fichte, UFITA 1987, 163 f.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 112. 282 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2, 3: „Weil aber dieses Recht der Führung eines Geschäftes, welcher mit pünktlicher Genauigkeit ebenso gut auch von einem anderen geführt werden kann-, wenn nichts besonders darüber verabredet worden, für sich nicht als unveräußerlich (ius personalissimum) anzusehen ist: so hat der Verleger Befugnis sein Verlagsrecht auch einem anderen zu überlassen, weil er Eigentümer der Vollmacht ist.“; „So ist dieser allein Eigentümer dieser Geschäftsführung und der Nachdrucker tut dem Verleger Abbruch an seinem Rechte, nicht dem Verfasser.“; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 40 f.

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Verlagsrecht einen Anspruch gegenüber jedermann inne hat, den Nachdruck zu unterlassen.283 Zu einem klassischen Sacheigentumsrecht gehört nach Kant das sog. „verneinenden Recht“ des Inhabers.284 Dieses „verneinende Recht“, welches auch als Ausschlussrecht bezeichnet werden kann, gewährt dem Sacheigentümer einen Unterlassungsanspruch gegen jeden, der auf diese Sache einwirkt.285 Das Veröffentlichungsrecht des Verlegers ist nach Kant jedoch kein einfaches „verneinendes“ Sachenrecht an einem Buch, sondern vielmehr ein „persönlich bejahendes Recht“ zur Führung eines Geschäfts im Namen eines anderen (hier des Autors).286 Es beinhaltet, den Autor dazu zu nötigen, für all das einzustehen, was er über den Verleger an das Publikum kommuniziert.287 Das Veralgsrecht, dh. das Recht zur Führung eines Geschäfts im Namen des Autors, ist somit ein „persönlich bejahendes Recht“, das als solches niemals aus dem schlichten Eigentumsrecht an einer Sache folgen kann, da der Verleger dieses Geschäft immer nur im Namen des Autors und auf Basis eines seperaten, schuldrechtlichen Vertrages mit diesem führen kann.288 In dem Fall, in 283 Dies kommt insb. dadurch zum Ausdruck, dass Kant, davon ausgeht, dass es der Verleger sei, der durch den Nachdruck lädiert werde und er Eigentümer der Geschäftsführung sei, vgl.: Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Denn wenn jener sein Recht wegen Verwaltung seines Geschäfts mit dem Publikum dem Verleger gänzlich und ohne Vorbehalt, darüber noch anderweitig zu disponieren, überlassen hat: so ist dieser allein Eigentümer dieser Geschäftsführung und der Nachdrucker tut dem Verleger Abbruch an seinem Rechte, nicht dem Verfasser.“; ders., Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Folglich [ist] der Nachdruck ein gänzlich wider den erlaubten Willen des Eigentümers und dennoch ein indessen Namen unternommenes Geschäft. Aus diesem Grunde folgt auch, dass nicht der Autor, sondern sein bevollmächtigter Verleger lädiert werde.“; ders., Berlinische Monatsschrift 1987, 4: „Wer ohne einen solchen Vertrag mit dem Verfasser verlegt, ist der Nachdrucker, welcher also den eigentlichen Verleger lädiert und ihm allen Nachteil ersetzen muss.“; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 40 f. 284 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 3: „Mit dem Eigentum einer Sache ist zwar das verneinende Recht verbunden, jedermann zu widerstehen, der mich im beliebigen Gebrauch derselben hindern wollte.“. 285 Ebd., 3 ff.; Hubmann, UFITA 1987, 145 f.; Jacob, Ausschließlichkeitsrecht an immateriellen Gütern, 43; vgl. auch: § 1004 BGB. 286 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 3: „Nun ist das Recht zum Verlage ein persönlich bejahendes Recht. (…) Also ist mein Recht zur Führung eines Geschäftes im Namen eines anderen ein persönlich bejahendes Recht (…).“, 5 Fn. 4; Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 43. 287 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 161. 288 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 3: „Das Exemplar, wonach der Verleger drucken lässt, ist ein Werk des Autors und gehört dem Verleger, nachdem er es im Manuskript oder gedruckt erhandelt hat, gänzlich zu, um alles damit zu tun was er will und was in seinem eigenen Namen getan werden kann (…) Es kann aus dem Eigentum an einer Sache allein niemals gefolgert werden.“; „Der Verlag ist nun eine Rede ans Publikum (durch den Druck) im Namen des Verfassers, folglich ein Geschäft im Namen eines anderen.“; „Nun ist das Recht zum Verlage ein persönlich bejahendes Recht. Also ist mein Recht zur Führung eines Geschäftes im Namen eines anderen ein persönlich bejahendes Recht (…).“; „Also kann das Recht dazu nicht zu den Rechten gehören, die dem Eigentum des Exemplars anhängen, sondern kann nur durch

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dem ein Verleger ein Buch ohne einen vorherigen Vertrag mit dem Autor druckt, handelt dieser als ein unrechtmäßiger Nachdrucker und lädiert damit vor allem die Rechte des rechtmäßigen Verlegers.289 3. Die Unrechtmäßigkeit des Nachdrucks Laut Kants Ausführungen ist derjenige, welcher eine Schrift im Namen des Autors ohne dessen Erlaubnis veröffentlicht, ein unrechtmäßiger Verleger und somit ein Nachdrucker.290 Ein solcher überbringt die Gedanken des Autors ohne dessen Erlaubnis an das Publikum und macht dabei unberechtigt sowohl von dem Mitteilungsobjekt als auch von dem Namen des Autors Gebrauch.291 Das Unrecht des Nachdrucks besteht demzufolge u. a. darin, dass der Nachdrucker ohne Einwilligung den Autor mit den veröffentlichten Gedanken in Zusammenhang bringt und ihn auf diese Art und Weise zum Publikum reden lässt.292 Kant führt weiter aus, dass ein Autor, nachdem er einem Verleger die Erlaubnis zur Veröffentlichung seiner Rede erteilt hat, einem Nachdrucker nicht zusätzlich nachträglich auch eine Erlaubnis zur Veröffentlichung erteilen kann. Der Grund besteht darin, dass die doppelte Veröffentlichung einer Autorenrede dazu führen würde, dass Verleger und Nachdrucker ein Geschäft mit demselben Publikum führen und dadurch die Arbeit des einen, die Arbeit des anderen völlig nutzlos machen würde.293 Diese Argumentation macht deutlich, dass Kant offensichtlich das vom Verleger erworbene ausschließliche Verlagsrecht anerkennt.294 Es ist deshalb nicht der Autor, sondern vielmehr der das rechtmäßige, ausschließliche Verlagsrecht innehabende Verleger, dem der Nachdruck schadet.295 Kant begründet dies insbesondere mit dem Argument der schädeinen besonderen Vertrag mit dem Verfasser rechtmäßig werden.“; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 112; Hubmann, UFITA 1987, 149. 289 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 4. 290 Kant, MS, 1. Teil, § 31 II: „Der welcher durch eine Schrift im Namen eines anderen (des Autors) öffentlich redet, ist der Verleger. Dieser, wenn er es mit jenes seiner Erlaubnis tut, ist der rechtmäßige; tut er es aber ohne dieselbe, der unrechtmäßige Verleger, d.i. der Nachdrucker.“. 291 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Folglich [ist] der Nachdruck ein gänzlich wider den erlaubten Willen des Eigentümers und dennoch ein in dessen Namen unternommenes Geschäft.“; ders., MS, 2. Teil, § 31 II; sehr anschaulich hierzu Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immateriellen Gütern, 40 f.; Jacob, Ausschließlichkeitsrecht an immateriellen Gütern, 40, 41. 292 Hubmann, UFITA 1987, 147; Jacob, Ausschließlichkeitsrecht an immateriellen Gütern, 41; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 160. 293 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Es ist aber klar: dass, weil alsdann jeder von beiden, der erste Verleger und der sich nachher des Verlages anmaßende (der Nachdrucker), des Autors Geschäft mit einem und demselben ganzen Publikum führen würde, die Bearbeitung des einen die des anderen unnütz und für jenen derselben verderblich machen müsste.“; Hubmann, UFITA 1987, 147. 294 Hubmann, UFITA 1987, 147. 295 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „Aus diesem Grund folgt auch, dass nicht der Autor, sondern sein bevollmächtigter Verleger lädiert werde.“. Kants Auffassung ist sicherlich

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lichen Konkurrenz, denn der Nachdrucker entwende durch seine Handlung dem vom Autor bestellten einzig rechtmäßigen Verleger einen Vorteil, den dieser aus dem Gebrauch seines Rechts ziehen könne und wolle (furtum usus).296 Da der Autor dem Verleger das Recht zur Verwaltung seines Geschäfts mit dem Publikum überlassen habe, sei es der Verleger, dem der Nachdrucker „Abbruch an seinem Rechte [tut]“.297 4. Die Rechte des Publikums Am Ende seiner Ausführungen zur Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks tätigt Kant noch einige allgemeine Anmerkungen, bei denen er insbesondere dem Publikum, also dem Adressat der Autorenrede, gewisse Rechte zuerkennt.298 Er räumt diesem bspw. im Todesfalle des Autors das Recht ein, den Verleger zur Veröffentlichung zu nötigen, insofern der verstorbene Autor vor seinem Tod dem Verleger ein Verlagsrecht eingeräumt hat.299 Es steht dem Verleger in dieser Situation nicht zu, das Werk zu unterdrücken, da der verstorbene Autor durch den Verleger zum Publikum sprechen wollte, wozu sich der Verleger (als Sprachrohr) verpflichtet habe.300 Der Verleger besitzt das Manuskript des Autors deshalb nur unter der Bedingung, es zu einem Geschäft mit dem Publikum zu gebrauchen.301 Diese Verbindlichkeit zugunsten des Publikums bleibt nach Kant auch nach dem Tod des Autors aufrechterhalten.302 Er begründet dieses Recht somit nicht mit einem Recht des Publikums an dem Manuskript selbst, sondern vielmehr mit einem Recht aus dem Geschäft mit dem Autor, wobei der Verleger nur als stummes Medium agiert.303

