Historia de la Filosofía del Derecho 3: Siglos XIX y XX [1 ed.] 8436810392, 8436801008

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Historia de la Filosofía del Derecho 3 SIGLOS XIX YXX Guido fassó

, , Biblioteca Eudema

BIBLIOTECA EUDEMA

Título de la obra original: STORIA DELLA FIL0SOF1A DEL DIRITTO Volume 111: Otcocento e Novecenco

•

Traducción y apéndice final de: José F. Lorca Navarrete Profesor de la Facultad de Derecho Natural y Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga

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Al igual que en los volúmenes 1 y 2, las indicaciones bibliográficas, tanto de los textos como de la literatura crítica, se recogen en el apéndice Bibliografía, en la parte relativa a cada uno de los capítulos. Cuando las obras citadas están divididas en títulos, secciones, capítulos o parágrafos, de modo que basta citarlas para ser encontradas en cualquier edición o traducción, las llamadas se hacen a dichas divisiones o subd:visiones. Cuando éstas no existen, o son demasiado amplias para permitir encontrar fácilmente el pasaje citado, se indica la página del volumen en la edición indicada en la nota. Los datos de las citas de las obras, cuando no se recogen en la nota, se encuentran en el apéndice bibliográfico. No se han realizado citas de las traducciones italianas debido a la escasa veracidad de las mismas, que aconseja acudir en cualquier caso al texto original. No ha sido posible esta vez distribuir la materia en varios capítulos, como se hizo en los dos volúmenes precedentes, según un criterio exclusivamente cronológico, al tratarse de autores muchos de los cuales son contemporáneos entre sí, y de los que ninguno, a excepción de Hegel, suministra razones para dedicarle un capítulo entero. La división en capítulos se ha realizado, por ello, bajo distintos criterios, siendo fundamental el cronológico, pero acudiendo, según los casos, también a su orientación doctrinal, situación histórico-política, nacionalidad.

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Indice

Advertencia preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Las teorías de la codificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Filosofía y Derecho a principios del siglo XIX... . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . • • . El problema de la legislación a fines del siglo XVIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le necesidad de la racionalización del Derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La codificación prusiana.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La codificación francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El principio de la plenitud del ordenamiento jurídico positivo . . . . . . . . . . . . . . La escuela de la exégesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La codificación y el positivismo jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 16 17 19 21 22

Los utilitaristas ingleses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

El Derecho inglés y el iluminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bentham: sus obras y principios filosóficos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La teoría benthamiana de la codificación................................ Ciencia y política del Derecho en la obra de Bentham... . . . . . . . . . . . . . . . . . . Austin: la determinación del campo de la ciencia del Derecho. . . . . . . . . . . . . . Austin: el Derecho como mandato de la autoridad soberana . . . . . . . . . . . . . . . La analytical jurisprudence y el positivismo jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Stuart Mili. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 32 33 35 37 38 40

El historicismo jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

43 45 46 47 49 52 53

1.

l.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

2.

3.

Romanticismo e historicismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El historicismo jurídico y político en los siglos XVIII y XIX . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hugo.............................................................. La polémica Thibaut-Savigny. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Escuela histórica del Derecho.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La pandectística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

27

10

4.

5.

Índice La filosofía jurídica postkantiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. 2. 3. 4. S. 6. 7. 8. 9. 10.

57 60 6:l 62 64 66

Hegel.................................................................

1. 2. 3. 4. S. 6. 8.

6.

68

71 71 72

73 73

Vida y obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El sistema filosófico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El espíritu objetivo.................................................. El Derecho como primer momento del espíritu objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . El tercer momento del espíritu objetivo: la eticidad...................... Carácter y significado de la filosofía jurídica de Hegel.................. . . Las contradicciones de la filosofía del Derecho hegeliana.................

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La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento» . . . . . . . . . . . . . .

87

1. 2. 3. 4. S. 6. 7. 8. 9. 10.

74 77 78

79 81

El pensamiento italiano a comienzos del siglo XIX . • • • . . . • • . . • • • . • • • • • • . • Romagnosi. Determinismo y finalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Derecho natural según Romagnosi.................................. La concepción romagnosiana de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ca llaneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rosmini. Las obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho y persona en el pensamiento rosminiano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las derivaciones del Derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La justicia en el pensamiento de Rosmini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mazzini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mamiani y Mancini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Católicos conservadores: Taparelli, Liberatore, Audisio . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 96 99 101 102 103

Las doctrinas socialistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

Del iusnaturalismo al socialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La izquierlt's o/ moruls and legislatio11, l. 4-5 (púg. 120 de la cd. Harrison. Oxlord. 1948) . ..i Bcntham. A frugme111 011 J.:Ol't'r11111t•1r1. Prólogu. 2 (pág. J de la c. ci1 .. par,,g. 173. pág. '" O¡>. 01 .. par,,g. J60. púg. :, O¡>. c11 .. par,1¡!. 174. pág. U¡>. el/ .. par,1¡!. 175. púg .

SS9. .',t,0.

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Historia de la filosofía del Derecho

El_ Derecho, tanto el natural como el positivo, está, pues, para Romagnosi, siempre dirigido a un fin concreto, que constantemente repite es lo «útil», el «amor propio», el «interés•, excluyendo la posibilidad de que el hombre pueda obrar en función de otros fines23. La misma sanción de la ley natural no es más que la falta de la consecución del fin deseado, causada por la inobservancia de la regla técnica, extraída de la observación de la naturaleza que nos indica el comportamiento a seguir para conseguif dicho fin 24. Lo útil y el interés no son, sin embargo, los egoístas del individuo: la «constitución esencial de la razón de la sociedad» reclama que «el interés personal se identifique con el interés social»2.5. Romagnosi no acepta ni siquiera la hipótesis del contrato, en virtud de la cual la sociedad nace de la voluntad de los individuos particulares en la persecución de sus fines egoístas, negando que pueda concebirse un individuo independiente de los demás en un estado presocial 26 : «El estado de verdadera y natural independencia, tanto de hecho como de derecho, de la especie humana se verifica verdaderamente en el único estado de sociedad conformr al orden mora1»2 7 • Lo que se deriva de la «ley antecedente» (en el sentido dicho más arriba) al determinar cuál debe ser la constitución racional de la sociedad 28 , es decir el perfeccionamiento que nos envía de nuevo a valores difícilmente reducibles fecta conspiración de las miras, intereses y acciones de los individuos unidos» 29 . Todo esto sirve, también, para determinar los límites del proclamado utilitarismo de Romagnosi, que en realidad se trata de un «útil» entendido en un sentido bastante lato, que no puede interpretarse solamente hedonistamente. Así, escribe: «Útil para Arquímedes era la matemática, como para Homero la poesía» 30 • En definitiva, el fin del hombre (y, por tanto, del Derecho, que constituye un instrumento para el logro de los fines del hombre), es la «civilización», el «estado de la sociedad civil». del que se habla en casi todas las obras romagnosianas, que es tanto como decir el perfeccionamiento que nos envía de nuevo a valores difícilmente reducibles a la utilidad material.

La concepción romagnosiana de la pena

4.

Empirista y utilitarista es, asimismo, la doctrina del Derecho penal de Romagnosi, que constituye una de las partes más famosas de su obra. Legitima la pena en atención al derecho a la felicidad y a la vida que el hombre tiene por naturaleza, cit., parág. 206, pág. 574. cit., parág. 179, pág. 561. cit., parág. 206. pág. 574. cit., parág. 201, págs. 571-572. cit., parág. 202, pág. 572. cit., parágs. 200 y 203. págs. 570 y 573. cit., parágs. 204 y 206, pags. 573-574. JO Romagnosi, Cotejo histórico y estadístico de los estudios de Derecho germá11icn y natural en Alemania, nota al parág. 130, 111. pág. 543. nota. Op. Op. 25 Op. 2b Op. 27 Op. 28 Op. 29 Op. ZJ

24

La filosofía jurídica italiana de la época del ((risorgimento»

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. ue es lícito defender incluso con la fuerza 31 : «Todos los medios necesarios para el daño y procurar la seguridad forman parte integrante del derecho de de:e~sa entre los hombres», comprendidos «el dolor, la esclavitud, la muerte del ofen-

~ 1q·ar

sor injusto» 32 Fundamento del derecho de castigar es, por tanto, la conservación de la sociedad. La pena no tiene un significado o un fin ético. Ella es solamente una «fuerza repelente» que debe oponerse a la «fuerza impelente», constituida por los motivos que inducen al hom_bre al d_elito, a fin de neutralizarlosJJ. Se trata'. _pues, ~e una de las clásicas «teonas relativas» de la pena, opuestas a la concepc1on kantiana y hegeliana de la misma como exigencia ética absoluta. Pero, más allá de dicha perspectiva puramente técnica de la defensa inmediata de la sociedad, aparece en Romagnosi, también, una preocupación de orden ético -que se inserta en su ideal de .. civilización»- en las páginas que dedica a la necesidad de la prevención del delito, a través de la realización del mejoramiento de las condiciones económicas, de la educación, de la vigilancia, de la fe en la administración de la justicia, de la influencia de la religión, del sentido del honor y de la moral sociaP 4 • La doctrina penalista romagnosiana tuvo gran resonancia, como igualmente, su teoría constitucional, fundada en el principio de la «etnicoarquía», es decir, de la autonomía de los grupos nacionales, que iba en contra de los ideales políticos de la época, y que será recogida y desarrollada por escritores posteriores en el plano propiamente jurídico.

S.

Cattaneo

Carlos Cattaneo (1801-1869), milanés, y en gran parte seguidor de Romagnosi -y como tal se tuvo siempre-, fue uno de los más importantes escritores políticos del Risorgimento. Por lo que se refiere al Derecho, del que se ocupó en 1853-1854 en Lugano, en un curso de lecciones que no llegó a terminar, se advierte el eco del pensamiento romagnosiano cuando afirma que el Derecho «es la ciencia que enseña de qué forma todos los hombres pueden vivir haciéndose entre ellos el menor mal y el mayor bien», y que «tiene su raíz en el orden material y moral de la naturaleza que obliga a observarlo cuando se quiera conseguir el bien y evitar el mal» 35 . La relación entre hecho y derecho aparece entendida como en Romagnosi, esto es, como relación entre una ley naturalista y una norma técnica derivada de ella. Cattaneo parangona «el hecho artificial del Derecho», que se establece «sobre el hecho natural de la convivencia», con el «hecho artificial» -es decir, con la norma técnica, 11

Romagnosi. Gé11esi del Deredrn penal. parágs. 1-185. IV. págs. 18-bJ. ri1 .. apéndice a la parte l. pág. 73. " O¡,. ci, .. parág. JJ5. pág. 108. " U¡,. C/1 .. parte IV. parágs. 903 y ss. " Cananeo. /Je/ Derecho \' de la moral, en Escrilos filos6J1cos, a cargo ele N. Bobbio. Floren,·ia. 1%0. 11. pá~. 3.lJ. ·

'' o,,_

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Historia de la filosofía del Derecho

creación humana- de la agricultura, construida por el hombre sobre el «hecho natural de los climas y de las vegetaciones» 36 , en una comparación ya usada por el propio Romagnosi3 7 •

6.

Rosmini. Las obras

Entre los más importantes pensadores italianos del siglo XIX se encuentra Antonio Rosmini-Serbati, nacido en Rovereto en 1797 y muerto en Stresa en 1855, sacerdote católico de vivísima fe, pero abierto a los ideales liberales del Risorgimento. Su filosofía, aún reivindicando la objetividad del conocimiento y de los valores morales, no se aleja de las grandes corrientes del pensamiento moderno, y, mientras los combate en nombre de la doctrina católica, finaliza conciliando en cierta medida la misma con ellos, y en concreto _con el kantismo, lo que favorecerá la fama de Rosmini en nuestro siglo, tanto durante el predominio del idealismo en Italia, cuanto, y en mayor medida, cuando tras la crisis del mismo se desarrollará un espiritualismo católico que enlaza con la tradición platónico-agustiniana. La filosofía de Rosmini es, en efecto, de inspiración agustiniana y, en definitiva, platónica. En esta vena del pensamiento cristiano, Rosmini encuentra la idea de una iluminación trascendente que garantiza al hombre la objetividad del conocimiento (y, por consiguiente, de la moral), a pesar de que como condición de la misma esté, de modo casi kantiano, la actividad del sujeto pensante. Hay que tener presente, sin embargo que, junto al filósofo más o menos ecléctico nos encontramos con el Rosmini místico: alma religiosísima, siente, junto con el interés especulativo y por encima del mismo, la llamada auténticamente cristiana de la fe y del amor a Dios, que en algunas de sus obras menos conocidas, expone coherente y rigurosamente, cosa que no sucederá con algunos aspedos de su doctrina que aquí nos interesan particularmente. Rosmini dedicó a la filosofía jurídica una obra con este propósito, y cuyo título es precisamente el de Filosofía del Derecho, aparecida en dos volúmenes en el año 1841 y en 1843. Pero también se ocupó de temas que están conectados con la misma en otras obras, tales como la Filosofía de la política (1839), en la que tomaron forma definitiva una serie de estudios iniciados en 1822. el principal de los cuales es La sociedad y su fin. De la amplia producción rosminiana nos interesan, además, para nuestro tema, las obras de filosofía moral, como los Principios de la ciencia moral (1831), el Tratado de la conciencia moral (1839), el Compendio de ética (editado en el año 1907), )' obras políticas como De la natural constirución de la sociedad civil (edición póstuma en 1887), y los Proyectos de constitución, que no \¡, u1,. , "·· p.1g,,, .. tu\ _q 1 .,- Hnma~lhhl. Curta., 11 Va/('n. IV. parúg. K4. 111. pág. JJ; Carta.\ u 111. I'·'"'· .,.Ú ., U.

\.'1t-'ll.\.\1'11X.

11. parágs. 109-110.

La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento»

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se publicaron hasta el año 1952, pero que estaban comprendidos en La constitución según la justicia social, que apareció, en cambio, en 1827. También contempla problemas sociales y políticos la Teodicea (1845), así como en algunas de sus obras propiamente religiosas (como en los escritos publicados bajo el título de Ascetica y en las Obras espirituales), nos encontramos pensamientos que, producto del ardor místico más que de la reflexión filosófica, revelan importantes, aunque poco conocidos, puntos de vista de Rosmini en el campo de los problemas sociales y jurídicos.

7.

Derecho y persona en el pensamiento rosminiano

Rosmini contempla al Derecho en su aspecto subjetivo, en el de facultad no de norma. Lo define como «una facultad de obrar lo que place, protegida por la ley moral, que nos manda respetar a los demás» 38 • En efecto, es la ley moral, la que, dice Rosmini, «al mismo tiempo que permite a una persona la libertad para obrar, prohíbe a las demás obstaculizar aquella operación»J9. La referencia a la ley moral, a un principio ético, se clarifica con la afirmación de que el concepto de Derecho «supone primeramente una persona, un autor de las propias acciones», y que puesto que «un ser puede decirse que es autor de sus acciones, es necesario que él sea quien las haga: este él existe solo, se conoce y se quiere: en resumen, es una persona»40. Este concepto de persona es fundamental para el pensamiento ético y jurídico rosminiano4I. Constituye el instrumento para intentar evitar el individualismo empirista de los iluministas, que privaba al hombre de toda perspectiva ético-metafísica y no tenía más conclusión que el utilitarismo, y al mismo tiempo el universalismo idealista de cuño hegeliano, que con el fin de afirmar la eticidad de la historia sumergía al individuo en el absoluto. La •persona» quiere revestir un valor ético sin por esto dejar de ser individualidad. Al naturalismo por un lado y al idealismo por otro, Rosmini contrapone una concepción espiritualista en la que el hombre, la persona, es contemplado como portador de un valor ético-religioso. Al término «persona», en efecto, que tanto Kant como Hegel lo habían empleado para indicar al hombre como valor ético en cuanto sujeto de racionalidad, Rosmini atribuye un ulterior significado religioso, en virtud del cual el valor se reconoce en Dios, Ser y Valor supremo que es condición del ser y del valor de toda realidad, y en primer lugar del hombre. El valor moral de la persona, o sea, del sujeto humano individual, comporta "' l{osmini. Filosofía d!'I DerPCho, pág. 107. en la ed. nacional de las obras (,·ols. XXXV ,XL); •·id. p,,g. 20, y Compendio de ética. parág. 409 y El siircma filosófim, parág. 226. _N Op. cit. "' Op. cit .. págs. 106-107. 1 " Vid. sobre todo Antropolo¡;ía al sen·icio de la ciencia moral, núms. 832-864. Y también J>rinci· f""·' de la ciencia moral. IV. 8, v La .me/edad y .rn fin, en Filosofía de la política. Milán. 1837, pitg. %.

