Garzon Contra El Franquismo

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GARZdn CONTRA EL FRANQUISMO O 2010, de la presente edicion: Diario Pliblico

O 2010,del prologo: Carlos Jimknez Villarejo ImAgenes de cubierta e interior: EloyAlonso; Getty Images (fotografiade Francisco Franco) Diseiio de cubierta: Fernando Rapa Carballo Impresoen Liberduplex

Dep6sitolegal: B-21370-2010 Cualquier forma de reproduccibn, distribucih, comunicacionpublica o transfonnacion de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacion de sus tirulares, salvo excepci6n prevista por la ley. Dirijase a CEDRO (Centro Espailol de Derechos R e p r ~ g r ~ c owww.cedro.org) s, si necesita fotocopiaro escanear algjn fragment0de esta obra.

En (Sentencia de la Sala za del Tribunal Supremo de 29-7-1998, que a su vez recoge otras anteriores). Por tanto, si en algiin momento esa ecuacih se rompe, las figuras recobran su independencia a todos 10s efectos. TERCER0.- Sobre la catalogaci6n de 10s crimenes como delitos permanentes de detencion ilegal sin dar razbn del paradero de lavictima o, lo que es lo mismo, con desaparicidnforzada de personas en el context0 de crimenes contra la humanidad. a) De 10s crirnenes contra la humanidad. El Tribunal de Niiremberg, en las condenas por el Cargo I (Conspiracibn) de Goering, Jodl, Ribbentrop, Rosenberg, Hess, Keitel, y la propia Control Council Law no l o (citada en la pagina 21 del auto de 16 de octubre de 2oo8), que complementaba el Estatuto de Londres, de 8 de agosto de 1945,en su articulo 2.5, contemplan el limite temporal del30 de enero de 1933 y el acceso nazi a1gobierno de Alemania, claramente anterior a1inicio de la Segunda Guerra Mundial en 1939y a la Guerra Civil espaiiolade 1936,para la perseguibiidad y el enjuiciamiento de 10s crimenes contra la humanidad cometidos en esas fechas. La Resoluci6n p ( I ) de 9 de febrero de 1946 de las

Naciones Unidas expresaban asi su condena a1 re@men de Franco: >. Por tanto, las fechas a las que se extiende la resolucion de 16de octubre de zoo8 y este procedimiento entran de lleno en el period0 de aplicacion de 10s principios de Niiremberg. Asi lo entendid el Ministerio Fiscal de la Audiencia Nacional cuando, en las Diligencias Previas no211/2008 tramitadas en el Juzgado Central de Instrucci6n no 2, el 14dejulio de 2008, dice a1despachar el traslado conferido para cornpetencia que 10s

hechos "pudieran constituir delitos de genocidioy lesa humanidad previstos en 10s articulos 607 y 607 bis del Codigo Penal". Tales hechos 10s resume el Sr. Fiscal de la siguienteforrna: K( ...) En el campo de concentraeidnnu-

cionalsocialista de Mathausen estuvieronprisioneros m h de 7.000 espaiioles de 10s cuales murieron mltsde4.300. Lo rnismo en 10s carnpos de Sachenhauseny Flossen biirg. Durante elperiodo comprendido entre 1 9 4 2 abril ~ de 1945 se albergd en dichos campos a miles de personas, entre las que estaban muchos espafioles.Losprisionerosfieron sometidos a programas de exterminio disefiados por el sistema nacionalsocialista, siendo retenidos en contra de su voluntad por raxones de raza, religibn, nacionalidad o conviccionespoliticas. Los prisioneros recluidosen estos tres camposfieron objeto def o m a s extremas de maltratoy abuso, incluido el asesinato. Unaparte importante de los espaiioles llegaron como prisioneros en convoies de deportados procedentes de diversas ciudades europeas, siendo sometidos a tratos inhumanos, violencia... llegando incluso a la muerte en multitud de ocasiones...>> Por 10 que se refiere a la necesidad y justificaci6n de esta investigacih y a1margen de 10s hechos, baste mencionar que el Consejo de Europa en su declaracion de fecha 17 de marzo de zoo6 de condena a la dictadura franquista (Recomendacion 1736) hace la siguiente mencion: Con este texto queda en evidencia una palmaria contradiccibn entre la postura defendida por el Sr. Fiscal (la Misma Fiscalia) en esta causa (Diligencias Previas no 21112008 del Juzgado Central deInstrucci6n no 2), que va mas all5 y contradice a la sentencia del Tribunal Supremo de 1-10-2007, y la defendida en este sumario, exactamente la contraria, lo cual, ademas de incomprensible,por lo que mereceria una profunda y convincente explicaci6n por quien es el garante de la legalidad y en aras a garantizar la seguridad juridica (aunque no es kste el unico caso) va en contra del principio de unidad que preside la Institucion del Ministerio Fiscal. Aun en la posguerra, Vallejo alertaba sobre el dafio que podia hacer y hacia el ambiente democratic0 en nifios y nifias, e insistia en combatir la propension degenerativa de 10s muchachos criados en ambientes republicanos, debiendo ser segregados en centros adecuados, en 10s que se promoviese a n a exaltacio'n

de las cualidades biopsiquicasracialesy eliminacio'nde 10s

factores ambientales que en el curso de las generaciones conducen a la degeneracio'ndel biotipod3). Estas teorias tendrian aplicaci6nprdctica inmediata en la posguerra, especificamente sobre 10s hijos de las presas republicanas encarceladaspor motivos politicos, aunque este caracter no se les reconociera, precisamente por la conceptuacion que de las mismas daba el Gabinete de Investigaciones Psicologicas: "La enome cantidad deprisioneros deguerra en manos defierzas nacionales salvadoras de Espa fia permite efectuar estudios en masa enfavorabilisimus circunstancias, que quiz& no vuelvan a darse en la historia del mundo. Con el estimuloy beneplacito del Exmo. Sr. Inspector de 20s Camposde Concentracio'n?a2 que agradecemos toda suerte de carifiosasfacilidades, iniciamos investigacionesseriadas de individuos marxistas, a1 objeto de hallar las relaciones que puedan existir entre las cualidades biopsiquicasdel sujet0 y elfanatismo politico democratico-comunkta".(4) En el marco de 10s referidos estudios del Gabinete de Investigaciones Psicol6gicas, el director del mismo, doctor A. Vallejo Niigera decia en el trabajo Psiquismo delfanatismo marxista. Investigacionespsico1o'g'cas en marxistasfemeninos delincuentesQ "Recu&dese para comprender la activisimu partz'cipac i h del sex0 femenino en la revolucio'n marxista, su caracteristica labilidad psiquica, la debilidad del equilibria mental, la menor resistencia a las in$ uencias ambientales, la inseguridad del control sobre lapersonalidad ...Cuando desaparecen loscfienosque contiene socialmente a la mujer

y se liberan las inhibicionesfienatricesde las impulsiones instintivas;entoncesdespihtaseen el sex0femenino el instinto de crueldad y rebasa todas las posibilidades imaginadas precisamente por faltarle las inhibiciones inteligentesy l6gica.s...Caracteriza la crueldadfemenina que no queda satisfecha con la qecucio'n del crimen, sino que aumenta durante su comisih. El hecho es tanto m h digno de atencio'ncuanto que la mujersuele desentenderse de la politica, aunque sufanatismo o ideas religiosas la hayan impulsado en 10sultimos aiios a mezclarse activamente en ella, aparte de que en las rwueltaspoliticastengan ocmasz6n de satisfacer sus apetenciassexuales latentes". Con estos estudios como base se comprenden bien las actuaciones que el rCgimen franquista desarrollaria despuks en el hmbito de 10s derechos de la mujer y especificamenteen relaci6n a la sustraccion o eliminaci6n de custodia sobre sus hijos, es decir, acometio una segregaci6n infantil que alcanzaria unos limites preocupantes y que, bajo todo un entramado de normas legales, pudo haber propiciado la pkrdida de identidad de miles de nifios en la dkcada de 10s aiios 40, situaci6n que, en gran medida, podria haberse prolongado hasta hoy. Es decir, se habria privado de su identidad a miles de personas en contra de 10s derechos de las propias victimas inmediatas y de sus familiares, en aras a una mas adecuada "preparaci6n ideol6gica y la afecci6n a1 rkgimen". CUART0.- Ya se ha dicho antes cual fue el limite

temporal delosjuicios de Niiremberg (30 de enero de 1933) Ahora debe mencionarse el articulo 7 de la Constituci6n Espafiola de 1931que establecia : "El EstadoEspafiolacataral a s n o m universaks de De-

recho Intemzacioml,incorporandolasa su Derechopositivo': Por su parte, el articulo 65 de la misma norma constitucional estipulaba que:

