Fiktionen im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht [1 ed.] 9783428448036, 9783428048038

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MANFRED PFEIFER

Fiktionen i m öffentlichen Recht, insbesondere i m Beamtenrecht

S c h r i f t e n z u r R e c h t s t h e or i e Heft 94

Fiktionen im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht

Von Dr. Manfred Pfeifer

DUNCKER

&

H U M B L O T / B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1980 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 04803 2

Vorwort Die Rechtsfiktionen sind bis heute Gegenstand nachhaltigen wissenschaftlichen Interesses gewesen. Nur wenige Autoren haben allerdings Fiktionen i n öffentlich-rechtlichen Vorschriften einer näheren Betrachtung gewürdigt. Die vorliegende Arbeit versucht, vom Beamtenrecht aus einen Beitrag zur Verwendung von Fiktionen i m öffentlichen Recht zu liefern. Die Untersuchung ist i m Sommersemester 1979 von der Juristischen Fakultät der Universität München als Dissertation angenommen worden. Rechtsprechung und Schrifttum sowie Änderungen i n der Gesetzgebung konnten bis einschließlich Februar 1980 noch weitgehend berücksichtigt werden. Ich habe zu danken: Meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Heinrich Scholler, für die Überlassung des Themas und für die langjährige Geduld, die er m i t dem Entstehen der neben der Berufstätigkeit verfaßten Dissertation hatte, ferner Herrn Prof. Dr. A r t h u r Kaufmann für die Übernahme der Mitberichterstattung und Herrn Ministerialrat a. D. Prof. Dr. J. Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n die Reihe „Schriften zur Rechtstheorie". Dem Bundesministerium des Innern b i n ich für die Förderung der Veröffentlichung durch einen Zuschuß zu den Druckkosten verbunden. Baldham, i m März 1980 Manfred

Pfeifer

Inhaltsverzeichnis Erster Abschnitt Das Wesen der Rechtsfiktionen

§ 1. Herkunft der Rechtsfiktionen §2. Die wissenschaftliche

21

Auseinandersetzung um das Wesen der

Rechtsfiktionen

22

I. Die F i k t i o n als bewußte Abweichung v o n der W i r k l i c h k e i t

22

I I . Vaihingers „Philosophie des A l s - O b " A . Vaihingers Aussagen zu den juristischen F i k t i o n e n B. Die Schule des „Fiktionalismus"

23 23 24

I I I . Kelsens Auseinandersetzung m i t Vaihinger

25

I V . Essers Untersuchung über „ W e r t u n d Bedeutung der Rechtsfiktionen"

26

A . Essers Auffassung zur Theorie u n d zur inhaltlichen Bedeutung der Rechtsfiktionen

26

B. Essers Einteilung u n d Bewertung der Rechtsfiktionen

26

1. Die wertvoll-zweckmäßigen F i k t i o n e n a) Die F i k t i o n als Kurzverweisung b) Fiktionen als F o r m des Abschneidens v o n Zweifelsfragen c) Fiktionen als M i t t e l plastischer Darstellung des Gesetzesinhalts d) F i k t i o n e n i n Präsumtionsform als Gesetzesbehelf bei mangelhafter Parteierklärung 2. F i k t i o n e n als M i t t e l der geheimen Durchbrechung u n d Sabotierung v o n Obersätzen a) Die historische F i k t i o n b) Die dogmatischen Fiktionen aa) Die „deflatorische" F i k t i o n als Wegweiser zu dogmatischen Obersätzen α) Deflatorische F i k t i o n e n als Kennzeichnung einer v o m allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Begriffsbildung des Gesetzes ß) Dogmatische Gründe abweichenden Wortgebrauchs u n d seiner Verdeckung durch Fiktionen

26 26 26 27 27 28 28 28 29 29 29

8

Inhaltsverzeichnis bb) Die Bedeutung juristischer Begriffsbildung u n d juristischer „ L o g i k " für die dogmatische Fiktionsbildung cc) Die rückwirkenden Fiktionen als Verdeckung der Verletzung einer i r r t ü m l i c h vorausgesetzten Gegenständlichkeit der Rechtsbegriffe V. Die K r i t i k an Essers Untersuchung

32

B. Der V o r w u r f der Polemik gegen die Begriffsjurisprudenz

..

C. Einzelne Fiktionsarten als Gegenstand der K r i t i k Rechtsfiktionen

31 32

A . Grundsätzliche A b l e h n u n g

V I . Die Behandlung der Schrifttum

30

i m neueren

33 33

deutschen

34

A . Die Behandlung der Rechtsfiktionen i n der „Methodenlehre" v o n Larenz

34

B. Die Auffassung Kaufmanns v o n der F i k t i o n als Analogie ..

35

C. Meurers Untersuchung über „ F i k t i o n u n d Strafurteil" 1. Die Begriffsbestimmung v o n Gesetzesfiktionen u n d Begründungsfiktionen 2. Die A n w e n d u n g der Begründungsfiktion a) Die Begründungsfiktion als heuristisches Prinzip

36

b) Der W e r t von Begründungsfiktionen 3. F i k t i o n e n als D e n k f o r m D. Die Fortführung der Gedanken Kaufmanns durch Meyer ..

36 37 37 38 38 39

1. Wesen der Fiktionen

39

2. Grenzen f ü r die Verwendung v o n Fiktionen

40

a) b) c) d)

Gerechtigkeitsprinzip Mangelnde Vergleichbarkeit Sprachliche Gründe Rechtliche Systematik

3. Schlußfolgerung

§ 3. Die Begriffsbestimmung

40 40 40 41 41

der Fiktion

I . Die Gesetzesfiktion

43 43

A . Die F u n k t i o n der Gesetzesfiktion 1. Verweisung durch fiktive Gleichsetzung von zwei Tatbeständen 2. F i k t i o n u n d ausdrückliche Gleichsetzung a) Die F i k t i o n als verdeckte Verweisung b) Weitere Beispiele

43

B. Die sprachliche F o r m der F i k t i o n

48

1. Sprachliche Ausdrucksweisen

43 45 45 47 48

Inhaltsverzeichnis 2. Der Ausdruck „ g i l t als"

48

3. Der Ausdruck „ist/sind" a) Unterschiede zur F i k t i o n b) Die Austauschbarkeit von offener Gleichsetzung u n d deflatorischer F i k t i o n 4. Tatbestandselemente i m Irrealis

49 49 50 51

C. Das Bewußtsein der F i k t i v i t ä t

53

D. Die Begriffsbestimmung der Gesetzesfiktion

54

I I . Fiktionen i n der Rechtsanwendung

54

A. Begriff

54

1. F u n k t i o n der F i k t i o n e n i n der Rechtsanwendung

54

2. Abgrenzung zur falschen Subsumtion

55

B. Beurteilung der Begründungsfiktion

56

1. Auslegung u n d Subsumtion 2. Lückenfüllung

56 57

I I I . Die Fiktionstheorien

57

A . Die Fiktionstheorie zur E r k l ä r u n g der juristischen Person

57

B. Die Theorie des „ f i k t i v e n Reichsdachs" Deutschlands nach dem Z w e i t e n W e l t k r i e g

58

§4. Die Abgrenzung der Rechtsfiktionen scheinungen

zur

Rechtslage

gegenüber verwandten Er-

I . Rechtsfiktionen u n d Hypothesen

59 59

A . Gesetzesfiktionen

59

B. Fiktionen i n der Rechtsanwendung

59

I I . Rechtsfiktion u n d Analogie

59

A . Allgemeines zur Analogie

59

B. Verhältnis v o n Analogie u n d F i k t i o n

60

1. Gemeinsames 2. Besonderheiten

60 60

I I I . Gesetzesfiktion u n d V e r m u t u n g

61

A . Wesen der V e r m u t u n g

61

B. Die unwiderlegliche V e r m u t u n g

62

I V . Rechtsfiktion u n d Auslegungsregel

62

A . Grundsätzliches zur Auslegungsregel

62

B. Abgrenzung zur F i k t i o n

63

10

Inhaltsverzeichnis V. Grenzfälle bei der Abgrenzung zwischen Vermutung, legungsregel u n d F i k t i o n

Aus63

§5. Gegenstand und Gang der Untersuchung I . Bisherige

Behandlung öffentlich-rechtlicher

65 Gesetzesfiktionen

I I . Gegenstand der Untersuchung

65 66

I I I . Gang u n d Z i e l der Untersuchung

66

Zweiter Abschnitt Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

§6. Fiktionen im Beamtenrechtsrahmengesetz I. Die fiktive

67

H e i l u n g einer nichtigen Beamtenernennung

(§8

Abs. 1 Satz 2, §10 Abs. 1 Satz 2 BRRG)

67

A . Die gesetzlichen Regelungen

67

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n e n

68

C. Hinweise f ü r die Lösung strittiger Fragen

70

I I . Amtszulagen u n d ruhegehaltfähige Stellenzulagen als fiktive Bestandteile des Grundgehalts (§18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG, § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG)

72

A . Die gesetzlichen Regelungen

72

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

73

I I I . Die fiktive Fortdauer des Beamtenverhältnisses BRRG, § 66 Abs. 4 BeamtVG)

(§24 Abs. 2

A . Die gesetzlichen Regelungen

75 75

1. § 24 Abs. 2 B R R G

75

2. § 66 Abs. 4 B e a m t V G

76

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n e n

76

C. Hinweise f ü r die Lösung strittiger Fragen

77

I V . Der

fiktive

E i n t r i t t des Ruhestands (§ 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2

Satz 4 Halbsatz 2 BRRG)

78

A . Die gesetzlichen Regelungen

78

B. Der G r u n d f ü r die Verwendung der F i k t i o n

78

C. Terminologische Abweichungen

79

D. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

82

Inhaltsverzeichnis V. Das fiktive Dienstvergehen (§ 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG)

83

A . Die gesetzliche Regelung

83

B. Gründe f ü r die Verwendung der F i k t i o n

83

1. Sprachliche Gründe

83

2. Historische Gründe

84

C. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n V I . Die fiktive

85

Entlassung auf eigenen A n t r a g (§ 125 Abs. 1 Satz 4

BRRG)

86

A . Die gesetzliche Regelung

86

B. D i e Zweckmäßigkeit der F i k t i o n V I I . F i k t i v e Körperschaften (§ 133 BRRG)

87 88

A . Die gesetzliche Regelung

88

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

88

§ 7. Fiktionen im Beamtenversorgungsgesetz I. F i k t i v ruhegehaltfähige Dienstbezüge (§ 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG)

90 90

A . Die gesetzliche Regelung

90

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

90

I I . Das f i k t i v nicht begründete Beamtenverhältnis (§ 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG)

91

A . Die gesetzliche Regelung

91

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

92

I I I . Die f i k t i v ruhegehaltfähige Dienstzeit (§ 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG, A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG)

93

A . Der Begriff der ruhegehaltfähigen Dienstzeit

93

B. Folgerungen aus dem W o r t l a u t der gesetzlichen Regelungen 1. Kennzeichen des typischen, beamtenrechtlichen G r u n d verhältnisses nach den Regelungen über die ruhegehaltfähige Dienstzeit 2. Übereinstimmung m i t den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums

94

C. Geschichtliche E n t w i c k l u n g der gesetzlichen Regelungen . . . 1. Regelungen i n den Vorläufern der heutigen Beamtengesetze 2. Die F i k t i o n e n als Ausfluß der geschichtlichen E n t w i c k l u n g des Beamtentums a) Persönliches Dienst- u n d Treueverhältnis b) Die Stellung v o n Richtern u n d Soldaten

97

95 96

97 98 98 99

12

Inhaltsverzeichnis D. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

100

1. Historische Gründe für die F i k t i o n e n

100

2. Dogmatische Gründe 3. Politische Gründe

100 101

I V . Das fiktive Dienstjahr (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG)

102

A . Die gesetzliche Regelung

102

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

102

V. Der fiktive Dienst, der fiktive Zusammenhang m i t dem Dienst (§ 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG)

103

A . Die gesetzliche Regelung

103

B. Gründe f ü r die Verwendung der Fiktionen 1. Sprachliche Gründe 2. Historische Gründe a) Rechtslage bis 1925 b) Rechtslage nach dem Deutschen Beamtengesetz c) Rechtslage nach dem Zweiten W e l t k r i e g

103 103 104 105 105 106

C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

106

V I . Die fiktive Dienstunfallfolge (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG) . . . .

106

A . Die gesetzliche Regelung

106

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

107

V I I . Der fiktive Dienstunfall (§ 31 Abs. 3 Satz 1 u n d Satz 2 BeamtVG)

108

A . Die gesetzliche Regelung

108

B. A l t e r n a t i v e n zur F i k t i o n

108

C. Die geschichtliche E n t w i c k l u n g des Dienstunfallrechts 1. Reichsrecht u n d bayerisches Landesrecht 2. Die Einbeziehung der Dienstkrankheiten i n das Dienstunfallrecht

109 109 111

D. Folgerungen aus dieser Charakterisierung der Dienstunfallfiktionen

113

E. Zweckmäßigkeit der F i k t i o n e n

114

V I I I . Die fiktive F r i s t w a h r u n g (§ 45 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG, A r t . 111 Abs. 2 Satz 2 BayDO)

115

A . Die gesetzlichen Regelungen

115

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n e n

115

I X . Die fiktive Beschäftigungszeit (§ 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG)

117

A . Die gesetzliche Regelung

117

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

117

Inhaltsverzeichnis X . Die

fiktive

Höchstgrenze (§53 Abs. 2, §54 Abs. 2, §55 Abs. 2

BeamtVG)

118

A . Die gesetzlichen Regelungen

118

B. Versuch einer historischen Begründung f ü r die Fiktionen ..

119

C. Argumente gegen die historische Begründung

120

D. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n e n

121

X I . Die negative Rentenfiktion (§ 55 Abs. 3 BeamtVG)

121

A . Die gesetzliche Regelung

121

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n 1. Die F i k t i o n als Ausfluß der gesetzlichen Begriffsbildung

122 122

2. Historische Gründe f ü r die F i k t i o n X I I . Die fiktive Zeit i m zwischenstaatlichen oder

122 überstaatlichen

Dienst (§ 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG)

124

A . Die gesetzliche Regelung

124

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

125

X I I I . Unterhaltsbeiträge als fiktives Ruhegehalt, Witwengeld oder Waisengeld, die Empfänger als fiktive Ruhestandsbeamte, W i t w e n oder Waisen (§ 63 BeamtVG)

126

A . Die gesetzliche Regelung

126

B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

127

X I V . Die fiktive allgemeine Ä n d e r u n g der Dienstbezüge (§ 70 Abs. 2 BeamtVG)

128

A . Die gesetzliche Regelung

128

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

128

X V . Das fiktive Reichsgebiet (§ 83 BeamtVG)

129

A . Die gesetzliche Regelung

129

B. Der Begriff des Staatsgebiets

129

C. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n 1. Gesetzgeberische Unsicherheit als G r u n d f ü r die F i k t i o n 2. Die F i k t i o n als Verkennung der Tragweite eines Rechtsbegriffs 3. Politische Gründe f ü r die F i k t i o n

130 130

X V I . Die fiktive Nichtgewährung einer Abfindung (§ 88 Abs. 2 Satz 5 BeamtVG)

131 131

132

A . Die gesetzliche Regelung

132

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

132

14

Inhaltsverzeichnis

X V I I . Die Versorgung der emeritierten Hochschullehrer als fiktives Ruhegehalt, emeritierte Hochschullehrer als fiktive Ruhestandsbeamte (§ 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG)

133

A . Die gesetzliche Regelung

133

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

133

§ 8. Fiktionen im Bayerischen Beamtengesetz als Beispiele für Fiktionen in den Landesbeamtengesetzen I. Die fiktive oberste Dienstbehörde (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG)

135 135

A . Die gesetzliche Regelung

135

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

135

I I . Die fiktive H e i l u n g v o n Mängeln der Ernennungsurkunde (Art. 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG)

136

A . Die gesetzliche Regelung

136

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

139

I I I . Die fiktive A m t s h a n d l u n g eines Beamten (Art. 18 Abs. 1 BayBG)

140

A . Die gesetzliche Regelung

140

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

141

I V . Die fiktive Altersgrenze (Art. 55 Abs. 1 Satz 2 BayBG)

141

A . Die gesetzliche Regelung

141

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

142

V. Die fiktive Feststellung der Dienstunfähigkeit ( A r t 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG)

143

A . Die gesetzliche Regelung

143

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

143

V I . Das fiktive BayBG)

Verbleiben

im

früheren

Amt

(Art. 120 Abs. 2

145

A . Die gesetzliche Regelung

145

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

146

V I I . F i k t i v e Verwaltungsbeamte der Polizei (Art. 129 Abs. 2 Satz 4 BayBG)

146

A . Die gesetzliche Regelung

146

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

146

§ 9. Fiktionen in der Bayerischen Disziplinarordnung Fiktionen im Disziplinarrecht

als Beispiele für

I. F i k t i v e Ruhestandsbeamte, fiktives Ruhegehalt (Art. 1 Abs. 2, A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO)

148 148

Inhaltsverzeichnis A . A r t . 1 Abs. 2 BayDO

148

1. Die gesetzliche Regelung

148

2. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

149

B. A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO

150

1. Die gesetzliche Regelung

150

2. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

151

I I . Der fiktive BayDO)

Rügeverzicht

(Art. 65

Abs. 2

Satzl

Halbsatz 2 151

A . Die gesetzliche Regelung

151

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n als „ F i k t i o n i n Präsumtionsform"

152

C. Folgerungen f ü r die Auslegung der Vorschrift

153

D. Die abschließende Beurteilung der F i k t i o n

155

I I I . Die f i k t i v e Erheblichkeit u n d Neuheit v o n Tatsachen (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 u n d Satz 2 BayDO)

156

A . Die gesetzliche Regelung

156

B. Die Auslegung der gesetzlichen Regelung

157

1. Die Erheblichkeit einer Tatsache

157

2. Die Neuheit einer Tatsache

158

C. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n e n

158

1. Dogmatische Gründe f ü r die Verwendung der Fiktionen

158

2. Sprachliche Gründe f ü r die Verwendung der Fiktionen . .

159

I V . Die fiktive BayDO)

Vollstreckung

eines

Verweises

(Art. 107 Abs. 2

159

A . Die gesetzliche Regelung

159

B. Gründe f ü r die Verwendung der F i k t i o n

160

C. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

162

V. Die fiktive Änderung des Urteilstenors (Art. 107 Abs. 7 H a l b satz 1 BayDO)

162

A . Die gesetzliche Regelung

162

B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

164

§ 10. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse I . Die F i k t i o n als heuristisches Prinzip I I . Zweckmäßige u n d unzweckmäßige Verwendung v o n F i k t i o n e n

166 166 166

16

Inhaltsverzeichnis

Dritter Abschnitt Auswertung der Ergebnisse

§ 11. Fiktionen als Kurzverweisungen

171

I . Die Eigenständigkeit dieser Fiktionsart

171

A . Fiktionen als Verweisungen

171

B. Die F i k t i o n als besondere F o r m einer Verweisung

172

I I . Überprüfung des Ergebnisses anhand der Beispiele Essers aus dem Zivilrecht

8 12. Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen

172

174

I. A r t e n der klarstellenden F i k t i o n e n

174

A . Die F i k t i o n zur K l a r s t e l l u n g bestehender Streitfragen

174

B. Die F i k t i o n zur Klarstellung erwarteter Streitfragen 1. F i k t i v e Flächennutzungs- u n d Bebauungspläne i m B a u recht (8 173 Abs. 1 Satz 1 u n d Abs. 3 Satz 1 BBauG) 2. F i k t i v e Erlaubnisse u n d Gestattungen i m Gaststättenrecht (8 34 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 u n d Satz 2 GastG) a) 8 34 Abs. 1 GastG

175

b) 8 34 Abs. 2 Satz 1 u n d Satz 2 GastG

175 176 176 176

I I . Die Eigenständigkeit dieser Fiktionsart

178

I I I . Überprüfung des Ergebnisses anhand der Beispiele Essers aus dem Zivilrecht

8 13. Fiktionen in Präsumtionsform

179

180

I . Fiktionen i n Präsumtionsform i m bürgerlichen Recht u n d i m öffentlichen Recht

180

I I . Fälle möglicher F i k t i o n e n i n Präsumtionsform i m öffentlichen Recht

181

A . Die F i k t i o n der nichtbestandenen Prüfung B. Die fiktive Genehmigung der Teilung eines (8 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG)

181 Grundstücks

1. Die gesetzliche Regelung 2. Gründe f ü r die Verwendung der F i k t i o n a) Historische Gründe b) Dogmatische Gründe 3. Notwendigkeit des fiktiven Verwaltungsaktes a) Rechtsklarheit als G r u n d b) Schutz D r i t t e r als G r u n d c) Der fiktive Verwaltungsakt als besonders plastische Darstellung des Gesetzesinhalts

183 183 184 184 185 185 185 186 186

Inhaltsverzeichnis 4. Vergleichbare Fiktionen a) Die fiktiv erteilte Grundstücksverkehrsgenehmigung (§ 6 Abs. 2 GrdstVG) b) Das fiktive Einvernehmen der Gemeinde u n d die fiktive Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde zu einem Bauvorhaben (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG)

188

C. Die fiktive Z u s t i m m u n g des Landes zur Aufnahme v o n Vorhaben i n die Rahmenpläne der Gemeinschaftsaufgaben (§8 Abs. 1 Satz 2 HSchBFG, §7 Abs. 1 Satz 2 G A g r K S , §7 Abs. 1 Satz 2 GRW)

189

1. Parteiengleichheit i m öffentlichen Recht

187 187

189

2. Die gesetzlichen Regelungen i n den Gemeinschaftsaufgabengesetzen

190

3. Die Zweckmäßigkeit der Zustimmungsfiktion

190

I I I . Die Zweckmäßigkeit Präsumtionsform

der bürgerlich-rechtlichen

Fiktionen

in

191

§ 14. Fiktionen zur besonders plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts 193 I. A r t e n der Fiktionen zur plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts A . Der erläuternde T y p

193

B. Der regelnde T y p

194

I I . Die Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen

§ 15. Deflatorische

194

Fiktionen

196

I. Abhängigkeit des Gesetzes v o n der Sprache

196

I I . Die Rolle der F i k t i o n e n i m Verhältnis v o n Rechtssprache u n d Umgangssprache

197

A . Abweichung des rechtlichen Begriffs von einem umgangssprachlichen Begriff

198

1. Wesen dieser F i k t i o n e n 2. Grenzen der Verwendung dieser Fiktionen B. Präzisierung griffs

198 198

eines undeutlichen umgangssprachlichen Be-

1. Wesen dieser Fiktionen 2. Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen I I I . Die Rolle v o n F i k t i o n e n bei der Definition Rechtsbegriffe

Pfeifer

199 199 200

eigenständiger

A . Deflatorische Fiktionen i n der Verkennung ausschließlich rechtlicher Begrifflichkeit 2

193

201 201

18

Inhaltsverzeichnis Β . Abweichung v o n einem bereits definierten Rechtsbegriff . . .

202

1. Wesen dieser Fiktionen

202

2. Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen

203

C. Gesetzgeberische Unsicherheit als G r u n d für die F i k t i o n s b i l dung

204

D. Übergeordnete politische Gründe für die Fiktionsverwendung

205

I V . Ergebnis

207

§ 16. Fiktionen zur Durchbrechung axiomatischer Obersätze I. Wesen dieser Fiktionen

208 208

I I . Beispiele f ü r diese Fiktionsart

208

I I I . Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen

209

A . Rolle des Systems i m Recht

209

B. Unmöglichkeit eines formal-logischen Systems

210

C. Das System als Rechtsprinzipien

wertungsmäßige

Ordnung

allgemeiner

D. Folgerung f ü r die Verwendung v o n Fiktionen I V . F i k t i o n e n zur Kennzeichnung eines bestimmten Typus V. Die Gefahren der F i k t i o n zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses

§ 17. Historische

Fiktionen

I. Wesen der historischen F i k t i o n e n

211 211 212

213

215 215

A . Historische F i k t i o n e n zur Durchbrechung tradierter Rechtsregeln

215

B. Früher zweckmäßige Fiktionen als historische F i k t i o n e n . .

216

I I . Zweckmäßigkeit der historischen Fiktionen I I I . Gründe f ü r das seltene Auftreten historischer Fiktionen i m öffentlichen Recht

§ 18. Die Verwendung

von Fiktionen de lege ferenda

216

217

218

§ 19. Zusammenfassung

220

Schrifttumsverzeichnis

222

Abkürzungsverzeichnis Es werden die gebräuchlichen Abkürzungen verwendet (vgl. Kirchner, H i l debert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Aufl. Berlin 1968, und Abkürzungsverzeichnis zur Allgemeinen Dienstordnung, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 10. M a i 1979, MAB1., 753). A u f folgende Abkürzungen w i r d zusätzlich besonders hingewiesen: BayBG 1908 Bayerisches Beamtengesetz vom 8. September 1908 BayBG 1946 Bayerisches Beamtengesetz vom 28. Oktober 1946 Gemeindeordnung f ü r den Freistaat Bayern BayGO Bayerische Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen BayJAPO Bayerisches Kommunalabgabengesetz BayKAG Bayerisches Gesetz über kommunale Wahlbeamte BayKWBG Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz BayVwVfG Berliner Landesbeamtengesetz BerlLBG Bremisches Beamtengesetz BreBG Bremische Disziplinarordnung BreDO Baden-Württembergische Verordnung der Landesregierung zur BWJAPO Ausbildung und Prüfung der Juristen Baden-Württembergisches Landesbeamtengesetz BWLBG Baden-Württembergische Landesdisziplinarordnung BWLDO Deutsches Beamtengesetz DBG GKÖDI Fürst, Waither / Finger, Hans / Mühl, Otto / Niedermaier, Franz, Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht, Bd. 1 : Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Berlin 1973 Hessisches Beamtengesetz HBG Hessische Disziplinarordnung HDO Hessisches Gesetz über die Juristenausbildung (JuristenausbilHJAG dungsgesetz) Hamburgisches Beamtengesetz HmbBG Hamburgische Juristenausbildungsordnung HmbJAO Niedersächsisches Beamtengesetz NBG Niedersächsische Disziplinarordnung NDO Niedersächsische Ausbildungsordnung für Juristen NJAO Nordrhein-Westfälische Verordnung zur Durchführung des GeNWJAO setzes über die juristischen Staatsprüfungen und den j u r i s t i schen Vorbereitungsdienst (Juristenausbildungsordnung) Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen NWLBG Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen NWLDO Reichsbeamtengesetz RBG Dienstordnungsgesetz Rheinland-Pfalz RPDOG Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz RPLBG Saarländisches Beamtengesetz SBG Saarländische Disziplinarordnung SDO Schleswig-Holsteinische Verordnung über die Ausbildung der SHJAO Juristen 2*

20 SHLBG SHLDO SHLVwG SJAO

VwVfG

A b k ü r z ungsverzeichnis Beamtengesetz für das L a n d Schleswig-Holstein Disziplinarordnung f ü r das L a n d Schleswig-Holstein Allgemeines Verwaltungsgesetz f ü r das L a n d Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) Saarländische Ausbildungs- u n d Prüfungsordnimg zur E r l a n gung der Befähigung zum Richteramt u n d zum höheren V e r waltungsdienst (Ausbildungsordnung f ü r Juristen) Verwaltungsverfahrensgesetz

Erster

Abschnitt

Das Wesen der Rechtsfiktionen § 1. Herkunft der Rechtsfiktionen Fiktionen i m Recht sind jedem Juristen geläufig. Die Fiktion i m früheren § 1589 Abs. 2 BGB, nach der das uneheliche K i n d als nicht m i t seinem Vater verwandt galt, hat sogar allgemeine, nicht gerade ehrenvolle Bekanntheit erlangt 1 . Der Ursprung der Rechtsfiktionen reicht zurück in den vorrechtlichen, sakralen Raum, wo sie w o h l Bedeutung bei der allmählichen Verdrängung des Menschenopfers durch Tieropfer erlangten, die wiederum durch Opfer von Symbolen, etwa von Tierabbildern, ersetzt wurden 2 . Die tatsächlichen Unterschiede bei den Opfergaben wurden unter religiösen Gesichtspunkten gleichbewertet. Uber die enge Verbindung von ius pontificium und ius profanum gelangte die Fiktion dann w o h l zunächst i n das öffentliche, später auch i n das private Recht Roms, wo sie zur Durchbrechung von „geheiligten", althergebrachten Gesetzen diente, die dabei formal aufrecht erhalten werden konnten 8 . Bei Julian schließlich stehen die Fiktionen vor allem i m Dienst der Interpretation von Rechtsgeschäften 4. Ausgehend vom römischen Recht fanden Fiktionen Aufnahme i n alle westlichen Rechtssysteme 5 .

1 Z u r K r i t i k an dieser Regelung siehe Engisch, Einführung, S. 10; ferner Palandt / Diederichsen, Einf. 1 vor § 1705. 2 Hierzu sowie z u m folgenden Demelius, S. 8 ff.; von Jhering, Geist, S. 228 ff., 301 ff.; Meurer, S. 19. 3 Vgl. die Beispiele bei Demelius, S. 20 ff.; Esser, Wert, S. 20; Bund, U n t e r suchungen, S. 122 ff., 156 ff., 173 ff.; Meurer, S. 20, F N 67; Olivier, S. 3 ff. 4 Bund, Untersuchungen, S. 163 ff.; ders., Festschrift f ü r v o n L ü b t o w , S. 353 ff., 364 f., 369 f., 379 f. 5 Olivier, S. 3; m i t Nachw. aus dem Recht der Niederlande, S. 30 ff., aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis, S. 35 ff., aus dem Recht der Republik Süd-Afrika, S. 105 ff.; Nachw. aus dem französischen u n d belgischen Recht bei Bund, Untersuchungen, S. 122, F N 70 u n d 72; Nachw. aus dem kanonischen Recht bei Meurer, S. 18, F N 52 u n d 53.

§ 2. Die wissenschaftliche Auseinandersetzung um das Wesen der Rechtsfiktionen I . D i e F i k t i o n als bewußte Abweichung von der W i r k l i c h k e i t

I m allgemeinen, nichtjuristischen Sprachgebrauch w i r d unter einer Fiktion eine Erdichtung, eine bewußt unrichtige Annahme verstanden 6 . Die Ausdehnung dieses Sprachgebrauchs auf die Rechtsfiktionen machte sie zum Gegenstand zahlreicher negativer Urteile 7 . Zu den Gesetzesfiktionen ist bis heute die Auffassung verbreitet, sie enthielten eine bewußte Abweichung von der Wirklichkeit und muteten dem Richter zu, m i t Hilfe der Phantasie einen Sachverhalt umzudeuten 8 , eine „bewußt unrichtige Subsumtion vorzunehmen" 9 oder „die Tatsachen zu verfälschen" 10 . Dem steht gegenüber die Kennzeichnung der Fiktionen als „unser tägliches B r o t " 1 1 und als „elementare Lebensnotwendigkeit" 12 , die nicht der Vergewaltigung der Wirklichkeit, sondern einer normativen Gleichbewertung zum Zwecke der Verweisung diene und die sich nicht durch ihren besonderen Inhalt, sondern n u r durch ihre Form von anderen Rechtssätzen unterscheide 13 .

6

Vgl. Klappenbach / Steinitz I I , S. 1280, Stichwort „ F i k t i o n " . Z . B . Bentham, S. 71: „ P u e r i l i t y of fiction"; Bülow, A c P Bd. 62 (1879), 7: „ B a n k r o t t e r k l ä r u n g der Wissenschaft"; von Jhering, Geist, S. 305: „Technische Notlüge", „ K r ü c k e n der Wissenschaft"; Crome, S. 108: „Fehlgriff der Rechtsordnung"; Kelsen, A n n a l e n der Philosophie, Bd. 1 (1919), 632: „Schädliche Entgleisung"; Fuller, S. V I I I : „Pathology of l a w " . 8 Bülow, AcP Bd. 62 (1879), 3. 9 Wach, S. 302. 10 Olivier, S. 63 („falsify the facts") m i t umfangreichen Nachw. aus dem niederländischen u n d anglo-amerikanischen Recht (S. 30 ff.). Entsprechende Auffassungen vertreten z. B. auch Leonhard, S. 10; Holder, A c P Bd. 69 (1886), 223; Schmitt, D J Z 1913, 804 ff.; Schneider, LeipzZ 1916, 1089 ff.; Krückmann, Z S t r W Bd. 37 (1916), 353; Mallachow, S. 14 ff.; Weigelin, A r c h i v f ü r Rechtsu n d Wirtschaftsphilosophie, Bd. 28 (1924/25), 23 ff.; Hof acker, Annalen der Philosophie, Bd. 4 (1924), 475 ff.; Baumhoer, S. 15 ff.; Enneccerus / Nipperdey, S. 198; Fuller, S. 7; B r i n k m a n n , S. 341. 11 Krückmann, Z S t r W Bd. 37 (1916), 362. 12 Mallachow, S. 114. 13 Esser, Wert, S. 25; ebenso Demelius, S. 91; v o n Jhering, Geist, S. 305; v o n Tuhr, S. 18; Bülow, A c P Bd. 62 (1879), 4 f.; Bernhöft, Beiträge, S. 382; ders., Lehre, S.3; Fischer, A c P Bd. 117 (1919), 145; Sturm, S.21ff.; Somlò, S. 524 f.; Dekkers, S. 22 f.; Larenz, S. 245; Kaufmann, Analogie, S. 20; Meurer, S. 74. 7

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der Rechtsfiktionen

23

I I . Vaihingers „Philosophie des Als-Ob" A. Vaihingers Aussagen zu den juristischen Fiktionen

Die gelegentlich polemisch 14 und weitgehend als wissenschaftstheoretische Grundsatzdiskussion 15 geführte Auseinandersetzung u m das Wesen der Fiktionen ist nachhaltig von Vaihingers „Philosophie des Als-Ob " 1 β beeinflußt worden. Vaihinger geht von der Fragestellung aus, wie es komme, „daß w i r m i t bewußt falschen Vorstellungen doch Richtiges erreichen" 17 . I n der Fiktion sieht Vaihinger eine bewußt falsche, willkürliche Abweichung von der Wirklichkeit, die als vorübergehender, provisorischer Kunstgriff zu deren Erkenntnis verwendet werde 18 . Es sind vier Merkmale, welche die Fiktion nach Vaihinger kennzeichnen: — Die willkürliche Abweichung von der Wirklichkeit, geradezu eine „Gewaltsamkeit der Annahme"; — die nachträgliche Korrektur, u m zu richtigen Denkergebnissien zu gelangen 19 ; bei den juristischen Fiktionen hält Vaihinger eine solche Korrektur allerdings nicht für nötig, da es sich nicht u m ein Naturgesetz, ein Naturverhältnis handle, sondern u m „Subsumtion unter ein willkürliches Gesetz, ein Menschenwerk" 20 ; — das Bewußtsein der „Fiktizität", ohne den Anspruch auf „Faktizität"; — die Zweckmäßigkeit 21 . Vaihinger unterscheidet echte Fiktionen und Semi- oder Halbfiktionen 22 . Erstere widersprächen nicht nur der Wirklichkeit, sondern seien auch i n sich selbst widerspruchsvoll 23 . Vaihinger zählt zu dieser Gruppe etwa die Idee des Unendlichen oder Absoluten 2 4 sowie den Begriff des „Dinges an sich", wie er von Kant erstmals i n der „ K r i t i k der reinen Vernunft" verwendet wurde 2 0 . Z u den Semifiktionen, die nur der gegebenen Wirklichkeit widersprechen, ohne i n sich selbst widerspruchsvoll zu sein 26 , rechnet Vaihinger auch die juristischen Fiktionen 2 7 , die nach seiner Ansicht m i t den sog. tropischen, symbolischen oder analogischen Fiktionen verwandt seien; hier werde eine neue Anschauung von einem 14 Z . B . Baumhoer, S. 23 ff., 34 ff., gegen Kelsens „Reine Rechtslehre"; K e l sen, Annalen der Philosophie, Bd. 1 (1919), 630 ff. u n d Esser, Wert, S. 26 f. gegen Vaihingers „Philosophie des A l s - O b " ; weitere Nachw. bei Fuller, S. 95 f., F N 4; kritisch zur Polemik Essers Wieacker, Z S t W Bd. 102 (1942), 183. 15 18 Meurer, S. 3 m i t Nachw. 1. Auflage, B e r l i n 1911. 17 18 Vaihinger, S. X X I V , 289. Ebd., S. 17 ff., 171 ff. 19 20 Ebd., S. 172 f. Ebd., S. 197. 21 22 Ebd., S. 173 f. Ebd., S. 24. 23 24 Ebd., S. 123 ff. Ebd., S. 114 ff. 25 26 Ebd., S. 109 ff. Ebd., S. 24, 123 ff. 27 Ebd., S. 46 ff.

24

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

Vorstellungsgebilde apperzipiert, i n dem ein ähnliches Verhältnis, eine analoge Proportion obwalte wie i n der beobachteten Wahrnehmungsreihe 28 . Auch bei den juristischen Fiktionen werde ein einzelner F a l l unter ein für ihn nicht eigentlich bestimmtes Vorstellungsgebilde subsumiert, so daß die Apperzeption eine nur analoge sei. Der Grund für diese Methode liegt nach Vaihinger darin, daß die Gesetze nicht alle einzelnen Fälle i n ihren Formeln umfassen könnten; so würden einzelne besondere Fälle abnormer Natur so betrachtet, als ob sie unter die Gesetze fielen oder es werde ein einzelner Fall einem allgemeinen Rechtsbegriff subsumiert, dem er eigentlich nicht angehöre 29 . I n der fictio iuris werde etwas Nichtgeschehenes als geschehen oder umgekehrt betrachtet oder werde ein Fall unter ein analoges Verhältnis gebracht i n einer Weise, die der Wirklichkeit schroff widerspreche. Die juristische Fiktion w i r d von Vaihinger als „absichtliche, bewußte Erfindung" bezeichnet 30 . Verwandtschaft besteht nach Auffassung Vaihingers vor allem zwischen juristischen und mathematischen Fiktionen, da auf beiden Gebieten ähnliche wissenschaftliche Methoden angewendet würden. I n der Mathematik gehe es wie i n der Rechtswissenschaft oft darum, einen einzelnen Fall unter Allgemeines zu subsumieren, dessen Bestimmungen auf das Einzelne angewandt werden sollten 31 . Z u den tropischen F i k tionen rechnet Vaihinger schließlich aus die „personifikativen" Fiktionen: Deren gemeinsames Prinzip sei die Hypostasierung von Phänomenen, die sich mehr oder weniger an das B i l d der Persönlichkeit anschlössen. Die Begriffsgebilde wie „Seele", „ K r a f t " stünden als bloße Abkürzungen für eine Reihe von zusammenhängenden Phänomenen und Prozessen 32. Entsprechend zählt Vaihinger auch die Allgemeinbegriff e als summatorische Fiktionen zu den analogischen Fiktionen 8 3 . B. Die Schule des „Fiktionalismus"

Der auf dem Transzendentalgedanken Kants**, dem Voluntarismus Fichtes, Schopenhauers und Nietzsches? 5 sowie dem neukantianischen Idealismus Langes36 beruhende „Fiktionalismus" 3 7 Vaihingers hatte eine anhaltende wissenschaftliche Auseinandersetzung zur Folge, i n der von Vaihingers Anhängern Wirklichkeits- und Wahrheitsgehalt der Rechts28

29 Ebd., S. 39 ff. Ebd., S. 46. 31 Ebd., S. 48. Ebd., S. 70. 32 33 Ebd., S. 50. Ebd., S. 53. 34 Vgl. Vaihinger, S. 613 ff.; vgl. auch Esser, Wert, S. 18, der von „ Ü b e r spitzung des Kantischen Transzendentalgedankens zu einem reinen E r k e n n t nissubjektivismus" spricht. 35 Vgl. Vaihinger, S. I X f., 733 ff., 771 ff. 36 Vgl. ebd., S. V I I I f., 753 ff. 37 Vgl. Ritter I I , Sp. 953; ferner Kaufmann, Analogie, S. 18. 30

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der R e c h t s f i k t i o n e n 2 5

sätze sowie der Erkenntniswert juristischer Fiktionen hervorgehoben wurden 8 8 . Die Schüler Vaihingers gingen dabei von der Vorstellung aus, das Recht sei ein System urteilsmäßiger Aussagen m i t Wahrheitsanspruch 89 . I I I . Kelsens Auseinandersetzung m i t Vaihinger

Dem weiten, erkenntnistheoretischen Fiktionsbegriff Vaihingers ist insbesondere Kelsen entgegengetreten 40 . Er unterscheidet zwischen wissenschaftlichen (theoretischen, dogmatischen) Fiktionen und praktischen Fiktionen. Die ersteren sind nach Kelsen erkenntnistheoretische Fiktionen i m Sinne Vaihingers. Es handle sich u m Fiktionen der Rechtstheorie, die M i t t e l zur Erkenntnis des Rechts und des auf geistige Bewältigung des Rechts gerichteten Denkens seien. Solche Fiktionen, solche Hilfsbegriffe, seien ζ. B. der Begriff des Rechtssubjekts oder der Begriff des subjektiven Rechts. Die praktischen Fiktionen unterteilt Kelsen i n Fiktionen des Gesetzgebers, m i t deren Hilfe dieselbe Rechtsfolge auf einen anderen F a l l angewendet werde und i n Fiktionen der Rechtsanwendung, die einen unauf hebbar en Widerspruch zur Rechtsordnung setzten 41 . Diese Fiktionen sind nach Kelsen nicht erkenntnistheoretischer Natur: Gesetze als Gebote oder Verbote seien keine Erkenntnismittel, sondern soziale Regelungen, Willenshandlungen, die keine Behauptungen über Wahrheit oder Wirklichkeit enthielten, hierzu also auch nicht kontradiktorisch sein könnten 4 2 . Gesetzliche Fiktionen seien Soll-Normen, die sogar einen von der Seinsvorstellung verschiedenen Inhalt aufnehmen könnten, ohne damit i n Widerspruch zu geraten. Denn ein normativer Begriff könne w o h l m i t sich selbst, aber nie m i t der Wirklichkeit i n Widerspruch stehen 48 . Die grammatikalische Form der Gesetzesfiktionen könne zwar m i t den Ausdrucksweisen der erkenntnistheoretischen Fiktionen Vaihingers zusammenfallen. Die Sprachform des „Als-Ob" sei aber nicht wesentlich, sie könne durch das „Ebenso-Wie" ersetzt werden 44 . Der Gegenstand der Fiktionen i n der Rechtsanwendung schließlich sei ebenfalls nicht die Wirklichkeit, sie dienten dem Gewinn einer gewünschten von der Rechtsordnung abweichenden Rechtsfolge bei der Anwendung einer einzelnen Rechtsnorm auf einen bestimmten Tatbestand 45 . 38 Vgl. die Nachw. bei Bund, Untersuchungen, S. 122, F N 72; Fuller, S. 95 f., F N 4; Meurer, S. 23, F N 90; Olivier, S. 47 ff. 39 Vgl. hierzu Meurer, S. 3, F N 9. 40 Kelsen, Annalen der Philosophie, Bd. 1 (1919), 630 ff. 41 Ebd., S. 633 ff. 42 43 Ebd., S. 638. Ebd., S. 656. 44 45 Ebd., S. 639. Ebd., S. 646.

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

26

IV. Essers Untersuchung über „Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen" A. Essers Auffassung zur Theorie und zur inhaltlichen Bedeutung der Rechtsfiktionen

Esser stellt i n seiner Untersuchung „Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen" 46 dem erkenntnistheoretischen Fiktionsbegriff Vaihingers einen eigenständigen juristischen Fiktionsbegriff gegenüber. I n der Gesetzesfiktion sieht Esser nicht wie Vaihinger eine willkürliche, bewußt falsche Vorstellung zur Erkenntnis der Wirklichkeit, sondern ein technisches Hilfsmittel zur rein normativen Gleichbewertung zweier verschiedener Tatbestände 47 . Die Fiktion habe daher nicht die Bedeutung einer Vergewaltigung der Wirklichkeit, sondern nur die einer Verweisung, die sich nicht durch die Besonderheit ihres Inhalts, sondern durch die ihrer Form von anderen Rechtssätzen unterscheide 48 . B. Essers Einteilung und Bewertung der Rechtsfiktionen

1. Die wertvoll-zweckmäßigen

Fiktionen

a) Die Fiktion als Kurzverweisung Esser unterscheidet zwei Hauptgruppen von Fiktionen, solche von praktischem gesetzestechnischem Wert, „ökonomische" Fiktionen 4 9 , und solche, i n denen die Fiktion als M i t t e l der geheimen Durchbrechung und Sabotierung an sich unhaltbarer Obersätze dient 5 0 . Diese Fiktionen sind nach Esser durch rechtstheoretische Hilflosigkeit oder dogmatische Fehlvorstellungen bedingt und daher zu verwerfen 51 . Zur ersten Gruppe zählt Esser zunächst diejenigen Fiktionen, die „eine umfassende und bis ins einzelne gehende Regelung sozusagen stenographisch darzulegen und auszudrücken" vermögen und umständliche Normierungen ersparen 52 . b) Fiktionen als Form des Abschneidens von Zweifelsfragen Die Ökonomie einer Verweisung i n Form der Fiktion kann sich nach Esser auch dadurch erweisen, daß nur durch die Eindeutigkeit und Prägnanz des fingierten Tatbestandes sonst unvermeidliche Zweifelsfragen abgeschnitten werden 53 . 46

1. Auflage, F r a n k f u r t / M a i n 1940; 2. Auflage, Neudruck, F r a n k f u r t / M a i n

1969. 47 48 50

Esser, Wert, S. 18 ff., insbesondere S. 21, 25, 29. 49 Ebd., S. 25 f., 29 ff. Ebd., S. 37 ff. 51 Ebd., S. 81 ff. Ebd., S. 199. 53 Ebd., S. 37, 200. Ebd., S. 45 ff.

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der R e c h t s f i k t i o n e n 2 7

c) Fiktionen als M i t t e l plastischer Darstellung des Gesetzesinhalts Als weitere Gruppe technisch wertvoller Kurzverweisungen sieht Esser diejenigen Fiktionen an, die der Veranschaulichung dienen 54 . Die hierzu gewählten Vergleiche i n Form der Fiktion beruhten letztlich auf der inneren Ähnlichkeit der zu regelnden Interessenlage. Wo diese fehle, sei allerdings die „Vereinfachung" durch Verweisung auf ein anderes Rechtsverhältnis ein fragwürdiger Vorteil, w e i l sie auf Kosten der Eigenständigkeit, der Unmittelbarkeit und der Gemeinverständlichkeit der zu treffenden Lebensordnung gehe 55 . d) Fiktionen i n Präsumtionsform als Gesetzesbehelf bei mangelhafter Parteierklärung Esser führt zu diesem Typus der Fiktion aus, daß die „rechtsgeschäftliche" Selbstbestimmung i n unserem privaten Verkehrsrecht einen besonders wesentlichen Teil der gesetzlichen Tatbestände bilde; dieses System rechtsgeschäftlicher Privatautonomie funktioniere aber nur dann einwandfrei, wenn sich alle Rechtsgenossen korrekt benähmen 56 . Eine der möglichen Störungsformen bei der auf der Erwartung allgemeiner A k t i v i t ä t der Interessierten aufgebauten Ordnungsmethode liege i n der Säumigkeit oder Nachlässigkeit der gestaltungs- oder mitwirkungsberechtigten Rechtsgenossen. Damit, daß man dem Säumigen seine Rechte einfach nehme, sei nichts getan. Die näher zu regelnde Lebensbeziehung sei nun einmal da und verlange eine baldige Ordnung. Diese nehme nun das Gesetz selbst vor i n der Fiktion, daß es die gesetzlich getroffene Ersatzentscheidung als vom Dispositionsberechtigten (durch Schweigen) angeordnet oder vereinbart erkläre. Dieser nach Esser „methodisch vielleicht wichtigsten Fiktionsart" sei eigentümlich, daß ihr die oft gerühmte „Gewaltsamkeit" der fiktiven Annahme fehle, da der Sachverhalt die Möglichkeit einer Erklärung durch konkludente Handlung nicht ausschließe57. Nach Auffassung Essers liegt hier aber eine selbständige materielle Vorschrift i n Fiktionsform vor, nicht die Auslegung eines schlüssigen Parteiverhaltens. A u f den Grad der Wahrscheinlichkeit des Gewollten komme es nicht an, nur auf den objektiven Maßstab des Gesetzes58.

M 55 56 57 58

Ebd., Ebd., Ebd., Ebd., Ebd.,

S. 47 ff. S. 47 f. S. 50. S. 51. S. 52 f.

28

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

2. Fiktionen als Mittel der geheimen Durchbrechung und Sabotierung von Obersätzen a) Die historischen Fiktionen I m zweiten Abschnitt seiner Untersuchung 59 wendet sich Esser den Fiktionen zu, für deren Anwendung offenbar keine gesetzestechnischökonomische Überlegung, sondern der Versuch maßgebend gewesen sei, Erkenntnisse und Folgerungen, an denen man nach vorausgesetzten und vermeintlich bindenden Grundsätzen nicht vorbei könne, zu verheimlichen oder umgekehrt solche Grundsätze, soweit sie sich nach Inhalt und Umfang als unhaltbar erwiesen, doch zum Schein aufrecht zu erhalten. Diese Anwendungsform der Fiktion diente und dient nach Esser i n der Rechtstheorie der scheinbaren Aufrechterhaltung sakrosankter, aber unhaltbarer Dogmen und Axiome; i n der Geschichte der Rechtsentwicklung habe sie der kasuistischen Fortbildung des positiven Rechts unter scheinbarer Aufrechterhaltung der i n Wirklichkeit aufgegebenen und durchbrochenen Grundsätze des bestehenden Rechts gedient. Die beiden verschiedenen Zweckbestimmungen, nach denen Esser diesen F i k tionstypus i n Anlehnimg an die von Jhering eingeführten Bezeichnungen i n „dogmatische" und „historische" Fiktionen unterteilt, seien also innerlich verwandt: Sie beruhten auf dem Zwiespalt zwischen dem Glauben an die Unverbrüchlichkeit gewisser Grundsätze und der Einsicht i n ihre praktische Unhaltbarkeit sowie auf dem Versuch, diesen Zwiespalt durch uneingestandene Durchlöcherung jener vermeintlichen, unversehrten Prinzipien i m Wege der Fiktionsbildung zu verdecken 60 . b) Die dogmatischen Fiktionen Historische und dogmatische Fiktionen weisen nach Ansicht Essers als „echte" Fiktionen die wesentlichen, zur Diagnose Vaihingers gehörenden Merkmale auf: innerer Widerspruch, logische Unmöglichkeit und Gewaltsamkeit der Annahme sowie willkürliche Abweichung von der Wirklichkeit. Das „Bewußtsein der Fiktivität", das nach Vaihinger der Fiktion innewohnen soll, vermag Esser allerdings durchweg nicht festzustellen; auch spricht er diesen Fiktionen grundsätzlich die von Vaihinger behauptete Zweckmäßigkeit ab 61 .

60 81

Ebd., S. 81 ff. Ebd., S. 81. Ebd., S. 200.

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der Rechtsfiktionen

29

aa) Die „definitorische" Fiktion als Wegweiser zu dogmatischen Obersätzen a) Definitorische Fiktionen als Kennzeichnung einer vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Begriffsbildung des Gesetzes A u f der Suche nach den Quellen der dogmatischen Obersatzbildung findet Esser i n den deflatorischen Fiktionen Sprachbilder, m i t denen die Gesetzesredakteure Aufzählungen und Definitionen als solche kenntlich machten 62 . Zahlreiche dieser definitorischen Fiktionen beruhten auf dem Nebeneinander von Rechts- und allgemeinen Sprachgebrauch und machten Abweichungen zwischen den Begriffen der Umgangssprache sowie Rechtsbegriffen deutlich 63 . Die hierin liegende, m i t der F i k t i o n erklärte Begriffsverschiebung mache sich der Gesetzgeber häufig zunutze, u m Motive, Bedeutung oder Tragweite einer gesetzlichen Regelung nicht zu deutlich hervortreten zu lassen und um die Schärfe der unverblümten Ausdrucksweise zu mildern 6 4 . ß) Dogmatische Gründe abweichenden Wortgebrauchs und seiner Verdeckung durch Fiktionen I m Vordergrund des Interesses stehen für Esser indes diejenigen F i k tionen, m i t denen ausschließlich rechtliche Begriffe definiert werden, zu denen also ein äquivalenter Verkehrsbegriff nicht besteht 65 . Hier sei die Verwendung einer Fiktion allenfalls dann gerechtfertigt, wenn sie so „vage" oder „nichtssagend" seien, daß für bestimmte Fälle eine nähere Erklärung angebracht erscheine 66 . Z u einem negativen Werturteil über die definitorischen Fiktionen gelangt Esser bei den Rechtsbegriffen, die nur i m Rechtssinne verständlich sind oder doch eine anerkannte selbständige rechtliche Bedeutung besitzen. Diese Bedeutung könne das Gesetz ohne jede Bindung an die Umgangssprache selbständig festlegen 67 . Nach Esser liegt i n diesen Fällen keine Begriffsverschiebung oder „ Begriffsvertauschung" vor, da die Rechtsbegriffe i n keinerlei Widerspruch zur Naturerkenntnis stehen können. Eine Begriffsvertauschung liege vielmehr erst dann vor, wenn man, wie dies dem Positivisten notwendig unterlaufe, fortwährend den 62

Ebd., S. 98 f. Ebd., S. 99 f. M Ebd., S. 101, 201. 65 Ebd., S. 104. 66 Ebd., S. 106 f. unter H i n w . auf die Begriffe „Leistung" i n § 812 Abs. 1 Satz 2 B G B u n d „ A u f w e n d u n g " i n § 1835 BGB. 67 Ebd., S. 108. 63

30

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

Rechtsbegriff m i t dem gleichlautenden Naturbegriff verwechsle, oder, was auf dasselbe hinauskomme, den natürlichen Sachverhalt m i t dessen rechtlicher Bewertung 8 8 . Diese systematische Verwechslung von Rechts- und Naturbegriffen, Norm und Tatbestand, das Operieren m i t Rechtsbegriffen als einer A r t zu respektierender Naturwirklichkeit, sei die eigentliche Ursache unserer allgemein-dogmatischen Fiktionsbildung®9. bb) Die Bedeutung juristischer Begriffsbildung und juristischer „Logik" für die dogmatische Fiktionsbildung Esser sieht die grundlegende Eigenart dieser verwirrenden Begriffsbildung i n der verdinglichenden und personifizierenden sprachlichen Darstellung eines Normenkomplexes. Die Kategorie spezifischer oder „formaler" Rechtsbegriffe sei nichts anderes als die systematische terminologische Vergegenständlichung aller durch die Einheit des jeweils bewerteten Tatbestandes zusammengef aßten Rechtsnormen. Werde diese Einheit aus der Einheit des Subjekts gebildet, dann formten sich aus jenen Rechtssätzen die als Rechts,,qualitäten" des Subjekts bezeichneten Verdinglichungen, wie „die" Rechtsfähigkeit, „die" Mündigkeit, „der" Wohnsitz, „die" Ehelichkeit usw. Die Einheit des Tatbestandes und dam i t die des betreffenden Normenkomplexes könne aber auch durch die Besonderheiten einer typischen Ordnungsform, ζ. B. einer bestimmten Zuteilungsart, gewährleistet sein. Dann bildeten sich neben oder über den einzelnen positiven Geboten selbständige Rechtswesen: „die" Rechte, ζ. B. „die" Forderung, „die" Verfügungsbefugnis, „die" Vertretungsmacht usw. Soweit man sich der Bildhaftigkeit dieser Ausdrucksweise und der Tatsache bewußt bleibe, daß sich hinter ihr keine eigene „Rechtsrealität", sondern nur das „Sollen" der positiven Ordnung verberge, sei gegen diese Methode nichts einzuwenden. A l l e i n diese Begriffsrealitäten beherrschten so ausschließlich die Rechtssprache, aber auch das Rechtsdenken, daß sie die ursprünglich gemeinte Wirklichkeit und ihre rechtspolitische Wertung gänzlich daraus verdrängten 70 . Dieser sich i n der geschilderten Begriffsbildung widerspiegelnde Glaube an die Existenz einer eigenen „Rechtswelt", d. h. die Verlegung der Rechtsgebote aus dem gesollten i n ein tatsächliches — wenn auch übersinnliches — Sein, ist nach Auffassung Essers das Ergebnis der Erkenntnishaltung des Positivismus i m 19. Jahrhundert. Unter Verzicht auch nur auf die Ansätze zu selbständiger rechtspolitischer Begründung der einzelnen positiven Rechtssätze sehe sich der Positivist gezwungen, diese i m Hinblick auf die Kategorien von Ursache und „Rechtswirkung", 68 69 70

Ebd., S. 111 f. Ebd., S. 124. Ebd., S. 128 f.

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der R e c h t s f i k t i o n e n 3 1

von „Rechtsgrund" und „Rechtsfolge" zu zerlegen. Unter diesem Gesichtspunkt würden dann einzelne Tatbestandsstücke herausgerissen und für das eigentlich Rechtsbedeutsame erklärt, für „juristische Tatsachen", denen „das" „Recht" eine bestimmte Rechtsqualität verliehen habe, so wie „die" „ N a t u r " den verschiedenen Materien natürliche Eigenschaften verleihe. Tatsächlich knüpfe aber der Gesetzgeber nicht schematisch bestimmte Wirkungen an das Vorliegen bestimmter Tatsachen, und er könne auch gar nicht so verfahren, wenn anders er eine gerechte Regelung konkreter Lebensverhältnisse geben wolle. Weiterh i n könne auch Existenz und Bedeutung einer Rechtstatsache und ihre „Wirkung", daß ζ. B. „Eigentum" „übergegangen" sei usw., nur aus der positiven Normierung, nicht aber, wie der Tatsachenforscher vorgebe, aus einer logischen Gesetzlichkeit der Rechtswelt festgestellt werden 71 . Diese Fehlvorstellungen müssen nun nach Meinung Essers i n doppelter Weise dogmatische Fiktionen nach sich ziehen: Erstens nämlich durch den hoffnungslosen Versuch, die vom Gesetzgeber aus einer umfassenden rechtspolitischen Wertung des konkreten (typischen) Sachverhalts getroffene Regelung auch da auf das Vorliegen bestimmter „juristischer Tatsachen" zurückzuführen, wo diese offensichtlich fehlten (oder umgekehrt die Wirkungslosigkeit der Tatsachen zu erklären, wo das Gesetz ihnen aus konkreten Gründen ihre angeblich spezifische Rechtswirkung versagt habe), und zweitens durch das Bestreben, die der „juristischen Logik" und der vermeintlichen Gegenständlichkeit der Rechtssätze innewohnenden Widersprüche wenigstens der Form nach, d. h. i m F i k tionswege, m i t jener zu vereinbaren 72 . cc) Die rückwirkenden Fiktionen als Verdeckung der Verletzung einer irrtümlich vorausgesetzten Gegenständlichkeit der Rechtsbegriffe Esser führt weiter aus, daß das rechtsgegenständliche Denken über eine ganze Reihe von Mystifikationen über das Scheinleben und den Scheintod seiner „Rechtswesen" und ,,-tatsachen" verfüge, die i n der Kategorie der „rückwirkenden" Fiktionen ihren Niederschlag i m Gesetz gefunden hätten. Der Rückwirkung entsprächen die Fälle einer ebenso mystischen Weiterwirkung bereits „untergegangener" Rechtstatsachen. Für den nicht i m Glauben an ein Eigenleben und eine Eigengesetzlichkeit der „juristischen Tatsachen" befangenen Betrachter existiere ein Bedürfnis zur Einführung „rückwirkender Fiktionen" nicht 7 8 . Grundsätzlich lasse sich jede Form der Rückwirkung auch ohne Fiktion 71 72 73

Ebd., S. 132 f. Ebd., S. 135. Ebd., S. 173 f.

32

1. Abschn.: Das Wesen der

echtsfiktionen

ausdrücken 74 . Nur i n engem Rahmen unter dem Gesichtspunkt der Breviloquenz könne die rückwirkende Fiktion als Verweisung gerechtfertigt sein 75 , wenn auch die verwendete bildhafte Form der Fiktion oft unzweckmäßig sei und zu Verirrungen und Fehlschlüssen führe 7 6 . V. Die Kritik an Essers Untersuchung A. Grundsätzliche Ablehnung

Die Grundsätze der Untersuchung Essers sind nur von den Autoren abgelehnt worden, die i n der juristischen Fiktion nach wie vor die bewußt falsche Annahme eines der Wirklichkeit nicht entsprechenden Sachverhalts 9ehen77. Soweit ersichtlich, w i r d diese Auffassung heute i n erster Linie außerhalb des deutschen Rechtskreises vertreten 7 8 . Z u r Begründung w i r d angeführt, Gesetze enthielten durchaus Aussagen zur Wahrheit, sie seien tatsachen- oder wirklichkeitsbezogen. E i n Gesetz bestehe aus Regeln, die menschliches Verhalten i n tatsächlichen Situationen beschreiben und für bestimmte Handlungen i n tatsächlichen Situationen Sanktionen vorsähen. Tatsachen dienten somit als Grundlage für die Rechtsanwendung. Diese Tatsachen würden durch die Fiktion für den Rechtsanwender geändert 79 . Darüber hinaus w i r d i n Zweifel gezogen, daß es sich bei den Gesetzesfiktionen u m einen Fall der Verweisung handle. Fiktion und Verweisung unterschieden sich i n ihrer Struktur: Während die Verweisung die Gleichstellung zweier Tatbestände i n einfacher und direkter Weise vornehme, wende die Fiktion hierfür eine völlig andere Technik an; es werde eine Verfälschung der Tatsachen angeordnet, so daß andere Regeln auf die Situation angewendet werden könnten wie diejenigen, die eigentlich anzuwenden gewesen wären 8 0 . 74

Ebd., S. 176. Ebd., S. 174 f. 7 « Ebd., S. 177 ff., 181. 77 Vgl. ζ. B. Olivier, S. 62 ff. u n d 68 ff. 78 Vgl. die umfangreichen Nachw. bei Olivier, S. 30 ff. zum niederländischen Recht u n d S. 35 ff. zum anglo-amerikanischen Recht. Lediglich bei Enneccerus / Nipperdey, S. 198, u n d bei B r i n k m a n n , S. 341, finden sich ohne nähere Begründung kurze Äußerungen, die auf ein Verständnis der F i k t i o n als bew u ß t falsche Annahme der W i r k l i c h k e i t schließen lassen. Eine Ausnahme bildet ferner insoweit Landwehr, der sich m i t Fiktionen i n sprachlichen, insbesondere literarischen Texten befaßt. L a n d w e h r (S. 176, 185 ff.) definiert die F i k t i v i t ä t i n A n l e h n u n g an Vaihinger als intentionale Umdeutung v o n Gegenständen u n d Sachverhalten i n einen anderen Seinsmodus. Dabei geht L a n d w e h r aber w i e Vaihinger von der juristischen F i k t i o n als „Erkenntnismittel" aus (S. 188). 79 Olivier, S. 62 f. 80 Ebd., S. 63. 75

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der Rechtsfiktionen

33

B. Der Vorwurf der Polemik gegen die Begriffsjurisprudenz

I m übrigen w i r d Essers Ausgangsposition, von der aus er seinen A n griff gegen die juristischen Tatsachen und die m i t ihnen verbundene Axiomatik führt, als zu normativistisch kritisiert 8 1 . I h m w i r d vorgeworfen, er verkenne die geistige und soziale Wirklichkeit, die m i t der von i h m verworfenen „Begriffsjurisprudenz" verbunden sei*2. Eigentum, Pfandrecht, Ehe, Verwandtschaft seien nicht reine „Normkomplexe", sondern entsprächen auch einer vorgegebenen Lebensordnung 83 . Auch könne die Darstellung des Rechts als eines existierenden Gegenstandes nicht abgelöst werden von den Vorstellungs- und Sprachmitteln, welche Rechtsvorgänge und Rechtswirkungen i m Bilde natürlichen Geschêhens fassen müßten. Da das Recht und die menschlichen Vorstellungen über das Recht unauflöslich i n die empirische Wirklichkeit des menschlichen Lebens eingewoben seien und kein menschliches Vorstellen, Sprechen und Mitteilen der Voraussetzung dieser Wirklichkeit entraten könne, so sei jede Rechtskunde oder Rechtswissenschaft notwendig auf die allgemeinen Anschauungsformen angewiesen, die dem Bilde des äußeren Geschehens entnommen seien, und tue recht daran, sie zu verwenden 84 . Die Begriffssprache der Jurisprudenz sei, solange sie sich nicht vom Weg verliere, nur die wissenschaftliche Überformung der i n der Gemeinschaft objektiv vorgegebenen Anschauungen von rechtlicher W i r k lichkeit. Ähnliches gelte auch für einen Teil der „körperlichen Scheinaxiome", wie ζ. B. die „Übertragung", das „Entstehen" oder „Erlöschen" von Rechten 85 . C. Einzelne Fiktionsarten als Gegenstand der Kritik

Außerdem hat die kritische Auseinandersetzung m i t Essers Werk zur Beurteilung des Wertes einzelner Fiktionsarten Stellung genommen. So wurde gegen Essers Wertschätzung der Fiktionen i n Präsumtionsform eingewandt, m i t ihnen werde ein System konserviert, dessen dogmatischer Ausgangspunkt unhaltbar sei, eine A r t von „Privatautonomie", die es i n der Rechtswirklichkeit nicht gebe 86 . Die Fiktion des Parteiwillens verberge oft den Übergang von der unbeschränkten Privatautonomie zur sachgemäßen Ableitung der Vertragspfiichten aus der objektiven Vertragsordnung 87 . 81 82 83 84 85 86 87

Brandt, D R 1941, 1383; Wieacker, ZStW Bd. 102 (1942), 181 f. Brandt, ebd., S. 1384 f.; Wieacker, ebd., S. 182 f. Wieacker, ebd., S. 181. Ebd., S. 182. Ebd., S. 183. Brandt, ebd., S. 1380 f.; vgl. auch Wieacker, ebd., S. 179. Wieacker, ebd., S. 179.

3 Pfeifer

34

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

Schließlich werden Einwände gegen die Wertung der „historischen Fiktionen" durch Esser erhoben und darauf hingewiesen, daß diese Fiktion Ausdruck eines Denkens i n Urbildern sei, das sich auf der Brücke der Fiktion i n neue soziale Wirklichkeiten vorkämpfe 88 . V I . Die Behandlung der Rechtsfiktionen im neueren deutschen Schrifttum I m deutschen Schrifttum haben sich i n neuerer Zeit vor allem K a r l Larenz 89, A r t h u r Kaufmann 90, Dieter Meurer 91 und Peter Meyer 92 eingehender m i t den Rechtsfiktionen befaßt 93 . Die grundsätzlichen Aussagen Essers sind von ihnen nicht angezweifelt, sondern weitgehend als Grundlage für die weitere Untersuchung der Fiktionen verwendet worden 94 . A. Die Behandlung der Rechtsfiktionen in der „Methodenlehre" von Larenz

Nach Larenz besteht die juristische Fiktion i n der gewollten Gleichsetzung eines als ungleich Gewußten. Dadurch, daß die tatsächliche Ungleichheit des Gleichgesetzten demjenigen, der sich der Fiktion bediene, bewußt sei, unterscheide sich die Fiktion von einer irrtümlich falschen Identifizierung oder Subsumtion. Z u unterscheiden sei die Fiktion als M i t t e l der Gesetzestechnik, als M i t t e l der Urteilsbegründung u n d ihre Verwendung i n der Wissenschaft 95 . Gesetzliche Fiktionen bezwecken nach Auffassung von Larenz i n der Regel die Anwendung der für einen Tatbestand (Ti) gegebenen Regel auf einen anderen Tatbestand (T 2 ). Sie seien dann nichts anderes als verdeckte Verweisungen. Statt anzuordnen: Die Rechtsfolgen von T i gelten auch für T 2 , fingiere das Gesetz, T 2 sei ein F a l l von Ti. Da das Gesetz keine Aussagen über Tatsachen, sondern Geltungsnormen enthalte, behaupte der Gesetzgeber nicht, T 2 sei i n der Tat gleich T i oder ein F a l l von Ti, sondern er gebe die Anweisung, daß für T 2 dieselben Rechtsfolgen gelten sollten wie für Ti. U m dies zu erreichen, bestimme er, T 2 solle von dem, der das Gesetz anwende, so angesehen werden, 88

Ebd., S. 178, 180; vgl. auch Brandt, ebd., S. 1381 f. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., B e r l i n — N e w Y o r k 1975, S. 245 ff. 90 Analogie u n d „ N a t u r der Sache", Karlsruhe 1965, S. 19 ff. 91 F i k t i o n u n d Strafurteil, B e r l i n — N e w Y o r k 1973. 92 Fiktionen i m Recht, j u r . Diss., Saarbrücken 1975. 93 Die A r b e i t v o n L a n d w e h r über „ T e x t u n d F i k t i o n " betrifft vor allem die Fiktionen i n literarischen Texten (vgl. oben F N 78). 94 Larenz, S. 245; Kaufmann, S. 19; Meurer, S. 24 ff.; Meyer, S. 25 ff. 95 Larenz, S. 245. 89

§ 2. Die Auseinandersetzung u m das Wesen der Rechtsfiktionen

35

„als ob" es ein F a l l von T i wäre. Solle dagegen T 2 so angesehen werden, als sei es nicht ein Fall von Ti, obgleich es i n der Tat ein solcher Fall sei, so wolle das Gesetz für T 2 die sonst eintretenden Rechtsfolgen von T i ausschließen: es handle sich dann u m eine verdeckte Einschränkung 9 6 . Die Fiktion bringt nach Latenz vermöge der suggestiven Wirkung der Formulierung die Gefahr m i t sich, daß die tatsächlich bestehende Verschiedenheit der Tatbestände ignoriert, die Gleichsetzung daher über das sachliche Maß ausgedehnt wird. Auch die i n Form der Fiktion gekleidete Verweisung dürfe nur so verstanden werden, daß die Norm, auf die verwiesen werde, „entsprechend" anzuwenden sei. Habe der Gesetzgeber nicht alle Konsequenzen der von ihm angeordneten Gleichsetzung erkannt, so könne sich aus dem Zweck des Gesetzes die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung ergeben 97 . Mitunter bediene sich das Gesetz auch einer Fiktion, w o es seinen Zweck ebenso durch eine Definition hätte erreichen können. Ein Grund dafür, daß einmal eine Definition, ein andermal eine Fiktion vom Gesetz gewählt werde, sei nicht zu erkennen. Es handle sich i n beiden Fällen um nichts anderes als die Erläuterung eines Begriffs, die dem Gesetzgeber freistehe 98 . Larenz beschäftigt sich auch m i t der Fiktion als M i t t e l der Begründung eines Gerichtsurteils. Die Begründung erhebe, anders als ein Rechtssatz, Anspruch auf Richtigkeit i m Sinne einer zutreffenden Erkenntnis; sie ordne nicht an, sondern wolle überzeugen. I m Begründungszusammenhang des Urteils bedeute die Fiktion, daß ein Tatbestandselement, aus dem der Richter eine Rechtsfolge herleite, fingiert, d. h. als i m Sachverhalt vorhanden, von i h m hingestellt werde, obgleich er wisse oder sich wenigstens darüber klar sein müsse, daß dem i n der Tat nicht so sei. Die Fiktion verdecke hier die maßgeblichen Entscheidungsgründe; sie setze die Begründung zu einer Scheinbegründung herab 99 . B. Die Auffassung Kaufmanns von der Fiktion als Analogie

A r t h u r Kaufmann hat ausgehend von der Feststellung Essers, die Fiktion sei der „unbewußte Ausdruck einer durch innere Ähnlichkeit der Tatbestände hervorgerufenen... Notwendigkeit der Gleichbewertung" 1 0 0 , sich vor allem m i t dem Charakter der Fiktion als Analogie beschäftigt 101 . Die Bezeichnung der Fiktionen als verdeckte Verweisungen sei nur der äußere Grund für die rechtliche Gleichbewertung. Der 96

97

98

99

Ebd., S. 245. Ebd., S. 247. 100 Esser, Wert, S. 105.