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Historia de la filosofía del Derecho

que los demás sujetos tengan, al mismo tiempo, el deber moral de respetarla. Según Rosmini, es precisamente de aquí de donde nace el Derecho. El prius es el deber moral de respetar a los demás sujetos en tanto que personas. El Derecho que éstas poseen existe en tanto que los demás tienen el deber de respetarlas 42. Queda así trastocada la perspectiva del siglo XVIII, según la cual «se pretendían derivar los deberes de los derechos, más bien que los derechos de los deberes, doctrina funestísima de egoísmo inhumano» 43. El Derecho se reconduce a la moral y la obligación jurídica es «el mismo deber moral, que obliga a una persona a dejar intacta y libre cualquier actividad propia de otra persona»44. Igualmente, no puede ser objeto de Derecho más que lo que sea moralmente lícito, y aunque reconozca que el Derecho subjetivo no puede dejar de tener como fin un bien de carácter utilitario, o, como él dice, «eudemonológico» 45 (la ciencia del Derecho «se encuentra entre la Eudemonología y la Ética», y «versa propiamente sobre la relación entre Jo que es eudemonológico y lo que es moral»46), Rosmini niega que sea Derecho «hacer cosas que sean moralmente malas» 47, criticando, efectivamente, a Tomasio y a los iusnaturalistas alemanes, incluso Kant, por haber separado el Derecho de la moral 48 • Sin duda, en esta reducción del Derecho a la moral, y a una moral que, a su vez reenvía a una trascendencia, puede verse una reacción contra la laicización del Derecho por parte del iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII. La crítica a "." omasio y Kant es prueba significativa de ello. Por otra parte, Rosmini, católico liberal, educado en el clima de la Restauración, pero que no es sordo a las tendencias del pensamiento moderno, llega por esta vía, «cristiana» y antiiluminista, a posturas iusnaturalistas, siendo curioso que éstas no sean las propias del iusnaturalismo católico tradicional de la Escolástica, hacia las cuales muestra, al menos en los años de su madurez, escasa simpatía (advirtiéndose en ellas, muy agudamente, un racionalismo y, por ende, una escasa religiosidad) 49 .

8.

Las derivaciones del Derecho

El mismo punto de vista desde el que Rosmini parte en la consideración del Derecho natural, es afín al que era característico del iusnaturalismo de los siRosmini. Filosofía del Derecho, pág. 128. ci1., pág. 127. ci1 .. págs. 132-133. ci1., págs. 113-115. ci,., pág. 20: y, en efecto, el Derecho era definido como «una facultad que el hombre tiene de hacer o padecer cualquier cosa que para él sea útil, protegida por la ley moral, etc.,. Así. en el Sis1e11111 filosófico, parág. 226, el Derecho es dclinido como ,una facultad eudemonológica protegida por la ley mora) ... 4 - Op. ci1 .. págs. 116-118. 46 Op. cil .. págs. 28-30. Del iusnaluralismo del siglo XVIII Rosmini habla muy extensamente, con particular referencia a Rousseau y criticando sobre lodo su teoría del estado de naturaleza. en La so· ciedud y su fi11. 1V. págs. 104-113. 4 9 Rosmini. De las cinco plagas de la San/a Iglesia, 11. parág. 37 y nota 34. 42

Op. '" Op. 4:- Op. 4 " Op.

•.1

la filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento»

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glos XVII y XVlll. «Derecho natural», es, para él, el Derecho natural subjetivo, el Derecho innato. Incluso el planteamiento de todo el tratamiento del Derecho bajo tal perspectiva está claramente determinada por el interés por parte de Rosmini por los derechos naturales subjetivos, despertado en él por las teorías iluministas. Contra éstas, niega que los derechos puedan determinarse «por el fin al que están ordenados por la naturaleza», como sucede ~n el caso del derecho a la conservación del hombre o de la especie 50, ejemplo típico de los derechos innatos iluministas. Más bien que de su fin -o sea, del bien que constituye su objeto-, los derechos deben deducirse •de las facultades y actividades mismas por las que existen»SI. La razón de ser del Derecho, pues, reside en el valor del titular del mismo en cuanto persona y en la actividad que como tal realiza, y no en el bien al que esta actividad se dirige. Los derechos (y correlativamente los deberes jurídicos) están determinados, en efecto, por Jo que Rosmini llama «propiedad», no en el sentido único de facultad de disponer de una cosa, sino en el significado de «todo Jo que la persona tiene consigo conjuntamente como parte de sí misma, o sea, como suyo» 52 . «Bajo tal significado, añade, la propiedad constituye una esfera en torno a la persona, de la que la persona es el centro; en cuya esfera nadie puede entrar; no pudiendo ninguno desatar de la persona lo que Je ha sido unido en dicha uniór.; ya que esta separación ocasionarla dolor a la persona; y todo dolor ocasionado a una persona, en sí mismo considerado, está prohibido por la ley moral como un maJ»53. En suma, el bien titulado como Derecho está siempre constituido por la persona, como consecuencia del valor absoluto -ético en tanto que ontológico- de la misma: «La persona del hombre es el derecho humano subsistente: incluso también la esencia del Derecho»S4 • Para Rosmini este principio de la «propiedad» constituye el principio de derivación y determinación de los derechos -y no el kantiano de la posibilidad de la coexistencia de los individuos, sobre el que se extiende en demostrar su insuficienciass_ y, por tanto, de las lesiones de los mismos56. En base a dicho principio pasa a ocuparse del «Derecho derivado»S 7 , es decir, del sistema de los distintos derechos subjetivos que lo constituyen en tanto que relacionados con el mismo. Dicho Derecho, que Rosmini define como «racional» más bien que como «natural», puesto que deriva de la naturaleza considerada como razón y no de la naturaleza físicass, se divide, en una distinción aplicada al tratamiento completo. en -,¡¡ 1

l\o\mini. Filosofíu del Uerechu. pág. 15J. púg. 1:-4. pág. 1:-9. pág. 160. pág. 191. pág,. lo0-17 l.

O¡,. cit .. -~ O¡,. cit .. 1 ' o,,_ cit _. '' O¡,. cit .. ,, O¡,. cit .. '" O¡,. cit .. . - O¡,. cit .. ,, O¡,. cit .. •

pág. 172 . pág,. 17S y"pág. 170. Vid. La suci~dad_,· rn _(i11. IV. págs. 105-IOo. donde recha,a la delinic,,111 de

Ulpiano del Derecho natural como «quod na/ura

011111w

animalia docuit,,.

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Historia de la filosofía del Derecho

«derecho individual» y en «derecho social»59, El primero hace referencia a los hombres «coexistentes entre sí, pero en un estado de aislamiento en cuanto a sus intereses, y a los medios de promoverlos»6o Op. /'Ir .. pág. 183. til Op. cit .. pú.~. 715. b] Up. cit., págs. 195-251. nJ Up. cit., págs. 176-179. 04 Op. cit .. pág. 259; ,·id. pág. 249. 65 Op. cit., págs. 259-712. M, Op. cit., págs. 715 y SS. 6 ~ Op. cit., pág. 847. Mi Op. cit., pág. 1223; vid. pág. 1215. ti9 Op. cit., pág. 1419.

La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento»

99

allá de la deducción sistemática de las distintas instituciones -que nos trae a la mente los esquemas abstractos del iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII- Rosmini dirige su interés sobre cada uno de ellos en su particularidad y en su historicidad, penetrando en su espíritu para captar el valor en que consiste su universal razón de ser. Puede observarse en esto una postura parecida a la de Hegel, que del ,.mismo modo, en su Filosofía del Derecho veía realizarse concretamente en las instituciones singulares la racionalidad de la realidad. Pero, si se puede ver a Rosmini aproximarse por esta vía a una posición historicista, con el fin de ~uperar el abstracto e indeterminado iusnaturalismo tradicional, hay que tener presente siempre que el valor, o el ser, al que Rosmini se refiere, y ve encarnarse en las distintas instituciones históricas, es, diferentemente del hegeliano, aunque se refleje en el hombre y en la historia, un valor y un ser trascendente.

9.

La justicia en el pensamiento de Rosmini

Con el tratamiento de la sociedad civil concluye la Filosofía del Derecho de Rosmini; o más bien, con la parte de dicho tema que hace referencia a la justicia en esta sociedad, justicia cuya ciencia es preliminar a la otra parte de la doctrina de la misma, la filosofía de la política, que se encuentra con la filosofía del Derecho en una relación de medio a fin 7º. Las últimas páginas de la obra recogen nuevamente el tema de las primeras, en las que Rosmini, contraponiendo su propia filosofía jurídica a la de los utilitaristas de inspiración iluminista y sensista, la había definido precisamente como «ciencia de la justicia» 71, Será bajo este perfil de la justicia de las leyes cuando Rosmini, quien, como hemos visto, desarrolla después exclusivamente una filosofía del Derecho subjetivo, se plantea el problema del Derecho natural en un sentido objetivo (de cuya doctrina traza también un perfilamiento histórico72 que se añade al contenido en La sociedad y su fin)73, reduciendo, en sustancia, la justicia al mismo, reconducido a Dios, en contra del iusnaturalismo laico iluminista, del que prácticamente Rosmini acepta su contenido, y en conformidad con su propia ética que reconoce la ley moral en la idea del Ser, de procedencia divina. T1mbién, a propósito de la polémica sobre la codificación, Rosmini, que le da la razón a Thibaut, ve sin más en un deseado código «común a todas las regiones italianas» el «medio moral digno de la sabiduría de los gobiernos, para reunir y casi unir los dispersos miembros del bello país» 74 • Pero rechaza enérgicamente que, como había sucedido tras la codificación francesa, «la ley del hombre intente sojuzgar sacrílegamente la ley de la naturaleza y de Dios» 75, con la afirmación de la ley 11

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100

Historia de la filosofía del Derecho

positiva como el único Derecho 76 , pretendiendo, en cambio, que se escribiera en la cabecera del código que «la única ley del Estado, a la que en realidad debemos someternos, es la justicia tal como la razón iluminada del Evangelio la declara» 77 . Para él es un error querer deducir todas las leyes de la voluntad de un soberano, ya se trate de un rey, ya se trate del pueblo; su fuente «no puede ser otra que la eterna razón de Dios» 78 . Se revela aquí, como en todas las obras rosminianas, la necesidad ecléctica de conciliac racionalismo y religión. Pero este aspecto de la fi. losofía de Rosmini, que constituye una de las principales razones de la fortuna de la misma en Italia y por lo que es más conocida, es frecuentemente superado y casi se podría decir trastocado por mor de la férvida, profunda y auténtica religiosidad de Rosmini. Religiosidad que le hace distinguir de la «justicia natural», determinada por la voluntad racional, una «justicia sobrenatural», o santidad «informada por la gracia• 79, De esta «justicia» -que es la que con dicho nombre era llamada en los evangelios y en los escritos primeros del cristianismo, e incluso en San Agustín8()- Rosmini habla frecuentemente en las obras ascéticas81 identificándola con la caridad 82 , entendida también ésta, según la terminología cristiana originaria, como el amor sobrenatural que une el hombre a Dios83_ Por contra, en las obras filosóficas distingue los deberes de la caridad de los de la justicia, que son «los deberes hacia los hombres que se corresponden con sus derechos»; más, porque «aquí la palabra justicia es empleada en un sentido estricto: esta justicia es el fundamento del ius civile»S4. Del contraste entre el Rosmini filósofo y el Rosmini místico es un documento elocuente estos dos planos sobre los que contempla la justicia. Y en verdad, se muestra mucho más coherente y consecuente en la radicalidad de su cristianismo místico, y por ello, auténtico, ardiente de un impulso perenne de amor, que no en el eclecticismo de su filosofía, compromiso intelectual entre el cristianismo agustiniano y el pensamiento moderno. También en el concreto campo de la filosofía del Derecho, es coherente y consecuente la reducción de la justicia a la santidad y al amor de Dios, que recoge uno de los motivos centrales del cristianismo de los orígenes, al paso que se muestra expeculativamente débil la concep76 Acerca de la critica de Rosmini sobre lo que llama .. positivismo social, y -legalismo,, es decir, el positivismo jurídico, vid. La sociedad y su fin, XI, y pág. 136. Allí se anteponen y contraponen al ,derecho social,. al derecho establecido por el .. orden social• y por el Estado, los "derechos extrasociales• inalienables. ,inherentes a la dignidad humana,. parte del derecho natural que .. no es absorbido por ninguna asociación• (pág. 133). Rosmini refuta también la exageración del derecho extrasocial con perjuicio del derecho social, que procede ,del ultraliberalismo y la anarquía, (pág. 137). 77 Rosmini. Filosofía del Derecho, pág. 10. 78 Rosmini. La sociedad r su fin, IX. pág. 137. 79 Rosmini, La doctrina del pecado original en defensa del tratado de la rnnciencia contra el fingido Eusebio cristiano, 11, 17 (en Opúsculos morales, vol. XXXI de la ed. nacional. págs. 40-41). 80 Rosmini, Filosofía del Derecho, pág. 139. nota. Recuérdese todo lo que se dijo en el rnl. 1, pá· gunas 121-122, 131, 142-143. ~I Rosmini, Ascetica, Milán, 1840, págs. 146 y 256; La doctrina de /u caridad, Domodossola, 1953. página 70. y, en este último rnlumen. págs. 20-47, todo su trabajo sobre La justicia. 8 2 Rosmini, Filosofía del Derecho, pág. 139, nota, cit.. y además, Asceticu. págs. 165 y 257: La doctrina de la caridad, págs. 14. 27. 100, 105, 148. 8J Rosmini. Ascetica, págs. 254-255. La doctrina de la caridad, pág. 128. 84 Rosmini, Principios de la ciencia moral, Vil, 7, pág. 121 y nota del vol. XXI de la ed. nacional.

La filosofía jurídica italiana de la época del «risorgimento»

1O1

ción de la filosofía jurídica como vía intermedia entre la ética y la «eudemonología», que intenta atribuir valor moral al Derecho sin negarle su función utilitaria.

10.