auch historisch bedingt, da die Druckprivilegien typischerweise den Verlegern zugesprochen wurden, vgl.: Jacob, Ausschließlichkeitsrechte an immaterielle Gütern, 40, 41; weiterführend Ulmer, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 50 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 105 ff.; Bappert, Wege zum Urheberrecht, 177 ff., 184 f. 296 Kant, MS, 1. Teil, § 31 II. 297 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2. 298 Ebd., 4 f. mit der Überschrift „Allgemeine Anmerkung.“. 299 Ebd., 4: „Wäre der Verfasser, nachdem er seine Handschrift dem Verleger zum Drucke übergeben und dieser sich dazu verbindlich gemacht hat, gestorben, so steht es dem letzteren nicht frei, sie als sein Eigentum zu unterdrücken; sondern das Publikum hat in Ermangelung der Erben ein Recht, ihn zum Verlage zu nötigen (…).“. 300 Ebd., 4: „Denn einmal war es ein Geschäft, dass der Autor durch ihn mit dem Publikum treiben wollte, und wozu er sich als Geschäftsträger erbot.“; Hubmann, UFITA 1987, 149; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 162. 301 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 4. 302 Ebd., 4: „Das Publikum erlangt dieses Recht an den Verleger etwas zu präsentieren durch das Gesetz allein. Denn jener besitzt die Handschrift nur unter der Bedingung, sie zu eine Geschäfte des Autors mit dem Publikum zu gebrauchen; diese Verbindlichkeit gegen das Publikum aber bleibt, wenn gleich die gegen den Verfasser durch dessen Tod aufgehört hat.“; Hubmann, UFITA 1987, 149. 303 Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 4; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertgung, 162, 163.

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Ein weiteres Recht, das Kant dem Publikum zuspricht, ist das Berichtigungsrecht bzw. das Recht, eine größere Auflage der gedruckten Bücher zu verlangen.304 Dies steht dem Publikum insbesondere dann zu, wenn der Verleger nach dem Tod des Autors dessen Werk verstümmelt, verfälscht herausgibt oder aber nicht die für die Nachfrage erforderliche Anzahl von Büchern druckt.305 Auch dieses Recht des Publikums leitet er aus der Überlegung ab, dass der Verleger nur als Vermittler zwischen dem Autor und dem Publikum fungiert.306

B. Das Sprachmodell von Abraham Drassinower Das Urheberrecht als subjektives Recht schützt die ideellen und materiellen Interessen des Urhebers an seinem Geisteswerk. Es reguliert sowohl Inhalt und Umfang des Ausschließlichkeitsrechts als auch die Übertragbarkeit, die Folgen von Rechtsverletzungen und Vervielfältigungen sowie die Verbreitungen von geschützten Werken.307 Abraham Drassinower führt in seinem Werk „Whats Wrong With Copying?“ aus, dass der gewährte Autorenschutz nicht dazu führen dürfe, dass die Verbreitung von Kreativität und Wissen unter dem Mantel des Urheberechts gestoppt werde.308 Das Urheberrecht soll daher, so seine Theorie, die Bedürfnisse von Urhebern und Nutzern in gleicher Weise ausbalancieren.309 Er versucht in dem Zusammenhang eine liberalisierende Urheberrechtstheorie zu konstruieren, mit der er sicherstellen möchte, dass Nutzer von immateriellen Gütern als gleichberechtigte, involvierte Beteiligte von immateriellen Eigentumsrechten betrachtet werden. Er begreift hierzu das Urheberrecht grundlegend als ein Netzwerk kommunikativer Handlungen und postuliert auf dieser Grundlage eine bilaterale Gegenseitigkeitstheorie des Urheberrechts.310

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Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 4; ähnlich auch Hubmann, UFITA 1987, 149. Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 4: „Wenn der Verleger das Werk des Autors nach dem Tode desselben verstümmelt oder verfälscht herausgäbe, oder es an einer für die Nachfrage nötigen Zahl Exemplare Mangeln ließe, so würde das Publikum die Befugnis haben, ihn zu mehrerer Richtigkeit oder Vergrößerung des Verlages zu nötigen, widrigenfalls aber diesen anderweitig zu besorgen.“. 306 Hubmann, UFITA 1987, 150. 307 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, § 1 Rn. 2; Wandtke, Urheberrecht, § 5 Rn. 48 ff.; zum deutschen Urheberrecht vgl. insb.: §§ 2 f., 15 ff., 25 ff., 31 ff. UrhG; im amerikanischen Urheberrecht siehe Sec. 102, 106, 107, 108 of Title 17 of the United States Code. 308 Drassinower, Harvard Law Review 125 (2012), 108 ff. 309 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 2 ff., 54 ff., 111 ff.; ders., Harvard Law Review 125 (2012), 109 f. 310 Levi, Intellectual Property Journal 29 (2016), 33 ff.; Drassinower, Harvard Law Review 125 (2012), 109 ff.; in Ansätzen auch Peukert, Kritik der Ontologie des Rechts, 4, 113 ff. 305

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I. Autoren als sprechende Wesen Anlehnend an die Rechtsprechung im Kontext der bekannten Debatte zwischen Lord Mansfield und Sir Joseph Yates im Fall Miller vs. Taylor im Jahr 1979 in den USA und Kants Ausführungen zur Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks, führt Drassinower in Verbindung mit einer Analyse einiger Grundprinzipien des USamerikanischen Urheberrechts aus, dass ein urheberrechtliches Werk keine Sache, sondern vielmehr eine Handlung darstelle.311 Sein konzeptueller Ausgangspunkt dabei ist das US-amerikanische Verständnis von urheberrechtlicher Originalität, welches nicht schutzwürdige Güter aus dem Anwendungsbereich des Urheberrechts ausschließt.312 Nach diesem Verständnis impliziert der englische Begriff „original“ alle eigenständigen Leistungen im Unterschied zu Nachahmungen oder bloßen Vervielfältigungen.313 Im Anschluss an einige grundsätzliche Ausführungen zu diesem Begriff spricht er sich für eine normative Betrachtungsweise des Terminus „original works of authorship“ aus. Dies konkretisiert er unter Verweis auf Kant, indem auch er davon ausgeht, dass das Werk eines jeden Autors eine Rede desselben darstellt und dass das Urheberrecht infolgedessen primär zum Schutz der Autonomie des Autors existiert.314 Seinem Verständnis nach zeichnet sich urheberrechtliche Originalität deshalb dadurch aus, dass ein Autor „in seinen eigenen Worten“ 311

Millar v. Taylor, 4 Burr. 2303 98 ER 201, 2336 (1979): „The question therefore is whether an author’s property in his own literary composition is such as will entitle him, at common law, to the sole right of multiplying the copies of it or supposing he has a property in the original composition, whether the copyright, by its own publication of the work is necessarily given away, and his consent to such gift implied by operation of law, manifestly against his will and contrary to the finding of the jury.“; zu Millar vs. Taylor siehe auch Drassinower, What’s Wrong with Coping?, 163 ff.; Kant, Berlinische Monatsschrift 1987, 2: „In einem Buche als Schrift redet der Autor zu seinem Leser.“; siehe auch Rose/Silbey/Lunney, The IP Law Book Review 2 (2017), 15 f. 312 Apel, Der ausübende Musiker, 242 f. m.w.V.; Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 55, 57 f. mit Verweis auf den US-amerikanischen Copyright Act 1985 und unter Aufzeigung sowohl des Urheber- als auch des Patentrechts: „An author’s work is subject to copright protection unless it is original.“; weiterführend insb. im historischen Kontext siehe auch Bracha, Owning Ideas, 124 ff. 313 Zum Originalitätsbegriff im amerikanischen Recht siehe Feistn Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991); Torremans, Copyright Law, 42 ff.; Olson, Missouri Law Review 48 (1983), 29 ff.; zur vergleichbaren Individualität im deutschen Recht siehe Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 98 ff.; Apel, Der ausübende Musiker, 242 ff.; historisch auch Beebe, Columbia Law Review 117 (2017), 352 ff.; in weiteren Rechtsordnungen, vgl.: Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 98 Fn. 29; McGinnis, Originality in IP; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 98 f. 314 § 102, Title 17 of the USC; Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 56: „Ideas, even original, are free as the air to common use. An author’s claim to exclusivity in respect of her original expression – i. e., her work of authorship – thus leaves ideas expressed therein freely available for others to express or develop anew.“; ders., What’s Wrong with Copying?, 85: „Two independent copyrights can arise over seemingly identical work because each has its origin in an independent act of authorship. Both works are original, yet neither is unique. Their identity is but a coincidence, and a mere coincidence does not deprive either author of her status as an author.“; International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918).