3*

Ebd., S. 246. Ebd., S. 247 f. 101 Kaufmann, Analogie, S. 19 ff.

36

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

innere Grund liege i n der Ähnlichkeit der Tatbestände; i h r Wesen bestehe i n einer Analogie: i n einer Gleichsetzung von Ungleichem unter einem sich als wesentlich erweisenden Gesichtspunkt 102 . Damit sei aber das Gleichheitsproblem aufgeworfen, das Kernproblem des Rechts überhaupt. Denn die Rechtsidee, die Gerechtigkeit, fordere j a die Gleichbehandlung des Gleichen und die Verschiedenbehandlung des Ungleichen. Gleichheit und Verschiedenheit seien aber jeweils nur Abstraktionen von gegebener Ungleichheit oder von Kontradiktionen unter einem bestimmten Gesichtspunkt. Es gäbe nur partielle Gleichheit und partielle Ungleichheit: Ähnlichkeit und Unähnlichkeit 1 0 3 . Kaufmann gibt schließlich zu bedenken, daß praktisch alle juristischen Begriffe, auch die sog. deskriptiven, analoge Begriffe seien, w e i l sie nie etwas Anschauliches, sondern immer nur (oder zumindest auch) einen geistigen, einen spezifisch-rechtlichen Sinn zum Ausdruck brächten 104 . So habe schon Radbruch darauf hingewiesen, daß alle Begriffe, die das Recht nur aus dem anschaulichen Leben übernehme, niemals i n dieser ihrer ursprünglichen anschaulichen Bedeutung beibehalten und festgehalten würden, sondern stets eine „teleologische Umformung" erführen 1 0 5 . Das heiße aber nichts anderes, als daß die Begriffe, m i t denen die gesetzlichen Tatbestände gebildet würden, analogischen Charakter hätten oder, w i e i h r gängiger Sprachgebrauch laute, Bestandteile des Gesetzes, „Funktionsbegriffe", darstellten (ausgenommen nur die seltenen Fälle, i n denen das Gesetz reine Zahlbegriffe verwende) 106 . C. Meurers Untersuchung über „Fiktion und Strafurteil W e r t )

g

9 8

fr

Meyer, S. 37 f., h ä l t deshalb Definitionen dieser A r t nicht f ü r Fiktionen; vgl. das Beispiel bei Meyer, S. 38 f., welche Stunden die Nachtzeit nach § 104 Abs. 3 StPO „umfaßt" u n d welche Zeit nach § 19 Abs. 1 Nr. 4 BJagdG als Nachtzeit „ g i l t " . 168 Insofern treffen die Ausführungen v o n Larenz, S. 247, nicht ganz das Wesen der deflatorischen Fiktion. I n der 2. Auflage seiner „Methodenlehre", S. 203 f., hat Larenz zutreffend auf die Holle der Umgangssprache bei der gesetzlichen Begriffsbüdung u n d die Notwendigkeit einer Anpassung durch Fiktionen hingewiesen. Vgl. hierzu auch Esser, Wert, S. 109. 4 Pfeifer

50

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

deutet dagegen darauf hin, daß der Gesetzgeber nicht von einem m i t der waffenrechtlichen Definition der Schußwaffe differierenden Sprachbegriff, sondern von einem einheitlichen Begriff ausgegangen ist. Eine gesetzliche Definition kann also auf verschiedene Weise, nicht nur i n Form der „definitorischen Fiktion" getroffen werden 1®9. Eine andere Frage ist, ob die Verfasser eines Gesetzes bei solchen definitorischen Fiktionen immer das Bewußtsein haben, die fiktive Ausdrucksweise zu verwenden, oder ob sie nur zur F i k t i o n als hergebrachter Form einer bürokratischen Umschreibung greifen 170 . Die Beantwortung dieser Frage ändert jedoch nichts an dem objektiv feststellbaren Unterschied i n den Ausdrucksweisen, die einen Vergleich m i t den oben 171 geschilderten „verdeckten" und „offenen" Gleichstellungen nahelegen. b) Die Austauschbarkeit von offener Gleichsetzung und definitorischer Fiktion Oben wurde festgestellt 172 , daß offene Gleichsetzung und Fiktion nicht ohne weiteres ausgetauscht werden können, und daß die Fiktion eine größere Ähnlichkeit i n den gleich zu bewertenden Tatbeständen erfordert als die offene Verweisimg. Die darin deutlich werdende strukturelle Verschiedenheit der beiden Ausdrucksformen läßt sich auch bei den definitorischen Fiktionen aufzeigen. Soweit es sich u m eine Grunddefinition handelt, m i t deren Hilfe der Inhalt eines Begriffs i m Gesetz erstmals umrissen wird, können zwar i m Hinblick auf das rechtliche Ergebnis die Ausdrücke „ist/sind" durch „ g i l t als/gelten als" ersetzt werden 1 7 3 . Dagegen kann eine offene Gleichsetzimg hier nicht vorgenommen werden. So beginnt § 4 Abs. 1 PBefG die Definition der Straßenbahn m i t den Worten: „Straßenbahnen sind Schienenbahnen, die . . Λ

Diese Definition könnte auch formuliert werden „ A l s Straßenbahnen gelten Schienenbahnen, die . . . " , n i c h t aber „ D e n Straßenbahnen stehen Schienenbahnen gleich, d i e . . Λ

Diese Fassung könnte erst an die Stelle der i n § 4 Abs. 2 PBefG zur weiteren Erweiterung der Definition verwendeten Fiktion treten, so daß die Vorschrift statt 169 Α. M. Meyer, S. 33 ff. (37 ff.), der deshalb eine Abgrenzung von F i k t i o n u n d Definition als notwendig ansieht. 170 Esser, Wert, S. 99, 101. 171 § 3. I. A . 2. a). 172 § 3.1. A . 2. b). 173 Vgl. oben § 3.1. B. 3. a).

§ 3. Die Begriffsbestimmung der F i k t i o n

51

„ A l s Straßenbahnen gelten auch Bahnen, die als Hoch- oder Untergrundbahnen . . . angelegt sind . . Λ

lauten würde „Den Straßenbahnen stehen Bahnen gleich, die als Hoch- oder Untergrundbahnen . . . angelegt s i n d . . . " .

4. Tatbestandselemente

im Irrealis

Neben Fiktionen, die anhand der sprachlichen Form leicht zu erkennen sind, gibt es Verweisungen m i t Formulierungen i m Irrealis, so etwa i n § 20 Abs. 1 Satz l BeamtVG, wo es heißt: „Das Witwengeld beträgt 60 v o m Hundert des Ruhegehaltes, das der V e r storbene erhalten hat oder hätte erhalten können, w e n n er am Todestage wegen Dienstunfähigkeit i n den Ruhestand getreten w ä r e " 1 7 4 .

Gerade i n Vorschriften, welche die Berechnung staatlicher Leistungen regeln, sind derartige Bezugnahmen auf nicht eingetretene Voraussetzungen sehr häufig 175 . Gemeinsam m i t den Fiktionen ist dieser A r t gesetzlicher Regelung die Verweisung, die hier auf die Rechtslage beim Ruhestandseintritt eines verstorbenen Beamten als Verweisungsobjekt 176 abzielt. Für das Vorliegen einer Fiktion scheint auch die Form des Irrealis zu sprechen, die für diesen Teil des Tatbestandes vom Gesetzgeber gewählt ist und die ausweist, daß ein Ruhestandseintritt nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt nicht stattfindet, sondern lediglich die besoldungsrechtlichen Folgen eines Ruhestandseintritts der Vorschrift zugrundegelegt sind. Werden derartige i m Irrealis formulierte Regelungen allerdings näher untersucht, so ergibt sich indes ein grundlegender Unterschied zu den bisher i n die Betrachtung einbezogenen Gesetzesfiktionen. Denn es w i r d nicht ein aktiver Beamter so behandelt, „als ob" er ein Ruhestandsbeamter wäre, oder seine Bezüge so, „als ob" sie Ruhegehalt wären, sondern es w i r d immittelbar, ohne Rückbeziehimg auf den aktiven Dienst und seine Rechtsfolgen geregelt, daß das Witwengeld 60 Prozent des bis zum Tod erdienten Ruhegehalts betragen soll. I m Gegensatz zur Fiktion liegt hier also nicht die Gleichbewertung zweier als ungleich 174 Die Festsetzung der Witwenrente i n der Sozialversicherung auf 60 v o m Hundert der Rente des verstorbenen Ehemannes verstößt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 48, 356 ff.) nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, w e ü sich die Witwenrente v o n der Versichertenrente i n der Zielsetzung unterscheidet: Dem Versicherten soll m i t der Rente Ersatz f ü r ausfallenden Lohn, der W i t w e Ersatz f ü r den beim Tod des Mannes wegfallenden Unterhalt gewährt werden. 175 Vgl. z.B. § 18c Abs. 6 Satz 2; § 19 Abs. 4; § 25 Abs. 1, 2. Halbs.; § 26a Abs. 4 Satz 2; § 40 a Abs. 2 Satz 1; § 44 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6; § 55 Abs. 1 Satz 2 BVG. 176 Z u r Terminologie vgl. Karpen, S. 19.

4*

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

52

angesehener Tatbestände T i und T 2 vor, sondern es w i r d nur ein einziger Tatbestand und seine Rechtsfolge geregelt. Diese ergibt sich deutlich, wenn § 20 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG i n der herkömmlichen Form einer Fiktion ausgedrückt w i r d : „Das Witwengeld beträgt 60 v o m Hundert des Ruhegehalts, das der V e r storbene erhalten hat. F ü r die Berechnung des Witwengelds der W i t w e eines noch nicht i n den Ruhestand getretenen Beamten w i r d dieser so handelt, als ob er am Todestag wegen Dienstunfähigkeit i n den Ruhestand getreten wäre u n d Ruhegehalt erhalten hätte."

Bei dieser Fassung der Vorschrift sind i n der zweiten Alternative zwei Tatbestände geschaffen worden, die m i t Hilfe der F i k t i o n einander zugeordnet werden: Der aktive Beamte (Tatbestand Ti) w i r d behandelt, als ob er ein Ruhestandsbeamter wäre (Tatbestand T 2 ). Doch stimmt die so i n der Fiktionsform gefaßte Vorschrift zwar sachlich m i t der Regelung i n § 20 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG überein, nicht aber i n der Form: Das Tatbestandselement T i (aktiver Beamter) ist bei der Umformulierung neu eingefügt worden, damit eine Gleichstellung m i t dem Tatbestandselement T 2 (Ruhestandsbeamter) vorgenommen werden konnte. I m Fall des § 20 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG w i r d insoweit i n der zweiten Alternative nur ein Tatbestand geregelt, nämlich die Bezugnahme auf das Ruhegehalt, das der Verstorbene „hätte erhalten können". Das gleiche Ergebnis läßt sich auch aus folgender Formulierung der gesetzlichen Regelung gewinnen: „Das Witwengeld beträgt 60 v o m Hundert des Ruhegehalts, das der V e r storbene erhalten hat. F ü r die Berechnung des Witwengelds der W i t w e eines verstorbenen a k t i v e n Beamten gelten die Bezüge, die er erhalten hätte, w e n n er a m Todestag wegen Dienstunfähigkeit i n den Ruhestand getreten wäre, als Ruhegehalt des Verstorbenen."

Eine weitere Möglichkeit bildet die Fassung: „Das Witwengeld beträgt 60 v o m Hundert des Ruhegehalts, das der V e r storbene erhalten hat. F ü r die Berechnung des Witwengelds der W i t w e eines verstorbenen aktiven Beamten g i l t dieser am Todestag als wegen Dienstunfähigkeit i n den Ruhestand getreten u n d die Bezüge, die er i n diesem F a l l erhalten hätte, gelten als Ruhegehalt."

Vor allem aus der fiktionsweisen sprachlichen Gestaltung der Bestimmung m i t dem herkömmlichen Ausdruck „gelten" geht hervor, daß der verwendete Irrealis ein nicht zu ersetzender Teil eines einzigen Tatbestandes ist und nicht Teil einer (fiktiven) Zuordnung eines Tatbestandes zu einem anderen, die für eine echte Fiktion erst noch geschaffen werden muß 1 7 7 . Es empfiehlt sich daher, bei solchen gesetzlichen Verweisungen nicht von Fiktionen, sondern von „Tatbestandselementen i m I r realis" zu sprechen. 177

A u c h Esser h ä l t diese Regelungen i m Irrealis nicht für vgl. Wert, S. 38, zu § 911 BGB.

Fiktionen;

§ 3. Die Begriffsbestimmung der F i k t i o n

53

C. Das Bewußtsein der Fiktivität

Esser und Meurer bezweifeln, ob etwa bei den dogmatischen Fiktionen i n allen Fällen beim Gesetzgeber das „Bewußtsein der F i k t i v i t ä t " vorhanden sei 178 . Esser scheint diese Eigenschaft auch nicht zu den charakteristischen Merkmalen der Fiktion zu zählen, da ihr Wesen nicht von dem bloßen Glauben dessen, der sich ihrer bediene, abhängig gemacht werden könne 1 7 0 . Zwar mag beim Gesetzgeber nicht immer ein ausdrückliches „Bewußtsein" der Fiktivität zu finden sein. Doch erscheint es nicht gerechtfertigt, jedes subjektive Moment beim Gesetzgeber überhaupt auszuklammern. Zumindest die Ungleichheit der gleichgestellten Tatbestände muß ihm bewußt gewesen sein. Dabei ist aus der nach außen erkennbaren sprachlichen Form der Gesetzesfiktion 1 8 0 zu schließen, daß der Gesetzgeber eben nicht die ausdrückliche Gleichstellung („Den Schußwaffen stehen Teile von Schußwaffen g l e i c h . . . " ) oder die offene Form der Unterstellung eines Tatbestandes unter einen anderen („Schußwaffen sind auch Teile von Schußwaff e n . . . " ) als angemessenen Ausdruck seiner Vorstellungen angesehen hat, sondern die verdeckte Gleichstellung, die F i k t i o n („Als Schußwaffen gelten auch Teile von Schußw a f f e n . . . " ) . Sie gibt ein Indiz dafür, daß der Gesetzgeber „eigentlich", „an sich" den einen Tatbestand („Schußwaffenteil") nicht als Unterfall des anderen Tatbestandes („Schußwaffe") angesehen hat, er also die Verschiedenheit der Tatbestände zumindest i n Rechnung gestellt, als möglich eingeräumt hat 1 8 1 . Wenn eine nähere Nachprüfung ergeben sollte, daß die Verfasser eines Gesetzes gar nichts gedacht, etwa aus bloßer Gewohnheit bei einer Definition die Fiktionsform gewählt hätten, dann bleibt die Fiktion i m Gesetzestext als „objektiver Wille" des Gesetzgebers 182 nach außen bestehen und damit die Frage legitim, für welche (denkbaren) Vorstellungen und Motive des Gesetzgebers sie ein Indiz bildet. Insofern ist die äußere Form der Fiktion „konstitutiv" 1 8 3 , während umgekehrt die bloße Motivation oder Absicht der Gesetzesverfasser, einen Tatbestand fikt i v als Teil eines anderen Tatbestandes zu normieren, solange unbeachtlich bleiben muß, als sie nicht i n der hierfür zur Verfügung stehenden sprachlichen Form zum objektiven Ausdruck gekommen ist 1 8 4 . 178

Esser, Wert, S. 200; ebenso Meurer, S. 25, u n d Meyer, S. 53. Esser, ebd., S. 200, F N 2. 180 Vgl. oben § 3. I. B. 1. 181 Ä h n l i c h Fuller, S. 8. 182 Vgl. BVerfGE 1, 312; 8, 307; 10, 244; 11, 130 f.; 24, 15; 33, 294; 35, 278; 38, 163; 47, 127; 48, 256; 49, 369. 183 So Thalmann, S. 30; Somlò, S. 527 f.; Bernhöft, Lehre, S.44, spricht v o m „ I n d i z w e r t " der sprachlichen Form. Ablehnend Meyer, S. 53. 184 Vgl. die oben i n F N 182 aufgeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 179

54

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen D. Die Begriffsbestimmung der Gesetzesfiktion

— Gesetzesfiktionen sind also verweisende Rechtssätze, i n denen zwei vom Gesetzgeber als ungleich angesehene Tatbestände oder Tatbestandsmerkmale i n der Weise als gleich bewertet werden, daß ein Tatbestand oder Tatbestandsmerkmal als F a l l eines anderen Tatbestandes oder Tatbestandsmerkmals angesehen wird. — Gesetzesfiktionen liegen ferner dann vor, wenn i n einer Rechtsnorm zwei vom Gesetzgeber als gleich bewertete Tatbestände oder Tatbestandsmerkmale nicht als Fall eines einheitlichen Tatbestandes oder Tatbestandsmerkmals angesehen werden. Zwei Elemente zeichnen somit die Fiktion aus: Ein Element der Verschiedenheit (bzw. bei einschränkenden Fiktionen der Gleichheit) und das dazu widersprüchliche Element der Zuordnung (bzw. der Ausgrenzung). Die Fiktion ist also janusköpfig und enthält eine Antinomie, die durch das i n ihr nicht unmittelbar ausgedrückte „tertium comparationis" aufgehoben wird. I I . Fiktionen in der Rechtsanwendung A. Begriff 1. Funktion

der Fiktionen

in der Rechtsanwendung

Bei den Fiktionen i n der Rechtsanwendung handelt es sich u m F i k tionen, die nicht i n Normen, sondern i n der Begründung von Entscheidungen der Gerichte oder der Verwaltung verwendet werden. Obwohl derartige „Begründungsfiktionen" 1 8 5 nicht Gegenstand der Arbeit bilden sollen, können sie nicht völlig außer Betracht bleiben, w e i l sie zunehmendes Interesse i n der wissenschaftlichen Behandlung der Fiktionen erfahren haben 186 und gleichzeitig Gelegenheit geben, die oben gefundene Definition der Fiktion nochmals zu überprüfen. Auch bei der Begründungsfiktion w i r d ein Tatbestand oder ein Tatbestandsmerkmal als Teil eines anderen Tatbestandes oder Tatbestandsmerkmals gesehen, u m eine gemeinsame Rechtsfolge herbeiführen zu können. Dabei fehlt dem Verfasser einer Begründung, der eine F i k t i o n verwendet, die Autorität des Gesetzgebers und der Begründungsfiktion daher die allgemeine Geltungskraft. Die Begründungsfiktion dient letztlich dazu, eine unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit für erforderlich gehaltene Rechtsfolge durch die fiktive Zuordnung zweier Tatbestände herbeizuführen. Sie ist also eine Fiktion i m Sinne Vaihingers, 185 189

Larenz, S. 247. Ebd., S. 247 ff.; Meurer, S.27ff.; Meyer, S. 119 ff.

§ 3. Die Begriffsbestimmung der F i k t i o n

55

ein M i t t e l zur richtigen Erkenntnis, und i h r Zweck ist es i n erster Linie, den Adressaten der Entscheidung zu überzeugen 187 . Die Verwendung der Fiktion kann dabei sowohl i m Rahmen der Auslegung gesetzlicher Begriffe als auch bei der Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes vorkommen 1 8 8 . Da diese beiden Tätigkeiten i n der Rechtsanwendung untereinander verwandt sind 189 , werden i n beiden Bereichen auch Fiktionsbildungen bei der Begründung möglich 190 . I m Falle der Auslegung, bei der es u m Ermittlung des Inhalts der Rechtssätze geht 191 , dient die Verwendung der Fiktion einer Erweiterimg (oder Einschränkimg) des vom Gesetz vorgegebenen Tatbestandes 192 . I m Falle der Subsumtion, der Gleichsetzung des konkret zu beurteilenden Falles m i t den durch den gesetzlichen Tatbestand zweifellos gemeinten Fällen 1 9 3 , w i r d m i t Hilfe der Fiktion dem ermittelten Lebenssachverhalt eine bestimmte Wertung gegeben 194 . Als Beispiel für eine Auslegungsfiktion kann wieder das Waffenrecht gewählt werden: Die Begründung einer Entscheidung des Richters oder der Verwaltungsbehörden, daß — ohne Rücksicht auf die Gesetzesbestimmung i n § 3 WaffG — auch andere Waffenteile „als Waffe anzusehen seien", wäre eine i m Wege der F i k t i o n herbeigeführte Erweiterung des gesetzlich definierten Waffenbegriffs, bei der zu fragen wäre, inwieweit sie der ratio legis entspricht, also „sachgerecht" ist 1 * 5 . Typische Subsumtionsfiktionen sind vor allem aus dem Bereich des Zivilrechts geläufig, wo vielfach i m Wege der Fiktion aus dem Verhalten eines Teilnehmers am Rechtsverkehr auf das Vorliegen einer Willenserklärung geschlossen wird. So w i r d etwa aus der Tatsache der Mitfahrt bei einer Gefälligkeitsfahrt zum Teil ein fiktiver Verzicht auf Haftungsiansprüche abgeleitet19®. 2. Abgrenzung

zur falschen

Subsumtion

Zur Bewertung der Begründungsfiktionen müssen sie zunächst einmal von den Fällen unrichtiger Subsumtion oder unrichtiger Auslegung 187

Larenz, S. 247. i«8 Meurer, S. 65, 70.

189 Engisch, Studien, S. 26 ff.; zu Auslegung u n d Subsumtion vgl. auch K a u f mann, Festschrift f ü r Wolf, S. 388 ff.; ders., Analogie, S. 29 f.; Meurer, S. 61 ff. m i t Nachw. 190 Meurer, S. 65. 191 Engisch, Einführung, S.70; ders., Studien, S. 26 f.; Larenz, S. 181 f. 192 Meurer, S. 65. 193 Engisch, Einführung, S. 55 f.; ders., Studien, S. 26. 194 Meurer, S. 70. 195 Vgl. hierzu Kaufmann, Analogie, S. 30. Vgl. hierzu B G H Z 41, 81; 43, 76 f.; ferner Meyer, S. 125, m i t weiteren Nachw.

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1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

gesetzlicher Begriffe abgegrenzt werden. Hier zeigt sich, daß — über den Wortlaut hinaus — die Hereinnahme subjektiver Elemente i n die Definition unerläßlich ist. Denn eine falsche Auslegung oder Subsumtion zeichnet sich dadurch aus, daß sie i m Bewußtsein vorgenommen wird, damit das Richtige zu tun; die bewerteten Tatbestände oder Sachverhalte werden als gleichartig, nicht als verschiedenartig empfunden, während bei der Fiktion sich der Verfasser der Begründung dieser Verschiedenheit, vielleicht nicht bewußt ist 1 9 7 , sie jedoch zumindest i n Rechnung stellt und gerade deshalb auf die fiktive Sprachform zurückgreift 1 9 8 . Ohne die Berücksichtigung der subjektiven Seite bleibt nur die Zuordnung von Sachverhalten zu objektiv damit i n Widerspruch stehenden Rechtsbegriffen übrig, der die spezifisch fiktive Form des „AlsOb" fehlt 1 9 9 . Die oben gefundene Begriffsbestimmung läßt sich — von ihrer Eingrenzimg auf Rechtsnormen abgesehen — also auch auf die Begründungsfiktion anwenden. B. Beurteilung der Begründungsfiktion

Zwar ist ein zutreffendes rechtliches Ergebnis auch dann möglich, wenn es m i t Hilfe von Fiktionen begründet w i r d 2 0 0 . Damit ist die F i k tion als M i t t e l der Begründung aber noch nicht legitimiert. 1. Auslegung und

Subsumtion

I m Gegensatz zum Gesetzgeber ist der Rechtsanwender in seiner Tätigkeit nicht frei, sondern an das Gesetz und an das Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Soweit der Verfasser einer Begründung glaubt, ein Tatbestandsmerkmal i m Wege der Fiktion für den Zweck einer gerechten Entscheidung ausdehnen oder einschränken, bzw. den Sachverhalt i m Wege der Fiktion ausdeuten zu müssen, läuft er Gefahr, den von der „Natur der Sache" 201 oder vom Wortlaut, von der Entstehungsgeschichte, von der Systematik und dem Zweck des Gesetzes vorgezeichneten Weg der Begründung zu verlassen und das angestrebte Ziel durch eine Scheinbegründimg zu erreichen 202 . Die Fiktion ist daher für eine 197

So B i e r l i n g I, S. 101. Fuller, S. 7 f. 199 Die Verwechslung von F i k t i o n u n d unrichtiger Auslegung oder Subsumtion findet sich v o r allem bei Meurer i m Zusammenhang m i t der U n t e r suchung strafrichterlicher Entscheidungen, bei denen i n der Regel auch die typische Sprachform der F i k t i o n fehlt u n d stattdessen offene Gleichstellungen vorliegen; vgl. z. B. S. 30 ff., 41 ff., 44 ff. 200 Meyer, S. 122, 129. 198

201

Z u r „ N a t u r der Sache" vgl. Kaufmann, Festschrift f ü r Wolf, S. 390, 394 u n d Analogie, S. 35. 202 Larenz, S. 248; Meyer, S. 125, 129.

§ 3. Die Begriffsbestimmung der F i k t i o n

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Begründung stets gefährlich, i n keinem Fall aber notwendig, da die üblichen Verfahrensweisen bei Auslegung und Subsumtion ausreichen 203 . 2. Lückenfüllung Bei der Ausfüllung von Lücken ist der Bewertungsspielraum des Richters und der Verwaltung erheblich größer als1 bei der Interpretation gesetzlicher Begriffe oder bei der Subsumtion des Sachverhalts, unter die gesetzliche Norm 2 0 4 . Die Verwendung von Fiktionen i n der Begründung birgt hier die Gefahr i n sich, daß die Ausfüllung der Lücken und eine damit verbundene Rechtsfortbildung durch die i m Wege der F i k tion erfolgte Berufung auf das Gesetz verdeckt wird 2 0 5 . Auch hier kann die Fiktion als Scheinbegründung dienen und an die Stelle notwendiger Argumentation treten; darüber hinaus kann durch die Begründimg i m Wege der Fiktion diese Lücke verheimlicht und etwa notwendige gesetzgeberische Maßnahmen zur Abhilfe hinausgezögert werden 20®. I I I . Die Fiktionstheorien Die sog. „Fiktionstheorien" haben m i t den Begründungsfiktionen gemeinsam, daß es sich dabei nicht u m Fiktionen i m Gesetz, sondern u m Fiktionen zum oder über das Gesetz handelt 2 0 7 , denen der imperative Charakter einer Norm fehlt 2 0 8 . Sie sind — ebenso wie die Begründungsfiktionen — Erkenntnismittel, m i t deren Hilfe die Wissenschaft bestimmte Erscheinungsformen des positiven Rechts oder der Rechtswirklichkeit deutet. Sie besitzen das von Vaihinger erkannte Merkmal der erkenntnistheoretischen F i k t i o n als willkürliche, bewußt falsche Vorstellung von der Wirklichkeit, u m deren Erkenntnis zu ermöglichen 209 . Zwei Beispiele aus dem öffentlichen Recht seien i n diesem Zusammenhang angeführt: A. Die Fiktionstheorie zur Erklärung der juristischen Person

Diese Theorie versucht die Frage zu lösen, wie es zu begründen sei, daß jemand anderem als dem menschlichen Individuum die Eigenschaft als Rechtssubjekt zuerkannt wird. Dieses Problem hat sowohl das Pri203 A . M. Meurer, S. 80 f., der aber von einem Fiktionsbegriff ohne subjektives Element ausgeht, der auch die offene Gleichstellung umfaßt. 204 Meyer, S. 120. 205 Ebd., S. 124 f. 206 Ebd., S. 129 f. 207 Olivier, S. 170 m i t Nachw. 208 Munzer, S. 36 f. 209 Vaihinger, S. 175 ff.; vgl. hierzu auch Kelsen, Annalen der Philosophie, Bd. 1 (1919), 649.

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1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

vatrecht i m Zusammenhang m i t der Lehre von den juristischen Personen 2 1 0 als auch das öffentliche Recht bewegt. Hier ging es darum, wie sich öffentlich-rechtliche Körperschaften, z.B. Staat und Gemeinden sowie deren Organe, zueinander verhalten. Diese Frage w i r d von der „Fiktionstheorie" m i t Hilfe der Fiktion beantwortet, daß eine juristische Person als natürliche Person „anzusehen sei" 2 1 1 . B. Die Theorie des „fiktiven Reichsdachs" zur Rechtslage Deutschlands nach dem Zweiten Weltkrieg

Diese Theorie bringt zum Ausdruck, daß das Deutsche Reich i m Jahre 1945 nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs nicht durch Debellation oder Annexion untergegangen ist, sondern weiter bestehen blieb. Unter diesem „fiktiven Reichsdach" haben sich die beiden Staaten „Bundesrepublik Deutschland" und „Deutsche Demokratische Republik" gebildet 2 1 2 . A n diese Ausgangsthese knüpfen sich, was die Rechtsnachfolge des Deutschen Reiches angeht, bestimmte rechtliche Folgerungen für den Staatenverkehr i m Völkerrecht 2 1 8 .

210

Vgl. die Nachw. bei Enneccerus / Nipperdey, S. 608 f., F N 2. Vgl. hierzu Zippelius, Staatslehre, S. 245 f. 212 Vgl. ζ. B. von Mangoldt / Klein, A n m . V I , 5, insbesondere V I , 5 c, zur Überschrift m i t Nachw.; Menzel, D Ö V 72, 1 m i t einem Überblick über die v e r schiedenen Theorien (S. 6 bis 9). 213 Vgl. von Mangoldt / Klein, A n m . V I , 5 c zur Überschrift. 211

§ 4. Die Abgrenzung der Rechtsfiktionen gegenüber verwandten Erscheinungen Aufgrund der bisher gewonnenen Ergebnisse lassen sich die Rechtsfiktionen auch gegenüber verwandten Erscheinungen abgrenzen: I. Rechtsfiktionen und Hypothesen A. Gesetzesfiktionen Keine Schwierigkeit bereitet die Abgrenzung zwischen Gesetzesfiktion und Hypothese. Gesetzliche Regelungen besitzen Gebots- oder Verbotscharakter und stellen keine „Erkenntnismittel" dar. Letzteres ist aber bei der Hypothese der Fall, die als noch unbewiesene Annahme, als Prämisse einer Schlußfolgerung, durch das gefundene Ergebnis bestätigt oder widerlegt werden soll 2 1 4 . B. Fiktionen in der Rechtsanwendung

Mehr Schwierigkeiten kann i m Einzelfall die Abgrenzimg von Hypothesen und Fiktionen i n der Rechtsanwendung bereiten, vor allem, wenn man die Verwendung hypothetischer Fälle i n der Begründung von Entscheidungen i n Betracht zieht. Beide Denkfiguren sind hier M i t t e l zur Erkenntnis. Die F i k t i o n allerdings strebt nicht nach Bestätigung oder Widerlegung, sondern enthält bereits eine feste Aussage: „Es ist so, wie w e n n . . . " . Demgegenüber w i r d i m hypothetischen Vergleichsfall die Überlegung angestellt, „was wäre, wenn . . ." 2 1 δ . I I . Rechtsfiktion und Analogie A. Allgemeines zur Analogie Es würde i m Rahmen der Arbeit zu weit führen, ausführlich auf das keinesfalls klare Verhältnis von Logik und Analogie sowie auf die formallogische Struktur des analogen Schlusses einzugehen 216 . Die Analogie a14

Vgl. Klappenbach / Steinitz I I I , S. 1925, Stichwort „Hypothese"; Ritter I I I , Sp. 1266; vgl. auch Meyer, S. 118. 2 U Vgl. Bund, Untersuchungen, S. 125 f. 216 Vgl. hierzu Engisch, Einführung, S. 142 ff.; Larenz, S. 366; Kaufmann, Analogie, S. 1 ff. u n d insbesondere K l u g , S. 97 ff.

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

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läßt sich als eine Mischung von Induktion und Deduktion kennzeichnen: Aus besonderen Erscheinungen (ζ. B. bestimmten rechtlichen Regelungen) w i r d ein allgemeiner Gedanke i m Wege der Induktion abgeleitet, aus dem der Schluß auf eine zweite, davon verschiedene besondere Erscheinung m i t Hilfe der Deduktion vollzogen w i r d 2 1 7 . Diese Verbindung logischer Schlüsse ist nur innerhalb eines „Ähnlichkeitskreises" 2 1 8 möglich, für den ein „tertium comparationis" vorliegen muß 2 1 9 . B. Verhältnis von Analogie und Fiktion

1. Gemeinsames Auch bei der Fiktion werden verschiedene besondere Erscheinungen vergleichend i n Zusammenhang gebracht 220 . Das „tertium comparationis" liegt i n einer gemeinsamen rechtspolitischen Wertung, aufgrund deren die gleiche Rechtsfolge für verschiedene Tatbestände angeordnet wird. Insofern steckt i n jeder Fiktion eine Analogie 2 2 1 . Den Grenzen analogischer Denkweise i m Hinblick auf das Gerechtigkeitsprinzip und die notwendige Vergleichbarkeit unterliegen daher auch die Fiktionen 2 2 2 . 2. Besonderheiten Die Feststellung, daß Fiktionen Analogien sind, w i r d aber der besonderen rechtstechnischen Form der Fiktion nicht v o l l gerecht. Denn die Fiktion ist über die gleiche rechtspolitische Wertung, das „ t e r t i u m comparationis", nicht mehr und nicht weniger Analogie als jede Verweisimg, sei es, daß diese i n der Form der ausdrücklichen Nennung einer Vorschrift oder i n einer direkten Gleichsetzung besteht 223 . Sie ist insbesondere nicht Analogie i m Sinne der i n der Rechtsanwendung üblichen Gesetzes- oder Rechtsanalogie 224 , die der Lückenfüllung dient und bei der nicht wie i m Falle der Gesetzesfiktion secundum legem, sondern 217

Engisch, Einführung, S. 143. K l u g , S. 121 f. 219 Kaufmann, Analogie, S. 28; Esser, Vorverständnis, S. 69; ihnen folgend Meyer, S. 63 f. 220 Kaufmann, Analogie, S. 20; Meyer, S. 64. 221 Esser, Einführung, S. 319, Stichwort „ F i k t i o n " ; Kaufmann, Analogie, S. 20; Meyer, S. 63 f.; vgl. auch den Hinweis Vaihingers, S. 39 ff., auf die V e r wandtschaft v o n juristischen u n d analogischen Fiktionen. 222 Vgl. hierzu Meyer, S. 91 ff. 223 Canaris, Feststellung, S. 24, spricht von „Verweisungsanalogie". Vgl. auch die bei Kaufmann, Analogie, S. 20 ff., angeführten Beispiele f ü r analogisches Verfahren. 224 Larenz, S. 366, F N 29, grenzt den i n der Methodenlehre üblichen A n a l o giebegriff (Gesetzes- u n d Rechtsanalogie) deutlich gegenüber dem weiteren Analogiebegriff Kaufmanns ab. 218

§ . Die A r e z u n g der Rechtsfiktionen

61

praeter legem verfahren w i r d 2 2 5 . Ein unterscheidendes Merkmal zur Analogie i n der Rechtsanwendung muß darin gesehen werden, daß der Obersatz, aus dem i m Wege der Deduktion die gemeinsame Rechtsfolge abgeleitet wird, bei der Fiktion nicht i m Wege der Induktion gewonnen wird, sondern vom Gesetzgeber willkürlich, gerechtfertigt durch das rechtspolitisch erwünschte Ergebnis, einem anderen Obersatz als fingierter Unterfall zugeordnet wird. Die Analogie folgert i m Wege eines logischen Schlusses aus der Teilübereinstimmung juristischer Sachverhalte deren juristische Gleichbewertung; die Fiktion erreicht dasselbe Ziel, ebenfalls i n einem analogischen Verfahren, aber unter bewußtem Verzicht auf logische Kohärenz 226 . I I I . Gesetzesfiktion und Vermutung A. Wesen der Vermutung

Über die Abgrenzung zwischen gesetzlicher Fiktion und Vermutung besteht vielfach Unklarheit. Z u m Teil w i r d der Unterschied darin gesehen, daß die Vermutimg nur i m Verfahren, die Fiktion dagegen i m Bereich des materiellen Rechts sich äußere 227 . Hierin läßt sich die A b grenzung aber nicht finden. Denn das materielle Recht kann sowohl F i k tionen als auch Vermutungen enthalten und beide Institute können W i r kungen für das prozessuale Verfahren zeitigen. Dies w i r d aus der Überlegung deutlich, daß das Gesetz als Regelung für den Prozeß w i e für die Abgabe einer Willenserklärung formulieren könnte, daß das Schweigen i n einer bestimmten Situation als Zustimmung „gelte", oder daß i m Falle des Schweigens die Zustimmung (widerleglich oder unwiderleglich) „vermutet" werde. Der Unterschied zwischen diesen beiden Ausdrucksweisen liegt darin, daß die Fiktion die Gleichheit (Schweigen = Zustimmung) zweier als ungleich angesehener Tatbestände (Schweigen + Zustimmung) anordnet und damit auch die gleichen Rechtsfolgen, während bei der Vermutung aus einem außerhalb des gesetzlichen Tatbestandes liegenden Umstand (Schweigen) auf das Vorliegen eines für den E i n t r i t t einer bestimmten Rechtsfolge erforderlichen Tatbestandsmerkmals. (Zustimmung) vom Gesetz geschlossen w i r d 2 2 8 . Die Fiktion geht also von einer vom Gesetzgeber von Anfang an angenommenen Ungleichheit der beiden Tatbestände aus (Schweigen 4= Zustimmung), die Vermutung aber 225

Canaris, Feststellung, S. 24 f. Bund, Untersuchungen, S. 124; Meurer, S. 26. 227 Vgl. Fischbach, BBG, Erl. I V zu § 135, F N 26 m i t Nachw.; vgl. hierzu Leipold, S. 103 f. m i t Nachw. 228 Rosenberg, S. 203, 213. 226

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1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

von einer i m Regelfall gegebenen Gleichheit (Schweigen = Zustimmung) 2 2 9 . Bei der widerleglichen Vermutimg ist jeweils der Beweis des Gegenteils möglich 230 . Hat der Gesetzgeber die Form der F i k t i o n gewählt, so ist für einen solchen Nachweis kein Raum mehr 2*'1. B. Die unwiderlegliche Vermutung

Die unwiderlegliche Vermutung 2 3 2 steht der gesetzlichen F i k t i o n am nächsten, weshalb sie gelegentlich m i t ihr gleichgesetzt w i r d 2 3 3 . Bei der unwiderleglichen Vermutung geht der Gesetzgeber aber — ebenso wie bei der widerleglichen Vermutung — davon aus, daß sie i m Regelfall zutrifft, also keine Ungleichbewertung vergleichbarer Tatbestände (Schweigen Φ Zustimmung) enthält 2 3 4 : N u r wo die Ausnahme eintritt, die Vermutung also nicht zutrifft, findet i m Ergebnis die Gleichbewertung von nicht Gleichem wie bei der Fiktion statt. Bei der Fiktion ist diese Erscheinung aber nicht nur ausnahmsweise i n Kauf genommen, sondern Grundsatz 235 . Es läßt sich also sagen, daß die Gleichbewertung von Ungleichem i n der Fiktion zu einem von A n fang an rechtspolitisch erwünschtem Ergebnis führt, bei der unwiderleglichen Vermutung ein solches Ergebnis zwar möglich und f ü r den Regelfall beabsichtigt ist, i m Einzelfall aber auch gegenteilig ausfallen kann, dann jedoch i n Kauf genommen wird 23 ®. IV. Rechtsfiktion und Auslegungsregel A. Grundsätzliches zur Auslegungsregel

Eine Auslegungsregel gibt einer Willenserklärung einen bestimmten Sinn; sie enthält die Anordnung, daß diese i n einer bestimmten A r t und Weise verstanden werden soll 2 3 7 . Das Gesetz beschränkt sich darauf, i n 229

Fuller, S. 40 f. Vgl. § 292 Satz 1 ZPO. 231 Vgl. Esser, Wert, S. 52 f. 232 Nach Rosenberg, S. 213, u n d Meyer, S. 47, soll die unwiderlegliche V e r m u t u n g dem B G B fremd sein. Vgl. zu dieser Auffassung auch die Nachw. bei Leipold, S. 104, F N 108, der sich insoweit vorsichtig äußert. Nach I n k r a f t t r e ten der unwiderleglichen V e r m u t u n g i n § 1566 B G B dürfte diese Auffassung nicht mehr haltbar sein. 233 Rosenberg, S. 213; Diederichsen, N J W 65, 673; a. M . Leipold, S. 102 f. m i t Nachw. der verschiedenen hierzu vertretenen Auffassungen. 234 Fuller, S. 41 f.; Bund, Untersuchungen, S. 125; Leipold, S. 103; Meurer, S. 26. 235 Dekkers, S. 24 ff.; Bund, Untersuchungen, S. 125. 23e Vgl. Bund, ebd., S. 125. 227 Rosenberg, S. 213; Enneccerus / Nipperdey, S. 300; Diederichsen, N J W 65, 672. 230

§ 4. Die Abgrenzung der Rechtsfiktionen

63

Zweifelsfällen den Geschäftsinhalt klarzustellen, indem es einer undeutlichen oder mehrdeutigen Parteierklärung einen konkreten Inhalt gibt 2 3 8 . Die Auslegungsregeln enthalten keine „Vermutungen", die eventuell widerlegt werden könnten. Die gesetzliche Bestimmung greift vielmehr gar nicht ein, wenn sich ein anderer als der i n der Auslegungsregel angesprochene Inhalt einer rechtsgeschäftlichen Erklärung feststellen läßt 2 3 9 . B. Abgrenzung zur Fiktion

Während die Auslegungsregel nur für den Fall eines auslegungsbedürftigen Sachverhalts, und zwar einer Willenserklärung, gilt, knüpft die Fiktion unabhängig davon die für einen gesetzlichen Tatbestand vorgesehene Rechtsfolge auch an einen hiervon verschiedenen Tatbestand 240 . Für die Auslegungsregel muß daher i m Gegensatz zur Fiktion als Anknüpfungspunkt für ihre Anwendung ein auslegungsbedürftiger Sachverhalt, die Willenserklärung, gegeben sein, während die Fiktion diesen Anknüpfungspunkt nicht braucht. Die Fiktion bringt i n den gesetzlichen Tatbestand durch die (fiktive) Gleichstellung ein neues, wenn auch fingiertes Element ein; die Auslegungsregel dagegen hält sich i n dem durch den unklaren Sachverhalt vorgegebenen Rahmen 241 . V. Grenzfälle bei der Abgrenzung zwischen Vermutung, Auslegungsregel und Fiktion Die Abgrenzung zwischen Vermutungen, Auslegungsregeln und Fiktionen kann i m Einzelfall auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen, da das rechtliche Ergebnis unabhängig von der gesetzlichen Formulierung häufig — wie etwa bei einer Fiktion und einer unwiderleglichen Vermutung — identisch ist 2 4 2 und der Gesetzgeber i n seiner Ausdrucksweisie nicht immer den dargelegten systematischen Unterschieden Rechnung trägt. Beispielhaft kann dies an der Formulierung des § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 V w V f G 2 4 3 gezeigt werden. Danach „ g i l t " ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post i m Bundesgebiet oder i m Land Berlin übermittelt wird, m i t dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben, „außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt 238

Enneccerus / Nipperdey, S. 300; Diederichsen, ebd., S. 672. Rosenberg, S. 213; Diederichsen, ebd., S. 673; Meyer, S. 42. 240 Vgl. Rosenberg, S. 211 f. 241 Vgl. Diederichsen, N J W 65, 674; Meyer, S. 42 f. 242 Bernhöft, Lehre, S. 18. 243 Die Vorschrift ist wortgleich m i t den entsprechenden Bestimmungen i n den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder; vgl. z. B. A r t . 41 Abs. 2 H a l b satz 1 BayV w V f G ; § 110 Abs. 2 S H L V w G ; entsprechend auch § 4 Abs. 1 H a l b satz 1 V w Z G u n d A r t . 4 Abs. 1 Satz 1 B a y V w Z V G . 239

64

1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

zugegangen ist". Der Formulierung nach handelt es sich um eine F i k tion, m i t deren Hilfe der Tatbestand der Aufgabe des Verwaltungsakts zur Post als Fall des Tatbestands einer Bekanntgabe des Verwaltungsakts am dritten Tage gewertet wird. Die m i t der F i k t i o n verbundene Gleichstellung der beiden Tatbestände w i r d allerdings durch den anschließenden Nebensatz relativiert, so daß die gleiche rechtliche Situation entsteht, wie wenn keine (fiktive) Gleichbewertung vorgenommen, sondern bestimmt worden wäre: „ B e i einem schriftlichen V e r w a l t u n g s a k t . . . w i r d unwiderleglich vermutet, daß er m i t dem d r i t t e n Tag nach der Aufgabe zur Post bekanntgegeben wurde, außer w e n n er nicht oder zu einem späteren Z e i t p u n k t zugegangen ist."

Diese Formulierung ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das bei einem Zugang des Verwaltungsakts bis zum dritten Tag nach seiner Aufgabe von der unwiderlegbaren Vermut i m g ausgeht, daß die Zustellung an diesem Tag erfolgt ist; bei einem späteren Zugang soll es sich dann u m eine widerlegbare Vermutung handeln 244 .

244

Vgl. B V e r w G N J W 65, 2363.

§ 5. Gegenstand und Gang der Untersuchung I. Bisherige Behandlung öffentlich-rechtlicher Gesetzesfiktionen Die bisherigen Arbeiten über die Rechtsfiktionen gehen von den i m bürgerlichen Recht oder i m Strafrecht verwendeten Fiktionen aus. N u r vereinzelt führt etwa Esser 245 öffentlich-rechtliche Bestimmungen als Beispiele für Fiktionen an, etwa die m i t Hilfe von Fiktionen vorgenommenen Definitionen des „Einkommens" i n § 7 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes von 1925246, des „jagdbaren Wildes" i m früheren Reichsjagdgesetz 247 , des „Erwerbs" i n § 26 der Verordnimg über die Devisenbewirtschaftung vom 23. Mai 1932248 oder des „Kriegsteilnehmers" und „Frontsoldaten" i n § 3 der Verordnung des Reichspräsidenten vom 13. J u l i 1934 über die Stiftung eines Ehrenkreuzes 249 . Meyer erwähnt an öffentlich-rechtlichen Vorschriften nur die oben angeführten Bestimmungen des Waffenrechts 250 und § 6 Futtermittelgesetz 251 . Eine eingehende Auseinandersetzung m i t der Verwendung von Gesetzesfiktionen i m öffentlichen Recht ist, soweit ersichtlich, bisher nicht erfolgt 2 5 2 . Lediglich i n Einzelfragen ist versucht worden, vom Wesen der Rechtsfiktionen her einen Lösungsansatz für öffentlich-rechtliche Probleme zu finden 258.

245

Vgl. Esser, Wert, S. 99 f. V o m 17. August 1925 (RGBl. I, 189). 247 V o m 3. J u l i 1935 (RGBl. I, 549). Die Definition des „jagdbaren Wildes" ist i n dieser Vorschrift entgegen der Darlegung Essers, Wert, S. 92, allerdings nicht m i t Hilfe einer F i k t i o n vorgenommen. 248 RGBl. I, 231; vgl. Esser, Wert, S. 100. 249 RGBl. I, 619; vgl. Esser, ebd., S. 100. 250 Meyer, S. 36 ff. Meyer h ä l t diese Vorschriften allerdings nicht f ü r F i k t i o nen; vgl. hierzu oben § 3. I. A . 2. a), § 3. I. B. 3. a). 251 V o m 22. Dezember 1926 (RGBl. I, 525); vgl. Meyer, S. 41 ff. Entgegen der Meinung Meyers liegt bei der Regelung, daß der Verkäufer Gewähr f ü r die handelsübliche Reinheit u n d Unverdorbenheit übernimmt, w e n n er bei der Veräußerung keine Angaben über die Beschaffenheit macht, keine F i k t i o n vor, da es an der hierfür typischen sprachlichen Ausdrucksweise fehlt. Eher läßt sich hier von einer unwiderleglichen V e r m u t u n g sprechen. 252 Scholler, B a y V B l . 72, 206, F N 1. 253 Vgl. Simon / Gräber, D Ö V 71, 725 ff.; Scholler, ebd., S. 206 ff. 246

5 Pfeifer

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1. Abschn.: Das Wesen der Rechtsfiktionen

II. Gegenstand der Untersuchung Die Untersuchung w i r d sich auf Gesetzesfiktionen i m Bereich des öffentlichen Rechts erstrecken, und zwar i n erster Linie auf beamtenrechtliche Fiktionen. Die Beschränkung auf einen bestimmten Bereich ist bereits i n Anbetracht der praktisch nicht überschaubaren Materie des öffentlichen Rechts geboten. Das Beamtenrecht eignet sich als Schwerpunkt der Untersuchung vor allem aus folgenden Gründen: — Das Rechtsgebiet ist eindeutig dem öffentlichen Recht zuzuordnen; — das Beamtenrecht bildet innerhalb des öffentlichen Rechts ein klar abgrenzbares Normensystem; — die beamtenrechtlichen Gesetze enthalten eine auffallend große A n zahl von Fiktionen; — das Beamtenrecht weist eine ausgeprägte historische Entwicklung auf, die das Vorhandensein auch sog. „historischer Fiktionen" vermuten läßt. Innerhalb des Beamtenrechts sind das Beamtenrechtsrahmengesetz und das Beamtenversorgungsgesetz, ferner das Bayerische Beamtengesetz sowie die Bayerische Disziplinarordnung stellvertretend für das Länderbeamtenrecht, als besondere Untersuchungsgegenstände ausgewählt worden, wobei jeweils auf die Parallelnormen i m Bundesbeamtenrecht und i m Beamtenrecht der Länder hingewiesen wird. I I I . Gang und Ziel der Untersuchung I m weiteren Verlauf der Arbeit werden zunächst einzelne beamtenrechtliche Fiktionen i n den genannten Gesetzen auf die Motive ihrer Verwendung h i n analysiert und auf ihre Zweckmäßigkeit geprüft. Dies geschieht i n der Reihenfolge, i n der diese Fiktionen i m jeweiligen Gesetz vorkommen, wobei jedoch die m i t der betreffenden Fiktion unmittelbar zusammenhängenden oder gleichlautenden Fiktionen zusammengefaßt werden. Anhand von Formulierungsalternativen werden jeweils die Vor- und Nachteile der fiktionsweisen Fassung untersucht. Außerdem soll die Prüfung dieser Fiktionen zeigen, ob auf diese Weise zusätzliche Hinweise für die Interpretation des Gesetzes und die Lösung von Streitfragen zu erlangen sind. Die i n der Einzeluntersuchung der beamtenrechtlichen Fiktionen gewonnenen Ergebnisse über die Zweckmäßigkeit ihrer Verwendung werden sodann unter Einbeziehung auch anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften i n Fiktionsform auf ihre allgemeine Brauchbarkeit für das öffentliche Recht geprüft. Ziel ist es, allgemeine Grundsätze für eine zweckmäßige Verwendung von Fiktionen i n öffentlich-rechtlichen Gesetzen zu ermitteln.

Zweiter

Abschnitt

Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen § 6. Fiktionen im Beamtenrechtsrahmengesetz I. Die fiktive Heilung einer nichtigen Beamtenernennung (§ 8 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG) A. Die gesetzlichen Regelungen

§ 8 Abs. 1 Satz 1 BRRG 1 bestimmt, daß die Ernennimg eines Beamten nichtig ist, wenn sie von einer sachlich unzuständigen Behörde ausgesprochen wurde. Satz 2 dieser Vorschrift sieht die Möglichkeit vor, diesen Mangel zu heilen: Die Ernennung „ist als von Anfang an wirksam anzusehen", wenn sie von der sachlich zuständigen Stelle bestätigt wird 2 . Vergleichbar m i t dieser Bestimmung ist § 10 Abs. 1 BRRG, wonach durch Ländergesetz festgelegt werden kann, daß eine Beamtenernennung nichtig oder ihre Rücknahme möglich ist, wenn die gesetzlich vorgeschriebene M i t w i r k u n g der unabhängigen Stelle nach § 61 BRRG oder einer Aufsichtsbehörde fehlt 3 . Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG ist i n diesem Fall zu bestimmen, daß der Mangel „als geheilt gilt", wenn die unabhängige Stelle oder die Aufsichtsbehörde nachträglich der Ernennung zustimmt 4 . Die Fiktionen i n diesen Vorschriften enthalten zunächst eine Verweisimg auf die Rechtsfolgen, die bei einer von Anfang an wirksamen Ernennung oder bei einer von Anfang an vorhandenen Zustimmung ein1 Ebenso § 11 Abs. 1 Satz 1 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze; vgl. Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 11, Rdnr. 31. 2 Ebenso § 13 Abs. 1 Satz 2 B W L B G ; A r t . 14 Abs. 1 Satz 2 B a y B G ; § 11 Abs. 1 Satz 2 H m b B G ; § 13 Abs. 1 Satz 2 HBG. 3 Vgl. A r t . 14 Abs. 3 Satz 1 B a y B G ; § 14 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 u n d 3 B e r l L B G ; § 18 Abs. 2 Satz 1 N B G ; § 11 Abs. 1 Nr. 2 N W L B G ; § 15 Abs. 2 Satz 1 SBG; § 14 Abs. 2 Satz 1 SHLBG. Nach diesen Vorschriften ist die Ernennung nichtig, während sie nach § 14 Abs. 2 B W L B G u n d § 15 Abs. 1 Nr. 3 R P L B G zurückgenommen werden k a n n ; vgl. Ule, Rdnr. 3 zu § 10 B R R G ; Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 12, Rdziff. 39. 4 Vgl. A r t . 14 Abs. 3 Satz 2 B a y B G ; § 11 Abs. 3 Satz 2 N W L B G ; § 15 Abs. 2 Satz 2 SBG.

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treten. Es handelt sich also u m Kurzverweisungen. Das gleiche Ergebnis hätte indes die Formulierung erzielt, die i n § 11 Abs. 1 Satz 2 B B G und i n § 14 Abs. 1 Satz 2 BerlLBG gewählt wurde und die lautet: „Die Ernennung k a n n jedoch v o n der sachlich zuständigen Behörde rückw i r k e n d bestätigt werden."

Ebenfalls ohne Fiktion bestimmen § 18 Abs. 2 Satz 2 NBG und § 14 Abs. 2 SHLBG, daß bei nachträglicher Zustimmung der unabhängigen Stelle oder der Aufsichtsbehörde der Mangel rückwirkend geheilt w i r d oder die Ernennung von Anfang an wirksam ist. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen Wenn das Beamtenrechtsrahmengesetz und viele Länderbeamtengesetze nicht die sprachlich wohl näherliegende Fassimg wählen, sondern zur Fiktion greifen, so geschieht dies vielleicht aufgrund der Vorstellung, daß „eigentlich" weder die rückwirkende Bestätigung einer nichtigen Ernennung noch die rückwirkende Heilung der mangelhaften Ernennung eines Beamten möglich ist. Der einmal bestehende Mangel und die damit eingetretene Nichtigkeit sind danach unumstößliche „ j u r i s t i sche Tatsachen", die nicht mehr aus der Welt zu schaffen sind. Von dieser unabänderlichen Tatsachenwirkung der einmal eingetretenen Nichtigkeit ging auch die K r i t i k an der Neueinführung der Nichtigkeitsregelungen i m Deutschen Beamtengesetz 6 aus: Der amtlichen Begründung, hier werde die allgemeine verwaltungsrechtliche Regelung auch für das Beamtenrecht eingeführt, wurde entgegengehalten, die Schwäche dieser Argumentation ergäbe sich bereits aus der Möglichkeit der rückwirkenden Bestätigung, die bei einem Nullum, das bei absoluter Nichtigkeit vorliege, nicht eintreten könne 6 . Stattdessen sollten die Folgen einer Ernennung durch die sachlich unzuständige Behörde nicht i n der Nichtigkeit schlechthin bestehen, sondern differenziert behandelt werden 7 . Von der Annahme aus, daß eine nichtige Ernennung Tatsachenwirkung besitze, boten sich für den Gesetzgeber nur zwei Wege an, u m das gewünschte Ergebnis zu erreichen, nämlich die Gültigkeit der Beamtenernennung ab dem i n der Ernennungsurkunde bezeichneten Zeitpunkt: Die eine Möglichkeit wäre eine erneute Ernennung gewesen, allerdings auf den ursprünglichen Termin zurückbezogen. Dies hätte aber gegen die Vorschrift des § 5 Abs. 4 BRRG verstoßen, wonach eine auf einen zurückliegenden Zeitpunkt bezogene Beamtenernennung unzulässig und unwirksam ist 8 . Der zweite Ausweg bestand darin, die „juristische Tat5

(DBG) v o m 26. Januar 1937 (RGBl. I, 39). Otto, Z B R 55, 6; Fischbach, BBG, Erl. I V , 1 zu § 11. 7 Otto, ebd., S. 1; Fischbach, ebd, 8 Entsprechend § 10 Abs. 2 Satz 2 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze; vgl. Ule, Rdnr. 8 zu § 5 B R R G ; Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 10, Rdziff. 20. Z u r rück6

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sache" kurzerhand wegzufingieren; die Ernennung w i r d nicht nachträglich wirksam, sie ist nur „als wirksam anzusehen", der Mangel w i r d nicht geheilt, er „ g i l t " lediglich „als geheilt". Allerdings scheint die Verwendung der Fiktion gegenüber einer anderen Formulierung den zusätzlichen Vorteil zu bieten, daß das Prinzip „Keine Heilung einer nichtigen Ernennung" besonders deutlich herausgestellt wird, und die Bestimmungen i n § 8 Abs. 1 Satz 2 und § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG eindeutig als Ausnahme von der Regel zu erkennen sind. Hieraus ließe sich dann folgern, daß diese Bestimmungen keine Fälle einer schwebenden Unwirksamkeit darstellen können 9 ; denn die schwebende Unwirksamkeit impliziert die Möglichkeit der Heilung. Jedoch muß aufgrund der i n § 8 Abs. 1 Satz 2 und i n § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG verankerten Ausnahmen bereits der Grundsatz i n Frage gestellt werden, daß eine nichtige Beamtenernennung nicht geheilt werden könne. Denn wie diese Vorschriften zeigen, ist dies sehr wohl der Fall, auch wenn diese Tatsache durch die Fiktion verdeckt werden soll. Schließlich bestehen keine Bedenken, hier von einer „schwebenden Unwirksamkeit" zu sprechen, da die Frage der endgültigen Nichtigkeit tatsächlich solange i n der Schwebe bleibt, bis eine bestätigende oder ablehnende Entscheidung der zuständigen Behörde, der unabhängigen Stelle oder der Aufsichtsbehörde ergeht 10 . Daß eine differenzierte Behandlung fehlerhafter Beamtenernennungen m i t beamtenrechtlichen Prinzipien nicht völlig unvereinbar ist, zeigt die bisherige Rechtsentwicklung. Während das Reichsbeamtengesetz 11 keine besonderen Regelungen für die Nichtigkeit von Beamtenernennungen kannte, damit also die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze Anwendung fanden 12 , führte das Deutsche Beamtengesetz von 1937 i m Interesse der Rechtssicherheit erstmals ein, daß bestimmte Mängel die Ernennung von Anfang an nichtig machten, andere aber nur die obligatorische oder fakultative nachträgliche Nichtigerklärung der Ernennung zur Folge hatten 1 3 . Der Grundsatz einer prinzipiell unheilbaren allgemeinen Nichtigkeit als Folge mangelhafter Beamtenernennung ist also erst nach dem Krieg i n dieser Form eingeführt worw i r k e n d e n Ernennung vgl. Ule, Rdnr. 5 zu § 5 B R R G ; Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 10, Rdziff. 9; Fischbach, DGB, Erl. A V I , 1 zu § 24; ders., BBG, Erl. V I I , 7 zu § 10; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 14 zu § 10. 9 So B a y V G H B a y V B l . 66, 205; vgl. auch Otto, Z B R 55, 6. 10 Otto, ebd., S. 1 ; a. M. ohne nähere Begründung B a y V G H B a y V B l . 66, 205. 11 V o m 31. März 1873 (RGBl., 61), neu bekanntgemacht durch Gesetz v o m 18. M a i 1907 (RGBl., 245). 12 Otto, Z B R 55, 1. 13 § 32 D B G ; vgl. hierzu A r n d t , Erl. 1 zu § 32; Fischbach, DBG, Erl. I bis I I I - u § 32.

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den 14 . Die Verwendung von Fiktionen bei der rückwirkenden Heilung nichtiger Ernennungen dient damit nur dazu, die Durchbrechung dieses Grundsatzes zu verschleiern, so, als ob es Ausnahmen von diesem durch den Gesetzgeber selbst aufgestellten A x i o m nicht gebe. I n W i r k lichkeit gibt es unter dem Deckmantel der Fiktion durchaus die nachträgliche Heilung einer nichtigen Beamtenernennung: Die Fiktionen i n § 8 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG bieten daher gegenüber einer anderen Ausdrucksweise keine besonderen Vorteile. C. Hinweise für die Lösung strittiger Fragen I m Zusammenhang m i t einer nichtigen Beamtenernennung taucht die Frage auf, ob auf das Verhältnis zwischen dem nichtig Ernannten und seinem Dienstherrn die Vorschriften des Beamtenrechts oder die gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitsrechts und die Regelungen der Tarifverträge für Angestellte anzuwenden sind 15 . Die Rechtsprechung hat i n diesen Fällen vielfach die nichtige Ernennung i n den Abschluß eines privatrechtlichen Dienstvertrages umgedeutet 16 oder die Begründung eines faktischen Arbeitsverhältnisses angenommen 17 . Die Behandlung des Verhältnisses zwischen dem nichtig ernannten Beamten und seinem Dienstherrn als privatrechtlicher Anstellungsvertrag oder als faktisches Arbeitsverhältnis führt aber zu unbefriedigenden Ergebnissen, weil das bisher als Beamtenverhältnis angesehene Dienstverhältnis infolge der Nichtigkeit rückwirkend unter völlig anderen rechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt werden soll 18 . Aus diesem Grund ist die Verwaltungsrechtsprechung zum Teil vom Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses eigener A r t ausgegangen, das dem nichtig Ernannten eine ähnliche Stellung wie einem Widerrufsbeamten eingeräumt habe 19 . Schließlich ist auch die Lösung über ein „faktisches Beamtenverhältnis" versucht worden 20 , das eine rechtliche Erscheinungsform des Beamtenverhältnisses darstellen und durch die tatsächliche Leistung von Diensten entstehen soll 21 . 14 Erstmals A r t . 51 Abs. 1 des Bayerischen Beamtengesetzes v o m 28. Oktober 1946 (BayBS I I I , 256). 15 Vgl. Ule, Rdnr. 6 zu § 8 BRRG. 16 R A G 38, 6; eine Umdeutung hält w o h l auch HessVGH DVB1. 51, 23 f. f ü r möglich; vgl. aber B A G M D R 60, 258. 17 L A G Frankfurt/Main, N J W 54, 248; ablehnend B A G M D R 60, 258. 18 Vgl. hierzu i m einzelnen Schröcker, DVB1. 57, 662; ebenso B A G M D R 60, 258. 19 O V G Rheinland-Pfalz, A S 1, 27 u n d 1, 44; vgl. B a y V G H V G H E n. F. 7, 113 f. 20 Vgl. hierzu Schröcker, DVB1. 57, 661 ff.; Brückner, S. 13; vgl. auch B a y V G H BayVBl. 73, 184. 21 Schröcker, DVB1. 57, 664.

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Dem i n den Fiktionen der §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG ausgedrückten Grundsatz, daß Ernennungsmängel zur Nichtigkeit von Anfang an führen und „eigentlich" nicht geheilt werden können, entspricht die Rechtsfigur des faktischen Beamtenverhältnisses am besten, da sie gerade die Nichtigkeit der Ernennimg voraussetzt; es w i r d i n diesem Zusammenhang wohl auch klarer von einem „faktischen Dienstverhältnis" gesprochen 22. Dieses Verhältnis beruht auf der tatsächlichen Leistung von Diensten durch den Nichtbeamten und bezweckt nicht dessen Gleichstellung m i t einem Beamten, sondern eine möglichst gerechte Abwicklung gegenseitiger Rechte und Pflichten 23 . Zwar kann sich i m Einzelfall durchaus auch ein Anspruch auf Gleichstellung des Nichtbeamten m i t einem Beamten ergeben 24 , i n erster Linie geht es aber u m die Anwendung beamtenrechtlicher Regeln i m Interesse einer billigen und gerechten Lösung zugunsten des nichtig ernannten Beamten und seines Dienstherrn 25 . Die Konstruktion des faktischen Dienstverhältnisses geht — i m Gegensatz etwa zur Lösung über eine Umdeutung der Ernennung i n den Abschluß eines privatrechtlichen Dienstvertrags — davon aus, daß von der nichtigen Ernennung nichts, auch kein umdeutbares Substrat, übrig bleibt. Damit dürfte diese Rechtsfigur gerade i n besonderem Maße dem Willen des Gesetzgebers entsprechen 26 . Für die Beurteilung der Fiktionen i n § 8 Abs. 1 Satz 2 und § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG ergibt sich daraus nichts Neues. Zwar lassen sich aus der gegenwärtigen gesetzlichen Fassung der Vorschriften gewisse Hinweise für die Behandlung der Folgen eines nichtigen Beamtenverhältnisses gewinnen. Es erscheint aber deshalb weder die Wahl der Fiktion bei der Formulierung zwingend geboten noch die Entwicklung des Rechtsinstituts „Faktisches Dienstverhältnis" i n irgendeiner Form erschwert. Denn trotz der Fiktionen hat die Rechtsprechung teilweise andere Lösungen vorgezogen 27 . Die Rechtsfigur des faktischen Dienstverhältnisses setzt auch nicht die schwebende Unwirksamkeit, sondern die endgültige Nichtigkeit des Beamtenverhältnisses voraus; gerade das Ausgehen von echter Nichtigkeit m i t ihren Folgen muß i n der Konsequenz zur Annahme eines „faktischen Dienstverhältnisses" führen.

22 So Schröcker, ebd., S. 664, F N 20; ebenso Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 3 zu § 14; vgl. aber auch Brücker, S. 13, F N 2. 23 Schröcker, DVB1. 57, 663; vgl. auch B a y V G H B a y V B l . 73, 184; Brückner, S. 32 f. 24 Vgl. Schröcker, DVB1. 57, 666 ff.; Brückner, S. 109 f., 112, 138 ff. 25 Schröcker, DVB1. 57, 670; vgl. auch Brückner, S. 109 ff. 26 Z u diesem Ergebnis k o m m t auch Brückner, der i m einzelnen die Vereinbarkeit dieser K o n s t r u k t i o n m i t den gesetzlichen Vorschriften untersucht (S. 123 ff.). 27 Vgl. oben § 6. I. C, F N 16 u n d 17.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

I I . Amtszulagen und ruhegehaltfähige Stellenzulagen als fiktive Bestandteile des Grundgehalts (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG, § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG) A. Die gesetzlichen Regelungen

Nach § 18 Abs. 1 BRRG kann der Beamte i n ein anderes A m t seiner Laufbahn, für die er die Befähigung besitzt, versetzt werden, wenn er es beantragt oder wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ohne seine Zustimmung ist die Versetzung eines Beamten nur zulässig, wenn das neue A m t zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn angehört wie das bisherige A m t und m i t mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist. Hierbei „gelten" Amtszulagen und ruhegehaltfähige Stellenzulagen als Bestandteile des Grundgehalts (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG) 28 . Diese Regelung hat den Sinn, dem Beamten auch bei Versetzung seinen Besitzstand zu bewahren und ihm, jedenfalls langfristig und i m Hinblick auf sein Ruhegehalt, eine Verschlechterung zu ersparen 29 . Des^ halb soll i h m das seiner Besoldungsgruppe entsprechende Endgrundgehalt weiterhin i n einer Höhe i n Aussicht stehen, die alle dem Beamten bisher zu seinem Grundgehalt gewährten ruhegehaltfähigen Zulagen mitumfaßt. Da das Gesetz lediglich auf das Endgrundgehalt abstellt, muß es die Anrechnimg der Zulagen besonders regeln. Dies hätte ohne die Verwendung einer Fiktion i n der Weise geschehen können, daß die Zugehörigkeit der Amtszulagen und ruhegehaltfähigen Stellenzulagen zum Grundgehalt bestimmt worden wäre. Damit wäre der gleiche verweisende Effekt wie m i t der F i k t i o n erreicht worden. Allerdings hätte sich das Beamtenrechtsrahmengesetz m i t einer solchen Regelung i n Widerspruch gesetzt zu den Begriffsbestimmungen des Besoldungsrechts, wo innerhalb der Dienstbezüge unterschieden w i r d zwischen Grundgehalt, Zuschüssen zum Grundgehalt für Professoren an Hochschulen, Zulagen, Vergütungen und Auslandsdienstbezügen (§ 1 Abs. 2 BBesG). Die Zulagen können Amtszulagen und Stellenzulagen sein (§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG). Amtszulagen und Stellenzulagen weichen darin voneinander ab, daß letztere nur für die Dauer der Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion gewährt werden, widerruflich und nur ruhegehaltfähig bei gesetzlicher Anordnung sind (§ 42 Abs. 3 BBesG). Die Amtszulagen sind daher unwiderruflich und ruhegehaltfähig; sie „gelten" als Bestandteile des Grundgehalts (§ 42 Abs. 2 BBesG). 28 Ebenso § 26 Abs. 1 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze, vgl. Ule, Rdnr. 12 zu § 18 BRRG. 29 Bochalli, Erl. 2 b zu § 26; Grabendorff, Erl. 4 zu § 26; Hefele / Schmidt, Erl. 8 zu A r t . 34.