Mazzini

El pensamiento de José Mazzini (1805-1872), como el de otros muchos escritores políticos del Risorgimento, no se preocupó concretamente por la historia de la filosofía del Derecho, pero en el escrito sistemático mazziniano de más profundo esmero, Los deberes del hombre (1860), se habla también de derechos, y ello en una forma casi personal y original, que aquí no podemos silenciar. A la idea del Derecho (subjetivo) Mazzini antepone la idea del deber. «¿Por qué os hablo de vuestros deberes antes que de vuestros derechos?», pregunta dirigéndose a los obreros italianos 85 • Y responde que la idea de los derechos del hombre ha triunfado casi en todas partes, pero sin que la condición del pueblo mejorase. y ello, porque cada uno se preocupó solamente de sus propios derechos, y cuando éstos se encontraron en oposición con los de los demás «fue la guerra: guerra no de sangre, sino de oro y de insidia», en la que los hombres «se educaron en el egoísmo, y en la avidez de los bienes materiales exclusivamente»B6. Ahora ya no se trata, escribe Mazzini, de que existan o no derechos, sino que el problema principal es el de conciliar y armonizar los derechos de cada individuo con los de los demás, sin tener que recurrir «a algo superior a todos los derechos»B 7 , y de hacerlo de modo que, conquistados los propios derechos, individuos y clases no utilicen dicha conquista para hollar los de los demás. Este problema es, para Mazzini, un problema de educación. Y el principio de la educación es el deber. Los derechos «no son sino una consecuencia de los deberes asumidos, y es necesario comenzar por éstos para llegar a aquéllos»BB. Para los obreros el mejoramiento de las condiciones materiales debe ser considerado como un medio, no como un fin, por un sentido del deber, no únicamente de Derecho, para hacerse mejores, no solamente para hacerse materialmente felicesB9. No se trata, por tanto, de combatir a las clases dominantes, o de cambiar la situación económica para que cambie la sociedad (según lo que sostenían, como veremos, Marx y sus secuaces). Son los hombres los que deben ser cambiados, comenzando por nosotros mismos: «Los hombres buenos hacen buenas las organizaciones malas, los malvados hacen tristes las buenas. Se trata de hacer mejores y convencer de sus deberes a las clases que hoy, voluntaria o involuntariamente, os oprimen; no tendréis éxito si no comenzáis por haceros en lo que sea posible, mejores vosotros mismos» 90 . '·' Maa.ini. Los deberes del l,omhre. l. pág. 7 del ,·ol. LXIX de la ed. nacional de los Escritos editados,, i11édiros, (mola. 1935_ '" Op. cit., págs. 11-12. ,- O¡,. cit .. pág. 12. '! O¡,. cit., pág. 17. 84 O¡,. át .. pág. 19. "" O¡,. cit .. pág. 20.

102

Historia de la filosofía del Derecho

Estas nobilísimas, aunque no muy realistas ideas, fruto de una v1s10n religiosa de la vida y de la misión del hombre (aunque no conectada con religiones positivas), no dejaron de tener alguna influencia. Una minoría de espíritus entusiastas las siguieron, incluso en el mundo obrero. Pero el movimiento de emancipación de los trabajadores, aún compartiendo la fe de Mazzini en la acción de los ideales iluministas de los derechos del hombre, tomó, como se dirá dentro de poco, caminos en gran parte opuestos a los indicados por el gran patriota italiano.

11.

Mamiani y Mancini

Terencio Mamiani de la Rovere (1799-1885) debe ser recordado aquí, sobre todo por su polémica con Pascual Estanislao Mancini (1817-1889), en torno al derecho de castigar, a propósito de cuyo tema ambos afrontaron como preliminar el problema de la naturaleza del Derecho. Mamiani que profesaba un ontologismo platonizante, niega resueltamente que el Derecho pueda separarse de la moral y procura distinguirse de •aquellos que, dejándose llevar por el vicio del siglo, y todavía más por el ejemplo de los extranjeros, confunden conjuntamente las doctrinas más absolutas e inconciliables, bautizando semejante mezcla con el gracioso nombre de eclecticismo»91. Esto escribía en una carta a Mancini (publicada con otra, y con las dos respuestas, en 1814), refiriéndose sobre todo a Pellegrino Rossi, basándose en lo que constituía la característica prevalente de la tímida filosofía italiana de la época. Mancini, jurista y no filósofo, no rehúsa la calificación de ecléctico, y, al defender la diferencia entre Derecho y moral, desestima la demanda tanto de los «idealistas» (es decir, de los platónicos, como concretamente Mamiani), como de los utilitaristas. Entre los unos y los otros «mutilaron la naturaleza humana» y «no llegaron a captar la necesidad metafísica de admitir la armonía de los dos elementos que se corresponden por una y otra parte del hombre», al paso que en el Derecho se produce «la alianza feliz de la razón con los sentidos, de lo real con lo ideal, de los conocimientos a priori y los experimentales, de la virtud y la felicidad; y todo ello debido al bien de la Personalidad Humana, considerada como una mezcla del elemento moral y el sensible»92. Más que por esta filosofía, ciertamente no muy original y profunda, Mancini es recordado por su doctrina del principio de la nacionalidad, enunciada en una celebre prolusión del año 1851 93 , y desarrollada más tarde hasta lograr una configuración jurídica de las naciones, declarando que éstas, antes que los Estados, son los sujetos del ordenamiento jurídico internacional, en tanto que «producto no ar41

Mamiani. Carta .'ie~unda. en Fundumentos ded (1851). XIX. l.

144

Historia de la filosofía del Derecho

De este individualismo extremo, en cuyo marco se hace una enumeración de derechos innatos deducidos de la ley de una igual libertad 37 en forma más iusnaturalista que positivista, constituye la expresión más radical una de las últimas obras de Spencer, El hombre contra el Estado (Then man versus the state, 1884), una de cuyas manifestaciones más interesantes (porque muestra cómo el aspecto éticopolítico del Derecho incide siempre en la concepción lógica del mismo, y cómo, por tanto, no es posible escindir el plano del problema lógico del Derecho, del ético) está constituida por la teoría del Derecho como conjunto de normas puramente negativas: en la sociedad de tipo industrial, es decir, en la más evolucionada, la autoridad pública «es regulativa solamente negativamente». A los miembros de la sociedad industrial, a diferencia de lo que sucede en la sociedad de tipo militar, en la que al súbdito-soldado le son impartidas órdenes de toda especie, «la autoridad da solamente una de estas órdenes: tú no harás esto»JB.

7.

Wundt

El método positivista es también el seguido sustancialmente por el alemán Guillermo Wundt (1832-1920), aunque su doctrina concluya en una visión espiritualista de la realidad. En efecto, bajo un punto de vista positivista entiende la filosofía como sistema de los resultados generales de las distintas ciencias; y positivista es su concepción rigurosamente monista, en virtud de la cual espíritu y naturaleza no constituyen más que dos distintos puntos de vista bajo los cuales pueden ser clasificados las representaciones de nuestra conciencia. También, por ello, las actividades generalmente llamadas espirituales pueden ser objeto de tratamiento científico, y la parte más notable de la obra de Wundt consiste, efectivamente, en la psicología experimental, ciencia de la que fue uno de los fundadores. Gran parte de las investigaciones de Wundt tienen por objeto los productos espirituales de la vida social, estudiados en su amplísima obra Psicología de los pueblos (Volkerpsychologie, 1900-1920), cuyo noveno volumen (1918) está dedicado al Derecho, en el que desarolla y traza una historia psicológica que describe sus varios estadios. Más que por esta teoría de la evolución del Derecho, hay que recordar a Wundt por la nueva perspectiva que, corno ya hemos aludido, abre al problema de la cientificidad de la jurisprudencia, bloqueado por el positivismo ortodoxo a través de las argumentaciones que hemos encontrado en Kirchmann. Wundt habla, en efecto, además de ciencias de la naturaleza (Naturwissenschaften), de ciencias «del espíritu» (Geisteswissenschaften). Mientras que las primeras, cuyo objeto es indiferente al valor, estudian las causas de los fenómenos, las segundas, que tienen por J7

Spencer, Justice, parágs. 36-99. Spencer. Principies of Socio/of?y (1876-1885). parág. 569. En la quinta parle de esta obra. en la que se estudian sociológicamenle las instituciones políticas, Spencer se ocupa con frecuencia del Derecho. al que"dedica concretamente el cap. XIV. 38

El positivismo

145

objeto las actividades humanas, se refieren a los fines, en cuanto las acciones de los hombres están precisamente determinadas por sus fines. En otras palabras, las ciencias del espíritu tienen por objeto fenómenos que tienen su origen en la voluntad humana y que pertenecen, por ello, a la esfera de la libertad, mientras que las ciencias de la naturaleza tienen por objeto fenómenos determinados mecánicamente, pertenecientes a la esfera de la necesidad. La diferencia entre los objetos de los dos tipos de ciencia -de lo que trata Wundt en la Lógica (Logik, 1883)- comporta una diferencia de método. En las ciencias de la naturaleza, el estudioso se encuentra con referencia al objeto estudiado en una actitud pasiva, mientras quien opera en el ámbito de las ciencias del espíritu no puede dejar de tener una actitud activa, ya que no constata o explica simplemente un fenómeno, sino que toma posición respecto al mismo. Partiendo de una concepción semejante de la ciencia, que permite considerar también dentro de ella el estudio de lo que constituye obra del hombre, aunque a la misma no puede aplicarse el método del estudio de la naturaleza, Wundt se plantea el problema de la ciencia del Derecho, justificándola precisamente como ciencia del espíritu. En efecto, el método de dichas ciencias consiste en el análisis psicológico del sujeto del comportamiento, en su comparación entre los comportamientos de distintos sujetos, en la interpretación de sus actitudes, y en la crítica de la que se extraen elementos prácticos de juicio sobre la oportunidad de los comportamientos estudiados. Todo lo cual es lo que, según Wundt, hace el jurista, al estudiar la actitud psicológica del legislador, comparar las distintas normas, interpretándolas definiendo su significado y valorándolas, en fin, críticamente39, El valor científico de la jurisprudencia, clamorosamente negado por Kirchmann, venía así salvado, ya que, aun no usando el método naturalista que los positivistas propiamente dichos consideraban el único método de toda posible ciencia, entra a formar parte de las ciencias cuyo método es, dado su objeto, igualmente legítimo. Ya veremos cómo también otros estudiosos acogerán, más o menos explícitamente, la distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias de otro tipo y método, y cómo entre estas últimas podrá encontrarse sitio para una ciencia del Derecho. Mas ello sucederá cuando el dominio del positivismo toque a su fin, y se perfile, por el contrario, una generalizada reacción al mismo.

8.

El positivismo italiano

En la filosofía jurídica italiana, orientada en virtud de una larga tradición al eclecticismo, el positivismo penetró primeramente a través de una singular mezcolanza con argumentos procedentes de Vico, por el que, entendido precisamente como ecléctico, y en cuanto tal considerado como representante del genio nacional, la filosofía italiana profesaba una especie de culto, aunque se le conocía poco y mal. N

Wundt. Logik. 11. 11. IV. 4, parág. 3 (en la 2.ª ecl. Stutgarl, 1895. págs. 533-588).

146

Historia de la filosofía del Derecho

El hecho de que Vico hubiera esbozado, entre otras, una doctrina que podía ser considerada cercana a la sociología, permitía considerarlo como precursor de esta ciencia positivista, y de estimar, de este modo, a su pensamiento asimilable al positivismo40. Lo que animó a fundir motivos viquianos y motivos positivistas sobre todo a los cultivadores de la filosofía del Derecho, que consideraban a Vico como uno de ellos, por la atención puesta por él en el De uno a dicg.a materia, y que, por otra parte, no se sustraían al imperio que el positivismo ejercía sobre la cultura de la época. De semejante tendencia son representantes típicos el piamontés José Carie (1845-1917) y el calabrés Luis Miraglia (1846-1903), que prestaron gran atención en sus tratados filosófico-jurídicos a la sociología, hasta el punto de poder ser contados en cierto modo entre los positivistas. Carie, en su obra más importante, La vida del Derecho en sus relaciones con la vida social (1880), construyó una filosofía de la historia del Derecho, forzando dicha historia en su esquema, extraído del De uno viquiano, de las facultades humanas como entender, querer y poder finitas que tienden al infinito (esquema que Vico había totalmente abandonado en la Ciencia nueva), en correspondencia con el cual el Derecho se presentaría como ciencia, como ley y como potestad relativa a la persona. Cada uno de dichos aspectos se articularía después en tres formas distintas. En este artificioso cuadro, Carie inserta, sin embargo, un rico material histórico, recogido a través de un interés típicamente sociológico. Y guiado por un método histórico-sociológico realizó, por lo demás, una investigación acerca de los orígenes del derecho romano 4 •, poniendo de relieve, después, la importancia de dicho método también en su última obra La filosofía del Derecho en el Estado moderno (1903). Miraglia, que asimiló Vico con Hegel, y extrajo de ambos el principio de que «el Derecho debe ser objeto de una ciencia, que, según Vico, debe ser Historia y Filosofía al mismo tiempo» 42, reunió en su Filosofía del Derecho (1885) mucho material etnológico, aunque ya con anterioridad había realizado una investigación jurídico-etnológica, inspirada en el más puro mecanicismo naturalista, sobre La familia primitiva y el Derecho natural (1876), en la que había llegado a la conclusión de que el Derecho natural es un hecho producido mecánicamente por la costumbre. Ni Carie ni Miraglia se tenían, sin embargo, por confesados positivistas. Sí se consideraba así, en cambio, el pullés Juan Bovio (1841-1903), penalista, literato y hombre político aparte de filósofo. Pero, en realidad, positivista fue bastante poco, dado su temperamento mucho más fantástico que científico. Aparte del rechazo de la metafísica (llamada por él Udenología, es decir, ciencia de la nada). Bovio toma del positivismo la tesis evolucionista. Pero, como hombre de izquierdas que era.

_.o Completamente al margen de las inf1ucncias positivistas y siguiendo una orientación iusnaturali~la, pero esbozando uno e.Je los métodos que serán propios del poisiti\"isrno, el comparatí~tico. se había inspirado en Vico también el siciliano Emcrico Amari (1810-1870). aulor de una Cri1ico Op. ci,_. pág. 118. 41 Gunitch. Elemenrn.\· de . np. cit., pág. 1-1~. 4 2 Gun·itch. L'ex¡)(;ricnce juridique er la plúlo.m¡,hie pluralist(' du f)roit. Parí\. 19.15, p;·1g. ~2.. Vid. Lu idea del orden social, op. cit., 120. -n Tal es el título ele una Phra de Rcnard de 1939. La ¡,hi/osoplli(· de /"inHitulior,. Vid. tamhit'n La theorie de /'instit111ion (1930) y De /'institution a la ccmception analo!iique du Droit (1935>). Una teoría inslitucional ncotomi1.,ta en Francia íuc también la de José T. Dclns. del cual ,·id. La r//l>(/rit' cf,, /'in.Hirurion.

Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo

7.