"Todos 10s convenios internacionales ratzficados por Espaiia e irzscritos en la Sociedad de las Naciones y que tengan caracter de l q international,se consideraranparte constitutiva de la legislaci6n espaiiola, que habra de acomodarse a lo que en ellos se disponga." Teniendo en cuenta estas normas y que la Clausula Martens, luego reiterada en la IV Convencion de La Haya de 1907, fue ratificada por Espafia y apareci6 publicada en la Gaceta Oficial del Esrado, de 22 de noviembre de igoo, dentro de 10s convenios y declaraciones estipulados en la Conferencia Internacional de la Paz, celebrada en La Haya, su contenido era plenamente vigente en Espafia el 17 de julio de 1936. Como tambih lo habia sido como soporte para la declaraci6n de Francia, Gran Bretafia y Rusia en 1915sobre la perseguibilidad del genocidio armenio como crimen contra la humanidad y la civilizaci6n, y, como, en el mismo sentido, se habia aplicado en 10sprocesos de Estambul de 1919, el Tratado de S&wes(articulos 230,226-228) y el Tratado de Versalles. La Comisi6n creada por la Conferencia Preliminar de Paz de Paris

decir, exactamente el mismo contenido de la Clausula Martens). Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 10s casos Papon contra Francia, de 15 de noviembre de 2001, y Kalk y Kislyiy contra Estonia, de 17de enero de 2006, apoyan la linea interpretativa que aqui se sostiene. El articulo 7.2 del Convenio de 1950 establece que no se impedirh eljuicio o condena de una persona culpable de una acci6n o de una omisi6n que, en el momento de su comisi6n, constituia delito segiin 10s principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En el primer caso el Tribunal dice: "La Corte destaca que el pawafo segundo del articulo 7

contempla expresamente que tal articulo no debe impedir el enjuiciamiento y castigo de una persona por cualquier acto u omisi6n,j%ese considerado criminal de acuerdo a 10s principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilixadas. Esto es verdad en cuanto a crimenes contra la humanidad, respecto a 10s cuales la regla de que no pueden ser sujetos a limitaciones temporalesfie establecida ya por el Estatuto del Tribunal International de Niiremberg. " Por suparte, en el segundo caso, el TEDDHH dice:

"La Corte reitera que el articulo 7.2 de la Convencio'n contempla expresamente que tal aw'culo no debe impedir el enjuiciamiento y castigo de una persona por cualquier acto u omisio'n que, en el momento de su comisio'n,fiera

considerado criminal de acuerdo con 10sprincipiosgenerules del derecho reconocidospor las naciones civilixadas, en relacih a lo cual la regla de que no puedan ser sujetos a limitacibn temporal alguna que establecidaya por el Estatuto del Tribunal International de Niiremberg ... La Corte hace notar que incluso si 10s actos cometidos por 20s recurrentespudieran ser considerados como legalespor la legislacibn soviktica en aquel momento, han sido en todo caso calz@cadospor los Tribunales de Estonia como constitutivos de d m e n e s contra la humanidad bajo la l q intmacional del momento de comisidn". La ratificacion en 1900 de las convenciones de La Haya (Clausula Martens) ponian a Espaiia, se@n 10s articulos 7y65 de la ConstitucionEspaiiola citados, en el camino de obligatoriedad de cumplimiento y conciencia de que 10s crimenes con 10s que se dio inicio y continuo la Guerra Civil y 10s posteriores, guiados por la misma finalidad preconcebida de exterminio de una parte de la poblacion espaiiola por razones ideol6gicas a travks del asesinato, la detention-desaparici6n y torturas, integraban crimenes sancionables y perfectamente respetuosos con el principio nullum crimen sine lege international. Es decir, por el cargo que ostentaban 10s alzados contra el sistema constitucional republican0 y por las acciones desplegadas, no podian alegar desconocimiento, ni falta de previsibilidad o falta de conciencia de ilegalidad. Sus acciones fueron preconcebidas y dirigidas a1 concreto fin previsto por 10s mismos.

En todo caso, y sin llegar a estos extremos, la sentencia del Tribunal Supremo sobre el caso Scilingode 1 de octubre de 2007, que habla de las acciones cometidas en un context0 de crimenes contra la humanidad da cobertura a esta investigacion. En efecto, esta importante sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresa, en la redaccion aceptada por la mayoria delos componentes de la Sala, dos principios relativos alas norrnas penales aplicables a 10s crimenes contra la humanidad: la imposibilidadde que 10stribunales espafioles apliquen directamente el derecho penal internacional consuetudinario sin la previa transposicion a una norma interna; y, en segundo lugar y en consecuenciaa lo anterior, rechaza la aplicacion retroactiva o "retrospectiva" de la norma penal no favorable y posterior a la comisi6n de 10s hechos aun cuando en el momento de la comisi6n se vulnerasen normas de ius cogens. Destacar de la citada sentencia unicamente esos dos principios seria mermar una solida aportaci6n de la jurisprudencia a1 entendimiento de 10s crimenes contra la humanidad. Por ello el auto de 16/10/08, partiendo del escrupuloso respeto a esos dos principios, hace suyos 10s argumentos dados de forma mayoritaria por el Tribunal Supremo cuando afk-na que:

>. e( ...) Los elementos constitutivos minimos de la inj?accio'n en cuestidnparecen ser 10ssiguientes:el asesinato; a) cometido contra unapobladn civil,y b) un comportamiento sistematico u organizado en laprosecucio'n de una cierta politics. C)El ultimo elemento resulta de la combinacio'nde 10selementos a)y b).>> Establecidaesa distincibnentre principiode legahdad interno e intemacional,es precis0 sefialar que la formaci6n de 10scrimenes contra la humanidad, como crimenes de formation consuetudinaria,imputables intemacionalmente al sujetoque 10scomete,actos punibles con independenciade la responsabilidad que pueda establecer el derecho intemo, no son arnnistiables. El reconocimientode estos crimenes como ataques contra la humanidad ha ido cristalizandoen el Derecho Intemacional de manera paulatina y progresiva. Tras la Segunda Guerra Mundial, en 1945 10s Aliados se en-

contraron con unos horrendos crimenes cometidos contra la poblaci6n civil por 10s regimenes aleman yjaponks en 10s afios precedentes. Algunos de tales hechos eran violaciones de las leyes y costumbres de la guerray estaban regulados en la Convenci6nde la Haya de 1907;en otros casos se trataba devulneraci6n de 10s tratados de Versalles y Skvres sobre la paz. En tales casos no habia problema en relaci6n a1principio de legalidad puesto que las conductas eranviolaciones del Derecho Internacionalvigente. Pero, el problema podia plantearse en 10s casos en 10s que las conductas se proyectaban contra la poblaci6n civil. Para atender esta necesidad, como antes se apunt6, se acogieron a la Clausula Martens.... Los Aliados codificaron tales crimenes en el Estatuto de Niiremberg en 1945 y asi en el art. 6 c) se recogen esos crimenes asumiendo que describian aque110 que en el derecho consuetudinario era considerado ofensivo o atentatorio a las leyes de la humanidad. c>.@) El articulo 5 del Decreto de 23 de noviembre de 1940 establecia que el Auxilio Socialy las instituciones de beneficencia o las personas individuales,aunque no fueran familia, ostentarian, a todos 10s efectos juridicos pertinentes el carhcter de tutor legal, entendihdose diferido el titulo por el "simple hecho de poner 10s menores bajo su cuidado directo". Para conseguir 10s ingresos, las Juntas Locales debian confeccionar unas listas en las que debian hacer constar una serie de datos personales (articulo 19) quedando 10s nifios bajo la tutela de la Delegation Local del Patronato que 10s visitaba normalmente para constatar si realizaban 40s debidos progresos en su espiritu religiose y en su educaci6n cultural;en una palabra, si se cumplen perfectamente 10s fines que debe llenar un colegio cat6lico>> (articulo 21). DECIMO.- La Ley de 4 de diciembre de 1941ye1Decreto delg4o mencionados, bajo la aparente cobertura de solucionar un problema de gran trascendencia, el

de 10s nifios cuyos padres estaban en prisi6n, desaparecidos, muertos, clandestinoso en el exilio, realmente lo que introdujo fue un sistema arbitrario de asignaci6n de identidades, filiaci6n e inscripci6n de miles de nifios que, presuntamente, transform6 en un hecho consumado la desaparici6n de 10s afectados en relaci6n con sus familias de origen. En medio de ese entramado burocrhtico creado con la aparente intenci6n mencionada, se dieron casos de alteraci6nde datos de nacimientopara impedir que 10s padres, obtenida la libertad o reintegrados a la vida civil, recuperaran a sus hijos, perjudicando asi las adopciones consumadas. En la Casa Cuna Provincial de Sevilla consta una carta del capellan de la instituci6n, Juan A. Gordio, en la que daba instrucciones a 10s nuevos padres sobre c6mo debian alterar 10sdatos para que no hubiera lugar a reclamaciones: "Mis queridos amigos: cuando la superiora hacia unas