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B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion Die Fiktion i n § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG ist daher in engem Zusammenhang m i t der Fiktion i n § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG zu sehen und auch aus dem besoldungsrechtlichen Begriffssystem heraus zu verstehen. Soll die gesetzliche Regelung ohne F i k t i o n getroffen werden, sollen die „Amtszulage" und die ruhegehaltfähige „Stellenzulage" nicht nur als Bestandteile des Grundgehalts „gelten", sondern Bestandteile des Grundgehalts „sein" oder diesem „gleichstehen", so würde dies allerdings ein Abgehen vom überkommenen Begriffssystem i n der Beamtenbesoldung bedeuten. Die Regelung der Beamtenbesoldung durch die Zuordnung einzelner Ämter zu bestimmten Besoldungsgruppen w a r eine Leistung des 19. Jahrhunderts 30 . Vorher stand der Unterhalt der Staatsdiener weitgehend i m Belieben des Landesherrn 31 . Allerdings konnte i n der Neuzeit das starre System der Besoldungsgruppen der zunehmenden Differenzierung der von Beamten geleisteten Dienste und den m i t der Ausdehnung der staatlichen Hoheitstätigkeit umfangreicheren Berufungen i n das Beamtenverhältnis immer weniger gerecht werden. Zudem geriet die Beamtenbesoldung i n verschiedenen Laufbahngruppen i n verstärkten Wettbewerb m i t den Gehaltsregelungen der freien Wirtschaft; sie übernahm darüber hinaus zusehends arbeitsrechtliche Regelungen, wie die Einführung von Teilzeitarbeit, die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung, Weihnachtsgeld, Jubiläumszuwendungen und vermögendwirksamen Leistungen 32 . Die erforderliche Differenzierung der Besoldung wurde unter Aufrechterhaltung der besoldungsrechtlichen Grundstruktur durch ein System von Zuschlägen erreicht, die jedenfalls i n Form der „Amtszulagen" dem Grundgehalt völlig gleichgestellt wurden. Ein besonders beredtes Beispiel für die Entwicklung der Dienstbezüge am starren System der Besoldungsordnungen vorbei bietet die Komplizierung des Zulagenwesens vor der ersten Vereinheitlichung des Besoldungsrechts i n Bund und Ländern i m Jahre 1971. So wurde ζ. B. i m Jahre 1970 i n Bayern den Inhabern hervorgehobener Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 und A 14 eine ruhegehaltfähige Zulage ge30 Lötz, S. 600 ff. Außerhalb des Staatshaushalts w u r d e die Beamtenbesoldung erstmals i n Bayern durch die Kgl. Verordnung v o m 6. September 1908, die Gehaltsverhältnisse der etatsmäßigen Staatsbeamten betreffend (GVB1. S. 681) u n d f ü r die Reichsbeamten durch das Reichsbesoldungsgesetz v o m 15. J u l i 1909 (RGBl. S. 573) geregelt; vgl. hierzu Lötz, S. 661 f., Reindl, S. 156, Millack i n Millack / Summer, Z B R 78, 140 u n d v o n Hammerstein, BayVBl. 79, 740 f. 81 Vgl. Lötz, S. 93, 160 f. 32 Vgl. hierzu Schick, B a y V B l . 65, 362 ff.; Kröger, N J W 75 954 f.; Wagener, W D S t R L Bd. 37 (1979), 123 ff.; vgl. auch B V e r f G DVB1. 77, 810 u n d M i l l a c k i n Millack / Summer, Z B R 78, 143 f.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

währt 3 3 , die dann durch A r t . I I § 17 Abs. 1 Nr. 4 1. BesVNG 3 4 i n eine Ausgleichszulage umgewandelt, i m Verlauf von drei Jahren m i t den linearen Erhöhungen der Besoldung verrechnet und damit abgebaut wurde 3 5 . Eine entsprechende Regelung enthielt das 2. BesVNG 36 i n A r t . I X § 12 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 für Zulagen, die durch die i n diesem Gesetz getroffenen Neuregelungen weggefallen sind oder geändert wurden. Trotz dieser Entwicklung ist m i t dem gleichsam axiomatischen Grundschema der Besoldung, wie es aus dem 19. Jahrhundert überkommen war, i m Prinzip nicht gebrochen worden. Doch wurden die neuen Verhältnisse, welche die bisherigen Grundgehaltsregelungen weitgehend überholt machten, m i t Hilfe von Fiktionen verschleiert. Die Fiktionen i n § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG und i n § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG m i t ihrer scharfen Trennung von Grundgehalt und Zulagen sind also „historische Fiktionen", die ein durch die Entwicklung bereits überholtes juristisches Dogma nach außen aufrecht erhalten sollen 37 . Es spricht angesichts der heutigen Entwicklung des Besoldungsrechts nichts dagegen, jedenfalls die Amtszulagen ausdrücklich zum Bestandteil des Grundgehalts zu erklären und die Stellenzulagen insoweit diesem gleichzustellen, als sie — wie das Grundgehalt — ruhegehaltfähig sind. F i k t i v werden sie i n § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG ohnehin dem Grundgehalt zugerechnet; sie weisen damit bestimmten beamtenrechtlichen Funktionen auch formell ein höheres Gehalt zu. M i t diesem Abgehen von einer ohnehin nur durch die Fiktion aufrechterhaltenen gesetzlichen Systematik sind keine Nachteile weder für die Verständlichkeit noch für die Praktikabilität der besoldungsrechtlichen Regeln verbunden. Die F i k tionen i n § 18 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG und i n § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG können somit nicht als zweckmäßig angesehen werden.

33 F N 1 zu Besoldungsgruppe A 13 u n d F N 2 zu Besoldungsgruppe A 14 der Anlage I zum Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Bayerischen Besoldungsrechts (Zweites Besoldungsneuregelungsgesetz — 2. BesNG —) v o m 29. M a i 1970 (GVBL, 201). 34 Erstes Gesetz zur Vereinheitlichung u n d Neuregelung des Besoldungsrechts i n B u n d u n d Ländern (1. BesVNG) v o m 18. März 1971 (BGBl. I, 208), zul. geändert durch Gesetz v o m 26. J u n i 1978 (BGBl. I, 869). 35 Die dagegen eingelegten Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht wegen mangelnder Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. B V e r f G B a y V B l . 74, 585. 36 Zweites Gesetz zur Vereinheitlichung u n d Neuregelung des Besoldungsrechts i n B u n d u n d Ländern (2. BesVNG) v o m 23. M a i 1975 (BGBl. I, 1173), zul. geändert durch Gesetz v o m 26. J u n i 1978 (BGBl. I, 869). 37 Vgl. Esser, Wert, S. 81.

§ 6. F i k t i o n e n i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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I I I . Die fiktive Fortdauer des Beamtenverhältnisses (§ 24 Abs. 2 BRRG, § 66 Abs. 4 BeamtVG) A. Die gesetzlichen Regelungen

1. §24 Abs. 2 BRRG 38

Nach § 24 Abs. 1 BRRG endet m i t Rechtskraft des Urteils das Beamtenverhältnis eines Beamten, der i m ordentlichen Strafverfahren zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder wegen einer vorsätzlich begangenen Handlung gegen bestimmte, zum Schutz der Staatssicherheit erlassene Vorschriften zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt, dem die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter aberkannt worden ist oder der gemäß A r t . 18 GG ein Grundrecht v e r w i r k t hat. W i r d n u n i m strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren 89 die ursprüngliche Entscheidung i n der Weise geändert, daß das neue Urteil den Verlust der Beamtenrechte nicht mehr gemäß § 24 Abs. 1 BRRG zur Folge hat, dann „ g i l t " das Beamten Verhältnis nach § 24 Abs. 2 BRRG als nicht unterbrochen 40 . Die Regelung beruht auf dem Gedanken, daß die Gerechtigkeit die Wiedergutmachung an dem zu Unrecht oder zu hart bestraften Beamten erfordert. Dieser ist daher so zu stellen, wie er ohne die straf richterliche Entscheidung stünde. Insoweit liegt also eine verweisende Fiktion vor, die auf die Wiederherstellung des früheren Zustands für den Beamten abzielt 41 . Auch ohne daß i n § 24 Abs. 2 BRRG von der „Heilung" des vorher bestehenden ungerechten Zustandes die Rede ist, läßt sich die i m Gesetz gebrauchte Fiktion als „rückwirkend" kennzeichnen 42 : Sie regelt einen i n der Vergangenheit liegenden Tatbestand, nämlich die Aufhebung der beamtenrechtlichen Folgen einer Entscheidung der Strafjustiz. Die gesetzestechnische Lösung erfolgt durch eine Fiktion, indem kurzerhand — trotz der Vorschrift des § 24 Abs. 1 BRRG — ein Weiterbestehen des Beamtenverhältnisses angenommen wird. Der Beamte ist daher nur aus seinem Amt, nicht aber aus dem Beamtenverhältnis geschieden 43 . 38 Ebenso § 51 Abs. 2 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze, vgl. Ule, Rdnr. 9 zu § 24 BRRG. 39 Vgl. §§ 359 ff. StPO; Ule, Rdnr. 8 zu § 24 B R R G ; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 2 zu § 51 ; H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 1 zu A r t . 48. 40 Ebenso § 51 Abs. 2 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze; vgl. Ule, Rdnr. 9 zu § 24 BRRG. 41 Bochalli, Erl. 1 zu § 51; ebenso zu § 55 D B G Fischbach, DBG, Erl. I, 1 zu § 55. 42 Vgl. H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 3 zu A r t . 48. 43 Bochalli, Erl. 1 zu § 51; Grabendorff, Erl. l a zu § 51; Fischbach, BBG, Erl. A I, 1 zu § 51.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher F i k t i o n e n

2. § 66 Abs. 4 BeamtVG Dieselbe Fiktion eines nicht unterbrochenen Beamtenverhältnisses findet sich i n § 66 Abs. 4 BeamtVG für den Fall, daß ein Beamter auf Zeit i m Anschluß an seine bisherige Amtszeit erneut i n dasselbe A m t berufen wird. Die Regelung soll hier den Wegfall einer eventuell nur „logischen Sekunde" zwischen den beiden Amtszeiten bringen, u m dadurch die zwischen den Amtsperioden liegende Zeit zur Dienstzeit i m Sinne des Versorgungsrechts zu machen 44 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen Das gleiche rechtliche Ergebnis wie die Fassung i n Fiktionsform hätten Formulierungen erzielt wie „Die Unterbrechung des Beamtenverhältnisses entfaltet keine Rechtswirkungen . . . "

oder „Die eingetretene Unterbrechung w i r d nicht b e r ü c k s i c h t i g t . . . " .

Für die Wahl der Fiktion durch den Gesetzgeber läßt sich als Grund denken, daß hier einer „juristischen Tatsache", der kraft Gesetzes erfolgten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder dem Ablauf der Amtszeit Rechnung getragen werden sollte. Eine rückwirkende (Wieder-)Ernennung des entlassenen oder nach Ablauf der Amtszeit ausgeschiedenen Beamten ist nämlich aufgrund des § 5 Abs. 4 BRRG nicht möglich 45 , eine Neuernennung würde i h m die Anerkennimg der nach der Entfernung aus dem Dienst oder der zwischen den beiden Amtszeiten liegenden Zeit als Dienstzeit für die Berechnung der Dienst- und Versorgungsbezüge vorenthalten 46 . Einen Ausweg bietet hier die F i k tion, die so tut, als ob die beamtenrechtlichen Folgen des Strafurteils oder des Ablaufs der Amtszeit nie eingetreten wären. Aufgrund dieser Überlegungen ist jedoch die Verwendung der Fiktion i n § 24 Abs. 2 BRRG und i n § 66 Abs. 4 BeamtVG nicht gerechtfertigt, da die der Beendigung des Beamtenverhältnisses beigelegte W i r k u n g einer nicht mehr rückgängig zu machenden juristischen Tatsache nicht existiert, wie gerade die beiden Regelungen beweisen. Indes läßt sich für die fiktionsweise Fassung dieser Vorschriften anführen, daß die möglichen Alternativformulierungen nicht den Grad an Verdeutlichung des gesetzlichen Inhalts erreichen wie die jetzige Fassung. Schon rein sprachlich muß den knappen Formulierungen i n 44 Hefele / Schmidt, Erl. 9 zu A r t . 189; Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 4 zu § 66. 45 Vgl. oben § 6. I. B. 46 Vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG.

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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§ 24 Abs. 2 BRRG und i n § 66 Abs. 4 BeamtVG der Vorzug vor der früheren Fassung gegeben werden, wie sie i n § 55 Abs. 1 DBG und A r t . 86 Abs. 1 BayBG 1946 enthalten war und wie sie i m Disziplinarrecht 47 noch enthalten ist. I n diesen Vorschriften heißt es: „ . . . so erhält der Verurteilte von der Rechtskraft der aufgehobenen E n t scheidung an oder v o n der nach gesetzlicher Vorschrift erfolgten früheren Einbehaltung der Dienstbezüge ab die Bezüge, die er erhalten hätte, w e n n das aufgehobene U r t e i l dem neuen entsprochen hätte; seine ruhegehaltfähige Dienstzeit w i r d so berechnet, w i e w e n n er nicht ausgeschieden wäre".

Insgesamt lassen sich also die Fiktionen i n § 24 Abs. 2 BRRG und § 66 Abs. 4 BeamtVG als Kurzverweisungen beurteilen, die eine besondere Verdeutlichung des gesetzlichen Inhalts erreichen und daher zweckmäßig sind. C. Hinweise für die Lösung strittiger Fragen Aus der Fiktion i n § 24 Abs. 2 BRRG, daß das Beamtenverhältnis als nicht unterbrochen gilt, also weiterbesteht, lassen sich Hinweise für die Beseitigung von Unklarheiten entnehmen, die über die Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Entschädigung nach Aufhebung der Verurteilung des entlassenen Beamten entstanden sind 48 . Nach § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 StrEG 4 9 ist dem Verurteilten ein durch ein aufgehobenes oder gemildertes Strafurteil entstandener materieller und immaterieller Schaden zu ersetzen. § 24 Abs. 2 BRRG zielt demgegenüber ausschließlich auf die Wiedergutmachung der beamtenrechtlichen Folgen ab. Die beiden Gesetze finden also grundsätzlich nebeneinander Anwendimg 5 0 . Doch bringt es die m i t Rechtskraft des Wiederaufnahmeurteils von selbst eintretende Fiktion des nicht unterbrochenen Beamtenverhältnisses m i t sich, daß insoweit kein nach § 7 Abs. 1 StrEG erstattungspflichtiger Vermögensschaden vorliegt, als die Fiktion zu einem Rechtsanspruch auf Nachzahlung der einbehaltenen Bezüge und auf Rückübertragung des früheren Amtes führt 5 1 . N u r soweit darüber hinaus noch ein Vermögensschaden oder ein immaterieller Schaden festzustellen ist, können die Voraussetzungen für eine Anwendung der §§ 1 47 Vgl. § 108 Satz 1 BDO; A r t . 98 Satz 1 BayDO u n d die übrigen Landesdisziplinarordnungen; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 1 zu §§ 108/09. 48 Vgl. Fischbach, BBG, Erl. Β I I zu § 51. 49 Gesetz über die Entschädigung v o n Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) vom 8. März 1971 (BGBl. I, 157), zul. geändert durch Gesetz v o m 9. Dezember 1974 (BGBl. I, 3393). 50 So Hefele / Schmidt, Erl. 6 zu A r t . 48; Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 3 zu § 54; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 9 zu § 51; vgl. auch Kleinknecht, Rdnr. 4, Vorbem. v o r § 1 StrEG; a. M. w o h l Fischbach, BBG, Erl. Β I I zu § 51. 01 Fischbach, BBG, Erl. A I, 1 zu § 51.

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2. Abschn. : Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Abs. 1 und 7 Abs. 1 StrEG überhaupt gegeben sein. Gleiches gilt für die Fälle, i n denen die Wirkung eines Disziplinarurteils gemäß A r t . 98 Satz 1 BayDO 5 2 rückgängig gemacht und dem Beamten die Stellung eingeräumt wird, die er ohne das aufgehobene oder gemilderte U r t e i l innegehabt hätte. IV. Der fiktive Eintritt des Ruhestands (§ 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG) A. Die gesetzlichen Regelungen

Nach § 32 Abs. 2 BRRG „ g i l t " ein i n den einstweiligen Ruhestand versetzter Beamter i n dem Zeitpunkt als dauernd i n den Ruhestand getreten, i n dem der Beamte auf Lebenszeit wegen Erreichens der Altersgrenze i n den Ruhestand t r i t t 5 3 . § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG enthält dieselbe Fiktion für i n den einstweiligen Ruhestand versetzte Beamte auf Zeit, die m i t dem Ablauf der Amtszeit als dauernd i n den Ruhestand versetzt „gelten", wenn sie bei Verbleiben i m A m t i n diesem Zeitpunkt i n den Ruhestand getreten wären 5 4 . Diejenigen Beamten, die nach § 31 BRRG aus politischen Gründen 5 5 oder nach § 20 BRRG wegen einer Änderung der Behördenorganisation jederzeit i n den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, unterliegen wie jeder andere Beamte den Vorschriften über die Altersgrenze und dem damit verbundenen E i n t r i t t i n den Ruhestand. Die Rechtsfolgen, auf die § 32 Abs. 2 BRRG i m Wege der Fiktion ausdrücklich für den Ubergang vom einstweiligen i n den dauernden Ruhestand verweist, hätten sich daher wohl auch i m Wege der Interpretation ermitteln lassen. Gleiches gilt für die Regelung i n § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG. Beide Vorschriften verfolgen deshalb einen klarstellenden Zweck. B. Der Grund für die Verwendung der Fiktion

Die Verwendung gerade der Sprachfigur einer F i k t i o n i n § 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG ist damit aber nicht hinreichend erklärt. Die gleiche gesetzliche Regelung hätte nämlich auch ohne die Form der Fiktion getroffen werden können, wobei sich am Ergebnis nichts geändert hätte. E i n Beispiel hierfür bietet die Vorschrift des § 51 52 Ebenso § 108 Satz 1 B D O u n d alle Landesdisziplinarordnungen, vgl. oben § 6. I I I . B, F N 47. 58 Ebenso § 41 Abs. 4 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze; vgl. Ule, Rdnr. 4 zu § 32 BRRG. 54 Entsprechende Vorschriften enthalten A r t . 54 Abs. 2 B a y B G ; § 34 H B G ; § 112 N B G ; § 37 SBG; § 37 SHLBG. 55 Vgl. die Zusammenstellung der sog. politischen Beamten des Bundes u n d der Länder bei Ule, Rdnr. 7 zu § 31 B R R G u n d Erl. zu § 36 BBG.

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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Abs. 2 NBG, nach der sich ein Beamter i m einstweiligen Ruhestand von dem Zeitpunkt ab dauernd i m Ruhestand „befindet", i n dem ein Beamter auf Lebenszeit i n den Ruhestand tritt. Sucht man den Grund für die Ausdrucksweise des Gesetzes, so bietet sich hierfür die Erklärung an, daß zwischen dem Ruhestandseintritt eines i m aktiven Dienst stehenden Beamten und dem Übergang vom einstweiligen zum dauernden Ruhestand ein Unterschied besteht, aufgrund dessen der Gesetzgeber glaubte, eine Gleichstellung nur i m Wege der Fiktion vornehmen zu können. Der Unterschied kann nicht i n einer verschiedenen Ausgestaltung des dauernden Ruhestandes für einstweilige Ruhestandsbeamte und aktive Beamte liegen, da es insoweit keine Differenzierungen gibt. Wohl aber ist der Ausgangspunkt für den E i n t r i t t des Ruhestands verschieden: Einmal das aktive Dienstverhältnis, zum anderen der einstweilige Ruhestand, der als Besonderheit zum dauernden Ruhestand die Pflicht des Beamten aufweist, einer erneuten Berufung i n das Beamtenverhältnis Folge leisten zu müssen5®. Die Fiktionen i n §32 Abs. 2, §130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG scheinen also auf der Überlegung zu beruhen, daß der E i n t r i t t i n den dauernden Ruhestand nur aus dem aktiven Dienst erfolgen könne; für andere Fälle muß der E i n t r i t t des dauernden Ruhestands fingiert werden. Hinter der gesetzlichen Fiktion steht also ein anscheinend nicht abdingbarer Obersatz, der aufgrund der Vorstellung des Gesetzgebers von einem „typischen", sozusagen „normalen" Ablauf eines Beamtenverhältnisses gebildet worden ist. C. Terminologische Abweichungen Einer Erörterung bedürfen i n diesem Zusammenhang die terminologischen Abweichungen zwischen den Vorschriften des Beamtenrechtsrahmengesetzes, des Bundesbeamtengesetzes und der Beamtengesetze der Länder. § 32 Abs. 2 BRRG spricht davon, daß der i n den einstweiligen Ruhestand versetzte Beamte auf Lebenszeit als i n den Ruhestand „getreten" gilt, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG gebraucht den Ausdruck „versetzt", ebenso wie § 41 Abs. 4 BBG und zahlreiche Länderbeamtengesetze 57 . A r t . 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayBG verwenden die sprachlich wenig geglückte Formulierung „ g i l t als i m Ruhestand befindlich".

ΰβ § 32 Abs. 1 Satz 2, § 29 Abs. 2 B R R G ; vgl. Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 54. 57 § 42 Abs. 5 B r e B G ; § 34 H B G ; § 112 N B G ; §§ 37, 57 Abs. 3 SBG; §§ 37, 53 Abs. 4 SHLBG.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Die „Versetzung" i n den Ruhestand erfordert einen besonderen A k t des Dienstherrn, während der „ E i n t r i t t " i n den Ruhestand auf eine von selbst sich ergebende Rechtsfolge hinweist. I n dieser Weise werden die Ausdrücke auch vom Beamtenrechtsrahmengesetz i m allgemeinen verwendet, wofür gerade § 130 Abs. 2 Satz 1 BRRG ein Beispiel bietet 5 8 . I n § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG steht der Gebrauch des Wortes „versetzen" m i t dieser Systematik i m Widerspruch, da auch beim Ubert r i t t des Beamten auf Zeit vom einstweiligen i n den dauernden Ruhestand kein behördlicher A k t erforderlich wird. Der Grund für die Wortw a h l i n § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG scheint darin zu liegen, daß für das Gesetz der A k t der Versetzung i n den einstweiligen Ruhestand, durch die i n der Zwischenzeit erreichte Altersgrenze zum A k t der „Versetzung" i n den dauernden Ruhestand wird. Es w i r d also auf ein Weiterwirken des bisherigen Versetzungsaktes abgestellt und dabei eine Fiktion verwendet, u m so die ursprüngliche Zielrichtung der Versetzung, nämlich den einstweiligen Ruhestand m i t der Möglichkeit der Reaktivierung des Beamten, i n Einklang m i t dem endgültigen Ergebnis bringen zu können, dem dauernden Ruhestand. Dabei geht der Gesetzgeber von der irrigen Vorstellung aus, daß es zur Herbeiführimg des dauernden Ruhestandes, ebenso wie beim einstweiligen Ruhestand, einer besonderen Handlung des Dienstherrn bedürfe. Diese Vorstellung scheint historisch bedingt zu sein. Ursprünglich leisteten die i n ein Staatsamt berufenen Personen, insbesondere i n höheren Ämtern, ihren Dienst auf Lebenszeit 59 , weshalb es auch keinen Ruhestand i m heutigen Sinne gab 60 . Zum Teil war die Entlassung aus der aktiven Dienstpflicht bei fortgeschrittenem A l t e r oder bei Dienstunfähigkeit üblich 6 1 , wobei die Entlassenen jedoch als Berater des Landesherrn bei Bedarf noch zur Verfügung standen 62 . Vielfach bildete aber auch der lebenslange Dienst die Regel. Allerdings traten an die Seite vor allem der älteren Beamten häufig jüngere Leute, die an den Gebühreneinnahmen beteiligt wurden, die damals noch i m Mittelpunkt der Beamtenbesoldung standen 63 . Erst i m 19. Jahrhundert bildete sich eine Versetzung i n den Ruhestand bei Dienstunfähigkeit oder auf Antrag heraus®4, wobei die Versetzung nach der Vollendung des 65. Lebensjahres 58 Vgl. auch §§ 26, 27, 31, § 25 Satz 2, § 32 Abs. 2, § 33 Abs. 1 Satz 1, § 96 Abs. 1 BRRG. 59 So i m 15. u n d 16. Jahrhundert die sog. „gemieteten Doktoren" an den Höfen der Fürsten; vgl. Lötz, S. 58 f.; s. auch ders., S. 137 u n d 266 f ü r die Beamten v o n Hannover, ferner S. 272 u n d 480 f ü r die Beamten v o n HessenKassel. 60 Ebd., S. 59, 137, 266, 272, 296, 400, 480, 607. 61 Ebd., S. 59, 137, 272, 296, 480, 607. ff 2 Ebd., S. 59. 63 Ebd., S. 37, 266. " Ebd., S. 400, 480, 506, 525, 606 ff.; vgl. auch von L ü b t o w , S. 24 ff.

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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auch ohne Antrag des Betroffenen aufgrund einer Erklärung der Dienstunfähigkeit durch die vorgesetzte Dienstbehörde 65 vorgenommen werden konnte 6 8 . Der automatische Eintritt i n den Ruhestand bei Erreichen einer bestimmten Altersgrenze wurde reichsrechtlich erstmals i m Jahre 1923 i m Wege einer Personalabbauverordnung 67 eingeführt und bei der Aufhebung dieser Verordnung i m Jahre 192568 beibehalten. Auch nach diesem Zeitpunkt gab es bis zum Jahre 1936 für die Richter verschiedener Länder, darunter Bayern, ebenso wie für die Mitglieder des Reichsgerichts keine Altersgrenze 69 . Bei der Wahl der Altersgrenze von 65 Jahren ging man von einer allgemeinen, aus der Lebenserfahrung heraus sich ergebenden Regel aus, nach welcher der E i n t r i t t der Dienstunfähigkeit für alle Beamten gleich festgesetzt wurde 7 0 . Die Wahl der Fiktion i n der Formulierung des § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG kann also auch darauf hindeuten, daß der Gesetzgeber wie i n früherer Zeit von einer „Versetzung" i n den dauernden Ruhestand ausgeht. Da dies aber m i t der sich aus dem Erreichen der Altersgrenze von selbst ergebenden Rechtsfolge des Ruhestandseintritts nicht vereinbar erscheint, w i r d der Unterschied zwischen historisch überkommener und neuer Rechtslage gleichsam „wegfingiert". Die Interpretation der Fiktion i n § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG als Ausfluß historisch überlieferter und heute nicht mehr haltbarer dogmatischer Vorstellungen läßt sich allerdings nur für die gesetzlichen Formulierungen vornehmen, nach denen die Versetzung i n den einstweiligen Ruhestand als „Versetzung" i n den dauernden Ruhestand bei Erreichen der Altersgrenze gilt. Auffallend ist indes, daß eine entsprechende historische Fiktion sich nicht dort findet, wo der Grundsatz des Ruhestandseintritts m i t Erreichen der Altersgrenze geregelt ist, nämlich i n §§ 25 bis 27 BRRG, sondern i n einer vergleichsweise weniger bedeuenden Nebenvorschrift. Es liegt daher w o h l näher, unabhängig von den terminologischen Unterschieden i n den Fiktionen des § 32 Abs. 2 und § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG, als gemeinsamen Grund für die Fiktion des dauernden Ruhestandseintritts bei einem i n den einstweili65

Vgl. § 53 RBG. Erstmals i n Preußen durch eine Änderung des Pensionsgesetzes v o m 27. März 1872 durch Gesetz v o m 31. März 1882 (GS., 133), i n Bayern durch A r t . 47, 48 des Bayerischen Beamtengesetzes v o m 16. August 1908 (GVB1., 581). Vgl. auch § 60 a R B G i. d. F. der Bekanntmachung v o m 18. M a i 1907 (RGBl., 245). Z u r K r i t i k an der starren Altersgrenze, insbesondere bei Hochschullehrern, vgl. von L ü b t o w , S. 17 ff. m i t Nachw. 67 A r t . 1 Nr. V I der Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reichs (Personalabbauverordnung) v o m 27. Oktober 1923 (RGBl. I, 999). β8 § 60 a R G B i. d. F. des Gesetzes v o m 4. August 1925 (RGBl. I, 181). 69 Beseitigt durch Verordnung v o m 27. J u l i 1936 (RGBl. I, 575); vgl. hierzu A r n d t , Erl. 2 zu § 60 a ; Fischbach, DBG, Erl. I, 1 zu § 68. 70 RGZ 104, 62; B G H Z 12, 326. ββ

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

gen Ruhestand versetzten Beamten anzunehmen, daß — wie oben erwähnt 7 1 — der Gesetzgeber von einem typischen Ablauf des Beamtenverhältnisses ausgegangen ist, an dem er auch für atypische Fälle als Grundsatz festhalten wollte. D. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Die Vorstellungen der Gesetzesverfasser von einem typischen Beamtenverhältnis, i n dem der Beamte unmittelbar aus dem aktiven Dienst i n den dauernden Ruhestand tritt, lassen Rückschlüsse auf die i n A r t . 33 Abs. 5 GG genannten „herkömmlichen Grundsätze des Berufsbeamtentums" zu. Zu diesem „Kernbestand an Strukturprinzipien" 7 2 gehört u. a., daß das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit eingegangen w i r d und von Seiten des Dienstherrn nur unter erschwerten Voraussetzungen gelöst werden kann 7 3 . M i t der lebenslangen Dauer des beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses ist die Festlegung einer Altersgrenze für das Ende der aktiven Dienstzeit durchaus vereinbar 74 . Eine sachlich gerechtfertigte Durchbrechung des Lebenszeitprinzips stellen ferner das Beamtenverhältnis auf Zeit und das Institut des einstweiligen Ruhestandes dar, da für die lebenslange Begründung des Beamtenverhältnisses nicht nur das formale Verbleiben i m Beamtenstatus, sondern auch die aktive Tätigkeit für den Dienstherrn wesensbestimmend ist 7 5 . Indes gehört nicht jede überkommene Rechtsregel i m Beamtenrecht schon zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums 76 . Es besteht also die Gefahr, daß von Nebenregelungen i m Beamtenrecht, die verfassungrechtlich zulässige Modifizierungen der allgemeinen Grundsätze darstellen, auf das Fehlen eines solchen Grundsatzes oder auf eine Aufgabe des Prinzips selbst, das ja Verfassungsrang besitzt, geschlossen wird. Eine solche Interpretation w i r d durch die Fiktionen in § 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG erschwert, w e i l durch sie die Ausnahme (fiktiv) i n die Regel einbezogen und damit diese i n ihrer Allgemeingültigkeit und i n ihrem Vorrang vor der Ausnahme unterstrichen wird. Der fiktionsweisen Formulierung i n diesen Vorschriften kommt daher gegenüber der Fassung insbesondere des § 51 71

Vgl. oben § 6. I V . B. BVerfGE 8, 343; ähnlich v o n Mangoldt / Klein, A n m . V I I , 3 c zu A r t . 33; Ule, Grundrechte IV/2, S. 570; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 53 zu A r t . 33. 73 BVerfGE 9, 286; von Mangoldt / Klein, A n m . V I I , 3 d 3 zu A r t . 33; Ule, ebd., S. 574 ff.; Thieme, S. 47 f.; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 65 zu A r t . 33. 74 BVerfGE 9, 344 ff.; Ule, ebd., S. 575; Thieme, S. 48; Maunz / D ü r i g / H e r zog/Scholz, ebd. 75 Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, ebd. 76 Thieme, S. 54; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 53 zu A r t . 33. 72

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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Abs. 3 N B G ein Vorzug zu, wobei jedoch in § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG eine Änderung des Ausdrucks „ i n den Ruhestand versetzt" zu „ i n den Ruhestand getreten" wünschenswert wäre. V. Das fiktive Dienstvergehen (§ 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG) A. Die gesetzliche Regelung

Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 BRRG begeht ein Beamter ein Dienstvergehen, wenn er schuldhaft die i h m obliegenden Pflichten verletzt. Bei einem Ruhestandsibeamten oder einem früheren Beamten m i t Versorgungsbezügen „ g i l t " es gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG 7 7 als Dienstvergehen, wenn er sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung betätigt oder an Bestrebungen teilnimmt, die darauf abzielen, den Bestand oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen, oder wenn er gegen die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit (§ 39 Abs. 1 BRRG), gegen das Aussageverbot (§ 39 Abs. 2 Satz 1 BRRG) oder gegen das Verbot der Annahme von Geschenken oder Belohnungen i n bezug auf sein A m t (§ 43 BRRG) verstößt 78 . M i t dieser Regelung werden die Pflichtverletzungen begrenzt, die bei einem Ruhestandsbeamten zu disziplinarrechtlichen Maßnahmen Anlaß geben können 79 . B. Gründe für die Verwendung der Fiktion

1. Sprachliche Gründe Der Grund für die Verwendung einer Fiktion i n § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG scheint zunächst sprachlicher Natur zu sein. Da nämlich ein Ruhestandsbeamter keinen aktiven „Dienst" mehr leistet, kann i h m auch kein „Dienst"-vergehen zur Last gelegt werden. Doch hätte der Gesetzgeber die Fiktion auch durch einen Oberbegriff des „standeswidrigen Verhaltens", des „Disziplinarvergehens" oder durch einen eigenen Begriff, wie „Ruhestandsverfehlung" 80 , umschreiben können. Außerdem ist der Begriff des „Dienstes" m i t dem Rechtsverhältnis eines Ruhestandsbeamten nicht so unvereinbar, daß die Bezeichnung „Dienstvergehen" für Verstöße gegen die für einen Ruhestandsbeamten bestehenden Pflichten schlechthin dem Sprachgefühl widerstreben würde. Denn der Ruhestandsbeamte steht, auch wenn er keinen aktiven Dienst 77 Ebenso § 77 Abs. 2 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze; vgl. Ule, Rdnr. 7 zu § 45 BRRG. 78 Die §§ 39, 43 B R R G bilden einen Ausfluß des früheren Dienstverhältnisses; vgl. Summer / Zängl, S. 296, Rdnr. 32. 79 B V e r w G E 33, 158. 80 Diesen Ausdruck gebraucht Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 17 zu § 83.

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2. Abschn. : Untersuchung beamtenrechtlicher F i k t i o n e n

mehr leistet, nach wie vor zu seinem Dienstherrn i n einem öffentlichrechtlichen Treueverhältnis, das ihm besondere Pflichten auferlegt 81 , i h m dafür aber ebenso wie dem aktiven Beamten entsprechende Rechte verleiht 8 2 . Darüber hinaus ist der Begriff des „Dienstvergehens" rein rechtlicher Natur; es obliegt dem Gesetzgeber, die Entscheidung über die Ausgestaltung des Begriffs i m einzelnen zu treffen. Dabei herrscht der spezifisch rechtliche Gehalt des Begriffs so stark vor, daß umgangssprachliche Assoziationen zum aktiven „Dienst" eines Beamten dahinter zurücktreten. 2. Historische

Gründe

Daß bei der Definition des Dienstvergehens eines Ruhestandsbeamten i n § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG einer Fiktion der Vorzug gegeben wurde, dürfte eher auf historische Gründe zurückzuführen sein. Ursprünglich war es Zweck des Disziplinarrechts, „die nötige Ordnung i m Dienst aufrecht zu erhalten und die Erfüllung der Dienstpflichten zu sichern" 83 . Von diesem Ausgangspunkt aus konnte es kein Dienstvergehen eines Ruhestandsbeamten geben, da er nicht mehr am aktiven Dienstbetrieb teilnahm und somit weder gegen die Ordnung i m Dienst verstoßen noch irgendwelche Dienstpflichten mangelhaft verrichten konnte. Sowohl das preußische Disziplinarrecht 84 als auch das Reichsbeamtengesetz von 187385 und das bayerische Beamtenrecht vor Erlaß des Bayerischen Beamtengesetzes von 190886 kannten daher bei Ruhestandsbeamten kein Dienstvergehen. Zwar war anerkannt, daß auch nach der Pensionierung eines Beamten noch Pflichten bestanden, die verletzt werden konnten, wie die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit oder die Pflicht zu einem standeswürdigen Verhalten. Man war jedoch der Auffassung, es handle sich mehr um Ehren- als u m Rechtspflichten. Die Pension eines Beamten wurde als Unterhaltsrente dafür angesehen, daß er seine volle Zeit 81 Diese Pflichten sind zum T e i l Ausfluß der aktiven Dienstzeit, w i e z . B . die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit (§ 39 BRRG) oder die Pflicht zur H e r ausgabe von amtlichen Unterlagen (§ 61 BRRG), zum T e i l ist der Ruhestandsbeamte diesen Pflichten w i e der aktive Beamte aus dem Treuegedanken heraus unterworfen, w i e ζ. B. dem Verbot der verfassungsfeindlichen Betätigung (§ 45 Abs. 2 BRRG); vgl. Summer / Zängl, S. 296, Rdnr. 32; vgl. auch B V e r w G E 33, 158. β2 Ζ. B. das Recht auf Fürsorge u n d Schutz m i t dem daraus erwachsenden Recht auf Beihilfe i m Krankheitsfall (§ 48 BRRG); zum Beihilfeanspruch vgl. B V e r w G E 17, 204 ff.; 19, 248 ff. u n d 22, 160 ff. Über die Rechte u n d Pflichten des Ruhestandsbeamten i m einzelnen vgl. H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 4 zu A r t . 55. 83 So die Motive zum E n t w u r f des Bayerischen Beamtengesetzes v o n 1908, zit. nach Reindl, S. 648. 84 Vgl. Reindl, S. 338 u n d 693. 85 Vgl. A r n d t , Erl. 1 zu § 72. 86 Reindl, S. 337, 693.

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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und K r a f t dem Staat zur Verfügung gestellt hatte. Als wohlverdientes während der Dienstzeit für den Beamten aufgespartes Geld, das er dafür erhalte, daß er für den Staat gearbeitet habe und nicht dafür, daß er sich würdig betrage, könne das Ruhegehalt auch nicht nachträglich entzogen werden 87 . Aus diesem Grund hatte es das Reichsgericht abgelehnt, einem pensionierten Beamten das Ruhegehalt abzuerkennen, selbst wenn er eine Tat begangen hatte, die bei einem aktiven Beamten den Verlust der Beamtenrechte nach sich gezogen hätte 88 . Gegen diese Rechtsauffassung wurde eingewandt, daß Gründe der Billigkeit und des praktischen Bedürfnisses für eine Unterstellung auch der Ruhestandsbeamten unter das Disziplinarrecht sprächen 89 . Insbesondere hielt man es nicht für gerechtfertigt, daß eine Handlung, welche die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zur Folge gehabt hätte, ohne Wirkung für den Ruhestandsbeamten bleiben sollte. Wenn nicht eine Prämie für während der Dienstzeit unentdeckte Dienstvergehen ausgesetzt werden solle, dann müsse ein nachträgliches Disziplinarverfahren hier gerechte Verhältnisse schaffen 90 . Dieser Grundsatz wurde i m BadenWürttembergischen Beamtengesetz von 1876, i m Bayerischen Richterdisziplinargesetz von 1881, i m Badischen Beamtengesetz von 1888 und i m Bayerischen Beamtengesetz von 1908 schließlich verwirklicht 9 1 . C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion Die lediglich fiktionsweise Ausdehnung des Begriffs „Dienstvergehen" auf den Ruhestandsbeamten, die bereits i n § 22 des Deutschen Beamtengesetzes von 1937 enthalten war, soll also die Abkehr von der bisherigen Übung verschleiern, nach der nur der aktive Beamte dem Disziplinarrecht unterworfen war 9 2 . Es liegt damit eine sog. „historische Fiktion" vor, die noch heute besteht, zu einem Zeitpunkt, wo die purgierende Funktion des Disziplinarrechts neben seiner präventiven und repressiven Aufgabe außer Zweifel steht 98 . Als Verdeckimg eines überholten 87

Ebd., S. 693. RGZ 17, 243 f.; 21, 186; 38, 321. 89 Reindl, S. 693 f. 90 So die Motive zum Bayerischen Richterdisziplinargesetz v o m 26. März 1881, zit. nach Reindl, S. 694. 91 Vgl. hierzu ebd., S. 693 f. 92 Fischbach, DBG, Erl. I V , 2 a zu § 22, f ü h r t hierzu aus, daß d i s z i p l i n w i d r i ge Handlungen eines Ruhestandsbeamten n u r als Dienstvergehen gelten, es aber nicht sind; insofern bleibe der allgemeine Grundsatz, daß ein Dienstvergehen n u r v o n einem (aktiven) Beamten begangen werden könne, unberührt (Hervorhebungen v o n Fischbach). 93 Vgl. hierzu Bochalli, Erl. 1 d zu § 77; Grabendorff, Erl. 2 zu § 77; Fischbach, BBG, Vorbem. I u n d Erl. I, 1 d zu § 77; Hefele / Schmidt, Erl. 8 zu A r t . 84. Allerdings stellt Brand, Beamtenrecht, Erl. 3 zu § 22 noch besonders h e r aus, daß die disziplinarische A h n d u n g v o n Handlungen eines Ruhestandsbeamten die Ausnahme darstellt. 88

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2. Abschn. : Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Obersatzes muß die Fiktion i n § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG als unzweckmäßig bezeichnet werden. V I . Die fiktive Entlassung auf eigenen Antrag (§ 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG) A. Die gesetzliche Regelung

Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 BRRG ist der Beamte entlassen, wenn er zum Berufssoldaten, zum Soldaten auf Zeit, zum berufsmäßigen Angehörigen oder zum Angehörigen auf Zeit des Zivilschutzkops ernannt wird. Für den Fall, daß ein Soldat i n das Zivilschutzkorps überwechselt oder Beamter wird, oder daß ein Angehöriger des Zivilschutzkorps Soldat oder Beamter wird, gilt gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 und 3 BRRG das gleiche 94 . Beamtenverhältnis, Wehrdienstverhältnis und Zivilschutzdienstverhältnis sind also inkompatibel. Dies hängt m i t der Verschiedenheit der Aufgaben und der damit verbundenen Ausgestaltung des jeweiligen öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zusammen 95 . Auch i n historischer Zeit sind Beamte und Soldaten als Angehörige eines jeweils eigenen Standes angesehen worden 9 6 . Dies schlug sich i n eigenen Kodifikationen über die Rechte und Pflichten der „Angehörigen des Soldatenstandes" nieder 97 . Die beamtenrechtlichen Vorschriften galten nur ausnahmsweise i n wenigen Einzelbestimmungen 98 . Entsprechend dieser Tradition werden die Soldaten auch heute nicht dem Berufsbeamtentum zugerechnet, dessen „hergebrachte Grundsätze" auf sie auch keine Anwendung finden 99. Die Ernennung des Beamten zum Soldaten oder Angehörigen des Z i vilschutzkorps führt infolge der Inkompatibilität der öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisse gleichzeitig zur Beendigung des Beamtenverhältnisses i n Form der Entlassung, ohne daß es dazu eines besonderen Antrags des Beamten bedürfte. Beamte, die nicht auf eigenen Antrag entlassen werden, erhalten nach § 47 BeamtVG ein Ubergangsgeld. Diese Rechtsfolge schließt § 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG durçh die Fiktion aus, daß die kraft der gesetzlichen Bestimmungen i n § 125 04 Ebenso § 39 Abs. 1 Nr. 5 H B G ; § 36 Abs. 4 N B G ; § 38 Abs. 1 Nr. 4 R P L B G ; § 42 Abs. 1 Nr. 6 SBG; vgl. Ule, Erl. zu § 125 BRRG. 95 Vgl. Fischbach, BBG, Erl. D, 3 a zu § 1. 96 Vgl. hierzu Huber I, S. 216 if., 258 u n d Huber I V , S. 215 ff.; vgl. auch BVerfGE 3, 334 f. 97 Vgl. hierzu Huber I V , S. 519 f.; ferner f ü r Bayern von Seydel, S. 696 ff. 98 Z. B. § 157 RBG; A r t . 201 B a y B G 1908. 99 BVerfGE 16, 110f.; vgl. auch BVerfGE 3, 334; Thieme, S. 35; H a m a n n / Lenz, Erl. Β 9 zu A r t . 33; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 51 zu A r t . 33 m i t weiteren Nachw.; Schmidt-Bleibtreu / K l e i n , Rdnr. 17 zu A r t . 33.

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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Abs. 1 Satz 1 bis 3 BRRG erfolgte Entlassung als Entlassung auf eigenen Antrag „ g i l t " . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion Allerdings hätte der Anspruch auf Zahlung eines Übergangsgeldes auch durch eine ausdrückliche Bestimmung ausgeschlossen werden können, etwa durch den Satz: „Die Zahlung eines Übergangsgeldes nach § 47 BeamtVG ist ausgeschlossen."

Den gleichen Zweck wie die Fiktion hätte ferner eine ausdrückliche Gleichstellung der nach § 125 Abs. 1 Satz 1 BRRG erfolgten Entlassung m i t einer Entlassung auf eigenen Antrag erfüllt. Es erscheint daher naheliegend, i n § 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG eine „dogmatische Fiktion" zu erblicken, m i t der die gleichsam „naturgesetzliche" Rechtsfolge 100 des Übergangsgeldes, die m i t einer Entlassung ohne eigenen Antrag verbunden ist, ausgeschlossen werden soll. Aus dieser Fiktion könnte sich i m Wege des Umkehrschlusses der Grundsatz ableiten lassen, daß i n jedem Fall bei einer Entlassung ohne eigenen Antrag ein Ubergangsgeld zu zahlen sei. Dem steht aber die Vorschrift des § 47 Abs. 3 BeamtVG entgegen, wonach i n zahlreichen weiteren Fällen kein Ubergangsgeld gewährt wird. Diese Regelung bestand i m wesentlichen bereits vor Inkrafttreten des Beamtenrechtsrahmengesetzes101. Die Fiktion i n § 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG läßt sich deshalb nur dahingehend deuten, daß sie für einen Sonderfall den Ausschluß des Übergangsgeldes klarstellen w i l l . Hier zeigt sich, daß stets geprüft werden muß, wie weit nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Verweisungswirkimg einer Fiktion gehen soll 1 0 2 . Gegenüber einer Formulierung, die den Anspruch auf Übergangsgeld ausdrücklich verneint, hat die Fiktion den Nachteil, daß die genaue Tragweite der gesetzlichen Regelung erst durch einen Rückgriff i m Wege der Interpretation auf den m i t dem Übergangsgeld verfolgten Zweck zu ermitteln ist, der darin besteht, einem gegen seinen Willen ausscheidenden Beamten den Übergang i n einen anderen Status zu erleichtern 103 . Besteht hierfür keine Veranlassung, w e i l der Beamte bei seiner Entscheidung keinen Rechtsverlust erleidet, etwa w e i l seine Pensionsansprüche erhalten bleiben, weil er m i t dem Rechtsverlust zumin100

Esser, Wert, S. 132 f. Vgl. § 62 Abs. 2 u n d 3 DBG. 102 Vgl. Esser, Wert, S.32f.; Larenz, S.246; Meyer, S. 74 ff. m V g L Finger, G K Ö D I, Κ § 154 Rdziff. 1; Ο § 47 Rdziff. 1; Plog / W i e d o w / Beck, Rdnr. 1 zu §154; Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 1 zu §47; Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 167. 101

88

2. Abschn. : Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

dest rechnen mußte 1 0 4 oder w e i l er i h n selbst zu vertreten hat 1 0 5 , so entfällt auch die Zahlung des Übergangsgeldes. Die Fiktion i n § 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG ist daher wegen ihrer Nachteile für die Gesetzesauslegung als unzweckmäßige „dogmatische F i k tion" anzusehen. V I I . Fiktive Körperschaften (§ 133 BRRG) A. Die gesetzliche Regelung

Das Beamtenrechtsrahmengesetz spricht i m Abschnitt I I I des Kapitels I I mehrfach von „Körperschaften" 106 . § 133 BRRG 1 0 7 stellt hierzu klar 1 0 8 , daß als Körperschaften alle juristischen Personen m i t Dienstherrnfähigkeit (§ 121 BRRG) „gelten". Es handelt sich hier um eine definitorische Fiktion, an deren Stelle es i m Gesetz auch heißen könnte: „Körperschaft i m Sinne der Vorschriften dieses Abschnittes sind alle j u r i stischen Personen m i t Dienstherrnfähigkeit."

Der Körperschaftsbegriff nach § 133 BRRG umfaßt alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Er schließt somit auch Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ein, soweit ihnen Dienstherrnfähigkeit zukommt 1 0 9 . Zweck des § 133 BRRG ist es, i m Interesse der Kürze und des besseren sprachlichen Ausdrucks die schwerfällige Aufzählung aller öffentlich-rechtlichen juristischen Personen zu vermeiden, denen Dienstherrnfähigkeit beigemessen werden kann. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Allgemein ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts definiert als „eine mitgliedschaftlich verfaßte und unabhängig vom Wechsel der M i t glieder bestehende Organisation, die ihre Individualität als Rechtssubjekt nicht der Privatautonomie, sondern einem Hoheitsakt, nämlich i n der Regel einem Gesetz oder einem Staatsakt aufgrund eines Gesetzes verdankt, also rechtlich notwendig ist" 1 1 0 . Von dieser Definition nicht erfaßt sind also die nicht mitgliedschaftlich verfaßten, sondern extern getragenen Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts als selbstän104

ics 100

107 108 109 110

Vgl. Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 5 zu § 47. Fischbach, DBG, Erl. I I I zu § 62.

V g l >

Vgl. §§ 128 bis 132 BRRG. Ebenso §37 H B G ; §115 N B G ; §40 SBG; vgl. Ule, Erl. zu §133 BRRG. Ule, Erl. zu § 133 BRRG. Ebd.; vgl. §121 Nr. 2 BRRG. Wolff-Bachof I I , S. 171.

§ 6. Fiktionen i m Beamtenrechtsrahmengesetz

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dige Formen juristischer Personen des öffentlichen Rechts 111 . A l l e drei Organisationsformen sind i n § 121 Nr. 2 BRRG aber als mögliche Dienstherrn getrennt aufgeführt. Der für die §§ 128 bis 132 BRRG eingeführte Begriff der Körperschaft differiert also vom herkömmlichen, i m öffentlichen Recht verwendeten Körperschaftsbegriff. Zwar ist der Gesetzgeber i m Grundsatz i n der Verwendung von ausschließlich rechtlichen Begriffen frei und nicht wie bei Ausdrücken der Umgangssprache i m Interesse der allgemeinen Verständlichkeit zu einem Gebrauch i m üblichen Sprachsinn gehalten. Hat jedoch ein Begriff bereits einen überkommenen und unter Juristen allgemein und i n gleicher Weise verstandenen Inhalt, so ergibt sich ein ähnliches Problem wie bei der abweichenden rechtlichen Verwendung eines umgangssprachlichen Begriffs. Eine „„Neudefinition" für die besonderen Belange eines Rechtsgebiets berührt die Grundlage der bisherigen Kommunikation und könnte zu terminologischen Verständigungsschwierigkeiten führen. Allerdings läßt sich diese Schwierigkeit dadurch ausklammern, daß ausdrücklich die beschränkte Geltung der Neudefinition für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes oder der betreffenden Vorschriftengruppe sichergestellt wird, für den sie eingeführt werden soll. Dies muß keineswegs i m Wege der Fiktion geschehen, sondern kann bei ausgesprochenen Rechtsbegriffen auch durch den Zusatz „ i m Sinne dieses Gesetzes" oder „ i m Sinne der Vorschriften dieses Abschnitts" geschehen. Der Verwendung einer Fiktion kommt daher i n 133 BRRG insoweit kein Vorzug gegenüber einer anderen Ausdrucksweise zu.

111

Ebd., S. 368 f., 443 f.

§ 7. Fiktionen im Beamtenversorgungsgesetz I. Fiktiv ruhegehaltfähige Dienstbezüge (§ 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 5 Abs. 1 BeamtVG legt fest, welche Dienstbezüge ruhegehaltfähig sind, nämlich Grundgehalt, Ortszuschlag und sonstige als ruhegehaltfähig bezeichnete Dienstbezüge. W i r d einer Beamtin nach § 79 a Abs. 1 Nr. 1 BBG oder den entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen 112 die regelmäßige Arbeitszeit ermäßigt, so ist nach dem Willen des Gesetzgebers die m i t der Ermäßigung der Arbeitszeit verbundene Herabsetzung der Dienstbezüge 113 auf die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ohne Einfluß; der Ausgleich erfolgt nach § 6 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG durch Kürzung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit 114 . Zu diesem Zweck bestimmt § 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG, daß bei Ermäßigung der Arbeitszeit als ruhegehaltfähige Dienstbezüge die dem letzten A m t entsprechenden vollen ruhegehaltfähigen Dienstbezüge „gelten". B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

U m diese Regelung zu treffen, hätte das Gesetz keinesfalls eine F i k tion verwenden müssen. Ebenso kurz und klar wäre ζ. B. die Formulierung gewesen, daß der Berechnung des Ruhegehalts die dem letzten A m t entsprechenden vollen Dienstbezüge zugrundezulegen sind. Der Grund für die Verwendung einer Fiktion muß hier wohl darin erblickt werden, daß das Ruhegehalt „eigentlich" nur von den tatsächlich vor E i n t r i t t i n den Ruhestand erhaltenen Dienstbezügen berechnet werden kann. Dieser Obersatz gilt für das „normale", „typische" Dienstverhältnis einer ganztägig beschäftigten Beamtin. Für die teilzeitbeschäftigte Beamtin mußte der Grundsatz durchbrochen werden, wenn unbillige Ergebnisse vermieden werden sollten. Dies geschah i n Form der Fiktion, w e i l die tatsächliche Durchbrechung des Obersatzes, daß nur aus den

112 Vgl. § 48 a BRRG, A r t . 86 a BayBG. Entsprechende Vorschriften enthalten alle Landesbeamtengesetze, vgl. Ule, Rdnr. 5 zu § 48 a BRRG. 113 Vgl. § 6 BBesG. 114 Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 6 zu § 5; vgl. ferner Ule, Rdnr. 4 zu § 65 BRRG.

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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wirklich gezahlten Dienstbezügen das Ruhegehalt berechnet werden kann, auf diese Weise weniger deutlich hervortritt. Aus diesem Obersatz und seiner nur fiktiven Durchbrechung läßt sich darüber hinaus schließen, daß die Wahrnehmimg der Funktionen eines Beamten grundsätzlich nicht i n Form einer Teilzeitbeschäftigung erfolgen kann. Von diesem „hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums" 1 1 5 w i r d aus sachlichen Gründen für die teilzeitbeschäftigte Beamt i n eine Ausnahme gemacht 118 . Allerdings ist die Fiktion i n § 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG, die nur eine Nebenfolge der Teilzeitbeschäftigung regelt, nämlich die Modalität der Ruhegehaltsberechnung, nicht besonders gut geeignet, das Regel-Ausnahme-Verhältnis i m Interesse der Verdeutlichung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums herauszustellen. Denn das hinter der Fiktion stehende Axiom, daß das Ruhegehalt nur aus den tatsächlich gezahlten Dienstbezügen berechnet werden kann, gibt nur einen sehr mittelbaren Hinweis auf das verfassungsrechtliche Prinzip. Der negative Eindruck einer Verdeckung der Durchbrechung der gesetzlichen Systematik, die auf dem typischen A b lauf eines Beamtenverhältnisses beruht, überwiegt daher i n diesem Fall i m Gegensatz zu den Fiktionen in § 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG 1 1 7 . Der Fassung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG kommt daher kein besonderer Vorzug gegenüber einer Formulierung zu, die auf die Verwendung der Fiktion verzichtet. I I . Das fiktiv nicht begründete Beamtenverhältnis (§ 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 6 BeamtVG bestimmt die regelmäßige ruhegehaltfähige Dienstzeit und regelt i n Abs. 3 Satz 1, daß auf die Versorgungsbezüge Renten anzurechnen sind, die auf einer Nachversicherung von Dienstzeiten i m Beamtenverhältnis beruhen. Bei der Anrechnung werden Rententeilungen geschiedener Ehegatten gemäß § 1587 b BGB nicht berücksichtigt. § 6 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG legt hierzu weiter fest, daß diese Regelung 115

BVerfGE 9, 286; Thieme, S. 48; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 66 zu A r t . 33. 116 Vgl. hierzu Ule, Grundrechte IV/2, S. 574. Nach BVerfGE 44, 262 f. enthält A r t . 33 Abs. 5 GG weder eine Garantie noch eine verfassungsrechtliche Grenze f ü r die Teilzeitbeschäftigung. Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 66 zu A r t . 33, halten die F o r m der „Halbtagsbeamtin" f ü r verfassungsrechtlich nicht unbedenklich; vgl. hierzu auch die Nachw. bei Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 2 zu § 79 a. K r i t i s c h zu Vorstellungen über eine E r w e i t e r u n g der T e i l zeitbeschäftigung i m öffentlichen Dienst Schröder, Z B R 79, 190 ff.; vgl. ferner Rudolf, W D S t R L Bd. 37 (1979), 208 f. 117

Vgl. oben § 6. I V .

92

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

nicht für Beamte gilt, die aus einem nach dem 31. Dezember 1965 begründeten Beamtenverhältnis i n den Ruhestand treten; für diese Beamte gilt die i m allgemeinen günstigere Ruhensregelung nach § 55 BeamtVG 1 1 8 . I m Wege der Fiktion bestimmt schließlich § 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG, daß die erneute Berufung, m i t der ein früheres Beamtenverhältnis fortgesetzt w i r d und der Ruhestand endet, nicht als Begründung eines Beamten Verhältnisses „ g i l t " . Eine neue Berufung und damit die erneute Begründung eines Beamtenverhältnisses kommt i n Betracht i n den Fällen der Versetzung i n den einstweiligen Ruhestand, bei Wiedereintritt der Dienstfähigkeit eines wegen Dienstunfähigkeit i n den Ruhestand versetzten Beamten sowie bei Beamten auf Zeit 1 1 9 . M i t Hilfe der negativen Fiktion i n § 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG w i r d für reaktivierte Ruhestandsbeamte und erneut berufene Beamte auf Zeit die für nach dem 31. Dezember 1965 begründete Beamtenverhältnisse geschaffene Ausnahmeregelung eingeschränkt. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion Es steht dem Gesetzgeber frei, unter welchen Umständen er bei seiner Regelung von der Begründung eines Beamtenverhältnisses ausgeht und unter welchen Umständen er dies nicht tut. Die Verwendung einer einschränkenden Fiktion hätte sich i n § 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG daher ohne weiteres durch die Formulierung vermeiden lassen „ . . . so stellt die erneute B e r u f i m g nicht die Begründung eines Beamtenverhältnisses i m Sinne dieser Vorschrift dar".

Diese Fassung verdeutlich i n gleicher Weise wie die Fiktion die abweichende Auslegung des Ausdrucks „Begründung des Beamtenverhältnisses" gegenüber dem Wortgebrauch i n § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 BRRG. Auslegungsschwierigkeiten treten durch diese Ausdrucksweise ebenso wenig auf wie bei der Verwendung der Fiktion, da die begrenzte Geltung der Abweichung von der üblichen Begriffsdefinition durch den Zusatz „ i m Sinne dieser Vorschrift" klargestellt werden kann. I n § 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG ist die Fassung m i t Hilfe der Fiktion daher nicht m i t besonderen Vorzügen gegenüber einer anderen Formulierung verbunden. Sie dient lediglich dazu, als „dogmatische Fiktion" eine Ausnahme von der vom Gesetzgeber vorgenommenen grundsätzlichen Begriffsbildung i n § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 BRRG zu verdecken. Die dort verankerten Voraussetzungen für die Begründimg eines Beamtenverhältnisses werden als axiomatische Prinzipien für sämtliche Regelungen des Beamtenrechtsrahmengesetzes gesehen, auch wenn diese i m Einzelfall aus Gründen der Zweckmäßigkeit einmal davon abweichen. 118 119

Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 17 zu § 6. Ebd.

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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I I I . D i e fiktiv ruhegehaltfähige Dienstzeit (§ 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 67 Abs. 2 Satz 2 B e a m t V G , A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 B a y B G ) A . Der Begriff der ruhegehaltfähigen Dienstzeit Der Begriff der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit ist i n § 6 B e a m t V G umschrieben. D a n a c h i s t r u h e g e h a l t f ä h i g d i e D i e n s t z e i t , d i e d e r B e a m t e v o m Tage seiner e r s t e n B e r u f u n g i n das B e a m t e n v e r h ä l t n i s a n i m D i e n s t eines ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n D i e n s t h e r r n i m Reichsgebiet i m B e a m t e n v e r h ä l t n i s z u r ü c k g e l e g t h a t . N a c h § 6 A b s . 1 Satz 2 N r n . 1 b i s 7 B e a m t V G w i r d j e d o c h n i c h t einbezogen i n d i e r u h e g e h a l t f ä h i g e D i e n s t zeit d i e Z e i t 1. v o r Vollendung des 17. Lebensjahres, 2. i n einem A m t , das die Arbeitskraft des Beamten n u r nebenbei beansprucht, 3. einer Tätigkeit als Beamter, der ohne Ruhegehaltsberechtigung n u r Gebühren bezieht (wobei jedoch die Möglichkeit einer teilweisen Anrechnung dieser Zeit besteht), 4. einer ehrenamtlichen Tätigkeit, 5. einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, soweit nicht die Möglichkeit einer Berücksichtigung als ruhegehaltfähige Dienstzeit wegen des öffentlichen oder dienstlichen Interesses an der Beurlaubimg besteht, 6. eines schuldhaften Fernbleibens v o m Dienst unter Verlust der Dienstbezüge, 7. f ü r die eine Abfindung aus öffentlichen M i t t e l n gewährt ist. § 6 A b s . 4 N r n . 1 b i s 4 B e a m t V G „ s t e l l t " folgende Z e i t e n d e n r u h e gehaltfähigen Dienstzeiten „gleich": 1. Die i m Richterverhältnis zurückgelegte Dienstzeit; 2. die nach dem 8. M a i 1945 zurückgelegte Zeit als M i t g l i e d der Bundesregierung oder einer Landesregierung; 3. die Zeit der Bekleidung des Amtes eines Parlamentarischen Staatssekretärs bei einem M i t g l i e d der Bundesregierung nach dem 14. Dezember 1972 oder bei einem M i t g l i e d einer Landesregierung, soweit entsprechende Voraussetzungen vorliegen; 4. die i m öffentlichen Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung zurückgelegte Dienstzeit. N e b e n diesen Z e i t e n , d i e d e n r u h e g e h a l t f ä h i g e n D i e n s t z e i t e n „ g l e i c h stehen", g i b t es eine d r i t t e K a t e g o r i e , d i e als r u h e g e h a l t f ä h i g e D i e n s t zeit „ g i l t " . H i e r z u rechnet das Beamtenversorgungsgesetz i n § 8 A b s . 1 d i e D i e n s t z e i t , i n d e r e i n B e a m t e r n a c h V o l l e n d u n g des 17. L e b e n s j a h r e s v o r d e r B e r u f u n g i n das B e a m t e n v e r h ä l t n i s 1. berufsmäßig i m Dienst der Bundeswehr oder früheren Wehrmacht, i m Zivüschutzkorps, i m früheren Reichsarbeitsdienst oder i m Vollzugsdienst der Polizei gestanden hat oder

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

2. als Inhaber eines Versorgungsscheins, als M i l i t ä r a n w ä r t e r oder als A n w ä r t e r des früheren Reichsarbeitsdienstes i m Dienst eines öffentlichrechtlichen Dienstherrn i m Reichsgebiet v o l l beschäftigt gewesen ist.

Außerdem „ g i l t " nach § 9 Abs. 1 BeamtVG die Zeit als ruhegehaltfähig, während der ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres und vor Berufung i n das Beamtenverhältnis 1. nichtberufsmäßigen Wehrdienst, Reichsarbeitsdienst, dienst oder Dienst i m Zivüschutzkorps geleistet hat,

Polizeivollzugs-

2. sich i n Kriegsgefangenschaft oder i n bestimmten Fällen sich i n einer Internierung oder einem Gewahrsam befunden hat, 3. sich aufgrund einer K r a n k h e i t oder einer V e r w u n d u n g als Folge eines Dienstes nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 oder § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder einer Kriegsgefangenschaft, einer Internierung oder eines Gewahrsams i m Anschluß an die Entlassung arbeitsunfähig i n einer Heilbehandlung befunden hat.