XX

239

El realismo escandinavo: Hagerstrom, Lundstedt, Olivecrona

Como «realismo» se conoce generalmente aquella corriente de la teoría jurídica nacida a principios de siglo en Suecia y en Dinamarca, y que hoy es una de las que mayor interés despiertan. La misma no se encuentra en conexión directa con el realismo americano, y, a diferencia de éste, no se refugia en la sistematicidad, aun a costa de alguna abstracción. El carácter «realista» de las teorías de los juristas escandinavos está constituido por su rechazo no solamente del iusnaturalismo, sino también del positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su método de elaboración de los conceptos Jurídicos fundamentales. Lo que no excluye, sin embargo, que algunos de dichos juristas -en concreto Ross, del que hablaremos en el siguiente parágrafo- se encuentre cerca en algunos aspectos de su doctrina del kelsenismo. Es típica del realismo escandinavo la concepción del Derecho como fenómeno psíquico colectivo, consistente en considerar que existen derechos subjetivos y deberes como algo distinto de la realidad empírica. Los realistas no niegan que dicha creencia tenga su importancia, puesto que produce notabilísimos efectos en la determinación del comportamiento de los individuos y de los grupos sociales, pero la consideran un fenómeno de imaginación, racionalmente injustificado. La fuerza vinculante del Derecho, afirman ellos, tiene una realidad solamente como idea de la mente humana, por lo que los derechos subjetivos y los deberes jurídicos son, por tanto, poderes y obligaciones imaginarias a las que fuera de la mente de los hombres no corresponde nada. Movidos por exigencias radicalmente empíricas y antimetafísicas, y convencidos de que todas las nociones no susceptibles de verificación empírica son creaciones arbitrarias debidas a un uso erróneo del lenguaje, a la superstición, al efecto de antiguas prácticas mágicas, a la objetivación fantástica de sentimientos, los realistas escandinavos sostienen que un conocimiento científico del Derecho puede alcanzarse solamente ateniéndose a la realidad empírica, a los hechos: examinando -es el título de uno de los libros de ellos- «el Derecho como hecho». Como consecuencia de esta convicción de la irrealidad del Derecho, como labor del jurista se considera a la técnica, constituida por las palabras y procedimientos rituales con los que se determinan los comportamientos y costumbres de los hombres, suscitando en ellos un «sentido de la obligación», unido a la creencia de que aquellas palabras y ritos producen vínculos y poderes reales. Está. por ello, excluida de la consideración del Derecho todo elemento valorativo. siendo contemplado el fenómeno jurídico como objeto de una pura descripción. Iniciador del realismo escandinavo fue el sueco Axel Hagerstrom (1868-1939), considerado como el fundador o uno de lo~ fundadores 44 de la «escuela de Uppsala», la cual, a principios de nuestro siglo, reaccionó frente al idealismo metafísico y 44

Junto con Adoll Phalcn (IKK~-IY.111.

240

Historia de la filosofía del Derecho

dogmático dominante hasta entonces en Suecia, profesando, por el contrario, un realismo radical y un objetivismo en gnoseología, así como un relativismo irracionalista en ética. Estos son, en efecto, los caracteres de la filosofía a la que Hiigerstrom llega tras el abandono de una inicial postura kantiana y que están eficazmente expresados por las palabras que en 1929 empleó en su «autopresentación»45: Praeterea censeo metaphysicam esse delendam. ;. dicho argumento se atiene también Hiigerstrom en su escrito de filosofía jurídica46, cuya tesis esencial es que el Derecho positivo constituye solamente un sistema de reglas por los órganos del Estado (definidos ellos mismos por estas reglas) que aseguran ciertas ventajas a los individuos. En cualquier otro sentido, el Derecho constituye una idea de poderes suprasensibles de carácter mágico, y, por tanto, una idea falsa, siendo los conceptos de los que se sirve la ciencia jurídica entidades «místicas» o «metafísicas» a las que no corresponde ninguna realidad. Del pensamiento de Hiigerstrom se hace, en gran medida, eco otro sueco, Vilhelm Lundstedt (1832-1955), el más extremista de los realistas escandinavos, autor de un libro de significativo título, La no cientificidad de la ciencia jurídica47_ Según Lundstedt, los derechos y las obligaciones jurídicas no existen, y por ello no pueden ser objeto de ciencia. Un tratamiento científico del Derecho debería excluir sin más dichas expresiones y otras semejantes -justicia, ilicitud, culpa, responsabilidad, etc.-, o por lo menos, si se las quiere usar por su utilidad práctica, ponerlas entre comillas para expresar la impropiedad de su uso 48. Los que son llamados «derechos» constituyen tan sólo unas situaciones de ventaja que existen como tales porque habitualmente están tuteladas por el Estado a través de la organización judicial. Las normas jurídicas no poseen ni siquiera realidad, ya que los jueces, aunque se sirven de proposiciones verbales preexistentes, de hecho deciden en base a reglas formuladas por ellos mismos en vista de la utilidad social (que ellos entienden de modo personal). Igualmente inspirado en los principios de Hiigerstrom está un tercer sueco, Karl Olivecrona (n. 1897), que es precisamente el autor de la obra a la que hace poco aludimos, El Derecho como hecho (Law as Fact, 1939, escrita en inglés) 49 . Él pre45 En el vol. VII de la serie Die Philosophie der Gegenwart in Selbstdarstdlw,gen. Leipzig. 1929. Puede verse de ella la trad. inglesa (A Summary of my Phi/osophy) en Hagerstrom, Philosophy and Religion. Londres, 1964. 46 Estado y Derecho (Stat och rett, 1904). El Derecho positivo ¿es expresió11 de 1•olu11tud:' (Ar giillande riitt uttrych av 1•ilja?, 1916). Sobre el problema del co11cepto de Derecho objetil'O (Ti// fragan im den objektim riittens begrepp, 1917). ¿Derecho natural e11 la ciencia del Derec/,o ¡,erru/ 1 (Naturriitt i straffriittsvetenskape11?, 1920). Otros escritos (los más conocidos. por estar en alemán) se refieren a lemas romanistas. pero también pueden interesarnos porque se fundan en la idea del carácter mágico de los conceptos jurídicos. 4 7 Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft (1932-1936), redactada en alemán. De Lundsledt vid. también legal Thi11king Revised (1956), redactado en inglés. 48 Lundstedt, legal Thinking Revised, Eslocolmo, 1856, págs. 16-17. 49 De dicha obra Olivecrona realizó una reelaboración con notables modificaciones. que en el original sueco (1966) lleva por título Riittsordningen y en la trad. italiana (1972) la estructura del ordenamiento jurídico. Véase además, Om lagen och staten (1940) conocido por la traducción ale· mana actual Gesetz und Staat y legal language and Reali(1' en el mi. Essays i11 Juri.lprude11a in Ho11or of Roscoe Pound, lndianápolis. 1962.

Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo xx

241

cisó, con mayor equilibrio y más claridad que Lundstedt, las tesis características de la escuela, y en primer lugar, la del carácter imaginario y ficticio de los conceptos, históricamente de origen mágico, del Derecho subjetivo y el deber jurídico. Entre los aspectos más interesantes de la obra de Olivecrona están el análisis de la naturaleza de la fuerza vinculante del Derecho, análisis que concluye con la afirmación de que dicha fuerza «es una realidad tan sólo como idea presente en las mentes humanas, y no existe nada en el mundo externo que se corresponda con esta idea»SO, y la teoría acerca de la naturaleza de las normas jurídicas, consideradas por Olivecrona como «imperativos independientes», o «impersonales», es decir, imágenes de acciones propuestas como modelos para la conducta del hombre, las cuales, aunque expresadas de forma imperativa precisamente para influir en dicha conducta, no son mandatos, ya que el mandato presupone una persona que manda y otra a la que se le dirige el rnandato5 1, mientras que en la ley falta la persona de quien manda, no pudiendo considerarse corno tal al Estado, cuya obra legislativa es realizada por distintas personas de las que ninguna es autora realmente del mandato52. Las normas jurídicas no constituyen, por ello, mandatos, sino más bien aserciones, en el sentido de «deber ser realizada esta acción»SJ. La visión no-imperativista del Derecho informa también otra interesante tesis de Olivecrona. Precisamente, aquella -que aparece también en algunas afirmaciones incidentales de Kelsen- en virtud de la cual las normas jurídicas no son normas garantizadas por la fuerza, como generalmente son consideradas, sino normas relativas a la fuerza (rules about force). El clásico problema de las relaciones entre Derecho y fuerza, o sea, el de la coactividad del Derecho, es resuelto así por Olivecrona al considerar al Derecho como organización de la fuerza, y la fuerza, más que un medio para realizar el Derecho, corno objeto o contenido del mismo: «Es imposible -escribe- sostener que el Derecho en un sentido realista está garantizado o protegido por la fuerza; la situación real es que el Derecho -el conjunto de normas que se reúnen bajo la palabra Derecho- consiste en normas relativas a la fuerza, normas que contienen modelos de conducta para el ejercicio de la fuerza»S 4 •

8.

Ross

La tesis de que «la relación de las normas jurídicas con la fuerza radica en el hecho de que las normas conciernen a la aplicación de la fuerza, y no que ellas están sancionadas por la fuerza»ss, es compartida por el danés Alf Ross (n. 1899), 50

Olivecrona, Law as Facr, Copenhague-Londres. 1939, lnlrod., pág. 17. Op. cit., 1, pág. 35. Op. cit., lnlrod., págs. 23-24. 53 Op. cit., 1, págs. 44-45. 54 Op. cit., IV, pág. 134. 55 Ross, On Law and Justice, Londres, 1958, parág. 11, pág. 53. Las obras de Ross han de ser consideradas en relación con los diversos momentos del desarrollo de su pensamiento que se desenvuelve sensiblemente de Theorie der Rechtsquellen (1929) a Towardis a Realistic Jurisprudence (1946) y On Law and }ustice (1948). 51

52

242

Historia de la filosofía del Derecho

que, alumno de Kelsen en Viena antes de serlo de Hagerstrom en Uppsala, es, quien entre los realistas escandinavos, plantea la teoría del Derecho de la forma menos lejana de la tradición, tanto del continente europeo como de Inglaterra. Muy atento a las modernas teorías del análisis del lenguaje, Ross se pregunta ante todo qué tipo de enunciado constituyen las normas jurídicas, y concluye afirmando que ellas son directivas, teniendo como función guiar tanto a los jueces como a los ciudadanos para que se comporten de un cierto modo deseado. De este modo, excluye que las normas sean aserciones56, poniendo en evidencia, mucho más de lo que habían hecho los otros realistas, aunque de forma distinta que ellos, un elemento que, aún con un significado meramente empírico, recuerda el «deber ser» kelseniano, la normatividad distinguida de alguna manera del puro hecho. En realidad, sin embargo, mientras Kelsen sitúa la existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una norma superior, Ross funda su validez sobre la existencia en tanto que eficacia. Él no niega la normatividad del Derecho, pero la considera como una clase de lenguaje que constituye un fenómeno real, y que tan sólo por esto es válido. Precisamente para ofrecer al Derecho la posibilidad de constituir objeto de conocimiento científico, Ross reconduce la normatividad al hecho, único elemento que le puede atribuir validez: «Un sistema de normas es válido si es idóneo para funcionar como un esquema de interpretación del correspondiente conjunto de acciones sociales, en forma tal que sea posible para nosotros comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significados y motivación, y que dentro del mismo sea posible, dentro de ciertos límites, la previsión»S 7 (como sucede, según una comparación que se ha hecho famosa, con el conjunto de normas relativas al juego del ajedrez, conjunto de acciones que son incomprensibles para un observador que no supiera que dichas acciones corresponden a ciertas reglas y que de dichas reglas no tuviera conocimiento58). Y, añade Ross, esta idoneidad del sistema de las normas para servir de instrumento de interpretación de las correspondientes acciones se funda en el hecho de que las normas «sean observadas, efectivamente, en tanto que sentidas como socialmente vinculan tes»59; «un sistema jurídico nacional considerado como sistema válido de normas, puede ser, pues. definido como las normas que son, efectivamente, operantes en la mente del juez, ya que por él son consideradas como socialmente vinculantes y, por ello, obedecidas»h0 . Como los demás realistas, Ross reduce la validez del Derecho a su eficacia, pero después de un análisis mucho más sutil de la estructura normativa del mismo. Familiarizado con el neopositivismo, cuyo principio fundamental era que una aserción. para ser válida. debería ser empíricamente verificable, Ross aplica dicho principio también a la ciencia jurídica, entendiendo ésta como ciencia social empírica, ya que las proposiciones acerca del Derecho válido deben ser interpretadas Op. Op. ~¡,,¡ Op. :>Y Op. ~7

110

cit .. par;ig. 1. cil .. parúg. 8. ci1., parúg. J. cil .. parág. 8. Op. cit .. p\L!- .1.'.'.

p[1g\. ~-Y. púg. J-L p[q..p·L IJ ~ ...,...,, pág. J--1.

Aspectos filosóficos de la ciencia jurídica del siglo xx

243

con referencia a hechos sociales6I. Estos últimos están llamados a constituir el «contenido real» -según el lenguaje neopositivista- de las proposiciones que constituyen la norma, y, más concretamente, Jo son los hechos sociales correspondientes a las normas jurídicas. Es aquí donde aparece con mayor relieve Jo que la teoría de Ross, como se ha dicho, tiene en común con la de Olivecrona, de la norma jurídica como reguladora de la fuerza, ya que, siendo las normas jurídicas normas que, precisamente, regulan el ejercicio de la fuerza por parte de los tribunales, «se consigue con ello que los fenómenos jurídicos como correspondientes a las normas sean las decisiones de los tribunales» 62 . La efectividad en que se verifica la validez del Derecho (es decir, la que ella se resuelve) está constituida por el comportamiento real de los jueces, no por el de los ciudadanos. Carece de importancia que estos últimos se conformen o no a lo que está prescrito por la norma, ya que por el contrario, observa Ross que «cuanto más efectivamente es observada una norma en la vida jurídica extrajudicial, mucho más difícil es comprobar si ella posee validez, ya que los tribunales tienen menor posibilidad de manifestar sus propias reacciones»6J. Esto no significa que Ross llegue a la tesis de los realistas americanos -a los que reprochará el que hayan perdido de vista el carácter normativo del Derechosegún los cuales el Derecho es la previsión de Jo que harían los tribunales, aunque ciertamente sus conclusiones no se encuentran muy lejanas del realismo del más allá del océano. Este último, sin embargo, como resultado de una experiencia histórico-jurídica concreta, se limita a tomar conciencia de la realidad social del Derecho, a través de procedimientos teóricos en realidad algo groseros y simplistas, desembarazándose abiertamente de toda la labor de la jurisprudencia conceptual y normativista. El realismo escandinavo, y sobre todo el de Ross, constituyen una refinada y sutil construcción teórica, que al contemplar a la realidad del Derecho pone de relieve. sin embargo, el fruto de la experiencia del normativismo.

9.

Entre austinismo, kelsenismo y realismo: Hart

De mucha más fortuna goza hoy la doctrina del inglés Herbert L. A. Hart (n. 1907), el más reciente representante de la «jurisprudence analítica» que, fundada por Austin, constantemente ha dominado en los estudios ingleses -y, en parte, en los americanos- de teoría del Derecho, aunque no haya tenido eco en la efectiva vida jurídica de Inglaterra. Dicha fortuna se debe a parte de los méritos intrínsecos de la obra de Hart, al hecho de que él inserta en la Jurisprudence analítica muchos elementos del kelsenismo, familiares y queridos por los teóricos del Derecho continental, y que recibe por otra parte -si bien moderada y equilibradamcn·

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Op. cit., parág. 9. pág. 40. Op. cit., parág. 8. pág. 34. Op. cit .. pág. 36.