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spricht.315 Wie auch bei Kant wird der Autor auf diese Weise zum Redner und nicht zum einfachen Urheber seines Werkes.316 Das Urheberrecht wird in Drassinowers Ansatz somit weniger zum Zwecke des umfassenden Schutzes, sondern vielmehr zum Schutz der Autonomie des Autors verstanden. Diese urheberrechtliche Autonomie berechtigt den Autor dazu, zu bestimmen, ob, wann, wie und wo er „in seinen eigenen Worten“ sprechen möchte.317

II. Eine Urheberrechtsverletzung als erzwungene Rede Im US-amerikanischen Urheberrecht ist das geschützte Immaterialgut das Werkstück, nicht aber der geistige Inhalt als solcher.318 Entgegen dieser Theorie und anlehnend an Kants Ausführungen zum Büchernachdruck argumentiert Drassinower, dass das Werk des Urhebers nicht ausschließlich ein Werkstück (d. h. eine Sache), sondern vielmehr ein Akt, namentlich eine Rede, darstelle. Aufgrund dieser Argumentationsbasis geht er davon aus, dass eine Urheberrechtsverletzung die unautorisierte Verwendung der Sprache des Autors ist und begründet dies unter Verweis auf die Argumentation von Lord Mansfield in Miller vs. Taylor und der grundlegenden Unterscheidung zwischen Sachen und Handlungen.319 Gegenstand eines Autorenrechts sei nicht das Werkstück, sondern vielmehr dessen geistiger Inhalt als eine Handlung des Autors.320 Ein Werk zu veröffentlichen bedeute demgemäß, es zu 315

Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 58: „The originality incquiry is not about a work’s relation to other works. It is about the relation between author and work. It is literally about origination, about source. The determination that a work is original is a confirmation of the works origins. The origin of a work – its originality – is its source (…).“, ders., What’s Wrong with Copying?, 179: „Because the doctrine of originality grants the author rights for speaking in his own words (…).“; ders., Canadian Journal of Law and Jurisprudence 16 (2003), 11 Fn. 18: „In Copright original means originating with the author, not copied.“; Levi, Intellectual Property Journal 29 (2016), 34 ff. Die Veröffentlichung eines Werkes eines Autors meint somit nicht die Verwendung einer Sache, sondern vielmehr die Verwendung von Sprache, vgl.: ders., What’s Wrong with Copying?, 178 ff. 316 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 85: „Awork is not a thing but an act.“; 111: „Copyright is about expression, not patterns of ink; words; not things.“. 317 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 116. 318 § 102, Title 17 of the USC: „Copyright protection subsists, in accordance with this title, in orginal works of authorship fixed in any tangible medium of expression (…).“; US Copyright Office: „Copyright is a form of protection provided by the laws of the United States to the authors of original works of authorship that are fixed in a tangible form of expression.“; https:// www.copyright.gov/help/faq/faq-protect.html. Im deutschen Urheberrecht ist dementgegen das Immaterialgut das eigentümlich geschützte Werk, das sich im Werkstück konkretisiert, vgl.: § 2 UrhG; BGH I ZR 250/00, 25. 04. 2002, GRUR 2002, 534 ff.; Zech, Information als Schutzgegenstand, 353 f. 319 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 178 f.; ders., What’s Wrong with Copying?, 112, 113 f.: „A work subject to copyright is the speech of a person, infringement of the right attendant on the work is best grasped as a disposing of anoher’s speech in the absence of her authorization.“. Er verweist hierbei auf Kant, Berlinische Monatsschrift 1987. 320 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 171 ff.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

kommunizieren und den Inhalt mit eigenen Worten zu sprechen. Eine Vervielfältigung des Werkes sei demnach nicht die Verwendung einer Sache, sondern vielmehr der Sprache des Autors.321 Nach Drassinower liegt eine Urheberrechtsverletzung demzufolge lediglich bei einer unautorisierten Verwendung der Sprache des Autors vor.322 Das Urheberrecht beschränkt sich somit schon aufgrund der Natur des geschützten Gegenstandes auf solche Rechte, die sowohl mit der Art des Werks als Rede als auch mit der Struktur des Dialogs zwischen Autoren und Nutzern vereinbar sind.323 Urheberrechtliche Schutzrechte können demnach nur solche sein, die im Einklang mit der Vorstellung stehen, dass das Werk des Autors ein mindestens zweiseitiger, kommunikativer Akt ist.324 In Drassinowers Theorie liegt deshalb nur dann eine Urheberrechtsverletzung des Autors vor, wenn dieser durch eine unautorisierte Rede gezwungen wird, zum Publikum zu sprechen. III. Die Rede des Autors als Inklusion Das Werk des Autors als Rede ist nach Drassinowers Auffassung ein kommunikativer Akt und somit eine Aufforderung an das Publikum, über diese Rede zu sprechen.325 Es handelt sich um eine Einladung an die Zuhörer, einen Dialog mit dem Verfasser zu führen. Ein solcher ist stets bilateral und impliziert deshalb nicht ausschließlich die Sprache des Autors, sondern vor allem auch jegliche Arten von Antworten der Nutzer.326 Der Autor kann seiner Rede dabei keinerlei Bedingungen auferlegen, die dessen fundamentalen Charakter als Sprache leugnen, was bedeutet, dass er die Nutzer nicht daran hindern kann, auf seine Rede zu antworten.327 Im Rahmen von Drassinowers Sprachmodell werden Inhalt und Umfang des Urheberrechts somit bereits aufgrund der Annahme beschränkt, dass der Autor als ein autonomes, sprechendes Wesen angesehen wird. Aufgrund dessen können Urheberrechte nur in dem Umfang bestehen, als dass sie die kommunikative Grundstruktur 321

Ebd., 54 ff. Ebd., 113: „The insight, that a work is a speaking in one’s words grounds the proposition that copyright infringement is compelled speech.“. 323 Ebd., 64: „The limits of copyright follow from the nature of its subject matter as speech.“; 220: „An author’s exclusive right in respect of her work is not an exclusive right to any and all uses of her work’s material form.“. 324 Ebd., 64: „Precisely as a speaker, an author cannot claim rights that stand in the way of anothers speech.“; ders., What’s Wrong with Copying?, 220: „Precisely as a communicative act, a work gives rise to rights in respect of its specifically communicative use. Noncommunicative use of the material form of a work is thus not within the purview of an author’s copyright.“; ders., What’s Wrong with Copying?, 221: „Because a work is a communicative act, rights attendant on it must (a) be confided to specifically communicative uses of the work, and (b) be consistent with the communicative rights of others.“. 325 Ebd., 55; Schmücker/Hudson, The Aesthetics and Ethics of Copying, 281. 326 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 55; Schmücker/Hudson, The Aesthetics and Ethics of Copying, 281. 327 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 180 ff. 322

§ 7 Das auf Kant basierende inklusive Modell von Drassinower

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des Werks als Rede nicht beeinträchtigen, in dem sowohl Autor als auch Nutzer eine gleichberechtigte Rolle spielen.328 Der zentrale Unterschied zwischen Drassinowers Sprachmodell und dem klassischen Urheberrecht ist die Möglichkeit des Ausschlusses der Nutzer.329 Das klassische Urheberrecht räumt dem Urheber das ausschließliche Recht ein, andere daran zu hindern, bestimmte Handlungen in Bezug auf sein Werk vorzunehmen.330 Es berechtigt den Urheber u. a. dazu, andere aus bestimmten Nutzungsarten eines Werkes ausschließen.331 Das Urheberrecht ist deshalb grundsätzlich ein Ausschlussrecht.332 Im Sprachmodell von Drassinower ist dies fundamental anders, da das Werk des Autors hierbei nicht als Sache, sondern vielmehr als eine Rede desselben angesehen wird. Wenn der Autor zum Publikum spricht, bezieht er andere stets mit ein, da seine Sprache andere adressiert.333 Die Autorenschaft wird auf diese Weise zum Bindeglied zwischen dem Autor und seinem Publikum, und das Publikum wird wiederum automatisch zum integrierten Gesprächspartner des Autors. Innerhalb des Sprachmodells kann ein Urheber somit erst dann die seine Autonomie schützenden Urheberrechte beanspruchen, wenn er zu den Nutzern spricht, sein Werk auf diese Weise teilt und dadurch die Zuhörer in seine Rede inkludiert.334 Ein Ausschluss der Nutzer ist in Drassinowers Sprachmodell somit bereits aufgrund der Natur des Werks nicht möglich, da eine Rede konsequenterweise mindestens einen Gesprächspartner erfordert. Bereits die Tatsache, dass der Autor durch sein Werk an das Publikum spricht, bezieht die Nutzer in diesen Kommunikationsakt mit ein.335 Die aus der Rede herrührende Inklusion der Nutzer ist im Sprachmodell demzufolge eine Voraussetzung für die Möglichkeit des Urhebers, in Bezug auf seine Arbeit überhaupt Urheberrechte beanspruchen zu können.336 Der Anspruch des Autors, als ein autonomer Redner respektiert zu werden, konstituiert sich in der

328 Ebd., 181: „Copyright protection neither permits the author to extend the scope of his entitlement in a manner that precludes another’s speech responding to this, nor encompasses uses of the work as something other than speech.“. 329 Ebd., 181 f. 330 § 15 UrhG. 331 Kroitzsch/Götting, in: Ahlberg/Götting UrhG, § 15 Rn. 1 ff.; zu Inhalt und Grenzen der auschließlichen Verwertungsrechte im deutschen Urheberrecht vgl.: v. Ungern-Sternberg/ Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, § 15 Rn. 325 ff., 336 ff; Dustmann, in: Fromm/ Nordemann, § 15 UrhG Rn. 1; Schulze, in: ders./Dreier, § 15 Rn. 5; Dreyer, in: ders./Kotthoff/ Meckel, § 15 Rn. 18. 332 Drassinower, What’s Wrong with Copying?, 181 f.: „Copyright excludes.“. 333 Ebd., 181, 182. 334 Ebd., 182 ff. 335 Ebd., 181 f.: „Ones choice to speak or not to speak is also, and necessarily, a mode of inclusion. Speech necessarily includes because it addresses other.“. 336 Ebd., 180 ff.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

Konsequenz somit selbst als ein Geschenk an die Öffentlichkeit, da er andere automatisch in seinen kommunikativen Akt miteinbezieht.337 IV. Zwischenfazit Im dargestellten Sprachmodell von Drassinower entsteht das Urheberrecht nicht als ausschließliche Verteilung immaterieller Güter, sondern als eine rechtliche Ordnung, die Aspekte der Interaktion zwischen sprechenden Wesen behandelt. Das Urheberrecht handelt dieser Ansicht nach von der Unrechtmäßigkeit der erzwungenen Rede, da der Autor bei nicht autorisierten Vervielfältigungen zum Sprechen gezwungen und dadurch in seiner Autonomie beeinträchtigt wird.338 Die Inklusion anderer (als Empfänger der Rede des Autors) ist infolgedessen eine unverzichtbare Voraussetzung, um als Urheber Schutzrechte überhaupt beanspruchen zu können und somit notwendige Eigenschaft einer Autorenrede als mindestens bilateraler Akt.339 Unter Aufzeigung der Tatsache, dass sowohl Autoren als auch Nutzer gleichberechtigte, legitime und dialogisch notwendige Teile des immaterialgüterrechtlichen Diskurses sind, zielt Drassinowers Werk elementar auf die Erweiterung der Nutzerrechte ab.340 Neben der fundamentalen Kritik, die er am bestehenden Urheberrecht übt, ist sein Ansatz u. a. eine auf Kant basierende Interpretation, die vor allem soziale und zwischenmenschliche Aspekte im Urheberrecht berücksichtigt. Ein inklusives Recht, wie es im Kontext dieser Arbeit verstanden wird, wird den Nutzern in Drassinowers Ausführungen jedoch nicht konkret zugesprochen. Insofern sich ein Autor dafür entscheidet, durch sein Werk zu seinem Publikum zu sprechen, so ist die Inklusion der Nutzer lediglich eine aus dem Wesen des Werks stammende unausweichliche Folge, da das Werk als Rede immer Reaktionen seiner Zuhörer ermöglicht. Das Urheberrecht im Sprachmodell schließt folglich Nutzer nicht aus der Nutzung der urheberrechtlichen Werke aus, sondern bezieht sie als Zuhörer der Rede fundamental mit ein und macht diese als Gesprächspartner des Autors zum elementaren Bestandteil. Im Ergebnis spricht Drassinower den Nutzern zwar eine wesentliche Rolle, nämlich die der in die Rede des Autors inkludierten Zuhörer, zu, erkennt jedoch ausdrücklich kein inklusives Recht der Nutzer an. Durch die grundlegende Inklusion der Nutzer innerhalb seines Modells begrenzt und konkretisiert er vielmehr die Urheberrechte fundamental auf Seiten der Autoren.