horas me habla entregado esospapelesfie cuando la madre de la nifia sepresentd en la Diputacidn a decir que aquino le daban raxo'n de una nifia que en talfecha ella echo. A1 ver estoyprever que lespodian hacerpasar a Vds.un ma1 rato, decidi no hablar ni tocar el asunto en la D@zltacio'nhasta que no estuviera alejada la idea de esta mujer, y cuando Vds.fieran ni se acordaran que tal mujer habia ido a reclamar nada. Yasiha ocurrido, pues ya ni la superiora de aquini en la Diputacidn se acuerdan de nada:yo he ido a explorar el terrenoy no me han dicho ni unapalabra, sin0 que

todo bieny que pod& prohijarla cuando querais. Y ahora buscando entre lospapeles de mi archivo 10sencuentroy se 10s enviopara que haghis lo siguiente. El papel esegrande lo ten& que rellenar entre Vds.,el alcaldey el parroco y debidamente$mado lo tram Vds.cualquier dfaen la Diputaci6n. Sipor casualidad os preguntara Servano, que co'mo hub& tardado tanto en ir, Uds. le decis solamente "que Miguel habia estado e n f m oy espwabais, como es natural, a que el esposo se pusiera bien". No digan ni una palabra mhs ni una menos, sino a todo que si [..I si q u e r h que la nifia no aparexa con vesti@o ninguno de la cuna, luego que arregl& lo del notario vais a1Palacio Arxobkpal con 10s documentos de la prohijacio'n de la Diputacio'n y con la prohijacio'n notarial, y alli en la vicaria del Arxobispado le arreglan el asunto de manera que mandan un o m o a la Casa Cuna para que se inutilice la partida del bautkmo de la nifia,y otro opcio a la parroquia que Vds.quieran para quepongan una Fe de Bautismo como si la nifia se hubiese bautixado en aquella Iglesia". Otro de 10s sistemas fue el de la apropiaci6n en el momento del parto. que m6s adelante define como referidos a usar a esos menores para servicios de espionaje en otros paises.

c> En este punto 10s miembros del ServicioExterior de Falange acusan a las farnilias extranjeras de acogida de querer aprovecharsede 10s rnenores y de que 10s exiliados espaiioles hacian intensa propaganda cerca de 10s menores para equitarles su voluntad de regreso a Espafim>

yj

En abril de 1942el gobierno franc& de Vichy clausur6 10s centros de refugiados y colonias que quedaban con refugiados espafiolesy a partir de ahi 10s hombres fueron enviados a Mathausen o Auschwitz y las mujeres ylos nifios a Espaiia; de bstos, rnuchos ingresaron en las instituciones publicas del rbgimen (Auxilio Social) a1 estar sus progenitores encarcelados o desaparecidos. Otros corrieron la misma suerte procedentes de otros paises.

La Delegaci6n Extraordinaria de Repatriaci6n de Menores que habia desarrollado su trabajo hasta finales de 1941h e sustituida envirtud de una orden del Ministerio de Asuntos Exteriores, por el ServicioExterior de Falange para asumir el trabajo que, a partir de 1943, comienza a dificultarse ante la negativa de 10s progenitores, caso de haberlos, a formular la correspondiente petici8n de retorno, de ahi que tuvieran que acudir a otros mktodos para conseguirla repatriacion sin respetar las normas del pais en el que se hallaban, actuandode forma clandestinay consiguiendo con ello que muchos de 10s niiios, no reclarnadoso con sus progenitoresen prisi6n o desaparecidosfueran reacomodados y que nunca hayan tenido posibilidad de conocer sus seiias de identidad autknticas.

c#ese a todas estas dzj?cultades, si el menor esta dispuesto a regresar a Espaga se recurre, sin miramientos, a 10s medios extraordinarios con 10s que, de unaforma o de otra, casisiempre se logra alfin obtener el menor. Por ejemplo en deteminado pais u nfincionario de la Policia nos ha resuelto de manera un tanto expeditiva algunos casos recalcitrantes. Obtenido el menor es conducido hasta un lugar cerca de Espaiia, siprocede de Francia; hasta un buque espaiiol, si de Bdgica u Holanda; o hasta nuestra xona marroqui si

procede del norte de ~ f r i a entregandolo , a nueshos delegados defiontera quienes comunican a Madrid la Elegada del repatriado. Entonces es cuando se c o m p e b a si ha sido reclamado por sufamilk o tutor legal,para entregarseio en supropio domicilio, hasta donde le acompaiian iosfincionarios de la Delegacio'nsin que 20sfamiliares tengan que abonar cantidad alguna en ningzin momento de este largoy costosoproceso. En el caso de que no exista ninguna reclamacidn sobre el rnenory dste tampoco pueda aportar datos sobre el paradero de sufamilia y, despuks de hacer lo posible por encontrarla, inclusopor medio de anuncios deprensay radio, en laprovincia o regio'n donde el menor dice haber nacido, se le entrega, alf;in,a la Junta de Proteccibn de Menores la cual se encarga de su educacio'n, e t u . A pesar de esta ultima afirmaci6n,unagran mayoria de menores "recuperados" y que se@n el documento, lo eran sin que mediara reclamacidn de las familias,no fue reintegrada a las mismas, especialmente si se tiene en cuenta el criterio de la legislaci6n y normas dispuestas sobre la inidoneidad de las familias republicanas para la educacidn de 10s menores en el nuevo Estado. El caso del adolescente repatriado Nestor Rapp Lantaron, entregado a1Servicio Exterior de Falange en Berlin en 1942, en uni6n de otros, merece la pena ser destacado. Del mismo se dice que estaba totalmente sovietizado.Antes de la entrega, "a Ndstory a ohos chi-

cos que tomaronprisioneros 10s obligaron a hacer de criados de 10s soldados alemanes durante varios meses, hasta

que en diciembre de 1942 10 entregaron a dly a dos muchachos m h a 10s delegados defalange en Berlin. Alli 10s reunieron con dieciocho chicos espaiioles capturados en Finlandiay 10s repatriaron a Espaiia. Su retornof i e utilixado por la propagandafianquista. y peliculas de la b o c a se hicieron eco de la notiPmerz6dicos ciapero nadie se molesto' en avisar a lafamilia. Despub de seis aiios de angustiu, de no saber nada de sus hijos, la madre de Ndstor supo del retorno de su hijo por un diario". La entrada en Espaiia se produjo el dia 1 de febrero de ese aiio.

"Suspadres lo reclamaron a1 Secretariado de la Junta de Proteccibn de Menores de Santanderpara que se Ees entregase,pero dicha peticio'nfie justamente denegadapor no opecer aquellos ninguna garantia sobre su educacio'n,ya que la madre del mismo, Euduvugis Lantaron, se expatrid, segdn consta en nuestros archivos a Francia con sus hijos Marnks, Olga, Emilio y Oliva". Pero su madre nunca se exilidy esa falsa afirmacih fue la excusa para considerar que la familia no era apta para educar a1hijo. (I8) DUODECIMO.- En Espafia, se&n se desprende de 10sdocumentos aportados y de 10sestudios realizados, podria haberse desarrolladoun sistema de desaparicih de menores, hijos de madres republicanas (muertas, presas, ejecutadas, exiliadas o simplemente desaparecidas) a lo largo de varios aiios, entre 1937 y 1950, desarrolladobajo la cobertura de una aparente legalidad, a1

contrario de lo que dkcadas despuis ocurriria en Argentina entre 10s afios 1976y 1983,pero, precisamente por ello, con unos efectosm b perdurables en el tiempo y mAs dificiles de detectar y hacer que cesen. Pero no cabe duda, al menos aparentemente,que 10smCtodos de desaparici6n'legalizada" se institucionalizarongracias a1sistema de impunidad impuesto por quienes lo diseiiaron y a1 miedo desarrollado en las victimas, conscientes de la practica inutilidad de su acci6n. Esta situacibn, a pesar de lo terrible que puede parecer hoy dia y de que a gran mayoria de 10s ciudadanos les puede resultar casi inverosimil,lo cierto es que presuntamente ocurri6 y tuvo un claro caricter sistemhtico, preconcebido y desarrollado con verdadera voluntad criminal para que las farniliasde aquellosniiios a las que no se les consideraba id6neas para tenerlos porque no encajaban en el nuevo rCgimen, no pudieran volver a tener contact0 con ellos. De esta f o m a se propici6 una desaparici6n "legalizada" de menores de edad, con pCrdida de su identidad, cuyo numero indeterminado dura hasta la fecha, correspondiendo a1Poder Judicial y a ninghn otro, la obligaci6n de investigar el alcance delictivo de unos hechos que, por su caracter permanente y contextualizados como crimenes contra la humanidad, hasta el dia de hoy, no e s t h prescritos ni arnnistiados y sus victimas (los hijos y algunos progenitores) podrian estar vivas, y por ende sus efectos seguirian perpetuhndose sobre estas, ante la inacci6n de las instituciones del Estado.