244

Historia de la filosofía del Derecho

te- de las sugestiones de la filosofía analítica, de la que Oxford, sede universitaria de Hart, es uno de sus centros más importantes. La filosofía analítica (es decir, la filosofía neopositivista que tiene como principal instrumento el análisis del lenguaje) atrae hoy, en efecto, el interés de muchos teóricos del Derecho, que estiman poder encontrar en su enseñanza de exactitud y de rigor en el pensar y en el hablar, el medio para dar a la jurisprudencia el carácter científico que ha perseguido durante siglos. Hart se reconduce, como se ha dicho, a Austin, aunque no acepte completamente sus puntos de vista, tomando en principio de él (y de Bentham) la distinción entre el Derecho «como es» y el Derecho «como debería ser», considerándola como la distinción entre el Derecho y la moral. De ello se deriva una postura rigurosa de positivismo jurídico (expuesta, en realidad, más en los escritos menores y menos recientes que en la obra principal, The Concept of Law de 1961)64, aunque no en el sentido que esta expresión ha asumido en la segunda mitad del siglo XIX, y en el que es usada prevalentemente, como de reducción de todo el Derecho a un mandato del Estado, sino en el de -por ello, al menos en abstracto, diferente- atribución al Derecho, en el plano de la investigación científica de absoluta independencia de consideraciones de valor. Concretamente, será en este terreno iuspositivista donde se producirá el encuentro entre Hart y Kelsen. Hart toma de Kelsen, como concepto central del Derecho el de norma, sustituyendo al austiniano de mandato coactivo 65, viendo en el Derecho la unión de dos tipos de normas, las primarias, que imponen obligaciones, y las secundarias, que atribuyen poderes. Hart considera que en la combinación de ambos tipos de normas se encuentra la «llave de la ciencia del Derecho» que, dice, que Austin, equivocándose, creía haber encontrado en la noción de mandato coactivoóó, equivocándose porque las normas «secundarias», en la medida en que atribuyen facultades, no entran dentro de la categoría de los mandatos. La existencia únicamente de normas primarias, o sea, de mandatos establecidos por una autoridad soberana, no serviría para constituir un ordenamiento jurídico, ya que para que esto pueda darse, es necesario que se realice una situación social más compleja, en la que para lograr la individualización de las normas primarias que imponen obligaciones (rules of obligation) sea aceptada y utilizada una norma secundaria de reconocimiento (rule of recognition) 67 • Esta «norma de reconocimiento», que proporciona tanto a los particulares como a los funcionarios públicos el medio para individualizar las normas obligatorias, viene, pues, a constituir el concepto central de la doctrina de Hart, dentro

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15. 1.

Las teorías jurídicas de los regímenes totalitarios

El común presupuesto antiindividualista

Aunque de naturaleza distinta e inspirados en ideologías diferentes, los regímenes políticos que tras la primera guerra mundial se instauraron en Rusia, Italia y Alemania, tuvieron en común un radical antiindividualismo. Los mismos, llevaron hasta sus consecuencias extremas las tendencias que ya en el siglo XIX se habían manifestado primeramente con el romanticismo y el idealismo, y después con el materialismo histórico y con el sociologismo positivista, en oposición siempre, aún dentro de su variedad, con el iusnaturalismo individualista del iluminismo y, por ende. en el campo político, con el liberalismo. De carácter político hasta la exasperación, las doctrinas en las que los regímenes totalitarios se inspiraron o que, tras afirmarse en el poder, se dieron, no comportaban en sí mismas un aspecto jurídico, hasta el punto de que algunas lo excluían sin más y otras se mostraban indiferentes. Pero, por el sólo hecho de haberse realizado en una sociedad que tuvo, aún cuando no hubieran querido tenerla, la forma de Estado, expresaron y aceptaron determinadas teorías jurídicas. Poco interés ofrecen las del fascismo italiano, que aceptó tácitamente la doctrina dominante limitándose a servirse de ella cuando ello podía serie útil. Breve vida tuvieron las del nacionalsocialismo alemán, repudiadas incluso por los mismos que las habían elaborado. Muy interesantes, por las vicisitudes que pasaron, son las soviéticas, que encerraban una concreta ideología. que sin embargo, por lo que respecta a la teoría del Derecho, planteaba más problemas que soluciones.

2.

Las teorías soviéticas desde la revolución a 1936. Rejsner

Hemos visto al hablar del materialismo histórico, que Marx no dedicó un tratamiento específico al Derecho, en cuanto éste. como superestructura de la economía. no le presentaba una particular problemática. A pesar de todo. encontramos algunas alusiones incidentales al mismo, sustancialmente en el sentido de

248

Historia de la filosofía del Derecho

que el Derecho, al ser incompatible con el comunismo, llegará a desaparecer en la sociedad comunista, al menos como Derecho del Estado, dado que este último -en opinión, en realidad, únicamente de Engels y no de Marx- está destinado a «extinguirse», y dado que la ley (es decir, concretamente el Derecho del Estado) constituye la forma típica de Derecho de la sociedad burguesa!. Cuando, en 1917, la doctrina marxista se encontró con una aplicación práctica en Rusia, loj teóricos de la revolución, que al mismo tiempo eran sus jefes políticos, decidieron atenerse a dichos principios. Y el más importante entre ellos fue Lenin (Vladimir l. Uljanov, 1870-1924), quien en un célebre opúsculo escrito en 1917, Estado y revolución (en el que se funda, en puridad, en la tesis engelsiana y no marxista, de la extinción o, como prefiere decir, el «amodorramiento» o «deterioración» del Estado), escribe que en la sociedad comunista «los hombres se habituarán poco a poco a observar las reglas elementales de la convivencia social, conocidas por todos desde siglos, repetidas desde milenios en todos los mandatos; a observar sin violencia, sin coacción, sin sumisión, sin ese especial aparato de coacción que se llama Estado» 2• Junto con la idea de la «deterioración» del Estado se recoge también la de la extinción del Derecho, al menos en la medida en que se entienda por «Derecho• un conjunto de normas hechas valer coactivamente por un aparato organizado a propósito. Por otra parte, Lenin, siempre en su obra Estado y revolución, refiriéndose a cuanto había dicho Marx en la Crítica al programa de Gotha3, admitía que en una fase intermedia -la «socialista»- en la construcción de la sociedad comunista (esto es, cuando se haya superado la injusticia de la propiedad privada de los medios de producción pero todavía no se haya realizado el principio de la justicia comunista «a cada uno según su propia capacidad, a cada uno según sus propias necesidades») el Derecho burgués, en cierta medida, no puede dejar de subsistir. «No se puede pensar, repite Lenin con Marx, sin caer en la utopía, que apenas derrocado el capitalismo los hombres aprendan, de hoy a mañana, a trabajar por la sociedad sin alguna norma jurídica»4. Y dos años más tarde declarará, en efecto, que «es necesario para mantener el orden revolucionario más riguroso, observar escrupulosamente las leyes y las prescripciones del Estado soviético y cuidar de que todos las apliquen»s. Estado y revolución es una obra política, elaborada ante todo en gran parte por las circunstancias del momento (la polémica contra los socialistas refor-

1 Vid. págs. 115-117. 2 Lcnin, Estado v rel'O!ución. V. 2 (en la trad. it. de las Obras completas, XXV. Roma. 1967. pág. 434). Haciendo· una excepción al criterio hasta ahora seguido. hacemos rclerencia, para los escritos en lengua rusa, inaccesibles a la casi totalidad de los lectores occidentales, a traducciones en lenguas más conocidas. traducciones de cuya exactitud no respondemos. Del mismo modo las referencias a obras en lengua rusa, siendo inevitablemente de segunda mano. no han podido ser confirmadas. 3 Vid. págs. 116-117. ' Lenin, Esraduy rel'O/ucián, op. cir., V, 3, pág. 439. 5 Lenin, Carra a los obreros v a los aldeanos rrus la vicruria sobre Kolcak de 24 de agosto de 1919, en Obras compleras, trad. it., XXIX, Roma, 1967, pág. 509.

Las teorías jurídicas de los regímenes totalitarios

249

mistas, u «oportunistas»). Pero no podíamos dejar de aludirla a propósito de las teorías soviéticas del Derecho ya que éstas estuvieron fuertemente condicionadas por la interpretación -sobre cuya exactitud discuten ahora los teóricos marxistas- que en ella se da de la doctrina marxista referente al mismo, aunque pueda parecer contradictorio se ocupe del Derecho desde el instante mismo en que se acepta la tesis de que en una sociedad comunista éste llegará a extinguirse. Y, en efecto, los primeros juristas soviéticos elaboraron teorías o del Derecho burgués superado por la revolución, o del Derecho de la sociedad «socialista•, es decir, del período de transición que precede a la realización del comunismo. Entre los juristas rusos del período que puede llamarse leninista, hay que recordar sobre todo a tres: Rejsner, Stutka y Pafokanis6. Michail A. Rejsner (1868-1928) fue (como Gurvitch 7 , que abandonó después Rusia) alumno en Petersburgo del jurista polaco León Petrazycki8 (1867-1931), ruso de nacimiento pero que se trasladó a Varsovia apenas se reconoció la independencia de Polonia, quien, prácticamente siendo el único teórico del Derecho digno de mención de la Rusia prerrevolucionaria, había profesado una doctrina psicológica del Derecho como •emoción ética» contramarcada de una imperatividad bilateral y coercitiva. Aún siendo criticado por su vinculación a una concepción individualista y burguesa del Derecho, Rejsner no deja de valorar su oposición al positivismo jurídico y al formalismo dogmático y su esfuerzo por dar al Derecho un fundamento nuevo, que puede ser extendido también al ambiente social 9 • De las teorías de Petrazycky puede decirse que algo pasó al pensamiento de Rejsner (hay que tener en cuenta, al hablar de dichos autores que sus obras existen solamente en gran parte en lengua rusa y que tan sólo se pueden conocer de segunda mano o por medio de traducciones parciales y no contrastadas, por lo que todo juicio puede ser en gran medida arbitrario). Sobre todo al acoger Rejsner de ellas la concepción del Derecho como fenómeno no conectado necesariamente con el Estado, lo cual le permite contraponer al Derecho vigente un Derecho «revolucionario» latente en la psicología de las masas populares. Esta idea lleva a Rejsner a entender la revolución como un conflicto entre el Derecho espontáneo o «intuitivo», de la clase dominada, y el Derecho de la clase dominante (que es el Derecho positivo). Tesis que tiene el acierto de no entrar h Transcribimos los nombres rusos. según el método científico internacional. Las equivalencias fonéticas de los signos que aparecen en este capítulo son poco más o menos los siguientes: c = z sorda, como en ragazzo; t = c paladial, como en cera; e = ie; e = io; ~ = se, como en scemo; y = i gutural; z = j francesa. 7 Vid. págs. 237-238. 8 Tal es la grafía polaca. y, por tanto, originaria y auténtica. del nombre de este autor (Petrajüzki, dando a j el sonido que tiene en francés y a ü el que tiene en alemán). que, apareciendo prernlentemente en libros escritos en ruso y publicados en caracteres cirílicos, ha sido transcrito en distintas formas. 9 Ello en la obra de Rejsner La teoría de Petrazycki, el marxismo y la ideología social (1908). La obra principal de Rejsner es El Derecho: nuestro Derecho, el Derecho extranjero, el Derecho general (1925). Hay una trad. inglesa parcial de ambas en el vol. Soviet legal philosophy, Cambridge Mass .. 195 l.

250

Historia de la filosofía del Derecho

en oposición con el dogma de la «deterioración» del Derecho, gracias a la concepción psicológico-sociológica del mismo, que no implica la estatalidad y, por tanto, la coactividad en las formas de la acción represiva del Estado.

3.

Stucka y Pa~ukanis

Al mismo período de la doctrina jurídica soviética todavía directamente influenciado por el leninismo, pertenece Petr l. Stucka (1865-1932), que como Rejsner, estuvo envuelto en la actividad política -ya que fue comisario del pueblo para la justicia en el primer gobierno revolucionario-, y cuya obra teórica principal es La función revolucionaria del Derecho y del Estado (1921). Fiel al principio marxista aceptado por Lenin, Stucka define el Derecho como «un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales correspondiente a los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada de esta clase» 10 • .El Derecho, por tanto, no existe donde no hayan existido o no existan ya clases, es decir, en las sociedades primitivas o en la sociedad comunista, mientras que, como habían admitido Marx y Lenin, subsiste aún en la sociedad socialista, que utiliza, aunque sólo sea para sus fines, el Derecho burgués. Actualmente, escribe en 1921 Stucka, nos encontramos precisamente en un período de transición en el que debemos servirnos del Derecho. Período de transición en el que el Derecho es utilizado por la clase que anteriormente era explotada y que ahora es la dominante, la cual tiene una forma propia de Estado, un propio orden social, y también un propio Derecho, que es el Derecho soviéticoll. El concepto central de la teoría de Stucka viene de este modo a ser el del interés de clase, que es un interés independiente de las voluntades individuales, y que se encuentra en cambio radicado en la conciencia de la case como tal. Es evidente que Stucka, marxista y leninista pero al mismo tiempo jurista, y, también como político, experto en los problemas de la sociedad y de su organización, busca el medio de hacer compatibles entre sí comunismo y Derecho, lo que consigue hasta donde le permite el tener que referirse a la existencia de clases, aunque sea en relaciones invertidas, y a los intereses y la conciencia de las mismas. Es interesante que él, aún identificando el Derecho con el •sistema», o, como más tarde se expresaría, con la «forma» de las relaciones sociales -es decir, con el hecho real de la sociedad- rechace la concepción normativista del Derecho, que considera como una supervivencia y un aspecto del fetichismo burgués de la ley 12. Pero su reducción del Derecho al hecho de las relaciones sociales -que

"' Stulka. Lu Junci. cit., págs . .192-393. 2 :- En Sobre el pla,ueami,·1110 de algunos problemas del Derecho e11 las obras de P. l. StuCka, N. V. Kryfrnko, E. B. Pa.fukanis, trad. en Teorías sm·iéticcu del Den•cho. up. cit.

Las teorías jurídicas de los regímenes totalitarios

255

de la vinculación del Derecho a la voluntad, o por lo menos a la conciencia del proletariado, y de la garantía de la legalidad. El uso mismo, que persiste en la terminología de la teoría jurídica soviética, de llamar a esta última «legalidad socialista• o «legalidad revolucionaria,, implica una incertidumbre y una equivocidad de actitudes que dejan la puerta abierta a cualquier conclusión, tanto en el • plano político como en el teórico.

5.

El fascismo italiano y el Derecho

El movimiento fascista en Italia no se fundamentó en ninguna doctrina, sino en un genérico activismo irracionalista que empleaba argumentos de distinta procedencia filosófica, derivados en forma más o menos directa y auténtica de la filosofía antipositivista de comienzos de siglo. Dicho movimiento fue esencialmente un movimiento político, en el que confluyeron sentimientos e intereses distintos y con frecuencia también opuestos, y cuyo fin era tan sólo el de conquistar y conservar el poder. Solamente, en un segundo momento, una vez consolidado como régimen, el fascismo se dio una doctrina, que, elaborada por Gentile sobre la base de la idea hegeliana del Estado ético, fue expuesta bajo la firma de Mussolini en la Enciclopedia Italiana, en la voz Fascismo 2B en 1932. Allí es definido el fascismo como concepción espiritualista, ética, religiosa e histórica, y, al cabo, antiindividualista: él «existe para el Estado; y existe para el individuo en cuanto este coincide con el Estado ... El liberalismo negaba al Estado en interés del individuo particular; el fascismo reafirma al Estado como la verdadera realidad del individuo»29. En la «voz» de la Enciclopedia Italiana, que viene a teorizar un estado de cosas ya realizado en la práctica hacía tiempo, no se habla específicamente del Derecho, pero. acerca de cuál era la postura del régimen también a este propósito puede fácilmente deducirse de la concepción del Estado que se contemplaba. Y, en efecto, la legislación fascista comenzó, cosa que en parte hacía tiempo había realizado, por atribuir al Estado todo poder, limitando al máximo los derechos de los individuos y de los grupos sociales menores. Mas. no existió una correspondiente teorización del Derecho, y la doctrina iuspositivista formalista arraigada en Italia desde varios decenios continuó informando los estudios jurídicos, hasta el punto que incluso los juristas más predispuestos hacia el régimen se esforzaron en incluir el Estado fascista, que se proclamaba hegelianamente Estado ético, en la figura del Estado de derecho. Lo que sirvió, por lo demás, durante un cierto tiempo, para limitar el absolutismo estatal, ya que la acción del Estado fue contenida de alguna manera ~x Rccditac.Ja

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Fast·1.'1110 en la f.'nciclo¡,,,,lia Italiana. XIV. pág. 8-17.

