EL NEGOCIO JURÍDICO - DERECHO DE LAS OBLIGACIONES [Primera edición - Agosto 2023] 9786123224615

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RAÚL FERRERO COSTA

EL NEGOCIO JURÍDICO DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Prólogos de José León Barandiarán Atilio Aníbal Alterini

Instituto Pacífico

EL NEGOCIO JURÍDICO

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

——♦------ Raúl Ferrero Costa

Instituto Pacífico |

RAUL FERRERO COSTA

EL NEGOCIO JURÍDICO DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Prólogos de José León Barandiarán

Atilio Aníbal Alterini

INSTITUTO PACÍFICO |

EL NEGOCIO JURÍDICO DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Autor

© Raúl Ferrero Costa, 2023 Primera edición - Agosto 2023 Copyright 2023

Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

José Manuel Carrascal Quispe

Instituto Pacífico S.A.C.-2023 Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña, Lima-Perú Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 1,900 ejemplares

ISBN

:31501052300394 : 978-612-322-461-5

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°

: 2023-07206

Registro de Proyecto Editorial

Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Este libro está expuesto a fe de erratas. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

NOTA DEL EDITOR Dada su destacada trayectoria como jurista y catedrático de Derecho Cons­ titucional, conviene recordar que el doctor Raúl Ferrero Costa fue también un reconocido profesor de Derecho Civil hasta antes de 1992’. Testimonio de ello son dos publicaciones que realizó dedicados a esta disciplina: El negocio jurídico y Curso de derecho de las obligaciones. Este quinto volumen de sus Obras escogidas contiene estos dos libros. El negocio jurídico es una obra que tiene su origen en la tesis que el autor

elaboró para obtener el título de doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en 1974, y fue editado ese mismo año por la editorial Rocarme. Fue uno de los primeros trabajos sobre el negocio jurídico en el Perú, como institución independiente y distinta del acto jurídico, solo antecedido por el trabajo que publicara dos años antes (1972) el profesor Jorge Eugenio Cas­ tañeda, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos dictó.

El maestro José León Barandiarán, que prologó el libro, señaló que esta obra tiene un notable valor científico y representa un esfuerzo efectivamente laudable, en cuanto toca varios de los principales temas que están asociados a la

1

Alguna vez el autor contó, como anécdota, que luego del autogolpe de ese año, fue el Decano de la Facultad de Derecho de Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el Dr. Aníbal Torres Vásquez, quien lo convenció de dictar el curso de Derecho Constitu­ cional (que antes ya había enseñado en la Academia Diplomática del Perú, entre 1979 y 1981): “Quién mejor que tú, Raúl, para que dictes este curso, ahora que es más necesario en estas circunstancias tan graves que vive el país”. Con anterioridad, desde 1972, se había desempeñado como profesor de Derecho Civil II (Acto jurídico) y Derecho Civil III (Derecho de obligaciones) en dicha casa de estudios y en la Universidad de Lima.

5

Raúl Ferrero C.

figura del negocio jurídico; un buen libro escrito como debe escribirse dentro del carácter que le corresponde y por el objeto de que se ocupa. La presente edición respeta el contenido original del libro publicado en 1974, corrigiendo solamente las erratas detectadas e incorporando entre parén­ tesis algunas concordancias del articulado del Código Civil de 1936 con la nor­ ma sustantiva vigente. Por otra parte, Curso de derecho de las obligaciones fue publicado por pri­ mera vez en 1986. Tuvo tres ediciones en total (1986, 1988 [ambas por Cultural Cuzco] y 2000 [por Grijley]) y dos reimpresiones de la tercera entrega (2001 y 2004, por Grijley). Es uno de los manuales de derecho de obligaciones más conocidos y utilizados por los estudiantes de las facultades de Derecho del país.

El profesor Atilio Aníbal Alterini, de la Universidad de Buenos Aires, estu­ vo en el Perú en 1988, para un congreso internacional sobre el sistema jurídico latinoamericano, y tuvo oportunidad de conocer la primera edición del libro. Generosamente se ofreció para elaborar el prólogo a su segunda edición que se publicó ese año. Allí señala que este libro es un análisis institucional del Derecho de las obligaciones, realizado con fino criterio jurídico y con encomiable poder de síntesis, que consigue presentar con armonía y equilibrio las bases de tan trascendente rama jurídica. Atendiendo a un propósito eminentemente didáctico, dicho libro sigue la metodología del Código Civil, de manera que el orden que observamos en el tratamiento de las instituciones es el establecido en dicho cuerpo legal. Lo nove­ doso de la presente edición es que se ha considerado conveniente incorporar la jurisprudencia civil de la Corte Suprema en algunos puntos que son indispensa­ bles, para dar mayor claridad a la exposición de los temas. Lima, agosto de 2023

6

INDICE GENERAL Nota del editor..........................................................................................

5

EL NEGOCIO JURÍDICO Prólogo.....................................................................................................

23

Capítulo I HECHOS JURÍDICOS

1. 2. 3. 4. 5.

Hechos (en general)........................................................................... Hechos naturales y hechos humanos................................................. La ley................................................................................................. Supuestos de hecho........................................................................... Hechos jurídicos................................................................................

31 32 34 35 37

Capítulo II HECHO JURÍDICO NATURAL

1. 2. 3. 4.

Transcurso del tiempo....................................................................... Tiempo fijo y tiempo móvil................................................................. Tiempo útil y tiempo continuo............................................................ Cómputo natural y cómputo civil........................................................

41 43 44 45

Capítulo III ACTO JURÍDICO

1. 2.

3.

Concepto........................................................................................... Tipos de acto jurídico......................................................................... 2.1. Según Enneccerus................................................................... 2.2. Según Messineo...................................................................... Actos ¡lícitos......................................................................................

7

47 50 50 54 57

Raúl Ferrero C.

Capítulo IV NEGOCIO JURÍDICO

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Antecedentes históricos..................................................................... Concepto........................................................................................... Límites de la autonomía de la voluntad............................................... Dirección de la voluntad..................................................................... Voluntad generadora de efectos jurídicos........................................... No constituyen negocios jurídicos.......................................................

61 63 69 72 74 75

Capítulo V CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Unilaterales, bilaterales y plurilaterales................................................ Patrimoniales y familiares.................................................................. Disposición, obligación y declaraciones de certeza.............................. Mortis causa o Ínter vivos................................................................... Gratuitos, onerosos y parciarios.......................................................... Típicos y atípicos............................................................................... Instantáneos y continuados................................................................ Paritarios y adhesión.......................................................................... Constitutivos y declarativos...............................................................

79 82 82 83 84 85 86 86 87

Capítulo VI ELEMENTOS GENERALES DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. 2. 3.

Esenciales......................................................................................... Naturales........................................................................................... Accidentales......................................................................................

89 91 91

Capítulo Vil ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (I)

1.

La capacidad.....................................................................................

93

Capítulo VIII ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (II)

2.

La declaración de voluntad.................................................................

8

102

Indice general

Capítulo IX ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (III)

3.

La causa............................................................................................

123

Capítulo X ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (IV)

4.

El objeto............................................................................................

135

Capítulo XI ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (V)

Forma de los negocios jurídicos.........................................................

139

Bibliografía..........................................................................................................................

147

5.

CURSO DE

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Nota del autor a la tercera edición.............................................................. Prólogo.....................................................................................................

153 157

Capítulo I

CONCEPTO DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1. 2. 3.

4. 5. 6.

Nociones generales........................................................................... El derecho privado y el derecho público.............................................. Derechos patrimoniales y derechos extrapatrimoniaies....................... a. Derechos extrapatrimoniales....................................................... b. Derechos patrimoniales............................................................... Derechos reales y derechos de obligación.......................................... Definición de la obligación.................................................................. Fuentes de las obligaciones...............................................................

163 166 167 167 168 168 171 173

Capítulo II LA RELACIÓN OBLIGATORIA: ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN

7.

La relación obligatoria y la obligación natural......................................

9

179

Raúl Ferrero C.

8. Elementos esenciales de la obligación................................................ 9. Sujetos de la obligación: sujeto activo y sujeto pasivo......................... 10. Objeto de la obligación: la prestación................................................. 11. Características de la prestación......................................................... a. Posibilidad natural o jurídica..................................................... b. Licitud...................................................................................... c. Debe ser determinada o determinadle....................................... d. Patrimonialidad e interés del acreedor.......................................

182 182 184 185 186 186 187 188

Capítulo III OBLIGACIONES DE DAR

12. 13. 14.

15. 16. 17.

18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.

Noción.............................................................................................. Obligaciones de dar bienes ciertos. Prestación principal...................... Deber de información, conservación y entrega de accesorios.............. a. Deber de información sobre el estado de los bienes................... b. Deber de conservación del bien................................................ c. Deber de entregar los accesorios.............................................. Obligaciones de dar y transmisión de los derechos reales................... Concurrencia de acreedores.............................................................. Teoría del riesgo en las obligaciones de dar. Pérdida o deterioro del bien a. Si el bien se pierde por culpa del deudor.................................... b. Si el bien se deteriora por culpa del deudor................................ c. Si el bien se pierde por culpa del acreedor.................................. d. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor.............................. e. Si el bien se pierde sin culpa de las partes.................................. f. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes.............................. Presunción de culpa del deudor......................................................... Obligación de dar proveniente de delito o falta.................................... Gastos de conservación del bien........................................................ Obligaciones de dar bienes inciertos: las obligaciones genéricas......... Elección del bien: concentración o especificación............................... Plazo para la elección........................................................................ Teoría del riesgo en las obligaciones genéricas.................................. Efectos de la elección........................................................................

10

191 193 194 195 195 195 196 200 207 208 208 209 209 210 210 210 211 211 212 213 215 216 217

Indice general

Capítulo IV

OBLIGACIONES DE HACER Y OBLIGACIONES DE NO HACER OBLIGACIONES DE HACER

26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35.

Noción.............................................................................................. Obligaciones de hacer fungióles y no fungióles.................................. Obligaciones de medios y obligaciones de resultados........................ Incumplimiento culposo de la prestación........................................... Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso......................................... Indemnización por daños y perjuicios................................................ Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso sin culpadel deudor........... Prestación imposible por culpa del deudor......................................... Prestación imposible por culpa del acreedor...................................... Prestación imposible sin culpa de las partes......................................

36. 37. 38. 39. 40.

Noción.............................................................................................. Opciones del acreedor en casos de incumplimiento........................... Indemnización de daños y perjuicios.................................................. Responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de no hacer... La mora en las obligaciones de no hacer...........................................

219 225 226 227 231 232 235 236 236 237

OBLIGACIONES DE NO HACER

238 240 241 242 243

Capítulo V OBLIGACIONES CONJUNTIVAS, DISYUNTIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS OBLIGACIONES CONJUNTIVAS Y DISYUNTIVAS

41.

Noción..............................................................................................

245

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

42. 43. 44. 45. 46. 47.

48.

Noción.............................................................................................. Características.................................................................................. Elección de la prestación................................................................... Manera de practicar la elección......................................................... Elección en las prestaciones periódicas.............................................. Imposibilidad sobrevinlente de las prestaciones................................. a. Cuando la elección corresponde al deudor................................ b. Cuando la elección corresponde al acreedor, a un tercero o al Juez. Conversión en simple de la obligación alternativa por imposibilidad...

11

247 249 250 252 252 252 253 253 254

Raúl Ferrero C.

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

49. 50. 51. 52. 53.

Noción............ .................................................................................. Imposibilidad de la prestación principal.............................................. Desaparición de la facuItatividad....................................................... Diferencia entre las obligaciones facultativas y las obligaciones alternativas............................................................................... Presunción de obligación facultativa..................................................

255 257 257 258

259

Capítulo VI

OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES

54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

Noción.............................................................................................. La divisibilidad de la prestación: parciariedad...................................... Indivisibilidad de la prestación........................................................... Pluralidad de deudores (concurrencia pasiva)..................................... Pluralidad de acreedores (concurrencia activa).................................. Efectos de la indivisibilidad................................................................ Indemnización de daños y perjuicios en las obligaciones indivisibles.... Principales diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias a. Indivisibles.................................................................................. b. Solidarias....................................................................................

261 264 267 269 270 271 272 273 274 274

Capítulo Vil OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS

62.

Obligaciones con pluralidad de sujetos..............................................

63. 64.

Noción de mancomunidad en el código civil...................................... Obligaciones propiamente mancomunadas o conjuntas.....................

65. 66. 67. 68. 69. 70. 71.

Noción.............................................................................................. Características.................................................................................. No presunción de solidaridad............................................................ Obligación solidaria con modalidades distintas.................................. Efecto principal de la solidaridad; cumplimiento de la prestación......... Consecuencia de la muerte del acreedor o del deudor solidario........... Efectos de la total o parcial novación, condonación, compensación y transacción.......................................................................................

278

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

278 282

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

12

283 284 285 289 291 294

294

Indice general

72. 73. 74. 75. 76. 77. 78.

79. 80. 81.

Consolidación................................................................................... Excepciones y solidaridad.................................................................. Efectos de la cosa juzgada en la solidaridad....................................... Constitución en mora........................................................................ Incumplimiento imputable a uno o varios codeudores........................ Reconocimiento de deuda................................................................. Prescripción...................................................................................... a. Interrupción................................................................................ b. Suspensión................................................................................. c. Renuncia.................................................................................... Renuncia del acreedora la solidaridad............................................... Régimen de los frutos e intereses...................................................... Relaciones internas.......................................................................... a. Relación interna en la solidaridad pasiva...................................... b. Relación interna en la solidaridad activa.......................................

298 299 301 303 304 305 306 306 308 309 309 310 310 310 313

Capítulo VIII

RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

82. 83. 84.

Noción.............................................................................................. Contenido que le asigna nuestro código al reconocimiento................ Diferencia con la confirmación y la novación......................................

315 316 319

Capítulo IX CESIÓN DE DERECHOS

85. 86. 87.

88.

89.

Noción.............................................................................................. Forma de la cesión........................................................................... Objeto de la cesión........................................................................... a. Regla general. Prohibición de cesión............................................ b. Derechos litigiosos...................................................................... c. Cesión de patrimonio hereditario.................................................. d. Extensión de la cesión................................................................. Relaciones entre el cedente y el cesionario......................................... a. Obligaciones del cedente............................................................. b. Garantía de la solvencia del deudor cedido................................... c. Cesión por ministerio de la ley...................................................... Relaciones entre cesionario y cedido.................................................. a. Comunicación de la cesión al deudor........................................... b. Excepciones del cedido...............................................................

13

321 328 329 329 330 331 332 334 334 335 336 336 336 339

Raúl Ferrero C.