~ s t o son s 10s hechos y desde las instituciones, especificamente el Ministerio Fiscal y 10sjueces competentes se deben desarrollar todas y cada una de las acciones necesarias para que 10s mismos se investiguen, se sancione a 10sculpablesy se repare alas victimas o se ofrezca la posibilidad de que aquellos que estan vivos (60afios en adelante) puedan obtener la recuperacih de su identidad. Olvidar esta realidad por mas tiempo y poner trabas a la investigacion seria tanto como contribuir a la perpetuacion de 10s efectos del delito, y ello, ademas de injusto, seria cruel para las victimas y contrario a 10s mas elementales derechos humanos de toda la sociedad espaiiolay de la comunidad internacional. El Poder Judicial ante este caso se enfrenta a un reto h i c o e insoslayable: setenta a o s de olvido no deben ni pueden inducir a1 Juez y Tribunal competentes a incumplir con el mandato constitucional (articulo 117 de la Constituci6n Espaiiola) de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y el articulo 1.7 del C6digo Civil se&n el cua1"los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, 10s asuntos de que conozcan atendiendo a1sistemade fuentes establecidas". No hacerlo asi podria incluso llegar mas alla de una simple falta de responsabilidad moral, y, esa obligation no puede ser sustituida con el recurso a la Ley de Memoria Historica, que siendo compatible con la investigacion penal, no puede ocupar su lugar. La jurisdiccidn penal debe pronunciarse y tiene la

obligation legal de establecer "la verdad judicial" a la que las victimas directas y la sociedad en su conjunto, como victima tambien, tienen derecho. DECIMOTERCER0.- Del delito de detenci6n ilegal

como delito permanente; su incidencia en la prescripcion y en la amnistia. La propia configuraci6n del tip0 (desaparicibn forzada de personas-detenci6n sin dar raz6n del lugar o paradero de las victimas desde el comienzo y durante toda la fase de permanencia) evidencia una voluntad constante de ocultamiento. Es decir la consumaci6n se inicia con la lesion del bien juridic0 y continua ininterrumpidamente hasta que cesa la afecci6n del mismo, bien por la voluntad del autor (lo que aqui no sucede ya que todavia se desconoce el paradero), bien por otras causas, entre las que no puede incluirse el fallecimiento del presunto responsable penal, ya que esta causa obviamente no hace cesar el delito sino la responsabilidad del sujeto por extincidn subjetiva, pudiendo existir otros responsables que a lo largo del desarrollo de la acci6n antijuridica se hayan sumado a1mismo, con lo que aun existiria esa posible responsabilidad. Por ello, de una parte, debe establecerse, en forma inexcusable, el tip0 cometido y, en su caso, declarar la extinci6n de responsabilidad penal por muerte de aque110s que se encuentren en esa situaci6n y, de otra, declarar la vigencia del estado de consumaci6n del

ilicito hasta que se producen el hallazgo de la victima, la acci6n de investigation o la accion institucional para hacer cesar el estado tipico y antijuridico generado por la accion culpable de aqukllos. Esto tiene su importancia a efectos de la prescripci6n y de la aplicacion de la Ley de Amnistia que una de las partes en el proceso ha propuesto como argumento para reclamar la incompetencia del Juzgado. a) En cuanto a la prescription: El Ministerio Fiscal, en esta causa, en su escrito de 21 de octubre, hace una interpretacion del delito permanente alejada de las tendencias mayoritarias de la doctrina y dice: lo) que 40trascendente a estos efectos no

es un hecho material -que aparexca o no un cuerpo- sino un hechojuridico, que todo el tiempo se haya prolongado una situacidn de detencidn ilegab, zO)imputa a1instructor el acoger una ficci6n consistente en entender que durante casi 70 aiios (1939-2008) o en el mejor de 10s casos sesenta (entre 1951y 2008) ha existido una detenci6n ilegal; y 3O) aiiade que para la existencia del tipo,

>. El art. 132 del Codigo Penal establece como dies a quo, en elcaso de 10s delitos permanentes "desde que se elimin6 la situacion ilicita". ,per0 10s verbos tipicos no impiden que el sujeto realice otras actividades simulthneamente, sin que ello suponga la existencia de tantos delitos como actos positivos se ponen para prolongar la situacion ilicita. >; que el Sr. Fiscal ni identifica, como no se refiera -Creemos que si- a las que identifica -localizaci6n, identificacion, exhumation y traslado- en la pagina anterior.

La inconsistencia de la argumentaci6n se constata, una vez mas, no ~610por las reiteradas contradicciones, sino tambikn -corn0 ya se ha dicho- porque las providencias de 28 de agosto y 25 de septiernbre no acuerdan lo que aqukl afirma, sin0 bastante menos y dentro del marco precis0 del articulo 13 de la LECrim. (poner en custodia cuanto conduzca a la comprobaci6n del delito y proteger a 10s ofendidos o perjudicados). Es decir, se hizo lo minimo que se debia hacer para no tomar una medida que, entonces si, podria haber sido tildada, con razbn, de temeraria. Pero es que, y con carhcter previo a todo, el Juez debe, de oficio o a instancia de parte, analizar en cada caso su propia competencia (articulo 8 de la LECrim en relacion con el articulo 2 de la misma y el articulo 9.6 de la LOPJ y del articulo 24 de la Constituci6n Espaiiola,juez predeterminado por la ley) y para tal fin se practicaron las diligencias indispensables.Tan ~610 se pidi6 una enumeracibn de las victimas y una clasificaci6n minima de las misrnas y para ello se accedi6 a 10s lugares que podian ofrecer informacibn. Es decir, todas las diligenciasacordadas iban encaminadas a la unica finalidad, legal y constitucionalrnente exigible para determinar la competencia. Si esto es asi, lo que ya no tiene sentido alguno es lo que el Sr.Fisca1 afirma en el folio lo de su escrito:

. No es necesario ser mhs reiterativo en cuanto a este tema: Los articulos 8,z y 12 de la LECrim son anteriores a1 13. Por tanto, excluir como afirma el Ministerio Fiscal las diligencias encaminadas a aportar la minima consistenciaa la resolution sobre competencia,es una mera afirmaci6nvoluntaristaenrocada en algo que si es palmario y que trata de deformar: que las providencias no se recurrieron por el Fiscaly que a dichoacusador no se le ha irnpedido recurso alguno. Y si habla de fraude procesal, tendria que hacerse participe del mismo,y no parece que sea esa suvoluntad. Dice el Ministerio Fiscal que no es necesaria una urgente recopilaci6n de datos sobre victimaspor unos hechos ocurridoshace 70 aiios porque las fuentesde prueba e s t h debidarnente custodiadas, ni resulta esencial esa recopilaci6n para pronunciarse sobre competencia y luego apela a1curso de la ordinaria investigacibn. No se entiende que si pide el rechazo de la competencia se diga que se practiquen diligenciasdespuks de la admisibn, puesto que no existiriatal. Pero si es lbgico,

como se ha hecho, que, unavez admitida la competencia, se ordene la practica de aquellas diligencias que para nada empecen a las que se consideraron necesarias para determinarla, porque ya esta determinada. Desde luego, todas y cada una de las diligenciaspracticadas por el juez que se entiende competente, hasta que no se determine definitivamentela competencia,si es que existiera conflicto, son validas y eficacesy asi lo ha reconocido en multiples sentencias el Tribunal Supremo. Por todas ellas, una, de 23 de enero de 2007, en la que se ratifican y consideran vdidas las actuaciones de un juez que durante un largo period0 de tiempo desarroll6 su competencia cuando aparentemente excedia de la misma, correspondiendo a 10s Juzgados Cenwales de Instrucci6n. >lo que constituy6 una actividad criminal planeada y sistemitica de desaparicion y eliminaci6n de personas por razones ideologicas y esto, desde luego, se aleja de cualquier actividad politica, incluso represiva y pasa a convertirse en un crimen contra la humanidad como claramente se definio en el Estatuto y Tribunal de Niiremberg que recogieron y sistematizaron el derecho preexistente y lo aplicaron en 10s juicios a 10s imputados. En este caso, ante unos hechos como 10s aqui valorados y, a todos estos efectos, no es lo mismo declarar extinguida la responsabilidad de 10s principales cabecillas, por fallecimiento,que otorgarles la impunidad, el perdon ye1olvidojudicial, tildando sus acciones como mera represion politica.