256

Historia de la filosofía del Derecho

dentro de las formas de la legalidad, lo que, si no otra cosa, la retrasó y frenó. Cuando, sin embargo, los órganos legislativos y administrativos fueron, por las buenas o por las malas, fascistizantes, el principio formalista-positivista de la legalidad más que barrera al poder del Estado se convirtió en instrumento del mismo, y a través de medios formalmente legales fueron poco a poco suprimidas y convertidas en inoperantes las instituciones que garantizaban la libertad de los ciudadanos, e!instauradas y reforzadas, por contra, las que atribuían a los gobernantes un poder ilimitado. Existió, pues, sin duda, un Derecho fascista, pero no existieron teóricos de dicho Derecho, o estos fueron muy raros 30 • El único nombre de relieve es el de Alfredo Rocco (1875-1936), aunque la labor de este jurista sea mucho más importante en el campo de la práctica. En su calidad de ministro de Justicia redactó el texto de las leyes fascistas fundamentales de los años 1925 y 1926 y contribuyó a la sustitución de los códigos penal y de procedimiento penal por otros, fuertemente penetrados del espíritu fascista, promulgados en 1930 (y que fueron obra sobre todo de su hermano Arturo). En realidad, Alfredo Rocco formula también tesis más políticas que jurídicas, aunque deja entrever el aspecto jurídico de las mismas. En un discurso del año 1925, en el que, siete años antes de la aparición de la «voz» gentilianamussoliniana de la Enciclopedia Italiana, esbozó una doctrina del fascismo, y polemiza con la concepción «atomista y mecánica» de la sociedad y del Estado existente en la Reforma protestante y en el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, que considera extraño al pensamiento italiano 3J (y en el que ve el fundamento de doctrinas políticas que en realidad no son muy homogéneas, desde las de los monarcómacos a las de Marx, de las de el presidente americano Wilson a las de LeninJ2), combate conjuntamente al liberalismo, la democracia y el socialismo, porque para ellos «la sociedad no tiene una vida distinta de los individuos» y «el individuo es el fin, la sociedad es el medio»·B, mientras que «para el fascismo el problema preeminente es el del derecho del Estado y del deber del individuo y de las clases»3 4 • «Los derechos del individuo, añade, no son más que un reflejo de los derechos del Estado»JS y «como todos los derechos individuales, también la libertad es una concesión del Estado».1 6 •

JU Aún en 1940. en la presentación al Jefe de gobierno de los juristas que cuidaban de la pre· paración del nucrn Código ci,·il. el ministro de Justicia Dino Grandi auguraba la enunciación ele los .. principios informadores del Ordenamiento jurídico creado por el Fascismo" obserranclo que «una Rernlución y un Régimen que no sepan plasmar en un sistema jurídirn la fuerza de su propia ideología no perduran en la historia,, (Grandi, Tradiciú11 y re,·ofocifJn en los códigos mussolmianos, Roma. 1940. págs. 7-8). JI Alf. Rocco. La doctrina lle/ fascisnw y su lugar en la historia del pensamiento políúco. en Escritos y discursos polí1icm. Milán. 1938. 111. pág. 1109. J2 Op. cit .. pág. 1095. n Op. cit., pág. 1102. J4 Op. cit.. pág. I IOJ .

.1, Op. cit. Así, en el texto original del discurso, Milán. 1925. pág. 15. Esta [rase ha sido suprimida en la re· copilación (póstuma) de las obras v discursos de Rcx:co. J&

Las teorías jurídicas de los regímenes totalitarios

251

Puesto que, como se ha dicho, los códigos penales fascistas fueron en gran parte obra suya, puede ser interesante examinar cual fue la concepción jurídica del segundo de los hermanos Rocco, Arturo (1876-1942), aunque la misma fue formulada mucho antes de que se hablara de fascismo. Uno de los representantes más importantes de la corriente penalista que se denominó •técnico-jurídica», Arturo Rocco, refutó la tesis de la «escuela positiva» del Derecho penaIJ7 y se atuvo, contra el positivismo socio-antropológico de la misma, al positivismo jurídico formalista más estricto. Es necesario, escribía en 1910, «mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente unidos al estudio del Derecho. No digo ya de un hipotético Derecho natural o racional o ideal. Hablo, por el contrario, y solamente, del Derecho positivo vigente, el único que la experiencia nos enseña y el único que puede constituir el objeto de una cienciajurídica ... »38. Que el autor de los códigos penales de 1930 sea el que veinte años antes escribía estas palabras, no autoriza a afirmar que el positivismo jurídico haya sido la teoría jurídica del fascismo. El positivismo jurídico había sido muy anterior al fascismo, y sobrevivió a él y sobrevive todavía, y en el veintenio fascista entre los juristas positivistas -que, por lo demás, en aquella época eran prácticamente todos los juristas italianos- existieron muchos opositores, aunque silenciosos, del régimen. Por otra parte, aún repitiendo que, en los primeros años del mismo, el dogma legalista desarrolló una función, más o menos eficaz, como freno a la prepotencia del ejecutivo, no puede olvidarse que la reducción iuspositivista de todo el Derecho a ley del Estado sirvió óptimamente al fascismo para realizar sus fines. No sin razón, fue en el marco de las tentativas de fascistización total de la legislación italiana como fue clarificada en su sentido más estrictamente iuspositivista -es decir, en el sentido de la más absoluta autointegración del ordenamiento jurídico positivo- la duda planteada por el art. 3 del proyecto del código civil de 1865 para el caso de laguna de la ley y de imposibilidad de recurrir a la analogía legis, cuestión de la que ya hemos habladoJ9. Es cierto que fue en este período cuando la concepción del Estado de derecho. nacida en el seno del liberalismo como principio fundamental, mostró sus límites, ya que entendido el Estado de derecho como Estado de derecho positivo -en cuanto que el Derecho positivo era el único reconocido como Derecho-, se constató con qué facilidad el Estado podría modificar, restringiéndola hasta suprimirla. la esfera de libertad garantizada a los ciudadanos en sus relaciones con el mismo.

• - Vid. pág. 150 . ArL Rorco. El problema y el "";iodo de la cie11cia del Deredw penal. en .Rivista di Diritto e proredura pcnale• 1910. l. piig,. 505-SOh. 4 ' Vid. pág. 199. .1~

25 8

Historia de la filosofía del Derecho

6.

El nacionalsocialismo alemán

Mientras que el fascismo italiano admitió con indiferencia el .positivismo jurídico dominante, sirviéndose de él en ocasiones para sus fines políticos, el movimiento análogo que alcanzó el poder en Alemania en 1933, el nacionalsocialismo, lo rechaza en nombre de una completa transformación de la concepción del Derecho y del Estado. Al fascismo, que disolvía no sólo los indididuos y las clases, sino toda la sociedad, en el Estado, el principio positivista del Estado como única fuente del Derecho se adaptaba perfectamente. El nacionalsocialismo, por el contrario, aún siendo antiindividualista como el fascismo, no contrapone el Estado al individuo, sino otra entidad que es anterior al Estado mismo: la «comunidad del pueblo», fuente primera del Derecho, que, bajo la guía de un jefe (Führer) asistido por el Partido, se sirve del Estado como instrumento. Por ello, el juez es concebido como representante no del Estado, sino de la «comunidad viviente» del pueblo alemán, y debe atenerse, más que a las leyes, a las directrices del Führer que encarna el espíritu de dicha comunidad (Führerprinzip). Esta última tiene como carácter suyo esencial el ser, más que una comunidad jurídica (Rechtsgemeinschaft}, una «comunidad del pueblo (Volksgemeinschaft}» fundada sobre la sangre y la raza, cuyo elemento vital debe el juez casi místicamente intuir40. Aunque una parte de la doctrina alemana, fiel al método de la dogmática, nacido en Alemania, ofreciera alguna resistencia a una concepción semejante del Derecho, el iuspositivismo fue de este modo repudiado, y sustituido por una especie de doctrina del Derecho libre, en virtud de la cual, sin embargo, el juez, más que crear Derecho en base a su propia valoración de los intereses generales, debía juzgar inspirándose en el querer del Führer, intérprete del alma de la comunidad popular. Por lo demás, los teóricos del Derecho nacionalsocialista no se recondujeron al Derecho libre, sino a la tradición alemana y sobre todo a los románticos, a Fichte y Hegel (ya hemos visto en efecto, cómo el neohegeliano Binder fue atraído por la ideología nacionalsocialista 4 1, que podía insertarse en la visión ética de la sociedad y del Estado hegeliano). Naturalmente, el concepto de Volksgemeinschaft, comunidad viviente del pueblo, que excluye el de Rechtsgemeinschaft, comunidad, por el contrario, abstractamente jurídica, implica la desaparición de todo derecho del individuo: los particulares solamente poseen derechos en cuanto miembros de la comunidad y en orden a la consecución de los fines de la misma. U no de los más insignes representantes de la filosofía del Derecho alemana de la época, de formación he• 0 Ejemplos característicos ()

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La filosofía jurídica en nuestros días

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dos todos, sin embargo, a áridos y reduccionistas análisis formales; ejerciendo, en virtud de la sugestión del novedoso. planteamiento analítico (que en la cultura italiana se muestra progresista y desprovincializadora, aun cuando es simplemente abstracta y antihistórica), una atracción sobre los jóvenes que corre el riesgo de desviarlos de la visión total y concreta de la compleja, multiforme y problemática realidad del Derecho, de cuya exploración el propio Bobbio ha dado insignes ejemplos. De aquí la desconfianza que con referencia a la filosofía analítica aplicada al Derecho, nutre otros ambientes de la cultura jurídica italiana, en lo que, igualmente, no es apreciado el afán científico y el rigor metodológico. La rechazan, en efecto (aparte también de los marxistas, que en la pretendida actividad avaladora de la filosofía analítica ven enmascarada una ideología conservadora) los seguidores de la corriente de Capograssi -entre los que hay que recordar a Enrique Opocher (n. 1914) y Pietro Piovani (n. 1922) 65- , educados en una visión del Derecho ciertamente menos concreta, pero precisamente por esto más amplia y fecunda, y otros, que igualmente no estiman agotada la realidad del Derecho en el aspecto de su mera validez formal 66 • Entre éstos, algunos que se reconducen a un renovado iusnaturalismo católico de inspiración agustiniana más que tomista, como Sergio Cotta (n. 1920), o que, al intentar plantear en el ámbito filosófico la doctrina institucional, contemplan al Derecho en la sociedad más como hecho y como valor que como norma formal. Por otra parte, hay quien acaso sugestionado por el propósito antimetafísico de los neopositivistas, permanece muy cercano a sus posiciones aun teniendo del Derecho una visión esencialmente sociológica, como Renato Treves (n. 1907), que ha sido en Italia, tras el ocaso del idealismo, precisamente el primero y más eficaz cultivador de la sociología jurídica.

10.

Los estudios de lógica jurídica

En gran medida, a la misma actitud racionalista a la que debe su fortuna la filosofía analítica, debe la suya los renovados estudios de lógica jurídica, esto es, de una materia que, más o menos autónomamente, fue cultivada siempre por muchos filósofos y juristas. De lógica jurídica hablaba textualmente Leibniz en la composición de un breve tratado6 7, y una lógica del Derecho es tratada por lo menos por todos los que pretenden dar al estudio del Derecho un carácter científico, tendien,s De Piovani. que era uno de los más eminentes cultivadores italianos de la filosofía del Derecho. pero que después se ha dedicado a otros estudios. véase El significado del principio de efectividad ( 1953). lineas de una filosofía del Derecho ( 1958). /urnuturalismu r ética moderna (1961). )' la colección de ensayos La filosofía del Derecho como ciencia filosófica (1963). 00 También quien. como Luigi Bagolini (n. 1913) se ha ocupado en Italia de los primeros de la posibilidad de aplicar a la ética y al Derecho las nuevas lógicas neopositivistas. no se ha adherido a la filosofía analítica y ha permanecido en posiciones ontologistas. b'? Leibniz, Specime11 cerlitudinis .H'U demons1ratiu11um in jure exhibi1um in dvc1ri11u cunditiunu,n, Prae/iminuria (ed. Dutens. IV, 3. pág. 94).

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Historia de la filosofía del Derecho

do a una construcción lógicamente coherente de los conceptos. En concreto, presuponen o implican una lógica las filosofías y las teorías generales del Derecho formalistas, las «doctrinas puras• por usar una expresión común a Stammler y Kelsen. La lógica del Derecho, como disciplina autónoma, ha sido considerada, por ello, como lógica de las normas, o mejor del lenguaje normativo, ya que las concepciones no normativistas y, por tanto, no formalistas del Derecho, que ven en él algo más que la norma Formalmente enunciada -valores éticos, condicionamientos históricos, económicos, políticos, etc.-, aún no siendo naturalmente ilógicas, no dan lugar a una lógica jurídica de la que pueda formularse una teoría abstracta. Por ello decíamos que el actual florecimiento de la lógica jurídica en tanto que lógica de las normas, o de las proposiciones prescriptivas {«lógica deóntica») -la cual, por otra parte, como dentro de poco veremos, no es la única forma de lógica del Derecho- es paraielo, aunque no siempre y no necesariamene conexo, con el florecimiento de la filosofía analítica, aunque ésta, como ya hemos indicado, se desinteresara en un primer momento del lenguaje prescriptivo, juzgado irracional68, y solamente más tarde comenzara a aplicar su método propio también a las proposiciones éticas. Lo que fue realizado con una particular eficacia por el inglés Richard M. Hare en un libro que tuvo gran eco, The language of mora/s (1852), en el que es entendida la ética precisamente como el estudio de la lógica del lenguaje de la moral. Los escritos fundamentales de lógica jurídica son los de los años 1951 a 1955. Los de Eduardo García Máynez, de Georg Henrik von Wrigt, de Francisco Miró Quesada, de Osear Bekker, de Jerzy Kalinowski, autores todos que han desarrollado ulteriormente sus propias teorías. Éstas, que aquí sería demasiado larga su exposición, tienen en común el fin de establecer una síntesis. de validez absoluta y necesaria, de las proposiciones normativas, refiriéndose, por ello, a las normas, al lenguaje del legislador. Con un simplismo no fácilmente aceptable, dichas teorías presuponen que el fenómeno jurídico se reduce al fenómeno normativo y, en concreto, al legislativo. Puesto que la vida del Derecho no se agota en la legislación, quien quiera estudiar y determinar su lógica, debe considerar también otros aspectos suyos, sobre todo el del procedimiento o del debate judicial. El problema de la lógica de éste había atraído ya la atención de los sofistas griegos (cuyas doctrinas, con gran probabilidad nacieron en gran parte de la meditación sobre el mismo), y había estado presente en Aristóteles, que verosímilmente lo contempló en la parte de su lógica -tratada sobre todo en los Tópicos- y al que dio el nombre de dialéctica, y que es la lógica no de la demostración científica, sino de la argumentación, lógica no de lo absolutamente verdadero, sino de lo probable, de lo opinable. Se trata de la lógic.l. propia del debate judicial, en el que el elemento fundamental del mismo, la prueba, prevalentemente tiene precisamente el carácter de la probabilidad y de la opinabilidad, no de la verdad indiscutible. Y es significativo ti8 Típico representante de esta originaria posición del positi\'ismo lógico e~ el 111glés J\lfn:d J. An!r. del que puede \'ersc Lun¡:tw>!e, Tro1h and Lo~ic, IYJ6. en concreto. el cap. V 1.