90. 91. 92.

Relaciones entre el cesionario y terceros: concurrencia de cesionarios. Diferencia con la cesión de la posición contractual............................. Diferencia con él pago por subrogación, con la dación en pago y con la novación...........................................................................................

339 340

341

Capítulo X EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. TUTELA DEL INTERÉS DEL ACREEDOR

93. 94. 95. 96.

97.

Límites subjetivos de los efectos de las obligaciones.......................... Transmisibilidad mortis causa de las obligaciones.............................. Tutela de los Intereses del acreedor, tutela defensiva y preventiva....... Tutela defensiva del acreedor............................................................ a. Pretender el cumplimiento de la prestación.................................. b. Satisfacción del interés del acreedor mediante ejecución forzada.... c. Satisfacción del interés del acreedor por equivalente económico.. d. Alternabilidad de los medios de satisfacción del interés del acreedor. 350 Tutela preventiva del acreedor: la acción subrogatoria.........................

343 344 346 347 347 349 349 351

Capítulo XI EL PAGO: DISPOSICIONES GENERALES

98. Noción.............................................................................................. 99. Requisitos......................................................................................... 100. La integridad del pago..................................................................... 101. Sujeto del pago: El solvens......................... a. Pago por el deudor....................................................................... b. Pago por tercero.......................................................................... b.l. Pago por tercero interesado en la obligación...................... b.2. Pago por tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación.................................................................. 102. "Aptitud" del solvens........................................................................ 103. Sujeto que recibe el pago: el accipiens............................................. a. Pago al acreedor o al sujeto designado por el acreedor................. b. Pago a un tercero........................................................................ c. Pago al acreedor aparente........................................................... d. Pago a incapaces........................................................................ e. Pago al designado por el juez....................................................... 104. La prueba del pago..........................................................................

14

357 359 359 364 365 367 368 368 371 372 373 375 376 377 378 380

Indice general

105. El pago con títulos valores............................................................... 106. El pago de obligaciones dineradas: deudas de dinero y deudas de valor.... 107. Pago de obligaciones en moneda nacional. Teoría nominalista.......... 108. Atenuación del nominalismo: teoría valorista.................................... 109. Deudas de valor............................................................................... 110. El pago de las obligaciones en moneda extranjera............................ 111. Lugar de pago................................................................................. 112. Tiempo del pago............................................................................. 113. Gastos del pago..............................................................................

383 388 389 392 395 397 399 402 406

Capítulo XII

PAGO DE INTERESES

114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122.

Noción............................................................................................ Intereses compensatorios............................................................... Interés moratorio............................................................................ Tasa del interés convencional.......................................................... Tasa de interés legal........................................................................ Caso de no pactarse interés moratorio............................................. El interés en la obligación no pecuniaria........................................... El interés en la obligación en títulos valores...................................... La capitalización de intereses: anatocismo.......................................

409 410 412 414 416 417 421 421 422

Capítulo XIII PAGO POR CONSIGNACIÓN

123. 124. 125. 126.

127. 128.

129. 130. 131. 132.

Noción............................................................................................. Requisitos de la consignación liberatoria......................................... El ofrecimiento de pago................................................................... Ofrecimiento judicial de pago.......................................................... a. Supuestos.................................................................................. b. Procedimiento del ofrecimiento judicial........................................ Ofrecimiento extrajudicial................................................................ Consignación y liberación del deudor............................................... a. En el ofrecimiento judicial de pago................................................ b. En el ofrecimiento extrajudicial de pago....................................... Modos de efectivizar la consignación............................................... Consignación de prestaciones periódicas o sucesivas...................... Efectos de la consignación.............................................................. Desistimiento del ofrecimiento de pago............................................

15

427 430 432 434 434 435 437 438 438 440 441 442 443 443

Raúl Ferrero C.

Capítulo XIV IMPUTACIÓN DEL PAGO

133. 134. 135. 136. 137. 138.

Noción............................................................................................ Requisitos....................................................................................... Imputación por el deudor................................................................. Imputación de intereses y de gastos................................................ Imputación del acreedor.................................................................. Imputación legal..............................................................................

445 447 448 449 451 451

Capítulo XV PAGO CON SUBROGACIÓN

139. 140.

141.

142. 143. 144. 145. 146.

Noción............................................................................................ Requisitos....................................................................................... a. Que se realice un pago................................................................ b. Que el sujeto que se beneficiará con la subrogación sea distinto a la del deudor que quedará vinculado...................................... Naturaleza Jurídica......................................................................... a. Diferencia con la cesión de derechos............................................ b. Diferencia con la novación subjetiva............................................ La subrogación legal....................................................................... La subrogación convencional........................................................... Efectos de la subrogación................................................................ Efectos de la subrogacióndel codeudor solidario o indivisible............ Subrogación parcial.....................................

453 455 455 455 456 457 458 458 461 464 468 469

Capítulo XVI LA DACIÓN EN PAGO

147. 148. 149. 150. 151.

Noción............................................................................................. Requisitos....................................................................................... Cancelación con prestación diferente............................................... Aplicación de las reglas de la compraventa...................................... Efectos de la dación en pago...........................................................

471 473 474 476 477

Capítulo XVII PAGO INDEBIDO

152.

Noción............................................................................................

16

479

Indice general

153. Requisitos....................................................................................... 154. Pago recibido de buena fe: excepción al deber restitutorio................. 155. Pago recibido de mala fe.................................................................. 156. Enajenación del bien por quien recibe de mala fe............................. 157. Caso de pago recibido de buena fe.................................................. 158. Enajenación del bien por quien lo recibióde buena fe......................... 159. Carga de la prueba del error............................................................. 160. Presunción de error......................................................................... 161. Prescripción.................................................................................... 162. Casos de no restitución................................................................... 163. Pago indebido en las obligaciones de hacer y de nohacer..................

481 482 485 485 486 487 487 488 488 489 490

Capítulo XVIII LA NOVACIÓN

Noción............................................................................................ Requisitos....................................................................................... La novación objetiva....................................................................... Modalidades que no importan novación........................................... Novación subjetiva.......................................................................... a. Por cambio de acreedor............................................................... b. Por cambio de deudor.................................................................. 169. Efectos de la novación..................................................................... a. La no transmisión de las garantías, salvo casos de excepción...... b. Con relación a las obligaciones condicionales............................... c. Nulidad o anulabilidad de la obligación primitiva........................... d. Nulidad o anulación de la nueva obligación y garantías de terceros...512

164. 165. 166. 167. 168.

493 497 497 499 500 500 501 507 507 509 512

Capítulo XIX LA COMPENSACIÓN

170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178.

Noción............................................................................................ Compensación legal........................................................................ Requisitos....................................................................................... Compensación convencional........................................................... Créditos no compensables.............................................................. Compensación por el garante.......................................................... Compensación y cesión de derechos............................................... Compensación e imputación de pagos............................................. Ineficacia de la compensación frente a terceros...............................

17

515 518 519 521 523 524 525 525 526

Raúl Ferrero C.

Capítulo XX LA CONDONACIÓN

179. 180. 181. 182. 183. 184.

Noción............................................................................................ Requisitos....................................................................................... Alcances......................................................................................... Condonación a uno de los garantes.................................................. Presunción de condonación............................................................. Condonación de la prenda................................................................

527 528 528 529 530 532

Capítulo XXI LA CONSOLIDACIÓN

185. 186. 187. 188.

Noción............................................................................................ Requisitos....................................................................................... Consolidación totalo parcial.............................................................. Cesación de laconsolidación............................................................

535 536 538 539

Capítulo XXII LA TRANSACCIÓN

189. 190. 191. 192.

193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. 200.

Noción............................................................................................ Requisitos....................................................................................... Transacción pura y compleja........................................................... Eficacia de la transacción................................................................ a. Valor de la transacción......................... -a.................................... b. Transacción y sentencia.............................................................. Formalidad...................................................................................... Objeto de la transacción................................................................... La responsabilidad civil puede ser objeto de transacción................... Capacidad para transar................................................................... Transacción sobre obligaciones nulas o anulables............................ Indivisibilidad de la transacción....................................................... Transacción producto de la suerte................................................... Ejecución de la transacción..............................................................

18

541 543 545 546 546 550 551 552 554 556 558 560 561 561

Indice general

Capítulo XXIII

MUTUO DISENSO

201. 202. 203.

Noción............................................................................................ Efectos............................................................................................ Forma.............................................................................................

565 567 568

Capítulo XXIV INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES

204. Incumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad del deudor.. 570 205. La diligencia ordinaria como criterio determinante de la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento inexacto.... 571 206. El caso fortuito y la fuerza mayor...................................................... 574 207. Consecuencias de la prestación no ejecutada por causa no imputable al deudor................................................................................... 577 208. Asignación de responsabilidad al deudor por la inejecución debida a causas no imputables................................................................ 580 209. Responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento inexacto por causa imputable al deudor........................................................ 582 a. El dolo......................................................................................... 583 b. La culpa inexcusable................................................................... 584 c. La culpa leve................................................................................ 586 210. Responsabilidad del deudor en la ejecución de la prestación a través de terceros................................................... 590 211. Alcances de la indemnización: los daños y perjuicios........................ 593 a. El daño emergente....................................................................... 593 b. El lucro cesante.......................................................................... 594 c. El daño moral.............................................................................. 594 212. El nexo causal................................................................................. 598 213. Prueba del daño.............................................................................. 600 214. Determinación de la indemnización en función del grado de culpabilidad del deudor................................................................................. 603 a. Incumplimiento o cumplimiento inexacto atribuible a culpa leve del deudor................................................................................... 604 b. Incumplimiento o cumplimiento inexacto atribuible a culpa inexcusable o dolo del deudor................................................ 604 215. Caso en que el acreedor concurre a ocasionar el daño o pudo evitarlo.. 606 a. Incumplimiento o cumplimiento inexacto del deudor por culpa o dolo del acreedor...................................................................... 606

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Raúl Ferrero C.

Concurrencia de dolo o culpa inexcusable del acreedor y del deudor... Daños no evitados por falta de diligencia ordinaria (culpa leve) del acreedo'r................................................................................ 216. Cláusulas de exclusión o limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable...................................................................... 217. El incumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero...............

606

b. c.

608 609

612

Capítulo XXV LA MORA

218. 219. 220. 221. 222. 223. 224. 225. 226.

La mora del deudor......................................................................... La constitución en mora del deudor................................................. Mora automática............................................................................. Mora en las obligaciones dinerarias (de valor).................................. Mora en las obligaciones recíprocas................................................. Efectos de la mora del deudor.......................................................... Obligación que resulta sin utilidad para el acreedor........................... La mora del acreedor....................................................................... Efectos de la mora del acreedor.......................................................

615 617 620 622 624 625 626 627 629

Capítulo XXVI OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL

Cláusula penal compensatoria......................................................... Cláusula penal moratoria................................................................. Condiciones para la aplicación de la cláusula penal.......................... Estipulación de la cláusula penal...................................................... Accesoriedad de la cláusula penal.................................................... Reducción equitativa de la penalidad............................................... Cláusula penaldivisible o indivisible.................................................. Cláusula penalsolidaria.................................................................... Derecho de reintegro.......................................................................

631 634 635 636 636 637 639 640 640

Bibliografía.........................................................................................................................

641

227. 228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. 235.

20

y >. •

EL NEGOCIO JURÍDICO

PRÓLOGO

Si yo no prologara este libro y lo leyera ya publicado, y sí hubiere quien me pidiera mi parecer acerca de él, le respondería que es un buen libro, escrito como debe escribirse dentro del carácter que le corresponde y por el objeto de que se ocupa.

El libro de Raúl Ferrero Costa concierne a un tema de envergadu­ ra, tanto por lo que pertenece a su contenido, cuanto por las complica­ ciones sutiles y a veces tozudas que el examen de ese tema acusa. Pues el negocio jurídico es como basamento de la indagación dentro de una amplia órbita del Derecho Civil y del Derecho Privado en general. El autor dedica el primer capítulo a los hechos jurídicos, lo que es lógico, puesto que tiene que partirse de la noción más general en cuanto a causas generadoras de efectos jurídicos, dentro de la esfera de que aho­ ra se trata, para llegar a precisar la connotación del negocio jurídico. El autor se inclina por el criterio de que la designación de negocio jurídico debe ser reservada al hecho humano voluntario y lícito, apareciendo dentro de lo que se conoce con la denominación de declaración de voluntad, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Código Civil, el cual utiliza sobre el particular la designación de acto jurídico. Los hechos involuntarios quedan fuera de la noción de actos, que se concretan a he­ chos humanos; solución esta pacíficamente admitida en concernencia a

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Raúl Ferrero C.

los actos ilícitos y a ciertos actos lícitos que no vienen a cobijarse dentro de la declaración de voluntad (a los llamados actos factuales, materiales, reales, les corresponde, según la terminología a la cual da preferencia el autor, el nombre de actos jurídicos). Reparando en los hechos jurídicos simplemente tales, que son, como se acaba de anotar, involuntarios (no dependen de la voluntad humana de la gente) el libro se detiene en un hecho natural como es el transcurso del tiempo. Este hecho como simple factum genera determi­ nadas consecuencias. El tiempo de por sí con su transcurrir ineluctable, tiene en alguna u otra manera su influencia en todo lo que existe, pues como ha escrito Bergson, en La evolución creadora, “por donde quiera que una cosa ocurre hay un registro en que el tiempo se inscribe”. Ello ocurre necesariamente dentro de la fenomenología jurídica. Se le puede considerar a ese hecho como uno natural. Mas, leyendo las páginas de Ferrero Costa sobre este punto nos sobreviene una reflexión. Es así como se advierte la utilidad que pueden brindar trabajos científi­ cos de la calidad del presente, en cuanto a suscitar nuevas reflexiones y ampliar las consideraciones sobre ciertos temas estudiados. Se muestra de este modo la fecundidad que es inherente a esta eterna investigadora que es la ciencia, como dijese Ihering.