Las victimas no se merecen una resoluci6n que desconozca sus derechos ni la escenificaci6n que cinicamente se esta haciendo desde algunos sectores con una frivolidad dificil de calificar, apelando a 10s mas bajos instintos y tratando de resucitar fantasmas de confrontacibn, cuando tan ~610se pretende dar una respuesta judicial que ha sido demandada dentro del amb i t que ~ se le reconoce a su derecho. La Justicia debe abordar esa respuesta en forma serena, per0 agil, sin dilaciones que se sumen a 10s aiios transcurridos sin la misma y que, eventualmente, puedan imposibilitar esa respuesta. Por lo demas, no se trata de establecer distinci6n entre victimas. Cualquieraque haya sufridola agresi6n contra su vida o su libertad o cualquier otro de sus derechos fundarnentales, tiene derecho a ser resarcido; pero, el procesojudicial iniciado tiene unos contornos muy precisos, que no excluyen otros. Pero, desde luego, cualquier reclamaci6n no puede ni debe concentrarse en una sede porque entonces si se tratana de una Causa General. VIGESIMO.- En el Razonamiento Juridico Sexto

del auto de 16 de octubre de zoo8 se enumeraron 10s posibles ym6ximos responsables de 10s hechos que se investigan: Francisco Franco Bahamonde, Miguel Cabanellas Ferrer, Andrks Saliquet Zumeta, Miguel Ponte Manso de Zufiiga, Emilio Mola Vidal, Fidel Davila Arrondo, Federico Montaner Canet, Fernando

Moreno Calderon, Francisco Moreno Fernhndez, German Gil y Yuste, Luis Orgaz Yoldi, Gonzalo Queipo de Llano y Sierra, Francisco Gomez-Jordana y Souza, Francisco Fermoso Blanco, Luis ValdCs Cabanilla, Nicolas Franco Baharnonde, Francisco de Asis Serrat i Bonastre, Josi Cortks Lopez, Ramon Serrano Siiiier, SeverianoMartinez Anido, Tomas Dominguez Advalo, Raimundo Fernandez-Cuesta y Merelo, Valentin Galarza Morante, Esteban Bilbao y Eguia, Josk Luis Arrese y Magra, Juan Yagiie Blanco, Salvador Moreno Fernandez, Agustin Mufioz Grandes, Jose Enrique Varela Iglesias, Juan Vig6n Suerodiaz, Blas P6rez Gonzalez, Carlos Asensio Cabanillas, Eduardo Aun6s Pkrez, Eduardo Gonzalez Gallarza y Francisco Regalado Rodriguez. En el skptimo se hacia alusion a 10s responsables de Falange Espafiola y Tradicionalista y de las JONS, que han sido 31 identificados por el Ministerio del Interior en oficio de fecha de octubre de 2008: a) Dirigentes hasta el 20 de abril de 1937, Jose Antonio Primo de Riveray Shenz de Heredia, Raimundo Fernandez-Cuesta, Julio Ruiz de Alda, Rafael Shchez Mazas, Augusto Barrado, Heliodoro Fernandez Canepa, Eduardo Rodenas Lusia, David Jato Miranda, Enrique Suarez Inclan, Hilario Mufioz Dhvila, Jose Gonzhlez Garcia, Josk Guitart, Onksimo Redondo, Manuel Mateo, Manuel Valdes, Josk Maria Alfaro, Sancho Dhvila, Josk Saiz, Guillermo Aznar, Josi Luis Garcia Casas.

b) A partir del zo de abril de 1937hasta 1951,bajo laJefatura de Francisco Franco Bahamonde: Manuel Hedilla Larrea, Tomas DominguezArevalo, Dario Gazapo Valdez, Tomas Dolz del Espejo, Joaquin Miranda, Luis Arrellano Dihinx, Ernesto Jimknez Caballero, Josk Maria M a z h , Pedro Gonzalez Bueno, Ladislao L6pez Bassa y Fernando Gonzhlez Velez, a partir dell3 de mayo de 1937. c) El 4 de diciembre de 1937, se public6 el nombramiento como Secretario General de Falange de Raimundo Fernandez-Cuesta (ya incluido en el auto de 16/10/08). d) Ram6n Serrano Sufier (incluido en el auto de 16/10/08) asumio como presidente de la Junta Politica de FET y JONS el l o de agosto de 1937y el mismo dia, Agustin Mufioz Grandes (ya incluido en el auto de i6/10/08) como Secretario General y jefe direct0 de la milicia de la organizaci6~. e) Jose Luis Arrese y Mag-ra (incluido en el auto del 16/10/08) asumio el 20 de mayo de 1941como Secretario General de FET y JONS, sustituids por Raimundo Fernhndez-Cuesta en 1945, que desarrollo su liderazgo durante el tiempo objeto de investigacibn (diciembre de 1951). La presunta responsabilidad en 10s hechos a 10s que se extiende la investigation, ha de hacerse en funci6n de 10s datos que existen en la causa. De ellos se desprende que la acci6n de Falange,ypor tanto de sus mikimos dirigentes, se constata y desarrolla, en estos hechos, en-

tre 1937y1951,tanto por lo expuesto en el auto de aceptaci6n de competencia,como por lo expuestoen kste en torno a la presunta desaparicidny cambios de identidad de miles de nifios en esas fechas. Respecto de todos ellos, incluidos 10s que ya aparecen en la parte dispositiva del auto de 16de octubre de 2008, se ha constatado formalmente su fallecimiento, bien a travks de las correspondientes certificacionesy o bien a trav6s de las investigaciones de la Policia, requisito necesario para que, a partir de esta constataci6n documental, pueda aplicarse el articulo 130.1 del C6digo Penal y declarar extinguida cualquier responsabilidad que por esta causa pudiera exigirse, sin perjuicio de la decision de 10s tribunales competentes a quienes corresponds decidir en definitiva, respecto de otros posibles responsables que no estarian en el nivel dirigente, en virtud de la inhibicion que se acuerda en esta resolucih y de la decision sobreJose Maria Mazon de quien no consta el momento de la defuncion. Soloun apunte mas en este punto para afirmar que carece de apoyojuridic0 consistente la afirmacion del Ministerio Publico en su escrito de recurso de 20 de octubre de 2008 de que tendria que ser la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que asumiera la competencia para hacer esa declaracion. Parece obvio que fallecido el responsable, se extingue cualquier privilegio o inmunidad que pudiera ostentar, precisamente por ese hecho.

VIGESIMOPRIMER0.- En el Razonamiento Jurid i c Decimotercero ~ del auto de 16 de octubre de 2008

se dice: &or otro lado y visto el period0 de I@ desapari-

ciones, lafecha de alguna de ellas, que seguirian enmarcadas en el plan sistematico y selectivo disefiado, debe constatarse la supervivencia o no de presuntos responsables que no ocuparan puestos de alta responsabilidad, en atencio'n a la injluencia que pueda tener para la continuacio'n de esta causa en otra jurisdiccibn, y, esto, en su caso debera hacerse en el marco competencial correspondiente que podra no ser el de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y este Juxgado>>.Asimismo en ese Raxonamiento (yagina 53) se aAade K(...)a la vex que resulta claro que la obligacio'n de propiciar, controlary dirigir una investigation con tal objetivo (...) debeser impulsada por la autoridad judicial competente...>> La autoridad judicial competente hasta este mismo momento procesal ha sido el Juzgado Central de Instruccion numero cinco de la Audiencia Nacional, en virtud de la existencia del vinculo de conexidad que existia con el delito contra Altos Organismos de la Nacion y la Forma de Gobierno, tal como se ha razonado en esta causa. No obstante, y como ya se anunciaba en el auto de 16de octubre de 2008 y ahora se confirma,una vez que se ha constatado la extincion de la responsabilidad por fallecimiento,fehacientemente acreditado a travhs de 10s correspondientes certificaciones e informes policiales, la competencia de este Juzgado y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional desaparecen,

de acuerdo con lo dispuesto en 10s articulos 21,23,65 y 88 de la Ley Orghica del Poder Judicial, a1no estar en estos articulos el delito de detencibnilegal sin dar raz6n del paradero de las victimas en el context0 de crimenes contra la humanidad ocurridos en Espafia a partir dell7 de julio de 1936en la forma descrita en esta resolution yen la ya citada dell6 de octubre de 2008. Esto es asi, a pesar de lagravedad de 10s hechos, sin que exista posibilidad de aplicar las normas de competencia a favor de la Audiencia Nacional en virtud del principio de justicia penal universal(art. 23.4 de la LOPJ), a1no ser necesario, envirtud de lo dispuesto en el articulo 23.1 de la misma Ley en relacitin con 10s articulos 14,15,16,17y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecen cud o cuAles deben ser 10sJuzgados que, establecida la falta de competencia para continuar conociendopor kste, y, previa la inhibici6n que ahora se acuerda y aceptacih de la misma, correspondan en funcion del territorio en el que se hubieran cometido 10s hechos, o, el en que se hubieran descubierto las pruebas materiales del delito, o 10s demiis presupuestos, se&n la prelaci6n establecidaen el citado art. 15de la LECrim. En este punto debe hacerse una reflexion muy especial para tratar de centrar las cosas a lavista de c6mo se esta desarrollando la tramitaci6n de esta causa y las dificultadesprocesales que, desde el auto de 16 de octubre, se vienen sucediendo. La busqueda de las pruebas materiales del delito in-