337

Ebd., 181, 182. Ebd., 116: „Because the author did not consent to the publication, the publication is a forcing her to speak. Unauthorized publication can thus be characterized as a wrong to a right to remain silent.“. 339 Ebd., 181, 182. 340 Levi, Intellectual Property Journal 29 (2016), 33 ff. 338

§ 8 Das inklusive Recht als natürliches Recht im Naturzustand

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§ 8 Das inklusive Recht als natürliches Recht im Naturzustand Unter Berücksichtigung von Tullys Interpretation von John Lockes Eigentumskonzeption sind inklusive Rechte nur als natürliche Rechte im Naturzustand zu finden. Diese zielen wie dargestellt darauf ab, jedem die Möglichkeit zu schaffen, seine Selbsterhaltungspflicht gegenüber Gott zu erfüllen. Um also von etwaigen rechtsphilosophisch-gerechtfertigten inklusiven Rechten sprechen zu können, müsste diese naturzuständliche Rechte-Konstruktion auf den gegenwärtigen Rechtsstaat übertragen werden können. In diesem Zusammenhang sind die Darstellungen von Robert Merges in seinem Werk „Justifing Intellectual Property Law“ sehr aufschlussreich, da er davon ausgeht, dass der Naturzustand und die Public Domain eine gewisse Symmetrie aufweisen.341 Auf dieser Basis und unter Darstellung seiner Argumentation sollen nachfolgend zunächst die Gemeinsamkeiten und Unterschiede des Naturzustandes und der Public Domain herausgearbeitet und anschließend die These beleuchtet werden, ob die Public Domain als ein „Überrest“ des Naturzustandes angesehen werden kann. Im gleichen Zuge soll auch die Frage beleuchtet werden, ob Tullys Deutung von natürlichen, inklusiven Rechten auch im gegenwärtigen Rechtssystem denk- und umsetzbar ist.

A. Die Symmetrie zwischen dem Naturzustand und der Public Domain Robert Merges bemüht sich innerhalb seiner Ausführungen, Immaterialgüterrechte fundamental gegen eine Vielzahl von kritischen Stimmen zu rechtfertigen. Hierzu untersucht er die Eigentumskonzeptionen von John Locke, Immanuel Kant und John Rawls auf ihre Grundlagen.342 Seine zentrale These lautet, dass Immaterialgüterrechte einen festen Platz in einem modernen, gerechten Staat verdienen.343 Er bedient sich in dem Kontext der Lockeschen Eigentumskonzeption, um aufzuzeigen, dass der natürliche Charakter von Public-Domain-Ressourcen viele Parallelen zu den ursprünglichen Gütern im Naturzustand aufweist.344

341 Robert P. Merges, Wilson Sonsini Goodrich & Rosati Professor of Law Co-Director, Berkely Center for Law and Technology. 342 Merges, Justifying Intellectual Property, x ff., 31 ff.; Hull, Ethics and Information Technology 14 (2012), 2 ff.; Landers, The IP Law Book Review 2 (2012), 53. 343 Merges, Justifying Intellectual Property, 196. 344 Ebd., 32: „I think Locke’s theory applies equally well, if not better, to intellectual property.“. Insgesamt widmet er den Beginn des zweiten Kapitels (Seiten 31 – 67) Lockes Eigentumskonzeption; a.A siehe vorallem Shiffrin, in: Munzer, New Essays in the Legal and Political Theory of Property, 139 f.; 154 ff.; Hull, Ethics and Information Technology 14 (2012), 3.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

I. Der Ort, an dem die Arbeit eines Schöpfers beginnt Um Lockes Arbeitstheorie in den Gesamtkontext seines Werkes zu stellen, zeigt Merges auf, dass die Nutzbarkeit von sowohl materiellen als auch immateriellen Gütern stets individuelle Anstrengung voraussetzt.345 Wie bereits aufgezeigt, ist nach Locke Eigentum notwendig, damit die Menschen die Erde und ihre Ressourcen als göttliches Geschenk nutzen und konsumieren können.346 Die natürlichen, unbearbeiteten, ursprünglichen Ressourcen sind jedoch erst dann zur Selbsterhaltung dienlich, wenn diese Güter im Zuge individueller Anstrengung bearbeitet werden.347 Naturprodukte müssen somit erst sortiert, organisiert und gesammelt werden, damit sie für menschliche Zwecke und die eigene Erhaltung verwendbar sind.348 Der Grundzustand der Erde und somit das Gemeineigentum aller Menschen kann nach Locke demzufolge nur durch individuelle Arbeit verändert werden.349 Merges transferiert diese Lockeschen Thesen auf das gegenwärtige Immaterialgüterrecht und führt aus, dass das Teilen von Informationen und Ressourcen heutzutage so mühelos geworden sei, dass oft übersehen werde, wie viel individuelle Arbeit ursprünglich nötig war, um diese immateriellen Produkte überhaupt erschaffen zu können.350 Genau wie bei Lockes natürlichen Gütern erfordere es auch in der Welt der immateriellen Ressourcen stets menschliche Anstrengung, um solche erzeugen, überarbeiten und weiterentwickeln zu können.351 Die verstreute zufällige Ressourcenfülle, wie sie im Naturzustand aber auch innerhalb der Public Domain aufzufinden ist, ist nach Merges somit nur ein Ausgangspunkt. Es sind die Orte, an denen frei verfügbare Materialien durch individuelle Arbeit in kreative und einzigartige Produkte verwandelt werden.352 Die Krönung dieser individuellen Arbeit mit einem exklusiven Eigentumsrecht erkennt schließlich den Aufwand des Ein-

345 Merges, Justifying Intellectual Property, 35, 41 ff.; Landers, The IP Law Book Review 2 (2012), 54. 346 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 26; im übertragenen Sinne hierzu auch Merges, Harvard Journal of Law & Technology 13 (1999), 200 ff. 347 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 28: „Wer sich von den Eicheln ernährt, die er unter einer Eiche aufließt, oder von Äpfeln die er von den Bäumen des Waldes sammelt, hat sich diese offensichtlich zu eigen gemacht. (…) Und es ist eindeutig, dass nichts sie ihm zu eigen machen konnte, wenn nicht das erste Aufsammeln.“. 348 Ebd., Kapitel V, § 28: „Jene Arbeit ließ einen Unterschied zwischen ihnen und dem gemeinsamen Besitz entstehen. Sie fügte ihnen etwas über das hinaus hinzu, was die Natur, die gemeine Mutter von allem, ihnen gegeben hatte und so erlangt er ein persönliches Recht auf sie.“; ähnlich auch Merges, Justifying Intellectual Property, 38. 349 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25, § 30: „Obwohl vorher alle ein gemeinsames Recht darauf hatten, wird es als das Eigentum dessen anerkannt, der seine Arbeit darauf verwandt hat.“; Merges, Justifying Intellectual Property, 35 f. 350 Merges, Justifying Intellectual Property, 37, 38. 351 Ebd., 38 f. 352 Ebd., 38 f.

§ 8 Das inklusive Recht als natürliches Recht im Naturzustand

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zelnen an und soll diesen motivieren, mehr davon hervorzurufen.353 Nach Merges ist eigentümliche Aneignung deshalb sowohl innerhalb des Lockeschen Naturzustandes als auch innerhalb der Public Domain notwendig, um neue nützliche und kreative Güter hervorzurufen zu können.354 Auf Grundlage dieser Argumentation geht er von einer Symmetrie des Naturzustandes und der Public Domain aus und begründet, dass in beiden Fällen menschliche Arbeit notwendig sei, um freie Ressourcen be- und überarbeiten sowie weiterentwickeln zu können.355 Er nimmt insofern an, dass sowohl die Public Domain wie auch der Naturzustand, das (Roh-)Material von nicht beanspruchten Ressourcen enthält und diese demnach die Orte sind, an denen die Arbeit eines Schöpfers beginnt.356 II. Lockes Gemeingüter und die Public Domain: Gemeinsamkeiten und Unterschiede Den Ausführungen von Merges ist dahingehend zuzustimmen, dass die Ressourcen sowohl im Naturzustand als auch in der Public Domain zunächst einmal niemandem eigentumsrechtlich zugewiesen sind.357 Des Weiteren haben der Lockesche Naturzustand und die Public Domain gemeinsam, dass die Menschen in Bezug auf die Nutzung von Ressourcen grundsätzlich frei sind und dass diese Freiheit jedem gleichermaßen zusteht.358 Demzufolge ist auch die Public Domain, wie der Naturzustand, durchaus als eine Plattform anzusehen, an dem der individuelle Schöpfer Arbeit auf frei verfügbare Ressourcen aufwenden kann.359 Zwischen der Public Domain und dem Naturzustand gibt es jedoch einen fundamentalen Unterschied: Die Gemeinschaftsgüter im Lockeschen Naturzustand gehören allen Menschen gemeinsam; Public-Domain-Güter dementgegen gehören