Schließlich „ g i l t " gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG bei Professoren und Hochschulassistenten auch die zur Vorbereitung der Promotion benötigte Zeit bis zu zwei Jahren als ruhegehaltfähig. I n den Zusammenhang m i t den Regelungen über die ruhegehaltfähige Dienstzeit gehört ferner die Vorschrift des A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG 1 2 0 , nach der bei einem wieder i n sein früheres Dienstverhältnis übernommenen ehemaligen Beamten auf Zeit die i n diesem Beamtenverhältnis verbrachte Zeit als Dienstzeit i m Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts „ g i l t " . Diese Regelung ist auch nach Inkrafttreten des Beamtenversorgungsgesetzes gültig geblieben 121 . Nach § 10 Abs. 1 BeamtVG „sollen" außerdem gewisse Zeiten i m privatrechtlichen Arbeitsverhältnis i m öffentlichen Dienst als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden; Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes „können" nach § 11 Abs. 1 BeamtVG Berücksichtigung als ruhegehaltfähige Dienstzeit erlangen. B. Folgerungen aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen Obwohl i n den Rechtsfolgen keine Unterschiede auftreten, und die Festlegung, welche Zeiten ruhegehaltfähige Dienstzeiten sind, ihnen gleichstehen oder als solche gelten, ebenso i n synonymen Ausdrücken hätte getroffen werden können, enthält das Gesetz eine deutliche A b stufung 122 . Die Vermutung liegt daher nahe, daß dieser Abstufung bei m w e g e n der Regelungen der Länder f ü r die Beamten auf Zeit vgl. Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 5, Rdziff. 25. 121 Vgl. § 1 Nr. 37 a des Sechsten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften v o m 11. August 1978 (GVB1., 528) u n d Stegmüller / Schmalhofer/ Bauer, Erl. 2 zu § 105. 122 Fischbach, BBG, Erl. I, 5, F N 4 zu § 115, Finger, G K Ö D I, Κ § 111 Rdziff. 6, Ο § 6 Rdziff. 3 u n d Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 5 zu § 119, weisen auf die Abstufung h i n v o n Zeiten, die ruhegehaltfähig sind, über Zeiten, u m die sich

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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der Festlegung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit eine unterschiedliche Wertung der Tätigkeit und Merkmale des jeweiligen Dienstverhältnisses innerhalb des betreffenden Zeitraums zugrundeliegt, wobei bestimmte Tätigkeiten als „typisch" für einen Beamten angesehen werden, andere als „weniger typisch", wie auch i n den oben untersuchten F i k tionen i n § 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG 1 2 3 . Ebenso deuten die Unterscheidungen auf ein „typisches" beamtenrechtliches Grundverhältnis hin; wo dessen Merkmale fehlen, kann es dem Grundsatz nach keine „ruhegehaltfähige Dienstzeit" geben. Erfordern Fürsorge« und Gerechtigkeitsgesichtspunkte 124 eine Anrechnung bestimmter Zeiten für die Höhe des Ruhegehalts, so kann die Gleichstellung m i t der ruhegehaltfähigen Dienstzeit wegen der weiten Entfernung des Dienstverhältnisses zum typischen beamtenrechtlichen Grundverhältnis nur i m Wege der Fiktion erfolgen 125 . 1. Kennzeichen des typischen, beamtenrechtlichen Grundverhältnisses nach den Regelungen über die ruhegehaltfähige Dienstzeit Geht man davon aus, daß nur die in einem „typischen" Beamtenverhältnis m i t „typischen" Beamtentätigkeiten verbrachte Dienstzeit i m Prinzip ruhegehaltfähig sein kann, so ergibt sich aufgrund der Regelungen des Beamtenversorgungsgesetzes über die ruhegehaltfähige Dienstzeit folgender Typus des Beamten: a) Er ist mindestens 17 Jahre alt 1 2 6 . b) Er steht i n einem Verhältnis der Über- und Unterordnung, für welches das Weisungsrecht eines Dienstvorgesetzten kennzeichnend ist. Es scheiden demnach die Dienstverhältnisse eines Richters oder eines Regierungsmitgliedes aus 127 . Auch das persönliche Verhältnis zwischen einem Hochschullehrer und dem Doktoranden zählt nicht zu den charakteristischen beamtenrechtlichen Dienstverhältnissen 128 .

die ruhegehaltfähige Dienstzeit erhöht u n d die als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten, bis zu Zeiten, die als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden sollen u n d die als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden können. Vgl. auch die wesentlich weniger differenzierten Abstufungen i n § 28 Abs. 2, 3 u n d § 29 Abs. 2, 3 BBesG. 123 Vgl. oben § 6. I V ; s. hierzu auch B V e r w G E 27, 277 f. i*4 V g l Finger, G K Ö D I, Κ § 111 Rdziff. 6; Ο § 6 Rdziif. 3. 125

Vgl. B V e r w G E 27, 277 f. Vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG. « 7 Vgl. § 6 Abs. 4 Nrn. 1 bis 3 BeamtVG. 128 Vgl. § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG; vgl. auch § 11 Abs. 1 Nr. 3 a BeamtVG, wonach solche Zeiten n u r als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden können. 128

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2. Abschn. : Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

c) Es darf sich nicht u m eine militärische, miütärähnliche 1 2 9 oder um eine Tätigkeit handeln, die m i t dem Militärdienst i m Zusammenhang steht. Ebenso ist die Tätigkeit i m Vollzugsdienst der Polizei ausgenommen 180 . d) Das Über- und Unterordnungsverhältnis muß zu einem inländischen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn bestehen. Nicht ausreichend ist die Tätigkeit bei über- oder zwischenstaatlichen Einrichtungen 1 8 1 . e) Das Beamtenverhältnis ist auf Lebenszeit angelegt, so daß ein auf Zeit begründetes Beamtenverhältnis nicht als typisch angesehen werden kann 1 8 2 . f) Der Beamte ist aktiv tätig; nicht zum eigentlichen BeamtenVerhältnis zählen daher Zeiten der Beurlaubung 1 8 8 . g) Der Beamte geht seinem Dienst ganztägig nach, die Beschäftigung erfordert seine volle Arbeitskraft. Die Wahrnehmung von Funktionen i n Nebentätigkeit oder i n ehrenamtlicher Tätigkeit entspricht dem typischen Beamtenverhältnis nicht 1 3 4 . h) Die Entlohnung der Dienste eines Beamten erfolgt über die Zahlung eines Gehalts und nicht i m Wege von Gebühren 185 . 2. Übereinstimmung mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums Die aufgezeigten Merkmale eines Beamtenverhältnisses, wie es sich als Normalfall nach dem Verständnis der Gesetzesverfasser darstellt, entsprechen weitgehend auch hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Unter den Begriff des „Beamten", wie er i n A r t . 33 Abs. 5 GG Verwendung findet, werden herkömmlich alle Bediensteten gerechnet, die bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts m i t Dienstherrneigenschaft i n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen 186 . Z u diesem Personenkreis zählen Regierungsmitglieder und Soldaten nicht, auf sie werden die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums" daher auch nicht angewendet 187 . Wohl aber findet 129

So Grabendorff, Erl. 4 zu §§ 113/114. Vgl. §§ 8, 9 BeamtVG. 131 Vgl. § 6 Abs. 4 Nr. 4 BeamtVG. 182 Vgl. A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG. 183 Vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 5 BeamtVG. 134 Vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 u n d Nr. 4 BeamtVG. 135 Vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 3 BeamtVG. 130 Vgl. Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 45 zu A r t . 33. 137 B V e r f G E 3, 334; 16, 110 ff.; B V e r w G E 21, 70; 35, 147 f.; Thieme, S. 35; H a m a n n / Lenz, Erl. Β 9 zu A r t . 33; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 51 zu A r t . 33. 130

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

97

A r t . 33 Abs. 5 GG auf das Richteramt Anwendung 1 3 8 . Auch die i n einem privatrechtlich ausgestalteten Arbeitsvertrag m i t dem Dienstherrn Beschäftigten fallen nicht unter den Beamtenbegriff des Grundgesetzes, selbst wenn sie hoheitliche Funktionen wahrnehmen 1 3 9 . Daß es „hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums" und damit ein Beamtenverhältnis nur i m Inland bei einem deutschen Dienstherrn geben kann, ergibt sich aus dem Geltungsbereich des Grundgesetzes und der Beamtengesetze von selbst. Schließlich zählt zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, daß das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit begründet w i r d 1 4 0 , und daß der Beamte i n aktiver Tätigkeit 1 4 1 die volle Arbeitskraft i m Dienst einsetzt 142 . C. Geschichtliche Entwicklung der gesetzlichen Regelungen

Die Regelungen i n §§ 6 ff. BeamtVG sind als Ausfluß „hergebrachter" Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht ohne historische Vorläufer. 1. Regelungen in den Vorläufern

der heutigen Beamtengesetze

Eine Abstufung i n der Möglichkeit, bestimmte Dienstzeiten als ruhegehaltfähig anzurechnen, kannten auch die Vorläufer der heute gültigen Beamtengesetze. So unterschied das Reichsbeamtengesetz von 1873 Zeiten, die als ruhegehaltfähige Dienstzeiten angerechnet wurden, von solchen, die nur angerechnet werden konnten 1 4 3 . Auch i m Bayerischen Beamtengesetz von 1908 w a r nur die Dienstzeit unmittelbar pensionsfähig, die ein Staatsdiener i n statusmäßiger Eigenschaft als pragmatischer oder nichtpragmatischer Beamter 1 4 4 zurückgelegt hatte, während iss BVerfGE 12, 88 ff.; B V e r w G E 41, 319; Ule, Grundrechte I V / 2 , S. 551; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 51 zu A r t . 33 m i t weiteren Nachw. 139 Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 64 zu A r t . 33. 140 Ebd., Rdnr. 65 zu A r t . 33 m i t weiteren Nachw.; vgl. auch oben § 6. I V . D, F N 74 u n d 75. 141 Ebd., Rdnr. 65 zu A r t . 33 m i t weiteren Nachw. 142 BVerfGE 9, 286; B V e r w G E 48, 101 f.; Thieme, S. 48; von Mangoldt / Klein, Anm. V I I , 4 zu A r t . 33; H a m a n n / Lenz, Erl. Β 7 b ff. zu A r t . 33; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 66 zu A r t . 33. 143

Vgl. §§ 45 bis 52 RBG. „Pragmatische Beamte" w a r e n i n Bayern Beamte, deren Rechtsverhältnisse durch die „Hauptlandespragmatik" v o m 1. Januar 1805 (Landesherrliche Verordnung die Rechtsverhältnisse der Staatsdiener vorzüglich i n Beziehung auf ihren Stand u n d Gehalt betreffend, Reg.Bl., S. 225) u n d die I X . Beilage zur Verfassungsurkunde v o n 1818 (Edikt über die Verhältnisse der Staatsdiener vorzüglich i n Beziehung auf ihren Stand u n d Gehalt, Ges.Bl., S. 101) geregelt waren. Beamte, die diesen Vorschriften nicht unterlagen, w u r d e n als „nichtpragmatische Beamte" bezeichnet. Vgl. hierzu v o n Seydel, S. 195 f.; Reindl, S. 8. 144

7 Pfeifer

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

die Anrechnung anderer Zeiten freigestellt war 1 4 5 . Die heutige Regelung fand sich bereits weitgehend i m Deutschen Beamtengesetz von 1937146. Sie wurde von dort i n das Beamtenrechtsrahmengesetz, das Bundesbeamtengesetz und die Länderbeamtengesetze übernommen 147 . A n die Stelle dieser Vorschriften sind nunmehr die §§ 6 bis 11 BeamtVG getreten. 2. Die Fiktionen als Ausfluß der geschichtlichen Entwicklung des Beamtentums Grundelemente des aus den Vorschriften über die Anrechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit ermittelten, typischen Beamtenverhältnisses, nämlich nicht nur das Prinzip lebenslanger Dienstausübung 148 , sondern auch das persönliche Dienst- und Treueverhältnis zu einem bestimmten Dienstherrn sowie die Trennung von Soldatenstand und Beamten, reichen i n ihrer Entstehung weit i n die geschichtlichen A n fänge des Beamtentums zurück. a) Persönliches Dienst- und Treueverhältnis I n seiner Entstehungszeit hat das Beamtenrecht zahlreiche Elemente des Lehenswesens übernommen 149 . Der Vasall schuldete seinem Herrn Treue, die sich i n einer Vielzahl von einzelnen Treuepflichten niederschlug. Diese wurden i n den Treueid aufgenommen 150 . Entsprechend dem Band zwischen Vasallen und Herrscher w a r auch das Beamtenverhältnis auf einer persönlichen Bindung zum Herrscher aufgebaut 151 . Die Vereidigung des Beamten erfolgte auf den Souverän persönlich, starb dieser, so wurde der Diensteid auf den Nachfolger erneut abgelegt. Diese Gepflogenheit wurde auch noch beibehalten, als der Eid dem König nicht mehr als Person, sondern als Staatsoberhaupt geleistet wurde 1 5 2 . Erst i n der Demokratie, wo die Person des Staatsoberhaupts hinter der Idee des auf die Volkssouveränität gegründeten Staates zurücktrat, bildete die Verpflichtung zur Treue gegenüber dem Staat Gegenstand des Eides: Der Beamte wurde vom landesherrlichen Diener 145

Vgl. A r t . 53 bis 58 B a y B G 1908. Vgl. hierzu Reindl, S. 296. § 81 DBG. 147 Vgl. die früheren §§ 68, 69 BRRG, § 111 B B G u n d die Nachw. zu den Länderbeamtengesetzen bei Ule, Rdnr. 1 zu § 66 BRRG, Rdnr. 6 zu § 68 u n d Rdnr. 5 zu § 69 BRRG. 148 Vgl. oben § 6. I V . C. 149 Vgl. die grundlegende A r b e i t von Wyluda, S. 42 ff., 55 ff., 64 ff., 123 if.; ferner Rudolf, W D S t R L Bd. 37 (1979), 183 f. wo w y l u d a , S. 127. 146

151 152

Ebd., S. 122. Lötz, S. 434; Wyluda, S. 122.

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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zum Staatsdiener 153 . Die Vereidigung des Beamten auf die Person des „Führers" 1 5 4 während der Zeit des Nationalsozialismus bildete daher einen Rückfall i n die Verhältnisse der nichtkonstitutionellen Monarchie 155 . Die Kennzeichnung eines historischen Typus des Beamten als auf den Souverän persönlich vereidigte, i n einem konkreten Über- und Unterordnungsverhältnis stehende Person, erfährt eine bemerkenswerte Beleuchtung durch die i m früheren § 127 Abs. 5 DBG während der Zeit des Nationalsozialismus geltende Fiktion, daß (für die Kürzung der Versorgungsbezüge) als Verwendung i m öffentlichen Dienst nicht „gelte" die Beschäftigung i m Dienst der NSDAP oder ihren Gliederungen. Die Fiktion i n dieser Vorschrift drückt aus, daß eigentlich der Dienst i n der NSDAP doch „öffentlicher Dienst" ist, sonst bräuchte er nicht i n fiktiver Weise hiervon unterschieden zu werden. Vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat15®, wonach die NSDAP die Trägerin des deutschen Staatsgedankens und m i t dem Staat unlöslich verbunden war 1 5 7 , erscheint diese Fiktion auch folgerichtig. Denn bei der Einheit von Partei und Staat durfte kein Unterschied bestehen i n der Bewertung des Dienstes, der für den Parteifunktionär ebenso wie für den Beamten i n der persönlichen Gefolgschaft gegenüber dem „Führer" bestand 158 . b) Die Stellung von Richtern und Soldaten Obwohl i m Soldatenverhältnis eine vergleichbar enge Bindung an den Souverän bestand wie i m Beamtenverhältnis, wurden die „ M i l i t ä r personen" stets als Angehörige eines besonderen Standes aufgefaßt 159 . Dagegen hat das Richterverhältnis sich erst unter dem Einfluß der Gewaltenteilungslehre Montesquieus i m 19. Jahrhundert rechtlich vom allgemeinen Beamtenverhältnis des Staatsdieners abgespalten 160 . Soweit i n besonderen Richtergesetzen keine Ausnahmen enthalten waren 1 8 1 , unterlagen auch die Richter bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes den Regelungen des Beamtenrechts 162 . 153

Vgl. Anschütz-Thoma, S. 4. Vgl. § 4 DBG. 155 Broszat, S. 273. 156 V o m 1. Dezember 1933 (RGBl. I, 1016). 157 Nach Fischbach, DBG, Einl. V, 1 a, bestand zwar eine Einheit von Partei u n d Staat, aber keine Identität. 158 Vgl. hierzu Achterberg, D Ö V 79, 585. 159 Vgl. oben § 7. I I I . B. 2. i«o v g l . Wagner, S. 62; vgl. auch Achterberg, D Ö V 79, 582 m i t Nachw. 154

161

Vgl. Wagner, S. 68 f. Vgl. Ule, Grundrechte I V / 2, S. 551; Finger, G K Ö D I, Κ § 111, Rdziff. 19; Ο § 6 Rdziff. 17. 162

ι*

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

D. I>ie Zweckmäßigkeit der Fiktionen 1. Historische Gründe für die Fiktionen Die Fiktionen i n § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 BeamtVG entsprechen dem herkömmlichen B i l d des Verwaltungsbeamten, der vom Soldaten unterschieden wird, auch wenn beide i n einem vergleichbaren Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen. Diese Fiktionen zeigen also keine Abweichung von der überlieferten Auffassung an, so daß sie auch nicht als „historische Fiktionen" angesehen werden können. Auch' w a r i m Beamtenrecht von 1945 für die Anrechnung der Militärdienstzeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit keine F i k t i o n i n der gesetzlichen Formulierung enthalten 163 , was ebenfalls gegen die Annahme einer historischen Fiktion spricht. Die Fiktionen i n § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG und i n A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG könnten zwar durchaus m i t der Verdeckung eines A b weichens vom historisch überkommenen Beamtenverhältnis i n Zusammenhang gebracht werden. So gab es Beamte auf Zeit bis zum Inkrafttreten des Deutschen Beamtengesetzes von 1937 ausschließlich i m kommunalen Bereich 164 . Doch wäre, falls hier eine historische Fiktion vorliegen sollte, anzunehmen gewesen, daß weitere Regelungen i n den §§ 6 bis 11 BeamtVG i m Wege der F i k t i o n getroffen worden wären, etwa die Anerkennung des Dienstes i n einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung, des Notardienstes oder des ehrenamtlichen Dienstes als ruhegehaltfähige Dienstzeit. 2. Dogmatische Gründe Eher ist die Verwendung dieser Fiktionen darauf zurückzuführen, daß der Gesetzgeber den dogmatischen Obersatz, nach dem zum t y p i schen Beamtenverhältnis der Militärdienst sowie das Doktorandenverhältnis und das Beamtenverhältnis auf Zeit nicht zu zählen sind, nur i m Wege einer Fiktion, also verdeckt, durchbrechen wollte. Als Rechtfertigung für die Fiktionen könnte sich, wie bei der F i k t i o n der W i r k samkeit oder Heilung mangelhafter Beamtenernennungen 1® 5 oder der Fiktion des Ruhestandseintritts 16 ®, allenfalls die m i t dieser Ausdrucksweise verbundene Verdeutlichung der gesetzlichen Systematik anführen lassen. Denn aus der Fiktion der ruhegehaltfähigen Dienstzeit lassen sich, 163

Vgl. ζ. Β . § 47 R B G ; A r t . 55 B a y B G 1908; §§ 82, 83 DBG. Vgl. Nadler / W i t t l a n d / Ruppert, Rdnr. 1 zu § 29; ferner § 1 der Verordnung über die Fälle u n d Voraussetzungen der Ernennung v o n K o m m u n a l beamten (Beamten der Gemeinden, Gemeindeverbände u n d gemeindlichen Zweckverbände) auf Zeit v o m 29. Dezember 1937 (RGBl. I, 1424). 165 Vgl. oben § 7.1. B. 166 Vgl. oben § 6. I V . D. W4

§ . Fiktionen i m

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wie erwähnt, Rückschlüsse auf die „hergebrachten Grundsätze" des Berufsbeamtentums ziehen. Jedoch ist die Abstufung der Dienstzeiten i n solche, die ruhegehaltfähig „sind", solchen Zeiten „gleichstehen" oder als solche „gelten", für die Kenntlichmachung von Regel und Ausnahme keinesfalls erforderlich und erscheint sogar willkürlich. Eine allgemeine Verwendung der Fiktion unter Verzicht auf die Gleichstellung von Tatbeständen oder der Verzicht auf die Fiktion bei Beibehaltung der Gleichstellung hätte nämlich die Systematik des Gesetzes deutlicher gemacht als die jetzige Fassung der Vorschriften über die ruhegehaltfähige Dienstzeit. Die Fiktionen i n §§ 8, 9 und 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG und i n A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG sind daher unter diesem Gesichtspunkt als unzweckmäßig zu betrachten. 3. Politische Gründe Die Tatsache, daß die Anrechnung der Zeit beim M i l i t ä r oder einer damit i n Zusammenhang stehenden oder verwandten Zeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit erst nach 1945 i n Form der Fiktion geregelt wurde, kann auch die Vermutung nahelegen, daß damit der Unterschied dieser Zeiten zu den Dienstzeiten i m Beamtenverhältnis aus politischen Gründen besonders klar herausgestellt werden sollte. Denn aufgrund der Verhältnisse i n der unmittelbaren Nachkriegszeit mag es zweckmäßig gewesen sein, die rechtliche Gleichbehandlung von Angehörigen der ehemaligen Wehrmacht und des ehemaligen Reichsarbeitsdienstes m i t Berufsbeamten nach außen nicht so deutlich hervortreten zu lassen, u m Konflikte m i t den Vorstellungen der damaligen Besatzungsmächte zu vermeiden. Es ließe sich hier von einer umgekehrten „historischen Fiktion" sprechen, m i t deren Hilfe nicht eine Änderung der Rechtslage gegenüber der überkommenen Dogmatik verdeckt, sondern vorgespiegelt werden sollte, es sei eine Änderung i n den bisherigen rechtlichen Vorstellungen eingetreten. Eine derartige politisch-psychologische Motivation für den Gebrauch einer Fiktion, für die sich verständlicherweise i n den gesetzlichen Materialien kein Hinweis finden läßt, muß nicht von vornherein negativ bewertet werden. Z w a r wäre die Verwendung solcher Fiktionen auch zur Täuschung des Bürgers denkbar. Dies verbietet jedoch den Gebrauch der F i k t i o n aus psychologischen Überlegungen heraus nicht schlechthin: Wo sachgerechte Gründe für diese Ausdrucksweise sprechen und ihre Vorteile die eventuellen Nachteile überwiegen, müssen solche Fiktionen als zweckmäßig angesehen werden. I m vorliegenden Fall ließe sich gegen die Verwendung der Fiktion allenfalls einwenden, daß sich die Stellung der Bundesrepublik Deutschland i n der Staatenwelt und die Bewertung des von i h r geleisteten militärischen Beitrags i m Rahmen des westlichen Bündnissystems seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges wesentlich gewandelt hat, so daß spätestens bei

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

der Novellierung des Versorgungsrechts, als die Vorschriften i n §§ 8, 9 BeamtVG an die Stelle der früheren §§ 68, 69 BRRG getreten sind, auf die Fiktion hätte verzichtet werden können. Dem Gesetzgeber ist allerdings sachgerechtes Verhalten zuzubilligen, wenn er negative Folgen durch die rein redaktionelle Änderung des bisherigen Wortlauts der Bestimmungen gar nicht erst hervorrufen wollte. IV. Das fiktive Dienstjahr (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

Die bereits oben i n anderem Zusammenhang erwähnte Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG 1 6 7 bestimmt i n Form der definitorischen Fiktion, daß für die Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit eines Beamten ein Rest der ruhegehaltfähigen Dienstzeit von mehr als 182 Tagen als vollendetes Dienstjähr „ g i l t " . Wie das Kalenderjahr, so hat natürlich auch das Dienstjahr 365 oder 366 Tage. Es w i r d nach den Regeln des § 191 BGB berechnet. Jedoch w i r d dem Beamten eine restliche Dienstzeit von mehr als einem halben Jahr noch als ganzes Jahr angerechnet. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Versucht man die Vorschrift ohne Verwendung einer Fiktion zu formulieren, so widerstrebt es dem Sprachgefühl, eine Dienstzeit von mehr als 182 Tagen kurzerhand als vollendetes Dienstjahr zu bezeichnen oder einem vollendeten Dienstjahr gleichzustellen. Der Grund für dieses Unbehagen liegt darin, daß das Wort „Jahr" ein genau umrissener Begriff des täglichen Lebens ist. Auch als „Dienstjahr" erhält dieser Begriff keinen anderen Inhalt als den, m i t dem er auch i n der Umgangssprache gebraucht wird, ebenso wenig wie etwa der Begriff des „Haushaltsjahres", des „Rechnungsjahres", des „Berichtsjahres" oder anderer Zeiträume von rechtlicher Bedeutung. Die auch für das tägliche Leben gültige Einteilung eines Jahres i n eine festgelegte Anzahl von 365 oder 366 Tagen bleibt in all diesen Fällen gleich. Wenn der Gesetzgeber einen Zeitraum von mehr als 182 Tagen, aber von weniger als einem Jahr, als „Dienstjahr" bezeichnen w i l l , so kann er die Divergenz zwischen sprachlichem und rechtlichem Begriff dadurch abmildern, daß er eine Fiktion verwendet und damit der Forderung nach größtmöglicher Nähe der Gesetzesterminologie zum allgemeinen Sprachgebrauch Rech-

Vgl. oben § 3.1. A . 1.

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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nung trägt 1 6 8 . Fiktionen dieser A r t können durchaus, als zweckmäßig angesehen werden. V. Der fiktive Dienst, der fiktive Zusammenhang mit dem Dienst (§ 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 31 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG enthält die Definition des Dienstunfalls, bei dem es sich um ein auf äußerer Einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen Körperschaden verursachendes Ereignis handelt, das i n Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG gehören zum Dienst auch „1. Dienstreisen, Dienstgänge u n d die dienstliche T ä t i g k e i t am Bestimmungsort, 2. die Teilnahme an dienstlichen Veranstaltungen".

§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 BeamtVG bestimmt, daß als Dienst auch „ g i l t " das Zurücklegen des m i t dem Dienst zusammenhängenden Weges nach und von der Dienststelle. Der Zusammenhang m i t dem Dienst „ g i l t " nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 3 BeamtVG als nicht unterbrochen, wenn der Beamte von dem unmittelbaren Weg zwischen der Wohnung und der Dienststelle i n vertretbarem Umfang zum Besuch des i n fremder Obhut lebenden Kindes oder bei der Mitfahrt i n einer Fahrgemeinschaft abweicht. Als Dienst „ g i l t " nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG ferner das erstmalige Abheben eines Geldbetrages nach Uberweisen der Dienstbezüge bei einem Geldinstitut. M i t diesen Vorschriften ist sichergestellt, daß Unfälle auf diesen Wegen den Dienstunfallschutz genießen 169 . B. Gründe für die Verwendung der Fiktionen

1. Sprachliche Gründe Als Begründung für die Wahl der Fiktionen i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG anstelle etwa der i n § 31 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG verwendeten Ausdrucksweise („Zum Dienst gehören a u c h . . . " ) bietet sich zunächst die Erläuterung an, daß die i n § 31 Abs. 2 BeamtVG enthaltenen Wegeunfälle m i t einem Begriff des „Dienstes" zusammenhängen, der m i t dem gleichlautenden umgangssprachlichen Begriff nicht übereinstimmt, w e i l dieser von der unmittelbaren Verrichtung dienstlicher 168 Esser, Wert, S. 100 f., 109; Meyer, S. 28 f., 95. Vgl. hierzu insbesondere auch Larenz, S. 307; Henkel, S. 194 ff.; Coing, S. 271 ff.; Hätz, S. 64; Esser, Vorverständnis, S. 99 ff.; Hassemer, S. 87 f. 169 Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 10 zu § 31.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Tätigkeiten ausgeht und nur schwer vor allem m i t den die Privatsphäre berührenden Modalitäten des Weges (ζ. B. Besuch des i n fremder Obhut lebenden Kindes, Mitfahrten i n einer Fahrgemeinschaft) i n Einklang zu bringen wäre. Dieser Inhalt des Begriffs „Dienstweg" entspricht dem Wegebegriff des Unfallversicherungsrechts, das i n § 548 Abs. 1 RVO sowie i n § 550 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVO, hier allerdings ohne Verwendung einer Fiktion, die i n § 31 Abs. 2 BeamtVG aufgenommenen Tatbestände i n entsprechender Weise regelt 170 . I m früheren § 79 Abs. 3 Nr. 2 BRRG, dem Vorläufer des § 31 Abs. 1 Satz 2 und des § 31 Abs. 2 BeamtVG, war allerdings ohne Gebrauch einer F i k t i o n nur geregelt, daß zum Dienst auch das Zurücklegen des m i t dem Dienst zusammenhängenden Weges nach und von der Dienststelle „gehört" 1 7 1 . 2. Historische

Gründe

Die bisherige Formulierung des Tatbestandes weist indes darauf hin, daß die Anpassung eines rechtlichen an einen verkehrssprachlichen Begriff zumindest nicht das ausschließliche Motiv für die Verwendung einer Fiktion gewesen sein dürfte, zumal der Begriff des „Dienstes" umgangssprachlich keineswegs i n seinem Inhalt so genau umrissen ist, daß eine differierende rechtliche Verwendung des Wortes n u r unter Gebrauch der Fiktion sprachlich erträglich würde 1 7 2 . Weitaus näher liegt die Annahme, daß die durch die Fiktionen i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG geregelten Sachverhalte einem vorgeprägten, überkommenen Begriff des „Dienstes" widersprechen, den der Gesetzgeber aber nach außen aufrecht erhalten und unter dem Mantel der Fiktion m i t einem geänderten Inhalt erfüllen wollte. Hierfür spricht auch die zweite Fiktion i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG, nach der beim sog. „Kindergartenwegeunfall" 1 7 8 oder bei der Mitfahrergemeinschaft der Zusammenhang m i t dem Dienst als nicht unterbrochen „ g i l t " . Nichts hätte der Formulierung entgegengestanden: „Der Zusammenhang m i t dem Dienst ist nicht unterbrochen . . . " ,

wenn nicht die Auffassung zugrundegelegen hätte, daß ein Zusammenhang m i t dem Dienst eigentlich nicht bestehe. Diese Erklärung der Fiktion i n § 31 Abs. 2 BeamtVG als „historische Fiktion" entspricht auch der bisherigen Entwicklung des Dienstunfall170 Stegmüller / Schmalhof er / Bauer, Erl. Wiedow / Beck, Rdnr. 26 zu § 135. 171 Ebenso i m früheren § 135 Abs. 2 Nr. 2 Vorschriften der Landesbeamtengesetze; vgl. 172 Vgl. oben § 6. V. B. 1; § 7. I V . B. 173 Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. Rdnr. 26 zu § 135, u n d Finger, G K Ö D I, Κ § sprechen v o m „Kindergarten-Umweg".

12 bis 14 zu § 31; vgl. auch P l o g / B B G u n d i n den entsprechenden Ule, Rdnr. 11 zu § 79 BRRG. 12 zu § 31, Plog / Wiedow / Beck, 135, Rdziff. 66, Ο § 31 Rdziff. 93,

§ . Fiktionen i m

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rechts und den darauf beruhenden Formulierungen i n den früheren beamtenrechtlichen Bestimmungen. a) Rechtslage bis 1925 Ursprünglich standen Unfälle auf dem Weg zum Dienst überhaupt nicht unter Unfallschutz, der nur für Unfälle gewährt wurde, die durch die Einwirkung besonderer, betriebseigener Gefahren entstanden waren. Insbesondere Wege außerhalb der Betriebsstätte wurden nur dann der betrieblichen und nicht der privaten Sphäre zugerechnet, wenn sie nach ihrer unmittelbaren Zweckbestimmung m i t dem Betrieb i n Zusammenhang standen und i n dessen Interesse erfolgten 174 . Die Rechtsprechung zu diesen Fragen w a r uneinheitlich und neigte zusehends zur Einbeziehung des Weges nach und von der Betriebsstätte i n den Unfallschutz 175 . Hieraus zog 1925 das Zweite Gesetz über Änderungen i n der Unfallversicherung 178 die Konsequenzen und gewährte m i t dem neu eingeführten § 545 a RVO den Unfallschutz für Wegeunfälle 177 . b) Rechtslage nach dem Deutschen Beamtengesetz Das Reichsgericht hat der Reichsversicherungsordnung entsprechend auch i m Dienstunfallrecht den Dienstweg i n den Unfallschutz einbezogen 178 . Von diesem Rechtszustand ist jedoch das Deutsche Beamtengesetz von 1937 wieder abgegangen, indem es i n die Regelungen des Dienstunfallrechts i n § 107 DBG keine ausdrückliche Bestimmung über den Wegeunfall aufnahm. Zusätzlich wurde i n der Ersten Durchführungsverordnung zum § 107 DBG 1 7 9 unter Nr. 2 festgelegt, daß die Ausübung des Dienstes m i t dem Betreten der Dienststelle beginne, sofern nicht unmittelbar von der Wohnung aus eine Dienstreise oder ein Dienstgang angetreten werde. Diese Vorschrift wurde als Ausschluß der Wegeunfälle aus dem Dienstunfallschutz angesehen 180 . I n Anbetracht der Rechtslage nach der Reichsversicherungsordnung wurde die Handhabung zu Recht als „unhaltbar" 1 8 1 empfunden. Die Zweite Durchführungsverordnung zum § 107 DBG 1 8 2 bestimmte daher i n Nr. 2, daß die 174

Vgl. Reindl, S. 425 f. Vgl. die Nachw. bei Reindl, ebd. 176 V o m 14. J u l i 1925 (RGBl. I, 97). 177 Lauterbach, Geschichtl. Entw., Abschnitt 2, Kap. 1 (S. 62 f.). Die entsprechende Regelung findet sich nunmehr i n § 550 RVO. 178 RGZ 140, 369; vgl. auch O L G K i e l i n „Recht" 1929, 593. 179 V o m 29. J u n i 1937 (RGBl. I, 669). 180 V g l > Fischbach, DGB, Erl. I I , 2 (zu 2 a, a) zu § 107. 175

181 182

So Brand, DGB, Erl. 6 zu § 107. V o m 13. Oktober 1938 (RGBl. I, 1421).

106

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Zurücklegung des Weges nach und von der Dienststelle als Dienst i m Sinne des § 107 Abs. 2 DBG „gelte". c) Rechtslage nach dem Zweiten Weltkrieg Diese Fiktion wurde i n das Beamtenrechtsrahmengesetz, i n das Bundesbeamtengesetz und i n die Länderbeamtengesetze nicht übernommen, sondern stattdessen die Formulierung gewählt „ Z u m Dienst gehören auch.. ." 1 8 3 . Ausgelöst durch die Erweiterung des Wegebegriffs i m Rahmen der Reichsversicherungsordnung hat der Gesetzgeber i m Beamtenversorgungsgesetz — wie i n früherer Zeit — zur Definition des Begriffsinhalts eine Fiktion verwendet und damit zum Ausdruck gebracht, daß der Begriff des „Dienstes" den Weg zur Dienststelle und von der Dienststelle eigentlich nicht umfaßt und dieser Weg daher n u r fiktiv i n den Begriff einbezogen werden kann. C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

Weder die angeführten sprachlichen noch die dogmatischen Gründe rechtfertigen allerdings i n ausreichender Weise die fiktionsweise Fasrsung der Vorschrift. Dem Sprachgefühl widerspricht der Gebrauch des Wortes „Dienst" i m Zusammenhang m i t dem „Dienstweg" nicht, wie bereits die Formulierungen i n A r t . 31 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG zu Dienstreisen, Dienstgängen und dienstlichen Veranstaltungen sowie die Fassung des früheren § 79 Abs. 3 Nr. 2 BRRG zeigen. Als historische F i k tionen täuschen die Formulierungen i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG nur über die Tatsache hinweg, daß der Unfall auf dem Dienstweg längst gleichberechtigt m i t den Unfällen während der dienstlichen Tätigkeit i n den Unfallschutz einbezogen ist. Die Fiktionen i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG sind somit verzichtbar. VI. Die fiktive Dienstunfallfolge (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

Nach § 31 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG „ g i l t " ein Unfall, den der Verletzte bei der Durchführimg eines dienstunfallbedingten Heilverfahrens (§ 33 BeamtVG) erleidet, als Folge eines Dienstunfalls. M i t dieser Regelung sollte die Durchführung des Heilverfahrens i n gleicher Weise i n den Dienstunfallschutz einbezogen werden wie der Dienst, die Teilnahme an dienstlichen Veranstaltungen oder die hierfür notwendigen Wege. A l l e r dings bedeutet die Einbeziehung des Heilverfahrens i n den Dienst183

Vgl. die Nachw. bei Ule, Rdnr. 11 zu § 79 BRRG.

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

107

Unfallschutz nicht, daß jeder auch nur gelegentlich des Heilverfahrens erlittene Unfall bereits wie ein Dienstunfall behandelt w i r d : Sinn der gesetzlichen Regelung ist es, nur m i t der Heilbehandlung und m i t den dazu erforderlichen Wegen verbundene Risiken unter Dienstunfallschutz zu stellen, nicht jedoch auch Risiken, die nur zufällig während der Heilbehandlung auftreten 184 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion Es fällt auf, daß der Gesetzgeber i n dieser Vorschrift nicht zu der aufgrund der übrigen Fiktionen i n § 31 Abs. 2 BeamtVG 1 8 5 naheliegenden Möglichkeit gegriffen hat, das Heilverfahren kurzerhand zum „Dienst" zu rechnen oder den Unfall während des Heilverfahrens einfach dem Dienstunfall gleichzustellen. Stattdessen w i r d m i t dem ursprünglichen Dienstunfall ein kausaler Zusammenhang fingiert, der ja tatsächlich, wenn auch i m Rahmen einer längeren Kausalitätskette besteht. Dies läßt sich nur dadurch erklären, daß die Durchführung des Heilverfahrens zwar unter Dienstunfallschutz stehen, dem Beamten aber kein umfassender Schutz wie beim vorausgegangenen Dienstunfall selbst zuteil werden sollte: Ein mitwirkendes Verschulden beim Erstunfall w i r k t sich also auch auf die Ansprüche beim Unfall anläßlich der Durchführung des Heilverfahrens aus. Dies wäre bei einer Gleichstellung der beiden Unfälle oder bei der Gleichstellung von Heilverfahren und Dienst nicht i n gleicher Weise deutlich geworden. Trotzdem ist die Kennzeichnung des Heilverfahrenisunfalls als fiktive Folge des Dienstunfalls damit noch nicht einleuchtend. Denn sowohl sprachlich als auch vom kausalen Ablauf her ebenso möglich wäre die Formulierung gewesen: „ Z u den Folgen eines Dienstunfalls ist auch ein U n f a l l zu rechnen, den der Verletzte bei Durchführung des Heilverfahrens . . . erleidet."

Die Fiktion scheint hier also eher Ausdruck dogmatischer Unsicherheit des Gesetzgebers zu sein, wie weit die zurechenbare und adäquate Kette der Dienstunfallfolgen reicht. I n der Annahme, diese sei — unabhängig von seiner legislativen Kompetenz — dogmatisch w i e ein physikalischer Vorgang abgegrenzt und als „juristische Tatsache" zu beachten, hat der Gesetzgeber eine (vermeintliche) Abweichung von dieser Vorstellung i m Wege einer — unzweckmäßigen — Fiktion vorgenommen.

184 185

Stegmüller / Schmalhof er / Bauer, Erl. 15 zu § 31. Vgl. oben § 7. V. A .

108

2. Abschn. : Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

V I I . Der fiktive Dienstunfall (§ 31 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

I n § 31 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG findet sich die Fiktion 1 8 6 , daß eine Krankheit, von der ein nach A r t seiner dienstlichen Verrichtung der Gefahr der Erkrankung an bestimmten Krankheiten besonders ausgesetzter Beamter befallen wird, als Dienstunfall „gelte", es sei denn, daß der Beamte sich die Krankheit außerhalb des Dienstes zugezogen habe. Nach § 31 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG „ g i l t " die Erkrankung an einer solchen Krankheit jedoch stets als Dienstunfall, wenn sie durch gesundheitsschädigende Verhältnisse am Dienstort des Beamten i m Ausland verursacht worden ist. Die i n Betracht kommenden Krankheiten werden nach § 31 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG von der Bundesregierung i n einer Rechtsverordnung m i t Zustimmung des Bundesrats bestimmt 1 8 7 . Die Gleichbewertung der Dienstkrankheit m i t dem Dienstunfall beruht auf dem Gedanken, daß Beamte, die nach der A r t ihrer Tätigkeit einer besonderen Gefährdung ausgesetzt sind, aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn den nämlichen Schutz genießen sollen wie die Opfer eines Dienstunfalls 188 . B. Alternativen zur Fiktion

Die Fiktionen i n § 31 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG bezwecken zunächst eine Kurzverweisung, m i t deren Hilfe die Anwendung der Bestimmungen über die Unfallfürsorge auch auf die Dienstkrankheiten ausgedehnt wird. Trotzdem ist die Verwendung der Fiktion bei der Verweisung nicht recht einzusehen. M i t demselben rechtlichen Ergebnis hätte festgestellt werden können: „Die Vorschriften über die Fürsorge bei Dienstunfällen gelten entsprechend, w e n n ein Beamter an einer Dienstkrankheit e r k r a n k t 1 8 9 . " we V g l Fischbach, BBG, Erl. I V , 1 zu § 135; HessVGH Z B R 57, 410. 187 y g i die Verordnung zur Durchführung des § 31 des Beamtenversorgungsgesetzes (Bestimmung von K r a n k h e i t e n f ü r die beamtenrechtliche U n fallfürsorge) v o m 20. J u n i 1977 (BGBl. I, 1004). § 1 dieser Verordnung v e r weist auf die Anlage 1 zur Berufskrankheitenverordnung v o m 8. Dezember 1976 (BGBl. I, 3329). Die Festlegung bestimmter K r a n k h e i t e n als Berufskrankheiten u n d die der Bundesregierung hierzu erteilte Ermächtigung sind nach Auffassung des Bundessozialgerichts (BB 79, 111) verfassungsmäßig. 188

Summer / Baumgartner, S. 156. 189 y g i , hierzu die Formulierung des § 545 RVO i. d. F. des Gesetzes v o m 9. März 1942 (RGBl. I, 107): „Die Reichsregierung k a n n durch Verordnung bestimmte K r a n k h e i t e n als Berufskrankheiten bezeichnen. A u f solche K r a n k heiten findet die Unfallversicherung Anwendung, ohne Rücksicht darauf, ob die K r a n k h e i t durch einen U n f a l l oder durch eine schädigende E i n w i r k u n g verursacht ist, die den Tatbestand des Unfalls erfüllt." Der an die Stelle die-

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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Ebenso wäre es denkbar gewesen, Dienstunfall und Dienstkrankheit unter den gemeinsamen Oberbegriff der „Dienstbeschädigung" zusammenzufassen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß heute als „Dienstbeschädigung" die „sonstige Beschädigung" gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 BeamtVG bezeichnet wird, die nicht nur „ i n Ausübung oder infolge des Dienstes", wie ein Dienstunfall (§ 31 Abs. 1 BeamtVG), sondern — entsprechend § 76 B V G 1 9 0 — auch „bei Ausübung" oder „aus Veranlassung" des Dienstes eintreten kann 1 9 1 . Als entscheidendes A r g u ment gegen diese Formulierung darf dies jedoch nicht gelten, da der Gesetzgeber den Begriff der „Dienstbeschädigung" von Anfang an durch eine Definition als Oberbegriff für Dienstunfall und Dienstkrankheit hätte festlegen können. Als weitere Möglichkeit einer Formulierung ohne die Verwendung einer Fiktion hätte sich die Aufnahme der Dienstkrankheit i n die Grundregel des § 31 Abs. 1 BeamtVG angeboten, der dann gelautet hätte: „ W i r d ein Beamter durch einen Dienstunfall verletzt oder e r k r a n k t er an einer Dienstkrankheit, so w i r d i h m u n d seinen Hinterbliebenen U n f a l l fürsorge gewährt."

Die Begriffe des Dienstunfalls und der Dienstkrankheit wären dann durch eine anschließende Definition festzulegen gewesen. C. Die geschichtliche Entwicklung des Dienstunfallrechts

Die Verwendung der Fiktion w i r d verständlich, wenn ein Blick auf die Geschichte des Dienstunfallrechts 192 , insbesondere auf die Anerkennung der Fürsorge auch bei Dienstkrankheiten, geworfen wird. 1. Reichsrecht und bayerisches Landesrecht Entstanden ist das Dienstunfallrecht aus dem Unfallrecht der Sozialversicherung. Durch das Unfallversicherungsgesetz 193 wurde 1884 für Arbeiter i n besonders unfallgefährdeten Betrieben, w i e Bleiwerken, Steinbrüchen, Werften, Bauhöfen, eine gesetzliche Unfallversicherung eingeführt, deren Träger die Berufsgenossenschaften wurden. Diese Unfallfürsorge wurde 1886 durch das Gesetz betreffend die Fürsorge für Beamte und Personen des Soldatenstandes infolge von Betriebsunfälser Vorschrift getretene § 551 RVO enthält ebenfalls die Fiktion, daß eine Berufskrankheit als Arbeitsunfall gelte. 190 Fischbach, BBG, Erl. I I , 1 a zu § 46. 191 Ebd., Erl. I I , 1 a zu § 46; ferner Erl. I I I , 3 a zu § 31, Erl. I, F N 1 zu § 135; H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 1 zu A r t . 60; vgl. auch HessVGH Z B R 55, 338. 192 Vgl. hierzu Summer / Baumgartner, S. 121 f.; Kallabis, Z B R 58, 162 ff. 193 V o m 6. J u l i 1884 (RGBl., 69).

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

len 1 9 4 auf die Reichsbeamten ausgedehnt. Unfallfürsorge stand allerdings nur den Beamten zu, die i n einem Betrieb eingesetzt waren, welcher der Unfallversicherung für Arbeiter unterlag. Dieser Grundsatz wurde auch bei der Neuregelung des Unfallfürsorgegesetzes für Beamte und Personen des Soldatenstandes 195 i m Jahre 1901 aufrechterhalten. Bayern hat 1894 durch die Kgl. Verordnung die Dienstverhältnisse der nichtpragmatischen Staatsbeamten und Staatsbediensteten betreffend 1 9 6 die Unfallfürsorgeregelung des Reiches für die nichtpragmatischen statusmäßigen Beamten übernommen. Die Unterscheidung zwischen pragmatischen und nichtpragmatischen Beamten wurde durch das Bayerische Beamtengesetz von 1908 aufgehoben. Darüber hinaus wurde Unfallfürsorge auch den Beamten eingeräumt, die nicht i n Betrieben beschäftigt waren, die den Regeln der Unfallversicherung für Arbeiter unterworfen waren. Diese Rechtslage i m Reich und i n Bayern blieb bis zum Inkrafttreten des Deutschen Beamtengesetzes i m Jahre 1937 unverändert. Durch dieses Gesetz wurde die Unfallfürsorge unterschiedslos allen Beamten gewährt. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamts und des Reichsgerichts 197 wurde der Begriff des Dienstunfalles gesetzlich festgelegt als „ein auf einer äußeren Einw i r k u n g beruhendes plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen Körperschaden verursachendes Ereignis, das i n Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist" 1 9 8 . Nach dem Zweiten Weltkrieg regelte Bayern die Rechtsverhältnisse der Beamten durch das Bayerische Beamtengesetz von 1946199. I m Bund wurde 1953 das Deutsche Beamtengesetz durch das Bundesbeamtengesetz 200 abgelöst. Das Dienstunfallrecht lehnte sich jeweils eng an die Bestimmungen des Deutschen Beamtengesetzes an 2 0 1 . Die Abkehr von den dienstunfallrechtlichen Regelungen des Deutschen Beamtengesetzes brachte erst das Beamtenrechtsrahmengesetz i m Jahre 1957 durch die Einbeziehung der Berufskrankheiten des Sozialversicherungsrechts i n das Dienstunfallrecht. Das Bundesbeamtengesetz wurde insoweit abgeändert; Bayern übernahm diese Vorschriften durch das Bayerische Beamtengesetz von I960 202 . Nunmehr sind die Bestimmungen i n § 31 BeamtVG enthalten. 194

V o m 15. März 1886 (RGBl., 53). V o m 18. J u n i 1901 (RGBl., 211). 198 V o m 28. J u n i 1894 (GVB1., 321). 197 V o r allem RGZ 44, 260; 66, 434; 93, 34. 198 Vgl. heute § 31 Abs. 1 BeamtVG. 199 Entsprechende Regelungen w u r d e n 1946 i n Baden-Württemberg Hessen eingeführt; vgl. Leusser / Gerner / Kruis, Einl., S. X X I . 200 V o m 14. J u l i 1953 (BGBl. I, 551). 201 Summer / Baumgartner, S. 156, Erl. 157. 202 Ebd., S. 156, Erl. 157 u n d S. 122. 195

und

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

111

2. Die Einbeziehung der Dienstkrankheiten in das Dienstunfallrecht Fürsorgeleistungen für dienstlich bedingte Erkrankungen standen dem Beamten ursprünglich nicht zu. Der Unfallbegriff ging von einer besonderen äußeren Einwirkung aus, die überdies plötzlich sein mußte. Krankheiten, wie sie i m Sozialversicherungsrecht als Berufs- oder Gewerbekrankheiten bekannt waren, stellten aber das Endergebnis von Einwirkungen dar, die über längere Zeit andauerten und zu einem allmählichen Erlahmen der Kräfte führten 2 0 3 . U m „Unfälle" handelte es sich streng genommen also nicht 2 0 4 . Begründet wurde die Ablehnung von Fürsorgeleistungen damit, daß derartige gesundheitliche Nachteile den betreffenden Tätigkeiten eigentümlich und m i t einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar seien und daher i n Kauf genommen werden müßten. Auch sei die Abgrenzung dieser Krankheiten von sonstigen Krankheitserscheinungen, die etwa von der sitzenden Lebensweise herrührten, so schwierig und die Wahrscheinlichkeit, daß infolge ungleichmäßiger Handhabung i n der Praxis für den einzelnen ungerechtfertigte Vorteile eintreten könnten, so naheliegend, daß „Berufskrankheiten" i m Beamtenunfallfürsorgerecht nicht anerkannt werden könnten 2 0 5 . Die Unbilligkeit des Ergebnisses war augenfällig, vor allem für diejenigen Beamten, die einer besonderen Gefährdung durch ihren Dienst ausgesetzt waren. I n vielen Fällen — etwa bei tuberkulöser Infektion — konnte überdies geltend gemacht werden, daß auch bei ständig latenter Gefahr die Infizierung selbst letztlich durch einen einzelnen Bazillus erfolge, dessen Aufnahme i n den Körper als plötzliche äußere E i n w i r kung angesehen werden könne. Die Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht zeigte sich daher geneigt, den unbilligen Zustand durch eine entsprechende Auslegung des Unfallbegriffs zu korrigieren. So wurde etwa der Ausbruch von Skorbut bei einer Schiffsbesatzung aufgrund des Genusses von brackigem Trinkwasser als Dienstunfall angesehen, weil die Vernichtung des trinkbaren Wassers durch einen Sturm hervorgerufen worden war, bei dem i n die leck geschlagenen Süßwassertanks Seewasser eingedrungen war 2 0 8 . Auch für eine Malariaerkrankung wurde der Unfallschutz gewährt, da ein Stich der die Malaria übertragenden Anophelesmücke, 203 Vgl. RG J W 98, 170; J W 10, 843; O L G Hamburg, „Recht" 1910, Nr. 3845; Reindl, S. 423. 204 Vgl. RGZ 44, 260. 205 Vgl. RGZ 44, 260if.; 66, 435; Fischbach, DBG, Erl. I I , 2 (zu l a , b) zu § 107. 206 Entscheidung des Reichsversicherungsamts, abgedruckt i n Reger, Beil. zu Bd. 15 (1895), S. 18 ff., Nr. 1390.

112

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

den ein von seinem Arbeitgeber i m Betriebsinteresse ins Ausland entsandter Arbeiter erhalten hatte, als Betriebsunfall zu werten sei; für die Entscheidung blieb dabei gleichgültig, ob der Verletzte den Stich der Mücke während der Arbeit oder außerhalb der Arbeitszeit empfangen hatte 2 0 7 . Die bei einer strengen Auslegung des Unfallbegriffs zu Tage getretenen Unbilligkeiten führten schließlich zu dem Entschluß, die übertragbaren Krankheiten i n den Dienstunfallschutz m i t aufzunehmen Eine entsprechende Regelung wurde 1941 i n Anlehnung an das Sozialversicherungsrecht durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Deutschen Beamtengesetzes 208 i n das Deutsche Beamtengesetz aufgenommen. Der neu geschaffene § 107 Abs. 3 DBG lautete: „ E r k r a n k t ein Beamter, der nach A r t seiner dienstlichen Verrichtung der Gefahr der E r k r a n k u n g an bestimmten übertragbaren K r a n k h e i t e n besonders ausgesetzt ist, an einer solchen K r a n k h e i t , so liegt ein Dienstunfall vor, es sei denn, daß der Beamte sich die K r a n k h e i t außerhalb des Dienstes zugezogen hat."

Die Vorschrift hielt damit den Grundsatz aufrecht, daß n u r bei Vorliegen eines DienstUnfalls die erhöhten Versorgungsleistungen gewährt werden könnten. Allerdings wurde der Unfallbegriff auf Dienstkrankheiten ausgedehnt. I m Gegensatz zur heutigen Fassung wurde jedoch nicht die Form der Fiktion gewählt, sondern bestimmt, daß bei einer Diensterkrankung ein Dienstunfall vorliege. Diese Formulierung bildete allerdings einen Widerspruch zur Unfalldefinition i n § 107 Abs. 1 DBG: Denn gerade die schleichenden Dienstkrankheiten stellen kein plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares Ereignis dar, das auf äußerer Einwirkung beruht. Wortgleich m i t § 107 Abs. 1 und Abs. 3 DBG war A r t . 122 Abs. 1 und 3 BayBG 1946. Die heutige Formulierung wurde — wie bereits erwähnt 2 0 9 — i m Zuge der Einbeziehung der Berufskrankheiten des Sozialversicherungsrechts i n das Dienstunfallrecht dem Beamtenversorgungsrecht eingefügt. Der Wortlaut der Vorschrift vermeidet nunmehr das Auseinanderfallen der Definitionen des Dienstunfalles und der Diensterkrankung. I n der Verwendung der Fiktion kommt jedoch gleichzeitig zum Ausdruck, daß Dienstkrankheiten eigentlich nur „als Unfall" den Leistungen des Dienstunfallrechts unterliegen. Die Fiktionen verschleiern demnach die i n der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung, die zu einer Gleichstellung von Dienstunfall und Dienstkrankheiten i n der Gewährung der Unfallfürsorge geführt hat. Die Fiktionen i n § 31 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG sind daher als historische Fiktionen anzusehen. 207 Entscheidung des Reichsversicherungsamts, abgedruckt i n Reger, Beil. zu Bd. 35 (1915), S. 123 f., Nr. 2798. 208 Vom 21. Oktober 1941 (RGBl. I, 646). 209 Vgl. oben § 7. V I I . C. 1.

§ . Fiktionen i m

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113

D. Folgerungen aus dieser Charakterisierung der Dienstunfallfiktionen Die unglückliche Fassung der Vorschrift des § 107 Abs. 3 DBG hat zu zahlreichen Mißverständnissen und Fehlinterpretationen auch der heutigen, auf der Grundlage von Fiktionen formulierten Vorschriften geführt: — Die Regelung wurde einmal nur deshalb als Fiktion aufgefaßt, w e i l sich i m rechtlichen Vergleich zur Fassung des § 107 Abs. 3 DBG nichts geändert habe* 10 . Diese Auffassung verkennt das Wesen der F i k t i o n als eines rechtstechnischen Kunstgriffs, der zu einer Gleichbewertung von w i r k l i c h oder vermeintlich ungleichen Tatbeständen führt. Der nämliche rechtliche Erfolg kann stets — unter Umständen auf weniger ökonomische A r t und Weise und sprachlich weniger befriedigend — durch direkte Verweisung unter Vermeidung der Fiktion erzielt werden. Die beiden Alternativen i n der Formulierung lassen sich i m Wortlaut von § 107 Abs. 3 DBG und der jetzigen Fassung der Vorschrift vergleichen. — I n der Regelung wurde ferner eine Vermutung zugunsten eines Dienstunfalls gesehen 211 . Hiervon geht insbesondere die amtliche Begründung zu § 107 Abs. 3 DBG 2 1 2 aus, wenn sie ausführt, es w ü r den durch die Bestimmung die schwierigen Feststellungen vermieden, ob ein Beamter sich die Ansteckung i m Dienst zugezogen habe. Entsprechend regelten die Ausführungsbestimmungen zu § 107 DBG 2 1 3 , die Vermutung, daß die Ansteckung i m Dienst geschehen sei, gelte nur für den Beamten, der nach A r t seiner dienstlichen Verrichtung der Ansteckung m i t übertragbaren Krankheiten besonders aus^ gesetzt sei 214 . Dagegen sei bei der Erkrankung von Beamten, die der Gefahr von Erkrankungen nach der A r t ihrer dienstlichen Verrichtung nicht ausgesetzt seien, ζ. B. bei Richtern, Lehrern, ein Dienstunfall nur gegeben, wenn der Beamte nachweisen könne, i n Ausübung des Dienstes angesteckt worden zu sein 215 . Geht man vom Wesen der Fiktion und vom Vorliegen historischer Fiktionen i n § 31 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG aus, so dürfte folgende Auslegung der Vorschrift richtig sein: 210

Kallabis, Z B R 58, 162. Fischbach, D B G 1950, Erl. I I , 2 c zu § 107; Bochalli, Erl. 5 zu § 135; Grabendorff, Erl. 2 zu § 135; Schütz, DöD 57, 87; Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 7 zu §144; vgl. auch Summer / Baumgartner, S. 155 f. (Erl. 156). 212 RAnz. 1941, Nr. 257, S. 36. 213 Abgedruckt bei Fischbach, D B G 1950, v o r den Erl. zu § 107. 214 Nr. 2 A B zu § 107. 215 Nr. 3 A B zu § 107. 211

8 Pieifer

114

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

— § 31 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG beinhalten die fiktive Gleichstellung von Dienstunfall und Dienstkrankheit. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, der die übliche „Gilt-als"-Formulierung enthält, sondern auch aus der geschichtlichen Entwicklung, die es nahelegt, daß der Gesetzgeber m i t Hilfe einer Fiktion das tatsächliche Abgehen von dem Grundsatz „Unfallfürsorge nur bei Dienstunfällen, nicht bei Dienstkrankheiten" verschleiern wollte. — Der weitere Tatbestand enthält keinesfalls die generelle materiellrechtliche Vermutung, daß bei einem nach A r t seiner dienstlichen Verrichtung besonders gefährdeten Beamten eine Erkrankung an einer i n der gemäß § 31 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG erlassenen Verordnung genannten Krankheit eine Dienstkrankheit, sei. Der Zusammenhang zwischen Erkrankung und Dienst ist vielmehr i n jedem Einzelfall zu ermitteln. Für diese Auffassung spricht, daß der Gesetzgeber nach wie vor an der Voraussetzung, der Beamte müsse diese Krankheit sich i m Dienst zugezogen haben, als unabdingbar für das Vorliegen einer Dienstkrankheit festhält. Nur ist der Beweis hierfür, wie die gesetzliche Formulierung i n § 31 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG aufzeigt, i m Einzelfall nicht dem Beamten auferlegt, der den für i h n günstigen Tatbestand behauptet. Vielmehr muß der Dienstherr das Fehlen des ursächlichen Zusammenhangs nachweisen 216 . I m Falle der Fiktion des § 31 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG kann der Dienstherr auch m i t diesem Nachweis die Einbeziehung i n den Dienstunfallschutz nicht verhindern. I m Ergebnis allerdings decken sich diese gesetzlichen Fiktionen m i t Vermutungen, i m Falle des § 31 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG m i t einer widerleglichen, i m Falle des § 31 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG m i t einer unwiderleglichen Vermutung. E. Zweckmäßigkeit der Fiktionen Die Geschichte der gesetzlichen Regelungen über die Fürsorge bei Dienstkrankheiten und die eingangs vorgeschlagenen alternativen Fassungen des Tatbestandes zeigen, daß die gegenwärtige Formulierung der Vorschrift nur dazu dient, ein altes, von der Rechtsentwicklung überholtes Dogma i m Unfallfürsorgerecht scheinbar nach außen aufrecht zu erhalten. Irgend ein technischer Vorteil ist m i t der fiktionsweisen Fassung der Vorschrift nicht verbunden. Die Dienstunfallfiktionen i n § 31 Abs. 3 Satz 1 und 2 BeamtVG sind daher nicht zweckmäßig.

21 « Vgl. Kallabis, Z B R 58, 164; Finger, G K Ö D I, Κ §135, Rdziff. 92; Ο §31 Rdziff. 121; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 30 zu § 135.

§ . Fiktionen i m

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V I I I . Die fiktive Fristwahrung (§ 45 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG, Art. 111 Abs. 2 Satz 2 BayDO) A. Die gesetzlichen Regelungen

Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG sind Unfälle, aus denen Unfallfürsorgeansprüche nach dem Beamtenversorgungsgesetz entstehen können, innerhalb einer Ausschlußfrist von zwei Jahren nach dem E i n t r i t t des Unfalls beim Dienstvorgesetzten zu melden. Nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG „ g i l t " diese Frist auch dann als gewahrt, wenn der Unfall bei der für den Wohnort des Berechtigten zuständigen unteren Verwaltungsbehörde gemeldet worden ist. Eine gleichartige Fiktion findet sich i m Disziplinarrecht: Nach A r t . 111 Abs. 1 BayDO 2 1 7 kann ein Beamter oder Ruhestandsbeamter in bestimmten Fällen 2 1 8 gegen eine Verfügung, welche den Verlust der Dienst- oder Versorgungsbezüge feststellt, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Disziplinarkammer) beantragen. Dieser Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids bei der Behörde einzureichen, die i h n erlassen hat. Dabei „ g i l t " gemäß A r t . 111 Abs. 2 BayDO 2 1 9 die Frist als gewahrt, wenn der Antrag und seine Begründung vor Fristablauf beim Verwaltungsgericht eingegangen sind. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

Nichts hätte den Gesetzgeber daran gehindert und keine Änderung i n den Rechtsfolgen wäre eingetreten, wenn i n den beiden Vorschriften gesagt worden wäre „Die Frist ist auch dann gewahrt, w e n n der U n f a l l bei der unteren V e r waltungsbehörde gemeldet worden ist",

bzw. „ . . . w e n n der A n t r a g u n d die Begründung v o r Fristablauf beim V e r w a l tungsgericht eingehen".

Allerdings wäre dann ein gleichberechtigtes Nebeneinander der für die Entgegennahme der Unfallmeldung bzw. des Antrags zuständigen Stellen die Folge gewesen. Dies lag nicht i m Interesse des Gesetzgebers, 217 Entsprechend §121 Abs. 1 B D O ; §112 Abs. 1 B W L D O ; §113 Abs. 1 BreDO; § 112 Abs. 1 H D O ; § 121 Abs. 1 N D O ; § 121 Abs. 1 N W L D O ; § 115 Abs. 1 RPDOG; § 112 Abs. 1 SDO; § 95 Abs. 1 S H L D O ; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 121. 218 Ζ. Β . bei A b l e h n u n g einer erneuten Berufung i n das Beamtenverhältnis (§ 60 Satz 2 BeamtVG) u n d bei schuldhaftem Fernbleiben v o m Dienst (§ 9 Satz 2 BBesG). 219 Vgl. jeweils Abs. 2 der oben i n F N 217 genannten Vorschriften, ausgenommen § 95 SHLDO, wo eine entsprechende Bestimmung fehlt; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 121.

*

116

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

der sicherstellen wollte, daß die Meldung beim Dienstvorgesetzten bzw. die Antragstellung bei der Ausgangsbehörde die Regel, die Meldung bei der unteren Verwaltungsbehörde bzw. die Antragstellung beim Verwaltungsgericht die Ausnahme bilden sollte. Besonders deutlich w i r d dies bei der fiktiven Fristwahrung i m Disziplinarrecht, wo die Stellung des Antrags bei den Verwaltungsbehörden i n der Vergangenheit sogar vorgeschrieben war: Anträge auf Entscheidung durch die zuständige Disziplinarkammer waren i m Falle des dem A r t . 111 BayDO früher entsprechenden § 17 DBG schriftlich beim Dienstvorgesetzten einzulegen und zu begründen 220 , falls mehrere Dienstvorgesetzte vorhanden waren, sogar bei jedem von ihnen 2 2 1 . Auch zu § 105 BDO, der entsprechenden Vorschrift des Bundesdisziplinarrechts, wurde noch die Auffassung vertreten, daß das Gericht nicht unmittelbar angerufen werden könne 222 . Für die ausschließliche Antragstellung beim Dienstvorgesetzten sprechen durchaus praktische Gründe: Die Behörde muß zu dem Antrag, gleichgültig bei welcher Stelle er eingebracht wird, Stellung nehmen 223 , so daß sich ein zusätzlicher Schriftwechsel ergibt, wenn sich der Beamte gleich an das Gericht wendet. Ebenso muß die Unfallmeldung von der unteren Verwaltungsbehörde erst an den zuständigen Dienstvorgesetzten weitergeleitet werden 2 2 4 . U m das RegelAusnahme-Verhältnis bei der Meldung oder Antragstellung zu betonen, ohne aber von der gewünschten Gleichbehandlung der beiden Anlaufstellen abzurücken, greift das Gesetz zur Fiktion und stellt fest, daß durch die Unfallmeldung bei der unteren Verwaltungsbehörde bzw. durch die Einreichung des Antrags beim Verwaltungsgericht die Frist nicht gewahrt „ w i r d " , sondern lediglich als gewahrt „ g i l t " . Zugrunde liegt dabei die Vorstellung, daß die Fristen „eigentlich" nur durch Meldung oder Antrag bei der i n erster Linie zuständigen Behörde gewahrt werden können. Psychologisch w i r d durch die Fiktion eine gewisse A b wertung der Fristwahrung beim zweiten zuständigen Adressaten erreicht, was dem gewünschten Ergebnis, die Antragstellung dort möglichst zu vermeiden, entgegenkommt. Die Notwendigkeit einer einfachen und sparsamen Verwaltungsführung läßt diese Vorstellung der Gesetzesverfasser von einem besonders erwünschten Verfahren bei der Fristwahrung verständlich erscheinen. I n Wirklichkeit stehen dem Beamten aber beide Wege gleichrangig zur 220

I, 71). 221

Vgl. auch § 105 der Reichsdienststrafordnung v o m 26. Januar 1937 (RGBl.

Nadler / W i t t l a n d / Ruppert, Rdnr. 63 zu § 17; W i t t l a n d , Rdnr. 9 zu § 105. Lindgen I I , S. 1054. 223 Vgl. § 121 Abs. 2 Satz 2 BDO, A r t . 111 Abs. 2 Satz 3 BayDO u n d die oben i n F N 217 u n d F N 219 genannten Vorschriften; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 121. 224 Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 16 zu § 150. 222

§ . Fiktionen i m B e a m t e n e r g s e t z

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Verfügung, wie es auch etwa bei der Einlegung des Widerspruchs i m Verwaltungsverfahren (§ 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO) und der Berufung oder Beschwerde i m Verwaltungsgerichtsverfahren (§ 124 Abs. 2 Satz 2, § 147 Abs. 2 VwGO) der Fall ist; diese gesetzlichen Vorschriften sind aber ohne Verwendung einer Fiktion abgefaßt. Die Fiktion ist also ausschließlich aufgrund von dogmatischen Vorstellungen der Gesetzesverfasser über einen bestimmten, funktionellen Ablauf des Verfahrens gebraucht worden. Als M i t t e l zur psychologischen Durchsetzung dieser Vorstellungen ist die Wahl der Fiktion als unangebracht anzusehen. I X . Die fiktive Beschäftigungszeit (§ 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 47 BeamtVG behandelt die Gewährung eines Übergangsgeldes an Beamte, die nicht auf eigenen Antrag entlassen werden. Es soll den Ausgeschiedenen den Übertritt i n einen anderen Beruf erleichtern 225 . Die Höhe des Übergangsgeldes richtet sich dabei gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG nach der Dauer der Beschäftigungszeit des Beamten. § 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG definiert hierzu i n Form der Fiktion, daß als Beschäftigungszeit die Zeit ununterbrochener hauptberuflicher entgeltlicher Tätigkeit i m Dienste desselben Dienstherrn oder der Verwaltung, deren Aufgaben der Dienstherr übernommen hat, sowie i m Fall der Versetzung die entsprechende Zeit i m Dienste des früheren Dienstherrn „ g i l t " . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Die definitorische Fiktion i n § 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG ist m i t den oben untersuchten Fiktionen der ruhegehaltfähigen Dienstzeit i n § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG 2 2 6 verwandt. M i t den „hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums" und den oben genannten Merkmalen eines typischen Beamtenverhältnisses 227 stimmt diese Fiktion grundsätzlich überein, wenn sie auf eine ununterbrochene, hauptberufliche und entgeltliche Tätigkeit abstellt. Die Verwendung der fiktiven Sprachform ist deshalb hier unter dem Gesichtspunkt einer Abweichung von der m i t einem normalen Beamtenverhältnis verbundenen Systematik nicht erklärlich. Eher liegt eine Deutung der F i k t i o n 225 Vgl. Finger, G K Ö D I, Κ § 154 Rdziff. 1; Ο § 47 Rdziff. 1; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 1 zu § 154; Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 1 zu § 47; Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 167. 226 Vgl. oben § 7. I I I . 227 Vgl. oben § 7. I I I . Β . 1.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

i n der Weise nahe, daß der Gesetzgeber glaubte, einen i m allgemeinen Sprachgebrauch verwendeten Begriff für die rechtliche Fixierung i m Beamtenversorgungsgesetz nur über die Zuhilfenahme einer Fiktion m i t Inhalt füllen zu können. Denn auch außerhalb der i n § 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG fixierten „Beschäftigungszeit" kann eine „Beschäftigimg" nach dem allgemeinen Sprachgebrauch stattgefunden haben 228 . Durch die Fiktion werden daher mögliche Abweichungen gegenüber den tatsächlichen Verhältnissen und dem üblichen Gebrauch der Sprache relativiert. Soweit solche Fiktionen das allzu weite Auseinanderklaffen von allgemeinsprachlichem und spezifisch rechtlichem Inhalt eines Begriffs verhüten wollen und daher m i t der Fiktion die rechtliche Seite des Begriffsinhalts vom gebräuchlichen Inhalt nach der Verkehrssprache gleichsam „abkoppeln", sind sie zwar durchaus als zweckmäßig anzusehen. Der Versuch einer Formulierung ohne die Zuhilfenahme der F i k tion („Beschäftigungszeit „ist" die Z e i t . . . " ) zeigt jedoch, daß der rechtliche Gehalt des Begriffs so stark vorherrscht, daß die Fiktion keinesfalls vom Sprachgefühl gefordert w i r d 2 2 9 . I n § 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG bietet die fiktive Sprachform daher keine besonderen Vorteile. X . Die fiktive Höchstgrenze (§ 53 Abs. 2, § 54 Abs. 2, § 55 Abs. 2 BeamtVG) A . Die gesetzlichen Regelungen

Nach den §§ 53 bis 55 BeamtVG werden Versorgungsbezüge, die neben Einkommen aus einer früheren Verwendung i m öffentlichen Dienst, neben neue Versorgungsbezüge oder neben Renten aus der gesetzlichen oder einer zusätzlichen Rentenversicherung treten, nur bis zu einer bestimmten Höchstgrenze gezahlt. Die §§ 53 Abs. 2, 54 Abs. 2, 55 Abs. 2 BeamtVG bestimmen i n Form der definitorischen Fiktion, welche Beträge jeweils als Höchstgrenze „gelten". Die Regelung beruht auf der Überlegung, daß die verschiedenen anzurechnenden Bezüge alle von der öffentlichen Hand gezahlt werden, die insoweit als Einheit anzusehen ist 2 3 0 . 228 A u f hintergründige Gedanken des Gesetzgebers zur „Beschäftigung" i n der „Beschäftigungszeit" zu schließen, ist w o h l abwegig; vgl. die Bemerkung Essers, Wert, S. 122, zum „Wohnsitz" v o n Militärpersonen. 229 Vgl. oben § 7. I V . B, § 7. V. B. 1. 230 p i o g / w i e d o w / Beck, Rdnr. 2 zu § 158. Das Bundesverfassungsgericht hat die § 54 Abs. 1 Nr. 3 u n d Abs. 2 Nr. 3 entsprechenden Regelungen des früheren § 162 Abs. 1 Nr. 3 u n d Abs. 2 Nr. 3 H m b B G f ü r teilweise unvereinbar m i t A r t . 3 Abs. 1 GG erklärt, w e ü der Gesetzgeber m i t dieser Kürzungsvorschrift dem Beamten unter den zahlreichen i m Beamtenrecht geltenden Kürzungsvorschriften die ungünstigste u n d rigoroseste Regelung auferlegt hat (vgl. B V e r f G DVB1. 78, 329 ff.).