La reflexión es la que enseguida formulamos. El decurso del tiempo genera ciertos efectos jurídicos. Desde este punto de vista se le puede cali­ ficar como un hecho jurídico involuntario, como lo indica Ferrero Costa. Es un hecho natural, tal como expresa el autor. Mas acaso es dable pensar que el trascurso del tiempo a veces no solo es un hecho involuntario, sino que además asocia un cierto comportamiento de las gentes, para que sobrevenga un determinado efecto jurídico (no se trata, desde luego, del supuesto de plazos convencionales, sino de plazos legales); así, la prescrip­ ción extintiva como la caducidad y la prescripción adquisitiva, requieren

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El negocio jurídico

ciertos lapsos, pero también hay un modo de comportamiento de agen­ tes: acreedor y deudor, propietario y poseedor. Entonces podría pensarse, más bien, en actos factuales, pues es el comportamiento de los respectivos agentes: el que permite que se origine la consecuencia, y no el mero trans­ curso del tiempo, aun cuando este también intervenga decisivamente. Ello puede pensarse en ciertos casos de tiempos legales: los dos años para adquirir domicilio de que habla el artículo 22 del CC [cfr. artículo 29 CC 1984] (que, por lo demás, menciona una residencia “voluntaria”); los dos años que menciona el inciso 5 del artículo 247 [cfr. artículo 333 inciso 5 CC 1984] de abandono como causal de divorcio. En otros supuestos, sí, indudablemente, el correr del tiempo, sin más, ajenamente al comporta­ miento de agentes, produce un efecto jurídico; así, el llegar una persona a los 21 años, adquiriendo con ella la plena capacidad de ejercicio; el tiempo para llegar a una edad que atribuye a cierta capacidad de goce, como la referente a la celebración del matrimonio, a la producción de un testamento, o el plazo de viudedad a que se contrae el artículo 85 del CC [cfr. artículo 243 inciso 3 CC 1984]. De otro lado, en relación a este punto, puede pensarse en la hipótesis de un hecho en parte involuntario, el hecho mismo del trascurrir del tiempo, y en parte involuntario, si el agente ha querido; por ejemplo, en lo que se refiere a la ausencia, asumir esta situación de ausente: es el caso al cual puede aludirse de Matías Pascal de la novela de Pirandello o también puede darse el supuesto de un hecho solo involuntario, si al agente al que viene a referirse el estatus de ausencia no adoptó comportamiento alguno para ello y la situación se debió a cir­ cunstancias ajenas a la voluntad; y así sería el caso de aludir a lo ocurrido con Orestes en cuanto se vio impedido de residir durante algunos años de su juventud en Micenas; por lo que en Las Euménides, puede aparecer diciendo: “Yo dejando el destierro en que mucho tiempo viví”. Ferrero Costa examina acuciosa y acertadamente los tipos de actos jurídicos. Desde luego, hay la referencia a las declaraciones de voluntad

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Raúl Ferrero C.

(negocios propiamente dichos) y a otras declaraciones que no son pro­ piamente negociables, pero que producen determinados efectos: son los actos semejantes a los negocios jurídicos, los que algunos han llamado negocios jurídicos diminutos. Sobre el particular nuestro escritor ha considerado con detención a los autores que se ocupan de este punto, con las citas apropiadas y precisas que están incluidas en el libro.

Después de examinar las notas lógicas de los negocios jurídicos, los límites a la autonomía de la voluntad y de prestar atención al interesante punto sobre la dirección de la voluntad, siguiendo a Cariota Ferrara en su libro El negocio jurídico, dedica un capítulo a la clasificación de los negocios jurídicos. Al respecto, solo anotaremos que cabe incluir la distinción entre negocios jurídicos solemnes y no solemnes, aunque cierto es que de ellos habla el autor en el capítulo sobre la forma de los negocios jurídicos. Las ca­ racterísticas de tales clasificaciones están señaladas de manera compendiosa.

El libro se detiene al referirse a los elementos del negocio jurídico, distinguiendo los esenciales, los naturales y los accidentales, analizando lo que respecta a ellos. Se ocupa de la capacidad en el capítulo VII, de la declaración de voluntad, y a ella acolitada consigna una referencia sucinta pero enjundiosa sobre los vicios de la voluntad, de que trata el capítulo VIII; y reserva el tema de la causa al capítulo IX. Juzgamos especialmente de interés lo que atañe a este asunto. Ferrero Costa se muestra adicto dentro de la controversia causalismo versus anticausalismo, por la posición que prohíja al primero. Yo he tenido oportunidad de expresar mi opinión también favorable a este punto de vista en un estudio que apareciera hace algunos años en Cahiers de Législation et de Bibliographiejuridique de l'Amérique Latine*. Nota del editor: León Barandiarán, José, “Causa: el problema jurídico de la causa y el derecho peruano”, en Cahiers de Législation et de Bibliographie Juridique de l’Amérique Latine, I, París, 1948, pp. 51-57.

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El negocio jurídico

Me parece que la causa no debe ser considerada como un elemento esencial de índole general de los negocios jurídicos. Debe ser estimada como un elemento conformante de ciertos negocios jurídicos. Es que considero que solo cabe hablar de ella en cuanto a negocios patrimo­ niales, pues no tendría sentido el preguntarse por la causa (en el sentido de esta noción, como creación técnica jurídica para dar una explica­ ción como razón suficiente de prestaciones, es decir, de la causa fin de obligaciones patrimoniales, desde luego convencionales y no legales) en negocios jurídicos como el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de hijo, el divorcio por mutuo disenso, la constitución de asociación. Y aun en los negocios patrimoniales cabe, como es sabido, que algunos sean calificados como abstractos. De manera pues que la causa, como muy bien lo enseña Heinrich Titze en su Bürgerliches Recht - Recht der Shuldverhdltnisse, es el fundamento jurídico de la asignación (zuwendung) en cuanto se realiza la adjunción (augestaltumg) del negocio, típi­ camente a alguna de las categorías que caracterizan tal fundamento; así, causa cretendi, donandi (que se extiende a la transferencia por razón de testamento), solvendi, cavendi, restituendi. Los capítulos X y XI están destinados a otros dos elementos cons­ titutivos del negocio; el objeto y la forma. Estos capítulos se hallan escritos con las mismas cualidades que se destacan in globo en el libro: claridad expositiva, acierto conceptual, adecuada información, habili­ dad de criterio informativo.

En lo que concierne al objeto, se indica que él debe ser determina­ do o determinable. No siendo esto último igual a lo primero, nos parece que no debe ser omitida esta referencia a que el objeto sea determinable si no es determinado, coincidiendo pues nosotros enteramente con este criterio sustentado en el libro a que se refiere este prólogo. El objeto debe ser igualmente posible y lícito. En lo que hace a lo ilícito, entien­

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Raúl Ferrero C.

do que Ferrero Costa comprende lo ilícito jurídico y lo ilícito moral, lo primero cuando se opone el contenido del negocio, a reglas cogentes, lo segundo cuando se opone a las buenas costumbres; es decir, que es lo mismo que recoge la regla instalada en el artículo III del Título Prelimi­ nar de nuestro Código Civil [cfr. artículo V CC 1984]. El legislador en general atribuye análogo tratamiento disciplinario a lo opuesto al orden público y a lo opuesto a las buenas costumbres, que aparecen así, como una especie de diócuros jurídicos. Tomando de Viforeanu la idea, Ferre­ ro Costa asocia dentro de la necesidad de la licitud la exigencia de que no sea el negocio contrario a uno u otro de los dos factores reprobados a los que antes se ha hecho mención. Podría sostenerse que lo ilícito que­ da reservado para lo contrario de las buenas costumbres, y que se hable de objeto prohibido por la ley cuando esté afectado el orden público.

Es digno destacar que Ferrero Costa repara en que el objeto debe contener otro carácter; ser idóneo para la operación jurídica a que se re­ fiere el negocio. Esta indicación no es muy conocida, acaso porque la exigencia opera en cuanto a ciertos negocios en que precisamente el objeto ha de tener una aptitud peculiar para servir al resultado de ellos. Pero precisamente esto lleva a que deba ponerse de relieve la necesidad de que el objeto responda a ese requerimiento de la operación negocial. Como ejemplos que se ponen en el libro, tenemos los concernientes a que el bien sea inmueble para que haya hipoteca, a que el bien sea fúngible para un mutuo, a que el bien no sea consumible para un comodato.

En cuanto a la forma de los negocios jurídicos el autor con mu­ cho acierto y claridad describe “por norma general las declaraciones de voluntad pueden formularse por cualquiera de los medios que sirven para hacerse entender. Estos medios constituyen en un sentido amplio la forma de la declaración por debajo de la cual discurre su contenido”. En este sentido, toda declaración tiene un sentido normal. Es decir, que

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El negocio jurídico

la forma así entendida, latu sensu, es el fenómeno mismo de la aparición del negocio, mediante una declaración de voluntad; por lo que Savigny pudo hablar de la “visibilidad” de dicha aparición. Desde tal punto de vista, la forma es un elemento esencial del negocio jurídico. Pero también se le asigna a la forma un sentido técnico especial; es el que concierne al medio determinativamente señalado como necesario para que se exteriorice el consentimiento, ofreciéndose pues el caso de los actos formales frente a los informales. La libertad de forma es la regla en nuestro Código Civil. Solo por ley o por convención puede exigirse una formalidad de rito. El autor formula explicaciones sobre puntos perti­ nentes a la forma, tanto a la que se caracteriza como una de solemnidad como a aquella que es de prueba. Y sobre este tema de la formalidad Ferrero Costa resuelve en lo atinente a la falta de formalidad requerida en parte del negocio, recurriendo a la solución del artículo 1127 del Código Civil [cfr. artículo 224 CC 1984], con la regla que consagra de non vitiatur útiles per inutilem.

Por todo lo anteriormente dicho se colige cuánto mérito ostenta el libro de que es autor Raúl Ferrero Costa, ya que la verdadera in­ vestigación jurídica exige una preocupación cuidadosa y diligente, con gran sentido de responsabilidad, en que ha de encararse dificultades abundantes, bravias y tenaces. Se encuentra el investigador, en ciertos campos en los cuales trabaja, ante una magnitud de conocimientos ya producidos, como ocurre con la investigación jurídica y notoriamente con la que es propia del derecho civil, la cual exhibe un abolengo tan conspicuo por la calidad de los estudios realizados, como copioso en cuanto a la cantidad de ellos. Ha escrito Savigny en su hermoso prólogo al Sistema del derecho romano actual, que dentro del caudal de ideas de la sabiduría que se ha ido acumulando, se puede siempre, y es provecho­ so el hacerlo, someter de vez en cuando esa masa de ideas a un nuevo

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Raúl Ferrero C.

examen, volver a poner es cuestión su verdad indagar y preguntar por su origen. Porque la ciencia siempre es descontenta y está insatisfecha. Y sus cultores auténticos han de sentir cuanto cierto es lo que afirmase Mefistófeles en Fausto, sobre la “leche de la sabiduría”, diciendo que “cada día recibiréis su alimento con mayor afición”. Trabajos como el realizado en el libro de que ahora nos ocupamos, cuando se ofrecen dotados de notables cualidades, dentro del fuero que corresponde a la investigación científica, en este caso en el ámbito jurí­ dico, merecen que, si se hace un enjuiciamiento ponderado al respecto, se comprenda que les corresponda un comentario cum laude.

El libro de Raúl Ferrero Costa representa un esfuerzo efectivamen­ te laudable en cuanto toca varios de los principales temas que están asociados a la figura del negocio jurídico. Y ha conseguido un logro de apreciables resultados que derivan de ese esfuerzo, en cuanto a la manera eficiente del trabajo desplegado y a la actitud intelectual que ha demostrado el autor. Así pues, haciendo justicia, cabe afirmar que el libro que ahora publica Raúl Ferrero Costa, intitulado El negocio jurídico, tiene notable valor científico, en base a un meritorio esfuerzo de investigación, con­ firmándose así el sabio significado del consejo de Confucio: “Estudia respetuosa y constantemente y después verás los resultados”. Lima, 24 de julio de 1974 José León Barandiarán

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Capítulo I HECHOS JURÍDICOS

1.

HECHOS (En general)

El hecho, en general, es todo acontecimiento o cambio operado en el mundo exterior, con o sin intervención del hombre.

Algunos hechos producen consecuencias jurídicas, y son los deno­ minados hechos jurídicos, mientras que otros no las producen, y son los denominados hechos ajurídicos. Para que el hecho sea jurídico es necesaria una declaración de ley que vincule tal hecho a determinado efecto jurídico.

Siendo así, podemos decir que para que se presente el hecho jurí­ dico, se necesita, primeramente, la actividad que produce el hecho y, en segundo término, el ordenamiento jurídico que establece que dicho hecho origina tal efecto jurídico. “No hay, pues, un concepto a priorí, que permita distinguir el he­ cho en jurídico o no jurídico. La distinción solo puede establecerse a

31

Raúl Ferrero C.

posterior! por sus consecuencias. Por eso sería más apropiado hablar de hechos jurígenos que de hechos jurídicos. Hay hechos que no generan ninguna consecuencia jurídica; la marcha de los astros, por ejemplo, según indicación de Demogue. Sin embargo, hondamente apreciadas las cosas, todo hecho es susceptible de suscitar consecuencia jurídica, con lo que quedaría desvanecido el criterio de distinción entre el hecho jurídico y el no jurídico. Aquel criterio solo puede mantenerse firmemente, apreciando que es jurídico el hecho, que tiene directamente la capacidad de producir efectos de derecho”1.

2.

HECHOS NATURALES Y HECHOS HUMANOS

Los hechos naturales pueden ser totalmente irrelevantes al mundo del derecho, como puede ser el caso de la caída de una estrella, el crepúscu­ lo, el movimiento de los astros, etc., así como también existen hechos humanos jurídicamente irrelevantes, como pueden ser una invitación para una excursión o paseo, hacer gimnasia, asistir a una conferencia o a un cinema para ver una película, fumar un cigarrillo, hacer una visita, escuchar música, etc. Todos estos últimos por ser realizados por el hom­ bre son actos, pero irrelevantes al mundo del derecho.

Asimismo, los hechos naturales pueden interesar al mundo del derecho, como es el caso del transcurso del tiempo, el perecimiento de las cosas, un terremoto, un incendio, el nacimiento de una persona, etc.

1

León Barandiarán, José. Comentarios al Código Civil peruano. Derecho de las obliga­ ciones, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1938, Tomo I, Acto jurídico, p. 9.

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El negocio jurídico

“Por ejemplo, el hecho es el nacimiento de una persona. Empero, ello no basta para configurarlo como hecho jurídico. Se necesita que la ley declare que el nacimiento determina la personalidad y aun la gravi­ dez sin alumbramiento produce efectos conforme el artículo 1 del Có­ digo Civil [cfr. artículo 1 CC 1984]. Pero también el nacimiento hace nacer la patria potestad; el derecho alimentario; la falta de capacidad del que nace hasta cierto término etc.”2

Igualmente existen hechos humanos que interesan al mundo del derecho. Pueden ser positivos, como la entrega de la cosa arrendada, la entrega del dinero en un préstamo, etc.; y pueden ser negativos, como el silencio opuesto a una interrogación, las omisiones, etc. Del hecho jurídico nace el efecto jurídico, y nace porque determi­ na el nacimiento, la modificación o la extinción de un “estatus” (poder jurídico) o de una relación jurídica. Los efectos jurídicos pueden ser activos (esto es, en beneficio del sujeto) o pasivos (es decir, a cargo del sujeto).