353

Ebd., 38 f. Ebd., 36 ff. 355 Ebd., 38. 356 Ebd., 36, 38, 39: Obwohl sich der Naturzustand und die Public Domain auch dahingehend unterscheiden, dass es im Naturzustand Gott und innerhalb der Public Domain die Menschen sind, die die Ressourcen bereitstellen, ist ihnen gemeinsam, dass die darin verfügbaren Ressourcen so lange allen gemeinsam zur Verfügung stehen, bis eine Person Arbeit auf eine Ressource anwendet und sich diese aneignet. 357 Zum Lock’schen Naturzustand, vgl.: Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel V, § 25; zu den Gütern innerhalb der Gemeinfreiheit vgl. vor allem: Peukert, Gemeinfreiheit, 48 m.w.N. 358 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 4: „Es ist ein Zustand vollkommener Freiheit, innehalb der Grenzen des Naturgesetzes seine Handlungen zu lenken und über seinen Besitz und seine Person zu verfügen, wie es einem am besten scheint – ohne jemals Erlaubnis einzuholen und ohne von dem Willen eines anderen abhängig zu sein. Es ist überdies ein Zustand der Gleichheit, in dem alle Macht und Rechtsprechung wechselseitig sind, da niemand mehr besitzt als ein anderer (…).“. 359 Ebd., Kapitel II, § 4. 354

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

niemandem.360 Darüber hinaus unterscheidet sich der Ressourcenbestand auch dahingehend, dass die Ressourcen im Naturzustand der Menschheit von Gott dem Schöpfer geschenkt und sie in der Public Domain weitestgehend von Menschen erschaffen wurden.361 Der Naturzustand enthält demzufolge nur reine, unbearbeitete, von Gott erschaffene, natürliche Ressourcen, die allen gehören und vorher auch noch in niemands Eigentum standen.362 Die Public Domain entgegen enthält Ressourcen, die größtenteils erst durch Arbeit entstanden sind und die nicht selten auch schon im Eigentum einer Person standen.363 Ferner existieren im Lockeschen Naturzustand neben dem Recht zu Strafen auch Schadensersatzrechte und nach Tully auch das natürliche inklusive Recht eines jeden, in die Nutzung von natürlichen Ressourcen miteinbezogen zu werden. Im ursprünglichen Zustand ist somit jeder von Grund auf Vollstrecker des Naturgesetzes und somit Richter in eigener Sache. Im Unterschied dazu existieren, wie im ersten Teil dieser Arbeit aufgezeigt, innerhalb der Public Domain keinerlei subjektiven Rechte in irgendeiner Form.364 Sie ist vielmehr als eine Plattform zur Ausübung einer negativen Nutzungsfreiheit des Einzelnen zu qualifizieren.365 Diese individuelle Freiheit etabliert dabei gerade kein Dürfen, sondern vielmehr einen von staatlicher und privater Einflussnahme abgeschirmten Bereich, in dem der Einzelne nach seinen Vorstellungen agieren kann.366 Die Public Domain stellt somit einen Raum dar, der von Dritten nicht beeinträchtigt werden darf und in dem es nicht um die Ausübung von vordefinierten (natürlichen) Rechten geht, 360 Peukert, Gemeinfreiheit, 48; Ochoa, University of Dayton Law Review 28 (2002), 256 ff.; Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, 46 f.; anders OVG Lüneburg 10 L 5095/93, 19. 12. 1993, DVBL 1996, 443 Rn. 65. 361 Dies erkennt Merges auch selbst. Seine Ausführungen hierzu finden sich in Merges, Justifying Intellectual Property, 36 f. Innerhalb der Public Domain existieren immaterielle Objekte, die bekanntermaßen von mehreren Personen gleichzeitig genutzt werden können, da sie nicht rivalisierend sind. Einige immaterielle Ressourcen sind hierbei erst durch individuelle Arbeit entstanden und waren bereits im Eigentum eines Anderen. Da diese immateriellen Ressourcen nicht durch das Immaterialgüterrecht geschützt sind, gehören sie somit zunächst niemandem und die Güter können von jedem aneignet werden. Die Ressourcen im Naturzustand gehören dementgegen von Grund auf allen und haben auch vorher noch niemandem gehört, vgl.: ders., Justifying Intellectual Property, 36 ff. 362 Ebd., 36 f. 363 Ebd., 37 ff.; zu den Dimensionen der Gemeinfreiheit siehe Peukert, Gemeinfreiheit, 18 ff.; speziell zur zeitbedingten Gemeinfreiheit, 28 ff.; weitestgehend auch ders., Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts, 136 f.; sowie die Ausführungen in ders., Kritik der Ontologie des Immaterialgüterrechts,§ 1 C. 364 Vertiefend auch Ahrens/McGuire, Modellgesetz Geistiges Eigentum, 66; Samuelson, Duke Law Journal 55 (2006), 826 ff.; Benabou/Dusollier, in: Torremans, Copyright Law, 171; Benkler, New York University Law Review 74 (1999), 358 ff.; Stang, Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist, 114 ff.; Hilty/Lamping, in: Bender/Schülke/Winterfeld, 50 Jahre Bundespatentgericht, 255; Peukert, Gemeinfreiheit, 36 Fn. 175 m.w.N. 365 Vgl. Ausführungen innerhalb dieser Arbeit in § 1 E; Peukert, Gemeinfreiheit, 39 ff. 366 Peukert, Gemeinfreiheit, 41 m.w.N. u. a. auf Fikentscher, Wettbewerb, 213 ff.; BGH III ZR 110/64, 31. 01. 1966, BGHZ 45, 150, 159 ff.; Raiser, JZ 1961, 472; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, 885 m.w.N.

§ 8 Das inklusive Recht als natürliches Recht im Naturzustand

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sondern um die Möglichkeit, in der Gemeinschaft als Person zu existieren.367 Sie ist demnach ein real bestehendes Bündel von freien Ressourcen inmitten eines Rechtssystems und kein fiktiver (Ur-)Zustand, in dem sich die Menschen zwar theoretisch von Natur aus befinden, aber faktisch niemals verweilen.368

B. Die Public Domain als „Überrest“ des Naturzustandes? Der Lockesche Naturzustand und die Public Domain weisen, wie aufgezeigt, einige Gemeinsamkeiten auf, da sie beide den Ursprungsort von individueller Arbeit darstellen. Zu beachten ist jedoch, dass innerhalb der Public Domain, im Gegensatz zum Naturzustand, keinerlei Rechte existieren, weil die Ressourcen darin gemeinfrei, d. h. ohne exklusive Immaterialgüterrechte, bestehen. Der Naturzustand ist kein reales, sondern vielmehr ein theoretisches, vorstaatliches, fiktives Szenario, indem sich die Menschheit schon deshalb nie wirklich befand, da der Mensch von Natur aus geneigt ist, die Gemeinschaft und Gesellschaft anderer zu suchen. Das natürliche inklusive Recht bei Locke ist absolut und kommt jedermann bereits aufgrund seiner Eigenschaft als Mensch zu und bezieht sich auf die Nutzung von lebensnotwendigen Ressourcen im Naturzustand zum Zwecke der eigenen Existenzsicherung. Die (Nutzungs-)Freiheit im Kontext der Public Domain bezieht sich dementgegen nicht auf existenzielle Ressourcen, sondern (lediglich) auf die freie Nutzung von gemeinfreien (immateriellen) Ressourcen. Die Public Domain ist eine reale Plattform inmitten eines Rechtssystems, in dem es freie und bearbeitungsfähige Ressourcen, aber keinerlei Nutzungsrechte, sondern nur symmetrische (Nutzungs-)Freiheiten der

367 Peukert, Gemeinfreiheit, 41; Larenz, FS Sontis, 129, 144 ff.; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 83 Fn. 1, 84; Schapp, Freiheit Moral und Recht, 238. 368 Locke, Zweite Abhandlung, Kapitel II, § 14: „Es wird oft als gewichtiger Einwand die Frage erhoben: Wo sind oder wo haben sich jemals Menschen in einem solchen Naturzustande befunden? Als vorläufige Antwort darauf mag es genug sein, dass (…) die Welt niemals ohne eine Anzahl von Menschen in jedem Zustande war noch sein wird.“; Hobbes, Leviathan, Kapitel XV; zum Naturzustand bei Locke aber auch Grotius, v. Pufendorf und Hume vgl. auch: Buckle, Natural Law and the Theory of Propterty, 1 ff., 53 ff., 125 ff., 234 ff.; Straumann, Roman Law in the state of nature; Plattner, Rousseaus State of Nature; Craig, Knowledge and the State of nature; bei Kant vgl.: Kant, MS, 2. Teil, § 44: „So liegt es doch a priori in der Vernunftsidee eines solchen (nicht-rechtlichen) Zustandes, dass bevor ein öffentlich gesetzlicher Zustand errichtet worden, vereinzelte Menschen, Völker und Staaten niemals vor Gewalttätigkeit gegeneinander sicher sein können, und zwar aus jedes seinem eigenen Recht, zu tun, was ihm recht und gut dünkt (…) man müsse aus dem Naturzustande, in welchem jeder seinem eigenen Kopfe folgt, herausgehen und sich mit allen anderen dahin vereinigen, sich einem öffentlich gesetzlichen äußeren Zwang zu unterwerfen (…). Zwar durfte sein natürlicher Zustand nicht eben darum ein Zustand der Ungerechtigkeit sein, einander nach dem bloßen Maße seiner Gewalt zu begegnen; aber es war doch ein Zustand der Rechtslosigkeit, wo, wenn das Recht streitig war, sich kein kompetenter Richter fand.“; sowie Ryan, Property and Political Theory, 73 ff.