La filosofía jurídica en nuestros día.s

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que de este tema se haya ocupado aquel hombre expertísimo en Derecho y en el arte forense que fue Cicerón, primeramente en el juvenil De inventione, después también en sus Tópicos, no por casualidad dirigidos a un jurista. Después en el medievo -generalmente en referencia al De inventione ciceroniano- la lógica de lo probable, que era la parte de las artes liberales llamada retórica, tuvo por modelo la lógica judicial. Y en el siglo XVIII, Vico, experto también en Derecho, en el De nostri temporis studiorum ratione revalorizó el método «retórico» por contra a la lógica de tipo matemático de los cartesianos, y ello a través de una concreta referencia a la jurisprudencia, que es precisamente prudentia, es decir, sabiduría de los casos particulares y no de los generales conceptos abstractos. Igualmente, a la prudentia se recondujo, en fin, al ocuparse de los temas jurídicos, Muratori. Tampoco en la actualidad se le ha escapado a los lógicos modernos este aspecto de la vida del Derecho, que concretamente está constituida por casos particulares cuya prueba, como aparece sobre todo en el momento del proceso, se realiza con argumentaciones de probabilidad y de verosimilitud y no con demostraciones de verdad. Así, junto a la lógica jurídica demostrativa se estudia la lógica jurídica argumentativa, que forma parte de la que, en relación con el término antiguo y medieval, se llamaba «nueva retórica», y cuyo fin no es demostrar, sino persuadir. Principal representante de esta dirección lógica es el polaco naturalizado belga Cha'im Perelman (n. 1912), que no sin razón ha contemplado con particular interés los problemas de la vida jurídica. Es autor, entre otros, de un ensayo, De la justice (1945), en el que clasifica y examina las distintas fórmulas de la justicia que han sido usadas en todos los tiempos y lugares, para concluir afirmando que un sistema de justicia completamente racional no es realizable, existiendo en sus valores últimos, en los que todo sistema de normas se funda, un ineliminable elemento de arbitrariedad. Esta obra es bastante notable, ya que el tema de la justicia es tratado en ella no bajo el usual aspecto ético de modelo de comportamiento, sino bajo el de su estructura lógica. Perelman ha ido interesándose cada vez más por la teoría del Derecho69, lo que hace pensar que los problemas planteados por éste no deben haber sido ajenos al planteamiento del amplio tratamiento de lógica argumentativa escrita por él en colaboración con Lucia Olbrechts-Tyteca, La nouve/le rhétorique. Traité de /'argumenta/ion (1958), que constituye el origen de un amplio florecimiento de estudios sobre este nuevo, aunque antiguo, tipo de lógica. Cóntemporánea a esta obra es la, para nosotros particularmente significativa, del inglés Stephen E. Toulmin (n. 1922), The uses o/ argument (1958), que define a la lógica como «una jurisprudencia generalizada», sustituyendo, en efecto, en el estudio de la lógica el modelo jurídico al matemático. Ya en 1953, sin embargo, el alemán Theodor Viehweg había, en Topik und Jurisprudenz, llamado la atención sobre el carácter problemático, más que sistemático, del trabajo del jurista, basándose en las observaciones de Vico recordadas poco antes. Método de la cien69 Véase el vol. Justice et raison ( 196)), que recoge, junto con De la justice, varios artículos de tema jurídico: y. además. Dmit, mora/e et philnsnphie, 1968.

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Historia de la filosofía del Derecho

cia jurídica, y no solamente de la actividad forense, es para Viehweg el «tópico», que se dirige no a la verdad, sino a los motivos de probabilidad de los distintos razonamientos. Combatida por algunos, a los cuales le parece que ello quita a la jurisprudencia todo carácter de cientificidad, la tesis de Viehweg ha sido compartida por otros, que han visto el instrumento de la ciencia jurídica no en la razón, sino en la racionalidad. Están situadas frente a frente, en estas dos perspectivas de la l~gica jurídica, le mentalidad racionalista, matemática, tendente a la generalidad y la abstracción de los conceptos, y la empirista e historicista, tendente a la individualidad y a la concrección. Una vez más nos encontramos ante el problema de si el conocimiento del Derecho es ciencia de lo general o de lo individual. Que deba de cualquier modo participar de uno y otro carácter parece ser la opinión del alemán Karl Engish (n. 1899), atento particularmente al problema de l.i relación entre Derecho y tiempo7o, reconoce que en la ciencia jurídica no es posible un sistema «axiomático• de conceptos como el que tiene lugar en las matemáticas, pero considera que no puede renunciarse a la idea del sistema, ya que el sistema se encuentra ya implícito en el ordenamiento jurídico, y la ciencia jurídica lo único que hace es convertirlo en explícito. La ciencia jurídica como sistemática existe, en suma, también en la realidad temporal del Derecho, es una de las tantas realizaciones históricas de su idea.

11.

Escritores de direcciones y temas diferentes

Hemos realizado una rápida reseña de los escritores de filosofía del Derecho que podían ser agrupados (siempre con una cierta dosis de arbitrariedad y un amplio margen de lagunas) según determinadas posiciones o corrientes filosóficas, o según el tema prevalente de sus investigaciones. Aun sin pretender agotar la enumeración de los cultivadores actuales de la filosofía jurídica, es necesario ahora hacer referencia a algunos que no sería posible incluir en dichos grupos, y de los que, sin embargo, se debe hacer mención. En estudiosos de países distintos, y pertenecientes a direcciones doctrinales diferentes, volvemos a encontrar, aunque fundada sobre más amplias bases y conducente a las más variadas conclusiones, la distinción, que ya encontramos en Bobbio (y que está implícita en la posición de Kelsen, en cuyo seguidor Verdross aparece explícita) de los tres aspectos o planos del Derecho: valor, norma, hecho. Algunos, como Bobbio, pretendieron dar a cada uno de ellos un tratamiento constitutivo de disciplinas distintas. Otros, afirmando su recíproca implicación, sostienen que la filosofía del Derecho consiste propiamente en la consideración del valor, de la norma y del hecho en su integrada unidad. "ll Vid. sobre todo, Vom Wel:bild des Juristen (l 950). Además de la obra más conocida de Engisch. Ei11führu11g in das juris1ische De11ke11 (1956), l'id .. a propósito del tema aquí planteado, Die Ei11heil der Rech1>ordnung ( 19JS). Si1111 und Tragweile jurislischer Sys1ema1ik ( 1957), y Aufgabe11 ei11er Logik und Me1hodik des j11ri.Hische11 Denkens ( 1959).

La filosofía jurídica en nuestros días

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Esta teoría de la «tridimensionalidad» es el centro de la doctrina del alemán Wilhelm Sauer (1879-1962), que la aplica, por lo demás, no solamente al Derecho, sino a todos los objetos del conocimiento, combinando ideas extraídas de Leibniz con otras derivadas de las filosofías modernas de los valores. El elemento valorativo del Derecho (la justicia) asume concrección en la vida social, que es el elemento material del Derecho, por medio de las normas, que constituyen su elemento formaJ7 1• Una implicación todavía más acentuada de los tres elementos del Derecho aparece en el brasileño Miguel Reale (n. 1910), que acusara de abstractas a las teorías que atribuyen el tratamiento de los mismos a disciplinas diferentes, sosteniendo en cambio, que su estudio debe ser unitario, ya que valor, norma y hecho se integran en la realidad de la vida jurídica. Por esta vía, Reale llega, en definitiva, a una doctrina del Derecho como experiencia jurídica, o, por usar sus palabras, como «realidad-histórico-cultural• 72. Afín, por este lado, a la postura de Reale es la del español, durante tiempo afincado en México, Luis Recaséns Siches (n. 1903), en cuanto que también éste afirma la implícita relación entre valor, norma y hecho en la vida del Derecho. Recaséns Siches une a los motivos tradicionales del iusnaturalismo, otros extraídos del «perspectivismo» del filósofo y sociólogo español José Ortega y Gasset y de la filosofía de los valores de Scheler y de Hartmann. De forma que, por encima de los fines inmediatos del Derecho, relativos a la regulación empírica de las relaciones sociales, se encuentra el fin absoluto de la realización de la justicia, valor a priori (aunque condicionado por la estructura de la sociedad, fuera de la cual no tiene significado) 73 • Igualmente, se inspira en Ortega y Gasset el mexicano Eduardo García Máynez (n. 1908), que ya recordamos entre los principales estudiosos de lógica jurídica. También está entre los que observan cómo con la palabra Derecho se entienden tres cosas distintas: el Derecho válido formalmente, el Derecho válido objetivamente, o intrínsecamente (el Derecho justo, la justicia), y el Derecho que él llama «positivo», y que es el que generalmente se considera «eficaz», el Derecho que es practicado, en efecto, en la sociedad. Para García Máynez dichas tres formas del Derecho son independientes la una de la otra, aunque están relacionadas, ya que el Derecho justo, para ser eficaz, debe asumir la forma de Derecho válido formalmente, es decir, de norma, que le proporciona la fuerza coactiva del Estado 74 • A gran distancia doctrinal además de geográfica, encontramos todavía la distinción entre los tres planos del estudio del Derecho, realizada, sin embargo, no sobre fundamentos filosóficos y con el intento prevalente de una claridad didáctica, en una obra del inglés residente en Australia, Julius Stone (n. 1907), especie de 71 De Sauer l'id. Syst!'m da Rechts·und Sozialphilosophie (1932); Juristische Methodenlehre (1940); Einfürung in die Rechtsphilosophie (1954). '2 De Reale vid., sobre lodo. Filosofía do Direiw ( 1953) y O Direito como experiencia (1968). '.1 De Recaséns Sic hes, ,·id., sobre lodo. Vida humana, sociedad y Derecho (1939) y Tratado general de filosofía del Derecho ( 1959). ·a De García Máynez ,·id.. sobre este tema. La dnvergen los rasgos propios de la filosofía tomista ya señalados, a saber: un teocentrismo jurídico, un objetivismo ético y, sobre todo, un concepto de derecho dependiente de la racionalidad y libertad del hombre, desde el instante en que para Orti y Lara, la ley natural no es más que -según la definición tomista- la «participación de la ley eterna en la criatura racional», al paso que la ley humana viene a ser la conclusión y determinación de la ley natural y el Derecho positivo la concrección temporal e histórica de los principios universales e inmutables del Derecho natural. Como vemos, se trata, en definitiva, del esquema tomista que, por lo demás, van a seguir a la letra, fielmente, un largo trecho de autores a lo largo de todo el siglo XIX español, y de cuyo montón innominado cabría aquí hacer una mención expresa de algunos de ellos que, sobre todo, por la virtualidad pedagógica y la difusión de sus obras, merecen ser recordados en una Historia de la Filosofía del Derecho de la España contemporánea. Así, el P. José Mendive (1836-1906); Rafael Rodríguez de Cepeda (1850-1918), autor de unos Elementos de Derecho natural que alcanzó varias ediciones; Luis Mendizábal Martín (1859-1931), autor, entre otras obras, de un Tratado de Derecho natural, cuya última edición fue reelaborada por su hijo Alfredo Mendizábal Villalba, siguiendo el más puro tomismo. Tras la concepción iusnaturalista de la filosofía neoescolástica fielmente plasmada y continuada en España, más original y fecunda se muestra la concepción sociopolítica de dicha filosofía con su idea de una sociedad autárquica y la existencia de un pluralismo social -no político-, entre otros rasgos definitorios de la misma, lo que, en puridad, nos introduce en la que hay que calificar ya como filosofía tradi· cional que además es neoescolástica o neotomista en sus postulados esenciales. Es decir, estamos ante la derivación tradicional -que, en algunos casos. dará paso al tradicionalismo militante, como el carlismo- de esa filosofía neoescolástica que, globalmente, no puede ser identificada sin más, con aquella derivación que se caracteriza por su apego a la historia como herencia y fermento de nuestro perfeccionamiento tanto individual como colectivo y, por ende, el respeto a nuestras instituciones políticas en profundo maridaje con un régimen de libertades concretas en abierta oposición con un concepto formalista y abstracto de la libertad, propio del liberalismo. Asoma en el pensamiento tradicional una concepción orgánica de la sociedad en base a la existencia de los llamados cuerpos intermedios, asociaciones intermedias o 47 Taparelli, L., op. ci1., trad. de Gabino Tejado. 2. ª ed., corregida, Nueva Librería de San José, Madrid, 1887, pág. 11. 48 Ollero, A., Los comienzo.< de la influencia neoescoláslica (Juan Manuel Orli y Lara, 1826-1904), en ACFS, núm. 11. fase. 2. 0 • Granada. 1971.

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Apéndice

formas sociales básicas 49 , entendiendo por tales, todas aquellas que están situadas entre el individuo, de una parte, y el poder político o estatal, de la otra. Desde la familia o el municipio o la región, desde los sindicatos o los colegios profesionales, deben considerarse formas sociales básicas las que no quedan reducidas al individuo ni se ornan con los atributos del poder político. Es que, desde el hombre a la sociedad internacional, hay toda una gama de instituciones naturales que propician el desarrollo integral del hombre y lo protegen en su libertad esencial: en sus libertades concretas, de las veleidades de cualquier forma política, sobre todo totalitaria o dictatorial. Así se explican las palabras del tradicionalista y político valenciano Aparisi y Guijarro, cuando en su discurso en el Congreso de 27 de enero de 1859 arremetía contra la centralización •merced a la cual los ministros de España hacen pesar sobre las provincias un absolutismo insoportable» 50 , o que Vázquez de Mella -el poeta de la tradición- defendiera al regionalismo como medio para acabar con «esa monstruosa estadolatría -son sus palabras-, desentumeciendo y haciendo libres a las regiones para devolver al pueblo la libertad real que le han robado -dándole en cambio libertades de papel» 51 • En este sentido, hay que detenerse en el pensamiento del que fuera ilustre profesor de la Universidad de Salamanca, Enrique Gil y Robles (1849-1908) 52 • En el sendero de la filosofía tradicional y de la ciencia política española de fines del siglo XIX, emerge la figura del profesor Enrique Gil y Robles que, «fiel hasta su muerte a los principios del tradicionalismo» 53, en su Tratado de Derecho político según los pri11cipios de la Filosofía y el Derecho cristianos de 1899 54 , «libro católico y español» 55 , según propia confesión, va a abordar en una «síntesis fecunda y original -según palabras de Montoro Balle~teros- de tradicionalismo y neotomismo• 56 , el vasto panorama que las sociedades completas e incompletas -en su terminología- ofrecía el especialista de Derecho político bajo el prisma de la filosofía tradicional. En su obra No fue posible la paz, José María Gil Robles nos ha trazado una breve, pero sustanciosa nota biográfica de su padre, que tiene la virtualidad de ser -así lo estimamos- como un puente de unión ideológico entre quienes ya estaban unidos por los vínculos de la sangre. «Debo a Dios -escribe José María Gil Roblesel inestimable beneficio de haberme hecho nacer en una familia profundamente cristiana y en un hogar en el que la sana tradición española revestía caracteres de verdadero culto» s·. Por ella sabemos que Enrique Gil y Robles nació en Salamanca el 15 49 Acerca de estos términos, ,·id. Lorca Navarrete, J. F., Justicia-Libertad, op. cit., págs. 83 y ss. so Vid. Lorca Navarrete. J. F., Aparisiy Gwjarro, en Pluralismo ... , op. cir .. pág. SS. 51 Vázquez de Mella, J., La Iglesia independiente del Estado ateo, en Obras completas, tomo S. Subirana. Barcelona. 1942, págs. 301 y ss. 52 Vid., Lorca Navarrete, J. F., Enrique Gil _v Roble. Ed. Nacional. J.ª ed .. Madrid, 1964.