El efecto jurídico es producido por los hechos jurídicos, de la mis­ ma manera que el efecto nace de la causa. “Se encuentra aquí en un primer significado, el concepto de causalidad jurídica, ese concepto im­ porta que, para que se produzca el efecto jurídico, es necesario que exis­ ta un nexo entre el hecho jurídico y el efecto mismo: nexo, que deriva la propia eficiencia del ordenamiento jurídico”3.

2

Castañeda, Jorge Eugenio. El negocio jurídico. Separata de la Revista del Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM, Volumen 36, N° 1, Lima, 1972, p. 123.

3

Messineo, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, Tomo II, p. 323.

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El efecto jurídico es usualmente coetáneo al hecho jurídico mismo del cual emana (es la eficacia ex mmc)-, pero puede ser también anterior a la producción del hecho mismo dando lugar a la eficacia retroactiva (o ex tune) tal es el caso, por ejemplo, de la convalidación, la ratificación, asimismo la aceptación de herencia, la condición resolutoria verificada, etc.

En cierta forma pues, la retroactividad es una desviación del prin­ cipio de causalidad jurídica, ya que, por su virtud, el efecto deviene en anterior a la causa, por eso es que tiene carácter excepcional. Dicha re­ troactividad puede remontarse más o menos en el tiempo. Así, mientras la nulidad se refiere al momento de la producción del hecho jurídico, la anulabilidad se remonta solamente al momento de la demanda judicial de anulación.

3.

LA LEY

Además de los hechos naturales y los hechos humanos, debe mencio­ narse también como productor directo de efectos jurídicos, el ordena­ miento jurídico, es decir, la ley. ..

En estos casos se dice que se producen no efectos jurídicos pro­ piamente, sino más bien efectos legales, para diferenciarlos por cuanto estos últimos son producidos directamente y por la sola fuerza de la ley. Es decir, que no es necesaria la presencia de un hecho o de un acto humano, como antecedente o causa. Tal, por ejemplo, el caso de la hi­ poteca legal de nuestro Código Civil, La Ley es fuente de efectos jurídicos activos y pasivos.

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El negocio jurídico

“La ley sirve para indicar la ausencia de la actividad y de la voluntad humana en la producción de los efectos jurídicos y que esa voluntad se sustituye por la voluntad del Estado” 4.

4.

SUPUESTOS DE HECHO

Los tratadistas italianos hablan de lo que denominan \a fattispecie. “Por fattispecie se entiende la peculiar figura jurídica o situación típica o hi­ pótesis, a la que la norma se refiere, con su precepto o con su prohibi­ ción, y que es el presupuesto, o el conjunto de los presupuestos, para la aplicación de la norma misma y para la producción de los efectos jurídicos. Por tanto, la fattispecie precede lógicamente a la norma y a los efectos; norma y efectos que se realizan cuando la fattispecie —de hipótesis— se convierte en hecho jurídico concreto”5.

La fattispecie viene a ser el sustrato de hecho que sirve de antece­ dente a la norma, la cual recoge a aquella. La norma se refiere a la fattis­ pecie, la cual es autónoma.

Los tratadistas alemanes, a esta misma figura la denominan tatbestand, la cual, aunque creada por la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito), ha sido luego recogida por la doctrina del derecho privado.

4

Messineo, Manual de derecho civil y comercial, cit., T. II, p. 29.

5

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 321.

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Enneccerus dice: “Llamamos, en consecuencia, supuesto de hecho al conjunto de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico recono­ ce como fundamento de una consecuencia jurídica”6.

Tatbestand puede representar una pluralidad de circunstancias que, cuando concurren conjuntamente, dan lugar al nacimiento de un efec­ to jurídico del que son consideradas como fundamento. Tanto fattispecie como tatbestand, aunque no son literalmente tra­ ducibles, tienen un sentido que se refleja con perfecta claridad y exacti­ tud en la expresión “supuesto de hecho”. Se considera que la expresión “supuesto de hecho” es la más ade­ cuada, dado el carácter de juicio hipotético a que pueden reducirse to­ das las normas jurídicas, que ordenan un determinado efecto, ante el supuesto o la hipótesis de que se den determinados hechos, la expresión “supuesto de hecho” se ajusta a este mecanismo de relación entre fun­ damento y consecuencia.

La norma jurídica, considerada en su estructura lógica, consta de una previsión y una disposición correlativa. Ella prevé en abstracto y en general, hipótesis de hechos clasificados5 por tipos, y orientados así en las directivas de una valoración jurídica, hipótesis que, en términos téc­ nicos, se denominan “supuestos de hecho”, atribuyéndoles en calidad de efectos situaciones jurídicas correspondientes. Del supuesto de hecho se destaca su elemento principal, que son los hechos jurídicos, considerando tales a todos los que, por sí o conjun­ tamente con otros, engendran consecuencias jurídicas.

6

Enneccerus, Ludwig; Theodor Kipp y Martin Wolff. Tratado de derecho civil. 2.a ed. Bosch, Barcelona, 1950, T. I, Parte General, p. 6.

36

El negocio jurídico

5.

HECHOS JURÍDICOS

El hecho jurídico está constituido por aquellos acontecimientos o si­ tuaciones de los que se derivan efectos jurídicos. Se comprenden tanto los hechos singulares como los conjuntos de hechos que, por razones sistemáticas, constituyen una unidad conceptual. “Todas las modificaciones jurídicas se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, necesitando, por tanto, indefectiblemente ciertos pro­ cesos de la actividad perceptible por los sentidos, ciertos requisitos de hecho, a los que va ligado como consecuencia un efecto jurídico. Tales acontecimientos con importancia jurídica reciben el nombre de hechos jurídicos”7.

Es así que los hechos jurídicos están constituidos por dos elemen­

tos: a) Un hecho, es decir, un acontecimiento positivo o negativo de cualquier clase, por ejemplo, el nacimiento o la muerte de una persona, la emisión de una declaración, el incendio de una casa, etc. También puede ser negativo, consistiendo en la omisión de un hecho positivo.

b) A ello hay que agregar una declaración del ordenamiento jurídi­ co que liga con aquel hecho determinado efecto jurídico.

Ambos elementos son igualmente necesarios para el nacimiento de ese efecto, por lo cual, en realidad la vieja disputa de si es el elemento de hecho, o es el precepto de derecho el que produce el efecto jurídico, representa un planteamiento equivocado del problema.

7

Oertmann, Paul. Introducción al derecho civil. Editorial Labor, Barcelona-Buenos Ai­ res, 1933, p. 173.

37

Raúl Ferrero C.

Se nos muestra así, de la configuración del hecho jurídico, que sería un error concebir el supuesto de hecho como algo puramente práctico, privado de calificación jurídica, o como algo materialmente separado o cronológicamente distante, de la nueva situación jurídica que a él corresponde. En realidad, esta situación jurídica no es más que un desa­ rrollo del supuesto de hecho, es decir, una situación nueva, en la cual se convierte la situación preexistente al producirse el hecho jurídico. Tal como lo dijéramos líneas arriba, la norma jurídica, considera­ da en su estructura lógica, consta de una previsión y una disposición correlativa8. Ella prevé en abstracto y en general, hipótesis de hechos clasificadas por tipos, y orientadas así en las directivas de una valoración jurídica, hipótesis que, en términos técnicos, se denominan “supuesto de hecho”, atribuyéndoles en calidad de efectos, situaciones jurídicas correspondientes.

Los hechos jurídicos son, por tanto, los hechos a los que el derecho atribuye trascendencia jurídica para cambiar las situaciones preexisten­ tes a ellos y configurar situaciones nuevas, a las que corresponden nue­ vas calificaciones jurídicas. El esquema lógico del hecho jurídico, reducido a su expresión más simple, se obtiene mostrándolo como un hecho dotado de ciertos requisitos, presupuestos por su norma, que inciden en una situación preexistente y la transforman en una situación nueva, de forma que constituya, modifique o extinga derechos y vínculos, o calificaciones y posiciones jurídicas.

8

Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista del Derecho Priva­ do, Madrid, 1943, p. 4.

38

El negocio jurídico

Puede afirmarse que tanto el hecho como la norma jurídica que le confiere efectos son indispensables para que estos deban producirse. El hecho por sí mismo no deja de ser un acontecimiento sin valor jurídico. Pero necesita la norma para cobrar ese valor. Por regla general, un hecho aisladamente considerado no es capaz de producir por sí solo efectos jurídicos; precisa el concurso de deter­ minadas circunstancias que vienen a ser el supuesto necesario; para que la conjunción de una cosa con otra produzca la adquisición de la pro­ piedad, se exige que la cosa que se una pertenezca a otros; para que yo pueda otorgar testamento es preciso que haya cumplido los veintiún años, para que pueda disponer testamentariamente de todo mi patri­ monio se necesita que no haya personas que tengan derecho o reserva. La existencia de tales personas, el haber alcanzado dicha edad, el que sea ajena la cosa unida, que no son hechos jurídicos, sino supuestos para que la conjunción o el testamento puedan crear algo nuevo en el mundo jurídico, el hecho jurídico es, pues, solamente la conjunción o el testamento. El hecho jurídico puede presentarse como un acontecimiento, tal sería el caso de un terremoto, así como acontecimientos más sutiles que son en realidad situaciones jurídicas, como resulta por ejemplo con el domicilio de las personas y no puede ser calificado como un mero he­ cho natural, ni un derecho, sino más bien como una situación jurídica. “Es posible, en rigor, que una circunstancia de hecho o derecho pueda constituir un hecho jurídico. Prolongando el concepto, hemos de expresar también que ciertos, efectos constituyen, a su vez, hechos jurídicos que engendran otros efectos de derecho. Así: la demanda (he­ cho jurídico) notificada en el domicilio real o voluntario del demanda­ do (hecho jurídico) da origen al conocimiento por el demandado del

39

Raúl Ferrero C.

contenido de la demanda (hecho jurídico) y ello, más el silencio duran­ te cierto plazo (hecho jurídico), origina la rebeldía (hecho jurídico)9.

9

Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XIII. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1954, p. 719. ‘

40

Capítulo II HECHO JURÍDICO NATURAL

1.

TRANSCURSO DEL TIEMPO

Particular importancia tiene el curso del tiempo, el cual constituye un hecho jurídico natural, si se le considera como el suceder de diversos momentos. Determinadas instituciones del derecho operan únicamente en cuanto se suponga el transcurso del tiempo, tal como sucede con la prescripción tanto adquisitiva como extintiva.

“No solo todos los hechos jurídicos tienen lugar en el tiempo, sino que muchas veces el transcurso de este constituye por sí mismo un hecho jurídico (como en la caducidad y en la prescripción extinti­ va), o concurre con otros elementos para constituir un hecho jurídico (como ocurre en la prescripción adquisitiva). Además, por la voluntad del hombre, o por disposición de la ley o de la autoridad, un hecho no produce eficacia jurídica si no se realiza dentro de cierto tiempo, o bien la eficacia de un hecho jurídico ya realizado no se verifica, sino después

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Raúl Ferrero C.

de cierto tiempo a contar de su cumplimiento (término inicial), o hasta cierto tiempo (término final)” 1011 .

Así, pues, el tiempo es necesario para determinar la fecha de la adquisición de un derecho, o, en general, la de un hecho jurídico, para decidir de la incapacidad de quien ha transmitido o adquirido el dere­ cho, para resolver el conflicto de varios derechos incompatibles entre sí o establecer su precedencia.

Dada la influencia general que el tiempo pueda ejercer en el na­ cimiento, modificación y pérdida de los derechos, es de suma utilidad jurídica estudiar las reglas en torno a su computación. “El tiempo interesa, a los fines de establecer en qué modo corre el mismo y, por consiguiente, en qué modo debe ser calculado (computa­ do}, especialmente (pero no exclusivamente) a los efectos de alcanzar una cierta edad (mayoría de edad), de la descripción, de la decadencia, de la usucapión, del vencimiento de la obligación y de la eventual mora solvendi”n.

El tiempo en sí no es hecho jurídico, sino su transcurrir, esto es, el suceder de sus diversos momentos; y es desde el punto de vista jurídico, un hecho de orden natural, —que se contrapone a los actos huma­ nos— y al cual se vinculan efectos jurídicos12. Es así que determinados institutos operan en cuanto se suponga el transcurso del tiempo. Por ello resulta de relevante importancia su cómputo, el cual está regulado por el calendario común, esto es, el civil gregoriano. 10

Coviello, Nicolás. Doctrina general del derecho civil. Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1949, p. 339.

11

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 328.

12

Loe. cit.

42

El negocio jurídico

2.

TIEMPO FIJO Y TIEMPO MÓVIL

Tiempo fijo. Tal es el caso si decimos “determinado año”, “tal mes”, es decir, que basta referirse al calendario, por ello es más preciso considerarlo como “término”, el cual está constituido por un determi­ nado momento o punto del tiempo (instante), en que un efecto jurídi­ co se produce (término inicial) o acaba (término final).

En puridad, pues, no pertenece a la doctrina del tiempo. Tiempo móvil. El cual está constituido por períodos de tiempo. Es decir, años, meses y días en abstracto, pero que ante el transcurso de los mismos se vincula la verificación de un determinado efecto, pudiendo por lo tanto tener principio y término en cualquier día señalado por el calendario (uno o varios años después de un determinado aconteci­ miento, uno o varios días).

Resulta evidente que cuando se toma en consideración el tiempo fijo, no hay dificultad alguna para el cómputo: bastará consultar el ca­ lendario. En cambio, las reglas en torno al cómputo se vuelven necesa­ rias, como acontece en la mayor parte de los casos, si se tiene en cuenta el tiempo movible.

Nuestro sistema jurídico está regulado por el calendario común, esto es, el civil gregoriano, tal como lo es prácticamente en todas partes del mundo. El año se cuenta a partir de un día determinado hasta el día corres­ pondiente del año siguiente. El mes se cuenta del día en que se realizó el hecho al día que tiene el número correspondiente del mes sucesivo. Con este sistema no se tiene en cuenta si el año es o no bisiesto, esto es, de 365 o 366 días, ni

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Raúl Ferrero C.

que los meses sean de 31, de 30 o de 28 o 29 días, como puede ser el mes de febrero.