§ . Fiktionen i m B e a m t e n e r g s e t z

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B. Versuch einer historischen Begründung für die Fiktionen Aus der Verwendung der definitorischen Fiktion anstelle der durchaus möglichen unmittelbaren Definition dessen, was Höchstgrenze „ist", läßt sich zunächst der Schluß ziehen, daß die Gesetzesverfasser davon ausgehen, es gebe für die Versorgung der Beamten oder ihrer Hinterbliebenen i n Wirklichkeit keine Höchstgrenze. Hieraus scheint das Selbstverständnis des einstigen Souveräns zu sprechen, für den es keine „Höchstgrenze" i n der Alimentierung seiner Beamten gab. Wie die Berufimg als Beamter ein A k t herrscherlicher Gnade war, so stand auch i n seinem Ermessen, wie die Staatsdiener zu „unterhalten und recompensiren" waren 2 3 1 . I n der Tat hat sich eine feste Besoldung der Staatsdiener i n barem Geld erst langsam entwickelt. Da die landesherrliche Verwaltung früher i n der Hauptsache auf den Naturalerträgen des Landes beruhte und Geld über Wegegelder und Zölle nur unregelmäßig i n die Kassen flöß, beruhte auch die Besoldung der „Räte" des Landesherrn nur ausnahmsweise auf barem Geld, bei dem es sich allenfalls um einen Zuschuß zu den Naturalbezügen handelte 232 . Zu den Naturalien konnten Einkünfte aus Gebühren, Strafen u. a. treten, die bei der Amtstätigkeit oft w i l l kürlich festgesetzt wurden. Noch zu Anfang des 16. Jahrhunderts erklärte das Gutachten eines brandenburgischen Rates es für bedenklich, die Beamten auf bare Geldbezüge zu setzen, weil dadurch dem Staat das Nötigste entzogen werde und das Risiko der Gutswirtschaft dem Landesherrn zufalle. Feste Geldgehälter als hauptsächliches Einkommen haben wohl zuerst die Pfleger i n Bayern, ein Teil der Beamten i n der Landgrafschaft Hessen-Kassel und i n Braunschweig bezogen 233 . Auch die Auszahlung der baren Bezüge erfolgte stets nach Lage der landesherrlichen Kassenbestände 234 . Soweit die Besoldung feste Bestandteile i n Geld enthielt, waren es nur Zuschüsse zu den Naturalbezügen und Gebühren 235 . Als i n späterer Zeit, etwa i m Preußen Friedrich-Wilhelms I., des Großen Kurfürsten (1640—1688), das Gebührenwesen langsam zugunsten fester Gehälter zurückgedrängt werden konnte, hatte niemand einen Anspruch auf eine feste Besoldung i n bestimmter Höhe; die Erhöhung oder Verringerung der Gehaltssätze lag stets i n der Hand des Königs, der von seinem Ermessen alljährlich bei Vorlage des Etats 231 So der Große K u r f ü r s t , F r i e d r i c h - W i l h e l m I. (1640—1688), i n seinem Testament, zit. nach Wyluda, S. 94. 282 Seit M i t t e des 15. Jahrhunderts bestand eine Ausnahme f ü r Hessen, w o den Räten eine bestimmte Summe baren Geldes zugesichert wurde. Vgl. Lötz, S. 37. 233 Ebd., S. 46. 234 Ebd., S. 93. 235 Ebd., S. 93, 135.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

nach den Erfahrungen des letzten Jahres, unter Berücksichtigung der Kandidatenlisten und der Äußerungen des Vorgesetzten neu Gebrauch machen konnte 2 3 6 . Auch für die i n Bayern bereits unter Kurfürst Maximilian I. (1597—1651) eingeführten Gehälter für die Beamten der Zentral- und Mittelbehörden, Sold genannt, gab es keinen festen Etat; es hatten sich allerdings für bestimmte Ä m t e r Durchschnittssätze herausgebildet 237 . Der endgültige Durchbruch zu fest fixierten Beamtengehältern, die nach Ä m t e r n gestaffelt waren und die m i t wachsendem Lebensalter zunahmen, geschah i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts i m Kurfürstentum Hessen-Kassel 238 und i m Königreich Sachsen239. I m letzten D r i t t e l des 19. Jahrhunderts setzte sich schließlich die feste Beamtenbesoldung allgemein durch. Eine den heutigen Besoldungsordnungen vergleichbare Regelung wurde erstmals i n Bayern i m Jahre 1908 erlassen 240 . Damit scheint die Fiktion einer „Höchstgrenze" bei Doppeleinkünften von Ruhegehaltempfängern die alte, historisch überkommene Regelung der Besoldung anzuzeigen, die allein von der Gnade des Landesherrn abhängig w a r und nicht auf festen Sätzen fußte. Auch der moderne Gesetzgeber hätte sich danach von der Vorstellung, daß es für die Entgeltung der Dienste des Beamten eine Höchstgrenze eigentlich nicht geben dürfe, trotz aller differenzierten Besoldungsregelungen nur schwer trennen können, so daß eine Höchstgrenze i n den genannten Vorschriften nur fingiert wurde. C. Argumente gegen die historische Begründung So naheliegend diese Erklärung sein mag, gegen die Auffassung, bei den Fiktionen i n §§ 53 Abs. 2, 54 Abs. 2 und 55 Abs. 2 BeamtVG handle es sich um historische Fiktionen, ergeben sich aber deshalb Bedenken, w e i l die Festlegung einer fiktiven Höchstgrenze i n den Vorläufern des Beamtenversorgungsgesetzes und des Beamtenrechtsrahmengesetzes keinesfalls enthalten war. So legten die §§ 58, 59 RBG fest, daß die Pension nur bis zum Erreichen desjenigen Pensionsbetrages zu zahlen ist, „welcher sich aus d e m . . . zugrundegelegten Diensteinkommen ergibt". Die A r t . 116 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 und 142 Abs. 1 BayBG 1946 regelten, daß Versorgungsbezüge bestimmte Beträge nicht übersteigen dürften. Erst § 85 a BRRG, § 160 a BBG und die entsprechenden Vor236

Vgl. ebd., S. 160 f. Ebd., S. 295. 238 Ebd., S. 479. 239 Ebd., S. 606, FN. 240 F ü r bayerische Beamte vgl. Lötz, S. 661 f. u n d Reindl, S. 156, f ü r Reichsbeamte vgl. M i l l a c k i n Millack / Summer, Z B R 78, 139 f.; vgl. auch oben §6. I I . B, F N 30. 237

§ . Fiktionen i m

B e a m t e n e r g s e t z

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Schriften der Landesbeamtengesetze enthielten die Fiktion einer Höchstgrenze 241 . Damit läßt sich die Vermutung einer kontinuierlichen historischen Entwicklung, die sich hinter dem verschleiernden Gewand einer Fiktion vollzogen hat, wohl nicht aufrecht erhalten. D. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

Die Fiktionen i n § 53 Abs. 2, § 54 Abs. 2, § 55 Abs. 2 BeamtVG sind daher eher als ein Ausfluß von Unsicherheit über die Tragweite eines umgangssprachlichen, erst durch die nachfolgende Erläuterung m i t spezifisch rechtlichem Inhalt gefüllten Begriffs zu werten. Die Gesetzesverfasser wollten m i t Hilfe der Fiktion offen lassen, ob nicht i n anderen Gesetzen eine unter Umständen anders definierte „Höchstgrenze" als Begriff verwendet werde, von dem sie glaubten, nicht abweichen zu können. Hinter der Fiktion steckt vielleicht auch die Unsicherheit darüber, ob die „Höchstgrenze" w i r k l i c h eine Grenze für die Einkünfte des Ruhestandsbeamten oder seiner Hinterbliebenen darstellt, oder ob nicht noch weitere Beträge dem Versorgungsberechtigten zufließen. A u f jeden Fall hätte sich der Inhalt der gesetzlichen Regelung auch ohne definitorische Fiktionen ausdrücken lassen. Als bloßer Ausdruck von Unsicherheit bei der Begriffsbildung und als Verkennung der Tragweite eines Begriffes, der vom Gesetzgeber für ein abgegrenztes Rechtsgebiet m i t ausschließlich rechtlichem Inhalt ausgefüllt wird, sind diese Fiktionen unzweckmäßig. X I . Die negative Rentenfiktion (§ 55 Abs. 3 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

Wie oben 242 erwähnt, werden nach § 55 Abs. 1 BeamtVG Versorgungsbezüge nur bis zu einer Höchstgrenze gezahlt, wenn daneben bestimmte Renten bezogen werden. § 55 Abs. 3 BeamtVG regelt hierzu, daß bei Ruhestandsbeamten die Hinterbliebenenrente aus einer Beschäftigung oder Tätigkeit des Gatten, bei Witwen oder Waisen die Renten aufgrund eigener Beschäftigung oder Tätigkeit, nicht als Renten i m Sinne des § 55 Abs. 1 „gelten". Der gesetzgeberische Grund für diese Vorschrift ist darin zu sehen, daß eine Doppelversorgung des Beamten und seiner Hinterbliebenen ausgeschlossen werden soll 2 4 3 , allerdings nur, soweit die Versorgung ih241 242 243

Vgl. Ule, Rdnr. 11 zu § 85 a BRRG. Vgl. oben § 7. X . Ule, Rdnr. 1 zu § 85 a B R R G ; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 3 zu § 160 a.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

nen aus der Tätigkeit des Beamten selbst erwächst. Durch die Fiktion i n § 55 Abs. 3 werden daher Renten, die auf der Tätigkeit der Witwen oder der Waisen oder auf der Tätigkeit des Ehegatten beruhen, von dem i n § 55 Abs. 1 BeamtVG verwendeten Rentenbegriff ausgeklammert und kommen so nicht zur Anrechnung 2 4 4 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion 1. Die Fiktion

als Ausfluß der gesetzlichen Begriffsbildung

Zunächst bedarf es der Erklärung, warum der Gesetzgeber überhaupt die auf die Höchstgrenze anzurechnenden Renten so allgemein definiert hat, daß i n einem zweiten Satz eine Einschränkung notwendig wurde. Hierfür lassen sich sprachliche Gründe anführen: § 55 Abs. 1 BeamtVG wäre sehr umständlich formuliert, wenn i n den Text noch die Klarstellung eingefügt würde, daß es sich bei den auf die Höchstgrenze anzurechnenden Renten u m solche eines öffentlich-rechtlichen Trägers aufgrund einer früheren Tätigkeit des Ruhestandsbeamten oder des Verstorbenen handeln müsse. Bejaht man deshalb die Zweckmäßigkeit eines eigenen, einschränkenden Satzes, so stellt sich die Frage, warum der Gesetzgeber nicht einfach die Formulierung w i e i n § 55 Abs. 4 BeamtVG verwendet hat: „Außer Ansatz bleiben Renten, d i e . .

Allerdings sind nach der allgemeinen Fassung des § 55 Abs. 1 BeamtV G auch Renten aus eigener Tätigkeit der Familienangehörigen „Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung" oder „aus einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes". Die i n der Einschränkung liegende Abweichung von diesen vom Gesetzgeber aus sprachlichen Gründen selbst vorweggestellten allgemeinen Begriffen, die wie Axiome gehandhabt werden, hat also zum Gebrauch der Fiktion geführt. Sie könnte ohne Einbußen an Verständlichkeit durch eine andere Formulierung ersetzt werden. 2. Historische Gründe für die Fiktion Gleichzeitig läßt jedoch die Fiktion i n § 55 Abs. 3 BeamtVG i n Verbindung m i t dem allgemeinen Grundsatz i n § 55 Abs. 1 BeamtVG auf die Meinung der Gesetzesverfasser schließen, daß die aus eigener Tätigkeit der Familienangehörigen des Ruhestandsbeamten oder Verstorbenen fließenden Renten eigentlich immer auf die Höchstgrenze anzurechnen seien. Diesem Obersatz liegt die Auffassung zugrunde, der Staat habe seinen Beamten die Versorgungsansprüche immer nur insoweit 244

Ule, Rdnr. 3 zu § 85 a BRRG.

§ . Fiktionen i m

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zu gewähren, als nicht bereits aus anderen (staatlichen) Quellen ein bestimmtes Einkommen der Familie gezahlt werde. Die gezahlte Versorgung ist also nicht Entgelt für geleistete Tätigkeit, sondern Unterhalt für den Beamten und seine Familie, der nur i n dem für ein standesgemäßes Leben erforderlichen Umfang gezahlt wird. Dieses „Alimentationsprinzip" gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums 245 . I m Streit um das Wesen der Beamtenbesoldung zwischen den Anhängern der Alimentationstheorie und denen der Lohn- oder Gegenleistungstheorie 246 spricht jedenfalls die Fiktion i n § 55 BeamtVG für die Auffassung, daß das Beamtengehalt und die Versorgung des Beamten sowie seiner Hinterbliebenen kein Äquivalent für geleistete Dienste darstellt, sondern zum standesgemäßen Unterhalt gewährt w i r d 2 4 7 . Dies entspricht auch der historischen Entwicklung 2 4 8 : Die Beamten dienten ursprünglich nicht wegen der Besoldung, sondern „auch u m der Gnade des Herrschers w i l l e n " 2 4 9 , i h r Gehalt richtete sich „nach der Machtstellung, nicht nach der Arbeit" 2 5 0 . Entsprechend führte eine Denkschrift aus dem Jahr 1897 zur Aufbesserung der Beamtengehälter i n Preußen aus 251 : „Die Aufstellung des Besoldungsplanes ist davon ausgegangen, daß die Beamten ihre gesicherte finanzielle Stellung f ü r sich u n d ihre Familie sowie die Ehren des Amtes miteinrechnen müssen auf eine nach der Bedeutung des Amtes abgestufte, mäßige Bemessung i h r e r Einnahmen. Der Beamte soll dasjenige Gehalt beziehen, welches zum standesmäßigen Leben erforderlich ist u n d eine angemessene U n t e r h a l t u n g der Familie u n d A u s b i l dung seiner K i n d e r g e s t a t t e t . . . " .

Gegen die Alimentationstheorie hat sich schon vor der Jahrhundertwende Widerspruch erhoben 252 . I n der heutigen Zeit muß nicht n u r der Begriff des „standesgemäßen" Unterhalts durch den des „amtsangemessenen" Unterhalts ersetzt werden 2 5 3 , sondern die gesamte Theorie dar245 BVerfGE 9, 286; 16, 115; 44, 263; von M a n g o l d t / K l e i n , A n m . V I I , 3 d , 5 zu A r t . 33; H a m a n n / L e n z , Erl. 37 b, cc zu A r t . 33; Maunz / D ü r i g / H e r z o g / Scholz, Rdnr. 69 zu A r t . 33 m i t Nachw. 248 Vgl. die ausführliche Darstellung der beiden Theorien u n d die Zusammenstellung des Schrifttums bei Wiese, Verw.Arch. Bd. 57 (1966), 240 bis 251. 247 So nochmals ausdrücklich B V e r f G E 44, 263 ff. 248 v g l . hierzu Wyluda, S. 94, der h i e r i n ein lehensrechtliches Element sieht, ferner Fischbach, BBG, V o r w o r t S. V I I („Feudalgedanke"); zur E n t w i c k l u n g der Berücksichtigung des Famüienstandes, vgl. Lötz, S. 608 f. u n d Wiese, Verw.Arch. Bd. 57 (1966), 242 ff. 249

So der Große Kurfürst, zit. nach Wyluda, S. 94. So von Jhering, Zweck, S. 157. 251 Denkschrift zur F o r t f ü h r u n g der Besoldungsaufbesserung v o n 1897, B e i lage Β zum Etat des Finanzministeriums f ü r 1897/98, abgedruckt bei Lötz, S. 600 ff. (603), FN. 252 Vgl. die Beispiele bei Wiese, Verw.Arch. Bd. 57 (1966), 246 ff. 250

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

aufhin kritisch überprüft werden, inwieweit sie der heutigen verfassungsrechtlichen Lage und der gewandelten Auffassung vom Berufsbeamtentum noch gerecht w i r d 2 5 4 . Der Streit der Meinungen braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Fiktion i n § 55 Abs. 3 BeamtVG weist zwar darauf hin, daß die Gesetzesredakteure der traditionellen Alimentationstheorie anhingen. Sie stellten m i t der Fiktion das Alimentationsprinzip als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums i n der Form heraus, daß der Staat angemessenen Unterhalt für den Beamten und die Empfänger der Beamtenversorgung zu gewährleisten habe. Die Gefahr kann indes nicht von der Hand gewiesen werden, daß die Unterstreichung dieses hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums weniger der Erleichterung der Gesetzesanwendung und der Verdeutlichung etwa eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses dient, sondern der traditionalistischen Festlegung einer ganz bestimmten Interpretation des Alimentationsprinzips i m Rahmen einer noch i m Fluß befindlichen Diskussion. Diese Gefahr der Festschreibung ist letztlich m i t jeder positiven oder negativen Fiktion zur Kennzeichnung des gesetzlichen Systems und seiner tragenden Obersätze verbunden; hier kann die Rechtsentwicklung eine ursprünglich technisch durchaus zweckmäßige Fiktion zum Hindernis für die Rechtsfortbildung und damit unzweckmäßig werden lassen 255 . I m Hinblick auf die möglichen Formulierungsalternativen erscheint jedenfalls die Verwendung der Fiktion i n § 55 Abs. 3 BeamtVG nicht vorteilhaft. X I I . Die fiktive Zeit im zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst (§ 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 56 BeamtVG enthält eine Regelung für den Fall einer internationalen Doppelversorgung. Bei Beamten, die aus der Verwendung i m öffentlichen Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung eine Versorgung erhalten, werden die Dienstbezüge für jedes i m zwischen- oder überstaatlichen Dienst vollendete Jahr u m 2,14% gekürzt (§ 56 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG) 2 5 6 . § 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG bestimmt, daß als Zeit i m zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst „auch die Zeit gerechnet w i r d " , i n welcher der Beamte, ohne dabei ein 253

So zuletzt B V e r f G E 44, 263 ff. Vgl. hierzu Wiese, Verw.Arch. Bd. 57 (1966), 243 u n d 251 ff. 255 Vgl. Meyer, S. 109, 118. 256 Die Vorschrift verstößt nicht gegen hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums (BVerwG DöD 73, 103). 254

§ . Fiktionen i m

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A m t auszuüben, einen Anspruch auf Vergütung oder sonstige Entschädigung hat und Ruhegehaltsansprüche erwirbt. Gedacht ist i n diesem Zusammenhang an Vorschriften des internationalen Dienstrechts, nach denen dem Beamten Ansprüche zustehen, ohne daß er Dienst tut, 'ζ. B. wenn er wegen einer Planstellenminderung entlassen oder i n den einstweiligen Ruhestand versetzt w i r d 2 5 7 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

§ 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG enthält eine echte Fiktion, da hier Tatbestände durch Einbeziehung i n einen Oberbegriff („Zeit i m zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst") als gleich bewertet werden, die der Gesetzgeber an und für sich als ungleich ansieht. Denn die Zeit ohne Beschäftigung „ist" nicht Zeit i m zwischen- oder überstaatlichen Dienst, steht ihr auch nicht gleich, sondern w i r d „als solche" gerechnet. Auch hier hätte die Fiktion ohne weiteres durch die Formulierung ersetzt werden können, daß die anrechnungsfähigen Zeiten einander „gleichstehen". I n der Vorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG, die wohl zur Klarstellung gedacht ist, werden die beiden Tatbestände aber deshalb für ungleich angesehen, w e i l i n der angerechneten Zeit kein „ A m t " ausgeübt w i r d ; die Vorstellung von der Notwendigkeit einer aktiven Dienstleistung als wesentliches Merkmal der typischen„Dienst"-Zeit bildet also hier den eigentlichen Grund f ü r den Gebrauch der Fiktion. Vor dem Hintergrund dieses gesetzgeberischen Vorverständnisses kann die A n rechnung von Zeiten ohne A m t nur fiktiv erfolgen. Diese Auffassung von „Dienst" i m Sinne von tatsächlicher Dienstleistung i n einem bestimmten A m t entspricht dem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, wonach der Beamte i n aktiver Tätigkeit seine volle Arbeitskraft i m Dienst einzusetzen hat 2 5 8 . Zwar bringt die Fiktion i n § 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG eine Kennzeichnung von Regel und Ausnahme, w e i l von der Notwendigkeit aktiver Tätigkeit i m Sinne der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nur fiktiv abgewichen wird. Da die Vorschrift aber nur von der Zeit i m Dienst bei einer überstaatlichen oder zwischenstaatlichen Einrichtung ausgeht, besteht wenig Gefahr, daß hieraus allgemein auf die Geltung oder Nichtgeltung von Prinzipien des deutschen Beamtenrechts geschlossen wird. Die Fiktion ist also keinesfalls zur Verdeutlichung verfassungsrechtlicher Grundsätze nützlich. Den gesetzgeberischen Zweck erfüllt eine unmittelbare Gleichstellung der anrechnungsfähigen Zeiten

257

Die Regelung trägt den A r t . 41 u n d 50 des EWG-Beamtenstatuts Rechnung; vgl. Finger G K Ö D I, Κ § 160 b Rdziff. 8; Ο § 56 Rdziff. 11. 238 Vgl. die Nachw. oben § 7. I I I . B. 2, F N 142.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

m i t und ohne A m t i m zwischen- oder überstaatlichen Dienst ebenso. Die Fiktion in § 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG ist daher entbehrlich. » X I I I . Unterhaltsbeiträge als fiktives Ruhegehalt, Witwengeld oder Waisengeld, die Empfänger als fiktive Ruhestandsbeamte, Witwen oder Waisen (§ 63 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

Die Versorgung verschiedener, aus dem Beamtenverhältnis ausgeschiedener früherer Beamter oder ihrer Angehörigen erfolgt nicht i m Wege des Ruhegehalts, des Witwen- oder Waisengeldes, sondern über Unterhaltsbeiträge. Abschnitt V I I des Beamtenversorgungsgesetzes enthält gemeinsame Vorschriften, die für sämtliche Versorgungsbezüge gelten. § 63 BeamtVG regelt dabei, inwieweit die verschiedenen gesetzlichen Unterhaltsbeiträge den gemeinsamen Vorschriften über Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld unterliegen. Der Gesetzgeber hat diese Regelung i m Wege einer Fiktion vorgenommen: Er setzt fest, daß die betreffenden Unterhaltsbeiträge für die Anwendung des Abschnitts V I I des Beamtenversorgungsgesetzes jeweils als Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld und daß die Empfänger der Unterhaltsbeiträge als Ruhestandsbeamte, Witwen oder Waisen „gelten". § 63 BeamtVG hat zunächst den Charakter einer Verweisungsvorschrift. Sie bringt zum Ausdruck, inwieweit die gemeinsamen Vorschriften über Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld jeweils auf die i m Gesetz verankerten Unterhaltsbeiträge anzuwenden sind. Allerdings t r i f f t eine Anzahl der Vorschriften des Abschnitts V I I unterschiedliche Regelungen, je nach dem, ob es sich u m Bestimmungen für Ruhestandsbeamte, Witwen oder Waisen handelt. So ist etwa das Erlöschen der Versorgungsbezüge nach den §§ 59, 60 BeamtVG an andere Voraussetzungen geknüpft als das Erlöschen der Witwen- und Waisenversorgung nach § 61 BeamtVG. Für die entsprechende Anwendung der „Gemeinsamen Vorschriften" auf die Unterhaltsbeiträge müßte nun jedesmal herausgefunden werden, ob der jeweilige Unterhaltsbeitrag den gleichen oder einen ähnlichen Zweck wie ein Ruhegehalt, ein Witwen- oder Waisengeld verfolgt; dann wäre die einzelne gesetzliche Regelung dem jeweiligen Unterhaltsbeitrag zuzuordnen. M i t der Vorschrift des § 63 BeamtVG hat der Gesetzgeber die notwendige Zuordnung zur Beseitigung von Zweifeln bereits selbst vorgenommen. Die Fiktionen i n § 63 BeamtVG haben daher neben dem Charakter einer bloßen Kurzverweisung auch den Zweck einer Klarstellung. Dabei finden die „Gemeinsamen Vorschriften" des Abschnitts V I I nur auf die i n § 63 BeamtVG

§ 7. F i k t i o n e n i m Beamtenversorgungsgesetz

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aufgeführten Unterhaltsbeiträge Anwendung, nicht jedoch auf das Sterbegeld ( § 1 8 BeamtVG), auf Sonderleistungen aus der Unfallfürsorge (§§ 32 bis 38 BeamtVG) und auf das Übergangsgeld für einen vorzeitig i n Pension gegangenen Beamten (§§ 47, 48 BeamtVG) 2 5 9 . Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, daß jedenfalls bei der Novellierung des Beamtenversorgungsgesetzes die genannten Leistungen i n den Katalog des § 63 BeamtVG aufgenommen worden wären, nachdem zu den entsprechenden Vorschriften des bisherigen Beamtenrechts Zweifel an dieser Auslegung angemeldet worden waren 2 8 0 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

Da die „Gemeinsamen Vorschriften" i n Abschnitt V I I des Beamtenversorgungsgesetzes nicht auf alle Versorgungsbezüge anzuwenden sind, war dem Gesetzgeber der Gebrauch gemeinsamer Oberbegriffe für Ruhegehalt, Witwengeld, Waisengeld und Unterhaltsbeiträge sowie für deren Empfänger (etwa „Versorgungsbezüge" und „Versorgungsempfänger") verwehrt. Eine Regelung i n der Form, daß etwa ein Unterhaltsbeitrag Ruhegehalt i m Sinne des Abschnitts V I I „ist", hätte nicht nur der verwendeten begrifflichen Systematik widersprochen, sondern hätte möglicherweise zu Auslegungsschwierigkeiten bei der Ermittlung der inhaltlichen Reichweite der i n § 63 BeamtVG enthaltenen Verweisung geführt. Allerdings hätte die Vorschrift ohne F i k t i o n m i t den Worten beginnen können: „ F ü r die A n w e n d u n g des Abschnittes V I I stehen g l e i c h . . ."* e l .

Die ausdrückliche Gleichstellung der Unterhaltsbeiträge m i t Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld und ihrer Empfänger m i t Ruhestandsbeamten, Witwen oder Waisen hätte dasselbe Ergebnis gezeigt wie die fiktionsweise Fassung, die damit keinen spezifischen Vorteil besitzt, sondern eher aus dem Versuch der Gesetzesverfasser zu verstehen ist, Ruhegehalt, Witwen- und Waisengeld als „Normalfall" der Altersversorgung des Beamten und seiner Hinterbliebenen von den Unterhaltsbeiträgen zu trennen. Hierfür spricht auch die geschichtliche Entwicklung: Ruhegehalt, Witwen- und Waisengeld waren früher die einzigen Formen der Alters^ Versorgung. Für Beamte, die vor Erwerb eines Pensionsanspruchs aus dem Dienst geschieden waren, und die heute eventuell einen Unter259

So f ü r das B B G Bochalli, Erl. 2 zu § 166; Fischbach, BBG, Erl. I I , 2 zu § 166; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 13 zu § 154 u n d Rdnr. 4 zu § 166; Ule, Erl. 2 zu § 166 BBG. 260 Vgl. Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 179. 261 Nach Plog / Wiedow / Beck, Rdnrn. 1, 2 zu § 166, verfolgt die Vorschrift den Zweck, die betreffenden Versorgungsleistungen einander „gleichzustellen".

128

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

haltsbeitrag erhalten würden, kannte das Reichsbeamtengesetz nur die gnadenweise Zuerkennimg einer Pension 262 . Erst das Deutsche Beamtengesetz von 1937 brachte eine gesetzliche Regelung auch für die „Unterhaltsbeiträge". Die Fiktionen i n § 63 BeamtVG können daher auch als „historische Fiktionen" angesehen werden. Die tatsächliche Gleichstellung der Unterhaltsbeiträge m i t den Versorgungsbezügen i m Rahmen der Reichweite der Verweisungsvorschrift des § 63 BeamtVG rechtfertigt aber den Gebrauch einer Fiktion nicht, m i t der nur eine unterschiedliche Behandlung gegenüber den Versorgungsbezügen vorgespiegelt und die rechtliche Gleichbehandlung verschleiert werden soll. X I V . Die fiktive allgemeine Änderung der Dienstbezüge (§ 70 Abs. 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 70 Abs. 1 BeamtVG bestimmt, daß die Versorgungsbezüge bei einer allgemeinen Erhöhung oder Verminderung der Dienstbezüge entsprechend anzupassen sind. § 70 Abs. 2 BeamtVG stellt hierzu klar, daß als allgemeine Änderung der Dienstbezüge i m Sinne des § 70 Abs. 1 BeamtV G auch die Neufassung der Grundgehaltstabelle m i t unterschiedlicher Änderung der Grundgehaltssätze und die allgemeine Erhöhung oder Verminderung der Dienstbezüge u m feste Beträge „gelten". Durch die ausdrückliche Regelung i n § 70 Abs. 2 BeamtVG werden Zweifel daran beseitigt, daß nicht nur die lineare Besoldungsänderung, die i n gleichen Prozentsätzen alle Besoldungsstufen erfaßt, die Anpassung der Ruhegehälter zur Folge hat, sondern auch ungleichmäßige Änderungen i n den einzelnen Stufen, etwa durch lineare Erhöhungen i n Verbindung m i t einem bestimmten absoluten Mindestbetrag 263 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Es ist verständlich, wenn die Verfasser des Gesetzes eine nichtlineare Änderung der Beamtengehälter nicht als „allgemeine Änderung" schlechthin bezeichnen wollten, w e i l denkbar ist, daß dabei die Bezüge bestimmter Besoldungsgruppen „eingefroren" werden, während i n anderen Gruppen Änderungen eintreten. Es wäre aber auf keine Schwierigkeiten gestoßen, die Neufassung der Grundgehaltstabelle i m Sinne von § 70 Abs. 2 BeamtVG einer allgemeinen Änderung der Dienstbezüge „gleichzustellen". Wenn der Gesetzgeber hiervon Abstand genommen und stattdessen sich m i t Hilfe einer Fiktion ausgedrückt hat, so 262

Vgl. A r n d t , Erl. 1 zu § 39. Vgl. z. B. A r t . I I I des Sechsten Bundesbesoldungserhöhungsgesetzes v o m 15. November 1977 (BGBl. I, 2117). 263

§ 7. F i k t i o n e n i m Beamtenversorgungsgesetz

129

geht daraus hervor, daß er eine Anpassung der Versorgungsbezüge nur aufgrund einer allgemeinen Änderung der Dienstbezüge veranlaßt gesehen hat, und daß nach seinen Vorstellungen eine nichtlineare Änderung der Dienstbezüge keine „allgemeine" Änderung darstellt. Diese Auffassung geht — ähnlich w i e die F i k t i o n eines Grundgehaltsbestandteils i n § 18 Abs. 1 BRRG und § 42 Abs. 2 BBesG 264 — von einer vorgegebenen Gehaltsleiter aus, deren Sprossenabstände immer gleichbleibend sind und die daher nur linear fortgeschrieben werden kann. Möglicherweise kommt i n dieser F i k t i o n aber nicht nur die irrige Vorstellung von axiomatisch wirkenden Abstufungen zwischen den einzelnen Gehaltsgruppen der Beamten, sondern auch die politische Forderung nach angemessener Differenzierung i m Gehalt je nach Vorbildung, Leistung und Funktion sowie nach einer Eindämmung nivellierender Tendenzen 265 zum Ausdruck. Die Verwendung der Fiktion i n A r t . 70 Abs. 2 BeamtVG aber ist durch solche Überlegungen nicht ausreichend gerechtfertigt; sie kann durch die direkte Gleichstellung ohne weiteres ersetzt werden. X V . Das fiktive Reichsgebiet (§ 83 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 83 BeamtVG enthält die Festlegung, was unter dem i m Beamtenversorgungsrecht vielfach 266 gebrauchten Begriff „Reichsgebiet" zu verstehen ist. Die Bezugnahme auf das Gebiet des früheren Deutschen Reiches w a r notwendig, w e i l das Beamtenrecht auch für die versorgungsrechtliche Behandlung derjenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes Regelungen treffen mußte, die i n einem anderen Gebietsteil des einstigen Deutschen Reiches als der jetzigen Bundesrepublik Deutschland ihren Dienst versehen hatten. Das Gesetz lehnt sich dabei i n der Formulierung an A r t . 116 GG an 2 6 7 . B. Der Begriff des Staatsgebiets

Das Gebiet des Staates ist nach völkerrechtlichen Grundsätzen derjenige von Grenzen gegenüber anderen Staatsgebieten wie gegenüber staatsfreien Gebieten umschlossene Teil der Erdoberfläche, auf dem diesem Staat prinzipiell eine alle anderen Staaten ausschließende Ho264

Vgl. oben § 6. I I . Vgl. Schwegmann / Summer, Rdnr. 3, Ziff. 3 zu § 14 BBesG u n d Summer i n Millack / Summer, Z B R 78, 147. 266 Vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2; § 6 Abs. 1 Satz 1; § 9 Abs. 1 Nr. 2; § 10 Abs. 1; § 53 Abs. 5 Satz 1; § 80 Abs. 1; § 81 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG; vgl. auch § 81 BBesG. 267 Fischbach, BBG, Erl. I zu § 185. 265

9 Pfeifer

130

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

heitsgewalt zusteht 268 . Die Ausdehnung des Staatsgebietes kann wechseln; gerade das Deutsche Reich bietet hierfür ein gutes Beispiel. So gehörte zu seinem Staatsgebiet bis zum Versailler Vertrag von 1918 ζ. B. Elsaß-Lothringen, Eupen-Malmedy, Danzig, das Memelland, Westpreußen, Posen, Nordschleswig und Ostoberschlesien 269 ; nach dem Ersten Weltkrieg schieden diese Gebiete aus dem Deutschen Reich aus. Nach 1937 und vor Ausbruch des Zweiten Weltkriegs wurde der Gebietsstand vor allem u m Österreich und das Sudetenland vergrößert. Die Angliederung dieser Gebiete erfolgte i m Rahmen der nationalsozialistischen Annexionspolitik: die Einbeziehung dieser Territorien in den Begriff des „Reichsgebiets" kann daher auf politische Bedenken stoßen. Das Beamtenrecht hat wohl aus diesem Grunde den Begriff des „angegliederten Gebiets" hierfür und für die sonstigen i m Zuge der gewaltsamen Erweiterung des Reichsgebiets i n die Verwaltung einbezogenen Gebiete geprägt 270 . C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Sollte der Begriff „Reichsgebiet" nicht m i t dem Gebietsstand des Deutschen Reiches „ i n seinen jeweiligen Grenzen identisch sein, so mußte definiert werden, welche Gebiete unter diesen Begriff fallen. Der Gesetzgeber hat sich hier — wie so oft bei Definitionen — für die Formulierung entschieden. „ A l s Reichsgebiet g i l t . . . " . Mehrere Begründungen lassen sich für die Wahl dieser Form der Definition denken: 1. Gesetzgeberische Unsicherheit

als Grund für die Fiktion

Die definitorische Fiktion kann einmal auf die Unsicherheit des Gesetzgebers zurückzuführen sein, was denn nun w i r k l i c h „Reichsgebiet" sei, zumal Friedensverträge m i t den ehemaligen Feindstaaten noch nicht abgeschlossen sind 2 7 1 und sich die Bundesrepublik m i t dem ehemaligen Deutschen Reich als Rechtssubjekt identifiziert 2 7 2 . Gegen ein derartiges Schwanken des Gesetzgebers spricht allerdings, daß der jeweilige Gebietsstand des Deutschen Reiches ohne Schwierigkeiten feststellbar ist, und i m übrigen die gewählte definitorische Fiktion alle Gebiete ausklammert, bezüglich deren ein Streit entstehen könnte. Gegen die Möglichkeit einer gesetzgeberischen Unsicherheit spricht auch § 239 SHLBG, 268

2ββ P

Berber I, S. 304. l o g / w i e d o w / Beck, Rdnr. 2 zu § 185.

270 Vgl. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG; ebenso früher § 94 Nr. 1 B R R G u n d § 1 8 6 Abs. 1 Nr. 1 B B G sowie alle Landesbeamtengesetze, vgl. Ule, Erl. zu § 94 BRRG. 271 Vgl. Berber I I , S. 102 f. 272 Vgl. i m einzelnen B V e r f G E 36, 15 if. m i t Nachw.; Maunz / D ü r i g / H e r zog / Scholz, Rdnr. 3 zu A r t . 23.

§ 7. F i k t i o n e n i m Beamtenversorgungsgesetz

131

der als Reichsgebiet das Gebiet des Deutschen Reichs i n seinen jeweiligen Grenzen fingiert; da i n dieser Formulierung eine eindeutige Entscheidung für den jeweiligen Gebietsstand getroffen wurde, ist die Wahl einer Fiktion aus Gründen der Unsicherheit weniger naheliegend. 2. Die Fiktion

als Verkennung

der Tragweite eines Rechtsbegriffs

Dagegen ist nicht von Hand zu weisen, daß die Gesetzesverfasser von einem feststehenden, bereits m i t rechtlichem Inhalt erfüllten Begriff des „Reichsgebiets" ausgegangen sind und m i t Hilfe der Fiktion eine Abweichung von diesem vorgegebenen Begriff verdecken wollten. Insoweit hätten sie die Tragweite des Begriffs und ihre Möglichkeiten verkannt, „ i m Sinne des Beamtenrechts" den Begriff „Reichsgebiet" m i t einem von der bisherigen Übung abweichenden Inhalt zu belegen. Eine Fiktion könnte i n diesem Zusammenhang zweckmäßigerweise allenfalls dann verwendet werden, wenn der Gebrauch eines Wortes m i t einem bestimmten Inhalt bereits soweit i n Übung gekommen ist, daß eine Abweichung ohne die Milderung durch eine F i k t i o n Mißverständnisse erzeugen oder das Verständnis für die Anwendbarkeit einer gesetzlichen Regelung erschweren würde. Für die Bestimmung des „Reichsgebiets" läßt sich ein derartig allgemeiner Sprachgebrauch aber w o h l kaum annehmen. 3. Politische Gründe für die Fiktion Die inhaltliche Vieldeutigkeit des Begriffs „Reichsgebiet" eignet sich indes auch dafür, durch die Verwendung der Fiktion die Schärfe einer direkten Formulierung zu vermeiden und so die politische Tragweite der Definition zu verschleiern 273 : — Die politische Motivation für den Gebrauch der F i k t i o n kann dabei nicht darin gesehen werden, daß sich der Gesetzgeber m i t der Fiktion bei der Definition des Reichsgebiets eine „Option" für andere als die i n der Definition enthaltenen Gebiete offenhalten wollte. Schon i m Hinblick auf die Unterscheidung zwischen „Reichsgebiet" und „angegliederten Gebieten" ist dies kaum wahrscheinlich. — Allerdings kann insofern ein politischer Hintergrund für die Definition vermutet werden, als eine Festlegung der Gebiete, die Reichs^ gebiet „sind" und nicht nur dafür „gelten", nicht als Gebietsforderung an Nachbarstaaten ausgelegt werden sollte. Diese Interpretation wäre nämlich i n Verbindung m i t dem Anspruch der Bundesrepublik Deutschland, alleiniger Rechtsnachfolger des Deutschen Reiches zu sein, w o h l nicht auszuschließen gewesen. Die Rücksicht273

9*

Vgl. Esser, Wert, S. 101 u n d oben § 7. I I I . D. 3.

132

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

nähme auf mögliche Schäden, die aus einer direkten Festlegung des „Reichsgebiets" dem internationalen Ansehen der Bundesrepublik erwachsen könnten, läßt die Verwendung einer Fiktion i n § 83 BeamtV G durchaus angebracht erscheinen. Die gleiche verschleiernde W i r kung w i r d m i t anderen Formulierungen nicht erzielt. X V I . Die fiktive Nichtgewährung einer Abfindung (§ 88 Abs. 2 Satz 5 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

Nach dem bisher geltenden Recht konnte eine auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausscheidende verheiratete Beamtin anstelle einer Nachversicherung für die bisherige Dienstzeit ihre Versorgungsanwartschaft m i t einem Barbetrag abfinden lassen 274 . Diese Möglichkeit ist durch das Beamtenversorgungsgesetz abgeschafft worden 2 7 5 ; die A b findung unter Ausschluß der Nachversicherung steht i m Widerspruch zu dem Ziel, eine eigenständige Alterssicherung der Frauen zu schaffen 2 7 6 . Den nach der neuen Rechtslage ausscheidenden, nachversicherten Beamtinnen bleibt die Ruhegehaltfähigkeit ihrer Dienstzeit erhalten; i m Interesse der Gleichbehandlung w i r d daher i n § 88 Abs. 2 BeamtVG den unter Gewährung einer Abfindung früher ausgeschiedenen Beamtinnen bei einer erneuten Berufung i n das Beamten Verhältnis das Recht eingeräumt, die Ruhegehaltfähigkeit ihrer früheren Dienstzeit durch Zurückzahlung der Abfindung wieder herzustellen 277 . § 88 Abs. 2 Satz 5 BeamtVG regelt die Rechtsfolge dieser Zurückzahlung: Die Zeiten vor der Entlassung aus dem früheren Dienstverhältnis werden besoldung^ und versorgungsrechtlich so behandelt, „ w i e wenn" eine Abfindung nicht gewährt worden wäre. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Diese Fiktion, die auf den Zustand verweist, der bei der Nichtzahlung der Abfindung bestanden hätte, könnte auch durch eine Verweisung auf die durch die Zurückzahlung ausgeschlossenen Rechtsnormen des § 30 Satz 1 Nr. 2 BBesG (Außerachtlassung der abgefundenen Dienstzeit für die Berechnung des Besoldungsdienstalters) und des § 6 Abs. 1 Satz 2 274 Vgl. früher § 63 Abs. 1 Nr. 5 BRRG, § 152 B B G u n d alle Landesbeamtengesetze; vgl. Ule, Rdnr. 4 zu § 63 BRRG. 275 Vgl. § 88 Abs. 1 BeamtVG. 276 Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 1 zu § 88 u n t e r H i n w . auf die amtl. Begründung, BT-Drs. 7/2505. 277 Vgl. ebd., Erl. 2 zu § 88, wo v o m „Zurückkaufen" gesprochen w i r d .

§ 7. Fiktionen i m Beamtenversorgungsgesetz

133

Nr. 7 BeamtVG (Ausschluß der Ruhegehaltfähigkeit der abgefundenen Dienstzeit) ersetzt werden 2 7 8 . Diese Verweisung hätte aber keinesfalls das hohe Maß an Deutlichkeit, wie es die Fiktion besitzt, welche die Rechtsfolgen der Regelung besonders plastisch vor Augen führt. Die Fiktion i n § 88 Abs. 2 Satz 5 BeamtVG muß daher als zweckmäßig bezeichnet werden. X V I I . Die Versorgung der emeritierten Hochschullehrer als fiktives Ruhegehalt, emeritierte Hochschullehrer als fiktive Ruhestandsbeamte (§ 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG) A. Die gesetzliche Regelung

§ 91 BeamtVG enthält eine Übergangsregelung für die Altersversorgung von Hochschullehrern 279 . Das Hochschulrahmengesetz 280 und das Beamtenversorgungsgesetz haben nämlich wesentliche Änderungen auch der versorgungsrechtlichen Verhältnisse der Hochschullehrer gebracht 281 . Insbesondere ist das Institut der Entpflichtung, das i n § 108 Abs, 2 BRRG a. F. enthalten war, weggefallen 282 ; für verschiedene Gruppen von Professoren blieb aber die Möglichkeit zur Entpflichtung bestehen 283 . Nach § 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BeamtVG finden auf die entpflichteten Hochschullehrer einzelne Bestimmungen des Beamtenversorgungsrechits Anwendung. Da diese Vorschriften jeweils von Ruhegehalt und Ruhestandsbeamten sprechen, stellt § 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG klar, daß die Bezüge der entpflichteten Hochschullehrer als Ruhegehalt und die Empfänger als Ruhestandsbeamte „gelten". B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Die Fiktion i n § 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG, die bereits i n § 108 Abs. 2 Satz 2 BRRG a. F. enthalten war 2 8 4 , scheint Folge der Tatsache zu sein, daß es sich bei der „Entpflichtung" eines Hochschullehrers nicht u m eine besondere A r t der Versetzung i n den Ruhe278

Vgl. Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 4 zu § 88. Ebd., Erl. 1 u n d 2 zu § 91; Schmalhofer, B a y V B l . 77, 331 f. 280 V o m 26. Januar 1976 (BGBl. I, 185), geändert durch Gesetz v o m 6. März 1980 (BGBl. I, 269). 281 Schmalhofer, B a y V B l . 77, 329, 331. 282 Ebd., S. 330. 283 v g L i m einzelnen Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 2 zu § 91. 279

284 Wegen der Nachw. i n den Landesbeamtengesetzen sowie i n den Hochschulgesetzen der Länder v o r I n k r a f t t r e t e n des Beamtenversorgungsgesetzes vgl. Ule, Rdnr. 5 zu § 108 B R R G ; hierzu vgl. Münzner, D Ö V 52, 141; v o n Lübtow, S. 55.

134

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

stand handelt, sondern u m ein eigenes Rechtsinstitut, das sich von der beamtenrechtlichen Pensionierung unterscheidet. Der emeritierte Hochschullehrer w i r d zwar von der Pflicht befreit, weiter seine Amtstätigkeit auszuüben, behält aber das Recht dazu, ohne daß sich i m übrigen an seiner beamtenrechtlichen Stellung m i t ihren Rechten und Pflichten etwas ändert 2 8 5 . Entsprechend erhalten entpflichtete Professoren kein Ruhegehalt, sondern Dienstbezüge 286 . Die Verwendung der Fiktion i n § 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG deutet darauf hin, daß das von den Gesetzesverfassern selbst geschaffene und zu ihrer Disposition stehende System hier axiomatisch gehandhabt und die Regelung einer Ausnahme nur i m Wege der Fiktion für möglich angesehen wird. I n Wirklichkeit stünde einer Regelung ohne Verwendung der Fiktion, wonach etwa für die Anwendung von Vorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes die emeritierten Hochschullehrer den Ruhestandsbeamten und ihre Bezüge dem Ruhegehalt „gleichstehen", weder vom sachlichen Inhalt noch von der sprachlichen Verständlichkeit für den Gesetzesadressaten her etwas i m Wege. Die Fiktion i n § 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG muß daher als überflüssige, dogmatisch begründete Fiktion betrachtet werden.

285

Von Lübtow, S. 13; Ule, Rdnr. 2 zu § 108 BRRG. Vgl. Münzner, D Ö V 52, 140; von L ü b t o w , S. 13; Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, Erl. 2 zu § 91. 286

§ 8. Fiktionen im Bayerischen Beamtengesetz als Beispiele für Fiktionen in den Landesbeamtengesetzen I. Die fiktive oberste Dienstbehörde (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG) A. Die gesetzliche Regelung

A r t . 4 Abs. 1 Satz 1 BayBG definiert die oberste Dienstbehörde als oberste Behörde des Dienstherrn i n dem Dienstbereich, i n dem der Beamte ein A m t bekleidet 2 8 7 . Nach A r t . 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG „ g i l t " als oberste Dienstbehörde eines Ruhestandsbeamten, eines sonstigen Versorgungsberechtigten oder eines früheren Beamten die Behörde, die zuletzt oberste Dienstbehörde des Beamten war 2 8 8 . Die Regelung ist zur Klarstellung bei der Novellierung i m Jahre 1960 i n das Bayerische Beamtengesetz aufgenommen worden 2 8 9 . A u f die Vorschrift des A r t . 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG könnte überhaupt verzichtet werden, wie § 3 Abs. 1 BBG und die meisten Landesbeamtengesetze beweisen, die keine entsprechende Regelung enthalten. Das Ergebnis läßt sich nämlich ohne weiteres auch durch Interpretation gewinnen 290 . Denn schließlich muß auch die Feststellung, welche Behörden oberste Dienstbehörden bei Beamten, die kein A m t ausüben, oder bei Beamtenbewerbern sind, i m Wege der Auslegung getroffen werden 2 9 1 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Falls überhaupt eine ausdrückliche Regelung für erforderlich gehalten wird, wäre die Umschreibung der Zuständigkeit der obersten Dienstbehörde für die früher i n ihrem Bereich tätigen, nicht mehr aktiven Beamten auch i n folgender Weise möglich gewesen: „Die Aufgaben der obersten Dienstbehörde f ü r einen Ruhestandsbeamten, einen sonstigen Versorgungsberechtigten oder einen früheren Beamten w e r den v o n der obersten Dienstbehörde wahrgenommen, i n deren Bereich der Beamte zuletzt tätig war." 287 Entsprechend die übrigen Landesbeamtengesetze u n d § 3 Abs. 1 Satz 1 B B G ; vgl. Niedermaier, G K Ö D I, Rdziff. 8 zu § 3; Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 8 zu § 3. 288 Ebenso § 4 Abs. 1 Satz 2 B W L B G u n d § 4 Abs. 6 Satz 1 BreBG. see Vgl. Hefele / Schmidt, Erl. 6 zu A r t . 4. 290 V g l Fischbach, BBG, Erl. I V zu § 3; Ule, Rdnr. 1 zu § 3 BBG. 291

Vgl. Leusser / Gerner / Kruis, Erl. 1 zu A r t . 4.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Der Gebrauch der Fiktion i n A r t . 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG weist darauf hin, daß der Begriff des „Dienstes", auch wenn er i n Zusammensetzungen wie „ D i e n s t v e r g e h e n , „Dienst"-zeit, „Dienst"-weg oder „ D i e n s t behörde vorkommt, für die Gesetzesverfasser gleichbedeutend m i t dem „aktiven Dienst" ist. Wie oben bereits erwähnt 2 9 2 , ist die Verwendung solcher Fiktionen aus sprachlichen Gründen keinesfalls zwingend, da es sich u m reine Begriffe der Rechtssprache handelt, deren Gebrauch i n Verbindung m i t Ruhestandsbeamten keinesfalls von einem entsprechenden umgangssprachlichen Begriff so stark abweicht, daß eine Angleichung i m Wege der Fiktion erfolgen müßte. Die Verwendung einer Fiktion i n dieser Vorschrift läßt weiter auf eine Neigung des Gesetzgebers schließen, beamtenrechtliche Regelungen i n erster Linie für den aktiven Dienst zu treffen. Dort, w o die gleiche Regelung auch für den Ruhestandsbeamten oder andere aus dem aktl·ven Dienst geschiedene Beamten gelten soll, muß der Gesetzgeber diese Beschränkung durchbrechen. U m das selbstformulierte Axiom, das weder m i t den gesetzgeberischen Möglichkeiten noch m i t den organisatorischen Notwendigkeiten i n Einklang steht, aufrechterhalten zu können, greift der Gesetzgeber — wie i n § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG 2 9 8 — auch i n A r t . 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG zur Fiktion. Sie muß infolge des unzutreffenden begrifflichen Vorverständnisses der Gesetzesverfasser und i n Anbetracht einer brauchbaren Formulierungsalternative als unzweckmäßig gekennzeichnet werden. I I . Die fiktive Heilung von Mängeln der Ernennungsurkunde (Art. 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG) A . Die gesetzliche Regelung

§ 5 BRRG stellt strenge Anforderungen an die Form einer w i r k samen Ernennung zum Beamten. W i r d diese Form nicht gewahrt, so kommt es zu keiner Ernennung (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BRRG) 294 . Falls i n der Ernennungsurkunde aber lediglich der Zusatz über die A r t des Beamtenverhältnisses fehlt, können die Landesbeamtengesetze die Rechtsfolgen abweichend von dem Grundsatz regeln, daß die Ernennung bei Mängeln der Ernennungsurkunde unwirksam ist. Bayern 2 9 5 hat von die292

Vgl. oben § 6. V. B. 1; § 7. I V . B ; § 7. V. B. 1. Vgl. oben § 6. V. 294 Vgl. hierzu Ule, Rdnr. 6 zu § 5 B R R G ; Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 8. Dieser Grundsatz g i l t i m B B G u n d i n allen Landesbeamtengesetzen; vgl. auch oben § 6.1. 295 Entsprechende Vorschriften enthalten § 92 Abs. 2 Satz 3 B W L B G ; § 8 Abs. 3 Satz 3 H B G ; § 8 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 N W L B G ; § 8 Abs. 3 Satz 2 R P L B G ; § 11 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 SBG; § 8 Abs. 1 Satz 4 S H L B G ; vgl. Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 6 Rdziff. 55. 293

§ 8. Fiktionen i m Bayerischen Beamtengesetz

137

ser Möglichkeit Gebrauch gemacht und m i t A r t . 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG eine Ausnahme für den Fall geschaffen, daß i n der Ernennungsurkunde eines Beamten auf Zeit zwar die Zeitdauer nicht angegeben, diese aber gesetzlich festgelegt ist. Diese Ausnahmeregelung ist i n die Fiktion gekleidet, daß der Mangel als geheilt „ g i l t " , wenn die Zeitdauer durch Gesetz oder Verordnung festgelegt ist. Die Vorschrift lockert etwas die Formenstrenge, die sonst bei der Ernennung von Beamten herrscht. Grund für die genaue Festlegung des Inhalts der Ernennungsurkunde sind die zahlreichen Unklarheiten, die sich vor allem i m 19. Jahrhundert u m das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Beamtenstatus ergeben haben und für welche die Rechtsentwicklung gerade i n Bayern ein Beispiel bietet: I m letzten Jahrhundert mußte i n Bayern zwar f ü r die Begründung des pragmatischen Staatsdienstverhältnisses nach § 1 der I X . Verfassungsbeilage ein „Anstellungsreskript" vorliegen, das die Willenserklärung des Königs i n Form einer schriftlichen Anstellungsentschließung enthielt und dabei die wesentlichen Bestandteile des Rechtsgeschäfts beurkundete 296 . Für die Berufung i n den statusmäßigen Staatsdienst fehlte eine gleichartige Vorschrift, weshalb die Anstellung auch i n mündlicher Form erfolgen konnte 2 9 7 . A r t . 5 BayBG 1908 verlangte als unbedingte Voraussetzung für die Ernennung zum etatsmäßigen Beamten eine Ernennungsurkunde, die neben dem Zeitpunkt, zu dem die Ernennung wirksam wurde, auch angeben mußte, daß die Ernennung i n etatmäßiger Eigenschaft erfolgte. Fehlte einer dieser Bestandteile, so konnte zwar die Ernennimg zum Beamten nach A r t . 1 BayBG 1908 vorliegen, nicht jedoch zum etatmäßigen Beamten i m Sinne des A r t . 2 BayBG 1908298. Die Unklarheiten, die nicht auf Bayern beschränkt waren 2 9 9 , fanden auch ihren Niederschlag i n der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Beamtenrecht. Ursprünglich hatte das Reichsgericht angenommen, schon die Tatsache der Ausübung hoheitlicher Befugnisse mache jemanden zum Beamten 3 0 0 ; später stellte es streng auf den Inhalt der Urkunde m i t den Worten „unter Berufung i n das Beamtenverhältnis" ab 8 0 1 . Schließlich zog das Reichsgericht einen scharfen Trennungsstrich zwischen Be29β V

g l > v o n seydel, S. 194 f.; Reindl, S. 28. Reindl, S. 28. 298 Erstere w u r d e n als Beamte i m weiteren, letztere als Beamte i m engeren Sinne bezeichnet. A u f erstere fanden nicht alle Vorschriften des B a y B G 1908 Anwendung; vgl. Reindl, S. 12 f. 299 Vgl. hierzu Fischbach, DBG, Erl. I, 1 zu § 27. 300 RGZ 125, 420. 301 RGZ 142, 56. 297

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

amten i m staatsrechtlichen und i m haftungsrechtlichen Sinn 8 0 2 . Demgegenüber hatte das Reichsbeamtengesetz von 1873 i n § 1 Abs. 2 Satz 2 bis 4 für die Reichsbeamten dadurch eine eindeutige Rechtslage zu schaffen versucht, daß es die Beamteneigenschaft von dem formalen A k t der Aushändigung einer Ernennungsurkunde m i t den Worten „unter Berufung i n das Beamtenverhältnis" abhängig machte 303 . Fehlte d * r Zusatz „auf Lebenszeit" oder „auf Zeit", so war der Beamte „auf Widerruf" ernannt 3 0 4 . Die rückwirkende Heilung eines Mangels i n der Ernennungsurkunde war i m Reichsbeamtengesetz ebenso w i e i m Deutschen Beamtengesetz nicht vorgesehen. Auch das Bayerische Beamtengesetz von 1946 kannte diese Möglichkeit noch nicht. A r t . 12 Abs. 2 BayBG 1946 bestimmte nur, daß i n der Ernennungsurkunde eines zum Beamten auf Zeit Ernannten die Zeitdauer angegeben werden mußte, für die er ernannt war. Diese Regelung entsprach wörtlich dem § 29 Abs. 2 DBG. Die Bestimmung wurde so ausgelegt, daß der Anfangs- und Endtermin der Beamtenzeit i n Daten angegeben werden mußten 3 0 5 , wobei es aber auch genügte, die Dauer der Amtszeit durch Bezeichnung des Anfangstermins und durch Angabe der Amtsdauer zu bestimmen 306 . Hierzu wurde von verschiedenen Kommentatoren die Auffassung vertreten, die Amtsdauer könne sich auch aus der Angabe des Beiginns der Amtszeit i n Verbindung m i t gesetzlichen Vorschriften ergeben, welche die Zeitdauer des Beamtenverhältnisses festlegten 307 . Dieser Ansicht hat sich auch der Bundesgerichtshof i n seiner Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Beamtenrechtsrahmengesetzes und des Bundesbeamtengesetzes angeschlossen308. Auch zu § 6 BBG, der eine entsprechende Regelung w i e das Bayerische Beamtengesetz nicht kennt, w i r d diese Meinung vertreten 8 0 9 .

302

RG D J 33, 877. Fischbach, DBG, Erl. I, 1 zu § 27; vgl. auch § 27 Abs. 1 DBG. 304 Vgl. § 30 Abs. 1 DBG. Siehe auch Fischbach, DBG, Erl. I zu § 30. Diese Regelung ist heute i n F o r m einer F i k t i o n i n § 7 Abs. 3 Satz 3 NBG, § 8 Abs. 3 Satz 2 N W L B G u n d § 8 Abs. 3 Satz 2 R P L B G enthalten; vgl. Plog / W i e d o w / Beck, Rdnr. 33 zu § 6; Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 6 Rdziff. 55. 305 Fees, A n m . 2 zu A r t . 12; Nadler / W i t t l a n d / Ruppert, Erl. 5 zu § 30; Brand, DBG, Erl. 1 zu § 29; vgl. f e m e r die Nachw. bei Fischbach, BBG, Erl. I I , 5 zu § 6. 306 B G H DVB1. 52, 731. 307 Vgl. Nadler / W i t t l a n d / Ruppert, Erl. 5 zu § 30; Brand, DBG, Erl. 1 zu §29. 308 B G H DVB1. 52, 731. 309 Fischbach, BBG, Erl. I I , 5 zu § 6. 393

§ 8. F i k t i o n e n i m Bayerischen Beamtengesetz

139

B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Z u r Fiktion i n A r t . 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG kommt als sprachliche Alternative eine Formulierung i n Betracht, wie sie i n § 9 Abs. 3 Satz 2 HBG enthalten ist: „ F e h l t i n der Ernennungsurkunde der Zusatz „auf Zeit", so ist der Mangel unbeachtlich, w e n n die Zeitdauer durch Gesetz oder Verordnung bestimmt ist."

Gegenüber dieser einfachen und klaren Fassung der Vorschrift w i r k t die rückwirkende Fiktion ( „ . . . so gilt der Mangel als geheilt, . . . " ) umständlich. Wenn das Gesetz dennoch der Fiktion den Vorzug gibt, so i n Anbetracht der Entwicklungsgeschichte w o h l nicht deshalb, u m etwa eine Änderung der Rechtslage h i n zu weniger Formenstrenge nach außen zu verdecken. Denn das Beamtenrecht des 19. Jahrhunderts kannte — wie erwähnt — die Formalien der Ernennung noch nicht i m heutigen Umfang. Eine „historische Fiktion" liegt insoweit also nicht vor. Die Fiktion steht aber m i t dem beamtenrechtlichen Prinzip i m Zusammenhang, daß nicht nur sachlich fehlerhafte, sondern auch formal mangelhafte Beamtenernennungen grundsätzlich irreparabel sind 3 1 0 . Dieses Prinzip hat i n § 5 Abs. 3 Satz 1 BRRG für formale Ernennungsmängel seinen Niederschlag gefunden. Es w i r d m i t Hilfe der Fiktion nach außen aufrechterhalten, obwohl es i n Wirklichkeit durchbrochen wird. Dabei obliegen die Verfasser des Gesetzes einem I r r t u m : Sie glauben, daß es für die Heilung des Mangels eines nachträglichen, auf die Ubergabe der Ernennungsurkunde zurückwirkenden Aktes bedürfe, ähnlich wie bei der (fiktiven) Heilung einer nichtigen Beamtenernennung, die von der sachlich unzuständigen Behörde vorgenommen wurde, oder bei der die notwendige M i t w i r k u n g einer anderen Stelle fehlt (§10 Abs. 1 Satz 2 BRRG): I n diesen Fällen muß die zuständige Behörde die Ernennung nachträglich bestätigen oder die zur M i t w i r k u n g bestimmte Stelle nachträglich zustimmen. Tatsächlich bedarf es aber eines nachträglichen Tätigwerdens bei der Heilung von Mängeln i n der Ernennungsurkunde nicht. Die Ernennung des Beamten auf Zeit ist auf der Grundlage der dabei übergebenen Urkunde von Anfang an wirksam, nur muß zur Auslegung dieser Urkunde für die Zeitdauer des Beamtenverhältnisses noch die entsprechende Rechtsvorschrift, ein Gesetz oder eine Verordnung, herangezogen werden. Die fiktionsweise Fassung des A r t . 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG hat nicht nur keine sprachlichen Vorzüge gegenüber der aufgezeigten Formulierungsalternative, sondern beruht auch auf einem dogmatischen Grundsatz („Keine Heilung von Ernennungsmängeln"), der keinem herge310

Vgl. oben § 8. I I . A.

140

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

brachten Grundsatz des Berufsbeamtentums entspricht 311 , sondern nur i m axiomatischen Vorverständnis der Gesetzesredakteure existiert. Eine mangelhafte Beamtenernennung ist nämlich, wie die genannten Vorschriften beweisen, i n einzelnen Fällen durchaus heilbar. Die Fiktion dient also lediglich dazu, diese Tatsache nach außen zu verdecken; sie muß als unzweckmäßig angesehen werden. I I I . Die fiktive Amtshandlung eines Beamten (Art. 18 Abs. 1 BayBG) A. Die gesetzliche Regelung

A r t . 18 Abs. 1 BayBG 3 1 2 bestimmt, daß die Amtshandlungen eines Beamten, dessen Ernennung nichtig ist oder zurückgenommen wurde, soweit sie bis zum Verbot der Weiterführung der Amtsgeschäfte oder bis zur Erklärung der Rücknahme vorgenommen worden sind, i n gleicher Weise gültig sind, „ w i e wenn" sie ein Beamter ausgeführt hätte. M i t dieser Fiktion 3 1 3 soll i m Interesse der Rechtssicherheit und des Schutzes betroffener Dritter gewährleistet werden, daß die fehlerhafte Ernennung eines Beamten oder ihre Rücknahme sich nicht auf die Gültigkeit der von diesem vorgenommenen Amtshandlungen auswirkt 3 1 4 . Die Gültigkeit der Amtshandlungen darf allerdings nur wegen der fehlenden Beamteneigenschaft i n Frage stehen, nicht jedoch wegen anderer Gründe, etwa wegen einer Unzurechnungsfähigkeit des Beamten oder wegen einer Verletzung von zwingenden Formvorschriften. I n diesen Fällen bleibt die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Amtshandlungen bestehen 315 . A r t . 18 Abs. 1 BayBG ist i m übrigen dem fast gleichlautenden § 34 DBG nachgebildet 316 , dessen Sinngehalt auch i n der Wahrung des Vertrauens des Volkes auf die Anstellung einwandfreier Persönlichkeiten und die Rechtswirksamkeit der von ihnen vorgenommenen Amtshandlungen gesehen wurde 3 1 7 .

811

Vgl. Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 53 zu A r t . 33 u n d die einzelnen Grundsätze, Rdnrn. 62 bis 76. 312 Entsprechend die übrigen Landesbeamtengesetze u n d § 14 Satz 1 BBG* vgl. Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 9 zu § 14. 313 Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 3 zu § 14. 314 Bochalli, Erl. 1 zu § 14; Grabendorff, Erl. 1 zu § 14; Fischbach, BBG, Erl. I zu § 14; Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 14 Rdziff. 2. 315 Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 18; Bochalli, Erl. 1 zu § 14; Fischbach, Erl. I zu § 14; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 9 zu § 14; Ule, Rdnr. 1 zu § 14 B B G · Niedermaier, G K Ö D I, Κ § 14, Rdziff. 3. 316 Fees, A n m . 1 zu A r t . 54. 317 So Brand, DGB, Erl. 7 zu § 34.

§ 8. Fiktionen i m Bayerischen Beamtengesetz

141

B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Gerade i m Hinblick auf diese Zweckbestimmung der Vorschrift könnte sich aus der Fiktion der Schluß ziehen lassen, sie sei deshalb i n das Gesetz aufgenommen worden, w e i l gültige staatliche Amtshandlungen eigentlich nur von Beamten vorgenommen werden können; sollen die von einem Nichtbeamten vorgenommenen A k t e gültig sein, so muß eben eine ordnungsgemäße Ernennung fingiert werden. Gegen diese Auffassung spricht aber einmal, daß es auch zur Geltungszeit des Reichsbeamtengesetzes und des Deutschen Beamtengesetzes bereits zahlreiche Amtshandlungen gab, die nicht von Beamten, sondern von Angestellten vorgenommen wurden 3 1 8 . Z u m anderen deutet gerade die fiktive Regelung „ . . . i n gleicher Weise gültig, wie w e n n . . . " eher auf eine nachdrückliche Unterstreichung der primär ja gegebenen Ungültigkeit von Amtshandlungen eines Nichtbeamten hin. Die Wahrung des Vertrauens der Allgemeinheit zur Verwaltung hätte durch die lapidare und letztlich unauffälligere Wendung „Die Amtshandlungen . . . sind gültig" besser herausgestellt werden können. Diese Formulierung ohne Verwendung einer Fiktion hätte allerdings die Beschränkung der Gültigkeit der Amtshandlungen auf Fälle von Ernennungsmängeln und den Ausschluß der aus anderen Gründen bestehenden Unwirksamkeit aus der Reichweite der Vorschrift nicht i n gleicher Weise hervortreten lassen wie die jetzige Fassung m i t Hilfe des „Wie-wenn"-Satzes. Die F i k t i o n i n A r t . 18 Abs. 1 BayBG hebt den Gesetzesinhalt damit besonders plastisch hervor und erreicht dam i t eine Wirkung, welche die Formulierung ohne F i k t i o n nicht erzielen würde. I V . Die fiktive Altersgrenze (Art. 55 Abs. 1 Satz 2 BayBG) A. Die gesetzliche Regelung

A r t . 55 Abs. 1 Satz 1 BayBG 8 1 9 setzt das vollendete 65. Lebensjahr als Altersgrenze für alle Beamten fest. Hiervon macht A r t . 55 Abs. 1 Satz 2 BayBG insofern eine Ausnahme, als für Lehrer an öffentlichen Schulen als Altersgrenze das Ende des Schuljahres „ g i l t " , das dem Schuljahr vorangeht, i n dem sie das 65. Lebensjahr vollenden. Diese Regelung soll die negativen Folgen eines Lehrerwechsels während des Schuljahres vermeiden 820 . 318

Vgl. ζ. B. die Ausführungen v o n Fischbach, RBG, Erl. I, 2 u n d I I I zu § 1. Entsprechend die übrigen Landesbeamtengesetze u n d § 41 Abs. 1 B B G ; vgl. Ule, Rdnr. 3 zu § 25 BRRG. 320 Vgl. Hefele / Schmidt, Erl. 2 zu A r t . 55; H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 3 zu A r t . 55; ferner B V e r w G E 25, 83 ff. 319

142

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Die Fixierung einer bestimmten Altersgrenze gehört nicht zu dem i n A r t . 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbestand an beamtenrechtlichen Strukturprinzipien 3 2 1 ; ursprünglich war die Festsetzung einer starren Altersgrenze dem Beamtenrecht sogar gänzlich unbekannt 3 2 2 . Dem Gesetzgeber steht es also frei, für bestimmte Beamtenkategorien die A l tersgrenze auch i n anderer Weise festzusetzen 323 , was er etwa i n Bayern außer für die Lehrer an öffentlichen Schulen für die Polizeivollzugsbeamten getan hat 3 2 4 . I n der für diese geltenden Vorschrift des A r t . 135 Satz 1 BayBG heißt es allerdings ohne die Verwendung einer Fiktion und i n Anlehnung an den Wortlaut des A r t . 55 Abs. 2 BayBG, daß der Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit m i t dem Ende des Monats i n den Ruhestand t r i t t , i n dem er das 60. Lebensjahr vollendet. Eine Definition der Altersgrenze hätte also durchaus i n folgender Weise vorgenommen werden können: „Die Altersgrenze b i l d e t 3 2 5 1. die Vollendung des 60. Lebensjahres bei Polizeivollzugsbeamten, 2. das Ende des Schuljahres, das dem Schuljahr vorangeht, i n dem das 65. Lebensjahr vollendet w i r d , f ü r die Lehrer an öffentlichen Schulen, 3. die Vollendung des 65. Lebensjahres f ü r alle übrigen Beamten."

Statt dieser Aufzählung hat es der Gesetzgeber vorgezogen, gleichsam ein A x i o m zu formulieren, indem er allgemein als Altersgrenze das 65. Lebensjahr bestimmte. Da ein A x i o m keine Ausnahmen zuläßt, besteht beim Gesetzgeber die Neigung, Abweichungen von der Grundregel m i t Hilfe einer F i k t i o n zu verdecken. Wie die Fassung des A r t . 135 Satz 1 BayBG indes zeigt, sind jedoch nicht einmal alle Ausnahmen durchgehend als Fiktionen formuliert, wodurch bereits das A x i o m i n Frage gestellt wird. Der Fiktion der Altersgrenze i n A r t . 55 Abs. 1 Satz 1 BayBG kann unter diesen Umständen kein besonderer Wert zuerkannt werden.

321 Vgl. BVerfGE 8, 343; Ule, Grundrechte IV/2, S. 575; Thieme, S. 48; Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 65 zu A r t . 33. Kritisch zur starren Altersgrenze bei Hochschullehrern von L ü b t o w , S. 17 ff. m i t Nachw. 322 Vgl. oben § 6. I V . C, ferner Lötz, S. 607. 323 Vgl. auch A r t . 55 Abs. 1 Satz 2 BayBG. 324 F ü r Bundespolizeibeamte vgl. § 5 u n d § 13 Abs. 4 Satz 1 BPolBG. Wegen der Regelungen i n den einzelnen Bundesländern vgl. Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 9 zu § 41 u n d Ule, Rdnr. 3 zu § 25 BRRG. 325 Vgl. § 5 BPolBG.

§ 8. Fiktionen i m Bayerischen Beamtengesetz

143

V. Die fiktive Feststellung der Dienstunfähigkeit (Art. 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG) A. Die gesetzliche Regelung

Ein Beamter auf Lebenszeit ist nach A r t . 56 Abs. 1 BayBG 3 2 6 i n den Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Bei Zweifeln über die Dienstunfähigkeit des Beamten ist er verpflichtet, sich auf Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen und notfalls stationär beobachten zu lassen. Leistet der Beamte einer wiederholten schriftlichen Aufforderung, sich untersuchen zu lassen, ohne hinreichenden Grund nicht Folge, so kann er nach A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG 3 2 7 so behandelt werden, „ w i e wenn" seine Dienstunfähigkeit amtsärztlich festgestellt worden wäre. M i t diesem Druckmittel soll der Beamte, über dessen Dienstunfähigkeit Zweifel bestehen, zur Vornahme der ärztlichen Untersuchung angehalten werden. Es handelt sich somit um die Androhung der Dienstunfähigkeitserklärung als Sanktion, die verhindern soll, daß durch ständiges Hinausschieben der ärztlichen Untersuchung eine Entscheidung über die Dienstunfähigkeit verzögert oder unmöglich gemacht wird. Die Einführung dieser Vorschrift erschien dem bayerischen Gesetzgeber offensichtlich zweckmäßig; sie ist i n früheren Kodifikationen des Beamtenrechts nicht enthalten und fehlt auch i m Bundesbeamtengesetz sowie in den meisten Länderbeamtengesetzen 328 . B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Fragt man nach dem Grund der fiktionsweisen Regelung i n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG, so muß festgestellt werden, daß die Folgen des nicht hinreichend entschuldigten Fernbleibens von der Untersuchung sich ebenso gut i n der Weise hätten regeln lassen, daß der Beamte i m Falle der Säumnis ohne amtsärztliches Gutachten für dienstunfähig erklärt worden wäre. Allerdings läßt die vom Gesetz gewählte Fassimg für die Überlegung Raum, ob nicht die Fiktion einer amtsärztlichen Feststellung der Dienstunfähigkeit dem Beamten die Möglichkeit gibt, nicht nur die verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe zu ergreifen, sondern auch dieses fingierte Gutachten durch ein „Gegengutachten" aus aae

Ebenso § 42 Abs. 1 Satz 1 B B G u n d die übrigen Landesbeamtengesetze; vgl. Ule, Rdnr. 9 zu § 26 BRRG. 327 Ebenso § 51 Abs. 1 Satz 4 HBG. 328 Vgl. Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 19 zu § 42; Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 13 zu § 45.