cluye en forma principal: la localizaci6n de la victima inmediata; la del lugar donde se supone que esavictima puede estar, partiendo de aqukl en el que se produjo la desaparicibn;la recuperacibn del cadaver en su caso, o constatacion de la inexistencia del mismo. Tal diligencia debe plasmarse en la mas rapida y urgente exhumacion de 10s cuerpos de 10sque existan datos sobre 10slugares en 10s que se encuentren y por ende respecto de aquellos en 10sque se hayan solicitadola exhumation de cadaveres. Mhxime si se tiene en cuenta que, a1tratarse de un crimen de detencion ilegal con desaparicibn forzada de personas, el delito se sigue cometiendo hoy, tanto en el caso de 10sque aparezcan muertos, como en el de 10s que esten vivos ("Niiios perdidos del franquismo") por lo que no impedir que cesen 10s efectos del mismo, puede ser una grave responsabilidad. Pero es que, ademas, cualquier dilacion puede dar lugar a perjuicios irreparables a1 no adoptar medida alguna o suspenderse las adoptadas que impidan que desaparezcan las fuentes de prueba, especificamentelas pruebas vivas (personas). En efecto, 10s restos de ADN que se extraigan de las victimas halladas, para que puedan ser analizadoscon las cepas de las victimasvivas, que en funcibn de la fecha de 10shechos y de la edad de las mismas podrian fallecer, deben ser tomadas, y, si no se toman, con todas las garantias, podrian imposibilitar la identificacibn de aquellas. Para evitarlo, se acordaron medidas a1respecto. Cualquier dilaci6n en el desarro110 de esta actividad puede contribuir en forma irre-

versible en la desaparicih de otras pruebas igualmente valiosas -principalmente 10s testimonios de las personas vivas que pueden atestiguar sobre 10shechos investigados, y que por la edad, deben recibirse en forma inrnediata-; asi como evitar la posibilidad desaparici6n de 10sfondos docurnentalesprivadosy sin control de las administraciones publicas, de 10s cuales ya hay buena prueba en la causa, a travks de la remision de datos de particulares que hasta ahora nunca antes habian aparecidoy que necesariamente deberian integrarse y sistematizarse en esos archivos. N6tese que ya algunos de 10s testimonios de personas que podian haberse tomado de viva voz no lo podran ser -aunque se dispone de ellos por escrito- por haber fallecido las personas, alguna de ellas en fecha recientes. Igualmente resulta urgente la identificaci6n de 10s autores materiales o 10s demas participes en 10s hechos, que, igualmente que las victimas, caso de vivir, tendran una edad muy avanzada, y, por ende, es igualmente perentorio obtener la identification y sus testimonios. Por todo lo anterior, este juzgado ha dado 10s primeros pasos, absolutamente urgentes y necesarios, para posibilitar la acci6n de la justicia. De ahi tambikn que dicte esta resoluci6n en este momento apesar de las incidencias procesales propuestas por el Ministerio Wblico que no han permitido hacerlo antes, como el mismo proponia, y, para permitir que la actividad procesal continue a fin de no perjudicar a las victimas que,

se intuye, deben estar cuando menos perplejas de la situacion procesal de la causa. De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 25, parrafo segundo de la LECrim, cctarnbikn acordara la inhibicion [eljuez competente para promover la competencia] (es decir este juzgado, unico que hasta la fecha esta conociendo de estos hechos) a favor del Juez (...) competente cuando considere que el conocimiento de la causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclamacion de 10s interesados ni del Ministerio Fiscal>>. El Ministerio Fiscal, en la p@na 40 de su escrito recurso de 20 de octubre, dice que (cinvalidada esa conexidad -lade 10sdelitos contra 10sAltos organismos de la nacion y la forma de gobierno- las investigaciones sobre las detenciones ilegales con desapariciones forzadas deberian trasladarse a cada uno de 10s 6rganosjudicialestemtorialmente competentes a 10sefectos que hemos indicado en el apartado 1 de este escrito>>. El Instructor, obviamente no esta de acuerdo en la expresion "invalidada" que utiliza el Ministerio Public~,sino que tal conexion, en atenci6n a lo expuesto en este razonamiento y en 10s ordinales Segundoy Decimosexto de esta resolution, ha dejado de estar vigente, unavez constatada documentalmente la defuncion de 10s principales responsables y, por ende, procede, como propone el Sr. Fiscal, la inhibicion a cada uno de 10sjueces territorialmente competentes. Acordada la inhibici6nyvisto el auto de la sala de lo

penal de la Audiencia national, se cumplira su contenido, a1ser criterio de decisi6n superior y, en su caso, si hubiera peticiones de las partes, con el fin de no quebrantar, por incorrecta interpretation, lo dispuesto en esa resoluci6n, se cohsultarh a la meritada sala cualquier act0 procesal, tendente a lo que deba entenderse por "diligencias necesarias para comprobar el delito, averiguar e identificar a 10s posibles culpables yproteger a 10s ofendidos o perjudicados por el mismo" (art. 25, phrrafo tercero) en funci6n de las peticiones que deduzcan las partes. Por lo demas y tal como expresa el citado articulo 25, acontinuacion: "A tal efecto, la resolucion que inicialmente acuerde la inhibition expresara esta circunstancia, y a ella se acompaiiara unicamente testimonio de las actuaciones". En atencion a lo expuesto y a 10s lugares en 10s que se ha solicitado exhumaciones (Hecho Octavo) debe acordarse la inhibici6n a favor de 10s Juzgados de Instrucci6n de 10spartidosjudiciales a 10sque corresponda cada una de las localidades o lugares donde se ubican, presuntamente, las fosas, asi como a favor 10s diferentes juzgados en 10s que se hayan desarrolladoactos objet0 de investigation en esta causa y que se citan en esta resolucion, sin perjuicio de las inhibiciones que procedan en funcion de la solicitud de las partes y si procede en derecho. En todos 10s casos, se remitira el correspondiente testimonio de este auto y de las actuaciones, en formato DVD, si estuviere disponible o en papel, caso contrario.

Por lo expuestoyvistos 10s articulosde general aplicaci6n. DISPONGO f.

DECLARAR EXTINGUIDA LA RESPONSABILIDAD PENAL POR FALLECIMIENTO respecto de 10s delitoscontra Altos Organismos de la Nacion y la Forma de Gobierno, asi como respecto del delito de detenci6n ilegal con desaparicih forzada de personas, en el context0 de crimenes contra la humanidad de: Francisco Franco Bahamonde, Miguel Cabanellas Ferrer, Andrks Saliquet Zumeta, Miguel Ponte Manso de Zuiiiga, Emilio Mola Vidal, Fidel D a d a Arrondo, Federico Montaner Canet, Fernando Moreno Calderon, Francisco Moreno Fernhndez, Germh Gil y Yuste, Luis Orgaz Yoldi, Gonzalo Queipo de Llano y Sierra, Francisco G6mez-Jordana y Souza, Francisco Fermoso Blanco, Luis Valdds Cabanilla, Nicolas Franco Bahamonde, Francisco de Asis Serrat i Bonastre, Jose Cortes Lopez, Ramon Serrano Sufier, Severiano Martinez Anido, Tomas Dominguez Arevalo, Raimundo Fernandez-Cuesta y Merelo, Valentin Galarza Morante, Esteban Bilbao y Eguia, Josk Luis Arrese y Magra, Juan Yagiie Blanco, Salvador Moreno Fernandez, Agustin Mufioz Grandes,Josk Enrique Varela Iglesias,JuanVig6n Suerodiaz, Blas Perez Gonzalez, Carlos Asensio Cabanillas, Eduardo Aunds Perez, Eduardo Gonzalez Gallarza, Francisco Regalado Rodriguez, Manuel He1.-

dilla Larrea, Tomas DominguezArkvalo, Dario Gazapo Valdez, Tomas Dolz del Espejo, Joaquin Miranda, Luis Arrellano Dihinx, Ernesto Jimhez Caballero, Pedro Gonzalez Bueno, Fernando GonzalezVdez y Ladislao L6pez Bassa. ACORDAR LA INHIBICION DE ESTA CAUSA, CON TODAS SUS PIEZAS, en la forma ex2.-

puesta en esta resolucion, a favor de 10s Juzgados de Instrucci6n de las localidades alas que pertenezcan 10s lugares en 10s que estkn ubicadas las fosas identificadas y que por provincias son: A Coruiia,Asturias, Badajoz, Burgos, Castellon,Cordoba, Granada,Huelva, Huesca, Le6n, Lugo, Madrid, Navarra, Palencia, Pontevedra, Salamanca, Soria, Toledo, Zamora y Zaragoza;asi como a favor de 10s Juzgados de Instruction Decanos de Barcelona, Burgos, Valencia, Vizcaya, Madrid, Malaga y Zaragoza.

3.- ACORDAR LA INHIBICION DE ESTA CAUSA CON TODAS SUS PIEZAS, a favor de 10s juzgados que se identifiquen, en el futuro, por las partes, respecto de 10s hechos que les correspondan territorialmente. 4,- REMITIRTESTIMONIO DE ESTA RESOLUCION Y DE LA CAUSA, en formato DVD, si estuviera

hecho o en formato papel, para dar cumplimiento por cada uno de esosjuzgados a lo dispuesto en el articulo

25 phrrafo tercero, inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5

.