El día (es decir, veinticuatro horas) va de una media noche a la otra; por lo que las horas que siguen a la media noche se computan como pertenecientes al día siguiente. El Código Civil peruano estipula en su artículo 1116 [cfr. artículo 183 CC 1984] que si el plazo está señalado por días a contar desde uno determinado quedará este excluido del cómputo. El plazo incluye el día del vencimiento. Si este fuese festivo, el cumplimiento tendrá lugar el primer día siguiente que no sea festivo.

3.

TIEMPO ÚTIL Y TIEMPO CONTINUO

Igualmente es importante diferenciar el tiempo útil o hábil del tiempo continuo.

Tiempo útil. Es aquel que está determinado por los días com­ putadles considerados hábiles. Así, se excluyen los feriados y los no laborables. Por ejemplo, el Reglamento de Normas Generales de Pro­ cedimientos Administrativos fija como días hábiles únicamente los comprendidos de lunes a viernes, descontándose los feriados o no laborables y los de duelo nacional (D. S. 006 N° 006-SC de 21 de noviembre de 1967).

Tiempo continuo. Es decir, cuando se computa todo el tiempo transcurrido, incluyéndose también aquel durante el cual el derecho no podría ejercitarse útilmente, o el acto no podría cumplirse eficazmente (o sea tiempo no útil).

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El negocio jurídico

4.

CÓMPUTO NATURAL Y CÓMPUTO CIVIL

El tiempo móvil, que hemos visto anteriormente, puede computarse de dos modos diversos a saber: el civil o jurídico y el natural o matemá­ tico. El modo natural consiste cuando los hechos se verifican en un mo­ mento determinado del tiempo, por lo que la extensión del término que a partir de ellos debe computarse, llega matemáticamente al instante co­ rrespondiente, procediéndose de momento a momento (ejemplo: desde las 3 am de un determinado día, hasta las 3 am del día siguiente; tal como sucede en el caso del cómputo de un día para efectos de la circulación vehicular autorizada, implantada por el gobierno en 1974 con el presente año con el objeto de obtener el racionamiento de la gasolina).

El modo civil de computación, que es el usual, también llamado jurídico, considera que el día no se divide en horas y minutos, sino que forma una unidad indivisible, de modo que en cualquier momento del día en que un hecho se ha realizado, el término no concluye sino con la conclusión del correspondiente día. Así, si un acto debe cumplirse al décimo día, en cualquier momento dentro de ese día, dicho acto puede ser cumplido.

Podríamos decir que la regla es el cómputo civil o jurídico, mien­ tras el natural o matemático constituye la excepción.

45

Capítulo III ACTO JURÍDICO

1.

CONCEPTO

Para el Código Civil peruano, siguiendo al brasileño, el acto jurídico corresponde al negocio jurídico, no obstante que la doctrina germa­ no-italiana distingue claramente el acto jurídico y el negocio jurídico.

Así tenemos que: “En sentido amplio, se entiende por acto jurídico un acto humano, realizado consciente y voluntariamente por un sujeto (por lo general, capaz de obrar), del cual nacen efectos jurídicos, porque el sujeto al realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho”13.

Dejando de lado los actos jurídicos que pueden corresponder al campo del derecho público y penal, o al campo del derecho procesal penal y civil, podemos distinguir dentro del derecho privado, lo que

13

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 332.

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Raúl Ferrero C.

se entiende por acto jurídico, a diferencia del negocio jurídico, el cual examinaremos más adelante. Sin embargo, los códigos francés, suizo, brasilero, argentino, espa­ ñol y el peruano, no distinguen entre acto y negocio jurídico.

A pesar de ello, nosotros consideramos que su diferenciación es válida, y que la doctrina germano-italiana ha elaborado un paradigma lógico (como lo denomina Messineo), para comodidad sistemática y aun didáctica. Mientras el negocio jurídico está constituido por la declaración de voluntad, esto es, palabras, pronunciadas o escritas o de signos, o de comportamientos por medio de los que el sujeto comunica a otro su vo­ luntad persiguiendo un efecto jurídico, el cual se hace considerar como dependiente de aquella voluntad; el acto jurídico consiste en la inme­ diata realización de una voluntad (denominados actos reales, o efectúales o materiales, o simples comportamientos), pero sin contener declaraciones de voluntad14.

En los actos jurídicos propiamente tales, no hay diferencia de tiem­ po entre la producción del acto y su efecto, ya que la voluntad que anima el acto está dirigida a la obtención de un efecto material inme­ diato15. La amplia categoría de los actos jurídicos, que son todos los hechos voluntarios, se caracteriza por la simple y genérica voluntariedad del acto, del comportamiento: los actos son humanos y, por eso, volunta­ rios. El hombre, que les da vida, está dotado de voluntad.

14

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, pp. 332-333.

15

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 333.

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El negocio jurídico

“Para aclarar con algunos ejemplos las breves nociones que prece­ den, permítasenos comparar un acto jurídico con un negocio jurídico: la construcción, por un lado, y el testamento o la compraventa, por otro. Ahora bien, el uno es un hecho que procede del hombre, y por eso es voluntario; es jurídico en cuanto produce, dados ciertos presupues­ tos, un efecto jurídico: la adquisición del derecho de propiedad sobre el edificio. Para que tal efecto se produzca no se requiere ni se supone por el ordenamiento una voluntad del constructor, y todavía menos una voluntad del mismo dirigida a este o a aquel fin, basta que el hecho de la construcción, en sí voluntario en cuanto que humano, haya tenido lugar. En verdad que incluso si el constructor está loco, el efecto se verifica: a posteriori se verifica también, aunque el constructor sea legal­ mente incapaz (menor interdicto, etc.). Al contrario, en el testamento o en la compraventa es esencial una dada voluntad inmanente y una dada dirección de la misma (regular el destino de los propios bienes para des­ pués de la muerte, adquirir para sí una res o una suma de dinero, etc.). Como consecuencia, el sujeto debe de ser capaz, su voluntad no hallarse desviada ni viciada, etc.”16

Cariota Ferrara y Messineo señalan que en el acto jurídico no se aplican las normas sobre la capacidad, sobre la forma y la publicidad, que, por el contrario, sí son propias del negocio jurídico. En el acto jurídico, la voluntad es relevante no por lo que el sujeto al actuarla pueda hacer conocer a los terceros, sino por la modificación que ella determina en una situación preexistente. “Por ello, se requieren por lo regular únicamente la capacidad de hecho de ejecutar del que deriva la consecuencia jurídica, por ejemplo,

16

Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurídico. Aguilar, Madrid, 1956, pp. 27-28.

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transformar la cosa en una nueva mediante su elaboración, de hallar un tesoro o de componer una canción. Un enfermo mental que descubre un tesoro, adquiere indudablemente la mitad del tesoro que correspon­ de al descubridor”17. Enneccerus considera que para darse un acto jurídico se requiere que se lleve a efecto un resultado de hecho (resultado técnico) no per­ teneciente a la esfera del derecho, pero que sin embargo produce, según las disposiciones del ordenamiento jurídico, un efecto jurídico.

2.

TIPOS DE ACTO JURÍDICO

Para estudiar la gran diversidad de actos jurídicos vamos a seguir las clasificaciones que de los mismos hacen los tratadistas Enneccenus y Messineo. 2.1. Según Enneccerus18

Enneccerus distingue cuatro grupos capitales de actos jurídicos: decla­ raciones de voluntad, actos de derecho, actos contrarios a derecho y actos que excepcionalmente obligan a indemnizar. A. Declaraciones de voluntad. Por tales se entienden las exteriorizaciones de la voluntad del particular dirigidas a un efecto jurídico. Se requiere, por consiguiente, que la declaración se dirija a una conse­ cuencia jurídica, esto es, que esta se califique de consecuencia querida y sea pertinente al derecho privado. La gran importancia de las decla­

17

Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, T. I, Parte General, cit., p. 14.

18

Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, T. I, Parte General, cit., pp. 11-15.

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El negocio jurídico

raciones de voluntad reside en que el hombre forma por sí mismo y mediante ellas sus relaciones jurídicas dentro de los límites trazados por el ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico dota a su voluntad con la virtud de engendrar efectos jurídicos, y declara decisivo para es­ tos efectos el contenido de la voluntad, si bien no exclusivamente. Así, pues, el efecto de la declaración de voluntad se determina por el propio contenido de esta o, cuando menos, tal contenido contribuye a la de­ terminación del efecto.

Las declaraciones de voluntad son, pues, actos negociables, es decir, que constituyen los negocios jurídicos. B. Actos de derecho. Son los actos humanos lícitos cuyo efecto jurídico no se determina por el contenido de la voluntad, sino directa­ mente y con carácter forzoso por la ley. Se dividen en actos semejantes a los negocios y en actos reales. Aunque en su primera edición Enneccerus no los distinguía, en su última sí lo hace al diferenciar los actos semejantes a los negocios de los actos reales, siguiendo así la huella de Manick y Klein.

Anteriormente los colocaba a título de coordinados, junto a los negocios jurídicos, oscureciendo su principal diferenciación, esto es, de que no constituyen efectos de la voluntad, sino concretamente de la ley. a) Actos semejantes a los negocios jurídicos: Son los actos de de­ recho que contienen exteriorizaciones de un acontecimiento del espíri­ tu, a saber: de una voluntad o de una representación. El efecto jurídico se produce ex lege y no ex volúntate.

En la mayor parte de los casos estos actos se ejecutan con la con­ ciencia de sus efectos jurídicos, y, a veces, con la intención de darles vida.

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Raúl Ferrero C.

Cuando se presente esta característica coincidente con las declara­ ciones de voluntad, deberán ser tratados por analogía tal como estas, aplicando por lo tanto las reglas de la capacidad para celebrar los nego­ cios jurídicos, las de su representación, los vicios del consentimiento.

Estos actos semejantes a los negocios jurídicos pueden ser: a. 1) Exteriorizaciones de una voluntad: Sin que sea necesario que se dirija a obtener una consecuencia jurídica. Tal es el caso del reque­ rimiento que el acreedor haga al deudor que no ha realizado la presta­ ción. Se producirá como efecto del requerimiento las consecuencias de la mora, pero no porque el requerimiento se dirija a estas consecuen­ cias, sino que la ley las dispone. Igualmente, tenemos el caso de las reclamaciones, mediante las cuales se exige al adversario una acción u omisión (mandatos o pro­ hibiciones) como puede ser el caso de las reclamaciones del locador al conductor para que retire las cosas que ha introducido en su finca, o la prohibición que pueda hacer el marido a su mujer divorciada de que lleve su nombre.

También tenemos el caso de las conminaciones, como puede ser el caso de la exigencia de desocupación de la finca debida, o la de rematar la mercadería embargada, hipotecada o prendada. Pueden tratarse de negativas como podría ser el caso del locador que no permita al conductor subarrendar el bien inmueble.

a.2) Exteriorizaciones de una representación o idea: Sobre cual­ quier acontecimiento, como por ejemplo la notificación del acreedor al deudor de que el crédito ha sido cedido a una determinada persona. Es decir, que debemos considerar estos actos como notificaciones. En

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El negocio jurídico

estos casos no podemos hablar de una consecuencia jurídica querida (por lo menos no es indispensable).

Sucede otro tanto cuando el locador notifica al conductor de haber enajenado la cosa arrendada, o cuando el comprador notifica al vende­ dor de un vicio de la cosa comprada. b) Actos reales: Son aquellos que requieren únicamente un resulta­ do de hecho, no perteneciente a la esfera del derecho, pero que produce, según las disposiciones del ordenamiento jurídico, un efecto jurídico.

Es el caso de la especificación que requiere únicamente la consti­ tución de hecho de la nueva cosa, pero de ella deriva el ordenamiento jurídico, esto es, la adquisición de la propiedad. Igual sucede con la ad­ quisición de la posesión, o el abandono de ella, la composición de una obra científica o artística de la cual deriva la adquisición del derecho de autor. Su escasa analogía con las declaraciones de voluntad es evidente, así por ejemplo el artículo 443 del Código Civil español permite a los menores y a los incapacitados adquirir la posesión. Para producir el re­ sultado exterior no jurídico basta la capacidad de hecho. “Así, pues, los actos reales son actos lícitos que, por de pronto, dan vida a un resultado de hecho que no pertenece a la esfera del derecho, pero que, según disposición forzosa del derecho, determinan a la vez efectos jurídicos. Tienen muy poco de común con las declaraciones de voluntad y, por tanto, no deben tratarse por analogía con ellas”19.

C. Actos contrarios a derecho. Estos son casi siempre culposos, derivando de ellos ex lege una consecuencia desventajosa para el autor.

19

Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, T. I, Parte General, cit., p. 114.

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Así es el caso de los delitos o de las infracciones de obligaciones personales, todos los que dan lugar a una indemnización. Igualmente menciona Enneccerus las caducidades como aquella que determina se pierda el derecho como consecuencia de un acto ilícito, por ejemplo, el derecho al divorcio se pierde como consecuencia del consentimiento del adulterio. D. Otros actos que excepcionalmente obligan a indemnizar: A pesar de ocasionar una lesión no culposa sobre intereses ajenos, como el caso del daño o la destrucción de una cosa ajena para evitar el peligro inminente de un daño mucho mayor que el producido.

Estas clasificaciones que hace Enneccerus de los actos jurídicos hasta el punto de desmenuzarlos, es una de las más completas que se puedan encontrar. 2.2. Según Messineo20

Messineo, de otro lado, distingue con toda claridad los:

A. Actos que consisten en declaraciones de voluntad que persi­ guen un determinado efecto que se hace considerar como dependiente de aquella voluntad y ocasiona consecuencias jurídicas (negocio jurídi­ co), siendo normal advertir una cierta separación en el tiempo entre el nacimiento del negocio y su eficacia. B. Actos reales, consistentes en la inmediata realización de una voluntad, denominados también efectúales o materiales.

20

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, pp. 332-337.

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El negocio jurídico

C. Actos jurídicos strictu sensu, luego previene que no llamen a confusión otros actos consistentes en declaraciones de voluntad dirigi­ das a la obtención de un determinado efecto, pero cuya característica es que produzcan al mismo tiempo, otro efecto particularmente relevante, el cual, sin embargo, nace por virtud de la ley, sin que sea necesaria a tal objeto la voluntad del sujeto. A ellos los califica, al igual que lo hace Cariota Ferrara, de “actos jurídicos strictu sensu”, a los que no se les aplican, de ordinario, los prin­ cipios de los negocios jurídicos. A este grupo corresponden: a) La intimación o interpelación, como la del acreedor al deudor para constituirlo en mora. Aquí el efecto nace de la ley, sirviendo la ma­ nifestación de voluntad de presupuesto, para que el efecto secundario se produzca.

b) La oposición, mediante la cual se expresa una voluntad de re­ sistencia a un futuro acto ajeno. Tales pueden ser los casos de oposición al matrimonio y la oposición a la reducción del capital social de una sociedad civil o comercial. c) Oposiciones impropias, porque tienen un contenido diverso a las anteriores, como las del silencio, prohibiciones, controversias.

d) Las notificaciones, esto es, los actos por lo que se lleva a co­ nocimiento de otro un hecho, para provocar el inicio del estado de mala fe.