144

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

den Angeln zu heben. Die Dienstbehörde könnte sich dann — je nach Gewicht dieses Gutachtens — eines Ermessensmißbrauchs schuldig machen, wenn sie das fingierte Gutachten höher einschätzen würde als das von dem Beamten vorgelegte. Diese Möglichkeit ist aber auch bei der ohne F i k t i o n gefaßten Regelung über die zwangsweise Ruhestandsversetzung eines Beamten, der die ärztliche Untersuchung verweigert, nicht ausgeschlossen. Denn nicht nur i m Falle der Ruhestandsversetzung aufgrund eines fingierten Gutachtens, sondern auch bei der Dienstunfähigkeitserklärung ohne das Gutachten eines Amtsarztes besteht ein Ermessen der Dienstbehörde, ob sie von ihrem Recht Gebrauch macht oder nicht 3 2 9 . Und auch ohne die F i k t i o n einer amtsärztlichen Untersuchung der Dienstunfähigkeit kann die Nichtbeachtung eines vom Beamten vorgelegten ärztlichen Gutachtens einen Verstoß gegen die sachgerechte Ausübung des Ermessens bedeuten. Sucht man also weiter nach einem Grund für die Fiktion i n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG, dann bleibt die Erwägung, daß dem Gesetzgeber für die zwangsweise Versetzung i n den Ruhestand w o h l ein amtsärztliches Gutachten so zwingend notwendig erschien, daß es fingiert werden mußte, wenn der Beamte seine M i t w i r k u n g verweigerte. Diese Verweigerung der M i t w i r k u n g des Beamten läßt an eine Fiktion i n Präsumtionsform 330 denken. Bei fehlender M i t w i r k u n g der Partei i n einem Zivilprozeß w i r d die M i t w i r k u n g kurzerhand fingiert, d. h. Tatsachen „gelten" als zugestanden, der Klageanspruch als anerkannt usw. 331 , damit das unter der Sachherrschaft der Parteien stehende Verfahren seinen Fortgang finden kann. I n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG w i r d jedoch gerade nicht die M i t w i r k u n g des Beamten fingiert, sondern die Feststellung der Dienstunfähigkeit durch den Amtsarzt, eine Folge, die sich aus der Untersuchung gar nicht zwangsläufig ergeben müßte. Tatsächlich hängt die Zwangspensionierung auch gar nicht vom Handeln des Beamten ab: Das Verfahren ist einseitig, es herrscht kein Parteibetrieb w i e i m Z i v i l prozeß, sondern das Verfahren w i r d von Amts wegen betrieben 332 . Anhand der gesetzlich festgestellten Voraussetzungen kann der Dienstherr die Folgerung der „Zwangspensionierung" ziehen. Ist der Gesundheitszustand des Beamten nicht zu ermitteln, w e i l dieser seine M i t w i r k u n g verweigert, dann könnte bei Vorhandensein einer entsprechenden Rechtsgrundlage die Behörde trotzdem nach einer erfolglosen A n drohung die Versetzung i n den Ruhestand vornehmen. Ein ärztliches 329 330 331 332

H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 2 zu A r t . 56. Vgl. Esser, Wert, S. 50 ff. Vgl. ebd., S. 61. Vgl. hierzu Rosenberg / Schwab, S. 403 f.

§ 8. F i k t i o n e n i m Bayerischen Beamtengesetz

145

Gutachten w i r d hierzu nicht benötigt, auch kein fiktives. Die Fiktion einer Feststellung der Dienstunfähigkeit durch den Amtsarzt geht somit von einer nicht vorhandenen Parteiherrschaft aus, bei der das Verhalten einer Partei eine Deutung finden muß. Sie geht ferner von einem geordneten Verfahren aus, bei dem das Gutachten eines Amtsarztes eine unverzichtbare Rolle spielt. Beides ist i m öffentlich-rechtlichen Uberund Unterordnungsverhältnis nicht zwingend notwendig. Die F i k t i o n i n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG stellt nichts weiter dar als die Verkennung dieser Rechtslage und deutet auf die dogmatische Auffassung des Gesetzgebers hin, der die Zwangspensionierung nur i n einem Verfahren für möglich hält, i n dem unter allen Umständen die M i t w i r k u n g des betroffenen Beamten erforderlich ist. Die Verwendung einer Fiktion i n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG ist unter diesen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt. V I . Das fiktive Verbleiben im früheren Amt (Art. 120 Abs. 2 BayBG) A. Die gesetzliche Regelung

Bei Versetzung eines Beamten i n das A m t eines anderen Dienstherrn teilen die Dienstherrn die späteren Versorgungsbezüge anteilig nach den Dienstzeiten, die der Beamte bei ihnen i m Beamtenverhältnis abgeleistet hat (Art. 120 Abs. 1 Satz 1 BayBG) 3 3 3 . Durch diese Regelung soll dem Beamten ein Wechsel des Dienstherrn und dem neuen Dienstherrn die Übernahme eines Beamten erleichtert werden 3 3 4 . W i r d der Beamte anläßlich der Versetzung oder nachher von dem neuen Dienstherrn befördert, so wäre es nicht sachdienlich, die hiermit verbundene Erhöhung der Versorgungsbezüge dem früheren Dienstherrn anzulasten 335 . A r t . 120 Abs. 2 BayBG bestimmt daher, daß sich der A n t e i l des früheren Dienstherrn so bemißt, „wie wenn" der Beamte i n dem früheren A m t verblieben wäre. Diese Regelung gilt auch nach dem Inkrafttreten des Beamtenversorgungsgesetzes weiter 3 3 6 .

333 Eine entsprechende Regelung fehlt i n den übrigen Landesbeamtengesetzen u n d i m B B G ; vgl. Plog / Wiedow / Beck, Erl. zu § 161. Der dort noch erwähnte § 173 R P L B G ist inzwischen aufgehoben. 334 H a r t m a n n / Janssen / K ü h n , Erl. 1 zu A r t . 120. 335 Hefele / Schmidt, Erl. 1 zu A r t . 174. 336 Y g i g ι ]vj r 34 d e s Sechsten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften v o m 11. August 1978 (GVB1., 528) u n d Stegmüller / Schmalhofer/ Bauer, Erl. 2 c zu § 105.

10 Pfeifer

146

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Diese Fiktion bedeutet zunächst einmal eine bloße Verweisung auf die früheren Dienstbezüge, die bei jedem Beamten verschieden sein können. Einer derartigen Kurzverweisung würde jedoch die Verwendung der Fiktionsform nicht allein rechtfertigen. Ebenso könnte nämlich die verweisende Vorschrift lauten: „ I s t der Beamte aus Anlaß oder nach der Versetzung v o n dem neuen Dienstherrn befördert worden, so bleibt dies bei der Bemessung des Anteils des früheren Dienstherrn unberücksichtigt."

Der Gebrauch einer F i k t i o n i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG erscheint aber sprachlich vorteilhafter, weil dadurch der Inhalt der Regelung besonders anschaulich wird. Denn ohne Rücksicht auf die A r t und Weise der Formulierung der Grundregel muß i m Einzelfall bei der Berechnung der Versorgungsanteile festgestellt werden, welche Versorgung der Beamte erhalten hätte, wenn er i n seinem früheren A m t verblieben wäre. Neben seinem nach A r t . 120 Abs, 1 BayBG errechneten Anteil hat der neue Dienstherr dann den Unterschiedsbetrag zwischen fiktiver und tatsächlicher Versorgung zu leisten 337 . Die Fiktion i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG weist auf diese Methode der Berechnung der Versorgungsanteile besonders plastisch hin. Sie ist deshalb als zweckmäßig anzusehen. V I I . Fiktive Verwaltungsbeamte der Polizei (Art. 129 Abs. 2 Satz 4 BayBG) A. Die gesetzliche Regelung

A r t . 129 Abs. 2 Satz 2 BayBG 3 3 8 legt fest, daß unter den Begriff „Verwaltungsbeamte der Polizei" alle Beamten i m Polizeidienst fallen, die eine Prüfung für den Verwaltungsdienst abgelegt haben und die i n der Personal- und Wirtschaftsverwaltung der Polizei beschäftigt sind. Als Verwaltungsbeamte der Polizei „gelten" nach A r t . 129 Abs. 2 Satz 4 BayBG weiter Ärzte, Apotheker, Seelsorger, Lehrer für Allgemeinbildung und Beamte i m mittleren technischen Polizeiverwaltungsdienst sowie i m höheren kriminaltechnischen Dienst. B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Die genannten Beamtengruppen gehören zwar nicht zum polizeilichen Vollzugsdienst 339 , auf sie treffen aber auch nicht die vom Gesetz selbst aufgestellten Voraussetzungen für den Polizeiverwaltungsbeamten zu. 337

Hef eie / Schmidt, Erl. 7 zu A r t . 174. Eine entsprechende Vorschrift fehlt i n den übrigen Landesbeamtengesetzen u n d i m B B G ; vgl. Schütz, Beamtenrecht, Rdnr. 10 zu § 185. 339 Vgl. Hefele / Schmidt, Erl. 6 zu A r t . 190. 338

§ 8. Fiktionen i m Bayerischen Beamtengesetz

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Dieser Begriff des „Verwaltungsbeamten" ist allerdings umgangssprachlich oder rechtlich keinesfalls fest umrissen. Es hätte daher für den Gesetzgeber kein Problem bedeutet, die Tätigkeit als Verwaltungsbeamter der Polizei i n der folgenden Weise zu beschreiben: „Verwaltungsbeamte der Polizei sind auch Ärzte, Apotheker, Seelsorger, Lehrer f ü r Allgemeinbildung u n d Beamte i m mittleren technischen Polizeiverwaltungsdienst sowie i m höheren k r i m i n a l technischen Dienst."

Ebenso hätte die Definition m i t Hilfe einer unmittelbaren Gleichstellung ausgedrückt werden können. Diese Formulierungen würden aber auf ein Abrücken vom vorgeprägten, typischen B i l d des Verwaltungsbeamten der Polizei hindeuten, der nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine Prüfung für den Verwaltungsdienst abgelegt hat und der sich m i t Aufgaben der Personal- und Wirtschaftsverwaltung befaßt, nicht dagegen m i t der Tätigkeit i n einem Heilberuf, m i t seelsorgerischer oder unterrichtender Tätigkeit. Die Fiktion verschleiert hier die A b weichung des Beamtengesetzes von einem besonderen Typus des Verwaltungsbeamten, dem die Gesetzesverfasser bestimmte Tätigkeiten nicht zuordnen wollten. Die Rücksichtnahme auf derartige Vorstellungen rechtfertigt jedoch die Verwendung der Fiktion nicht.

§ 9. Fiktionen in der Bayerischen Disziplinarordnung als Beispiele für Fiktionen im Disziplinarrecht I. Fiktive Ruhestandsbeamte, fiktives Ruhegehalt (Art. 1 Abs. 2, Art. 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO) A. Art. 1 Abs. 2 BayDO

1. Die gesetzliche Regelung Die Bayerische Disziplinarordnung gilt nach A r t . 1 Abs. 1 BayDO 3 4 0 für Beamte und Ruhestandsbeamte, auf die das Bayerische Beamtengesetz oder das Bayerische Gesetz über kommunale Wahlbeamte 341 A n wendung findet. A r t . 1 Abs. 2 Satz 1 BayDO präzisiert, daß als Ruhestandsbeamte auch frühere Beamte 342 gelten, die kein Ruhegehalt erhalten, sondern bestimmte Unterhaltsbeiträge 343 , Ehrensold 344 oder andere Bezüge 345 . Ferner heißt es i n Satz 2 der Vorschrift, daß die Bezüge dieser früheren Beamten als Ruhegehalt „gelten" 3 4 6 . Die Fiktion i n A r t . 1 Abs. 2 Satz 1 BayDO dient dazu, bestimmte Beamtengruppen, die ähnlich wie Ruhestandsbeamte auch nach ihrem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst noch bestimmte Rechtspflichten beachten müssen, für die Ahndung von Pflichtverletzungen dem Disziplinarrecht zu unterstellen. Dabei sind die spezifisch für Ruhestandsbeamte geltenden Vorschriften anzuwenden 347 . Aus den Begriffen „Be340 Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 1 Abs. 1 BDO; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 3 zu § 1. 341 I. d. F. v o m 19. November 1970, zul. geändert durch Gesetz v o m 11. A u gust 1978 (GVB1. 528). ^ Ζ. B. frühere kommunale Wahlbeamte, frühere Beamte auf Zeit, frühere Ehrenbeamte, nicht aber disziplinarrechtlich entlassene Beamte, deren U n t e r haltsbeiträge i m Verfahren nach A r t . 100 BayDO, den entsprechenden V o r schriften der übrigen Landesdisziplinarordnungen oder § 110 BDO (vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. l a zu § 110) entzogen werden können; vgl. Summer / Zängl, Rdnr. 6 zu A r t . 1; Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 3 zu § 1. 343 Ζ. B. nach § 15, § 38 Abs. 1 BeamtVG. 344 Nach A r t . 138 B a y K W B G . 345 Nach A r t . 128 Abs. 5 B a y B G ; A r t . 33 Abs. 3 B a y K W B G . 346 Entsprechende Vorschriften enthalten § 1 Abs. 2 der übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 1 Abs. 2 B D O m i t teüweise anderen Gruppen früherer Beamter; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnrn. 3 u n d 3 a zu § 1. 347 Vgl. z. B. A r t . 2 Abs. 1 Nr. 2; A r t . 6 Abs. 5; A r t . 16 BayDO. Entsprechende Vorschriften enthalten die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 2, § 16 BDO.

§ 9. Fiktionen i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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amter" oder „Ruhestandsbeamter", für die nach A r t . 1 Abs. 1 BayDO das Disziplinarrecht gilt, kann dies nicht ohne weiteres entnommen werden. Frühere Beamte können schon deshalb nicht einfach als „Beamte" angesehen werden, weil dieser Begriff nur für Aktivbeamte gilt 8 4 8 . Bei den i n A r t . 1 Abs, 2 Satz 1 BayDO genannten Gruppen ist i m Gegensatz zu den Ruhestandsbeamten davon auszugehen, daß das frühere Beamtenverhältnis als Beamter auf Widerruf, Ehrenbeamter, kommunaler Wahlbeamter oder Zeitbeamter nicht durch den E i n t r i t t i n den Ruhestand geendet hat, sondern aus anderen Gründen, etwa durch Entlassung oder Zeitablauf, ohne daß eine Umwandlung des bisherigen Beamtenverhältnisses i n ein Ruhestandsbeamtenverhältnis etwa nach A r t . 55 Abs. 3 BayBG erfolgt ist. Demgemäß sind die Bezüge dieser ehemaligen Beamten, soweit sie überhaupt solche erhalten 849 , keine Ruhegehälter, sondern andere Versorgungsbezüge, die dieser Personenkreis kraft Gesetzes oder durch Bewilligung aufgrund einer Ermessensvorschrift erworben hat 8 5 0 . Da sich also aus dem Begriff „Ruhestandsbeamter" kein interpretativer Hinweis auf die disziplinarrechtliche Gleichstellung früherer Beamter, die nicht Ruhestandsbeamte sind, gewinnen läßt, trägt die Vorschrift des A r t . 1 Abs. 2 Satz 1 BayDO insoweit nicht den Charakter einer Klarstellung, sondern den Charakter einer Verweisung, m i t der konstitutiv bestimmte Gruppen früherer Beamter dem Disziplinarrecht wie Ruhestandsbeamte unterstellt werden. Bei der Fiktion i n A r t . 1 Abs. 2 Satz 2 BayDO, nach der die Bezüge der i m vorherigen Satz genannten früheren Beamten als Ruhegehalt „gelten", handelt es sich dagegen um eine klarstellende F i k t i o n zur Vermeidung möglicher Zweifelsfragen. Denn die vorher aufgezählten Gruppen früherer Beamter beziehen kein Ruhegehalt, sondern Unterhaltsbeiträge oder andere Bezüge. Da die disziplinarrechtlichen Bestimmungen für Ruhesitandsbeamte von Ruhegehaltsbezügen ausgehen, lag zur Vermeidung interpretativer Zweifel eine besondere Klarstellung nahe. 2. Die Zweckmäßigkeit

der Fiktion

Der Inhalt der Fiktion i n A r t . 1 Abs. 2 Satz 1 BayDO hält sich allerdings auch i n die Formulierung kleiden lassen: „Die Regelungen der Bayerischen Disziplinarordnung f ü r beamte gelten auch f ü r frühere Beamte, d i e . . . " .

Ruhestands-

348 Vgl. § 21 B R R G ; § 6 Abs. 3 u n d 4 B B G ; A r t . 38 BayBG. Wegen der ü b r i gen Landesbeamtengesetze, die entsprechende Regelungen enthalten, vgl. Ule, Rdnr. 3 zu § 21 B R R G ; Plog / Wiedow / Beck, Rdnr. 33 zu § 6. 949 Ζ. B. i n der Regel nicht die Ehrenbeamten, vgl. A r t . 140 Abs. 1 Nr. 2 i n Verbindung m i t A r t . 90 ff. BayBG. 350 Summer / Zängl, Rdnr. 6 zu A r t . 1.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

I n A r t . 1 Abs. 2 Satz 2 BayDO hätte die Fiktion durch die Fassung ersetzt werden können: „ I h r e Bezüge stehen dem Ruhegehalt gleich."

I n dieser Fassung ist allerdings die durch die Fiktionen hervorgehobene Regel nicht mehr so deutlich ausgeprägt, daß das Disziplinarrecht i m Grundsatz nur für Beamte und Ruhestandsbeamte gilt. Doch w i r d m i t der Fiktion die Existenz eines solchen Axioms nur vorgetäuscht, es existiert i n dieser Form i n Wirklichkeit nicht, wie gerade die Einbeziehung der i n A r t . 1 Abs. 2 BayDO genannten Beamtengruppen i n das Disziplinarrecht beweist, das damit auf Beamte, Ruhestandsbeamte und ihnen gleichgestellte frühere Beamte anzuwenden ist 3 5 1 . Gegen eine ausdrückliche Gleichstellung von Unterhaltsbeiträgen und Ruhegehalt ergeben sich ebenfalls keine Bedenken; vor allem führt die Fassung der Vorschrift ebensowenig wie die Fiktion zu irgendwelchen Auslegungsschwierigkeiten, da die Gleichstellung und die Fiktion jeweils n u r „ i m Sinne des Disziplinarrechts" gelten. Die beiden Fiktionen i n A r t . 1 Abs. 2 BayDO sind daher ohne besonderen Vorzug. B. Art. 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO

2. Die gesetzliche Regelung Nach Art. 71 Abs, 1 BayDO 3 5 2 kann einem Beamten, der durch Urteil i m Disziplinarverfahren aus dem Dienst entfernt oder dem das Ruhegehalt aberkannt wird, bei Bedürftigkeit ein sog. Unterhaltsbeitrag bew i l l i g t werden, u m aufgrund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht 353 die wirtschaftlichen Auswirkungen der Höchststrafe zu mildern 3 5 4 . A u f diesen Unterhaltsbeitrag werden verschiedene ruhegehaltsrechtliche Vorschriften entsprechend angewandt, und zwar die Vorschriften über die Kürzung oder das Ruhen der Versorgungsbezüge beim Zusammentreffen m i t anderen Bezügen (§§ 53, 54, 56 bis 58, 90 BeamtVG), über das Erlöschen der Bezüge bei Begehen einer Straftat, die zum Verlust der Beamtenrechte führen würde (§ 59 BeamtVG), sowie über die A n zeigepflichten der Beschäftigungsstelle und des Versorgungsberechtigten (§ 62 BeamtVG) 3 5 5 . Das Gesetz hätte sich m i t dieser Verweisung begnügen können, stellt jedoch zusätzlich noch i n A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO35® klar, daß der Verurteilte insoweit als Ruhestandsbeam351

Vgl. Claussen / Janzen, Rdnr. 3 zu § 1 ; Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 3

zu § 3. 352 Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 77 Abs. 1 B D O ; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 76. 353 BayDStH, V G H E n. F. 9 I I I , 12; Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 14 zu § 70. B D H E 3, 224; Wenzel, Erl. I I , 3 zu A r t . 71; Lindgen I, S. 195 f.; Behnke, Rdnr. 4 zu § 77. 355 Vgl. A r t . 71 Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 1 BayDO.

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ter, der Unterhaltsbeitrag als Ruhegehalt „ g i l t " . Die Fiktion ist daher m i t den klarstellenden Fiktionen i n § 63 BeamtVG 3 5 7 und i n A r t . 1 Abs. 2 Satz 2 BayDO verwandt. 2. Die Zweckmäßigkeit

der Fiktion

Die Fiktion i n A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO beabsichtigt keinesfalls eine völlige Gleichbehandlung von Unterhaltsbeitrag und Ruhegehalt. Der Anspruch auf den Unterhaltsbeitrag w i r d vielmehr konstitutiv durch das Disziplinarurteil als besonderer Rentenanspruch begründet 3 5 8 und stellt keinen Teil des Ruhegehalts oder der Hinterbliebenenversorgunig dar 3 5 9 . Dies sitand schon zur Zeit der Geltung des Reichsbeamtengesetzes fest 360 . Trotzdem hätte — ebensowenig wie in § 63 BeamtVG oder i n A r t . 1 Abs. 2 Satz 2 BayDO — diese Klarstellung i m Wege der Fiktion erfolgen müssen. Den gleichen Zweck hätte die ausdrückliche Gleichstellung erfüllt, indem etwa gesagt worden wäre: „ I m Sinne dieser Vorschriften (oder „insoweit") steht der Verurteilte einem Ruhestandsbeamten, der Unterhaltsbeitrag dem Ruhegehalt gleich."

M i t der fiktiven Ausdrucksweise ist daher kein besonderer Vorteil verbunden. Dagegen scheint die Fiktion auch hier den nicht haltbaren dogmatischen Grundsatz anzuzeigen, daß das Disziplinarrecht nur auf Beamte und Ruhestandsbeamte Anwendung findet. I I . Der fiktive Rügeverzicht (Art. 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO) A. Die gesetzliche Regelung

A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 BayDO 3 6 1 legt fest, daß für die Anberaumung der mündlichen Verhandlung vor dem Disziplinargericht eine Frist von mindestens einer Woche zwischen der Zustellung der Ladung und der mündlichen Verhandlung liegen muß, wenn der Beamte nicht auf die Einhaltung der Frist verzichtet. Weiter ist bestimmt, daß es als Verzicht „ g i l t " , wenn der Beamte sich i n der mündlichen Verhandlung zur Sache eingelassen hat, ohne zu rügen, daß die Frist nicht eingehalten sei. 356 Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 77 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 BDO; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 76. 357 Vgl. oben § 6. X I I I . 358 p r o V G , RVB1. Bd. 56 (1935), 380; B D H E 4, 76 f.; 5, 122, 126. 359 p r o V G , ebd.; B D H E 6, 117 f.; Claussen / Janzen, Rdnr. 1 zu § 77; Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 76 m i t weiteren Nachw. 360 V g l Fischbach, RBG, Erl. I I I , 4 zu § 75. 361

Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 71 Abs. 2 BDO; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 4 zu § 70.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen B. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion als „Fiktion in Präsumtionsform"

Es liegt nahe, i n der Fiktion i n § 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO eine Fiktion zur Präsumtion für den Fall säumigen Verhaltens des beschuldigten Beamten zu sehen. Denn es scheint, vergleichbar den i n der Zivilprozeßordnung geregelten und von Esser angeführten Fällen3®2, hier eine Lücke durch die fehlende Erklärung einer Partei aufzutreten, die das Gesetz schließen muß: Es ist die Frage zu entscheiden, ob die unterlassene Rüge nachträglich erhoben werden kann oder ob der Beamte damit ausgeschlossen ist. Das Ausfüllen dieser Lücke durch eine Fiktion geht allerdings von der Voraussetzung aus, daß der Beamte i m Disziplinarverfahren als „Partei" m i t w i r k e n muß und ohne seine M i t w i r k u n g das Verfahren nicht durchgeführt werden kann. N u r von diesem Ausgangspunkt aus ist überhaupt eine Lücke durch fehlendes oder unklares Verhalten des Beamten zu sehen, die durch die fiktive A n nahme einer bestimmten Willenserklärung geschlossen werden muß. I m Gegensatz zu Parteibetrieb und Verhandlungsgrundsatz i m Z i v i l prozeß herrschen indes i m Disziplinarverfahren Offizialmaxime und Untersuchungsgrundsatz, d. h. das Verfahren w i r d von Amts wegen betrieben und die Tatsachen werden von Amts wegen ermittelt 3 ® 3 . Einer M i t w i r k u n g des Beamten bedarf es hierzu nicht. Dem entspricht es, wenn unter Beachtung der Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit auch eine hoheitliche Regelung ohne Rücksicht auf den Willen des Beamten für den Fall getroffen wird, daß bei einer nicht fristgerechten Ladung K l a r heit über die Behandlung dieses Verfahrensmangels i m weiteren Verfahren geschaffen werden muß. Die Fiktion einer besonderen Verzichtserklärung deutet aber darauf hin, daß der Gesetzgeber bei dieser Regelung von der Notwendigkeit einer ausdrücklichen Erklärung ausging, was er durch den Zusatz zur Fristbestimmung i n A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BayDO ausdrückte: „ . . . wenn der Beamte nicht auf die Einhaltung der Frist verzichtet". Die gleiche W i r k u n g wie durch den fiktiven Verzicht auf die Rüge hat der Gesetzgeber i n § 217 Abs. 2 StPO durch die Bestimmung erzielt, daß die Rüge nur i n der ersten mündlichen Verhandlung vor der Einlassung zur Sache erhoben werden kann. I m Disziplinarverfahren hätte diese Regelung aber der bei den Gesetzesverfassern offensichtlich vorhandenen Anschauung widersprochen, der Verfahrensmangel der zu kurzen Ladungsfrist sei nur dann unbeachtlich, wenn ein ausdrücklicher Verzicht auf die Rüge vorliege, der i m Falle der Unklarheit eben fingiert werden müsse. Diese Ausgangsüberlegungen stimmen aber m i t der öffentlich-rechtlichen Ausgestal362 363

Z. B. § 39 Abs. 2, § 138 Abs. 3, § 269, § 439 ZPO; vgl. Esser, Wert, S. 50 ff. Vgl. Rosenberg / Schwab, S. 403 f., 405.

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tung des Disziplinarverfahrens nicht überein. Die Fiktion muß daher insoweit als unzweckmäßig bezeichnet werden. C. Folgerungen für die Auslegung der Vorschrift

I m Zusammenhang m i t der rügelosen Einlassung eines Beschuldigten zur Sache vertritt der Bundesdisziplinarhof 384 und i h m folgend die Kommentarliteratur 3 6 5 die Auffassung, ein fiktiver Verzicht auf fristgerechte Ladung könne bei einem rechtsunkundigen, ohne Verteidiger erschienenen Beschuldigten nur dann angenommen werden, wenn diesem bekannt war, daß er die Aussetzung der Hauptverhandlung verlangen könne. Diese Auffassung w i r d auch zum Ausschluß des Rügerechts i n § 217 Abs. 2 StPO vertreten. Nach dieser Vorschrift muß die Nichteinhaltung der Ladungsfrist vor der Vernehmung zur Sache gerügt werden 3 6 8 . A u f die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann zwar gemäß § 217 Abs. 3 StPO verzichtet werden, doch ist eine dem A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO entsprechende Bestimmung i n der Strafprozeßordnung nicht enthalten. Es stellt sich also die Frage, ob bei einem Unterlassen der Rüge vor der Einlassung zur Sache davon ausgegangen werden kann, daß damit insbesondere ein rechtsunkundiger Angeklagter den Verzicht auf sein Rügerecht stillschweigend erklärt hat. Der Bundesgerichtshof hat einen solchen stillschweigenden Verzicht selbst dann bejaht, wenn ein Rechtsunkundiger vom Vorsitzenden nicht gemäß § 228 Abs. 3 StPO über sein Rügerecht belehrt worden ist 8 6 7 . Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gibt die Nichteinhaltung der Ladungsfrist dem Angeklagten i m Interesse der Prozeßklarheit nur die Möglichkeit, die Aussetzung des Verfahrens zu verlangen. Es handle sich hier u m ein selbstverständliches Recht, dessen sich jedermann bewußt sei. Wer sich ohne weiteres zur Sache einlasse, gebe damit zu erkennen, daß er i n seiner Verteidigung offensichtlich nicht behindert gewesen sei. Auch die unterbliebene Belehrung durch den Vorsitzenden kann nach Meinung des Bundesgerichtshofs die Revision nicht begründen, weil es sich bei § 228 Abs. 3 StPO nur um eine Ordnungsvorschrift handle 388 . Gegen die Richtigkeit der gegenteiligen Auffassimg des Bundesdisziplinarhofs spricht nicht nur die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichen Frage i m Strafverfahren, sondern bereits der 364

B D H E 7, 123 ff. Vgl. Summer / Zängl, Rdnr. 8 zu A r t . 65; Lindgen I I , S. 736; Behnke, Rdnr. 5 zu § 70; Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 4 zu § 70. 366 Vgl. O L G Hamm, N J W 54, 1856; O L G Hamburg, JR 67, 193; O L G K ö l n , M D R 73, 70; weitere Nachw. aus Rechtsprechung u n d Schrifttum bei B G H S t 24, 147. 367 B G H S t 24, 145 ff. 368 B G H S t 24, 146 f.; § 228 Abs. 3 StPO ist als „Soll-Vorschrift" formuliert. 365

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

eindeutige gesetzliche Wortlaut. Die Fassung der Vorschrift i m Disziplinarrecht unter Verwendung einer Fiktion verbietet es, den fiktiven Rügeverzicht des Beschuldigten als widerlegliche Vermutung auszulegen 369 . Dies wäre bei einer gesetzlichen Fiktion n u r dann möglich, wenn dies der einzige Weg bliebe, um durch eine Auslegung gegen den ausdrücklichen Wortlaut dem Sinn der gesetzlichen Regelung gerecht zu werden oder um eine sonst eintretende Verfassungswidrigkeit der Vorschrift durch verfassungskonforme Auslegung zu vermeiden 370 . Der Wortlaut des A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO, die Form der Fiktion, steht einer solchen sinnadäquaten Auslegung nicht unbedingt entgegen, da sich wegen der großen Nähe von Fiktion und Vermutung die Interpretation noch innerhalb des möglichen Wortsinns hält 3 7 1 . A n haltspunkte dafür jedoch, daß der Gesetzgeber sich nur i n der Ausdrucksweise vergriffen hat und eigentlich eine gesetzliche Vermutung schaffen wollte, gibt es nicht. Als verfassungswidrig kann eine derartige verfahrensbeschleunigende Fiktion i m Rahmen des beamtenrechtlichen Disziplinarverfahrens ebenfalls nicht angesehen werden, da das rechtliche Gehör auf jeden Fall gewährt ist 3 7 2 . Allerdings läßt sich das vom Bundesdisziplinarhof erzielte Ergebnis m i t anderer Begründung durchaus halten und damit gerade für rechtsunkundige Beschuldigte eine unbillige Härte vermeiden. Zwar handelt es sich bei dem auch i m Disziplinarverfahren anzuwendenden 373 § 228 Abs. 3 StPO nur um eine Ordnungsvorschrift, auf die i m Strafprozeß gewöhnlich keine Revision gestützt werden kann. A n die i n dieser Bestimmung verankerte Belehrungspflicht des Vorsitzenden müssen aber um so höhere Anforderungen gestellt werden, je naheliegender eine Beeinträchtigung der Verteidigungsmöglichkeiten durch eine zu kurze Ladungsfrist ist. Dies w i r d vor allem bei Rechtsunkundigen, die sich keines Verteidigers bedienen, oder bei einer besonders stark verkürzten Ladungsfrist 3 7 4 angenommen werden können. E i n Indiz für diese Auffassung läßt sich aus der Vorschrift des § 63 Abs. 2 HDO gewinnen, wo trotz der gleich geregelten Folgen eines fiktiven Rügeverzichts auch 369

Vgl. oben § 4. I I I . A ; § 4. V. Vgl. dazu Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 67 zu A r t . 20 m i t Nachw. 371 Z u m W o r t l a u t als Auslegungsgrenze vgl. Larenz, S. 324, 329; Sax, Analogieverbot, S. 80 f.; Henkel, S. 200 f.; vgl. ferner BVerfGE 8, 41. 372 Vgl. B G H S t 24, 151 f.; demgegenüber h ä l t der Bundesdisziplinarhof i n B D H E 7, 124 eine verfassungskonforme Auslegung f ü r notwendig. 373 Vgl. A r t . 26 BayDO. Entsprechende Verweisungsvorschriften enthalten § 25 BDO u n d die übrigen Landesdisziplinarordnungen, ausgenommen § 23 SHLDO, der auf das Verwaltungsverfahrensrecht u n d die V w G O verweist; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnrn. 1 u n d 4 a zu § 25. 370

374 Bei dem i n B D H E 7, 123 ff. entschiedenen F a l l w a r die L a d u n g erst drei Stunden vor der Verhandlung zugegangen.

§ 9. Fiktionen i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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bestimmt ist, daß die Nichteinhaltung der Ladungsfrist einen wesentlichen Verfahrensmangel bildet 3 7 5 . Es kann daher i m Einzelfall durchaus gerechtfertigt sein, i m Unterbleiben der Belehrung über das Rügerecht wegen der nicht eingehaltenen Ladungsfrist einen Mangel i m Verfahren zu sehen, der für eine Beeinträchtigung der Verteidigung kausal ist 3 7 8 und der i n der Berufungsinstanz zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung vor der Disziplinarkammer führt 3 7 7 . D. Die abschließende Beurteilung der Fiktion

Der i m Strafprozeß bestehende Streit über die Wertung der Einlassung zur Sache ohne vorherige Rüge der nicht fristgerechten Ladung mag es durchaus nahelegen, durch eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift dem Schweigen des Beschuldigten die W i r k i m g eines erklärten Verzichts auf das Rügerecht beizumessen. Der Gebrauch· einer F i k t i o n i n diesem Zusammenhang findet seine Rechtfertigung dann aber nicht i n der Notwendigkeit einer fingierten Parteierklärung, sondern darin, daß sich auf diese Weise unter Umständen der Inhalt der gesetzlichen Regelung besonders anschaulich ausdrücken läßt. Wegen der großen Nähe von F i k t i o n und Vermutung, die, w i e die Rechtsprechung des Bundesdisziplinarhofs zeigt, auch zu Auslegungsirrtümern führen kann, muß die Eignung der fiktionsweisen Ausdrucksweise für diesen Zweck allerdings i n Frage gestellt werden. Eindeutiger wäre der zwingende Charakter der gesetzlichen Bestimmung sicher durch folgende Fassung zum Ausdruck gekommen: „ E i n e m Verzicht steht es gleich, w e n n der Beamte sich i n der mündlichen Verhandlung zur Sache eingelassen hat, ohne zu rügen, daß die Frist nicht eingehalten ist."

Auch unter dem Gesichtspunkt einer besonders plastischen Ausdrucksweise ist die Verwendung der F i k t i o n i n A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO daher nicht von Vorteil.

375

Vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 4 zu § 70. Vgl. Summer / Zängl, Rdnr. 2 zu A r t . 75. 377 v g l A r t . 110 Nr. 2 BayDO; die übrigen Disziplinarordnungen verweisen ebenfalls auf § 130 Abs. 1 V w G O oder enthalten, w i e § 85 Nr. 3 BDO, eine eigene Aufzählung der Gründe f ü r eine Rückverweisung an die Disziplinarkammer; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 1 zu §§ 84/85. 376

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

I I I . Die fiktive Erheblichkeit und Neuheit von Tatsachen (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BayDO) A. Die gesetzliche Regelung

I n A r t . 87 Abs. 1 BayDO 3 7 8 sind die Gründe niedergelegt, aus denen eine Wiederaufnahme des Disziplinarverfahrens betrieben werden kann. Der häufigste Wiederaufnahmegrund ist i n A r t . 87 Abs. 1 Nr. 1 BayDO geregelt. Danach kann das Verfahren wieder aufgenommen werden, wenn Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, die „erheblich" und „neu" sind. Welche Tatsachen i m Sinne dieser Vorschrift „erheblich" und „neu" sind, bestimmt A r t . 87 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayDO 3 7 9 . Danach sind „als erheblich" Tatsachen und Beweismittel „anzusehen", wenn sie allein oder i n Verbindung m i t den früher getroffenen Feststellungen eine andere Entscheidung, die Ziel des Wiederaufnahmeverfahrens sein kann, zu begründen geeignet sind. „ A l s neu" sind Tatsachen und Beweismittel „anzusehen", die dem Gericht bei seiner Entscheidung noch nicht bekannt waren und die nicht früher hätten geltend gemacht werden können. I n den meisten Länderdisziplinarordnungen und i n § 97 Abs. 3 Satz 2 BDO fehlt der Hinweis, daß neu nur die Tatsachen sind, die früher nicht hätten geltend gemacht werden können 380 . Eine entsprechende Vorschrift war früher i n § 83 Abs. 1 Nr. 1 BDO enthalten, ist aber 1967 i n die Novellierung der Bundesdisziplinarordnung nicht übernommen worden 381 . Die Erläuterung der Begriffe „erheblich" und „neu" hat den Zweck, ihren Inhalt zu definieren. Denn immerhin gehört die Auslegung des Begriffs der „Neuheit" einer Tatsache i n § 359 Nr. 5 StPO seit jeher zu den umstrittensten Fragen der Strafprozeßordnung 382 . Die Verwendung einer Fiktion für diese Klarstellung ist damit aber noch nicht erklärt. Schließlich wäre auch eine Verwendung der Formulierung möglich gewesen: „Erheblich (neu) sind Tatsachen, die . . . " . 378 Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 97 Abs. 1 B D O ; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 12 zu §§ 97/98. 379 Entsprechende Fiktionen enthalten auch die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 97 Abs. 3 Satz 1 u n d 2 B D O ; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 12 zu §§ 97/98. 380 § 88 Abs. 2 B W L D O , § 89 Abs. 2 H D Ο u n d § 92 Abs. 2 RPDOG enthalten die Beschränkung, der „neuen" Tatsachen auf diejenigen, die nicht schon i m früheren Verfahren geltend gemacht werden konnten; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 12 zu §§ 97/98. 381 Behnke, Rdnr. 35 zu § 97. sea v g l . Meyer, J Z 68, 7 m i t zahlreichen Nachw.

§ 9. Fiktionen i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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Wenn von diesem Wortlaut zugunsten einer Wendung i n der Form der Fiktion Abstand genommen wurde, so läßt sich hierfür als Grund eine Abweichung der disziplinarrechtlichen Begriffe „erheblich" und „neu" von bereits festliegenden Begriffen denken, sei es, daß diese juristischer A r t sind, sei es, daß sie vom allgemeinen Sprachgebrauch her bereits m i t Inhalt erfüllt sind. B. Die Auslegung der gesetzlichen Regelung

1. Die Erheblichkeit

einer Tatsache

Zum Begriff der „erheblichen" Tatsache ist zunächst festzustellen, daß er i n dieser Form nur i m Rahmen des Disziplinarrechts vorkommt 3 ®. Die Strafprozeßordnung fordert i n § 359 Nr. 5, daß die neuen Tatsachen oder Beweise allein oder i n Verbindung m i t den früher erhobenen Beweisen geeignet sein müssen, den Freispruch 1, eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Sicherung und Besserung zu begründen. Demgegenüber sind erheblich i m Sinne des A r t . 87 Abs. 3 Satz 1 BayDO solche Tatsachen, die sich unmittelbar auf den i m rechtskräftigen Urteil festgestellten äußeren und inneren Sachverhalt des Dienstvergehens beziehen, sich also gegen die den Schuld- und Strafausspruch des Urteils tragenden wesentlichen Feststellungen richten oder solche Umstände betreffen, deren Bekanntsein eine Einstellung des Verfahrens geboten hätte 3 8 4 . Tatsachen und Beweismittel, die m i t den i m Urteil getroffenen Feststellungen i n keinerlei Zusammenhang stehen, scheiden aus 385 . Das gleiche gilt, wenn gegenteilige Feststellungen zu diesen Tatsachen oder Beweismitteln i m Urteil nicht getroffen sind, oder wenn sie sich gegen Feststellungen wenden, die das Gericht nur zusätzlich als bestimmend für die Persönlichkeit des Veurteilten angeführt hat 3 8 6 . Aus dem gleichen Grund sind neu aufgefundene Urkunden ungeeignet, die Wiederaufnahme des Verfahrens herbeizuführen, wenn i h r Inhalt die Tatsachen bestätigt, die i m ersten Urteil als wahr unterstellt worden sind 3 8 7 . Es muß also — bei § 359 Nr. 1 StPO wie bei A r t . 87 Abs. 3 Satz'2 BayDO — eine Verbindung zwischen dem früheren Beweisergebnis und den als neu vorgebrachten Tatsachen oder Beweismitteln hergestellt werden können 3 8 8 . 388 Vgl. hierzu NdsDStH DVB1. 54,169 u n d Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 12 zu §§ 97/98. 384 B D H E 5, 171; Lindgen I I , S. 918; Behnke, Rdnr. 29 zu § 97. 385 Lindgen I I , S. 918; Behnke, Rdnr. 29 zu § 97; vgl. auch O L G K ö l n N J W 63, 967. 388 L i n d g e n I I , S. 918, Behnke, Rdnr. 29 zu § 97. 387 RDStHE 1, 180. 388 B G H S t 18, 226; Kleinknecht, Rdnr. 13 zu § 359; Behnke, Rdnr. 29 zu § 97.

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Die verschiedene Ausdrucksweise i n der Strafprozeßordnung und i m Disziplinarrecht führt damit nicht zu einer qualitativen Verschiedenheit i n der Wertung der „Eignung" oder „Erheblichkeit". 2. Die Neuheit einer Tatsache Für die Frage, ob eine Tatsache oder ein Beweismittel „neu" ist, kommt es auf die Kenntnis des Gerichts bei seiner früheren Entscheidung an. Insoweit ist ebenfalls kein Unterschied zu dem Begriff der Neuheit i n § 359 Nr. 5 StPO ersichtlich 389 . Es genügt, daß die neue Tatsache oder das neue Beweismittel nicht bereits i n einem früheren Wiederaufnahmeverfahren geltend gemacht worden ist. Dabei macht § 359 Nr. 5 StPO keinen Unterschied zwischen versehentlich nicht aufgeführten Tatsachen oder Beweismitteln und aus anderen Gründen bisher imbekannt gebliebenen 300 . Damit ist die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln zwischen der Strafprozeßordnung und dem Disziplinarrecht nur dort unterschiedlich zu beurteilen, wo — wie i n A r t . 87 Abs. 3 Satz 2 BayDO — zum Begriff der Neuheit zusätzlich gehört, daß die Geltendmachung nicht bereits i m früheren Disziplinarverfahren hätte erfolgen können 3 9 1 . C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktionen

1. Dogmatische Gründe für die Verwendung

der Fiktionen

Abweichungen von den Begriffen der Strafprozeßordnung liegen zwar i m Bereich der Auslegung vor, welche Tatsachen oder Beweismittel „neu" sind, soweit A r t . 87 Abs. 3 Satz 2 BayDO betroffen ist. Aber auch ohne daß auf diese Abweichungen Bezug genommen werden muß, wenn der Gesetzgeber also nur von der Vorstellung möglicher Abweichungen ausgegangen sein sollte, so kann der Fiktion doch i n beiden Fällen der Gedanke an bereits fest u m risisene, axiomatische Begriffe der „Erheblichkeit" und der „Neuheit" einer Tatsache oder eines Beweismittels zugrunde liegen. Vorstellungen der Verfasser des Gesetzes, daß diese Ausdrücke durch entsprechende Begriffsbestimmungen i m Strafprozeßrecht bereits „belegt" sind und deshalb i m Disziplinarrecht nur i m Wege der Fiktion anders definiert werden können, machen eine Fiktion aber noch nicht 389

Kleinknecht, Rdnr. 10 zu § 359; Claussen / Janzen, Rdnr. 7 zu § 97; Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 12 zu §§ 97/98. 390 Kleinknecht, Rdnr. 10 zu § 359. 391 Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 12 zu §§ 97/98. Der gleiche Unterschied ergibt sich f ü r § 88 Abs. 2 B W L D O u n d § 89 Abs. 2 H D O u n d § 92 Abs. 2 RPDOG; vgl. oben F N 380.

§ 9. Fiktionen i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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zweckmäßig, da jeder gesetzliche Begriff jeweils nur „ i m Sinne des Gesetzes" gilt. Eine Gefahr für die Auslegung durch mangelhafte Verständigung über allgemein eingeführte Begriffe ist i m Hinblick auf die nur geringfügige Differenz m i t den Definitionen der Strafprozeßordnung i m Sonderfall des A r t . 87 Abs. 3 Satz 2 BayDO nicht zu befürchten. 2. Sprachliche Gründe für die Verwendung

der Fiktionen

Die Begriffe „erheblich" und „neu" gehören auch der Umgangssprache an. I h r Gebrauch ist hier jeweils m i t subjektiven Vorstellungen des Sprechenden verbunden über das, was „erheblich" oder „neu" sein soll. Insoweit haftet beiden Begriffen eine Unschärfe an, die sie für den Gebrauch i n gesetzlichen Vorschriften untauglich machen kann. U m dies zu vermeiden, w i r d ihr Inhalt durch definitorische Festlegung objektiviert 3 0 2 und damit von einem m i t persönlichen Vorstellungen verbundenen Wortgebrauch abgehoben. Die hier liegende Divergenz zwischen umgangssprachlichem und rechtlichem Begriff rechtfertigt aber ebenfalls den Gebrauch der Fiktion nicht. Denn die notwendige Präzisierung für den Zweck der Anwendung i m Disziplinarrecht hätte den Begriffen auch durch eine unmittelbare Definition, eventuell i n Verbindung m i t dem Zusatz „ i m Sinne des Gesetzes", gegeben werden können 393 , ohne daß dies dem Sprachgefühl widersprochen hätte. Auch insoweit ist daher die Verwendung der Fiktionen bei der Definition der Begriffe „erheblich" und „neu" i n A r t . 87 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayDO nicht angebracht. IV. Die fiktive Vollstreckung eines Verweises (Art. 107 Abs. 2 BayDO) A . Die gesetzliche Regelung

Eine jedenfalls sprachlich unbefriedigende Fiktion findet sich i n A r t . 107 Abs, 2 BayDO 3 9 4 , wo es heißt: „Der Verweis gilt als vollstreckt, sobald er unanfechtbar ist."

Niemand w i r d i m normalen Sprachgebrauch von einem Verweis sagen, daß er ihn „vollstrecke". Auch das Disziplinarrecht spricht i n anderen Vorschriften davon, daß Warnung oder Verweis „ausgesprochen" 395 oder „verhängt" 3 9 6 und nicht, daß sie vollstreckt werden. Offen392

VgL hierzu Henkel, S. 196 f. Vgl. Esser, Wert, S. 101 f. 394 Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 117 Abs. 2 BDO; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 117. ses v g l . § 1 4 Satz 1 Halbsatz 1 B D O ; A r t . 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayDO sowie die entsprechenden Vorschriften der übrigen Landesdisziplinarordnungen, ausgenommen die B W L D O , i n der eine vergleichbare Vorschrift 393

160

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

bar geht der Gesetzgeber aber von der Notwendigkeit eines besonderen Vollstreckungsaktes bei einem Verweis aus, verbirgt sein Unbehagen darüber jedoch hinter der fiktionsweisen Formulierung: Der Verweis „ist" nicht vollstreckt, er „ g i l t " nur als vollstreckt. B. Gründe für die Verwendung der Fiktion

Verständlich w i r d diese Bestimmung angesichts der Zweifel, die vor Inkrafttreten der Reichsdienststrafordnung über die Notwendigkeit der besonderen Vollstreckung eines Verweises oder der Warnung als m i l derer Form einer Disziplinarmaßnahme bestanden 397 und die w o h l m i t der Auffassimg zusammenhingen, daß Verweis und Warnung als Disziplinar-,, Strafen" wie andere Strafen auch einer Vollstreckung bedürften. Dieser Vorstellung des Gesetzgebers, daß bei einem durch Disziplinarverfügung des Dienstvorgesetzten 398 oder der Einleitungsbehörde 899 verhängten Verweis überhaupt Raum für eine Vollstreckungshandlung sei 400 , liegt letztlich ein I r r t u m über die Wirkungen der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts zugrunde. Die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts bzw. die Rechtskraft eines Urteils bedeutet, daß Verwaltungsakt oder Urteil m i t Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden können und deshalb davon Gebrauch gemacht werden darf. So kann der Verweis nach seine Unanfechtbarkei gegen den Beamten ζ. B. bei dessen Beurteilung verwendet werden; bei einem Urteil auf Entfernung eines Beamten aus dem Dienst t r i t t die Urteilsfolge m i t der Rechtskraft ein, so daß die Bezüge des Beamten ab diesem Zeitpunkt einbehalten werden können. Eine besondere Vollstreckimgshandlung ist weder bei einem Verweis noch bei einem auf Entfernimg aus dem Dienst lautenden Urteil notwendig. I m Gegensatz hierzu erfordert die Verhängung einer Geldbuße oder ein auf Gehaltskürzung

fehlt, u n d § 14 Satz 1 RPDOG, wo anstelle des Wortes „aussprechen" das W o r t „verhängen" gebraucht ist; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 14. 398 Vgl. § 14 Satz 1, § 29 Abs. 1, § 64 Abs. 2 Satz 2 B D O ; A r t . 4 Abs. 1 Satz 1 BayDO, A r t . 30 Abs. 1, A r t . 58 Abs. 2 Satz 2 BayDO u n d die entsprechenden Vorschriften der übrigen Landesdisziplinarordnungen; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 14, Rdnr. 2 zu § 29, Rdnr. 2 zu § 63. 397 Vgl. hierzu Brand, Dienststrafordnungen, A n h . zu § 53, Erl. A 1 m i t Nachw. 398 Vgl. § 29 Abs. 1 B D O ; A r t . 30 Abs. 1 BayDO sowie die entsprechenden Vorschriften der übrigen Landesdisziplinarordnungen; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 29. see V g l § 6 1 A b s > 2 Satz 2 B D O ; A r t . 58 Abs. 2 Satz 2 BayDO sowie die entsprechenden Vorschriften der übrigen Landesdisziplinarverordnungen; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 63. 400 Nach Wenzel, Erl. I I , 2 zu A r t . 102, Behnke, Rdnr. 10 zu § 117, Lindgen I I , S. 1024 bedarf der Verweis keiner besonderen Vollstreckungsmaßnahme.

§ 9. F i k t i o n e n i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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lautendes Urteil noch einen besonderen Vollstreckungsakt 401 : Die Geldbuße muß vom laufenden Gehalt einbehalten werden und die gehaltzahlende Stelle muß die aufgrund des Urteils gekürzten Dienstbezüge neu berechnen sowie das neue Gehalt festsetzen. Eine eigene Vollstrekkung scheidet bei einem Verweis schließlich deshalb aus, w e i l der einseitigen Handlung des Disziplinarvorgesetzten, der den Verweis verhängt, kein „Vollstreckungsschuldner" gegenübersteht, der aufgrund des Verweises zu einem Handeln oder Unterlassen verpflichtet wäre. Der Unterschied zwischen der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts und seiner Vollstreckung kommt i n den Verwaltungsvollstrekkungsgesetzen deutlich zum Ausdruck, die nur Vorschriften über die Vollstreckung von Geldforderungen und die Erzwingung eines Handelns, Duldens oder Unterlassens enthalten 402 , nicht aber etwa über die „Vollstreckung" einer von der Verwaltungsbehörde erteilten Erlaubnis, von der nach ihrer Unanfechtbarkeit ohne weiteres Gebrauch gemacht werden darf. A u f die Tatsache, daß nicht immer eine besondere Vollstreckungshandlung notwendig wird, weist auch A r t . 19 Abs. 2 BayV w Z V G 4 0 3 hin, der bestimmt: „Die Vollstreckung setzt voraus, daß der zur Zahlung v o n Geld oder zu einer sonstigen Handlung, einer D u l d u n g oder Unterlassung Verpflichtete (Vollstreckungsschuldner) seine Verpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt."

I n ähnlicher Weise räumt § 44 a Satz 2 VwGO einen besonderen Rechtsbehelf degen behördliche Verfahrenshandlungen ein, wenn sie „vollstreckt werden können". Die Vollstreckungshandlung kann selbst wieder unanfechtbar werden. Denn der Betroffene kann sich m i t der Beschwerde 404 gegen die A r t und Weise der Vollstreckung wenden, ζ. B. dagegen, daß i h m die Geldbuße i n einem einzigen Betrag vom Gehalt abgezogen wurde, obwohl i h m i n der Disziplinarverfügung eine Zahlung i n Raten erlaubt worden war. I n diesem Fall ist zwar die Disziplinarverfügung wirksam, w e i l sie unanfechtbar ist, nicht aber die angefochtene Vollstreckungshandlung.

401 Vgl. Claussen / Janzen, Rdnr. 1 zu § 117; nach Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 4 zu § 117 k o m m t n u r i n diesen Fällen eine „echte Vollstreckung" i n Betracht. 402 Vgl. z. B. §§ 1 if. u n d §§ 6 if. V w V G , A r t . 23 ff. u n d A r t . 29 ff B a y V w Z V G . 403 Eine gleichlautende Vorschrift fehlt i m Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes, doch sind i n § 3 Abs. 2, § 6 V w V G ebenso w i e i n A r t . 19 Abs. 1, A r t . 23 Abs. 1 B a y V w Z V G die Vollstreckungsvoraussetzungen besonders geregelt. 404 Vgl. § 31 Abs. 1 B D O ; A r t . 32 Abs. 1 BayDO sowie die entsprechenden Vorschriften der übrigen Landesdisziplinarordnungen; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 2 zu § 31.

11 Pfeifer

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2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Die Rechtslage ist vergleichbar m i t den Wirkungen eines zivilrechtlichen Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung. Danach „ g i l t " die Erklärung m i t Rechtskraft des Urteils als abgegeben, ohne daß es noch einer besonderen Zwangsvollstreckungshandlung bedürfte (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO). C. Die Zweckmäßigkeit der Fiktion

Unrichtige dogmatische Vorstellungen der Verfasser des Gesetzes über die Notwendigkeit einer besonderen Vollstreckung des Verweises also haben zur Wortwahl i n A r t . 107 Abs. 2 BayDO geführt. Das i n Verbindung m i t einem Verweis als sprachlich nicht üblich empfundene Wort „vollstrecken" ist durch die Fiktion für das Sprachgefühl erträglich gemacht worden. Die bisherige Formulierung kann ohne Schwierigkeit — unter Vermeidimg des Ausdrucks „vollstrecken" — ersetzt werden durch: „Der Verweis ist verhängt, sobald er unanfechtbar geworden ist."

Die Fiktion der Vollstreckung eines Verweises ist also entbehrlich. V. Die fiktive Änderung des Urteilstenors (Art. 107 Abs. 7 Halbsatz 1 BayDO) A. Die gesetzliche Regelung

W i r d gegen einen Beamten ein Urteil erlassen, das i h n aus dem Dienst entfernt oder i h m das Gehalt kürzt, dann trifft der Tenor des Urteils i n seinem Wortlaut nicht mehr zu, sobald der Beamte noch vor Rechtskraft des Urteils i n den Ruhestand t r i t t . Er ist dann ohnehin aus dem aktiven Dienst ausgeschieden, kann also nicht mehr daraus entfernt werden, auch kann i h m nicht mehr das Gehalt, sondern nur noch das Ruhegehalt gekürzt werden. Aus Gründen der Vereinfachung 405 bestimmt A r t . 107 Abs. 7 Halbsatz 1 BayDO 4 0 0 daher, daß dann, wenn der i m Disziplinarverfahren verurteilte Beamte vor E i n t r i t t der Rechtskraft des Urteils i n den (dauernden oder einstweiligen) 407 Ruhestand tritt, ein auf Entfernung aus dem Dienst lautendes U r t e i l als Urteil auf Aberkennung des Ruhegehalts, ein Urteil auf Kürzung der Dienstbezüge als Urteil auf entsprechende Kürzung des Ruhegehalts „ g i l t " . Damit w i r d das erlassene, aber noch nicht rechtskräftige U r t e i l sinngemäß i n den Rechtszustand übergeführt, der bestehen würde, wenn 405 So f ü r die entsprechenden früheren Vorschriften Brand, Reichsdienststrafordnung, Rdnr. 2 zu § 102. 408 Entsprechend die übrigen Landesdisziplinarordnungen u n d § 117 Abs. 7 BDO; vgl. Schütz, Disziplinarrecht, Rdnr. 16 zu § 117. 407 Behnke, Rdnr. 16 zu § 117.

§ 9. F i k t i o n e n i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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der Beamte nach Rechtskraft des Urteils i n den Ruhestand träte, ohne daß es eines erneuten Urteils, etwa i n einem Wiederaufnahmeverfahren oder i n einem Urteilsberichtigungsverfahren, bedürfte 4 0 8 . Diese Regelung w a r erstmals i n § 102 Abs. 1 Satz 2 der Reichsdienststrafordnung 409 aufgenommen worden. Die amtliche Begründimg 4 1 0 führte dazu aus, daß die Bestimmimg „gewisse Unklarheiten beseitige", die bisher über die A r t der Vollstreckung der einzelnen Dienststrafen bestanden. Diese Zweifel gingen auf die Geltungszeit des Preußischen Disziplinargesetzes von 1852 411 zurück. Man w a r sich damals darüber einig, daß für die Vollstreckung eines auf Dienstentlassung lautenden Urteils dann kein Platz war, wenn der Beamte den aktiven Dienst quittierte und auch auf seine Ruhegehaltsansprüche verzichtete 412 . Unterschiedlich waren die Meinungen, wenn der Beamte vor der Rechtskraft eines Urteils u m seinen Abschied eingab 413 . Zwar sollte während eines schwebenden Disziplinarverfahrens kein Pensionierungsverfahren eingeleitet oder zu Ende geführt werden. Trat trotzdem ein Beamter i n den dauernden Ruhestand, dann mußte das Disziplinarverfahren nach der einen Ansicht auf Kosten des Staates aufgehoben werden. Damit war der Anspruch auf die für den Fall der Invalidität zugesicherte Pension in ein sog. Genußrecht umgewandelt. Die einmal erdiente Pension durfte nicht mehr aberkannt werden 4 1 4 . Die gegenteilige Auffassung erkannte die Unantastbarkeit einer einmal erdienten Pension zwar grundsätzlich an, leitete aber aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 3 des Preußischen Disziplinargesetzes eine Ausnahme für den Fall ab, daß das Disziplinarverfahren vor dem E i n t r i t t i n den Ruhestand eingeleitet worden war 4 1 5 . I n dieser Vorschrift hieß es, daß die Strafe der Dienstentlassung „den Verlust des Titels und Pensions-Anspruchs von selbst nach sich ziehe"; es werde darauf nicht besonders erkannt, es sei denn, daß vor Beendigung des Disziplinarverfahrens aus irgend einem von dessen Ergebnis unabhängigen Grund das Amtsverhältnis bereits aufgehört habe und daher auf Dienstentlassung nicht mehr zu erkennen sei. Diese Bestimmung habe, so wurde 408

Ebd., Rdnr. 26 zu § 117. Reichsdienststrafordnung v o m 26. Januar 1937 (RGBl. I, 71). 410 RAnz. Nr. 22 v o m 28. Januar 1937. 411 Gesetz betreffend die Dienstvergehen der nicht richterlichen Beamten, die Versetzung derselben auf eine andere Stelle oder i n den Ruhestand v o m 21. J u l i 1852 (GS., 465). 412 Vgl. Brand, Beamtenrecht, S. 703; v o n Rheinbaben, S. 167 f.; vgl. auch oben § 6. V. B. 2. 413 Die Versetzung i n den Ruhestand fand n u r auf A n t r a g statt; vgl. oben § 6. I V . C. 414 Pieper, Erl. 14 zu § 75 m i t weiteren Nachw. 415 Brand, Disziplinargesetze, Erl. Β 2 zu § 16; v o n Rheinbaben, S. 168, F N 4. 409

11*

164

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

argumentiert, gerade die Fortsetzung des Disziplinarverfahrens über die Dauer des Amtsverhältnisses hinaus zur Voraussetzung und könne ohne diese Voraussetzung nicht zur Anwendung gelangen 416 . Dieser A u f fassung hatte sich auch das Reichsgericht i n einer Entscheidung vom 11. Februar 1887 angeschlossen417. Dabei hatte es auf die Anomalie hingewiesen, daß ein Beamter, der wegen eines m i t Zuchthaus bedrohten Verbrechens zur Rechenschaft gezogen werde und der vor seiner rechtskräftigen Verurteilung i n den Ruhestand trete, seine Pension behalte, nicht dagegen ein nur i n ein Disziplinarverfahren verwickelter Beamter, der vor Rechtskraft des Disziplinarurteils pensioniert werde 4 1 8 . Diese Feststellung lieferte der Gegenmeinung wieder das Argument, daß bei der Unantastbarkeit der vor Rechtskraft des Entlassungsurteils erworbenen Pension diese Divergenz zwischen Straf- und Disziplinarrecht gerade nicht auftrete 4 1 9 . Die erstmals i n § 102 RDStO aufgenommene Bestimmung hatte den gleichen Wortlaut wie die heutige Vorschrift i n A r t . 107 Abs. 7 BayDO, nahm die für notwendig angesehene Klarstellung des Streits also auch i m Wege der Fiktion vor. B. Die Zweckmäßigkeit der F i k t i o n

Eine Formulierung des 1. Halbsatzes des A r t . 107 Abs. 7 BayDO läßt sich allerdings auch i n folgender Weise denken: „ T r i t t der Verurteilte v o r Rechtskraft des Urteils i n den Ruhestand, so w i r d durch ein auf Entfernung aus dem Dienst lautendes U r t e i l das Ruhegehalt aberkannt, durch ein auf Gehaltskürzimg lautendes U r t e ü das Ruhegehalt entsprechend gekürzt; . . . ".

Diese Fassung ordnet die Folgen aus dem U r t e i l für den Ruhestandsbeamten unmittelbar und ohne Verwendung der Fiktion an, w i e es jetzt bereits bei einem Urteil der Fall ist, das auf Versetzung i n ein A m t derselben Laufbahn m i t geringerem Endgrundgehalt lautet; i m 2. Halbsatz der Vorschrift heißt es: „ . . . bei Versetzung i n ein A m t derselben L a u f b a h n m i t geringerem E n d grundgehalt erhält der Verurteilte Versorgungsbezüge aus der i n dem U r t e ü bestimmten Besoldungsgruppe".

Gerade aus dieser Formulierung ergibt sich, daß die erforderliche Deutlichkeit zur Klarstellung einer Streitfrage auch durch eine andere Fassung der gesetzlichen Vorschrift hätte geschaffen werden können. Hinter der Fiktion steckt i n Wirklichkeit die Auffassung, daß der rich416 417 418 419

V o n Rheinbaben, S. 168, F N 4. RGZ 17, 240 ff. RGZ 17, 243 f. Pieper, Erl. 14 zu § 75.

§ 9. Fiktionen i n der Bayerischen Disziplinarordnung

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terliche Urteilstenor und die daraus sich ergebenden disziplinarrechtlichen Konsequenzen identisch sein müssen und nicht kurzerhand bei einer Änderung der Sachlage durch den Ruhestandseintritt des Beamten von Gesetzes wegen „angepaßt" werden können. Diese Prämisse ist nicht haltbar, wie bereits der sachliche Inhalt der gesetzlichen Regelung zeigt, der ja eine solche Anpassung des Urteilstenors ohne besonderen Richterspruch gerade vorsieht. Der Fiktion des geänderten U r teilstenors kommt daher kein besonderer Wert zu.

§ 10. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse I. Die Fiktion als heuristisches Prinzip Die Untersuchung der fiktiven Heilung einer nichtigen Beamtenernennung i n § 8 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG 4 2 0 , der Fiktion der Fortdauer des Beamtenverhältnisses i n § 24 Abs. 2 BRRG, § 66 Abs. 4 BeamtVG 4 2 1 , der Fiktion des Dienstunfalls i n § 31 Abs. 3 Satz 1 und 2 BeamtVG 4 2 2 sowie der Fiktion des Rügeverzichts i n A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO 4 2 3 hat gezeigt, daß die Frage nach dem Grund und nach der Rechtfertigung der Verwendung der fiktionsweisen Ausdrucksweise einen Beitrag zur Auslegung gesetzlicher Vorschriften und zur Lösung offener Streitfragen leisten kann. M i t dieser Eignung der F i k tion als „heuristisches Prinzip" 4 2 4 ist keine neue Form der gesetzlichen Auslegung gefunden, die neben die herkömmlichen Methoden der Auslegung nach der Entstehungsgeschichte, nach dem Wortsinn, nach der gesetzlichen Systematik, nach dem Willen des Gesetzgebers und nach dem Sinn und Zweck eines Gesetzes425 treten könnte. Vielmehr treffen Elemente aller Auslegungsarten bei der Frage nach dem Grund und der Zweckmäßigkeit einer Fiktion zusammen. Die nähere Beschäftigimg m i t einer Fiktion eröffnet aber einen besonderen „Einstieg" i n die Interpretation einer Norm, m i t dessen Hilfe eine anderweitig gefundene Lösung i n Form einer „Querprobe" 4 2 6 eine Bestätigung erfahren kann 4 2 7 . I I . Zweckmäßige und unzweckmäßige Verwendung von Fiktionen Ordnet man die bei der Untersuchung der beamtenrechtlichen Fiktionen gewonnenen Ergebnisse der von Esser verwendeten Einteilung der Fiktionen zu, so ergibt sich folgendes Bild: 1. Die Untersuchung der beamtenrechtlichen Fiktionen i n diesem A b schnitt hat keine Fiktion zutage gebracht, deren Vorteile ausschließlich i n ihrer Funktion als Kurzverweisung 4 2 8 liegen. 420 421 422 423 424 425 426 427

Vgl. oben § 6.1, § 6.1. C. Vgl. oben § 6. I I I , § 6. I I I . C. Vgl. oben § 7. V I I , § 7. V I I . D. Vgl. oben § 9. I I , § 9. I I . C. Meurer, S. 81. Vgl. hierzu Engisch, Einführung, S. 94 ff.; Larenz, S. 307 ff. Meurer, S. 81. Ebd., S. 81 f.

§10. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse

167

2. Die unter dem Gesichtspunkt des Abschneidens von Zweifelsfragen 429 untersuchten Fiktionen i n § 63 BeamtVG (Unterhaltsbeiträge als fiktives Ruhegehalt, Witwengeld oder Waisengeld, die Empfänger als fiktive Ruhestandsbeamte, Witwen oder Waisen) 430 , i n A r t . 1 Abs. 2 Satz 1, A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO (fiktive Ruhestandsbeamte, fiktives Ruhegehalt) 431 , i n A r t . 107 Abs. 2 BayDO (fiktive Vollstreckung eines Verweises) 432 und i n A r t . 107 Abs. 7 Halbsatz 1 BayDO (fiktive Änderung des Urteilstenors) 433 haben sich als unzweckmäßige historische oder dogmatische Fiktionen erwiesen. 3. Schließlich mußten die als „Fiktionen i n Präsumtionsform" 4 3 4 geprüften Fiktionen i n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG (fiktive Feststellung der Dienstunfähigkeit) 435 und in A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO (Einlassung zur Sache vor dem Disziplinargericht als fiktiver Rügeverzicht) 436 jeweils als unzweckmäßige dogmatische Fiktionen angesehen werden. 4. Dagegen erwiesen sich die Fiktionen i n § 24 Abs. 2 BRRG, § 66 Abs. 4 BRRG (fiktive Fortdauer des Beamtenverhältnisses) 437 trotz ihres rückwirkenden Charakters als vorteilhaft, w e i l i n ihnen die gesetzliche Regelung besonders plastisch ausgedrückt wurde 4 3 8 . Gleiches gilt für die Fiktionen i n § 88 Abs. 2 Satz 5 BeamtVG (fiktive Nichtgewährung einer Abfindung) 4 3 9 , i n A r t . 18 Abs. 1 BayBG (fiktive Amtshandlung eines Beamten) 440 und i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG (fiktives Verbleiben i m früheren Amt) 4 4 1 . 5. Eine verhältnismäßig große Anzahl von Fiktionen hat sich als „historische Fiktionen" 4 4 2 erwiesen, nämlich die Fiktionen i n § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG, § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG (Amtszulagen und ruhegehaltfähige Stellenzulagen als fiktive Bestandteile des Grundgehalts) 443 , i n § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG (fiktives Dienstvergehen) 444 , i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG (fiktiver Dienst, fiktiver Zusammenhang m i t dem Dienst) 445 , i n § 31 Abs. 3 Satz 1 und 2 BeamtVG (Dienstkrankheit als fiktiver Dienstunfall) 446 , i n § 55 Abs. 3 BeamtVG (negative Rentenfiktion) 447 , i n § 63 BeamtVG (Unterhaltsbeiträge als fiktives Ruhegehalt, Witwengeld oder Waisengeld, die Empfänger als 428

Vgl. Esser, Wert, S. 37 ff. Vgl. oben § 7. X I I I . 432 Vgl. oben § 9. I V . 434 Vgl. Esser, Wert, S. 50 ff. 43 « Vgl. oben § 9. I I . 438 Vgl. Esser, Wert, S. 47 ff. 440 Vgl. oben § 8. I I I . 442 Vgl. Esser, Wert, S. 81 if. 444 Vgl. oben § 6. V. ^ Vgl. oben § 7. V I I . 430

429

Ebd., S. 45 ff. Vgl. oben § 9. I. 433 Vgl. oben § 9. V. 435 Vgl. oben § 8. V. 437 Vgl. oben § 6. I I I . 439 Vgl. oben § 7. X V I . 441 Vgl. oben § 8. V I . 443 Vgl. oben § 6. I I . 445 Vgl. oben § 7. V. 447 Vgl. oben § 7. X I . 431

168

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

fiktive Ruhestandsbeamte, Witwen oder Waisen) 448 , i n A r t . 55 Abs. 1 Satz 2 BayBG (fiktive Altersgrenze) 440 und i n A r t . 107 Abs. 2 BayDO (fiktive Vollstreckung eines Verweises) 450 . Alle diese Fiktionen sind wegen der i n ihnen zum Ausdruck gekommenen, überholten dogmatischen Vorstellungen als unzweckmäßig bezeichnet worden. 6. E i n differenziertes B i l d hat die Untersuchimg der „deflatorischen Fiktionen" 4 5 1 i m Beamtenrecht ergeben: a) Eine zweckmäßige Fiktion ist i n § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG (fiktives Dienstjahr) 4 5 2 gesehen worden, w e i l hier die Fiktion dazu beiträgt, den Inhalt eines gesetzlichen Begriffs dem Inhalt des umgangssprachlichen Begriffs anzupassen. Zweckmäßige Überlegungen haben ferner den Fiktionen i n § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 BeamtVG (Militärdienst und militärähnlicher Dienst als fiktiv ruhegehaltfähige Dienstzeit) 453 und i n § 83 BeamtVG (fiktives Reichsgebiet) 454 ursprünglich zugrunde gelegen, und zwar jeweils Rücksichtnahme auf außenpolitische Gegebenheiten. b) Als unzweckmäßig haben sich dagegen zunächst die definitorischen Fiktionen erwiesen, die aus historischen Gründen gewählt wurden, wie die Fiktionen i n § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BRRG, § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG, i n § 45 Abs. 2 Satz 1 BRRG, i n § 31 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG, i n § 55 Abs. 3 BeamtVG und i n § 63 BeamtVG 4 5 5 . Keine Vorteile haben ferner die definitorischen F i k tionen geboten, die von einer Verkennung der Eigenständigkeit juristischer Begriffsbildung ausgingen, wie die Fiktionen i n § 133 BRRG (fiktive Körperschaften) 456 , i n § 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG (fiktive Beschäftigungszeit) 457 , i n § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG (Promotionszeit als fiktiv ruhegehaltfähige Dienstzeit) und i n A r t . 128 Abs. 5 Satz 2 BayBG (Dienstzeit als Beamter auf Zeit als Dienstzeit i m Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts) 458 , i n § 53 Abs. 2, § 54 Abs. 2, § 55 Abs. 2 BeamtVG (fiktive Höchstgrenze) 459 , i n A r t . 4 Abs. 1 Satz 2 BayBG (fiktive oberste Dienstbehörde) 460 sowie i n A r t . 87 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BayDO (fiktive Erheblichkeit und Neuheit einer Tatsache) 461 . Den definitorischen Fiktionen i n § 5 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG (fiktiv ruhegehaltfähige Dienstbezüge) 462 , i n § 70 Abs. 2 BeamtVG (fiktive allgemeine Änderung der Dienstbezüge) 468 , i n A r t . 129 Abs. 2 Satz 4 BayBG (fiktive Ver448 450 452 464 456 458 460 462

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben oben oben oben oben

§ 7. X I I I . § 9. I V . § 7. I V . § 7. X V . § 6. V I I . § 7. I I I . § 8.1. § 7. 1.