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prólogo, que «al refundir en este volumen la "Introducción gnoseológica de la Filosofía del Derecho" y los "Principios de Derecho natural", reitero las consideraciones apuntadas en sus respectivos prólogos ( ... ) Estamos de vuelta -sigo pensando como entonces- de tantas teorías que han fracasado, más por inocuas que por heterodoxas. De vuelta del empirismo y del racionalismo, y de las acrobacias formalistas; de la miopía de quienes consideran el Derecho como un precipitado de los hechos, y del delirio de quienes levan anclas de Jo real y se lanzan a vogar en el vacío, como aquellas palomas de que habla Kant en la Crítica de la razón pura. Somos espíritu y materia, y somos criaturas de Dios. Ésta es nuestra situación de hecho, como hombres y como juristas, y con ella ha de contar la Filosofía, so pena de quedar a merced de un juego desvitalizado de conceptos, cuya ineludible consecuencia es la deshumanización del Derecho... Partimos de las conclusiones de la Teodicea, y de una concepción del hombre y de la convivencia humana, según la cual Dios es no sólo la clave de un sistema, como pudo serlo para Aristóteles, sino el principio vivo de toda Justica». En esta línea cristiana y con los rebrotes institucionalistas de Renard, aborda José Corts la misión del filósofo del Derecho y de la propia filosofía del Derecho: «Nuestra misión -escribe- es desencantar a ese hombre masa que se habitúa a los engranajes jurídicos como si el Derecho fuese puro mecanismo, y gana pleitos o sentencias o dicta órdenes, desentendiéndose de que esos casos que él maneja, precisando los consabidos artículos y comentarios, son un punto sangrante de la problemática humana. Para muchos -decía Jorge Renard- la Jurisprudencia es mera técnica habilidosa, conjunto de ardides y trucos, que no sistema de saberes, merced a los cuales pueden eludirse o forzarse ciertos resultados, arte marrullero de quien guía al cliente y desorienta al contrario por entre las galerías tortuosas de la legislación. El Derecho es para muchos un instrumento de protección de los burgueses contra los desheredados» 85 • Por eso, a tenor de esta profunda visión humanista enfrentada a la técnica, para Corts Grau, la Filosofía del Derecho es, ante todo, una actitud ante el mundo y la vida. Así, escribe: «Con todo ello podemos ya darnos cuenta de que la Filosofía del Derecho, uno de cuyos hallazgos fundamentales es el Derecho natural, más que un nuevo sector de conocimientos implica una actitud ( ... ) en un mundo propenso a convertir todo saber en mera técnica, y en un plan de estudios donde ha de predominar el del Derecho positivo, la Filosofía del Derecho y el Derecho natural significan el resquicio oficial por donde los futuros juristas pueden escrutar los principios y nutrirse de los jugos esenciales de la Justicia» 80 • De este modo, sobre estas bases realistas surge para Corts la doctrina del Derecho natural, ya que «el hombre, reflexionando, atando cabos sobre el universo en que se halla, y sobre sus propios cauces intelectuales y afectivos, y sobre las condiciones de convivencia con los demás hombres, atisba la noción de un orden universal ( ... ) Este concepto de orden lo referimos al de fin ( ... ) El fin implica un sentido de bien( ... ) Y, a su vez, el bien descansa en la noción misma del ser. In quan· 85 Corls. J.• Curso de Derecho natural, up. cit., púgs. 38-39. Corts. J .• op. cit., pág. 41.

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tum sumus, boni su mus» 87 • Se trata de una concepción en la que aparece el Derecho profundamente entrañado con una concepción ética, en la que no cabe divorcio entre ambos órdenes reguladores de la conducta humana. Tal concepción ética del Derecho constituye el fruto empeñado y el logro casi conseguido por el profesor José Corts en las exquisitas páginas que conforman su entero pensamiento filosóficojurídico.

Guardando, en nuestra opinión, cierto paralelismo, en virtud de su trayectoria política y su coyuntura humana, con el profesor Giménez Fernández, don Joaquín Ruiz-Giménez, constituye como el maestro sevillano, un símbolo en nuestros días en el que se hermanan la honradez política, la elevación de miras, un cabal sentido de la justicia y la equidad y una ecuanimidad suficientemente probadas. Como decíamos de Giménez Fernández, también le cuadran las palabras que de Ruiz-Giménez dijera el historiador Javier Tusell: «Merecedor de un enorme respeto por la sinceridad de su evolución y por las empresas intelectuales que ha sabido animar, aunque muchas de las personas que con él han colaborado e incluso esas mismas empresas hayan evolucionado en sentido divergente» 88 • Nació el profesor Ruiz-Giménez en la provincia de Madrid el 2 de agosto de 1913, en el seno de una familia cristiana y liberal. Su padre, don Joaquín Ruiz-Giménez, fue ministro bajo la Monarquía constitucional del Rey Alfonso XIII en tres ocasiones y otras tantas alcalde de Madrid. Terminados sus estudios de Enseñanza Media ingresó en la Facultad de Derecho, donde obtuvo el grado de licenciado en 1934 y, después de la guerra civil, se doctoró en Derecho y comenzó a actuar como profesor ayudante en la cátedra de Derecho internacional que regentaba en Madrid el ilustre profesor don José Yanguas Messía. También antes de la guerra, realizó estudios de Filosofía y Letras en la Facultad de Filosofía de la Universidad de Madrid, en la época que en ella enseñaban Ortega y Gasset, Zubiri, Gallegos Rocafull, Gaos, etc. Terminada la guerra civil, decidió consagrarse a la Filosofía del Derecho, y fue profesor adjunto de esa disciplina en la Facultad de Derecho de Madrid, hasta que ganó la Cátedra como profesor titular en la Universidad de Sevilla, en 1943; pasando luego a la Universidad de Salamanca y, finalmente, a la Universidad Complutense de Madrid, en 1960. Actualmente, es profesor titular de la expresada cátedra de Filosofía del Derecho y de la de «Introducción al Derecho y Derechos humanos fundamentales», en la Universidad de Madrid; y actúa, como profesor de Filosofía social, en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Pontificia de Salamanca (con sede en Madrid). Presidente de 1939 a 1946 de la Organización Internacional de Estudiantes «Pax Romana», y de 1966 a 1971 Presidente Internacional de la rama de Graduados de dicha Organización (Movimiento Internacionacional de Intelectuales Católicos), Juan XXIII le nombró experto en cuestiones sociales, jurídicas y políticas para parCorts, J., op. cit., págs. 237-238. Vid. Álvaro Sanlamarina, Joaquín Ruiz-Giménez. Perfil humano y político, Ed. Cambio 16, Madrid, 1977, págs. 11-12. 87

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ticipar en los trabajos de dos Comisiones del Concilio Vaticano 11, e intermediario especialmente en la elaboración de la Constitución pastoral «Gaudium et spes» («La Iglesia y el mundo moderno»). Terminado el Concilio, Pablo VI le nombró miembro del «Consilium de Laicis» de la Santa Sede en 1967, y en ese puesto permaneció hasta 1972. Desde principios de 1972 hasta mayo de 1973 fue Presidente de la «Conferencia de las Organizaciones Internacionales Católicas». Hasta 1980, ha sido Presidente de la Comisión General Española de Justicia y Paz. En otro aspecto, Joaquín Ruiz-Giménez es vicepresidente del Instituto Internacional de Derechos Humanos, de Estrasburgo (Fundación René Cassin). También es miembro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, del Centro de Estudios Constitucionales y del Instituto de Estudios Jurídicos. Su trayectoria política se inicia propiamente en 1946 cuando es nombrado director del Instituto de Cultura Hispánica, hasta que en 1948 es designado embajador cerca de la Santa Sede. Durante su misión como embajador se iniciaron las negociaciones para la firma del Concordato entre la Santa Sede y el Estado español. En julio de 1951 fue nombrado Ministro de Educación Nacional, iniciando una serie de reformas con intención de liberalizar la enseñanza y hacer más democráticas las estructuras de la Universidad. Este intento le originó dificultades con algunos sectores más tradicionales y dejó definitivamente su cargo en 1956, pasando a su cátedra en la Universidad de Salamanca, hasta que obtuvo por oposición la de Madrid, como se ha dicho, en 1960. Todavía permaneció en las Cortes como procurador durante algunos años, pero al comienzo de 1965 se retiró definitivamente después de una difícil batalla con motivo de la Ley de Asociaciones, de carácter restrictivo, que se aprobó en diciembre de 1964, contra la cual votó, tras presentar una serie de enmiendas que no fueron admitidas. Después del Concilio y convencido cada vez más de la necesidad y urgencia de una evolución democrática en España, el Profesor Ruiz-Giménez comenzó a trabajar en el seno de Izquierda Democrática (de signo cristiano) y ha representado a ese Partido en el «Bureau político» de la «Unión Europea de la Democracia Cristiana» hasta septiembre de 1977. Aparte de ello ha sido fundador y Presidente del Consejo de la revista «Cuadernos para el diálogo», de clara orientación democrática. Ha pronunciado numerosas conferencias en España y en el extranjero sobre la actual problemática de los derechos humanos; la reforma de estructuras socioeconómicas y culturales; el compromiso político de los cristianos, y otras materias semejantes. La producción bibliográfica del profesor Ruiz-Giménez se concreta esencialmente en los siguientes libros: La concepción institucional del Derecho (1944); Pío XII, la Familia y otros temas (1958); Introducción a la Filosofía jurídica (1958); La Propiedad (1961); Del ser de España (1962); El Concilio y los derechos del hombre (1968), y numerosos artículos en varias revistas. En la primera de las obras citadas, el profesor Ruiz-Giménez nos ofrece el origen y desenvolvimiento de la concepción institucional del Derecho, siguiendo fundamentalmente a Renard, insertándose él mismo a través de ella en la Filosofía cristiana. «Buscar raíces -escribe- a una visión teológica, objetivista y comunitaria del Derecho, supondría ascender, de salto en salto, por escalones de Historia, hasta

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el punto de arranque de la perennis philosophia» 89 • Convencido iusnaturalista de raigambre aristotélico-cristiana 90 , engarza dicha concepción iusnaturalista con la institucional del Derecho: «Realismo metafísico; conjugación armónica de las personas humanas en el grupo social; entronque de la norma jurídica con el Orden total del Universo bajo la Ley eterna; Razón de la divina sabiduría que rige el mundo todo de la Creación ... : una doctrina filosófica jurídica que dé acceso y satisfacción a ese triple requerimiento, está en la línea de la verdad y de servicio a la exigencia más honda de la actual coyuntura histórica. La Concepción Institucional del Derecho -a esto queríamos llegar- hállase sobre tal rumbo y brinda una respuesta afirmativa a aquellas tres demandas fundamentales, en cuanto es -vamos a diseñarlo seguidamente- una forma histórica de Filosofía jurídica cristiana, ideal-realista, ensambladora de lo temporal y lo eterno en la Cultura, de lo subjetivo y lo trascendente en la Norma y de lo individual y lo colectivo en la ontología de la existencia humana» 91 • Realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador de los hombres en las corporaciones bajo el signo del bien común, son, por lo demás, las notas a las que se abre generosa la investigación sistemática del profesor Ruiz-Giménez -siguiendo las huellas de Renard-, quien concluye afirmando que estos tres rasgos de esa Filosofía cristiana que es la «Concepción Institucional», «reaparecen como un motivo melódico en todos los tiempos y estratos de su teoría jurídica» 92 •

2.8.

El positivismo jurídico de F~lipe González Vicén

Dentro de la actual filosofía del derecho e~oañola, don Felipe González Vicén, hasta hace poco Catedrático de La Laguna, rqpresenta -y ha representado casi en solitario- con toda rigurosidad en su producción bibliográfica, plena de matices y sugerencias, la dirección del positivismo jurídiFo. Buena parte de los profesores actuales y estudiosos de la Filosofía del Derecho española, alineados en la corriente iuspositivista, han encontrado en él -como ha escrito Elías Díaz- «no sólo una fuente verdaderamente inagotable de conocimientos, saberes e informaciones, sino también un ejemplar talante de rigor y seriedad intelectual» 93 • Partiendo de una concepción historicista, en la que el Derecho se revela ante todo como ordenamiento concreto de la vida real, el profesor González Vicén ha ido desgranando su concepción del Derecho de base positivista a partir del año 1950 en que aparece su El positfrismo en la Filosofía del Derecho contemporánea, al que seguirán una serie de trabajos orientados en la dirección señalada, los más importantes de los cuales han sido recogidos en un Libro Homenaje que con motivo de su 89

Ruiz-Giménez, J., op. cit., pág. 63. Op. cit., vid. nota 12 de la pág. 80, en donde se reafirma en su línea iusnaturalista católica frente a la concepción racionalista. 91 Ruiz-Giménez, J., op. cit .. págs. 197-198. 92 Ruiz-Giménez, J., op. cit .. pág. 257. 9 3 Elías Díaz, González Vicén o la crítica jurídica del franquismo, en ,El País,, domingo 6 de julio de 1980. sección ,Libros,; vid .. en el mismo diario, Javier Muguerza, Un solitario •don, de la laRuna. 90

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jubilación, ha publicado la Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna con el título Estudios de Filosofía del Derecho (1979). Desde su primer trabajo de 1950. el profesor González Vicén ha procurado ir sentando las bases de su concepción del Derecho desde la perspectiva positivista. Ante todo, había que comenzar por explicar qué significa el positivismo tanto conceptual como metodológicamente. Así. observa Vicén que «nacido en estrecho contacto con el desarrollo de la/ ciencias físiconaturales en la Edad Moderna, el positivismo representa un intento de extraer consecuencias filosóficas del método elaborado por ellas, un esfuerzo por dotar a la especulación de una certeza y una verdad medidas según el criterio del conocimiento científico. Su gran principio es, por eso, desde sus comienzos, la limitación de la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal; la renuncia al planteamiento y a la solución de problemas valorativos, ontológicos y, en general, supra-empíricos» 94 • Este recorte del ámbito gnoseológico es lo que determina que «para la filosofía jurídica positivista, el Derecho aparezca sólo bajo la forma de su determinación concreta, como ordenamiento efectivo de la convivencia en un momento histórico» 95 • Sobre esta idea del positivismo como «un hecho histórico», volverá a insistir el profesor Vicén en su trabajo Sobre el Positivismo jurídico publicado en 1967 en el vol. 11 del Libro Homenaje al profesor Giménez Fernández, editado por la Facultad de Derecho de la Universidad hispalense. Así, escribía en aquella ocasión que «las diversas teorías bajo las que nos aparece históricamente el positivismo jurídico no son variaciones o ramificaciones de un cuerpo de doctrina unitario, y ello, por la simple razón de que este cuerpo de doctrina no existe. Las teorías del positivismo jurídico son construcciones ideológicas de un punto de vista sobre el Derecho, condicionadas por el ser concreto de la realidad social. La concepción del Derecho como orden histórico real de la con¡.ivencia lleva implícitos una serie de interrogantes acerca de los orígenes, la validez, el contenido y la estructura de este orden. A estos interrogantes sólo puede responderse desde un horizonte histórico y social determinado, y estas respuestas, condicionadas como lo están por aquel horizonte, son las teorías del positivismo jurídico» 96 • De aquí también que, para Vicén, la propia Filosofía del Derecho constituya un concepto histórico. En 1969, en un trabajo que lleva precisamente el título de La Filosofía del Derecho como concepto histórico, publicado en el tomo XIV del AFD, llegaba a semejante conclusión, cuando escribía que «desde finales del siglo XVIII comienza a desaparecer, de la literatura jurídica, la vieja denominación de Derecho natural, que había designado una reflexión especulativa de tradición secular, para ser sustituida paulatinamente por el nombre nuevo de «filosofía del derecho». Es un síntoma, y un síntoma muy significativo de la falta de rigor metódico en nuestra disciplina, que el cambio haya sido tenido, de ordinario, tan sólo como un problema terminológico, casi como una moda o una preferencia subjetiva de algunos autores y carente, por ello, de verdadera importancia. El presente trabajo quiere mostrar -confiesa Vicén-, al contrario, que 94 González Vicén, F., El posilfrismo en la Filosofíu del D(•recho contemporÚn