D. A diferencia de los anteriores, que de alguna manera implican actos de voluntad, existen otros que consisten en declaraciones (unila­ terales) de ciencia, también llamadas de verdad.

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Estas son manifestaciones de un propio conocimiento, representa­ ción, convicción y opinión, en orden a determinada situación o en admi­ siones de un determinado hecho. Son verdaderos actos intelectuales y no de voluntad.

Así pueden serlo, por ejemplo, el juramento decisorio, la apreciación del consultor técnico o el informe del perito.

La declaración de ciencia se diferencia de las declaraciones de vo­ luntad, las cuales sí constituyen negocios jurídicos, en que la declaración de ciencia es únicamente unilateral o colectiva; la bilateralidad, que es propia del negocio jurídico, no se adapta a la declaración de ciencia.

Sin embargo, a las declaraciones de ciencia se aplican los principios generales sobre la capacidad o incapacidad de obrar. a) Dentro de estas, se puede situar también a la comunicación, participación o denuncia, que es la declaración efectuada para desper­ tar en otros nuestra misma representación de un hecho. Tal es el caso de la notificación de cesión de un crédito, la declaración de cambio de residencia, el aviso en materia cambiaría, etc.

b) Se pueden diferenciar las manifestaciones de sentimiento, como el perdón, como puede ser el caso de la reconciliación con el cón­ yuge culpable, después de haberse propuesto demanda de separación personal.

Concluyendo, podemos decir, que en la forma expuesta se puede apreciar con meridiana claridad, cómo es que los tratadistas Enneccerus y Messineo distinguen la gran variedad de actos jurídicos, y aunque la clasificación que ambos hacen son aparentemente distintas, sin embar­ go, coinciden en la nomenclatura de fondo de las variedades de actos jurídicos.

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El negocio jurídico

De ambas clasificaciones se distinguen las denominadas por dichos autores “declaraciones de voluntad”, y que constituyen en puridad los “negocios jurídicos”, la cual resulta la especie más elaborada del acto jurídico. Luego Enneccerus clasifica a los actos de derecho, distinguiendo los “actos semejantes a los negocios jurídicos” de los “actos reales”21. Messineo denomina a los “actos semejantes a los negocios jurídicos” como “actos jurídicos strictu sensu22, tal como lo hace igualmente Ca­ riota Ferrara23, y coincide con Enneccerus24 en la denominación de los actos reales, o también llamados actos efectúales o materiales.

En las siguientes clasificaciones encontramos igualmente gran si­ militud, aunque preferimos la elaborada por Enneccerus, la cual ha costado muchos años de elaboración y, más aún, de correcciones y mo­ dificaciones, que el tratadista ha sabido introducir.

3.

ACTOS ILÍCITOS

La ilicitud se considera como antijuridicidad en sentido subjetivo, esto es, se liga a la posibilidad de imputar el acto al sujeto responsable (por culpa o dolo) en cuanto capaz sea de entender y querer.

De ello se deduce claramente que la ilicitud puede referirse solo a los actos humanos, es decir, voluntarios, esto es, a los actos jurídicos. Todo acto es susceptible de ser calificado como lícito o ilícito. En este

21

Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, T. I, Parte General, cit., pp. 11-14.

22

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 333.

23

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, cit., pp. 19-20.

24

Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, T. I, Parte General, cit., p. 14.

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aspecto nos parece equivocada la tesis de aquellos autores que, a priori, colocan las acciones humanas que no dependen de una voluntad (como puede ser el acto de un loco) entre los hechos naturales. El acto sigue siendo humano; solamente que no puede calificarse en este caso de ilí­ cito, porque falta la capacidad de entender y querer.

Acto ilícito, desde el punto de vista del derecho privado, es decir, acto ilícito civil, es todo acto jurídico (o sea voluntario) que, violando una norma jurídica, produce daño a otro; de él nace a cargo del agente, la obligación de resarcimiento del daño, si el acto ha sido realizado por persona capaz de entender y querer y pueda atribuirse a dolo o culpa de esta”25.

Lo dicho es importante para aclarar bien como “ilícito”, puede ser solo un acto voluntario y no un hecho. Además, el acto por disposición de la ley da lugar a un efecto (resarcimiento de un daño) que, lejos de corresponder o de corroborar el resultado eventualmente perseguido por el agente, tiende a paralizarlo o a restablecer el equilibrio perturba­ do, lo que es una consecuencia lógica y necesaria del contraste en que el acto se encuentra con el ordenamiento. El acto ilícito puede ser positivo o negativo, es decir, puede con­ sistir en una acción o en una omisión. La omisión, matizada por el elemento subjetivo de la culpa, se convierte en negligencia.

“Dentro de los actos ilícitos entra incluso el incumplimiento de las obligaciones. Esto quiere decir que la categoría de lo ilícito comprende el delito civil (los llamados delito y cuasidelito), la culpa extracontrac­ tual y el incumplimiento de las obligaciones (la llamada culpa con­

25

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, cit., pp. 19-20.

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El negocio jurídico

tractual)”26. Pero sea extracontractual o contractual, el acto ilícito, casi siempre consiste en una omisión de diligencia. Nosotros queremos detener la atención en el delito civil que, por costumbre y tradición, encarna el verdadero acto ilícito (civil).

El acto ilícito se pone en relación de contraste con la norma, es decir, la viola. En el derecho privado, la violación de la norma, por el acto ilícito es también violación del derecho subjetivo o de un status o una potestad.

Los requisitos para que se produzca el acto ilícito son la capacidad de entender y querer y la culpa o el dolo. Sobre la capacidad puede decirse que se trata de verdadera y propia capacidad de obrar, de capacidad natural. La esencia de esta capacidad no difiere de la requeridad para los actos lícitos, en particular para los negocios jurídicos.

En lo atinente a la relevancia de la incapacidad, es indudable hoy día que excluye la ilicitud del acto. Por tanto, el incapaz no debe nin­ gún resarcimiento. Este, en todo caso, queda a cargo de quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz aunque al respecto el Código Civil peruano, siguiendo la corriente moderna, dispone en su artículo 1140 [cfr. artículo 1975 CC 1984, hoy derogado] efectos supletorios cuando determina que: “En caso de daño causado por un incapaz privado de discernimiento, si la víctima no ha podido obtener la reparación de la persona que lo tiene bajo su guarda, el Juez puede, en vista de la situa­ ción de las partes, condenar al mismo autor del daño a una indemniza­ ción equitativa”. Esto es, que el acto puede considerarse antijurídico, en

26

Loe. cit.

59

Raúl Ferrero C.

el sentido que lo dispone nuestro código, con la consecuencia de que se da lugar, no al resarcimiento de daños (efecto típico de la ilicitud), sino a una indemnización equitativa.

La prueba de la incapacidad corresponderá al agente y no al perju­ dicado. El comportamiento, además de ser observado por persona capaz de entender y querer, debe ser culposo o doloso. Otro elemento es el daño que se causa. El daño debe ser injusto para que se presente el acto ilícito.

Messineo considera a los actos ilícitos también dentro del capítulo de los actos jurídicos y los define así: “Actos ilícitos (desde el punto de vista del derecho privado y pres­ cindiendo de los actos ilícitos penales), son aquellos que, queridos por el sujeto que los realiza y cumplidos contra una norma de ley, producen un daño a otro sujeto; y a causa de ello, importan, para quien ha reali­ zado el acto, la obligación de resarcir el daño inferido”27.

Las concepciones clásicas de los delitos y cuasidelitos han sido constituidas por los actos ilícitos, cuya concepción se ha desarrollado en los últimos 150 años.

27

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 337.

60

Capítulo IV NEGOCIO JURÍDICO

1.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La teoría del negocio jurídico en su formulación más reciente, ha sido delineada por los jusnaturalistas alemanes del siglo XVIII y recogida a continuación por los pandectistas. La prolija elaboración que desde entonces tuvo por parte de los juristas alemanes, la llevó a constituir una de las glorias de la ciencia del derecho en aquel país. Sobre las bases que esta construcción ofrecía, los jurisconsultos italianos reelaboraron magistralmente la teoría, al punto de llevar sus desarrollos a grados de profundidad y coherencia realmente notables.

Si nos remontamos al derecho romano veremos que el significado de negocio jurídico era distinto.

“Acaso pueda parecer extraña a las fuentes legales romanas la frase de negocio jurídico. En efecto, en el derecho romano de la época anti­

61

Raúl Ferrero C.

gua y de la clásica, el negocio jurídico, en sentido estricto o moderno, se dirigió con las mismas expresiones que el negocio procesal, agere, actus, actio, y el derecho clásico no poseía ningún término técnico pre­ ciso para aludir al negocio jurídico en su concepto actual. Era demasia­ do ampliar la palabra negotium, porque esta daba a entender algo que traspasaba la esfera de acción del derecho privado, ya que comprendía toda clase de ocupación, muy especialmente la actividad pública de un funcionario y, por consiguiente, no llegó nunca a conseguir la precisión técnica necesaria. Pero, en realidad, la frase negocio jurídico ha prevale­ cido sobre la de acto jurídico, ya que este tiene un alcance mayor que la de negocio, en atención a que abarca a todos los actos humanos que producen efectos jurídicos, aunque no estén estos determinados por la voluntad del que los ejecuta, mientras que la palabra negocio compren­ de los actos de declaración de voluntad con intención de producir un efecto jurídico”28. La doctrina del negocio en sus aspectos más hondos es así germa­ no-italiana, sin que esto signifique desmerecer el inequívoco valor de otros aportes.

Como toda construcción de tipo científico, la teoría del negocio jurídico es el resultado de un detenido proceso de síntesis de abstrac­ ción y generalización. Aun prescindiendo de la solución legislativa, siempre se nos plan­ teará a los juristas el valor científico y práctico de una teoría del negocio jurídico que, sin conocer las diferencias de naturaleza entre las varias ca­ tegorías de negocios de la vida privada, trate de proporcionar a la juris­

28

Petit, Eugene. Tratado elemental de derecho romano. Editor Nacional, Madrid, 1966, pp. 177-178.

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El negocio jurídico

prudencia criterios y puntos de orientación que deban tenerse en cuen­ ta al resolver las controversias que a aquellos negocios conciernen”29. El estudio del negocio jurídico en el Perú, como institución inde­ pendiente y distinta del acto jurídico, se lo debemos al Dr. Jorge Euge­ nio Castañeda quien, por primera vez en nuestro país, el año 1972, pu­ blicó sobre dicho tema un importante estudio en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, de la UNMSM.

Luego sobre el mismo tema versó la tesis que sustenté para optar el grado de Doctor en Derecho a comienzos del año 1974.

2.

CONCEPTO

“El negocio jurídico hay que definirlo como manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico, y que el ordenamiento jurídico tutela, teniendo en cuenta también la responsabilidad del o de los sujetos y la confianza de los demás”30. “Más específicamente, negocio jurídico es una declaración de vo­ luntad (privada), o un conjunto de declaraciones de voluntad (priva­ das), dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos (aun­ que no clara y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente o predominantemente eco­ nómicos y prácticos), que el ordenamiento jurídico reconoce y garanti­ za —de ordinario— en los límites de la correspondencia, o coherencia,

29

Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Editorial Revista del Derecho Priva­ do, Madrid, 1943, p. 4.

30

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, cit., p. 58.

63

Raúl Ferrero C.

entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no ilícitos”31. Considerando los criterios doctrinarios mencionados, somos de opinión de que negocio jurídico está constituido por una declaración de voluntad privada encaminada a un fin práctico susceptible de produ­ cir efectos jurídicos previstos y aún imprevistos. Es decir, pues, que no se basta la voluntad interna, aunque sea legítima; es necesario que dicha voluntad se exteriorice.

El negocio jurídico es manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico y lícito (si fuera ilícito no sería negocio jurídico).

Por ello discrepamos de Coviello cuando señala: “Conforme a una opinión dominante, el negocio jurídico sería la manifestación de volun­ tad encaminada a producir consecuencias jurídicas, esto es, a hacer que nazca, se modifique o se extinga una relación jurídica. Se distinguiría así de modo preciso no solo en los hechos jurídicos materiales en los que falta el elemento de la voluntad, sino también de los hechos volunta­ rios: de los ilícitos, en que estos no se dirigen a producir consecuencias jurídicas, ya que estas nacen en fuerza..He la ley contra la voluntad del agente, y de los hechos ilícitos, que engendran consecuencias ilícitas, pero sin que la voluntad se enderece a tal fin. Mas esta opinión no nos parece conforme con la realidad práctica. Desde luego, la voluntad del hombre no puede por sí misma ser causa eficiente de consecuencias ju­ rídicas, porque no es ella la que puede crear el derecho. Este es indepen­ diente de la voluntad privada y solo la protege en cuanto se desarrolla

31

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 338.

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dentro de los límites del orden jurídico. Es claro, por lo tanto, que no es la voluntad la causa eficiente de las consecuencias jurídicas”32. Según la tesis de Coviello, para que la voluntad pudiese considerarse como creadora de consecuencias jurídicas, sería necesario que esta fuese totalmente consciente de dichas consecuencias, de tal forma que única­ mente las consecuencias conocidas y previstas tendrían validez, y no así las desconocidas o imprevistas.

Sin embargo, en un contrato, por ejemplo, se cumplen todas las consecuencias jurídicas que lo siguen, aunque las partes ignoren el or­ denamiento jurídico que está establecido para tales contratos. Resulta pues la voluntad la generadora de las consecuencias jurídicas.

Consideramos que más preciso es decir que la voluntad del hombre debe encaminarse a fines prácticos, que estén protegidos por el derecho. Es decir que, existiendo dicho intento práctico, este bastará para que surja el efecto jurídico que, según la ley, corresponda al fin práctico, ya que el efecto jurídico está ordenado a este como lo está el medio al fin. La voluntad debe tener por objetivo un fin práctico, el cual, sin embargo, no es necesario que sea de orden patrimonial o económico, siendo suficiente que esté protegido por el derecho; por consiguiente, son negocios jurídicos aun aquellas manifestaciones de voluntad dirigi­ das a constituir una relación de familia (matrimonio, reconocimiento de un hijo, adopción)33.