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Teil 3: Philosophische Rechtfertigung inklusiver Rechte

Nutzer gibt.369 Bereits aus diesen fundamentalen Unterschieden und der Tatsache, dass der Naturzustand mit all seinen Ausprägungen eine reine Vernunftsidee ist, erscheint es im Ergebnis verfehlt, die Public Domain als ein „Überrest“ im Sinne eines tatsächlichen Restbestandes dieses natürlichen Zustandes anzuerkennen. Bei dem freien Zugang zur Nutzung von Public-Domain-Ressourcen geht es nicht wie im Naturzustand um den Zugang zu substanziellen daseinbedingender „Güter“, sondern vielmehr lediglich um die gleichartige (Handlungs-)Freiheit eines jeden in Bezug auf die Nutzung gemeinfreier (immaterieller) Genussgüter.370

369

Peukert, 36 m.w.N.; Golan v. Gonzales, 501 F.3d, 1179 (10th Cir. 2007); WIPO Note Public Domain, Annex Rn. 7 – 9; weitestgehend auch Rahmatian, Copyright and Creativity, 109. 370 Anlehnend an Peukert, Gemeinfreiheit, 36.

Schlussbetrachtung Die aufgezeigten Forschungen über inklusive Rechte beinhalten die Idee, dass Ressourcen nicht nur für das einzelne Individuum begriffen werden, sondern darüber hinaus auch positive Auswirkungen auf ein Kollektiv haben und zum Wohle und im Sinne einer integrativen und kommunikativen Gemeinschaft existieren. Der Gedanke zielt darauf ab, eine nicht-exklusive, auf Offenheit basierende Plattform zu erschaffen, in der Nutzer durch inklusive Rechte nicht klassisch exkludiert, sondern vielmehr in die Nutzung von (immateriellen) Ressourcen mit einbezogen werden. Inklusive Rechte, d. h. symmetrisch bestehende, durchsetzbare, positive Zugangsregeln von Nutzern, sollen somit zum Zwecke der nachhaltigen Existenz einer innovativen und kommunikativen Gemeinschaftsstruktur geschaffen werden. Die Vorstellung über die Etablierung eines solchen Rechts ist der Versuch, innerhalb einer Rechtegesellschaft ein Offenheitsparadigma aus sich heraus zu erzeugen. Vorstaatliche Natürlichkeit wird dabei auf die Weise kreiert, als dass jedem Nutzer die gleichen inklusiven (Zugangs-)Rechte, im Sinne eines Anteilsrechts an den vorhandenen Ressourcen, zugesprochen werden. Der Zugang bezieht sich dabei jedoch nicht wie in Lockes Naturzustand auf lebensnotwendige Gemeinschaftsressourcen zwecks Selbsterhaltung, sondern auf langfristigen und beständigen Zugang zu eigentümlichen Gütern. Das in dieser Arbeit vorgestellte inklusive Recht soll sich wie in Lockes Naturzustand friedlich auf die Gemeinschaft auswirken und eine kommunikativere, teilungsbereitere Gesellschaft gestalten, die ein Credo vermittelt, dass Offenheit und Inklusion innovativer und fördernder sind als klassische ausschließende Immaterialgüterrechte. Inklusive Rechte sind somit als ein Mittel zur Etablierung und Aufrechterhaltung einer auf Offenheit gerichteten Gemeinschaftsstruktur inmitten eines rechtsstaatlichen Systems gedacht, in dem die umfangreichen Nutzerrechte in Konturen an die inklusiven, natürlichen Rechte in Lockes Naturzustand erinnern. Auf Basis von Tullys Interpretation der Lockeschen Eigentumstheorie lässt sich in Beantwortung der Leitfrage schlussendlich feststellen, dass die aufgeführten Vorstellungen über inklusive Rechte rechtsphilosophisch im Hinblick auf Lockes Naturzustand Bestand haben. Dort sind die natürliche Rechte im Naturzustand inklusive Rechte, da sie jedem Menschen gewähren, die von Gott gegebenen Gemeinschaftsressourcen auf friedliche Art und Weise zur eigenen Existenzsicherung im Sinne eines Anteilsrechts zu gebrauchen. Bei einem Vergleich des hier vorgstellten inklusiven Rechts und dem natürlichen, inklusiven Recht in Lockes Naturzustand wird deutlich, dass ersteres im Kern auch nichts anderes als einen wahrhaftigen Teilhabeanspruch eines jeden vermittelt, der

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Schlussbetrachtung

zwar mit dem natürlichen, inklusiven Recht in Lockes Naturzustand nicht direkt vergleichbar, aber diesem auf moderne Art und Weise in vielen Aspekten sehr ähnlich ist. Das inklusive Recht ist demzufolge die Bemühung, ein modernes (natürliches) Anteilsrecht zu manifestieren. Da, wie zu Beginn dieser Arbeit aufgezeigt, am „Grund der Rechte das natürliche Streben liegt“1 und die Erschaffung von modernen subjektiven Rechten von natürlichen, dem Recht vorausgehenden, faktischen Strebungen ausgeht, beinhalten auch moderne rechtliche Ansprüche nichts anderes als das natürliche Tun eines Menschen, die verbindliche Kraft nicht durch sich selbst, sondern nur durch ihre äußere Begrenzung gewinnen.2 Im Ergebnis kann das inklusive Recht mit Menke somit auch als modernes subjektives Recht bezeichnet werden, da es einen außerrechtlich-natürlichen Inhalt hat und der rechtliche Anspruch an die Faktizität eines natürlichen Strebens gebunden ist.3 Die Etablierung des in dieser Arbeit vorgestellten inklusiven Rechts ist demzufolge, ungeachtet der praktischen Umsetzbarkeit, im Ergebnis nichts weiter als die Anerkennung eines vorrechtlichen Anteils- bzw. Nutzungsrechts an Ressourcen und mithin lediglich die Legalisierung des Natürlichen. Denn „moderne Rechte verwirklichen die Einheit und Differenz von Normativität und Natur.“4

1 2 3 4

Menke, Kritik der Rechte, 60. Ebd., 59, 60. Ebd., 59 ff. Ebd., 60.

Zusammenfassung in Thesen Einführung

1. Eines der Probleme im Kontext von immateriellen Gütern ist die generelle Abwägung zwischen einem angemessenen Schutz der Rechteinhaber und den grundlegenden Zugangsfreiheiten der Nutzer zu geschützten Gütern. 2. Immaterialgüter bilden den Wirkbereich von Exklusivität und gemeinfreie Güter bzw. Gemeinschaftsgüter den Wirkbereich von Nicht-Exklusivität. 3. Im Kontext der Forschung rund um „Commons“ wird derzeitig ein inklusiver Ansatz vorgebracht, nach dem jedermann eine immaterielle Ressource auf gleiche Weise frei nutzen können soll. Hierzu wird die Etablierung eines normativ-positiven Fundaments zur Nutzung von grundsätzlich exklusiven Immaterialgüterrechten vorgeschlagen, das sog. inklusive Recht. 4. Der Begriff des subjektiven Rechts wird mit Menke als die positive Sicherung der Rechte verstanden, deren Operationsweise in der Legalisierung des Natürlichen liegt. Bei dem Anspruch einer einzelnen Person geht es nicht um etwas Gerechtes, sondern vielmehr um die Freiheit etwas auszuüben, die unabhängig von Recht auf natürliche Art und Weise besteht. Das moderne, subjektive Recht autorisiert das Natürliche positiv, in dem die natürliche Macht der Selbsterhaltung den Zweck des Rechts bildet. 5. Natürliche Rechte i.S.v. John Locke herrschen im vorstaatlichen Naturzustand und entspringen aus der Vernunft. Sie binden die Menschen in ihrer Eigenschaft als Mensch absolut und lehren, niemandem an seinem Leben, seiner Gesundheit, seiner Freiheit oder seinem Besitz Schaden zuzufügen. Aus der Pflicht der Menschen gegenüber Gott, sich selbst zu erhalten, folgt das Recht eines jeden, die gottgegebenen Gemeinschaftsressourcen zur Existenzsicherung zu nutzen. Die natürlichen Rechte in Lockes Naturzustand verpflichten die Menschen den Frieden untereinander aufrechtzuerhalten. Das natürliche Recht nach Locke ist somit ein friedliches Recht, das grundsätzlich keine Gewalt duldet und auf Harmonie zwischen den Menschen ausgerichtet ist.

162

Zusammenfassung in Thesen Teil 1 Inklusive immaterialgüterrechtliche Konzepte § 1 Die Public Domain als Konstrukt von Anti-Exklusivität

6.

Die Public Domain setzt sich aus all den Ressourcen zusammen, die nicht immaterialgüterrechtlich geschützt sind.

7.

Es gibt nicht die eine, universelle Public Domain, sondern vielmehr unterschiedliche, länderspezifische Ausgestaltungen.

8.

In der Sphäre der Public Domain existieren Schöpfungen losgelöst von Immaterialgüterrechten.

9.

Bei der Nutzungsberechtigung innerhalb der Public Domain handelt es sich weder um ein subjektives Recht noch um ein Privileg, sondern um eine natürliche, ungezügelte, negative Freiheit der Nutzer.

10. Der inklusive Charakter der Public Domain ergibt sich aus der Möglichkeit eines jeden Nutzers Public-Domain-Ressourcen frei und ohne Beschränkungen nutzen zu können. 11. Wegen dem charakteristischen Mangel an exklusiven Immaterialgüterrechten ist die Public Domain am weitesten von einem Exklusivregime entfernt und bildet die perfekte Umkehrung des immaterialgüterrechtlichen Ausschließlichkeitsgedankens. § 2 Freie Lizenzen als Mittel zur Erzeugung eines inklusiven Systems

12. Lizenzen mit einer Copyleft-Klausel bilden eine Kategorie der Open-Source Software-Lizenzen und führen durch einen urheberrechtlichen Trick zu freiem Zugang und freier Nutz- und Modifizierbarkeit des lizenzierten Schutzgegenstandes. 13. Die charakteristische Copyleft-Klausel löst unter gewissen Umständen den sog. viralen Effekt aus und stellt sicher, dass alle vom ursprünglichen Werk abgeleiteten Versionen und Modifikationen ebenfalls frei nutzbar bleiben. 14. Copyleft-Lizenzsysteme sind inklusiv, da Nutzer gerade nicht von der Nutzung eines Immaterialgutes ausgeschlossen, sondern aktiv in deren Weiterentwicklung miteingezogen werden. 15. Durch die Copyleft-Klausel entstehen inklusive Nutzungsberechtigungen der Lizenznehmer, die sich auf die Offenlegung des ursprünglichen und des modifizierten Programmcodes beziehen. 16. Die Voraussetzungen des Eingreifens der Copyleft-Klausel innerhalb der GPLv2 und GPLv3 sind stark interpretationsbedürftig, weshalb die derzeitig existierenden GPL-Lizenzversionen zur Generierung eines nachhaltigen Inklusions- bzw. Offenheitssystems zu unbestimmt sind.