- LAELEVACION ~ ~ DEATENTACO~ ~ ~

MUNICACION A LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIANACIONAL, de cualquier actividad procesal que se desarrolle y peticiones de las partes hasta que gane firmeza de la inhibici6n acordada a fin de que disponga, con carhcter previo, su apego a la resoluci6n dictada por la misma el 7 de noviembre de 2008 y asi evitar interpretaciones divergentes por parte de este Juzgado.

6.- DIRIGIR ATENTA COMUNICACIONAL SR. MINISTRO DE JUSTICIA, inforrnhdole de la existencia del grupo de Expertos, Grupo Policial y peritos que e s t h informatizando la causa y todos 10s datos y documentos, para su conocimiento,y, en su caso compatibilizar la actividad con la que compete a1desarrollo de la Ley5212007 de 26 de diciembre, con el fin de evitar solapamientos en la labor de recopilacih de datos, formaci6n de un adecuado protocolo de exhumaciones, identificacibn e inhumaciones de 10s cadaveres, preservando la cadena de custodia de 10s restos humanosy de otros elementos o pruebas que pueden ser necesarios en el hmbito de la jurisdicci6n penal.

Notifiquese la presente resoluci6n a1Ministerio Fiscal y restantes partes personadas.

Asi lo acuerda, manda y firma D. BALTASAR GARZON REAL, MAGISTRADO-JUEZdel Juzgado Central de Instruction no5 de Madrid. Doy fe.DIL1GENCLA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.-

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCI~NNO005 AUDIENCIANACIONAL, MADRID DLLIGENCIASPREVIAS PROG. ABREVLADO 399 /zoo6V

(1). c&e declara la responsabilidad politica de las personas,

tanto juridicas como fisicas, que desde el 1 de Octubre de 1 9 3 4 ~ antes de Julio de 1936 contribuyeron a crear o agravar la subversion...n. El Decreto de 26 de Abril de 1940 orden6 la instruction de la Causa General para la persecucibn de 10s supuestos delitos cometidos por el bando republicano;yen 1943se creo el cargo de Fiscal Jefe de la Causa General: "Causa General instruida por el Ministerio Fiscal sobre la dominacion roja en Espaiia". En 1945se present6 la publicaci6n derivada de la Causa General, con el nombre de Datos complementariospara la Historia de Espaga. Guerra de liberacicin 1936-1939. (2).

El bando de guerra es "una disposicion emanada de un ge-

neral, Jefe o autoridad militar, en campaiia o en estado de guerra, contra la cual no cabe alegarse,como subsistente, ninguna ley anterior". Sin embargo, el bando de guerra es un instrumento excepcional y transitorio para hacer frente a una situacion de emergencia nacional, per0 no puede suprimir garantias como el habeas corpus o la salvaguarda de lavida yla integridad corporal. No podia crear y

amp liar,^ sin embargo lo hizo, delitos y penas. La violencia que vino a continuacion h e un elemento estructural del rCgimen. (Martin Pallin: Derechoy Memoria Histdrica). "La represi6n y el terror subsiguiente no eran algo epiddico sin0 el pilar central del nuevo Estado, una especie de principio fundamental del Movimiento"

(Moreno Gbmez, 1999,citado por Martin Pallin). Martin Pallin: Derechoy Memoria Hist6rica, Editorial Trotta, 2008, pag. 24.

Q).Cuento de Navidad. Esposibleun mundo diferente, Baltasar Garz6n, Editorial Prometeo, Universidad de Quilmes, Argentina, 2002. (4). Jtlsticia Universal para m'menes intemacionales,Manuel 0116 Sesi, Editorial La Ley Temas, Las Rozas, 2008, pags. 118-119. (5). Citada por Joaquin Arraras Iribarren en su libro Hzktoria de

la Segunda Repziblica espafiola,capitulo XIX, pag. 308, nota za, entregada por aquel a Fa1 Conde, delegado de Don Alfonso Carlos,el 15de Junio de 1936. (6). Citada en el libro Auguries, estallidoy episodiosdela Guerra Civil (SO dias con el Ejkrcito del Norte), Joaquin PCrez Madrigal, 1937y por Benito Diaz Diaz en El Pembdo de 10shuidos en el centro de Espafia. (1939-1944. El Jltimo frente, Editorial Catarata, 2008, pag. 121). (7). Benito Diaz: El Periodo de 10shuidos en el centro de Espafia. (1939-1944. El liltimo frente, Editorial Catarata, 2008). (8). Citado en el libro de Jos4 del Castilloy Santiago dvarez, Barcelona, Objetivo Cubierto.

(9).De Lasfosas de Franco, 10srepublicanosque el dictador dejo en las cunetas, Emilio Silva y Santiago Macias, Temas de Hoy, Madrid, 2003, pig. 131.

(lo). Espinosa Maestre: La Justicia de Queipo. Violenciaselectivay

terrorfasckta en la 11Divisibn: Sevi'Ila,Cddiz, Cbrdobay Badajoz, Editorial Critica, 2006. (11). Espinosa Maestre: La columna de la muerte, el avance del @r-

citofianquista de Sevilla a Badajoz, Editorial Critica, 2003. Gustau Nerin i Abad: Laguerra quevino de~frica,Editorial Critica, zoos. (12). Citado por SecundinoSenano en Ghzesisdel Conflicto:La

represih de Ios huidos. Dentro del libro Federacih Gu-1lera de Ledn-Galicia. El ultimo Frente. Resirtencia Armada Antz~anquistaen Espaffa1939-1952,de Jose Arostegui y Jorge Marco (Eds), Editorial Catarata, 2008. (13). Santos Julia Victimas de la Guerra Civil,Temas de Hoy, Madrid, 1999,p%. 25. (14). R. Abella: La Yida cotidiana en Espafia bajo el rkgimen de Franco. Reeditada 2008. (is). R. Miralles: Juan Negrin: resistir?;para qud?,Historia 16,253 (19971, P%. 23(16). 5. T. Whitaker: We cannot escape history, The Macmillan Company, New York, 1943. (17). J. Casanova. Una dictadura de 40afios,en: J. Casanova

(Coord.). Morir, matar, sobrevivir. La violencia en la dictadura de Franco, Critica, Barcelona, 2002, p5g. 11.

(18). Benito Diaz Diaz: El Perfodo de 10s huidos en el Centro de Esparla (1939-1944) en El Ultimo Frente, Julio Arostegui y Jorge Marco (Eds.), Editorial Catarata, 2008, phg. 122. (19). Citado por Secundino Serrano en Ghesis del ConJicto: La represidn de 10s huidos. Dentro del libro Federacidn Guerrillera de Ledn-Galicia. El ultimo Frente. Resistencia Armada Antipanquista en Espafia 1939-1952,Jose Arostegui y Jorge Marco (Eds.), Editorial Catarata, 2008, pAgs. 101-102. (20). The Geman High Command 7'rial of Wilhelm von and thirteen others, Caso no 72, part 111, US Military Tribunal, Niiremberg, 30th December 1947-28thOctober 1948,phg. 21. (21). TheProsecutor vs. G e o r g e s R ~ ~Caso n , no ICTR97321, sentencia de 1 de Junio de 2000. (22). Citado por SecundinoSerrano en Ghesis del ConJicto: La

represio'n de los huidos. Dentro del libro Federaci6n Guerrillera de Le6nGalicia. El ultimo Frente. Resistencia Armada Ant$-anquista en Espafia 1939-1952,Jose Arostegui y Jorge Marco (Eds.), Ed. Catarata, 2008. Santos JuliC Victimasde la G u m a Civil, Temas de Hoy, Madrid, 1999. (23). Cuento de Navidad. Esposible un mundo diferente, Baltasar Garzbn,Editorial Prometeo, Universidad de Quilmes, 2002, phg. 56.

(21).Justicia Universalpara m'menes internacionales, Manuel 01115SesC, Ed. La Ley Temas, Las Rozas, 2008, phgs. 118-119.

(25). Con esta expresi6n castellanizada se publicaron en el Boletin Oficial. (26). El Movimiento Nacional se componia, entre otras organizacionesy cargos publicos e instituciones, de un partido unico, llamado Falange Espaiiola Tradicionalistay de las Juntas de Ofensiva Nacional Sindicalista (FET y JONS) creado por Francisco Franco Bahamonde por el Decreto no 255 de 19 de Abril de 1937 (B.O.E. de 20 de abril de 1937). En su articulo primer0 decia: ; en el articulo 2 O se disponia: aSerPn organos rectores de la nueva entidad politica nacional, el Jefe del Estado, un Secretario o Junta Politicayel Consejo Nacional...>>. En tanto que el fundidos en m a sola Milicia Nacional, articulo 3 O decia: ~~Quedan las de Falange Espaiiolay de Requetds...La Milicia Nacional es auxiliar del Ejdrcito. El Jefe del Estado es Jefe Supremo de la Milicia. Sera Jefe direct0 ungeneral del EjCrcito condos subjefes militares procedentes, respectivamente, de las Milicias de Falange Espafiolay de RequetCs. Para mantener la pureza de su estilo se nombraran 10s asesores politicos del mando,. (27). Disposition del vicepresidentedel Gobierno Francisco a m e z Jordanay Sousa (B.O.E. de 18de Julio de 1938),por la que se restablece la dignidadde Capith General en el EjCrcito y en l a h a d a y se exalta adignidadel Jefe del Estado, Generalisimode 10s Ejercitos de Tie-

rra, Mar,Aire, Jefe Nacional de Falange Espaiiola Tradicionalistay de las JONS, a1ExcelentisirnoSeiior Don FranciscoFranco Bahamonde.