Inclusive, las consecuencias que el derecho vincula a las declaracio­ nes de voluntad, no siempre son conformes a la voluntad subjetiva del

32

Coviello, Doctrina general del derecho civil, cit., pp. 342-343.

33

Coviello, Doctrina general del derecho civil, cit., p. 351.

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autor del negocio jurídico, antes puedan estar en desacuerdo con esta y aun serle del todo contrarias, pero siempre corresponden al intento práctico, según las normas generales del derecho, y por eso puede de­ cirse que son conformes solamente a la voluntad normal de los indivi­ duos34. Así, el negocio jurídico se distingue de los hechos jurídicos mate­ riales en cuanto su esencia consiste en la manifestación de voluntad. Se diferencia de los actos ilícitos, en cuanto estos producen consecuencias jurídicas encaminadas no a actuar el intento práctico, sino a reparar el daño derivado de él y, por ende, son siempre contrarias a la voluntad del autor.

En general, podemos decir que el negocio jurídico no consiste en simples manifestaciones de voluntad, sino que son al mismo tiempo hechos materiales que operan un cambio en las cosas del mundo exte­ rior, por lo que la ley no tiene únicamente en consideración el fin que la voluntad se propone, sino también el resultado material y el hecho de la acción realizada. “Negocio jurídico, por consiguiente, es el hecho producido dentro del ordenamiento jurídico que, con arreglo a la voluntad de los intere­ sados, manifestada en él, debe provocar tales o cuales efectos jurídicos, y, a no ser que concurran ciertos vicios, efectivamente los provoca.

La significación y los efectos del negocio jurídico descansan, pues, en la voluntad de las partes. Claro es que esta solamente puede actuar dentro del ámbito que le señalan los preceptos del ordenamiento jurídi­ co. Pero el hábito vivificador, la fuerza determinante del contenido del negocio reside siempre en la actividad volitiva de los particulares. Solo a 34

Loe. cit.

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El negocio jurídico

falta de una determinación por parte de la voluntad actúan supletoria­ mente con carácter de norma decisiva las disposiciones legales”35. Se considera que el negocio jurídico es la manifestación más saltan­ te de la autonomía privada, o autonomía de la voluntad en el sentido de que, mediante él, la voluntad del individuo vale, en el ámbito del orde­ namiento jurídico, para modificar situaciones preexistentes, ejercitando así una función dispositiva36. Para todos los tratadistas, es constante la existencia de una declara­ ción de voluntad, para la configuración del negocio jurídico. Pero esta voluntad debe ser manifestada. La voluntad interna, aunque legítima, carece de valor. Es solo proposición la voluntad interna. Tiene pues que exteriorizarse la voluntad, es decir, que deberá ser “declaración de voluntad”. “La más sencilla y corriente definición del negocio jurídico es la siguiente: una declaración de voluntad del particular, dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurídico. [...] El momento central y predominante es la voluntad. Si yo quiero satisfacer un interés y con­ seguir un fin y el ordenamiento concede eficacia a esta mi voluntad, se acentúa el fin querido al reconocerse nacida una relación nueva o extin­ guida o modificada una preexistente. Si es propiamente la voluntad o la ley la que produce este efecto, es una cuestión, en mi opinión, inútil, ya que ni la voluntad por sí sola sería idónea a producirlo sin la tutela del ordenamiento, ni este por sí solo sin la iniciativa particular. La voluntad debe ser manifestada; no tiene valor para el derecho objetivo una volun­ tad legítima, pero interna. Solo al manifestarse puede el agente provo­

35

Oertmann, Introducción al derecho civil, cit., p. 194.

36

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 339.

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car la reacción jurídica querida, y esta exteriorización que hace visible la voluntad dándole una existencia objetiva, es lo que nosotros llamamos declaración o manifestación, siendo, por lo demás, indiferente que se efectúe con palabras, con gestos o con el silencio. La declaración, debe ser una declaración privada; con tal requisito se excluyen del concepto negocio jurídico otras declaraciones como las del juez (sentencias), las de autoridades administrativas (ordenanzas decretos), o de una asam­ blea legislativa (ley sustancial, ley formal)”37.

El tratadista de Ruggiero aclara así con toda precisión como es que cuando en el negocio jurídico hablamos de voluntad privada, se está excluyendo a todas aquellas declaraciones que no consisten en volunta­ des de naturaleza “privada” como lo son las sentencias de un Juez o las resoluciones de un Tribunal de Justicia, ni las disposiciones emanadas de autoridades administrativas, ni los actos del poder ejecutivo, o del poder legislativo. Tal como lo reconoce Cariota Ferrara, no todas las manifestaciones de voluntad constituyen negocios jurídicos, es así que: “Si todos los negocios jurídicos consisten en manifestaciones de voluntad, no todas las manifestaciones de voluntad son negocios jurí­ dicos. Ante todo, hay manifestaciones de voluntad que no son de natu­ raleza negocial. Además —y esto hay que tenerlo bien presente— una manifestación de voluntad puede no ser el negocio, sino solo una parte del supuesto de hecho negocial: Este puede, ciertamente, constar de varias manifestaciones de voluntad o de manifestaciones de voluntad de varios sujetos, de varias partes (negocios bilaterales, plurilaterales), o

37

Ruggiero, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil, Reus, Madrid, 1944, T. I, pp. 249-250.

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El negocio jurídico

incluso de una manifestación, o de varias manifestaciones y, además, de otros elementos de diversa naturaleza”38.

3.

LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Tampoco podemos pensar, y por lo tanto no debe entenderse de que la autonomía de la voluntad puede ser ilimitada. Todo lo contrario, la voluntad está sometida a límites, dirigidos a la tutela de los intereses generales (de todas las personas), así como de los intereses de los ter­ ceros, todos los cuales no podrían quedar a merced de la voluntad del individuo.

“Los negocios jurídicos solo producen efectos entre las partes y quienes de ellas derivan su derecho. Para los terceros todo negocio es irrelevante. Solo por excepción producirá efecto para terceros”39. La autonomía de la voluntad privada, especialmente en el terreno contractual, ha venido alternándose en los tiempos modernos, hasta desaparecer alguna vez, como consecuencia de la concentración de ca­ pitales, de un lado, y de la intervención creciente del Estado, por otro. La estandarización de los contratos, como los de transporte, seguros, etc., y en su formación por simple adhesión de parte del público, so­ lamente han dejado al particular la libertad de contratar o no, pero el contenido, las modalidades y todos los efectos de negocio han sido sustraídos de su poder. La intervención del Estado se desenvuelve, en determinar elemen­ tos del contrato, que en lo demás están sujetos a la autonomía del par­

38

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, cit., p. 87.

39

Castañeda, El negocio jurídico, cit., p. 149.

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ticular, como sucede con los precios de ciertos productos que se en­ cuentran sujetos a algún régimen de autorización previa a su venta, medidas de limitación de los alquileres (tal como sucedió con la ley que congeló la merced conductiva en los contratos de arrendamiento), cláu­ sulas para los contratos de trabajo, colectivos, ley de estabilidad laboral o también atrayendo hacia sí ciertos bienes como son las aportaciones o fondos, negando la facultad de disposición (tal como sucedió en el Perú con el Fondo Mutual del Abogado que pasó de pertenecer al Colegio de Abogados de Lima, al Banco de la Nación). El negocio jurídico es el instrumento más importante para expresar la voluntad del sujeto dentro de su esfera jurídica por cuanto representa la manifestación de la autonomía privada.

“Por excepción existen también en materia de relaciones privadas preceptos legales que tienen carácter decisivo, independiente de la vo­ luntad de las partes: son los llamados preceptos jurídicos imperativos o necesarios y están destinados a seguir al orden público o a proteger determinadas clases sociales necesitadas de esa protección por su espe­ cial situación, por ejemplo, los trabajadores en el derecho relativo al contrato de servicios”40. Por grande que puede ser la libertad, la autonomía concedida a la voluntad en el comercio jurídico sufre, sin embargo, ciertas limitacio­ nes, en la misma medida que pueda perjudicar al interés colectivo. Y no puede ser de otra forma. Las convenciones particulares deben tener las limitaciones que la sociedad, entendida como conjunto de in­ tereses superiores, les impone a las voluntades particulares para que no violen el interés general. 40

Oertmann, Introducción al derecho civil, cit., p. 194.

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El negocio jurídico

Así, no se podrán violar, por convenciones particulares, ni el orden público ni las buenas costumbres. Además, es evidente que el negocio jurídico, si ha de ser eficaz, no puede referirse a nada que sea imposible. Tampoco puede ir contra una prohibición legal, so pena de nulidad, ni contra el orden público ni las buenas costumbres (esto lo estudiaremos al tratar sobre el objeto lícito, como requisito del negocio jurídico).

Andreas von Thur expresa que: “La ley, al admitir estos actos o negocios jurídicos y sancionar dentro de ciertos límites los efectos ape­ tecidos por las partes, reconoce a los sujetos de derecho la posibilidad de reglamentar por sí mismos sus relaciones. Sobre esta posibilidad a la que puede darse el nombre de autonomía privada, descansa nuestro régimen económico y jurídico, régimen que, a pesar de las corrientes de socialización cada vez más acentuadas, sigue teniendo un carácter mar­ cadamente individualista. Los negocios jurídicos solo pueden crear o modificar derechos subjetivos y relaciones jurídicas, pero nunca normas de derecho objetivo”41. Al referirse a la evolución que se observa en el concepto del nego­ cio jurídico en relación con la constante intervención del Estado en los tiempos modernos, que disminuye notoriamente la autonomía de la voluntad de los contratantes, dice el tratadista Siebert, que “si se exa­ mina la evolución del Derecho contractual y la evolución de la libertad contractual en el Derecho alemán de los siglos XIX y XX, cabe, a su juicio, coincidiendo en principio, hasta cierto punto, con otros mu­ chos países, distinguir tres épocas: Primera. La época del predominio aparentemente absoluto, del contrato libre. Segunda. La época de las li-

41

Thur, Andreas von. Tratado de las obligaciones. Ts. I y II, Reus, Madrid, 1934, p. 101.

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miraciones de la libertad contractual, merced a la crisis intervencionista del principio de libertad, a consecuencia de la injerencia del poder pú­ blico y mediante la formación de agrupaciones monopolistas. Tercera. La época de la transformación social del concepto del contrato y de la libertad contractual, mediante una incorporación funcional del contra­ to al ordenamiento total, con el resultado de un contrato dirigido”42.

4.

DIRECCIÓN DE LA VOLUNTAD

La voluntad de las partes en el negocio jurídico, tiene y debe tener una dirección dada. Así, en los negocios jurídicos no existe solamente la voluntad de comportamiento o, mejor dicho, la voluntariedad de este, sino que existe la voluntad del resultado que conseguir, y no solo la primera sino también la segunda tiene relevancia en el derecho, y es el ordenamiento jurídico el que determina los efectos en correspondencia con el fin querido. Tal como manifiesta Cariota Ferrara, es un verdadero, grave y de­ batido problema el determinar a qué se dirige la voluntad negocial. Según una opinión lo es a un efecto empírico práctico (el denominado propósito empírico), según una segunda lo es a lograr determinados efec­ tos jurídicos previstos y queridos; y según una tercera, que es atenua­ ción de la segunda, la voluntad se dirige a un efecto jurídico en general. Al lado de los efectos jurídicos previstos y aun imprevistos, pero queridos, más o menos conscientemente, por el declarante o declaran­ tes, se dan efectos secundarios que nacen ex lege (efectos legales), como efectos mediatos del efecto principal del negocio, tal como sucede en el contrato de compraventa con la obligación de saneamiento por evic42

Diccionario de Derecho Privado, Labor, Barcelona, 1950, T. II, p. 2741.

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ción. La importancia práctica de estos efectos secundarios está en que los mismos se producen aun cuando el declarante o los declarantes no los hayan previsto y, de ordinario, aun cuando no los hayan querido. Los efectos del negocio jurídico se determinan atendiendo a la vo­ luntad que se revela en las manifestaciones de las partes interesadas, es decir, a la dirección de voluntad. La ley sanciona el negocio jurídico haciendo que prevalezca lo querido por ellas. Ocurre, sin embargo, que las manifestaciones de las partes carecen, con frecuencia, de la precisión jurídica necesaria. A veces, los autores del negocio se limitan a destacar los efectos jurídicos apetecidos por el lado económico o sin que el nego­ cio celebrado cuadre necesariamente a los efectos perseguidos. En tales casos, incumbe el Juez el definir y precisar la verdadera naturaleza del negocio jurídico. La ley no se contenta con sancionar los efectos jurídicos a que las partes reconocidamente aspiran, sino que, muchas veces, completa las determinaciones de las partes que, por lo general, se contraen a puntos concretos y muy señalados. Tan pronto como las partes dicen perseguir un resultado de derecho, nos encontramos ante un negocio jurídico, que la ley se encarga de completar y desarrollar, colmando los vacíos que los interesados dejaron en su reglamentación. Esta tarea la desem­ peña la ley mediante las normas generales que dicta para todo género de negocios jurídicos, cualquiera que ellos sean, y ya más en concreto por medio de las normas que presiden cada una de las clases de nego­ cios, agrupados y modelados con arreglo a las características típicas de la voluntad de las partes en cada una de ellas. La mayoría de las normas que forman la estructura de los negocios jurídicos en el campo de las obligaciones no tienen carácter constrictivo, sino simplemente disposi­ tivo y supletorio, pues solo se aplican en aquello en que la voluntad de

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Raúl Ferrero C.

las partes no haya dispuesto de otro modo. De estas normas, que vienen a incorporarse a la voluntad de las partes, integrándola, se desprenden efectos de derecho a los que podríamos dar el nombre de efectos legales o indirectos del negocio jurídico, ya que no van implícitos directamente en las manifestaciones de voluntad que le sirven de médula.

5.

VOLUNTAD GENERADORA DE EFECTOS JURÍDICOS

Siguiendo a Héctor Negri43, de la propia y habitual caracterización negocial surge, además, como consecuencia inmediata y evidente, una cierta aspiración jurídica, cierta especial dirección del querer hacia efec­ tos que vayan más allá de los físicos, es decir, de la mera extrinsecación que se realiza. Cuando un sujeto quiere manifestar que compra o vende, quiere también que un cierto efecto en Derecho se atribuya y siga a su externa expresión. Hay de hecho una dirección negocial o más directamente una dirección que aspira a obtener consecuencias jurídicas en su con­ ducta.

Algunos autores han discutido esta última dirección del quehacer negocial.