449

Vgl. oben § 8. I V . Vgl. Esser, Wert, S. 98 ff. 453 Vgl. oben § 7. I I I . 455 Vgl. oben Nr. 5. 457 Vgl. oben § 7. I X . 459 Vgl. oben § 7. X . «" Vgl. oben § 9. I I I . 463 Vgl. oben § 7. X I V . 451

§ 10. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse

169

waltungsbeamte der Polizei) 464 und i n A r t . 1 Abs. 2, A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO (fiktive Ruhestandsbeamte, fiktives Rehegehalt) 465 hat schließlich die Zweckmäßigkeit wegen der unzutreffenden dogmatischen Prämissen gefehlt. 7. Auch die sonstigen Fiktionen, m i t deren Hilfe als Axiome gesehene, dogmatische Obersätze verdeckt durchbrochen werden 4 6 6 , sind i n ihrem Wert unterschiedlich beurteilt worden: a) Hinweise für eine zweckmäßige Verwendung solcher Fiktionen haben sich bei der Untersuchung der Fiktionen i n § 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG (fiktiver E i n t r i t t des Ruhestands) 487 ergeben, durch welche die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums" (Art. 33 Abs. 5 GG) unterstrichen und damit durch die Verdeutlichung von Regel und Ausnahme eine Interpretation der gesetzlichen Vorschriften gegen die Intentionen der Verfassung erschwert wird. Die Gefahr, daß durch solche Fiktionen aber eine bestimmte Auslegung festgeschrieben werden kann, hat die unzweckmäßige historische F i k t i o n i n § 55 Abs. 3 BeamtVG (negative Rentenfiktion) 468 gezeigt. b) Als unzweckmäßig sind demgegenüber die Fiktionen i n § 6 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BeamtVG (Fiktion des nichtbegründeten Beamtenverhältnisses) 469 und i n § 91 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG (Versorgung der Hochschullehrer als fiktives Ruhegehalt, Hochschullehrer als fiktive Ruhestandsbeamte) 470 angesehen worden, w e i l die vom Gesetzgeber zugrundegelegte Systematik, von der die Fiktionen eine Abweichung verdecken sollen, i n unnötiger Weise als A x i o m gehandhabt wird. I n den rückwirkenden F i k tionen i n § 8 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 BRRG (fiktive Heilung einer nichtigen Beamtenernennung) 471 sowie i n A r t . 8 Abs. 2 Satz 3 BayBG (fiktive Heilung von Mängeln der Ernennungsurkunde) 472 , aber auch i n den Fiktionen des § 125 Abs. 1 Satz 4 BRRG (fiktive Entlassung auf eigenen Antrag) 4 7 5 , des § 31 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG (fiktive Dienstunfallfolge) 474 und des A r t . 107 Abs. 7 Halbsatz 1 BayDO (fiktive Änderung des Urteilstenors) 475 werden gesetzgeberische Entscheidungen wie natürliche Tatsachen oder Abläufe gesehen und die Ausnahmen hiervon durch unnötige Fiktionen verdeckt. I n vergleichbarer Weise verschleiern die Vgl. oben § 8. V I I . Vgl. Esser, Wert, S. 124 ff. 408 Vgl. oben § 7. X I . 470 Vgl. oben § 7. X V I I . 472 Vgl. oben § 8. I I . 474 Vgl. oben § 7. V I . 466

465

Vgl. oben § 9.1. Vgl. oben § 6. I V . 469 Vgl. oben § 7. I I . 471 Vgl. oben § 6.1. 473 Vgl. oben § 6. V I . 4 ™ Vgl. oben § 9. V. 467

170

2. Abschn.: Untersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen

Fiktionen i n §45 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG, A r t . 111 Abs. 2 Satz 2 BayDO (fiktive Fristwahrung) 4 7 6 und i n § 56 Abs. 1 Satz 4 BeamtV G (fiktive Zeit i m zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst) 477 das Abgehen von einem bestimmten, von den Gesetzesverfassern angenommenen Typus des rechtlichen Verfahrens oder des Beamtenverhältnisses. Diese Ergebnisse aus der Einzeluntersuchung beamtenrechtlicher F i k tionen sollen i m folgenden Abschnitt noch näher betrachtet und ausgewertet werden.

476 477

Vgl. oben § 7. V I I I . Vgl. oben § 7. X I I .

Dritter

Abschnitt

Auswertung der Ergebnisse § 11. Fiktionen als Kurzverweisungen I. Die Eigenständigkeit dieser Fiktionsart Es fällt auf, daß keine unter den überprüften Fiktionen des Beamtenrechts ihren Wert ausschließlich darin besaß, daß sie eine besonders ökonomische Form der Verweisung darstellte. Stets waren zu der Funktion als Verweisung, die i n jeder Fiktion steckt 1 , weitere Aspekte hinzugetreten, welche die Fiktion jeweils als zweckmäßig oder unzweckmäßig erscheinen ließen. Dieses Ergebnis bedarf einer näheren Betrachtung. A. Fiktionen als Verweisungen Durch das gesetzgebungstechnische Hilfsmittel einer Verweisung ordnet der Gesetzgeber an, eine ganz oder teilweise unvollständige Norm durch eine andere N o r m oder den Teil einer anderen Norm zu ergänzen2. Jede Verweisung erfordert — wie die Fiktion auch — eine Vergleichbarkeit der beiden Tatbestände i m Hinblick auf die zu regelnden Rechtsfolgen, ein tertium comparationis, das die rechtliche Gleichbehandlung über die Verweisung rechtfertigt®. M i t der Kennzeichnung der Fiktionen als Verweisungen sind gleichzeitig auch die Möglichkeiten und Grenzen ihrer Verwendung aufgezeigt. Sie können dort entbehrlich sein, w o auch Verweisungen entbehrlich sind, w e i l das Zusammenfassen von Tatbeständen oder die Wiederholung von Regelungen ökonomischer ist oder das Gesetz so für den Adressaten verständlicher wird 4 . Bedenken gegen Verweisungen — und damit auch gegen Fiktionen — können ferner durch mangelnde Verdeutlichung des Grades der Vergleichbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit auftreten, da die Anwendung der Regelungen des 1

Vgl. oben § 3. I. A . 1, § 3.1. D. Karpen, S. 29. 3 Vgl. Kaufmann, Analogie, S. 28; Esser, Vorverständnis, S. 69; Meyer, S. 63; vgl. oben § 3.1. D, § 4. I I . B. 4 Vgl. Bierling I V , S. 449, F N 13; Karpen, S. 17. 2

172

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

„Verweisungsobjekts" 5 stets eine „entsprechende" Anwendung ist®. Auch das Gerechtigkeitsprinzip kann durch Verweisungen berührt sein, wenn die gleichen Rechtsfolgen m i t Tatbeständen verbunden werden, die eine differenzierte Behandlung verlangen 7 . B. Die Fiktion als besondere Form einer Verweisung

Eine Verweisung, die gesetzestechnisch zweckmäßig und verfassungsrechtlich unbedenklich ist, kann indes i n verschiedener Form vorgenommen werden. So kann die Verweisungsnorm etwa auf andere Vorschriften „verweisen", auf sie „Bezug nehmen", ihre Geltung „anordnen", bestimmen, daß eine Regelung „entsprechend anwendbar ist", oder daß Tatbestände i n bezug auf die Rechtsfolgen einander „gleichstehen 8 . Eine dieser möglichen Verweisungsformen bildet auch die Fiktion 9 . Soll gerade der Verweisung durch den Gebrauch einer Fiktion ein besonderer Vorteil zukommen, so darf sich die Fiktion nicht i m Zweck einer ökonomischen Verbindung zwischen Verweisungnorm und Verweisung^ objekt erschöpfen, sondern muß zusätzliche Vorzüge aufweisen, die einer anderen, ebenso ökonomischen Verweisungsform fehlen u n d die etwa i n der besonders plastischen Verdeutlichung des Gesetzesinhalts, der Anpassimg von Rechtsbegriff und allgemeinem Sprachbegriff oder der Kennzeichnung von Regel und Ausnahme liegen können. Das Fehlen zweckmäßiger Fiktionen als reiner Kurzverweisungen ist also daher zu erklären, daß als bloße Kurzverweisungen Fiktionen keinen besonderen Vorteil aufweisen, der nicht auch durch andere Verweisungsformen, etwa durch die offene Gleichstellung, erreicht werden könnte. I I . Überprüfung des Ergebnisses anhand der Beispiele Essers aus dem Zivilrecht Die Richtigkeit dieser Folgerung läßt sich auch an den von Esser gewählten Beispielen auis dem Zivürecht zeigen. Die fiktionsweise Regelung des § 911 BGB 1 0 , daß die auf ein Nachbargrundstück fallenden Früchte eines Baumes oder Strauches als Früchte dieses Grundstücks anzusehen sind, findet ihre Rechtfertigung i n der Tatsache, daß es dem Sprachgefühl widerstreitet, hier von „Früchten des Nachbargrundstükkes" zu sprechen, auf dem sie ja nicht gewachsen sind. Die F i k t i o n des 5

Terminologie nach Karpen, S. 19. Vgl. Larenz, S. 244, 246; Kaufmann, Analogie, S. 19 f.; f ü r die F i k t i o n Meyer, S. 78 ff. 7 F ü r die F i k t i o n Meyer, S. 91 f.; vgl. auch oben § 4. I I . B. 1. 8 Vgl. die Beispiele bei Karpen, S. 36 f. 9 Ebd., S. 25, 28, 37. 10 Vgl. Esser, Wert, S. 37 ff. 6

§11. Fiktionen als Kurzverweisungen

173

§ 894 ZPO 11 , nach der eine Willenserklärung, zu welcher der Schuldner rechtskräftig verurteilt wird, m i t Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt, macht den Inhalt der rechtlichen Regelung deutlicher als etwa eine Formulierung, daß „das rechskräftige Urteil an die Stelle der Willenserklärung t r i t t " . Gleiches gilt auch für die Fiktionen i n §§ 895 und 897 ZPO 12 .

11 12

Ebd., S. 39 ff. Vgl. ebd., S. 42.

§ 12· Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen I. Arten der klarstellenden Fiktionen Unter den beamtenrechtlichen Fiktionen konnte auch keine Fiktion aufgefunden werden, die i n zweckmäßiger Weise der Klarstellung von Zweifelsfragen diente. Stets erwiesen sich Fiktionen, die diesen Zweck verfolgen sollten, als unzweckmäßig wegen der m i t ihnen ausgedrückten begrifflichen und dogmatischen Prämissen, wie die Fiktionen i n § 63 BeamtVG und Art. 1 Abs. 2 Satz 2, A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO (Unterhaltsbeiträge als fiktive Versorgungsbezüge, die Empfänger als fiktive Ruhestandsbeamte) 13 sowie die Fiktionen i n A r t . 107 Abs. 2 BayDO (fiktive Vollstreckung eines Verweises) 14 und i n A r t . 107 Abs. 7 Halbsatz 1 BayDO (fiktive Änderung des Urteilstenors) 15 . Diese Fiktionen zeigen zugleich zwei verschiedene Typen der Fiktion zur Klarstellung von Zweifelsfragen auf: A. Die Fiktion zur Klarstellung bestehender Streitfragen

Durch die Fiktionen i n A r t . 107 Abs. 2 und Abs. 7 Halbsiatz 1 BayDO sind jeweils Streitfragen entschieden worden, die bei Inkrafttreten dieser Bestimmungen bereits bestanden haben. Besonders die Fiktion der Vollstreckung eines Verweises zeigt, daß i n solchen Fällen die F i k t i o n lediglich dazu dient, die getroffene gesetzgeberische Entscheidung zu verschleiern und die darin liegende Parteinahme i n diesem Streit abzuschwächen. So w i r d die Streitfrage, ob ein verhängter Verweis einer besonderen Vollstreckung bedürfe, vom Gesetzgeber — unrichtig — zugunsten einer Vollstreckung beantwortet 1 6 . Gleichzeitig w i r d durch den Gebrauch der Fiktion aber sichergestellt, daß die gegenteilige Auffassung i m Ergebnis Recht behält: Es bedarf keines eigenen Vollstrekkungsaktes, sondern der Verweis „ g i l t " m i t seiner Unanfechtbarkeit „als vollstreckt". Die Verwendung der Fiktion stellt i n diesen Fällen also eine Form der „historischen Fiktion" dar, m i t deren Hilfe eine A b kehr von bisherigen, wenn auch bestrittenen Rechtsauffassungen verdeckt wird. 13 14 15 16

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben

§ 7. § 9. § 9. § 9.

X I I I , § 9.1. IV. V. I V . B.

§ 12. Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen

175

B. Die Fiktion zur Klarstellung erwarteter Streitfragen Die Fiktionen u m die Unterhaltsbeiträge i n § 63 BeamtVG und A r t . 1 Abs. 2 Satz 2, A r t . 71 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO sollen demgegenüber nicht bereits aufgetretene Streitfragen entscheiden, sondern einem nach Meinung der Gesetzesverfasser möglichen oder sogar wahrscheinlichen Zweifel zuvorkommen. Derartige Fiktionen finden sich i m öffentlichen Recht m i t Schwerpunkt i n den Uberleitungsvorschriften neu erlassener Gesetze; hier werden etwa Regelungen zur Weitergeltung von Maßnahmen getroffen, die aufgrund der außer K r a f t getretenen gesetzlichen Bestimmungen durchgeführt worden sind. A u f folgende Beispiele sei hier hingewiesen: 1. Fiktive Flächennutzungs- und Bebauungspläne im Baurecht (§173 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBauG) § 173 Abs. 1 Satz 1 BBauG schreibt vor, daß verschiedene, aufgrund des bisherigen Rechtszustandes gültige Wirtschaftspläne für eine Zeitdauer von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes als Flächennutzungspläne „gelten". § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG bestimmt i n ähnlicher Weise, daß die bisherigen rechtlichen Vorschriften und städtebaulichen Festsetzungen als Bebauungspläne „gelten", soweit sie Regelungen enthalten, wie sie § 9 BBauG für Bebauungspläne vorsieht. Ohne eine ausdrückliche Bestimmung über die Weitergeltung derartiger Pläne wären diese, soweit sie nicht m i t zwingenden Vorschriften des Bundesbaugesetzes i n Widerspruch gestanden hätten, zunächst i n K r a f t geblieben. Denn der Wegfall einer gesetzlichen Ermächtigung, hier zum Erlaß baurechtlicher Festsetzungen, macht noch nicht die auf der Grundlage dieser Norm erlassenen Rechtsetzungs- oder Verwaltungsakte hinfällig 1 7 . Erweist sich aber eine klarstellende Ubergangsregelung als angebracht, so ist damit noch nicht erklärt, w a r u m diese gerade unter Verwendung einer Fiktion und nicht unter der ausdrücklichen Gleichstellung etwa von bisherigen städtebaulichen Vorschriften und Festsetzungen m i t den Flächennutzungs- und Bebauungsplänen getroffen wird. Als Rechtfertigung für den Gebrauch der Fiktion läßt sich hier anführen, daß die Fiktion i m Gegensatz zur offenen Gleichstellung der Tatsache Rechnung trägt, daß die aufgrund des alten Rechts bestehenden Vorschriften und Festsetzungen weder von der A r t des Zustandekommens noch vom Gesamtinhalt her m i t den Flächennutzungsund Bebauungsplänen nach neuem Recht identisch waren 1 8 . Eine ausdrückliche Gleichstellung m i t den nach neuem Recht von den Gemein17 18

Vgl. Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 12 zu A r t . 80. Vgl. Heitzer / Oestreicher, Erl. 2 a, b u n d 3 zu § 173.

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

176

den als Satzung erlassenen Plänen hätte daher Mißverständnisse unter Umständen nicht ausgeschlossen. Der Wert der Fiktionen i n § 173 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBauG liegt hier also nicht i n der Klarstellung der Weitergeltung, die auch durch eine offene Gleichsetzung durchaus zu erzielen gewesen wäre, sondern i n der plastischen Verdeutlichung des Unterschiedes zwischen dem alten und dem neuen Rechtszustand, bei dem die Begriffe „Flächennutzungsplan" und „Bebauungsplan" ausschließlich den aufgrund des Bundesbaugesetzes als Gemeindesatzimg erlassenen städtebaulichen Festlegungen vorbehalten sind. 2. Fiktive

Erlaubnisse und Gestattungen im Gaststättenrecht (§ 34 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GastG) a) § 34 Abs. 1 GastG

§ 34 Abs. 1 GastG enthält eine Besitzstandsklausel 10 , welche die Überführung der nach altem Recht erteilten Erlaubnisse und Gestattungen für den Betrieb von Gaststätten i n das neue Recht regelt. Die Vorschrift bestimmt aber nicht einfach, daß diese Konzessionen weitergelten oder den Erlaubnissen und Gestattungen nach neuem Recht gleichstehen, sondern daß sie als Erlaubnisse und Gestattungen nach dem neuen Gaststättengesetz „gelten" sollen. Damit ist i n einer jeden Zweifel ausschließenden Weise deutlich gemacht, daß die alten Befugnisse m i t dem I n krafttreten des Gaststättengesetzes ausschließlich nach neuem Recht zu beurteilen sind, insbesondere auch unter den Voraussetzungen des neuen Gesetzes abgeändert oder aufgehoben werden 20 . Diese imbeschränkte Anwendung des neuen Gaststättengesetzes auf die alten Befugnisse w i r d durch eine andere Formulierung, ohne Verwendung der Fiktion, nicht i n gleichem Maße hervorgehoben. Die F i k t i o n i n § 34 Abs. 1 GastG ist daher vorteilhaft, da sie den Inhalt der gesetzlichen Regelung besonders plastisch zum Ausdruck bringt. »

b) § 34 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GastG Die Vorschriften des § 34 Abs. 2 Satz 1 und 2 GastG enthalten Regelungen für Gaststättenbetriebe, deren Tätigkeit nach altem Recht erlaubnisfrei w a r und erst durch das neue Gaststättengesetz erlaubnispflichtig wurde. Soweit die Betroffenen die bisher erlaubnisfreie Tätigkeit befugt ausgeübt haben und ihnen die Ausübung nicht untersagt ist, „ g i l t " ihnen jeweils eine Erlaubnis nach dem neuen Gaststättengesetz als erteilt. Voraussetzung hierfür ist jedoch die Anzeige des Betriebes 19 20

Hoffmann, Erl. 1 zu § 34. Michel / Kienzle, Rdnr. 8 zu § 34; Hoffmann, Erl. 4 zu § 34.

§ 12. Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen

177

bei der zuständigen Behörde (§34 Abs. 3 Satz 1 GastG). Begünstigt durch diese Regelung waren insbesondere Betreiber von Speisewirtschaften, die i n den meisten Bundesländern keiner Erlaubnis bedurften, Inhaber von Beherbungsbetrieben ohne das für Gastwirtschaften t y p i sche Gesamtgepräge und zum Teil auch der Ausschank alkoholfreier Getränke, ferner i m F a l l des § 34 Abs, 2 Satz 2 GastG bestimmte hessische Schankbetriebe, die nur vormittags alkoholische Getränke verabreichten 21 . Diese Regelung erscheint zunächst nicht ohne Vorzüge zu sein: Denn durch die Verweisimg auf die Wirkungen einer tatsächlich erteilten Erlaubnis w i r d eindeutig klargestellt, daß deren Inhaber i n seiner Rechts^ Stellung einem Erlaubinsinhaber nach neuem Recht völlig gleichsteht. Die fiktive Erlaubnis kann daher unter den gleichen Voraussetzungen inhaltlich geändert oder entzogen werden wie die Erlaubnis nach dem neuen Gaststättengesetz 22 . Diese Rechtsfolgen würden ungewiß bleiben, wenn die Regelung i n der Weise getroffen worden wäre, daß der die erlaubnispflichtige Tätigkeit befugt Ausübende keine Erlaubnis nach dem neuen Gaststättengesetz benötigte. Der gesetzlichen Formulierung aber, daß eine Erlaubnis erteilt „sei", steht die Tatsache entgegen, daß es zu einem behördlichen A k t nicht gekommen ist. Die gleichen Vorzüge hätte allerdings auch die ausdrückliche Erteilung der Erlaubnis nach neuem Recht. Eine Abstandnahme von diesem Verfahren könnte aber unter dem Gedanken eines möglichst geringen Verwaltungsaufwands gerechtfertigt sein. Dieses Ziel ist indes m i t der i m Interesse der Rechtsklarheit 23 verankerten Anzeigepflicht nach § 34 Abs. 3 GastG nicht erreicht worden. Denn die Behörde hat zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Anzeige vorliegen und ob ein Fall der Erlaubnisfiktion des §34 Abs. 2 GastG gegeben ist 2 4 . Wenn diese Prüfung positiv abgeschlossen ist, müssen die Betriebsart und die für den Betrieb des Gewerbes dienenden Räume festgestellt werden; dem Gewerbetreibenden ist nach § 34 Abs. 3 Satz 2 GastG schriftlich zu bestätigen, daß er sein Gewerbe berechtigt ausübt. Betriebsart und Betriebsräume müssen dabei angegeben werden (§ 34 Abs. 3 Satz 3 GastG). Damit hat die Bestätigimg auf die Anzeige des Gewerbetreibenden h i n den gleichen Inhalt wie eine auf die Anzeige h i n ausdrücklich erteilte Erlaubnis nach § 3 GastG und steht dieser auch i m vorbereitenden Verwaltungsaufwand nicht nach. Der Unterschied liegt lediglich darin, daß i m Anzeigeverfahren keine Kosten anfallen. 21 Vgl. hierzu i m einzelnen Michel / Kienzle, Rdnrn. 2 u n d 3 zu § 34; ferner Hoffmann, Erl. 2 a u n d b zu § 34. 22 Michel / Kienzle, Rdnr. 8 zu § 34. 23 Michel / Kienzle, Rdnr. 4 zu § 34. 24 Hierzu u n d z u m folgenden vgl. ebd., Rdnr. 5 zu § 34.

12 Pfeifer

178

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

Das gleiche Ergebnis m i t den gleichen Vorteilen wäre damit ohne Gebrauch einer Fiktion durch eine gesetzliche Regelung folgenden Inhalts zu erzielen gewesen: „ W e r eine nach altem Recht erlaubnisfreie Tätigkeit bei I n k r a f t t r e t e n des Gesetzes befugt ausübt, hat dies der Verwaltungsbehörde anzuzeigen. A u f die Anzeige h i n ist i h m kostenfrei eine Erlaubnis i m U m f a n g seiner bisherigen Tätigkeit zu erteüen."

Wenn der Gesetzgeber trotz der Kürze dieser Regelung es vorgezogen hat, von einer fiktiven Erlaubnis zu sprechen, dann dürfte der Grund darin liegen, daß dem Betreiber einer erlaubnisfreien Gaststätte keine Änderung seiner bisherigen Rechtsposition zugemutet und deshalb auch keine förmliche Erlaubnis erteilt werden sollte. Die Fiktion dient hier also dazu, den Widerspruch zu verdecken, der i n der formalen Erlaubnisfreiheit auf der einen Seite und der rechtlichen Gleichstellung von erlaubnisfreien und erlaubnispflichtigen Betrieben (durch Anzeige und fiktive Erlaubnis) auf der anderen Seite liegt. Es handelt sich somit u m eine Fiktion, die aus dogmatischen Gründen i n das Gesetz aufgenommen wurde. I I . Die Eigenständigkeit dieser Fiktionsart Soweit die Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen überhaupt besondere Vorteile besitzen, liegen diese, wie die Fiktionen i n § 173 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBauG gezeigt haben, keinesfalls i n der erklärenden Funktion der durch die F i k t i o n ausgedrückten Verweisimg. Den Zweck einer bloßen Klarstellung können durchaus auch andere Verweisungsformen, etwa die offene Gleichstellung, erfüllen. Vorteilhaft w i r d die Verwendung gerade einer Fiktion vor allem dann, wenn diese den Inhalt der gesetzlichen Regelung besser und verständlicher auszudrücken vermag als andere Formulierungen, w i e dies etwa bei der i n der Fiktion liegenden besonderen Verdeutlichimg der Tatsache der Fall war, daß „Flächennutzungsplan" und „Bebauungsplan" nicht dem „Wirtschaftsplan" und „städtebaulichen Festsetzungen" nach altem Baurecht entsprechen, also Unterschiede i n den Begriffsinhalten vorliegen. Aus diesem Grund konnten auch i m Beamtenrecht keine zweckmäßigen Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen enthalten sein: Sie sind entweder als „historische" oder „dogmatische" Fiktionen unzweckmäßig 25 oder sie haben ihren spezifischen Wert nicht i n der K l a r stellung, sondern i n anderen Vorteilen der fiktiven Sprachform.

25

Vgl. oben § 10. I I . 2.

§12. Fiktionen zur Klarstellung von Zweifelsfragen

179

I I I . Überprüfung des Ergebnisses anhand der Beispiele Essers aus dem Zivilrecht Auch diese Folgerung kann anhand der von Esser für diese Fiktionsart gewählten Beispiele aus dem Zivilrecht nachgeprüft werden. § 2306 Satz 1 BGB dient der Klarstellung einer sich möglicherweise ergebenden Zweifelsfrage und bestimmt, daß eine unzulässige Beschränkung des Pflichtteilsberechtigten durch Vermächtnisse, Auflagen u. a. als nicht angeordnet gilt. Wie Esser selbst ausführt 26 , w i r d der Inhalt der gesetzlichen Regelung durch die F i k t i o n wesentlich klarer dargelegt als durch die alternative Formulierung, daß derartige Beschränkungen nichtig seien. Diese Fassung der Vorschrift würde nämlich zu Auslegungsschwierigkeiten führen. Das zweite von Esser gebrauchte Beispiel der A r t . 9 Abs. 2 und A r t . 12 WG 2 7 , wo m i t Hilfe der Fiktion ein Lehrstreit durch das Gesetz entschieden wurde, bietet m i t dem Ausdruck, daß ein die Haftung ausschließender Zusatz auf dem Wechsel „als nicht geschrieben gelte", ebenfalls eine besonders plastische Darstellung des Inhalts der gesetzlichen Regelung.

26 27

12*

Esser, Wert, S. 45. Vgl. ebd., S. 46 f.

§ 13. Fiktionen in Präsumtionsform I. Fiktionen in Präsumtionsform im bürgerlichen Recht und im öffentlichen Recht Das Fehlen von Fiktionen i n Präsumtionsform i m Beamtenrecht kann ein Hinweis darauf sein, daß diese Fiktionsform dem öffentlichen Recht überhaupt fremd ist. Hierfür spricht, daß die Beispiele, anhand deren Esser diese Form der Fiktion untersucht hat 2 8 , alle vom Verhalten einer „Partei" ausgehen. Sie ziehen Schlüsse aus ihrem Schweigen oder aus ihren (unklaren) Erklärungen i m privaten Rechtsverkehr oder i m Prozeß. Ausgangspunkt für die gesetzlichen Regelungen i n Fiktionsform ist das Verhältnis der Gleichberechtigung, das es verbietet, kurzerhand den Interessen einer Seite das Ubergewicht einzuräumen. Dem entsprechen i m Prozeß Parteibetrieb und Verhandlungsgrundsatz: Die Prozeßhandlungen der Parteien sind für den Fortgang des Rechtsstreits entscheidend und nicht einseitig hoheitliche Handlungen des Gerichts, das bei dem i m Gegensatz zum Verhandlungsgrundsatz stehenden Untersuchungsgrundsatz den prozessualen Stoff von Amts wegen erforscht und entscheidet 29 . Das für die bürgerlich-rechtlichen Fiktionen i n Präsumtionsform typische Parteienverhältnis fehlt i m Beamtenrecht als ausgesprochenem Recht der Uber- und Unterordnung und weitgehend überhaupt i m öffentlichen Recht. Entsprechend zeichnen sich öffentlich-rechtliche Beziehungen häufig durch die Präponderanz des öffentlichen Teils aus, gegenüber dem der Bürger sogar des Schutzes bedarf. Die gegenseitigen Rechtsbeziehungen sind dann durch hoheitlich erlassene Verwaltungsakte und nicht durch Verträge auf der Grundlage der Gleichberechtigung charakterisiert 3 0 . Indes ist zu fragen, ob es i m öffentlichen Recht nicht Fiktionen i n Präsumtionsform gibt, die den bürgerlich-rechtlichen vergleichbar sind und bei denen an die Stelle eines fehlenden oder unklaren „Partei"verhaltens ein fehlendes oder unklares Verhalten des Bürgers oder des öffentlich-rechtlichen Gewaltträgers t r i t t . Als Beispiele hierfür sollen — 28

Vgl. Esser, Wert, S. 50 ff. u n d oben § 9. I I . B, F N 362. Vgl. Rosenberg / Schwab, S. 403 f., 405 sowie oben § 8. V. B, § 9. I I . B. 30 Das Über- u n d Unterordnungsverhältnis sowie die untergeordnete Rolle des Parteiwillens kennzeichnen das öffentliche Recht allerdings nicht schlechth i n ; vgl. hierzu Wolff / Bachof I, S. 98 f. 29

§13. Fiktionen i n Präsumtionsform

181

neben den bereits untersuchten Fiktionen i n A r t . 56 Abs. 1 Satz 4 BayBG (fiktive Feststellung der Dienstunfähigkeit) 31 u n d i n A r t . 65 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BayDO (fiktiver Rügeverzicht) 32 — die Fiktion der nichtbestandenen Prüfung, die fiktive Bodenverkehrsgenehmigung nach § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG und verwandte Bestimmungen sowie die fiktive Zustimmung des Landes zur Aufnahme i n die Rahmenpläne der Gemeinschaftsaufgaben nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HSchBFG 33 , § 7 Abs. 1 Satz 2 GAgrKS 3 4 und § 7 Abs. 1 Satz 2 GRW 3 6 untersucht werden. I I . Fälle möglicher Fiktionen in Präsumtionsform im öffentlichen Recht A . Die F i k t i o n der nichtbestandenen Prüfung

Bei einer Überprüfung öffentlich-rechtlicher Fiktionen außerhalb des Beamtenrechts, die für unklares oder widersprüchliches „Partei"-verhalten präsumtiv Regeln treffen sollen, bietet sich zunächst eine Untersuchung der Fiktionen an, die sich in zahlreichen Prüfungsordnungen finden 36 und i n denen bestimmt ist, daß bei Täuschung, bei Gebrauch unlauterer Hilfsmittel oder bei erheblichen Verstößen gegen die Ordnung eine Prüfung als nicht bestanden „ g i l t " 3 7 . Nichts hätte i m Wege gestanden, ohne die Verwendung einer Fiktion festzustellen, daß i n diesen Fällen der Prüfling die Prüfung nicht bestanden „hat" 3 8 . Das Ergebnis beider gesetzlichen Regelungen bleibt gleich. Der Unterschied liegt einmal i m psychologischen Bereich: Die fiktionsweise Formulierung ist 31

Vgl. oben § 8. V. Vgl. oben § 9. I I . 33 Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Ausbau u n d Neubau von wissenschaftlichen Hochschulen" (Hochschulbauförderungsgesetz) v o m 1. September 1969 (BGBl. I, 1556), zul. geändert durch Gesetz v o m 26. Januar 1976 (BGBl. I, 185). 34 Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der A g r a r s t r u k t u r u n d des Küstenschutzes" v o m 3. September 1969 (BGBl. I, 1573), zul. geändert durch Gesetz v o m 23. Dezember 1971 (BGBl. I, 2140). 35 Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" v o m 6. Oktober 1969 (BGBl. I, 1861), zul. geändert durch Gesetz v o m 23. Dezember 1971 (BGBl. I, 2140). 36 So die Regelung i n § 21 Abs. 1 Satz 2 B W J A P O u n d § 16 Abs. 1 Satz 2 H J A G ; vgl. auch f ü r den F a l l der Säumnis § 30 Abs. 2 SJAO. Nach § 35 Abs. 6 N W J A O gelten unentschuldigt nicht oder nicht rechtzeitig abgelieferte A u f sichtsarbeiten als „ungenügend". 37 Z u r Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen u n t e r dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit vgl. Scholler, B a y V B l . 72, 206 ff. Nach Scholler, ebd., F N 1, steht die F i k t i o n der nicht bestandenen Prüfung an der Grenze z w i schen definitorisch-präsumtiver u n d dogmatischer Fiktion. 38 So die Regelung i n § 31 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BayJAPO. Vgl. auch § 24 Abs. 4 H m b J A O , § 18 N J A O u n d § 16 SHJAO, wonach die P r ü f u n g bei nicht genehmigtem R ü c k t r i t t nicht bestanden „ist". 32

182

3. Abschn.: Auswertung der Ergebnisse

milder, sie erspart dem unredlichen Prüfling eine direkte Gleichstellung m i t demjenigen, der infolge unzureichender Leistungen eine Prüfung nicht bestanden hat. Der Fiktion fehlt, wie Esser es allgemein für die Fiktionen i n Präsumtionsform ausdrückt, das „Gewaltsame" einer hoheitlichen Regelung 59 . A u f der anderen Seite geht die m i t Hilfe der Fiktion angedeutete verschiedene Behandlung von Gründen für das Nichtbestehen einer Prüfung auf Grundvorstellungen von einem typischen Prüfungsablauf zurück, der zur Beurteilung der Kenntnisse und Fertigkeiten der Prüflinge aufgrund schriftlicher, mündlicher oder praktischer Nachweise führt. Die (negative) Beurteilung anhand anderer Umstände, z, B. wegen des Gebrauchs unlauterer Hilfsmittel, ist i m „normalen" Prüfungsverfahren nicht vorgesehen und kann daher nur zu einem fiktiven Nichtbestehen der Prüfung führen. Letztlich liegt also hier ein bestimmtes Vorverständnis der Vorschriftenverfasser vom Prüfungsablauf zugrunde. Das Abgehen von diesen Vorstellungen i n einzelnen Fällen w i r d durch die Verwendung einer Fiktion m i t dem wohlmeinenden Nebeneffekt der angedeuteten verschiedenen Behandlung von Unkenntnis und Unterschleif verdeckt. Von einem „systematischen" Grundsatz, der i n Form der Fiktion i n einem Ausnahmefall durchbrochen wird, kann bei dem typischen Gang einer Prüfung nicht die Rede sein. Denn auch die „Ausnahme", daß auch andere Gründe als mangelnde Fähigkeit zum Nichtbestehen einer Prüfung führen können, gehört zum gesetzlich geregelten Prüfungsverfahren. E i n dieser Fiktion zugrundeliegendes „System" wäre daher von Anfang an mangelhaft. Weder vom sprachlichen Ausdruck noch vom sachlichen Gehalt her ist der Gebrauch einer Fiktion i n diesen Vorschriften von Prüfungsordnungen also angezeigt. Der einzige Grund, der die fiktionsweise Formulierung rechtfertigen könnte, wäre das psychologische Moment, das i n der sprachlich unterschiedlichen Behandlung des Nichtbestehens wegen mangelnder Kenntnisse oder Fertigkeiten und wegen Unterschleifs oder Fernbleibens liegt. I n Anbetracht des hinter den verschiedenen Formulierungen stehenden völlig gleichartigen Erfolgs, nämlich der nichtbestandenen Prüfung, ist aber die Verwendung der Fiktionen lediglich als scheinbare Rücksichtnahme zu werten, die der sprachlichen Verschleierung der tatsächlichen Rechtslage dient. Wegen ihres unzutreffenden dogmatischen Gehalts sind diese Fiktionen als unzweckmäßig anzusehen. Eine andere Beurteilung vermag allerdings dort Platz zu greifen, wo als Rechtsfolge des unentschuldigten Fernbleibens von der Prüfung be-

89

Esser, Wert, S. 51.

§13. F i k t i o n e n i n Präsumtionsform

183

stimmt ist, daß die Prüfung „als abgelegt und nicht bestanden g i l t " 4 0 . M i t der Ausdrucksweise „ablegen und bestehen" verbindet sich i m Zusammenhang m i t einer Prüfung beim Sprechenden die Vorstellung, daß der Kandidat auch zur Prüfung antritt, was er i m Falle eines Täuschungsversuches oder bei erheblichen Verstößen gegen die Ordnung ja getan hat. Die Verwendung der Ausdrücke „ablegen" und „bestehen" auch i n den Fällen, i n denen sich jemand einer Prüfimg gar nicht erst unterzieht, würde gegen den konkreten Sprachgebrauch verstoßen. Die Fiktion bietet hier einen praktikablen und zweckmäßigen Ausweg. Gleichzeitig w i r d m i t Hilfe der Fiktion erreicht, daß die unentschuldigt nicht angetretene Prüfimg für die Frage, ob eine Wiederholung möglich ist, als „abgelegt und nicht bestanden", also als gescheiterter Versuch, gewertet wird. Durch die Ausdrucksweise i m Wege der F i k t i o n w i r d dabei der Inhalt der gesetzlichen Regelung besonders klar und deutlich herausgestellt. B. Die fiktive Genehmigung der Teilung eines Grundstücks (§ 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG)

Eine spezifisch öffentlich-rechtliche Fiktion zur Präsumtion kann ferner dann vorliegen, wenn das Schweigen einer Behörde i m Wege der Fiktion i n ein Handeln umgedeutet wird. Eine besonders bekannte F i k tion dieser A r t dürfte die fingierte Genehmigung der Teilung eines Grundstücks nach § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG sein 41 . 1. Die gesetzliche Regelung Nach § 19 Abs. 1 BBauG w i r d die Wirksamkeit der Teilung eines Grundstücks i n bestimmten Gebieten vom Vorliegen einer behördlichen Genehmigung abhängig gemacht. Diese Genehmigung war nach dem Wohnsiedlungsgesetz 42 i n Wohnsiedlungsgebieten erforderlich f ü r die Teilung und für die Auflassung eines Grundstücks sowie für jede Vereinbarung, durch die einem anderen ein Recht zur Nutzung oder Bebauung auf diesem Grundstück eingeräumt wurde 4 3 . Als Bodenverkehrsgenehmigung wurde sie i n das Bundesbaugesetz allgemein für bestimmte Grundstücksverträge übernommen 44 . I m Wege einer Änderung 40

So z. B. § 17 Abs. 1 BayJAPO. Vgl. zu dieser F i k t i o n Simon / Gräber, D Ö V 71, 725. 42 Gesetz über die A u f Schließung v o n Wohnsiedlungsgebieten (Wohnsiedlungsgesetz) v o m 22. September 1933 (RGBl. I, 659), geändert durch Gesetz v o m 27. September 1938 (RGBl. I, 1246). 43 Vgl. Heitzer / Oestreicher, Erl. 1 a zu § 19; Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnr. 2 zu § 19. 44 Vgl. Heitzer / Oestreicher, ebd.; Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnrn. 4, 5 zu § 19. 41

184

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

des Bundesbaugesetzes i m Jahre 1979 ist das Erfordernis einer Genehmigung nunmehr auf die i n § 19 Abs. 1 BBauG genannten Fälle der Teilung eines Grundstücks beschränkt worden 4 6 . Zweck der Genehmigung ist es i n erster Linie, die Teilung eines Grundstücks zur Sicherung einer geordneten baulichen Entwicklung einer präventiven Kontrolle zu unterwerfen 4 6 und i m Interesse der am Grundstücksgeschäft Beteiligten einen Anspruch auf die Baugenehmigung für die m i t der Teilung des Grundstücks beabsichtigte bauliche Nutzung zu gewährleisten (§21 Abs. 1 BBauG) 47 . Hinter diesen Funktionen der Teüungsgenehmigung dürfte der i n der amtlichen Begründung zur Bodenverkehrsgenehmigung seinerzeit angeführte Schutz des Käufers vor übereiltem Grundstückserwerb wohl i n den Hintergrund treten 4 8 . Die durch die Regelungen i n § 19 BBauG geschwächte Rechtsstellung der Vertragspartner bei der Teilung eines Grundstücks hat der Gesetzgeber auf der anderen Seite wieder gestärkt, i n dem er die Genehmigungsbehörde durch § 19 Abs. 3 Satz 3 bis 6 BBauG zu einer raschen Entscheidimg gezwungen hat 4 9 . Nach Satz 6 dieser Vorschrift „ g i l t " die Teilungsgenehmigung „als erteilt", wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten (bei Verlängerimg der Frist durch einen Zwischenbescheid innerhalb von sechs Monaten) versagt wird. 2. Gründe für die Verwendung

der Fiktion

a) Historische Gründe Dieser noch m i t der früheren gesetzlichen Regelung zusammenhängende Ausgleich für eine verlorengegangene Rechtsstellung legt den Gedanken an eine historische Fiktion i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG nahe. Doch hat die Fiktion weder den Zweck noch ist sie dazu geeignet, die Aufrechterhaltung des bisherigen Rechtszustandes vorzutäuschen, der erst eine auf Wohnsiedlungsgebiete beschränkte, dann eine umfassende Bodenverkehrsgenehmigung vorsah. Vielmehr weist die Fiktion gerade auf die Notwendigkeit einer allgemeinen, wenn auch fiktiven Genehmigung dort hin, w o tatsächlich ohne formellen behördlichen A k t das 45 Vgl. A r t . I Nr. 8 des Gesetzes zur Beschleunigung v o n Verfahren u n d zur Erleichterung v o n Investitionsvorhaben i m Städtebaurecht v o m 6. J u l i 1979 (BGBl. I, 949). 46 So f ü r die frühere Bodenverkehrsgenehmigung B V e r w G E 18, 244. 47 Vgl. zur früheren Bodenverkehrsgenehmigung Heitzer / Oestreicher, Erl. 1 b zu § 19 u n d Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnr. 7 zu § 19. 48 Vgl. Heitzer / Oestreicher, Erl. 2 zu § 19. 49 Vgl. Heitzer / Oestreicher, Erl. 7 d zu § 19; Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnr. 83 zu § 19.

§ 13. Fiktionen i n Präsumtionsform

185

schwebend unwirksame Rechtsgeschäft 50 einer Grundstücksteilung W i r k samkeit erlangt. b) Dogmatische Gründe Näher als die Erklärung i m Sinne einer historischen F i k t i o n liegt daher eine Deutung als dogmatische Fiktion; der Gesetzgeber geht dabei von dem axiomatischen Obersatz aus, daß i n der Bundesrepublik ohne behördliche Genehmigung — von den i n § 19 Abs. 4 BBauG aufgeführten Sonderfällen abgesehen — die Teilung eines Grundstücks nicht stattfinden darf. Uber die Durchbrechung dieses Axioms für den F a l l eines behördlichen Schweigens über drei oder sechs Monate hinweg, soll die Fiktion i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG wegtäuschen. Diese Interpretation hält einer näheren Nachprüfung aber nur stand, wenn die Fiktion unter Außerachtlassung dogmatischer Grundsätze ersetzt werden kann, ohne daß am Ergebnis der gesetzlichen Regelung sich etwas ändert. Vorstellbar wäre dies i n der Weise, daß das Vorliegen einer formalen Teilungsgenehmigung m i t dem Schweigen der Behörde auf eine Anzeige des genehmigungsbedürftigen Grundstücksgeschäfts h i n gleichgesetzt wird. A n die Stelle der behördlichen Genehmigung, eines Verwaltungsakts, der jetzt notfalls i n fiktiver Form vorliegen muß, t r i t t dann eine vorgeschriebene Mitteilung von der Teilung des Grundstücks, der die Behörde innerhalb von drei (bzw. sechs) Monaten widersprechen kann. 3. Notwendigkeit

des fiktiven

Verwaltungsaktes

M i t dieser Regelung wäre nur dann das gleiche Ergebnis w i e m i t einer Genehmigungsfiktion verbunden, wenn keine Gründe für das zwingende Vorliegen eines formalen Genehmigungsaktes erkennbar sincL Denn die Fiktion soll j a gerade die Situation herstellen, die bestünde, wenn die Teilung des Grundstücks formell genehmigt worden wäre 5 1 . a) Rechtsklarheit als Grund Allgemein ist ein möglichst großer Zustand von Rechtsklarheit als Grund für die Notwendigkeit eines fiktiven Verwaltungsaktes denkbar. Dem steht aber entgegen, daß der Antragsteller über das mehrmonatige Schweigen der Genehmigungsibehörde ebenso wenig einen Nachweis führen kann wie über einen nicht erfolgten Widerspruch auf eine A n zeige hin. I n beiden Fällen obliegt es der Behörde, jeweils den Nachweis zu führen, daß sie tatsächlich die Genehmigung versagt bzw. der Teilung des Grundstücks widersprochen hat. 50 Heitzer / Oestreicher, Erl. l a zu § 19; Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnr. 72 zu § 19. 51 Vgl. B V e r w G E 31, 274; vgl. auch Heitzer / Oestreicher, Erl. 7 d zu § 19; Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnr. 87 zu § 19.

186

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

b) Schutz Dritter als Grund Durch die Genehmigung der Teilung eines Grundstücks kann der Eigentümer eines Nachbargrundstücks i n seinen Rechten verletzt sein, wenn die Genehmigung i m Widerspruch zu solchen Vorschriften steht, die auch dem Nachbarschutz dienen 52 . Es bieten sich also Überlegungen zum Schutze Dritter als Begründung für die Notwendigkeit eines wenigstens fiktiven Verwaltungsaktes i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG an. Die Fiktion einer Teilungsgenehmigung hätte damit prozessual den Zweck, einem eventuellen Klageberechtigten einen (wenigstens fiktiven) Klagegegenstand für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu gewährleisten. Doch geht eine solche Interpretation von der unrichtigen Voraussetzung aus, daß es überhaupt eines Verwaltungsaktes zur Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage bedarf. I n Anbetracht des umfassenden durch A r t . 19 Abs. 4 GG und § 40 VwGO gewährleisteten Rechtsschutzes ist auch eine allgemeine Leistungsklage gegen bloße Tathandlungen oder ein Unterlassen der Verwaltung, das Dritte i n ihren Rechten verletzt, denkbar 53 . Vom Gedanken der Rechtssicherheit her ergibt sich ebensowenig die Forderung nach einem fiktiven Verwaltungsiakt, da das Gericht i n jedem Fall, auch bei der Frage nach dem Inhalt einer stillschweigenden Genehmigung, auf die Formulierung des gestellten Antrags und den Inhalt der Akten zurückgreifen muß, der Kläger also ohnehin keinerlei formalen Nachweis über den fiktiven Verwaltungsakt i n Händen hält. c) Der fiktive Verwaltungsakt als besonders plastische Darstellung des Gesetzesinhalts Das Schweigen der Behörde auf eine Anzeige von der beabsichtigten Grundstücksteilung h i n enthält aber gewisse Unschärfen einfach deshalb, w e i l es an einer formellen Erklärung fehlt. Die F i k t i o n einer Genehmigung kann diesem Problem insofern begegnen, als sie i n Form einer Verweisung auf die Folgen einer ausdrücklichen Genehmigung Unklarheiten über die Tragweite der Berechtigung des Antragstellers zu beseitigen hilft. Denn bei einem bloßen Schweigen auf eine Anzeige der Grundstücksteilung bleibt unklar, wie die Fälle zu behandeln sind, bei denen die Behörde später zu der Erkenntnis gelangt, daß sie die Teilung hätte untersagen müssen, es aber nicht getan hat. Bei der fiktiven Identifikation des behördlichen Schweigens m i t dem formellen A k t der Teilungsgenehmigung w i r d deutlich, daß eine Tätigkeit der Behörde 52 Vgl. zur ehemaligen Bodenverkehrsgenehmigung B V e r w G B a y V B l . 75, 425 u n d Heitzer / Oestreicher, Erl. 8 zu § 19. 53 Vgl. B V e r w G E 31, 302 ff. sowie Redeker / v o n Oertzen, Rdnr. 166 zu § 42 m i t Nachw. K r i t i s c h zur allgemeinen Leistungsklage Eyermann / Fröhler, Rdnrn. 4 a, b zu § 42.

§13. Fiktionen i n Präsumtionsform

187

nach dem Verstreichen der Frist des § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG ausschließlich unter den Voraussetzungen erfolgen kann, unter denen auch die ausdrücklich erteilte Genehmigung zurückgenommen werden konnte; dies bedeutet, daß die Grundsätze für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte 5 4 auch auf die Rücknahme der fingierten Genehmigung anzuwenden sind 55 . Die völlige Gleichstellung von fiktiver und ausdrücklicher Genehmigung w i r d durch keine Formulierung so deutlich herausgestellt wie durch die Fiktion, daß das Schweigen der Behörde „als Genehmigung gilt". Insoweit, nicht aber wegen der darin steckenden präsumtiven Annahme eines behördlichen Aktes, ist die F i k tion i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG von Vorteil. 4. Vergleichbare

Fiktionen

a) Die fiktiv erteilte Grundstücksverkehrsgenehmigung (§ 6 Abs. 2 GrdstVG) § 6 Abs. 2 GrdstVG spricht — vergleichbar der soeben untersuchten Vorschrift des § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG — von der Fiktion einer stillschweigend erteilten Grundstücksverkehrsgenehmigung, hier für landund forstwirtschaftliche Grundstücke. Nicht nur i m Gegenstand der fiktiven Genehmigung, die sich ebenso wie die fiktive Teilungsgenehmigung auf Grundstücksgeschäfte bezieht, entspricht diese Vorschrift dem § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG, auch i n der Bewertimg der F i k t i o n als besonders plastisch wirkende Verweisung auf die Folgen eines Verwaltungsaktes sind die beiden Vorschriften deckungsgleich. Unterschiedlich sind vor allem die Fristen, innerhalb deren sich die Genehmigungsbehörde äußern muß, ferner die genaue Festlegung der AblehnungSrgründe durch § 9 GrdstVG. Eine Bestätigung des oben gefundenen Ergebnisses läßt sich aus § 6 Abs. 3 GrdstVG entnehmen, der die Erteilung eines Zeugnisses über die Unanfechtbarkeit der Genehmigung oder die fiktive Genehmigung vorsieht. Der Hinweis auf die Bestandskraft der ausdrücklich erteilten oder fiktiven Genehmigung legt den Gedanken an die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts und die damit verbundenen Wirkungen nahe. Gerade dies w i r d i n der Fiktion der Genehmigungserteilung beim Schweigen der Behörden über die i n § 6 Abs. 2 GrdstVG genannten Fristen hinaus besonders eindrucksvoll ausgedrückt.

54 Vgl. §§ 48 ff. V w V f G ; die entsprechenden Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder enthalten wortgleiche Bestimmungen, vgl. A r t . 48 if. B a y V w V f G . Entsprechende Regelungen finden sich i n §§ 116 ff. S H L V w G . 55 B V e r w G E 48, 97 f.; Simon / Gräber, D Ö V 71, 725.

188

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

b) Das fiktive Einvernehmen der Gemeinde und die fiktive Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde zu einem Bauvorhaben (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG) Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BBauG entscheidet über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 33 bis 35 BBauG (Vorhaben während der Planfeststellung, innerhalb des Zusammenhangs bebauter Ortsteile oder i m Außenbereich) die Baugenehmigungsbehörde i m Einvernehmen m i t der zuständigen Gemeinde. Bei Bauvorhaben während des Planfeststellungsverfahrens und i n bestimmten Fällen beim Bauen i m Außenbereich ist nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BBauG auch die Zustimmimg der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich. Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG „gelten" das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde „als erteilt", wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde verweigert werden. Diese Vorschrift ist gemäß § 31 Abs. 3 BBauG auf das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde bei Ausnahmen vom Bebauungsplan nach § 31 Abs. 1 und 2 BBauG entsprechend anzuwenden. Bei einer ersten Betrachtung scheinen die Fiktionen i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG und i n § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG durchaus vergleichbar zu sein. Doch besteht zwischen der Genehmigung der Teilung eines Grundstücks nach § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG und dem Einvernehmen der Gemeinde oder der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG ein erheblicher Unterschied: Während die Teilungsgenehmigung ein Verwaltungsakt ist, also i m Außenverhältnis gegenüber dem Bürger ergeht, der dagegen klagen kann, bilden das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde reine Verwaltungsinterna. Nach außen wirksam t r i t t nur die Baugenehmigungsbehörde auf, so daß es für den Bauwerber nur gegen ihre Entscheidung ein Klagerecht gibt, nicht aber gegen die Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde oder der Zustimmung durch die höhere Verwaltungsbehörde 56 . Ebensowenig hat die Gemeinde ein Klagerecht gegen die Entscheidung der höheren Verwaltungsbehörde 57 . Auch gegenüber einem Nachbarn w i r d nur die erteilte Baugenehmigung, nicht aber der verwaltungsinterne A k t des Einvernehmens oder der Zustimmung wirksam 5 8 . Deshalb verlangt weder die Rechtssicherheit noch die Rechtsklarheit einen besonderen, wenn auch nur fiktiven A k t des Einvernehmens oder der Zustimmung. EinvernehM Vgl. Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, Rdnr. 16, 42 zu § 36 m i t umfangreichen Nachw. aus der Rechtsprechung. 67 Vgl. Heitzer / Oestreicher, Erl. 1 a (zu 2) zu § 31. 58 Vgl. B V e r w G B a y V B l . 69, 432; Heitzer / Oestreicher, Erl. 1 c zu § 31.

§13. F i k t i o n e n i n Präsumtionsform

189

men der Gemeinde und Zustimmimg der höheren Verwaltungsbehörde könnten jeweils durch ein bloßes Widerspruchsrecht auf eine Anzeige der Baugenehmigungsbehörde von der beabsichtigten Baugenehmigung h i n ersetzt werden, ohne daß Änderungen i m Rechtszustand oder Unklarheiten auftreten würden. Damit fehlt der Grund für die Notwendigkeit der Fiktion i n § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG, der bei § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG darin besteht, auf bestimmte Rechtsfolgen der Teilungsgenehmigung zu verweisen. Einvernehmen der Gemeinde und Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde treten aber nach außen nicht hervor. Grund für die Verwendung der Fiktion i n § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG ist daher nicht die besonders plastische Darstellung des Gesetzesinhalts wie bei der Fiktion i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG 5 9 , sondern die dogmatische Vorstellung, bestimmte Bauvorhaben könnten nur i m Einvernehmen m i t der Gemeinde bzw. m i t Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde gestattet werden. W i r d i m Interesse einer zeitlichen Beschleunigung auf das Einvernehmen oder die Zustimmung verzichtet, dann muß i h r Vorliegen wenigstens fingiert werden, um das Abgehen von dem unzutreffenden A x i o m zu verschleiern. C. Die fiktive Zustimmung des Landes zur Aufnahme von Vorhaben in die Rahmenpläne der Gemeinschaftsaufgaben (§ 8 Abs. 1 Satz 2 HSchBFG, § 7 Abs. 1 Satz 2 GAgrKS, § 7 Abs. 1 Satz 2 GRW)

1. Parteiengleichheit

im öffentlichen

Recht

Die Untersuchung sonstiger Fiktionen i m öffentlichen Recht, die den Anschein einer F i k t i o n i n Präsumtionsform zu erwecken vermögen, hat bisher die bereits anhand der beamtenrechtlichen Fiktionen geäußerte Vermutung bestätigt, daß Fiktionen i n Präsumtionsform dem öffentlichen Recht jedenfalls insoweit fremd sind, als es sich u m die Gestaltung von Rechtsbeziehungen i m Uber- und Unterverordnungsverhältnis handelt. Geht man, wie i m bürgerlichen Recht, von einer „Parteiengleichheit" als Voraussetzung einer zweckmäßigen Fiktion i n Präsumtionsform aus, so bleiben diejenigen Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts für solche Fiktionen übrig, die Regelungen für ein gleichberechtigtes Gegenübertreten von privaten oder öffentlich-rechtlichen Partnern enthalten. Dabei sind i m Recht der öffentlich-rechtlichen Verträge, das nunmehr i n den Verwaltungsverfahrungsgesetzen von Bund und Ländern geregelt ist 6 0 , allerdings keine Fiktionen aufzufinden. Es 59

Vgl. oben § 13. I I . B. 3. c). Vgl. §§ 54 bis 62 V w V f G . Die entsprechenden Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder enthalten wortgleiche Bestimmungen, vgl. A r t . 54 bis 62 60

190

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

können allenfalls Fiktionen des bürgerlichen Rechts über die i n § 62 Satz 2 V w V f G 6 1 angeordnete ergänzende Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Eingang i n konkrete öffentlich-rechtliche Verträge finden. 2. Die gesetzlichen Regelungen in den Gemeinschaftsaufgabengesetzen I m öffentlich-rechtlichen Bereich besteht Gleichberechtigung zwischen Bund und Ländern bei den Gemeinschaftsaufgaben nach A r t . 91 a GG. Diese Vorschrift bestimmt, daß der Bund auf folgenden Gebieten bei der Erfüllung von Länderaufgaben m i t w i r k t , „wenn diese Aufgaben für die Gesamtheit bedeutsam sind und die M i t w i r k u n g des Bundes zur Verbesserung der Lebensverhältnisse erforderlich ist (Gemeinschaftsaufgaben): 1. Ausbau u n d Neubau v o n Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken, 2. Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur, 3. Verbesserung der A g r a r s t r u k t u r u n d des Küstenschutzes."

Zur Erfüllung der Gemeinschaftsaufgaben wurden das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Ausibau und Neubau von wissenschaftlichen Hochschulen" (Hochschulbauförderungsgesetz), das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes" und das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" erlassen 62 . Diese Gesetze treffen, wie i n A r t . 91 a Abs. 2 Satz 1 GG festgelegt, Bestimmungen über das Verfahren und über Einrichtungen für eine gemeinsame Rahmenplanung von Bund und Ländern. I n diese Rahmenplanung darf gemäß A r t . 91a Abs. 3 Satz 2 GG ein Vorhaben nur aufgenommen werden, wenn das Land zustimmt, i n dessen Gebiet es durchgeführt wird. § 8 Abs. 1 Satz 2 HSchBFG, § 7 Abs. 1 Satz 2 GAgrKS und § 7 Abs. 1 Satz 2 GRW bestimmen dabei jeweils, daß m i t der Anmeldung eines Vorhabens zum jeweiligen Rahmenplan die Zustimmung des Landes gemäß A r t . 91 a Abs. 3 Satz 2 GG als erteilt „ g i l t " . 3. Die Zweckmäßigkeit

der Zustimmungsfiktion

Die genannten Vorschriften i n den Gemeinschaftsaufgabengesetzen dienen zunächst einmal der Vereinfachung, da die Anmeldung der i n die Rahmenplanung aufzunehmenden Vorhaben durch das Land ohneB a y V w V f G . Entsprechende Regelungen finden sich i n §§ 121 bis 129 S H L V w G . 61 Ebenso A r t . 62 Satz 2 B a y V w V f G u n d die übrigen Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder. I n § 129 S H L V w G fehlt eine entsprechende Verweisung auf die Vorschriften des BGB. 62 Vgl. oben § 13.1, F N 33—35.

§13. Fiktionen i n Präsumtionsform

191

hin erforderlich ist. Keinesfalls kann aber i n der Anmeldung bereits das Einverständnis m i t der Berücksichtigung des Vorhabens gesehen werden. Denn die Planungsausschüsse haben als eine ihrer wichtigsten Aufgaben, die Vorschläge der Länder nach den finanziellen Gegebenheiten abzustimmen; sie können die Anmeldung eines Landes unter Umständen nicht i n voller Höhe der angegebenen Kosten i n den Rahmenplan aufnehmen 63 . Hiermit braucht das Land nicht einverstanden zu sein, weshalb i h m i n § 8 Abs. 1 Satz 3 HSchBFG, § 7 Abs. 1 Satz 3 GAgrKS, § 7 Abs. 1 Satz 3 GRW bis zur Beschlußf assung über den Rahmenplan ein ausdrückliches Widerrufsrecht eingeräumt ist 6 4 . Die Fiktionen der Zustimmung des Landes sind also keinesfalls lediglich zusätzliche und verzichtbare Klarstellungen. Die Frage ist jedoch, ob für diese gesetzliche Regelung die Form der Fiktion hätte gewählt werden müssen. Denn ohne Einfluß auf den rechtlichen Inhalt und die Klarheit der Vorschriften hätten diese auch folgendermaßen gefaßt werden können: „Durch die A n m e l d u n g s t i m m t das L a n d der Aufnahme i n den Rahmenplan gemäß A r t . 91 a Abs. 3 Satz 2 des Grundgesetzes zu."

Diese Formulierung würde ebensowenig wie die F i k t i o n Raum für eventuelle Vorbehalte des Landes oder für eine andere Auslegung des m i t der Anmeldung Gewollten lassen. Der Fiktion der Zustimmimg des Landes zur Aufnahme eines Projekts i n die Rahmenplanung kann also kein besonderer Wert beigemessen werden. Sie erweckt den Eindruck, als könne der Anmeldung zu einem Rahmenplan vom Grundsatz her ein anderer Inhalt als der i n der gesetzlichen Vorschrift festgelegte beigemessen werden, während es sich i n Wirklichkeit u m eine zwingende, also nicht zur Disposition des Landes als „Partei" stehende Regelung handelt. I I I . Die Zweckmäßigkeit der bürgerlichrechtlichen Fiktionen in Präsumtionsform Trotz der grundsätzlichen Gleichberechtigung von Bund und Ländern i m Rahmen der Gemeinschaftsaufgaben kann die fiktive Zustimmung eines Landes zur Aufnahme von Vorhaben i n die Rahmenplanung also nicht als zweckmäßige Fiktion i n Präsumtionsform anerkannt werden. Der m i t ihrer Hilfe ausgedrückte Norminhalt stellt eine bindende, dem Willen einer „Partei" nicht unterliegende Auslegung einer Parteierklärung dar. Dies führt zur Frage, ob nicht auch die bürgerlich-rechtlichen Fiktionen i n Präsumtionsform ebenfalls unzweckmäßig sind, weil sie dort von einer „Parteiherrschaft" ausgehen, wo i n 63 04

Mehrländer i n Eberstein, Α. V, Nr. 2.3 (S. 18). Ebd.

192

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

Wirklichkeit keine vorhanden ist. Denn Regelungen wie „Das Schweigen . . . g i l t als Verweigerung der Genehmigung" 6 5 oder „Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen.. . " β β

stehen nicht zur Disposition der Parteien. Vielmehr ergibt sich die Rechtsfolge „Verweigerung der Genehmigung" oder „Zugeständnis" zwingend aus dem Tatbestand des „Schweigens" oder des „Nichtbestreitens", ohne daß Platz für eine sich unter Umständen anbietende gegenteilige Deutung des Parteiverhaltens wäre. Parteiherrschaft und Dispositionsmaxime haben hier ihre Grenzen i n der staatlichen Rahmenordnung gefunden, die i n Form von unabdingbaren Vorschriften auch das bürgerliche Recht durchzieht und deren Umfang gerade i n neuerer Zeit sich ständig vergrößert: Z u erinnern ist hier etwa an die zahlreichen zwingenden Vorschriften des Mietrechts, des Arbeitsrechts oder des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 67 . Fiktionen i n Präsumtionsform halten hier nur den Schein einer Privatautonomie aufrecht, die gerade i n den Fällen, i n denen das Gesetz auf einen fiktiven Parteiw i l l e n zurückgreift, hinter den Zwang der gesetzlichen Anordnung zurücktritt 8 8 . Auch Esser, der j a diesen Fiktionen grundsätzlich positiv gegenübersteht 6®, ist diesen Überlegungen nicht völlig fern, wenn er das Wertvolle bei den Fiktionen i n Präsumtionsform darin sieht, daß ihnen „das Gewaltsame der Annahme" fehle 70 . Dies reduziert aber den Wert dieser Fiktionen auf das rein Psychologische. Sie sind i n der Regel weder i m bürgerlichen noch i m öffentlichen Recht m i t besonderen Vorteilen verbunden.

65 66 67 68 69 70

§ 108 Abs. 2 BGB. § 138 Abs. 3 ZPO. Vgl. hierzu auch Wolff-Bachof I, S. 98. Ebenso Brandt, D R 41, 1380 f.; Wieacker, ZStW, Bd. 102 (1942), 179. Vgl. Esser, Wert, S. 51. Ebd.

§ 14. Fiktionen zur besonders plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts I. Arten der Fiktionen zur plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts Die beamtenrechtlichen Fiktionen, die wegen ihrer besonders plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts als zweckmäßig angesehen w u r den, waren die rückwirkende Fiktion des nicht unterbrochenen Beamtenverhältnisses i n § 24 Abs. 2 BRRG und § 66 Abs. 4 BeamtVG, ferner die Amtshandlungsfiktion i n A r t . 18 Abs. 1 BayBG und die ebenfalls rückwirkende Fiktion des Verbleibens i m früheren A m t i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG 7 1 . I m übrigen gehören zu dieser Fiktionsart die bereits erwähnten Fiktionen i n § 173 Abs. 3 BBauG (fiktive Flächennutzungs- und Bebauungspläne) 72 und i n § 34 Abs. 1 GastG (fiktive Gaststättenerlaubnis) 73 , ferner die F i k t i o n der abgelegten und nicht bestandenen Prüfung i m F a l l des unentschuldigten Fernbleibens 74 , die Fiktion i n § 19 Abs. 3 Satz 6 BBauG (fiktive Bodenverkehrsgenehmigung) 75 und i n § 6 Abs. 2 GrdstVG (fiktive Grundstücksverkehrsgenehmigung) 76 . A n diesen F i k tionen lassen sich zwei Typen der Fiktion zur besonders plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts unterscheiden: A. Der erläuternde Typ

I n A r t . 18 Abs. 1 BayBG 7 7 unterstreicht die Fiktion i m Nebensatz ( „ . . . w i e wenn sie ein Beamter ausgeführt hätte") nur die bereits i m Hauptsatz getroffene rechtliche Regelung („Die Amtshandlungen... sind gültig"). Die Vorschrift läßt sich also i n einen normierenden Teil und i n einen unselbständigen, erklärenden Teil zerlegen, der die Form der Fiktion hat. Wie oben 78 bereits ausgeführt, hätte die gesetzliche Regelung m i t gewissen Nachteilen für die Auslegung auch ohne den erläuternden Fiktionsteil getroffen werden können. Als bloße Verdeutlichung einer bereits getroffenen rechtlichen Regelung steht daher die Form der Fiktion den sogenannten „Fiktionstheorien" nahe, die wiederum als Erkenntnismittel i m Sinne der Vaihinger sehen „Philosophie 71 73 75 77

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

13 Pfeifer

oben oben oben oben

§ § § §

10. I I . 4. 12.1. B. 2. a). 13. I I . B. 1—3. 8. I I I .

72 74 76 78

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben

§ 12. I. B. 1. § 13. I I . A . § 13. I I . B. 4. a). § 8. I I I . B.

194

3. Abschn.: Auswertung der Ergebnisse

des Als-Ob" anzusehen sind 79 . Da es sich bei den Fiktionen zur plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts jedoch u m Normen handelt, die keine Aussage über die Wirklichkeit treffen, sondern zu Bewertungen i m Bereich des Sollens auffordern 80 , handelt es sich lediglich u m eine Ähnlichkeit i m Hinblick auf die den Fiktionstheorien ebenso wie den Fiktionen zur plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts gemeinsame Funktion der Erklärung. B. Der regelnde T y p

Die übrigen Fiktionen haben demgegenüber den Charakter von unmittelbaren rechtlichen Anordnungen, die allerdings i n einer besonders deutlichen und klaren Form getroffen sind. I n der Verdeutlichung liegt auch der eigentliche Wert dieser Fiktionen, nicht i n der Verweisung, die etwa i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG ihrer geringen technischen Vorteile wegen ohnehin i n den Hintergrund t r i t t 8 1 und der i m Einzelfall durchaus auch eine andere Formulierung, etwa die offene Gleichstellung, genügen könnte. Die Beispiele der Fiktionen i n § 24 Abs. 2 BRRG, § 66 Abs. 4 BeamtVG und i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG zeigen auch, daß ein allgemeines Unwerturteil über die sog. „rückwirkenden Fiktionen" nicht angebracht ist?2. Zwar neigt der Positivismus dazu, rechtliche Regelungen als „juristische Tatsachen" zu behandeln und sie nur i m Wege der Fiktion wieder aufzuheben 83 . Gleichzeitig machen rückwirkende Fiktionen aber i n vielen Fällen den Inhalt der gesetzlichen Regelung besonders anschaulich und können daher durchaus von Vorteil sein 84 . I I . Die Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen Der Vorteil der gesetzlichen Bestimmungen i n A r t . 18 Abs. 1 BayBG sowie i n § 24 Abs. 2 BRRG, § 66 Abs. 4 BeamtVG und i n A r t . 120 Abs. 2 BayBG liegt gerade i n der fiktionsweisen Formulierung, die ohne die Inkaufnahme von Nachteilen nicht durch andere Ausdrucksweisen ersetzt werden kann. Die Fiktion hat hier den Charakter einer „Suggestivform" 8 5 , die den Gesetzesinhalt dem Normadressaten psychologisch i n besonderer Weise nahebringt: Sie macht sich die Ähnlichkeit des zu 79

Vgl. oben § 2. I I . A, § 3. I I . B. 2. Vgl. Kelsen, Annalen der Philosophie, Bd. 1 (1919), 638; vgl. auch oben § 3.1. A . 1. 81 Vgl. oben § 8. V I . B. 82 Esser, Wert, S. 171 if. 83 Vgl. ebd., S. 172 f. 84 Vgl. auch ebd., S. 177 ff. 85 Ders., Einführung, S. 319, Stichwort „ F i k t i o n " , vgl. auch Larenz, S. 246. 80

§ 14. Fiktionen zur plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts

195

regelnden Tatbestandes m i t anderen Tatbeständen zunutze, um durch die damit verbundenen gedanklichen Assoziationen das Verständnis des Inhalts der Regelung zu erleichtern. Aus dem Maß der gegenseitigen Ähnlichkeit und der sich daraus ergebenden Treffsicherheit, m i t der die Fiktionen ihren verdeutlichenden Zweck erfüllen, erwächst ihre „Zweck"-mäßigkeit: Trifft das gebrauchte B i l d sprachlich (in der F i k tionsform) und sachlich den Kern der normativen Aussage, so ist diese Fiktionsart sinnvoll und erleichtert das Verständnis der gesetzlichen Bestimmungen. Ist die Fiktion aber infolge der mangelnden Ähnlichkeit der Bilder unpassend und geht an der Sache vorbei, ist sie Ausfluß unnötiger dogmatischer Festlegung, dann haben solche Fiktionen überwiegend Nachteile; sie drohen dann mehr Fragen aufzuwerfen als zu beantworten 86 .