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§ 3 Das inklusive Patentsystem von Geertrui Van Overwalle

17. Ansatzpunkt des von der belgischen Professorin Geertrui Van Overwalle vorgeschlagenen inklusiven Patentsystems ist die Entwicklung von sog. Innovationsgemeinschaften und deren Philosophie von freiem Zugang und nicht-proprietären Motiven der Innovatoren. 18. Ziel des inklusiven Patentsystems ist es, zur Schaffung einer neuartigen Innovationsstruktur, namentlich „New Open Innovation“, beizutragen und eine auf Offenheit gerichtete, konstruktive und zusammenwirkende Gemeinschaft zu erschaffen. 19. Die angestrebten Wesensmerkmale des inklusiven Patentsystems sind (1) breitgefächerte Motivation und (2) Kostengünstigkeit sowie (3) universelle und nachhaltige Offenheit. 20. Das rechtliche Fundament des inklusiven Patentsystems basiert auf einer Kombination von exklusiven, öffentlich-rechtlichen Schutzrechten (Patent) und privatautonomen Verträgen (Copyleft-Lizenzen). 21. Die Anmeldung des inklusiven Patents soll wie auch bei der klassischen internationalen Patentanmeldung durch eine internationale und nationale Anmeldephase erfolgen. 22. Die Kosten im Kontext des inklusiven Patents könnten in der Praxis durch (1) eine Patenterteilung ohne sachliche Prüfung und (2) der Verbildlichung der Patentschrift möglichst niedrig gehalten werden. 23. Eine übergreifende Inklusion kann innerhalb des inklusiven Patentsystems über zwei Wege erreicht werden: (1) über den viralen Effekt, d. h. die Lizenzverpflichtung der Copyleft-Lizenz, und (2) über eine eigenständige Anmeldung eines inklusiven Patents. Zum Erhalt der Inklusion ist eine eigenständige Anmeldung nicht notwendig, sondern neben der Lizenzierungsverpflichtung nur eine zusätzliche Möglichkeit, sich aktiv für ein Offenheitsregime zu entscheiden. 24. Ein Austritt aus dem inklusiven Patentsystem ist möglich, wenn ein Lizenznehmer die ursprüngliche Innovation derart modifiziert, dass es sich nicht mehr um eine Modifikation, sondern vielmehr um eine autonome Eigenerfindung handelt. 25. Weist eine Modifikation ihrerseits die Merkmale der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit auf, so endet die Inklusion, wenn der Innovator die Weiterentwicklung als klassisches Patent anmeldet. 26. Das inklusive Patentsystem ist eine praktikable Möglichkeit zum klassischen Patent, die jedoch nur im Kontext einer Co-Existenz zum klassischen Patent realisierbar erscheint.

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27. Die primär finanziellen Motive von Innovatoren, die kommerzielle Vermarktung und das vorrangige Ziel, dass sich die aufgewendeten Innovationskosten amortisieren, dürfen in der Praxis nicht unterschätzt werden. Teil 2 Das inklusive Recht § 4 Die gegenwärtige Forschung rund um inklusive Rechte

28. Die Begriffe „Inklusion“ und das „inklusives Recht“ müssen trotz der Wortverwandtschaft differenziert betrachtet werden. 29. Das Forschungsprojekt INCLUSIVE, welches unter der Leitung der französischen Professorin Séverine Dusollier steht, beabsichtigt, ein rechtliches Konstrukt gemeinfreier Güter zu konzipieren und durch ein inklusives Recht der Nutzer wiederholte, exklusive Aneignung von Public-Domain-Ressourcen zu verhindern. 30. Inklusion soll zu einer positiven Berechtigung der Nutzer (dem inklusiven Recht) führen, damit diese nachhaltig von gemeinfreien Gütern profitieren können. 31. Das inklusive Recht ist als eine Art Kontrollrecht gedacht, um die Offenheit inmitten eines Raumes gemeinfreier Güter aufrechtzuerhalten. 32. Ziel ist es, eine normativ-positive Konstruktion der grundsätzlich rein negativ definierten Public Domain zu erschaffen. 33. Der israelische Professor Hanoch Dagan plädiert, dass neben klassischer Exklusion auch Inklusion als wesentliches Merkmal von Eigentum anerkannt wird. Seine Kernaussage ist, dass jegliche Eigentumskonzeptionen wichtige Gründe für Zugangsrechte von Nichteigentümern bieten. 34. Hanoch Dagan spricht sich deutlich für die Anerkennung eines Zugangsrechts von Nichteigentümern aus und argumentiert, dass Eigentum eine lebensnahe Institution sei, in der es neben exklusiven auch inklusive Ansprüche geben müsse. Er belegt dies durch eine Auseinandersetzung mit Normen des USamerikanischen Gesetzes über öffentliche Einrichtungen, in dessen Rahmen Zugangs- und Nutzungsrechte von Nichteigentümern zu öffentlichen Unterkünften und Ressourcen gesetzlich vorgeschrieben werden. 35. Den gegenwärtigen Forschungen über inklusive Rechte von Séverine Dusollier und Hanoch Dagan ist gemeinsam, dass sie auf eine fundamentale Erweiterung der Nutzerrechte abzielen. Gemeinsames Ziel ist es, neben Exklusionsregimen auch inklusive, nutzerfreundliche Plattformen zu erschaffen. § 5 Definitionsmerkmale des inklusiven Rechts

36. Zentrale Charakteristika eines inklusiven Rechts sind: (1) Erschaffung von nachhaltigen inklusiven Systemen, (2) gleicher symmetrischer Zugang von

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jedermann und (3) freie Nutzung von Ressourcen sowie (4) Durchsetzbarkeit und Nachhaltigkeit. 37. Der Definitionsvorschlag für ein inklusives Recht lautet: Inklusive Rechte sind symmetrisch bestehende, durchsetzbare, positive Zugangsregeln, die Nutzern uneingeschränkten Zugang und Nutzung von gemeinfreien Ressourcen zuerkennen, wodurch Inklusion systemspezifisch aufrechterhalten und auf diese Weise eine breitgefächerte Freiheit der Nutzer hervorgerufen wird. Teil 3 Philosophische Rechtfertigungen inklusiver Rechte § 6 Die Eigentumstheorie von John Locke in der Interpretation von James Tully

38. Nach John Lockes Eigentumstheorie hat Gott den Menschen die irdischen Ressourcen gemeinsam gegeben. Diese können im Zuge individueller Arbeit verändert und anschließend angeeignet werden (Arbeitstheorie). 39. Jedem Menschen kommt gegenüber Gott dem Schöpfer eine Pflicht zum Selbsterhalt zu. Diese Pflicht kann nur erfüllt werden, wenn es dem einzelnen Menschen möglich ist, sich etwas aus dem ursprünglichen Gemeinbesitz anzueignen. Der vernunftgemäße Gebrauch der Dinge zur eigenen Erhaltung setzt deshalb voraus, dass privates Eigentum entstehen kann und andere von der Benutzung einer im Eigentum stehenden Sache ausgeschlossen werden können. 40. Lockes Eigentumstheorie besitzt zwei Aneignungsschranken, die sog. Sufficiency und die sog. Spoilation Proviso. Erstere besagt, dass eine Aneignung, welche die Position anderer Menschen verschlechtert, unzulässig ist. Letztere beinhaltet, dass bei einer Aneignung durch Arbeit stets die göttliche Zweckbestimmung beachtet werden muss. Nach dieser ist eine Aneignung nur insoweit erlaubt, als das die Güter auch benutzt werden. Sie sollen weder verderben noch verrotten. 41. Der kanadische Professor James Tully deutet John Lockes Eigentumstheorie in der Gestalt, dass die natürlichen Rechte im Naturzustand inklusive Rechte eines jeden darauf sind, mit in die Nutzung der gottgegebenen Ressourcen einbezogen zu werden. Basis dieses natürlichen „Anteilsrechts“ von jedermann an den gemeinsamen Erdressourcen ist die Pflicht gegenüber Gott, sich selbst zu erhalten. Jeder Mensch hat im Naturzustand ein natürliches inklusives Recht auf das Dasein in der von Gott geschenkten Erde. § 7 Das auf Immanuel Kant basierende inklusive Modell von Abraham Drassinower

42. In Immanuel Kants letzten moralphilosophischen Werk „Die Metaphysik der Sitten“ aus dem Jahre 1797 wird das Recht auf Eigentum in Verbindung mit den