(28). Secundino Serrano: Ghesis del ConJicto:La represidnde 10s huidos. Dentro del libro Federadbn GuemUerade Lebn-Galicia.EI tiltho Frente. ResistenciaAmzada Antzfranquista en Espafia1939-1952,J O S ~ Arostegui y Jorge Marco (Eds.), Ed. Catarata, 2008, p& 108-109. (29). Julian Chaves Palacios: Notas Documentalesy Orales en el Estudio de la Guerrilla. En El ultimo Frente, Julio Arostegui y Jorge Marco (Eds.), Editorial Catarata, Madrid, 2008, p5g. 268. (30). Informe de Arnnistia Intemacional de 18 de Julio de 2005. Espaiia:ponerfin a1 silencioy a la injusticia. Pigs. 12y 14. (31). La linea del horizonte, Baltasar Garzbn, Editorial Debate, Barcelona, Mayo, 2008, pig. 280. (32). Crimenesconpa la Humanidad. La Iuchapor lajusticiaglobal, Geoffrey Robertson, Editorial SigloXXI, Madrid, 2008, phg. 288. (33). '4 la cesacion de las hostilidades,las autoridades en el poder procuraron conceder la arnnistia mas amplia posible a las personas que hayan tomado pane en el conflictoarmado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflictoarmado., Art. 6.5, Protocolo I1Adicional alas Convenciones de Ginebra,relativo a la protecci6n de las victimas de 10s conflictos armados sin caracter inteniacional, de 8 de junio de 1977(BOE 26 de julio de 1989). C6digo de Derecho Penal Europeo e Internacional. Luis Arroyo Zapateroy A d b Nieto Martin. Ministerio de Justicia. Universidad de Castilla-LaMancha. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional.Madrid, 2008. Phg. 523.

(34). Conjunto de Principiosactualizadopara la protecci6ny la

promoci6n de 10s Derechos Humanos mediate la lucha cdntra la impunidad. Documento ONU E/CN 4/2005/102/Add, 1de 8 de Febrero de 2005. Andrea Greppi: Derechoy memoria histhica, Editorial Trotta. (35). C h e n e s contra la Humanidad. La luchaporunajusticiaglobal, Geoffrey Robertson, Editorial SigloXXI, Madrid, 2008, pig. 278. (36). El articulo 2 (3) del Pacto Intemacional de Derechos Civi-

les y Politicos de 19 de diciembre de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977) dice: 4 a d a uno de 10s Estados Partes en el Presente Pacto se

compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podra interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violation hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejerciciode sus funciones especiales. b) La autoridad competente judicial ...decidira sobre 10s derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial>>. (37). Jose Maria Sana: Derechoy memoria hist6rica. Informe del

Alto Comisionado de la ONU para 10s Derechos Humanos titulado Estudio sobre el Derecho a la verdad. E/CN 4/2006/91de 9 de Enero de 2006, que desarrolla el principio y derecho de las victimas a saber.

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JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION NO005

AUDIENCIANACIONAL, MADRID SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 53/zoo8 E

(I). El caso de 10sniiiosperdidosdelfranquismo,Miguel Angel Rodriguez Arias, Tirant lo Blanch 592,Valencia, 2008, pag. 41. (2). Irredentas. Laspresaspoliticasy stls hijos en las carcelesfianquistas, Ricard Vinyes, Temas de Hoy, Historia, Madrid, 2002, pag. 59. Los niiiosperdidos del~anquismo,Vinyes, Armenguo y Belis, Anexo documental. (3). NiiiosyJ6venesAnomzales,Vallejo Nagera, Madrid, 1941. Citad0 por Ricard Vinyes. (4). Psiquismo del Fanatismo marxista, revista Semana Mkdica Es-

paiiola, 6 afios, San Sebastian08/10/1938, pag 172. Citada por Ricard Vinyes. Ver documento en Los niiiosperdidos del Franquismo, Ricard Vinyes, Armengol y Bilis. Editorial Plaza y Janes, 2002.

(5). Publicada en la Revista Espaiiola de Medicina y Cirugia de Guerra, 9, aiio 11, mayo de 1939,pig. 399. Cirado por Ricard Vinyes, op. Citada, pag. 68. Documento en rnisma obra anterior. (6). Interrogatories. El tercer Reich en el banquillo, Editorial Tus-

quet, Barcelona,2003. (7). NA 11, RG 107,documentos McCloy, archivador, Departa-

mento de Guerra de Estados Unidos, Drafi directiveon the idenbjication and apprehension ofpersons suspected of war crimes, borrador 2,14 de junio de 1945, pag. I. (8). La Garantia Europea del Derecho a la vida y a la integridadper-

sonalfiente a la acci6n de lasfierzas del orden, Javier Barcelona Llop, Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2007, pags. 88-89. (9). La Garanh'a Europea del Derecho a la viday a la integridadpersonalfiente a la acci6n de lasfierzar del orden, Javier Barcelona Llop, Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2007, pag. 94. (lo). Las Fosas de Francoy la diligenciadebida del Estado ante el crimen de desaparici6nforzada a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Intemacional de Derechos Humanos, Miguel Angel Rodriguez Arias, revista Juecespara la Dernocracia, no 60, noviembre, 2007, pag. 83. (11). Irredentas. Laspresaspoliticasy sus hijos en las carcelesfianquistas, RicardVinyes, Temas de Hoy, Historia, Madrid, 2002, pag. 75. (12). Testimoniode Teresa Martin en misma obra y en Los nifios perdidos delfianquismo, Ricard Vinyes, Montse Armengol y Ricard Belis, Plaza y Janes, Barcelona,2002, phg. 116. (13). Los niiiosperdidos delfianquismo, Ricard Vinyes, Montse Armengol y Ricard Belis, Plaza y Janes, Barcelona, 2002, p*.

113y 117.

(14). Irredentas, RicardVinyes,Temas de Hoy, Madrid, 2002, pag. 83.

(15). Iwedentas, Ricard Vinyes, Temas de Hoy, Madrid, 2002, pig. 89. (16). Irredentas,Ricard Vinyes, Temas de Hoy, Madrid, 2002, pig. 90. (17). Los nifiosperdidosdelfranquismo, Ricard Vinyes, Montse Armengol y Ricard Belis, Plaza y Janes, Barcelona,2002, pa@. 202-214. (18). Los nifiosperdidosdelfranquismo, Ricard Vinyes, Montse Armengol y Ricard Belis, Plaza y Janes, Barcelona, 2002, phgs. 178y 179. (19). AproximacGn a1estudio del delitopmanente, Paz Lloria Garcia, Ed. Comares, Granada, 2006, pags. 119-120. (20). Aproximacio'n al estudio del delitopmanente, Paz Lloria Garcia, Ed. Comares, Granada, 2006, que cita alineados en esta doctrina a Mir Puig, Rodriguez Mourullo,Cordoba Roda, Leone, Sanz Moran, Alibrandi, Ayala Garcia, Casabo Ruiz, Del Toro Marzal, Dall'Ora, Gonzalez Tapia, L6pez Perep'n, Maggiore, Manzini,Moro y Ragno. (21). Aproximacio'na1estudio del delitopermanente,Paz Lloria Garcia, Ed. Comares, Granada, 2006, pag. 104. (22). La construccidndel delito de detencio'n ilegal con desaparicio'n forzada ...,Ignacio Mufiagorri Laguia, Revista del PoderJudicial, no27, 1992. (23). Elpequ&o Espasa, pig. 496 3 fig.

(24). Discurso del Fiscal Robert H. Jackson en la sesion inaugu-

ral de 10sjuicios de Niiremberg.

Pr6logo de Carlos Jimdnez Villarejo

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AUTO.Juzgado Central de Instruccion no 005. Audiencia Nacional-Madrid Diligencias previas proc. Abreviado 399/2006V

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AUTO. Juzgado Central de Instruccih no5 Audiencia National. Madrid Sumario (proc.ordinario) 53 /zoo8 e ..................

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Notas. .......... ....................................... 247

de la &py&,: 2.; L;;;;i?:;! nq.6j"q~ 4. ," v Audiencia ha >,it~ National Garzon

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explicb .as razones por las que procede investigar la r e p r e ~ i c "~ " llevada a cabo por el regumen. Este libro recoge el contenido completo de ambos autos, junto con un ' prologo del antiguo fisci anticorrupcion Carlos JimenezVillarej o, que defiende la solidez de las t de su compafiero fkente a quenes consideran que aquelloz hechos heron zanjados por la leyde Arm ' s t - -'.e 1911, x:

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