86

13*

Vgl. Esser, Wert, S. 48 f.

§ 15. Defini torisch e Fiktionen I. Abhängigkeit des Gesetzes von der Sprache Es liegt i m Wesen des Rechts, daß es jemand anspricht 87 daß seine Normen an jemand adressiert sind. Das Recht ist für die Vermittlung dabei auf die i n seinem Geltungsbereich gesprochene Sprache angewiesen. Diese Sprache, die als vorgegeben hingenommen werden muß, ist zunächst die Umgangssprache. Die Notwendigkeit, bei der Formulierung eines Tatbestands eine Vielzahl möglicher Fälle abstrakt zu umschreiben, erfordert indes eine abstrakt-generalisierende Verwendung der Sprache 88 und den Gebrauch von Begriffen m i t einem möglichst hohen Grad an Eindeutigkeit 8 9 , damit Gleichartiges i n den vorgestellten, der rechtlichen Regelung bedürftigen natürlichen Sachverhalten erfaßt und systematisiert werden kann. Andernfalls wäre eine Gleichbehandlung gleich gelagerter Fälle und damit die Verwirklichung von Gerechtigkeit nicht möglich™. Der allgemeine Sprachgebrauch und seine Begriffe reichen hierfür nicht mehr aus: Es bildet sich eine funktionale Sprache, eine Fachsprache, die sich am Normzweck und am Normensystem orientiert 9 1 . I n i h r treten einmal spezifisch rechtliche Begriffe auf, wissenschaftliche Termini 9 2 , denen ein synonymer und bedeutungsgleicher Begriff der Umgangssprache nicht entspricht 93 . Daneben finden sich Begriffe der Umgangssprache, deren ursprüngliche Bedeutimg i m Licht der besonderen Normintention beeinflußt und „teleologisch umgeformt" 9 4 wird. Sie werden so zu „juristischen" Begriffen, die nie nur etwas A n schauliches, sondern immer auch einen spezifisch rechtlichen Sinn zum Ausdruck bringen 9 5 .

87 Dölle, S. 10; Hassemer, S. 65 f.; vgl. auch Kaufmann, Festschrift f ü r Engisch, S. 247 ff. 8S Vgl. Kaufmann, ebd., S. 263. 89 Vgl. Hassemer, S. 19. 90 Kaufmann, Festschrift f ü r Engisch, S. 253. 91 Vgl. Larenz, S. 307; Henkel, S. 194 ff.; Coing, S. 271 f., 273; Hätz, S. 64; Meyer, S. 28, 95; vgl. auch Esser, Wert, S. 100 f., 109; ders., Vorverständnis, S. 99 ff.; Hassemer, S. 19, 84 ff.; Kaufmann, Festschrift f ü r Engisch, S. 254. 92 Vgl. Hassemer, S. 68. 93 Esser, Wert, S. 100 f. 94 Radbruch, S. 220. 95 Kaufmann, Analogie, S. 24.

§ 15. Definitorische Fiktionen

197

Rechtsbegriffe und umgangssprachliche Begriffe zeigen die „Zweidimensionalität der Sprache" 96 auf: Eine begrifflich-abstrakte Dimension auf der einen Seite, der die ausschließlich rechtlichen Begriffe angehören, und eine symbolisch-anschauliche Dimension auf der anderen Seite, zu der die meisten Begriffe der Umgangssprache zu rechnen sind 97 . Die Sprache des Gesetzes muß Abstraktheit und formal-logische Eindeutigkeit anstreben: dem entspricht die Funktion der Fachsprache. Der mehr transzendental-logische Sinn der verkehrssprachlichen Begriffe entbehrt der notwendigen Abstraktheit und Eindeutigkeit i n weitgehendem Maße 98 , so daß die Umgangssprache für die Formulierung von gesetzlichen Vorschriften oft nur von beschränktem Wert ist 9 9 : Es werden dann häufig Präzisierungen i n Form von Definitionen erforderlich. I I . Die Rolle der Fiktionen im Verhältnis von Rechtssprache und Umgangssprache Dies bedeutet aber nicht, daß der Gesetzgeber i n der Wahl seiner Begriffe und der ihnen beigelegten Bedeutung völlig frei wäre und ohne Rücksicht auf den Rechtsunterworfenen eine unverständliche Fachsprache den gesetzlichen Regelungen zugrundelegen und sich beliebig vom allgemeinen Sprachgebrauch entfernen dürfte 1 0 0 . Hierdurch ginge das Verständnis für die Normen verloren und eine sachgerechte Rechtsanwendung wäre nicht mehr gewährleistet 101 . I m Wege der teleologischen Umformung allgemeinsprachlicher Begriffe n i m m t der Gesetzgeber jedoch häufig Abweichungen, Einengungen oder Ausweitungen des Begriffsinhalts gegenüber dem herkömmlichen Sprachgebrauch vor 1 0 2 . Je nach dem Maß der Abweichung des juristischen vom Umgangs^ sprachlichen Begriffsinhalt erfordert das vom allgemeinen Sprachgebrauch beeinflußte Sprachgefühl eine Anpassung: Dies geschieht i m Wege der Fiktion, die den Inhalt des juristischen Begriffs dem sprachlichen Begriffsinhalt nicht gleichsetzt, sondern ihn nur als gleich „gelten" läßt 1 0 3 . I n diesem Zusammenhang lassen sich mehrere Arten der Fiktionsbildung unterscheiden: 96

Ders., Festschrift f ü r Engisch, S. 253. Ebd., S. 253 f. 98 Ebd., vgl. auch Hassemer, S. 66 ff. 99 Vgl. Hassemer, S. 19, 84 ff., 95 f. 100 Y g i die oben § 15. I, F N 91, genannten Autoren. Z u den Besonderheiten der Verwaltungssprache als Fachsprache vgl. Otto, BayVBl. 78, 482 ff. 97

101

Vgl. Wieacker, Festschrift f ü r Wolf, S. 445; Meyer, S. 31 f. 102 v g l . Esser, Wert, S. 100 f.; ders., Vorverständnis, S. 102; Larenz, S. 298 f., 307 f. 103

Vgl. Esser, Wert, S. 102 ff.; Sax, Festschrift f ü r Nottarp, S. 147.

198

3. Abschn.: Auswertung der Ergebnisse

A. Abweichung des rechtlichen Begriffs von einem umgangssprachlichen Begriff 1. Wesen dieser Fiktionen Ein Rechtsbegriff kann also einmal inhaltlich von einem fest umrissenen Begriff der Umgangssprache abweichen, i h n erweitern oder einengen. Hierher gehört die bereits mehrfach erwähnte Definition des „Dienstjahres" i n § 14 BeamtVG, das auch den Teil eines Kalenderjahres von mehr als 182 Tagen umfassen kann 1 0 4 . Ein anderes Beispiel aus dem öffentlichen Recht bietet etwa der Begriff der „Gliedmaße" i n § 1 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung des § 24 Abs. 2 Satz 1 BSHG 1 0 5 , wo der Behindertenbegriff des Sozialhilferechts näher umschrieben ist. I n diesen Beispielen verbindet der Sprechende m i t dem betreffenden Begriff vorgegebene, natürliche Vorstellungen über den Begriffsinhalt, auf die das Gesetz Rücksicht nehmen muß 1 0 6 . Die Anpassimg von Begriffen der Rechtssprache m i t ihrem Inhalt und Begriffen der Alltagssprache sowie der damit verbundenen natürlichen Vorstellungen geschieht dabei i n der Weise, daß durch die Fiktion zwar der Inhalt des Rechtsbegriffs dem Inhalt des Sprachbegriffs zugeordnet wird, gleichzeitig aber die Verschiedenheit dieser Begriffe als möglich angedeutet w i r d : Denn die Fiktion ist ja die Gleichbewertung von als ungleich Gedachtem. Hierdurch w i r d eine völlige Identifikation der beiden Begriffsinhalte vermieden und ein eventuell empfundener Unterschied für das Sprachgefühl erträglich gestaltet. 2. Grenzen der Verwendung

dieser Fiktionen

Fiktionen zur Anpassung des divergierenden Inhalts umgangssprachlicher und rechtlicher Begriffe enthalten letztlich eine „Begriff s Verschiebung" 1 0 7 , die jedoch keinesfalls sachlich ungerechtfertigt ist 1 0 8 , sondern sogar geboten sein kann. Eine unmittelbare Definition würde nämlich i n vielen Fällen einen Bruch zwischen Verkehrssprache und Rechtssprache, zwischen Naturbegriff und Rechtsbegriff heraufbeschwören, so daß das Gesetz für seine Adressaten unverständlich und die Einsicht i n den Zweck der Normen erschwert würde. Gerade eine auf der Umgangssprache beruhende „Fachsprache" darf sich ja nicht zu weit vom allgemeinen Sprachgebrauch entfernen 109 . Ihre Grenze findet daher diese A r t der Fiktionsverwendung dort, wo die Verschiedenartigkeit des ver104 105 106 107 108 109

Vgl. oben § 3.1. A . 1, § 7. I V . V o m 28. J u n i 1974 (BGBl. I, 1365). Vgl. Esser, Wert, S. 100 f., 114 f. Ebd., S. 101. Ebd. Vgl. die oben § 15.1, F N 91, genannten Autoren.

§ 15. Definitorische Fiktionen

199

kehrssprachlichen und rechtlichen Begriffsinhalts so groß ist, daß eine Unterordnung des Rechtsbegriffs unter den Inhalt des Sprachbegriffs vom Sprachgefühl her nicht mehr geduldet wird. Dies wäre etwa bei Fiktionen der Fall, nach denen der Witwer als Witwe, der Bademeister als Frau oder eine Katze als Hund „ g i l t " 1 1 0 . B. Präzisierung eines undeutlichen umgangssprachlichen Begriffs

1. Wesen dieser Fiktionen Als weitere Möglichkeit zweckmäßiger Fiktionsverwendimg aus sprachlichen Gründen läßt sich der Fall denken, wo ein undeutlicher, inhaltlich schwer zu umreißender Begriff der Umgangssprache für seine Verwendung i m Recht präzisiert wird. Aus dem Beamtenrecht sind hier etwa die Definition der Höchstgrenze i n § 53 Abs. 2, § 54 Abs. 2, § 55 Abs. 2 BeamtVG sowie die definitorischen Fiktionen für die „Erheblichkeit" und „Neuheit" einer Tatsache i m disziplinarrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayDO) zu erwähnen 111 . A n Beispielen außerhalb des Beamtenrechts sei auf die Fiktion i n A r t . 83 Abs. 2 BayGO hingewiesen, wo geregelt ist, welche Entschädigung für die Ablösung von privaten Nutzungsrechten durch eine Gemeinde als angemessen „ g i l t " , sowie auf die Fiktion i n § 23 Abs. 2 HwO, die bestimmt, wann eine Ausbildungsstätte als für die Lehrlingsausbildung geeignet „ g i l t " . Ferner seien die definitorischen Fiktionen zum Begriff des„Vermögens" i n § 27 Abs. 1 und 2 BAföG, zum Begriff des „Beteiligten" i n § 41 b Abs. 2 GewO bei Anträgen auf Ausnahmen von der Sonntagsarbeit und zum Begrdff der „Festtage" i n § 105 a Abs. 2 GewO erwähnt. I n all diesen Fällen erreicht die Fiktion die sprachliche Anpassung zwischen dem Inhalt des Rechtsbegriffs und dem unklaren Inhalt des umgangssprachlichen Begriffs, i n dem sie die Identifikation der Begriffe vermeidet und nur eine fiktive Einbeziehung oder Ausgrenzung des rechtlichen Begriffsinhalts „ i m Sinne des jeweiligen Gesetzes" vornimmt. Dabei kann auf eine umfassende, auch für die Verkehrssprache gültige Inhaltsbestimmung verzichtet werden. Die Fiktion, die einen erläuternden Charakter hat, deutet so an, daß auch andere Festlegungen als die gesetzliche Definition die umgangssprachlichen Begriffe „neu", „erheblich", „angemessen", „geeignet", „Vermögen", „Beteiligter" und „Festtag" ausfüllen können. Dies zeigt sich besonders deutlich bei der Gegenüberstellung der definitorischen und der unmittelbaren Fiktion i n A r t . 43 Abs. 4 Satz 3 und 4 BayGO i n der früheren Fassung dieser Vor110 111

Vgl. oben § 3. I. A . 2. b). Vgl. oben § 7. X , § 9. I I I .

200

3. Abschn.: Auswertung der Ergebnisse

schrift 112 . Nach A r t . 43 Abs. 4 Satz 3 BayGO a. F. „galten" Beamtengehälter, Ruhegehälter und Hinterbliebenenbezüge bei Gemeindebeamten „als angemessen", wenn sie den Bezügen der Staatsbeamten gleicher Stellung entsprachen. Dagegen hieß es i n A r t . 43 Abs. 4 Satz 4 BayGO a. F., die Bezahlung der Angestellten und Arbeiter einer Gemeinde „ist angemessen", wenn sie nach den Merkmalen der Tarifordnungen für Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst erfolgt. Der unmittelbaren Festlegung, was angemessenes Gehalt „ist", entspricht der Rechtsanspruch eines Angestellten oder Arbeiters gegen den Arbeitgeber auf Bezahlung des i n einem Tarifvertrag zugesicherten Gehalts oder Lohns. Dagegen entspricht die Fiktion dem Anspruch des Beamten aufgrund des „Alimentationsprinzips", nach dem i h m nicht Lohn für geleisteten Dienst gebührt, sondern die für einen amtsangemessenen Unterhalt erforderlichen Bezüge 113 . Diesem Anspruch kann aber auch ein Gehalt i n anderer Höhe als das einem Staatsbeamten gezahlte Rechnung tragen. 2. Zweckmäßigkeit

dieser Fiktionen

Das letzte Beispiel läßt erkennen, daß definitorische Fiktionen zur Präzisierung eines unklaren umgangssprachlichen Begriffs letztlich entbehrlich sind und ohne Schwierigkeiten durch eine direkte Ausdrucksweise ersetzt werden können. Die notwendige Einengung eines Begriffs auf die A r t der Verwendung gerade i m Kontext des jeweiligen Gesetzes kann ohne Fiktion auch m i t dem Zusatz „ i m Sinne des Gesetzes" oder „ i m Sinne dieser Vorschriften" besonders hervorgehoben werden. Das Sprachgefühl fordert den Gebrauch der F i k t i o n i n diesen Fällen ebenfalls nicht, i m Gegensatz zur Fiktion bei der abweichenden gesetzlichen Verwendung fest umrissener umgangssprachlicher Begriffe 1 1 4 . Vielfach w i r d sogar die direkte Definition, ohne das Sprachbild des „AisOb", den Inhalt der gesetzlichen Anordnung deutlicher vor Augen führen als die Fiktion m i t ihrer verschleiernden Wirkung 1 1 5 . Die Fiktion dagegen, die bei der Verdeutlichung nicht festumrissener Begriffe eine von mehreren Auslegungsarten des Begriffs gesetzlich fixiert, gerät i n die Nähe einer gesetzlichen Vermutung, m i t der sie sich i m Ergebnis decken kann 1 1 6 , u n d beschwört die Gefahr herauf, daß, ebenso wie bei 118 Die Vorschrift ist durch § 3 Nr. 3 des Gesetzes zur Stärkung der k o m munalen Selbstverwaltung auf der Ebene der Bezirke v o m 24. M a i 1978 (GVB1. 201) neu gefaßt worden. Dabei w u r d e die bisher i n A r t . 43 Abs. 4 Satz 3 BayGO enthaltene Fiktion, w a n n Beamtengehälter als angemessen „gelten", ersatzlos gestrichen. Die unmittelbare Definition, w a n n die Vergütungen der Angestellten u n d Arbeiter angemessen „sind", w u r d e m i t leicht geändertem Wortlaut i n A r t . 43 Abs. 4 Satz 3 BayGO beibehalten. 118 Vgl. oben § 7. X I . B. 2. 114 Vgl. oben § 15. I I . 115 Vgl. Esser, Wert, S. 101 f. 116 Vgl. oben § 4. I I I , § 4. V.

§ 15. Definitorische Fiktionen

201

der Vermutung, aber i n Verkennung des Inhalts der gesetzlichen Regelung, auch andere Auslegungen zugelassen werden. Daß diese Gefahr bei Fiktionen allgemein nicht von der Hand zu weisen ist, hat die disziplinarrechtliche Judikatur zum fiktiven Rügeverzicht bei Nichteinhaltung der Ladungsfrist für die mündliche Verhandlung vor dem Disziplinargericht (Art. 65 Abs. 2 Satz 2 BayDO) aufgewiesen 117 . I I I . Die Rolle von Fiktionen bei der Definition eigenständiger Rechtsbegriffe Neben Begriffen der Verkehrssprache verwendet der Gesetzgeber eine zweite A r t von Begriffen, die einen ausschließlich rechtlichen I n halt oder zumindest eine anerkannt rechtliche Bedeutung besitzen 118 . Der Gesetzgeber braucht auf eine Verwendung des Wortes i n der U m gangssprache keine Rücksicht zu nehmen, vielmehr w i r d i n diesen Fällen der allgemeine Sprachgebrauch vom rechtlichen Inhalt des Begriffs geprägt 119 . Auch hier treten mehrere Formen von Fiktionsbildungen auf: A. Definitorische Fiktionen in der Verkennung ausschließlich rechtlicher Begrifflichkeit Bei dieser Gruppe von Fiktionen werden ausschließlich rechtlich gebrauchte Begriffe m i t Hilfe der Fiktion definiert, ohne daß eine Rücksichtnahme des Gesetzgebers auf eine eventuelle anderweitige Verwendimg der gleichen Rechtsbegriffe ersichtlich ist. I m Beamtenrecht sind solche definitorischen Fiktionen die Begriffsbestimmungen der „fiktiv ruhegehaltsfähigen Dienstzeit" i n § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 BeamtVG 1 2 0 , des „Reichsgebiets" i n § 83 BeamtVG 1 2 1 und des „Verwaltungsbeamten der Polizei" i n A r t . 129 Abs. 2 Satz 4 BayBG 1 2 2 . A l l e n diesen Fiktionen ist gemeinsam, daß so verfahren wird, „als ob" der gesetzliche Begriff nicht einen ausschließlich von den Vorstellungen des Gesetzgebers geprägten Inhalt hätte, sondern auf einen natürlichen, außerrechtlich vorgegebenen Begriff und die damit verbundenen Vorstellungen der Gemeinschaft Rücksicht nehmen müßte 1 2 3 . Zwar liegen auch den nur rechtlichen Begriffen Erscheinungen der Wirklichkeit zugrunde: So setzt der Begriff des „Verwaltungsbeamten der Polizei" eine menschliche Person voraus, die i n einem bestimmten, rechtlich geregel117 118 119 120 121 122 123

Vgl. oben § 9. I I . C. Vgl. Esser, Wert, S. 101. Ebd., S. 108. Vgl. oben § 7. I I I . Vgl. oben § 7. X V . Vgl. oben § 8. V I I . Vgl. hierzu Esser, Wert, S. 107 ff., 121 ff.

202

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

ten Verhältnis zur Vollzugspolizei tätig ist, und der Begriff des „Reichsgebiets" muß sich auf einen bestimmten, abgrenzbaren Teil der Erdoberfläche beziehen. Diese wirklichkeitsbezogenen Voraussetzungen juristischer Begriffsbildung haben sich jedoch nicht zu einem natürlichen Begriff verfestigt, dessen Gebrauch m i t einem bestimmten, der gesetzlichen Definition vorgelagerten Begriffsinhalt für den Sprechenden verknüpft ist. Verhält sich der Gesetzgeber so, als sei dies dennoch der Fall, dann verwechselt er das Wesen eines natürlichen Begriffs m i t dem eines rein rechtlichen oder die sozialen Voraussetzungen, auf die es sich der Begriff bezieht, m i t deren rechtlicher Bewertung; er behandelt den Rechtsfoegriff als Naturbegriff, seinen rechtlichen Inhalt als natürlich vorgegeben 124 . Gegen solche aus einem positivistischen Rechtsverständnis stammenden definitorischen Fiktionen wendet sich die K r i t i k Essers 125 grundsätzlich zu Recht. B. Abweichung von einem bereits definierten Rechtsbegriff 1. Wesen dieser Fiktionen Bereits bei Untersuchung der Fiktionen der „Erheblichkeit" und „Neuheit" einer Tatsache i m disziplinarrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BayDO) ist die Frage geprüft worden, ob nicht die Fiktionen wegen inhaltlicher Abweichungen zwischen den strafprozessualen Begriffen i n § 359 Nr. 5 StPO und i m Disziplinarrecht vom Gesetzgeber gewählt wurden 1 2 6 . Ähnliche Überlegungen lassen sich auch für den Begriff „Vermögen" i n § 27 Abs. 1 und 2 BAföG anstellen, der nicht nur einem nicht näher umrissenen Begriff der Umgangssprache entspricht, sondern auch einem gleichlautenden Begriff aus dem Steuerrecht 127 . Weitere Beispiele für eine unterschiedliche Verwendung des gleichen Begriffs i n verschiedenen Gesetzen liefern die Fiktion der Körperschaft i n § 133 BRRG 1 2 8 sowie die definitorischen Fiktionen i n § 3 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung des § 76 BSHG 1 2 9 , wo die Begriffe „nichtselbständige Arbeit" und „Einkünfte" anders als die gleichlautenden Begriffe i n § 2 EStG gebraucht werden. Z u m Teil geht der Gesetzgeber auch i r r t ü m lich von der Annahme divergierender Rechtsbegriffe aus. So etwa, wenn er i n § 64 Abs. 3 BBauG bestimmt, daß i m Umlegungsverfahren nach 124

Vgl. ebd., S. 108 f., 112 f., 128 ff., 132 ff. Vgl. ebd., S. 121 ff., 128 ff. 126 Vgl. oben § 9. I I I . C. 1. 127 Vgl. § 9 VermStG; vgl. auch oben § 15. I I . B. 1. 128 Vgl. oben § 6. V I I . 129 V o m 28. November 1962 (BGBl. I, 692), geändert durch Verordnung v o m 23. November 1976 (BGBl. I, 3234). 125

§ 15. Definitorische Fiktionen

203

den §§ 57 bis 60 BBauG die Verpflichtungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten zu Geldleistungen, m i t denen ein aus der Umlegung erlangter Vorteil abgegolten wird, als „Beiträge" gelten. Denn dieser Begriff stimmt i n § 64 Abs. 3 BBauG durchaus überein m i t dem abgabenrechtlichen Begriff des Beitrags, der für eine Zahlung gebraucht wird, die der Bürger an einen öffentlich-rechtlichen Empfänger zur Abdeckung von Kosten für Maßnahmen leisten muß, aus denen i h m ein besonderer Vorteil erwächst 130 . Als Abweichungen von einem bereits definierten Rechtsbegriff sind auch definitorische Fiktionen anzusehen, bei denen die Verwendung der Fiktion historisch bedingt ist, wie etwa die Fiktionen, daß ruhegehaltfähige und unwiderrufliche Stellenzulagen als Bestandteile des Grundgehalts „gelten" (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BRRG, § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG) 131 oder daß eine Dienstkrankheit als Dienstunfall „ g i l t " (§31 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG) 1 3 2 . I n all diesen Fällen verfolgen die Fiktionen — ebenso wie die Fiktionen zur Angleichung von sprachlichem und rechtlichem Begriffsinhalt 1 3 3 — den Zweck, den Inhalt des — w i r k l i c h oder vermeintlich — i n einem jüngeren Gesetz definierten Begriffs an die i n einem vorangegangenen Gesetz bereits erfolgte Begriffsbestimmung anzugleichen, ohne eine völlige Gleichstellung vorzunehmen. 2. Zweckmäßigkeit

dieser Fiktionen

Daß dort, wo der Gesetzgeber einem Mißverständnis unterliegt und inhaltlich gleichartige Begriffe für verschieden hält, die Verwendung einer Fiktion überflüssig ist, bedarf keiner besonderen Erörterung. Aber auch i n Fällen, wo tatsächlich gleichlautende, aber ihrem Inhalt nach verschiedene Begriffe i n gesetzlichen Vorschriften vorkommen, ist die Fiktion nicht die einzig mögliche Lösung: Denn i m Gegensatz zur Abweichung von Begriffen der Rechtssprache und Begriffen der Umgangssprache ist hier nicht ein Begriff und sein Inhalt dem Gesetzgeber durch die gesprochene Sprache vorgegeben, sondern i h m selbst obliegt die Gestaltung des Begriffsinhalts 134 . Er kann daher durchaus den gleichen Begriff i n verschiedenen Gesetzen m i t unterschiedlichem Inhalt verwenden. N i m m t der Gesetzgeber davon Abstand u n d gleicht einen Begriff an den anderen i m Wege der F i k t i o n an, so behandelt er den einen dieser Begriffe und seinen Inhalt, etwa den steuerrechtlichen Begriff der „Einkünfte" oder den Begriff der „Körperschaft" i m Sinne 130 131 132 133 134

Vgl. RGZ 83, 211; BVerfGE 18, 274 u n d A r t . 6, 8 B a y K A G . Vgl. oben § 6. I I . Vgl. oben § 7. V I I . Vgl. oben § 15. I I . A . Esser, Wert, S. 108.

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

204

des allgemeinen Verwaltungsrechts, als ähnlich vorgegeben wie einen umgangssprachlichen Begriff m i t seinem Inhalt. Hierdurch w i r d der Eindruck erweckt, als läge eine der von Esser zu Recht kritisierten positivistischen Verwechslungen von reinem Rechtsbegriff und einem als vorgegebenen angenommenen Naturbegriff vor 1 3 5 . Allerdings bleibt noch zu erwägen, ob nicht die Verwendung einer Fiktion dann angebracht sein kann, wenn ein Rechtsbegriff und seine Verwendung sich bereits so fest eingebürgert haben, daß ein hiervon abweichender Gebrauch Auslegungsschwierigkeiten hervorrufen würde. Denn der Adressat eines Gesetzes w i r d i m Zweifel annehmen, daß die Gesetzesverfasser einen überkommenen Rechtsbegriff jeweils i n derselben A r t und Weise gebrauchen. Indes ist zunächst rein gesetzestechnisch die Wahl eines eingeführten und allgemein m i t einem festen Inhalt verbundenen juristischen Begriffs für die Bezeichnung eines davon abweichenden Inhalts schon keineswegs glücklich. Sollte tatsächlich einmal keine andere Terminologie möglich sein, so ist immer noch nicht einzusehen, warum dann ein einheitliches Begriffssystem durch die Fiktion vorgespiegelt werden soll, anstatt durch die unmittelbare Definition, eventuell m i t dem einschränkenden Zusatz „ i m Sinne des Gesetzes", die untschiedlichen Zwecke offenzulegen. Denn Auslegungsschwierigkeiten sind ja gerade dann zu befürchten, wenn die divergierenden Begriffsinhalte nicht klar voneinander getrennt, sondern durch die Fiktion einander zugeordnet werden. Die Verwendung der Fiktion ist i n diesen Fällen daher grundsätzlich abzulehnen. C. Gesetzgeberische Unsicherheit als Grund für die Fiktionsbildung

Indes muß die Verwendung einer Fiktion zur inhaltlichen Festlegung eines ausschließlich rechtlichen Begriffs nicht unbedingt durch dogmatische Fehlvorstellungen über das Wesen juristischer Begriffsbildung und durch die positivistische Verwechslung von Rechtsbegriff und Naturbegriff veranlaßt sein, wenn auch diese Ursache jeweils naheliegen mag. Einer definitorischen Fiktion ist der gesetzgeberische Grund für ihren Gebrauch nicht anzusehen. So kann die Wahl der F i k t i o n bei der Begriffsbestimmung des „Reichsgebiets" i n § 83 BeamtVG sowohl auf die Verkennung der juristischen Natur dieses Begriffs zurückzuführen sein als auch auf die Annahme, dieser Begriff habe einen bereits anderweitig definierten Inhalt, oder auch auf die Auffassimg, bei dem wechselnden Gebietsstand des Deutschen Reiches seit 1918 sei dieser Begriff inhaltlich zu unbestimmt und könne auch anders als geschehen 135

Ebd., S. 112.

§ 15. Definitorische Fiktionen

205

festgelegt werden 1 3 6 . Bei der Bestimmung der Begriffe „erheblich" und „neu" i n A r t . 87 Abs. 3 BayDO 1 3 7 und bei der früheren Definition i n A r t . 43 Abs. 4 Satz 3 BayGO 1 3 8 , welche Bezüge „als angemessen" für Gemeindebeamte „gelten", kommen als Gründe für die Fiktionsverwendung neben der mangelnden umgangssprachlichen Präzisierung dieser Begriffe auch eine Rücksichtnahme auf eine etwaige abweichende Nomenklatur i n anderen Gesetzen i n Frage. Die Fiktion wahrt also das „Inkognito des Zweckes" 139 . Damit bietet sich die definitorische Fiktion als praktikablen Ausweg aus jeder gesetzgeberischen Unsicherheit bei der Bestimmung von Begriffen an 1 4 0 . Diese Unsicherheit t r i t t gerade i m öffentlichen Recht besonders hervor, das auf eine Vielzahl von Rechtsquellen verstreut ist, die i n ihrem Umfang und i n ihrer Vielfältigkeit kaum jemand einen vollständigen Uberblick gestatten und die jeweils weitgehend juristisches Spezialistentum erfordern 141 . Die Verfasser von Gesetzen können daher i m einzelnen nicht übersehen, ob ein von ihnen gewählter Rechtsbegriff nicht bereits anderweitig durch eine genaue Definition belegt ist. Auch kann i m Rahmen einer definitorischen F i k tion offenbleiben, ob nicht etwa die Rücksichtnahme auf vorgegebene natürliche Anschauungen der Rechtsgemeinschaft oder auf die inhaltliche Unbestimmtheit die Fiktion erfordert. Dies erklärt die gerade i m öffentlichen Recht vertretene Neigung bei den Verfassern von Gesetzen, der definitorischen Fiktion als „bürokratischer A r t der Umschreibung" 1 4 2 den Vorzug zu geben. D. Übergeordnete politische Gründe für die Fiktionsverwendung Fiktionen i n Verkennung des Wesens juristischer Begriffsbildung sind also i m Grundsatz keine geeigneten Formulierungen für gesetzliche Definitionen. Indes haben die Beispiele „Militärdienst und m i l i t ä r ähnlicher Dienst als fiktiv ruhegehaltfähige Dienstzeit" (§ 8 Abs, 1, § 9 Abs. 1 BeamtVG) 1 4 3 und „fiktives Reichsgebiet" (§ 83 BeamtVG) 1 4 4 gezeigt, daß politische Rücksichtnahmen, i n diesen Fällen auf außenpoli136

Vgl. oben § 7. X V . C. 1, 2. Vgl. oben § 9. I I I , § 9. I I I . C. 138 Vgl. oben § 15. I I . B. 1. 139 Esser, Wert, S. 102. 140 Vgl. Larenz, S. 246. 141 Vgl. Wolff / Bachof I, S. 2; Nadler, J Z 77, 296; zur Maßlosigkeit u n d zum Perfektionismus moderner Gesetzgebimg vgl. auch Kaufmann, Festschrift f ü r Wolf, S. 374 f.; vgl. ferner Rudolf, W D S t R L Bd. 37 (1979), 199; Wagener, W D S t R L Bd. 37 (1979), 231 f.; Zuck, N J W 79, 1681 f.; Dehe, D Ö V 80, 78 f. 142 Esser, Wert, S. 101. 143 Vgl. oben § 7. I I I , § 7. I I I . D. 144 Vgl. oben § 7. X V , § 7. X V . C. 3. 137

206

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

tische Gegebenheiten, durchaus die Verwendung einer Fiktion rechtfertigen können. Der Gesetzgeber macht sich dabei das „Inkognito des Zweckes" einer Fiktion und ihre Wirkung als „Suggestivform" 1 4 5 zunutze, um nicht genehme Assoziationen zu vermeiden, die unter Umständen m i t der direkten Definition verbunden sind. Diese Wirkung beruht auf der „Janusköpfigkeit" 14 * der Fiktion, i n der Widersprüchliches zusammengefaßt w i r d : Ungleiches w i r d gleich bewertet, Verschiedenes einander zugeordnet. I n der Ausnützung der suggestiven W i r kung der F i k t i o n handelt der Gesetzgeber ebenso wie die Verfasser ausgeklügelter Vertragstexte und Allgemeiner Geschäftsbedingungen, i n denen Fiktionen dazu dienen sollen, die Tragweite einzelner Regelungen zu verdecken 147 . Es unterliegt keinem Zweifel, daß diese Motivation für die Formulierung von Rechtssetzungsakten des Staates und seiner Institutionen unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unzulässig ist. Es hat der Grundsatz zu herrschen, daß Rechtsnormen für den Bürger klar und durchschaubar sein müssen 148 . Fiktionen, die psychologisch zur Verschleierung des Inhalts einer Rechtsnorm gegenüber dem Bürger eingesetzt werden, sind daher nicht nur unzweckmäßig, sie können darüber hinaus sogar verfassungswidrig sein 149 . Allerdings ist an den beiden Beispielen aus dem Beamtenrecht zu sehen, daß die F i k t i o n keinesfalls zur Verschleierung des Norminhalts gegenüber dem Bürger führen muß. Für die Auslegung der §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 BeamtVG oder des § 83 BeamtVG bedeutet es keine Erschwernis, daß das Gesetz die F i k t i o n anstelle der unmittelbaren Definition verwendet. Dagegen werden durch die mildernde Sprache der Fiktion mögliche politische Rückschlüsse aus der unmittelbaren Formulierung verhindert, nämlich die Gleichsetzung von Beamtenverhältnis und Militärdienst oder militärähnlichem Dienst sowie die Identifikation des „Reichsgebiets" m i t dem Gebiet des Deutschen Reiches i n den Grenzen von 1937. Eine Abwägung des Bürgeranspruchs auf letzte Durchsichtigkeit gesetzlicher Bestimmungen auf der einen Seite gegen die denkbaren negativen Auswirkungen einer unmittelbaren Formulierung auf der anderen Seite führt jedenfalls bei den genannten beamtenrechtlichen Fiktionen zu dem Ergebnis, daß i h r Gebrauch berechtigt ist. Festzuhalten ist jedoch ausdrücklich, daß die Ausnutzung der suggestiven W i r kung der Fiktion durch den Gesetzgeber niemals zu Täuschungen des 145

Esser, Einführung, S. 319, Stichwort „ F i k t i o n " ; vgl. auch Larenz, S. 246. Vgl. oben § 3. I. D. 147 Esser, Wert, S. 102 if., insbesondere F N 58; vgl. hierzu auch Kaufmann, Festschrift f ü r Engisch, S. 252. Z u r Zulässigkeit von F i k t i o n e n i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. Stübing, N J W 78, 1606 if. 148 Vgl. Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Rdnr. 89 zu A r t . 20 GG. 149 Vgl. bereits B V e r f G E 1, 45 zu u n k l a r e n Gesetzen. 146

§15. D f i n i t o r i s c h e Fiktionen

207

Rechtsadressaten über die inhaltliche Tragweite der N o r m verwendet werden und stets nur dann erfolgen darf, wenn dadurch vorrangigen Interessen der Allgemeinheit Rechnung getragen wird. Dies stempelt den zweckmäßigen Einsatz einer Fiktion aus sozial-psychologischen, insbesondere politischen Gründen zu einem Ausnahmefall. I V . Ergebnis Der Gebrauch einer Fiktion i m Rahmen einer gesetzlichen Begriffsbestimmung ist also nur zweckmäßig, wenn sie dazu dient, einen Rechts^ begriff inhaltlich an einen m i t vorgegebenen, natürlichen Vorstellungen verbundenen Begriff der Umgangssprache anzupassen. Unzweckmäßig ist die Verwendung der definitorischen Fiktion zur Präzisierung undeutlicher umgangssprachlicher Begriffe und zur Festlegung reiner Rechtsbegriffe, auch wenn diese inhaltlich von einem gleichlautenden Begriff i n einem anderen Gesetz abweichen. I n Ausnahmefällen kann allerdings die Ausnützung der suggestiven Form der Fiktion und ihrer Zweckneutralität dann i n Betracht kommen, wenn dadurch Nachteile für die Allgemeinheit vermieden werden und dabei die Klarheit und die Durchschaubarkeit der Norm für den Bürger nicht darunter leiden.

§ 16. Fiktionen zur Durchbrechung axiomatischer Obersätze I. Wesen dieser Fiktionen Die definitorischen und die historischen Fiktionen gehören zu den sog. „dogmatischen Fiktionen"; ihnen liegen vorgegebene Axiome zugrunde, die der Gesetzgeber — wie bei der Rücksichtnahme auf vorgegebene umgangssprachliche Begriffe — entweder beachten muß oder — wie bei reinen Rechtsbegriffen oder überholten Rechtsgrundsätzen — beachten zu müssen glaubt 1 5 0 . Vielfach dienen solche dogmatischen Fiktionen dazu, rechtshistorische Grundsätze, die der Gesetzgeber selbst aufgestellt hat, nach außen aufrechtzuerhalten, obwohl sie aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit oder w e i l der vorgestellte Grundsatz als solcher nicht haltbar ist, i n Wirklichkeit durchbrochen werden 151 . Dies geschieht i n der Weise, daß die i n der Durchbrechung des Grundsatzes liegende Ausnahme fiktiv als Fall der Regel dargestellt w i r d 1 5 2 . Hier macht sich der Gesetzgeber neben dem Suggestiveffekt der Fiktion vor allem das Element der Zuordnung zunutze, das i n jeder Fiktion steckt 153 . M i t dieser Zuordnung w i r d aber nicht nur eine Verschleierung der i n Wirklichkeit vorhandenen Ausnahmen von den angenommenen Axiomen bezweckt, sondern auch der zugrundeliegende Obersatz sichtbar gemacht und bekräftigt, auf dessen Inhalt und Tragweite damit zurückgeschlossen werden kann. I I . Beispiele für diese Fiktionsart Letzlich beruhen alle unzweckmäßigen beamtenrechtlichen Fiktionen, seien sie definitorischer oder historischer A r t , oder seien es Fiktionen i n Präsumtionsform, auf unrichtigen dogmatischen Vorstellungen des Gesetzgebers. Sie gehen von systematischen Grundsätzen oder, etwa bei den rückwirkenden Fiktionen, von juristischen Tatsachen aus, die wie Axiome gesehen werden und deren Durchbrechung i m Wege der F i k tion verschleiert wird. Häufig zeigen sich derartige Fiktionen bei der Festlegung bestimmter rechtlicher Verfahrensweisen, die der Gesetzgeber wie naturgesetzliche Abläufe behandelt. Die Fiktion muß dann, 150 151 152 158

Vgl. Esser, Wert, S. 81, 92 f., 98 if. Ebd., S. 92 f. Vgl. Meyer, S. 107 ff. Vgl. oben § 3.1. D.

§ 16. Fiktionen zur Durchbrechung axiomatischer Obersätze

209

wie Esser m i t Recht gerügt hat 1 5 4 , die gesetzlichen Ausnahmen i n den Fällen verdecken, i n denen dem Gesetzgeber ein anderes Verfahren als das für den Normalfall angestrebte zweckmäßig erscheint. So stellt etwa § 174 Abs. 1 VwGO für die Ausbildung des Vertreters des öffentlichen Interesses i m Verwaltungsprozeß klar, daß der geforderten Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst gleichsteht, wenn sie nach einem mindestens dreijährigen Studium der Rechtswissenschaft an einer Universität und dreijähriger Ausbildung i m öffentlichen Dienst durch Ablegen der vorgeschriebenen Prüfungen erworben worden ist. § 174 Abs. 2 VwGO macht von diesem Grundsatz eine Ausnahme für Kriegsteilnehmer, drückt dies aber nicht unmittelbar aus, sondern fingiert die Erfüllung der Vorschrift des § 174 Abs. 1 VwGO für den Fall, daß den für Kriegsteilnehmer geltenden besonderen Vorschriften 155 Genüge getan worden ist. Die Fiktion erweckt hier den Eindruck, als würden die Bestimmungen des § 174 Abs. 1 VwGO auch auf Kriegsteilnehmer angewendet, obwohl sie doch gerade keine Anwendung finden. I n vergleichbarer Weise geht § 4 Abs. 4 GastG davon aus, daß nur deutsche Staatsangehörige den Nachweis lebensmittelrechtlicher Kenntnisse nach § 1 Nr. 4 GastG erfüllen können. Bei Angehörigen der Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaften kann der Nachweis nur „als erbracht angesehen werden". Ähnlich überflüssig ist die Fiktion i n § 44 Abs. 3 Satz 1 HwO. Nach § 106 Abs. 1 H w O unterliegen bestimmte Fragen der Beschlußfassung der Vollversammlung (§ 92 Nr. 1 HwO) der Handwerkskammer. Vorschläge und Stellungnahmen des Berufsbildungsausschusses (§ 43 HwO) bedürfen allerdings keines Vollversammlungsbeschlusses, es sei denn, sie werden i n der nächten Sitzimg der Vollverammlung m i t einer Mehrheit von drei Vierteln der Mitglieder geändert oder abgelehnt. Das A x i o m eines notwendigen Vollversammlungsbeschlusses drückt sich jedoch i n der Formulierung des § 44 Abs. 3 Satz 1 HwO aus, daß die widerspruchslos hingenommenen Beschlüsse des Beruf sbildungsausschusses „als von der Vollversammlung angenommen gelten". I n all diesen Fällen hat die Abweichung von einer als vorgegeben angenommenen gesetzlichen Systematik letztlich zur Verwendung der Fiktion geführt. I I I . Zweckmäßigkeit dieser Fiktionen A. Rolle des Systems im Redit Bei der Schaffung eines Gesetzes muß der Gesetzgeber eine Vielzahl möglicher Sachverhalte, die er einer Regelung zu unterwerfen gedenkt, 154 155

Esser, Wert, S. 132 if., 141, 172. Vgl. z. B. § 63 BayJAPO.

14 Pfeiler

210

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

m i t abstrakten Begriffen allgemein umschreiben und eine möglichst klare und übersichtliche Ordnung seines Stoffes anstreben. E i n solches „äußeres System" ist Voraussetzung vor allem für die Praktikabilität der Rechtsanwendung und die Rechtssicherheit 156 . Gerechtigkeit und Rechtssicherheit fordern aber über einen geordneten Zusammenhang von Normen hinaus auch eine innere Ordnung, da die Beachtimg des Gleichheitsgebots, folgerichtiges Verfahren, die Bestimmtheit von Normen und die Vorhersehbarkeit darauf fußender Entscheidungen nur durch ein „inneres System" gewährleistet ist 1 5 7 . Aufgabe dieses inneren Systems ist es also, „die wertungsmäßige Folgerichtigkeit und die innere Einheit der Rechtsordnung darzustellen und zu verwirklichen" 1 5 8 . B. Unmöglichkeit eines formal-logischen Systems

Dieser Aufgabe vermag allerdings ein bloß formal-logisches System nicht gerecht zu werden. Die Verbindung von Rechtssätzen und Begriffen i n der Weise, daß sie ein logisch klares, in sich widerspruchsfreies und lückenloses System von Normen bilden 1 5 9 oder die logische Ableitung aller Rechtssätze aus einem System grundlegender Axiome 1 6 0 , stellt ein Ideal des positivistischen Wissenschaftsbegriffes dar 1 6 1 . Das Gebot der Gerechtigkeit, dessen Verwirklichung das System dienen soll, erfordert aber Wertungen und läßt sich durch Ableitungen i m Sinne einer formalen Logik nicht realisieren 162 . Die Schaffung von Axiomen, aus denen sich die einzelnen Rechtssätze ableiten lassen, scheitert auch an der Unmöglichkeit, Widersprüche zu vermeiden und Vollständigkeit zu erreichen: Die Axiomatisierung des Rechts würde voraussetzen, daß für alle Fälle von Lücken bereits Wertungen i n der Rechtsordnung vorhanden wären 1 6 3 . Die Annahme, daß sich alle notwendigen Wertentscheidungen innerhalb einer Rechtsordnung abschließend formulieren ließen, läuft aber auf „bare Utopie" hinaus 164 .

ΐ5β v g l hierzu Canaris, Systemdenken, S. 19 m i t Nachw.; Larenz, S. 429 ff.; vgl. auch oben § 15.1. 157 Canaris, ebd., S. 16 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 94; ders., Grundsatz, S. 69; Larenz, S. 431 f. 158 Canaris, ebd., S. 18. 159 Ebd., S. 20 f. 160 Ebd., S. 25 f. m Ebd., S. 21, 29. 162 Ebd., S. 21 f. 163 Ebd., S. 25 ff. 164 Ebd., S. 29; vgl. auch Larenz, S. 434, 438.

§ 16. Fiktionen zur Durchbrechung axiomatischer Obersätze

211

C. Das System als wertungsmäßige Ordnung allgemeiner Rechtsprinzipien E i n System, das geeignet ist, die innere Folgerichtigkeit und die Einheit der Rechtsordnung zu erfassen, muß — entsprechend seiner Ableitung aus dem Gerechtigkeitsgebot — wertungsmäßiger Natur sein 166 . Seine Aufgabe ist es nicht, eine „richtige" Regelung zu finden, sondern eine einmal gesetzte, grundsätzliche Wertung i n allen Konsequenzen zu Ende zu denken, sie auf vergleichbare Fälle zu übertragen sowie Widersprüche m i t anderen, bereits vorhandenen Wertungen zu beseitigen und bei der Setzung neuer Wertungen zu verhüten 1*®. Die tragenden Elemente dieses Systems sind i n den Grundwerten, den allgemeinen Prinzipien einer Rechtsordnung, zu finden, die hinter den Gesetzen und ihrer ratio stehen 167 . Solche tragenden Grundprinzipien gelten keinesfalls ohne Ausnahmen und können durchaus miteinander i n Widerspruch stehen 168 , wodurch sie sich von axiomatischen Obersätzen m i t ihrem Ausschließlichkeitsanspruch unterscheiden 169 . Eine zweckmäßige Bildung von Obersätzen i n einem rechtlichen System ist daher nur auf der Grundlage wertungsmäßiger Prinzipien möglich, die sich daran erkennen lassen, daß sie für die bestehende Sinneinheit eines Rechtsgebiets konstitutiv sind, dessen Ordnung durch die Änderung eines dieser Prinzipien i n seinem Wesensgehalt angetastet würde 1 7 0 . I m öffentlichen Recht lassen sich solche tragenden Obersätze vor allem i n den Normen der Verfassung, insbesondere i n den Grundrechten, sehen, deren Vorrang vor dem allgemeinen Gesetz (Art. 1 Abs. 3, A r t . 19 Abs. 2, A r t . 79 Abs. 3 GG) sie bereits als wertungsmäßige Grundprinzipien kennzeichnet. D. Folgerung für die Verwendung von Fiktionen Die Ablehnung einer formal-logischen Systematik und die Bejahung eines Systems auf der Basis wertungsmäßiger Grundprinzipien bedeutet für die Verwendung von Fiktionen, daß i h r Gebrauch i m Zusammenhang m i t Ausnahmen von Obersätzen keinesfalls generell als zweckmäßig oder unzweckmäßig angesehen werden kann. Die A n t w o r t muß sich danach richten, ob der i n Frage stehende systematische Obersatz einer näheren Nachprüfung standhält. Dient er nur zur Verwirklichung eines formal-logischen Systems, steht er insoweit zur beliebigen Disposition des Gesetzgebers, so ist auch die Fiktionsbildung bei seiner 165 166 167 168 169 170

14*

Canaris, ebd., S. 41. Ebd., S. 45 f. Ebd., S. 46. Ebd., S. 53; Esser, Grundsatz, S. 7. Canaris, ebd., S. 59 f. Ebd., S. 48.

212

3. Abschn.: Auswertung der Ergebnisse

Durchbrechung abzulehnen. Die Fiktion dient hier lediglich dem positivistischen Versuch, die Ausnahmslosigkeit eines formal-logischen Systems vorzuspiegeln. Da der hinter der Fiktion stehende Obersatz nicht zu den tragenden Grundprinzipien des jeweiligen Rechtsgebiets gehört, trägt auch der durch die Fiktion mögliche Rückschluß auf den Obersatz letztlich nichts zu einer größeren Klarheit i n der Rechtsauslegung bei. Dagegen kann die Verwendung einer Fiktion bei der Formulierung der Durchbrechung wertungsmäßiger Grundsätze zu mehr Klarheit und Rechtssicherheit beitragen, w e i l sie das Grundprinzip unterstreicht, von dem — i m Gegensatz zu formal-logischen Axiomen i m positivistischen Gesetzesverständnis — durchaus Ausnahmen möglich sind. Da gerade i n der Verfassung, dem „weitesten positiven Ordnungskreis" 171 , die tragenden Grundsätze für das gesamte öffentliche Recht vorhanden sind, können Fiktionen als zweckmäßig angesehen werden, die bei der verfassungsmäßig zulässigen Regelung von Ausnahmen gebraucht werden. Die Untersuchimg der Fiktionen i n § 32 Abs. 2, § 130 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 BRRG, die i n Verbindung m i t Ausnahmen von den i n A r t . 33 Abs. 5 GG verankerten „hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums" i m Beamtenrecht verwendet werden, hat dies gezeigt 172 . I V . Fiktionen zur Kennzeichnung eines bestimmten Typus Bei der Untersuchung von beamtenrechtlichen Fiktionen ist mehrfach davon die Rede gewesen, daß die Fiktionen dazu dienen, einen bestimmten Typus des normalen, üblichen Beamtenverhältnisses gegen die insoweit existierenden Ausnahmen abzusichern 173 . I n Anbetracht der Rolle des Typus i n der Rechtswissenschaft 174 läßt sich die Frage stellen, ob nicht Fiktionen dadurch ihre Rechtfertigung finden können, daß sie bestimmte Typen als Regel, Abweichungen davon aber als Ausnahme kennzeichnen. Uber den Begriff des „Typus" besteht dahingehend Einigkeit, daß er i m Hinblick auf seine begriffliche Abstraktion zwischen dem abstrakten Allgemeinbegriff und der konkreten Namensbezeichnung einzuordnen ist 1 7 5 . Er ist merkmalreich, wirklichkeitsbezogen und i n seinen Grenzen fließend. Gegenüber dem Allgemeinbegriff ist der Typus durch seinen Wirklichkeitsbezug abgegrenzt 176 . 171

Esser, Grundsatz, S. 53. Vgl. oben § 6. I V . D. 173 Vgl. oben §6. I V . B, §7. I I I . B, §7. X I I . B, §8. V I I . Β ; vgl. auch oben § 10. I I . 7. b). 174 Vgl. Hassemer, S. 111 ff. u n d Larenz, S. 443 ff. jeweils m i t Nachw. 175 Vgl. Hassemer, S. 111, Larenz, S. 443; ferner Kaufmann, Analogie, S. 38. 176 Hassemer, S. 111 f. 172

§ 16. Fiktionen zur Durchbrechung axiomatischer Obersätze

213

Trotz dieses Bezugs zur Wirklichkeit, m i t dem der Typus über das jeweilige rechtliche System hinausweist 177 , bilden die Merkmale von Typen jeweils Bestandteile des gesetzlichen Systems. Die für ein gesetzliches System getroffenen allgemeinen Aussagen gelten daher auch für die Verwendung von Typen i n einem solchen System: Als Teile eines bloß formal-logischen Systems haben sie — trotz ihres Wirklichkeitsbezugs — A n t e i l an dessen Unzulänglichkeit, da in ihnen dieselben zur Disposition des Gesetzgebers stehenden Axiome aufscheinen. A u f der anderen Seite können Typen, die i m Rahmen eines wertungsbezogenen Systems gebildet werden, wie etwa der Typus des Beamten aufgrund der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, durch Fiktionen i n ihrem Wertvorrang vor zuverlässigen Ausnahmeregelungen deutlicher aufgezeigt werden. Insoweit kann auch hier die Verwendung einer Fiktion zweckmäßig sein. V. Die Gefahren der Fiktion zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses Die Fiktion ist eine Suggestivform 178 , janusköpfig, w e i l sie sowohl ein Element der Zuordnung als auch ein Element der Verschiedenheit enthält 1 7 9 . Die Fiktion zur Kennzeichnung von Regel und Ausnahme i n einem wertbezogenen System macht sich beide Elemente zunutze: Sie unterstreicht durch Zuordnung die Regel, die sie gleichzeitig jedoch durch den i n der Fiktion liegenden Hinweis auf die Verschiedenheit als unzutreffend anerkennt. I n dieser Ambivalenz der Fiktion liegen auch bei Fiktionen zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses die Gefahren, die trotz der m i t diesen Fiktionen verbundenen Vorteile nicht verkannt werden dürfen. Denn durch die Fiktion kann einmal die tatsächlich bestehende Verschiedenheit von Grundsatz und Ausnahme verdeckt und damit i m äußersten Fall ein i n der Ausnahme liegender Verstoß gegen die i n der Werthierarchie vorrangige Grundregel, etwa die Verfassungswidrigkeit, verschleiert werden. Die i n der fiktiven Zuordnung der Ausnahme zur Regel liegende Unterstreichung des übergeordneten Grundsatzes kann aber auch zur Verabsolutierung i n der Werthierarchie und damit zu einer Täuschung über die Notwendigkeit von Weiterentwicklungen führen 1 8 0 . Der i n der negativen Rentenfiktion i n § 55 Abs. 3 BeamtVG liegende Hinweis auf den „hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums", daß das Beamtengehalt nicht Entlohnung für geleistete Dienste, sondern „Alimentation" i m Sinne eines „amts177 178 179 180

Ebd., S. 112. Esser, Einführung, S. 319, Stichwort „ F i k t i o n " ; vgl. auch Larenz, S. 246. Vgl. oben § 3.1. D. Vgl. hierzu Meyer, S. 97, 107 ff. u n d Esser, Grundsatz, S. 47.

214

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse

angemessenen Unterhalts" sei 181 , hat dies deutlich gezeigt: Reformerische Überlegungen müssen sich unter Umständen bereits von Anfang an gegen das Odium der Verfassungswidrigkeit wehren, w e i l Fiktionen zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses ein Indiz für eine bestimmte Verfassungsauslegung bilden können.

181

Vgl. oben § 7. X I . B. 2.

§ 17. Historische Fiktionen I. Wesen der historischen Fiktionen A. Historische Fiktionen zur Durchbrechung tradierter Rechtsregeln

Historische Fiktionen, ein Unterfall der „dogmatischen Fiktionen" 1 8 8 , dienen i n erster Linie dazu, nach außen den Anschein einer Rechtslage aufrechtzuerhalten, die i n Wirklichkeit bereits aufgegeben ist. Obwohl ζ. B. Dienstkrankheiten und Dienstunfälle i n § 31 Abs. 3 BeamtVG rechtlich gleichbehandelt werden, sind sie einander nicht gleichgestellt, sondern Dienstkrankheiten werden fiktiv als Dienstunfälle behandelt. Dam i t w i r d der Eindruck erweckt, als sei nur die Regelung der Rechtsfolge eines Dienstunfalls, nicht die einer Dienstkrankheit durch den Gesetzgeber erfolgt und damit der ursprüngliche Rechtszustand bestehen geblieben 183 . Der Grund für die fiktive Einbeziehung weiterer Sachverhalte i n einen Tatbestand oder für die fiktive Ausgrenzung von Sachverhalten liegt zunächst i n der Regelungsbedürftigkeit unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit, die den Gesetzgeber zur Ergänzimg der bisherigen Normen veranlaßt. Er glaubt jedoch, rechtspolitisch eine eindeutige Ä n derung des bestehenden Zustandes nicht vornehmen zu können, weshalb er die Änderung des Tatbestandes unter Ausnützung der verdeckenden Wirkung einer nur fiktiven Gleichstellung oder Ungleichstellung vornimmt 1 8 4 . Oft ist es auch ausschließlich eine konservative Grundhaltung, die den Gesetzgeber zur historischen Fiktion anstelle einer deutlich nach außen erkennbaren Neuregelung greifen läßt; er erweckt m i t Hilfe der F i k t i o n den Eindruck, als sei keine Neuregelung vorgenommen worden, sondern alles beim alten geblieben 185 .

182

Esser, Wert, S. 81 ff.; a. M. w o h l Wieacker, ZStW, Bd. 102 (1942), 180. Vgl. oben § 7. V I I . C. 2. 184 Esser, Wert, S. 81; Larenz, S. 246; vgl. auch Esser, Grundsatz, S. 231 f. m i t weiteren Nachw. 185 Vgl. Bund, Untersuchungen, S. 127 f. m i t Nachw.; vgl. auch Esser, Wert, S. 91. 183

216

3. Abschn. : Auswertung der Ergebnisse Β. Früher zweckmäßige Fiktionen als historische Fiktionen

Als historische Fiktionen sind daneben auch Fälle anzusehen, i n denen sich die ursprünglich zweckmäßige Verwendung einer Fiktion aus sprachlichen, politisch-psychologischen oder systematischen Gründen i m Laufe der Zeit überholt hat, etwa indem sich der Gebrauch eines Begriffs i m täglichen Leben an den juristischen Sprachgebrauch angeglichen hat, die politischen Gründe für die Verwendung der Fiktion nicht mehr aktuell sind oder infolge der Weiterentwicklung einer bestimmten Regel kein wertungsmäßiger Vorrang mehr beigemessen w i r d 1 8 6 . Unter diesem Blickwinkel wären die aus politischen Gründen als durchaus zweckmäßig angesehenen Fiktionen der Ruhegehaltfähigkeit des militärischen und des militärähnlichen Dienstes i n § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 BeamtVG 1 8 7 sowie des Reichsgebiets i n § 83 BeamtVG 1 8 8 i m Zuge einer inzwischen veränderten außenpolitischen Stellung der Bundesrepublik Deutschland „historische" Fiktionen. I I . Zweckmäßigkeit der historischen Fiktionen Z u r Verwendung historischer Fiktionen hat also stets eine rechtspolitische, sprachliche oder psychologische Motivation des Gesetzgebers geführt, die i m Einzelfall zunächst durchaus als achtbar und jedenfalls zu einem früheren Zeitpunkt auch als zweckmäßig angesehen werden konnte. Klassische Beispiele liefern hierzu die Fiktionen des römischen Rechts, die als notwendiges Hilfsmittel zur Durchbrechung des kasuistischen Aktionensystems i m Interesse größerer Gerechtigkeit dienten 189 . Solche Fiktionen können aber dann nicht mehr als zweckmäßig angesehen werden, wenn die gesetzgeberische Motivation, also der rechtspolitische Zweck, der sprachliche oder psychologische Grund für den Gebrauch der Fiktion, weggefallen ist und die bisher verschleierte Durchbrechung eines Obersatzes oder die verdeckte Abweichung von einem Begriff offengelegt werden kann. Es läßt sich vereinfacht sagen, daß eine historische Fiktion w o h l i n dem Augenblick überflüssig wird, wo sie als solche erkannt ist. De lege ferenda bedeutet dies den A u f trag, vorhandene Fiktionen dauernd auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen.

186 Vgl. hierzu Meyer, S. 106 f., 109; vgl. auch oben § 7. X I . B. 2 zu der auf dem Alimentationsprinzip beruhenden F i k t i o n i n § 55 Abs. 3 BeamtVG (negative Rentenfiktion). 187 Vgl. oben § 7. I I I . 188 Vgl. oben § 7. X V . 189 Vgl. hierzu Brandt, D R 41, 138; Wieacker, Z S t W Bd. 102 (1942), 177 ff.; Bund, Untersuchungen, S. 127 f.; vgl. auch Esser, Wert, S. 81 u n d oben § 1.

§ 1.

itorische Fiktionen

217

I I I . Gründe für das seltene Auftreten historischer Fiktionen im öffentlichen Recht Eine historische Fiktion, also die Verdeckung der Abkehr von einer überkommenen Rechtsauffassung oder die Aufrechterhaltung einer j u r i stisch überholten Fiktion, setzt ein Mindestmaß an rechtlicher Tradition voraus. Diese ist i n den meisten Bereichen des öffentlichen Rechts aus zwei Gründen nicht vorhanden: — Die einzelnen Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts: sind einem ständigen Wandel unterworfen, so daß sich feste, über längere Zeit tradierte Bestandteile kaum bilden können. — I n vielen Fällen sind staatliche Aufgaben erst i n neuerer Zeit zu solcher Bedeutung angewachsen, daß eingehende gesetzliche Regelungen notwendig geworden sind. Dies gilt etwa für die Kodifikationen auf dem Gebiet der Raumordnung, der Landesplanung und des Umweltschutzes. Diese Rechtsgebiete haben zu wenige Vorschriften m i t Tradition, als daß hier eine Änderung i m Wege der geschichtlichen Entwicklung verdeckt werden könnte. Eine Ausnahme bildet insoweit das Beamtenrecht, dessen Grundzüge i n der heutigen Form bereits i m 19. Jahrhundert aufgrund einer über mehrere Jahrhunderte sich erstreckenden Entwicklung festlagen. Hieraus erklärt es sich, daß i m Beamtenrecht auch historische Fiktionen aufzufinden sind. Nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Vielzahl historischer Fiktionen i m Beamtenrecht auch m i t einer gewissen konservativen Grundhaltung des Beamtentums selbst zusammenhängt 190 , dessen Vertreter in der Regel die Gesetzgebungsvorlagen an die Parlamente erstellen oder jedenfalls maßgeblich mitgestalten 191 . Notwendige Weiterentwicklungen der gesetzlichen Regelungen würden dann aus der Neigung heraus, Veränderungen zu vermeiden, durch ein fiktives Aufrechterhalten des bisherigen Rechtszustandes verdeckt.

190

Z u r Stabilität des öffentlichen Dienstes gegenüber Veränderungen vgl. Ellwein, D Ö V 78, 475, ferner Wagener, W D S t R L Bd. 37 (1979), 217 f. 191 Vgl. Rudolf, W D S t R L Bd. 37 (1979), 199; zum Zusammenspiel zwischen politischen Parteien u n d Berufsbeamten vgl. Wagener, W D S t R L Bd. 37 (1979), 234 ff.

§ 18. Die Verwendung von Fiktionen de lege ferenda Fiktionen de lege lata können als „heuristisches Prinzip" zu einer „Querprobe" i m Rahmen der Auslegung einer Rechtsnorm verhelfen 192 . De lege ferenda indes ist zu überlegen, inwieweit aufgrund der gefundenen Ergebnisse überhaupt Fiktionen i n die Formulierung gesetzlicher Vorschriften aufgenommen werden sollen. Denn die Zweckneutralität der Fiktionen 1 9 3 und die gelegentlich fließenden Übergänge zwischen zweckmäßiger und unzweckmäßiger Verwendung von Fiktionen 1 9 4 lassen es geraten erscheinen, sich jeweils genau über die Gründe für die Wahl der Fiktion als Ausdrucksweise bei der Formulierung einer gesetzlichen Bestimmung Rechenschaft zu geben. Dies empfiehlt sich auch aus sprachlichen Gründen, da die Sprache der F i k t i o n häufig gestelzt und bürokratisch klingt 1 9 5 . Darüber hinaus können Fiktionen aber auch aus rechtsstaatlichen Gründen auf Bedenken stoßen 196 . I n vielen Fällen hat nämlich die Verwendung der Fiktion i n Gesetzesvorschriften einen verschleiernden Effekt 1 9 7 . Dies t r i t t deutlich i n den Fiktionen, die aus politischen Gründen verwendet werden, und i n den Fiktionen zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zu Tage. Die ersteren signalisieren die Aufrechterhaltung bestimmter politischer Grundeinstellungen des Gesetzgebers, die letzteren erwecken den Eindruck, als sei die Ausnahme Bestandteil der Regel. Es liegt nahe, daß durchaus nicht immer anerkennenswerte, übergeordnete Gründe, etwa eine außenpolitische Rücksichtnahme, für die Wahl der Fiktion maßgebend sein müssen, sondern auch eine bewußte Irreführung des Bürgers beabsichtigt sein kann, vergleichbar den psychologisch geschickten Formulierungen von für den Verbraucher nachteiligen Klauseln i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen 198 . 192

Vgl. Meurer, S. 81 u n d oben § 10.1. Esser, Wert, S. 101; vgl. auch oben § 15. I I I . C. 194 Hier ist vor allem an die rückwirkenden Fiktionen zu erinnern, die zum T e i l wegen ihrer besonders plastischen Ausdrucksweise zweckmäßig, zum T e i l wegen ihres unzutreffenden dogmatischen Gehalts unzweckmäßig sein k ö n nen (vgl. oben § 14. I. B), ferner an die Fiktionen zur Kennzeichnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses (vgl. oben § 16. I I I . D) u n d an die historischen Fiktionen (vgl. oben § 17. I. B). 195 Vgl. Esser, Wert, S. 101. 196 Vgl. hierzu Meurer, S. 75 u n d Meyer, S. 91 ff. 197 Vgl. Esser, Wert, S. 81 ff.; Larenz, S. 246; ferner Scholler, B a y V B l . 72, 198

206.

§ 18. Die Verwendung v o n Fiktionen de lege ferenda

219

Hierdurch werden rechtsstaatliche Grundsätze unmittelbar berührt. Denn wenn auch die Sprachform der F i k t i o n selbst nicht rechtsstaatsw i d r i g sein kann, sondern nur die durch sie ausgedrückte gesetzliche Regelung nach ihrem Sinn und ihrer inhaltlichen Tragweite, so kann die gewählte Ausdrucksweise doch versuchen, die rechtswidrige Tendenz der gesetzlichen Regelung zu verharmlosen. I n Einzelfällen w i r d dies auch zu Lasten der Klarheit und Durchschaubarkeit gesetzlicher Vorschriften für den Bürger gehen. Fiktionen zur Kennzeichnung des Regel- und Ausnahme-Verhältnisses schließlich vermögen Mängel i m gesetzlichen System zu verdecken, dessen Aufrechterhaltung sie vorgeben 199 ; sie können insbesondere dort, wo sie letztlich den Vorrang übergeordneter Normen, wie etwa der Verfassungsbestimmungen, bestätigen, die verfassungswidrige Tendenz von Ausnahmeregelungen verschleiern. Angesichts dieser m i t der Verwendung von Fiktionen verbundenen Gefahren muß die Forderung erhoben werden, daß Fiktionen vom Gesetzgeber de lege ferenda nur dort gebraucht werden, wo sie die ihnen eigenen Vorteile w i r k l i c h entfalten können. I m übrigen aber sollten andere, meist auch bessere sprachliche Ausdrucksweisen gesucht werden.

les v g l , Esser, Wert, S. 103 f., insbesondere F N 58; vgl. auch oben § 15. I I I . D. Vgl. Meyer, S. 97, 109 f., 118; vgl. auch oben § 16. V.

199

§ 19. Zusammenfassung 1. Gesetzesfiktionen sind verweisende Rechtssätze, i n denen zwei vom Gesetzgeber als ungleich angesehene Tatbestände oder Tatbestandsmerkmale i n der Weise gleich bewertet werden, daß ein Tatbestand oder Tatbestandsmerkmal als Fall eines anderen Tatbestandes oder Tatbestandsmerksmals angesehen wird. Gesetzesfiktionen liegen ferner dann vor, wenn i n einer Rechtsnorm zwei vom Gesetzgeber als gleich bewertete Tatbestände oder Tatbestandsmerkmale nicht als Fall eines einheitlichen Tatbestandes oder Tatbestandsmerkmals angesehen werden. 2. Durch das i n der F i k t i o n liegende Element der Verschiedenheit (Gleichheit) und das dazu widersprüchliche Element der Zuordnung (Ausgrenzung) enthält jede Fiktion eine Antinomie, die durch das i n einer gemeinsamen rechtspolitischen Wertung liegende „tertium comparationis" aufgehoben wird. Dies kennzeichnet die F i k t i o n als einen F a l l der Analogie; dabei w i r d jedoch der Obersatz, aus dem i m Wege der Deduktion die gemeinsame Rechtsfolge abgeleitet wird, bei der F i k t i o n nicht i m Wege der Induktion gewonnen, sondern willkürlich, gerechtfertigt durch das rechtspolitisch gewünschte Ergebnis, einem anderen Obersatz als fingierter Unterfall zugeordnet. 3. Fiktionen sind insbesondere von gesetzlichen Vermutungen u n d Auslegungsregeln zu unterscheiden. Bei der Fiktion ordnet der Gesetzgeber die Gleichheit zweier als ungleich angesehener Tatbestände an, während bei der Vermutung aus einem außerhalb des gesetzlichen Tatbestandes liegenden Umstand auf das Vorliegen eines für den E i n t r i t t einer bestimmten Rechtsfolge erforderlichen Tatbestands^ merkmals vom Gesetz geschlossen wird. Bei der unwiderleglichen Vermutung ist dabei der Beweis des Gegenteils nicht möglich. Auslegungsregeln gelten für den Fall einer auslegungsbedürftigen Willenserklärung. I m Gegensatz zur Fiktion muß daher als A n knüpfungspunkt ein auslegungsbedürftiger Sachverhalt vorliegen. 4. Die Einzeluntersuchung beamtenrechtlicher Fiktionen hat gezeigt, daß die Verwendung von Fiktionen ausschließlich zum Zweck einer Kurzverweisimg oder zur Klarstellung von Zweifelsfragen nicht zweckmäßig ist. Besondere Vorteile hat jedoch die Verwendung einer Fiktion

§ 19. Zusammenfassung

221

— zur besonders plastischen Darstellung des Gesetzesinhalts, — zur Anpassung eines Rechtsbegriffs an einen gleichlautenden umgangssprachlichen Begriff, — aus übergeordneten politischen Gründen, etwa infolge außenpolitischer Rücksichtnahme, — zur Kennzeichnung von Regel und Ausnahme i n einem inneren System auf der Basis wertungsmäßiger Grundprinzipien. I n allen anderen Fällen beruhen Fiktionen auf dogmatischen Fehlvorstellungen und Unsicherheiten des Gesetzgebers, weshalb ihre Verwendung als unzweckmäßig anzusehen ist. Dies gilt insbesondere für Fiktionen i n Präsumtionsform und für historische Fiktionen. 5. Die Einzeluntersuchung gesetzlicher Fiktionen i m Beamtenrecht hat ferner gezeigt, daß Gesetzesfiktionen de lege lata wertvolle Hinweise für die Auslegung von Normen geben können. Insbesondere kann die Frage nach dem Grund und nach der Rechtfertigung der Verwendung einer Fiktion als „Querprobe" eine anderweitig gefundene Auslegung bestätigen. 6. De lege ferenda sollten Fiktionen nur dort Verwendung finden, wo sie die ihnen eigenen Vorteile entfalten können; i m übrigen sollten andere sprachliche Ausdrucksweisen gesucht werden.

Schrifttumsverzeichnis (Soweit nichts anderes angegeben, werden Kommentare u n d Monographien m i t Verfassernamen zitiert, bei mehreren Veröffentlichungen desselben Autors m i t dem ersten Substantiv des Titels als unterscheidendem Zusatz.) Achterberg, 577 ff.

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