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Ausführungen zum „inneren und äußeren Mein und Dein“ unausgesprochen vermutet. 43. Es ist die Voraussetzung „der praktischen Vernunft, einen jeden Gegenstand als objektiv mögliches Mein oder Dein anzusehen und zu behandeln“.1 Ein solches äußeres Mein und Dein kann jedoch erst dann begründet werden, wenn der subjektive Besitzwille des Erwerbenden in einem vereinigten Besitzwillen aller existiert. Die Voraussetzung dafür ist das Konstrukt eines sog. „a priori vereinigten Willens“. 44. Innerhalb seiner Eigentumstheorie bemüht sich Kant zu begründen, wie ein äußerer Gegenstand ohne physische Verbundenheit zum „rechtlich Meinen“ einer Person werden kann. Hierzu spaltet er den Besitzbegriff transzendentalphilosophisch auf und unterscheidet zwischen dem physischen und dem intelligiblen Besitz. Die Voraussetzung für rechtlich gesicherten peremtorischen Besitz gibt es jedoch erst im bürgerlichen Zustand durch das Konstrukt eines „a priori vereinigten Willens“. 45. In seinem Aufsatz „Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks“ aus dem Jahre 1785 argumentiert Immanuel Kant, dass der Büchernachdruck von Rechts wegen verboten sei. Er geht davon aus, dass das Werk eines Autors eine Rede desselben darstellt, der durch den Buchverlag eines Verlegers öffentlich an sein Publikum spricht. 46. Kant unterscheidet dabei wesentlich zwischen dem Recht des Autors und dem Recht des Verlegers. Ersterer hat ein angeborenes, persönliches Recht in seiner eigenen Person, d.i. an dem Inhalt des Buches als Rede. Letzterer hat sowohl ein Sachenrecht an dem Buch als auch ein vom Autor erworbenes, abgeleitetes Veröffentlichungsrecht (sog. „persönlich bejahendes Recht“). Er ist derjenige, der auf Verlangen des Autors ein stummes Werkzeug schafft, um die Rede desselben zu überbringen. 47. Das Recht des Verlegers, die Rede des Autors zu veröffentlichen, hat nicht nur eine relative Wirkung im Verhältnis zum Verfasser, sondern überwiegend auch eine absolute Wirkung, da der Verleger durch sein erworbenes ausschließliches Veröffentlichungsrecht einen Anspruch gegenüber jedermann innehat, den Nachdruck zu unterlassen. 48. Der Buchverlag ist ein Geschäft, dass der Verleger immer nur im Namen des Verfassers führen kann. Sowohl der Autor als auch der Verleger können mit gleichem Recht aber unterschiedlichem Inhalt sagen: „Es ist mein Buch“, denn dem Autor gehört das Buch als Rede, dem Verleger gehört das gedruckte Exemplar der Rede des Autors zur Überbringung an das Publikum.

1 Kant, MS, 1. Teil, § 2: „Es ist möglich einen jeden äußeren Gegenstand meiner Willkür als das Meine zu haben (…). Denn ein Gegenstand meiner Willkür ist etwas, was zu gebrauchen ich physisch in meiner Macht habe.“.

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49. Nachdruck bedeutet, dass ein unbefugter Verleger der Öffentlichkeit eine Rede im Namen des Autors überbringt. Der unrechtmäßige Nachdrucker ist demzufolge derjenige, der ohne Erlaubnis des Autors eine Schrift in dessen Namen veröffentlicht. 50. Mit Verweis auf die Ausführungen von Kant zur Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks argumentiert Abraham Drassinower, dass die Bedürfnisse von Urhebern und Nutzern in gleicher Weise ausbalanciert werden sollten. 51. Er begreift das Urheberrecht als ein Netzwerk kommunikativer Handlungen und führt anlehnend an Kant aus, dass eine Urheberrechtsverletzung eine unautorisierte Verwendung der Sprache des Autors ist. Ein Werk zu veröffentlichen bedeute, es an seine Zuhörer zu kommunizieren und den Inhalt mit eigenen Worten zu sprechen. 52. In Drassinowers Sprachmodell gibt es einen Ausschluss der Nutzer bereits deshalb nicht, da auch er das Werk als Rede anerkennt und eine solche mindestens zwei Gesprächspartner benötigt. 53. Die Rede des Autors ist ein Dialog, der sowohl Redner als auch Zuhörer umfasst. 54. Zuhörer werden stets in die Rede eines Autors inkludiert, da die Sprache des Autors charakteristisch andere adressiert und somit in einen Dialog mit dem Autor miteinbezieht. 55. Ein inklusives Recht der Adressaten (dem Publikum) darauf, in die Rede des Autors miteinbezogen zu werden, ist in Drassinowers Sprachmodell nicht ausdrücklich zu finden. Die Inklusion der Nutzer durch die Rede des Autors ist lediglich eine aus dem Wesen der Rede stammende unvermeidbare Folge. § 8 Das inklusive Recht als natürliches Recht im Naturzustand

56. Die Public Domain und der Naturzustand teilen die Eigenschaft, dass die dortigen Ressourcen zunächst einmal niemandem eigentümlich zugewiesen sind. 57. Sowohl Naturzustand als auch Public Domain sind die Orte, an denen die Arbeit eines Schöpfers beginnt und wo durch Bearbeitung der Ressourcen neue Erzeugnisse erschaffen werden können. 58. Der grundlegende Unterschied zwischen der Public Domain und dem Naturzustand besteht darin, dass die Ressourcen innerhalb der Public Domain niemandem gehören und die Güter in Lockes Naturzustand allen gemeinschaftlich von Gott geschenkt wurden. 59. Der Naturzustand ist eine rein fiktive Vernunftsidee, die Public Domain hingegen ist eine real existente Plattform inmitten eines Rechtestaates. 60. Bei dem freien Zugang zur Nutzung von Public-Domain-Ressourcen geht es nicht wie im Naturzustand um den Zugang zu substanziellen daseinbedingenden

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Güter, sondern vielmehr um die gleichartige (Handlungs-)Freiheit eines jeden in Bezug auf die Nutzung gemeinfreier Genussgüter. 61. Die Public Domain ist nicht als ein „Überrest“ des Naturzustandes einzustufen. Schlussbetrachtung

62. Die Forschungen über inklusive Rechte beinhalten die Idee, dass Ressourcen nicht nur für das einzelne Individuum begriffen werden, sondern darüber hinaus auch positive Auswirkungen auf ein Kollektiv haben. 63. Ziel ist es, ein Offenheitsparadigma innerhalb einer Rechtegesellschaft zu erzeugen, indem jedem Nutzer die gleichen Nutzungsrechte zugesprochen werden, die an die natürlichen Rechte in Lockes Naturzustand erinnern. 64. Die Vorstellung über die Etablierung eines solchen Rechts ist der Versuch, innerhalb einer Rechtegesellschaft ein Offenheitsparadigma aus sich heraus zu erzeugen 65. Das inklusive Recht hat im Ergebnis rechtsphilosophisch im Hinblick auf den Naturzustand bei John Locke Bestand. 66. Im Kern vermittelt das inklusive Recht einen tatsächlichen Teilhabeanspruch eines jeden, der mit den natürlichen, inklusiven Rechten in Lockes Naturzustand nicht direkt vergleichbar aber diesen sehr ähnlich ist. 67. Das inklusive Recht ist der Versuch einer modernen Manifestation eines natürlichen Anteilsrechts. 68. Mit Menke kann das inklusive Recht als modernes subjektives Recht bezeichnet werden, da es einen außerrechtlich-natürlichen Inhalt hat. 69. Ungeachtet der praktischen Umsetzbarkeit ist die Etablierung von inklusiven Rechten die Anerkennung von vorrechtlichen Anteils- bzw. Nutzungsrechten an Ressourcen und mithin die Legalisierung des Natürlichen.

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Stichwortverzeichnis A priori vereinigter Wille 131 ff. Anti-Exklusivität 23 Arbeitstheorie 112 f. Autonome Eigenerfindungen 53, 80 Besitz – Intelligibler 124, 126 ff. – Peremtorischer 102, 139 Commons 25 ff, Copyleft-Klausel 47 ff. Copyleft-Lizenzen 45 ff, Copyright 46 f.

Kant, Immanuel 122 ff. Kontrollrecht 88 f.

Dagan, Hanoch 89 ff. Die Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks 140 ff. Drassinower, Abraham 147 ff. Durchsetzbarkeit 97 Dussollier, Severine 86 ff. Erwerbslehre

131

Forschungsprojekt INCLUSIVE Freie Lizenzen 42 ff. Freie Software 43

Inklusionssystem 80 ff. Inklusive Nutzungsberechtigungen 62, 162 Inklusives Recht 61, 87 ff., 102, 119 f., 152 Inklusives Patent 72 ff. Inklusives Patentsystem 72, 82 Innovation – gemeinschaftszentrierte 65 ff. – vernetze 65 ff. Innovationskosten 164

86 f.

Gemeinbesitz 108 ff. Gemeinfreiheit – gewillkürte 30 f. – spezifische 32 – strukturelle 27 f. – zeitbedingte 29 f. Gemeingüter 25, 118, 155 Gottgegebene Ressourcen 110 GPLv2 48 f. GPLv3 50 f. Immaterialgüterrechtlicher Ausschließlichkeitsgedanke 162 Inklusion 14 ff., 61, 72 f, 78 ff., 93, 150

Legalisierung des Natürlichen 17, 160 Lizenzierungsverpflichtung 22, 49 f., 62 Locke, John 17, 103 f., 107 f. Mein und Dein – äußeres 127 ff. – inneres 125 ff. Menke, Christoph 15 ff. Nachdruck 145 f. Nachhaltigkeit 77 ff. Natürliche Freiheit 37 f. Natürliche Rechte – hobbesche 17 – lockesche 18 Natürliches Anteilrecht 120, 122 Naturzustand 107, 137 f., 153 ff. New Open Innovation 67 f. Nicht-Exklusivität 13 ff. Offenheitsparadigma 159 Offenheitsregime 163 Open Innovation 63 ff. Open-Source Software 44 Patentschrift 76 f. Persönlich bejahendes Recht 144 Positive Zugangsregeln 99, 159

Stichwortverzeichnis Privileg 36 Programmcode

43 ff.

Ressourcen – gemeinfreie 15 – Public Domain 23, 34 ff., 153 ff. Right to be inlcuded 89 Schöpfungen 28 Selbsterhaltungsrecht 110 ff. Spoilation Proviso 115 f. Sprachmodell 147 ff. Subjektives Recht 35 f,

207

Sufficiency Proviso 114 ff. Symmetrischer Zugang 96 Teilhabeanspruch 159, 168 Trittbrettfahrer 58 f. Tully, James 103 f., 118 Van Overwalle, Geertrui Vernunft 123 ff. Viraler Effekt 47 ff. Zugangsfreiheiten 159 Zugangsrechte 89, 98

63 ff.