Así, tenemos que autores como Bechman, Erlich, Lenel, Danz, Ca­ riota Ferrara, etc., postulan la teoría de la imposibilidad o inconvenien­ cia de describir la dirección negocial hacia fines jurídicos, defendiendo la teoría de la dirección empírica.

43

Negri, Héctor, “Negocio jurídico en la doctrina germano-italiana”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1954, pp. 244-245.

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Nosotros pensamos, sin embargo, completando lo ya expresado anteriormente en este capítulo, que aun imprecisamente, la dirección de la voluntad negocial es la de provocar resultados jurídicos. Puede posiblemente ignorar la nominación concreta del tipo de consecuencias vinculantes que quiere. Puede desconocer algunas de las ulteriores im­ plicancias de su conducta, que va enderezada a la realización de un fin práctico, pero ello no nos debe llevar a afirmar que al lado de resultados económicos no se está procurando determinaciones jurídicas que los amparen44, por imprecisas que estas puedan ser.

Dice Negri que es evidente que el contratante tiene conciencia de la jurídica exigibilidad de las obligaciones que de su contrato han de nacer, y por eso mismo contrata45, aunque puede evidentemente desco­ nocer sus verdaderos alcances e implicaciones.

Ambos propósitos, el práctico y el jurídico, pueden concurrir, aun­ que somos de opinión de que la dirección negocial va encaminada a fines prácticos que generan efectos jurídicos, toda vez que las partes tienen conciencia de que las prestaciones serán exigióles una vez que el negocio sobre ellas acabe consumándose46.

6.

NO CONSTITUYEN NEGOCIOS JURÍDICOS

A) Los actos procesales. Comenzando por la interposición de la de­ manda, estos actos no se proponen crear o modificar relaciones jurídi­ cas, sino ejercitar, interponer y hacer valer derechos existentes. Mas pue­ de ocurrir que un acto procesal lleve implícito un negocio jurídico, que, 44

Negri, “Negocio jurídico en la doctrina germano-italiana”, cit., T. XX, p. 244.

45

Loe. cit.

46

Negri, “Negocio jurídico en la doctrina germano-italiana”, cit., T. XX, p. 245.

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por ejemplo, la demanda encierre un acto de impugnación, la rescisión de un contrato, una compensación de créditos o un acto de opción en materia de obligación alternativas. ¿Estos actos de voluntad constitu­ tivos de negocio jurídico, quedan incorporados al proceso como parte de él y comparten sus vicisitudes, por el mero hecho de revestir forma procesal? Nosotros nos inclinamos a la respuesta negativa y pensamos que es más acertado dar a estos actos, aunque vayan envueltos en forma procesal, el trato correspondiente a los negocios jurídicos.

B) Las resoluciones judiciales. Estas, naturalmente, no corres­ ponden a una voluntad privada, tal como sucede en el caso de las sen­ tencias de un juez o con las resoluciones de un Tribunal de Justicia. C) Los actos oficiales ni las disposiciones de la autoridad que puedan trascender al derecho privado y provocar alteraciones dentro de él, como ocurre con algunos actos de la Administración Pública que trascienden al campo del derecho privado, tal como puede resultar una adjudicación forzosa, la expropiación por causa de utilidad pública. Aunque el acto oficial forme parte integrante de un negocio jurídi­ co, como ocurre con la autorización jurídica que se requiere para ciertos actos de tutela, no se halla sujeto de suyo a las normas que rigen para los negocios jurídicos ni, sobre todo, a las que reglamentan los vicios de la voluntad.

D) Los actos de jurisdicción voluntaria, cuya función es poner en marcha una actividad pública determinante de efectos dentro del Derecho Privado, que es lo que ocurre, por ejemplo, con los partes que se remiten al Registro de Propiedad Inmueble, o Registros Públicos. No se tratan de verdaderos negocios jurídicos, porque ninguno de estos actos se encamina directamente a producir efectos de Derecho Privado.

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El negocio jurídico

Además, en la transferencia de la propiedad inmueble, no es la notifica­ ción que se hace al Registro el elemento determinante, sino el asiento de inscripción el que vale para poder luego oponer este derecho a terceros.

77

Capítulo V CLASIFICACIÓN DE LOS

NEGOCIOS JURÍDICOS

La clasificación de los negocios jurídicos es una tarea espinosa, no solo por la dificultad intrínseca de la materia sino, además, por el desarrollo inmenso que esta ha tenido en la doctrina. De esta forma podemos distinguir varias clasificaciones:

1.

UNILATERALES, BILATERALES Y PLURILATERALES

La primera podemos hacerla desde el punto de vista del número de las declaraciones de voluntad de que el negocio consta y del modo como estas se dispongan en él. Con mayor propiedad podemos hablar del número de partes, y no personas, porque es preciso considerar las vo­ luntades en sus diversas direcciones, y en cuanto expresiones de un cen­ tro de interés o, de cualquier manera, de un fin propio. Generalmente, persona y parte se identifican en cuanto cada persona tiene un interés suyo; pero pueden también varias personas tener o tender o realizar el mismo interés.

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En base al número de las partes se pueden diferenciar en unilate­ rales, bilaterales y plurilaterales. Será unilateral cuando el negocio resulta de una sola declaración de voluntad, y produce efectos independientemente de la aceptación ajena y aun contra la voluntad ajena47. El negocio es bilateral cuando resulta de dos declaraciones de vo­ luntad y produce efectos para ambas partes.

Finalmente, será plurilateral, cuando resulta de más de dos decla­ raciones simultáneas de voluntad, produciendo efectos para todas las partes.

Dentro del negocio jurídico unilateral intervivos, encontramos, por ejemplo, la renuncia, la ratificación, la confirmación, la separación o despido, la revocación, el poder, el reconocimiento de deuda, la pro­ mesa pública de recompensa, la remisión de la deuda, la exclusión del socio, la aceptación o renuncia de la herencia. En el campo de los actos mortis causa, tenemos el testamento y la revocación del mismo. No resultan negocios unilaterales, por cuanto para tener efecto, necesitan otra declaración de voluntad, que se combine con ella o se agregue a ella, la oferta o propuesta de contrato; la aceptación de una propuesta contractual.

La diferencia entre negocio unilateral y declaración unilateral de voluntad reside en que el primero es un negocio perfecto, y la segunda es solamente el germen de un posible futuro negocio bilateral.

47

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 343.

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Los negocios unilaterales se suelen distinguir en recepticios y no recepticios. Es recepticio cuando es dirigido a un destinatario determinado, que es el único que tiene interés en él, como en el caso del poder. El no recepticio, es aquel cuya eficacia no depende de que vaya dirigido a un destinatario determinado, en cuanto pueden tener interés en él más de uno, como por ejemplo el caso de la promesa al público, del testa­ mento. Por ello el recepticio sí es revocable, mientras el no recepticio de ordinario es irrevocable. Aunque es punto debatido en la doctrina, al título de crédito se le considera como negocio unilateral y recepticio.

Los negocios bilaterales son aquellos en que constan manifestacio­ nes de voluntad de dos partes, como puede ser una compraventa simple o una permuta.

Si intervienen más de dos partes, estaremos en presencia de un negocio plurilateral. Debemos siempre entender que se trata de varias partes y no de varias personas, esto es, que se trate de varias direcciones de voluntad o de intereses. Sin embargo, no constituyen negocios plurilaterales aquellos como los actos colectivos, como la deliberación que resulta del concurso de varias declaraciones de voluntad en la cual funciona el principio ma­ yo ritario, tendiendo a un fin común y a un común efecto jurídico, en el que participa cada uno de los declarantes. El llamado acto colectivo es siempre unilateral, pudiendo igualmente su revocación resultar váli­ da en virtud de voto mayoritario. Tampoco lo son los actos colegiados (como el practicado por pluralidad de copropietarios).

81

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2.

PATRIMONIALES Y FAMILIARES

La siguiente distinción se refiere a los negocios de derecho privado que deben distinguirse en negocios de derecho patrimonial y negocios de derecho personal y familiar, según que atañen a relaciones económi­ camente valorables o bien al estado de las personas y a las relaciones de familia.48

Ejemplo de negocios patrimoniales sería la constitución de una ser­ vidumbre, la compraventa, etc. Pueden ser objeto de derechos personales, el propio cuerpo, como el caso de la nodriza, el caso de la venta de sangre y el derecho a la propia imagen, como puede ser el consentir en la reproducción o pu­ blicación de esta. En cualquier caso, el negocio no pierde su naturaleza de derecho personal, incluso si a cambio de la disposición se pacta una prestación.

En general, hay que dejar claramente establecido que los negocios de derecho de familia y de derecho personal no pueden sujetarse a la disciplina establecida por la ley para los contratos, ya que mientras la autonomía de la voluntad privada tiene campo libre para estos, no lo tiene para aquellos.

3.

DISPOSICIÓN, OBLIGACIÓN Y DECLARACIONES DE CERTEZA

Desde el punto de vista de su contenido, se pueden diferenciar en ne­ gocios de disposición, de obligación y las declaraciones de certeza.

48

Cfr. Díez-Picazo, Luis, “El negocio jurídico del derecho de familia”, en Revista Gene­ ral de Legislación y Jurisprudencia, 1962, p. 77.

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El negocio jurídico

Son de disposición aquellos mediante los cuales una persona dis­ pone de un derecho, de ordinario en favor de otro sujeto, de cuyo pa­ trimonio entra a formar parte, esto es, que se verifica un sacrificio patri­ monial, como en la enajenación o traspasos constitutivos de derechos, o como con la hipoteca. En sentido estricto y técnico, el negocio de disposición comprende toda disminución del patrimonio. Los negocios de obligación se contraponen a los de disposición por­ que la reglamentación de intereses que por ellos actúa no es, al menos inmediatamente, un cambio de la posición de los sujetos respecto a los bienes. Los negocios de obligación no producen una disminución actual e inmediata del patrimonio, ya que quien asume una obligación no se des­ poja actualmente de ningún derecho, en cambio los de disposición impor­ tan una inmediata disminución del patrimonio del sujeto que los realiza. Existen negocios que reúnen disposición y obligación. La compra­ venta, en su figura normal, es negocio de disposición y de obligación para el vendedor, en cuanto tiene por consecuencia la transmisión de la propiedad y la obligación de la entrega de la cosa.

La declaración de certeza tiene por objeto eliminar retroactivamen­ te la falta de certeza acerca del alcance de una relación jurídica, o de una situación ya existente (ejemplo; reconocimiento de una servidumbre); o también puede tener la finalidad de determinar, concretamente, y con efecto retroactivo, la parte material que corresponde a cada uno de los titulares (ejemplo: la división y partición).

4.

MORTIS CAUSA 0 INTER VIVOS

También se pueden diferenciar según que el negocio deba tener efecto, respectivamente, con o sin el presupuesto de la muerte de una persona,

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se habla de negocio por causa de muerte (testamento) y de negocio en­ tre vivos (la donación). En los negocios mortis causa el elemento muerte funciona como conditio juris, puesto que el negocio por sí solo no produce, mientras que no sobreviene tal suceso, ninguno de los efectos jurídicos que la ley atribuye a su tipo.

Por ello, no es negocio por causa de muerte, no solo el arrenda­ miento en el que por cláusula expresa ha sido dispuesta la extinción en el caso de muerte del arrendador, sino tampoco el seguro de vida que prevea el pago de la suma asegurada al beneficiario para el caso de muerte del asegurado. “En consecuencia, el derecho del tercero beneficiario de un seguro de vida, por surgir del contrato estipulado entre la compañía y el toma­ dor del seguro, es efecto de un acto ínter vivos, aunque la designación del beneficiario se haga por un testamento: tan es así que el tercero recibe una suma salida del patrimonio de la compañía y no de los bienes relictos, y, por consiguiente, no sujeta a reducción por perjudicar la legítima”49. El único tipo normal de negocio por causa de muerte que nuestro ordenamiento conoce es el testamento. Pero la revocación del testamen­ to es un negocio entre vivos.

5.

GRATUITOS, ONEROSOS Y PARCIARIOS

En los negocios patrimoniales debe discernirse entre los que son a título gratuito y los que son a título oneroso. Si el enriquecimiento tiene lugar 49

Stolfi, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 59.

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El negocio jurídico

contra una compensación, dada por el enriquecido, la cual constituye de ordinario al equivalente de lo que él recibe, estaremos en presencia de un negocio oneroso; pero si el enriquecimiento tiene lugar con la intención de no recibir una compensación, de manera que falta el incre­ mento patrimonial de quien procura a otro el enriquecimiento, como en la donación o legado, estaremos en presencia de un negocio gratuito. También lo estaremos mediante la renuncia a un propio crédito. Dentro de los onerosos, se puede apreciar una subespecie que es el negocio parciario, que importa un enriquecimiento contra compensa­ ción, pero entendida esta última como participación en una ganancia. Tal es el caso de asociación en participación, aparcería de ganado, la participación correspondiente al autor en virtud del contrato de edi­ ción.

6.

TÍPICOS Y ATÍPICOS

Se denominan negocios típicos, o también llamados nominados, a los que están previstos y regulados por la ley, y los atípicos e innominados a los no previstos o sometidos a una disciplina particular. Corresponden a los tipos fijados, el contrato de depósito, de edición, comodato, etc.

Pero la propia ley admite que se puedan concluir por las partes contratos que no se encuentran dentro de los tipos que tienen una dis­ ciplina particular, lo que representa un reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad privada, de la voluntad negocial. Para fijar si un contrato es típico o atípico, es necesario ver si corres­ ponde a los tipos singulares acogidos y disciplinados de modo particu­ lar en el derecho positivo vigente.

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7.

INSTANTÁNEOS Y CONTINUADOS

También podemos diferenciar los instantáneos de los continuados. Son instantáneos la gran mayoría de los negocios jurídicos y se caracte­ rizan por el hecho de que agotan en un solo instante todo su efecto. Tal es el caso del mutuo, de la permuta.

Son de ejecución continuada o periódica, los que persisten, dando lugar a una serie de relaciones sucesivas. Tal es el caso del contrato de arrendamiento, el contrato de suministro, o un contrato de crédito revolvente. Es importante la distinción, por cuanto los instantáneos están su­ jetos a la ley del tiempo en que se concluyen, mientras los continuados, puesto que van perfeccionándose paulatinamente en momentos sucesi­ vos, se hallan sujetos a las leyes de los varios momentos. 8.

PARITARIOS Y ADHESIÓN

Negocios jurídicos paritarios (de igual a igual) y contratos de adhesión. El paritario es el tipo tradicional de negocio, se pesan, discuten y establecen en el momento del trato las cláusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan igual y libremente. Se entabla una discu­ sión más o menos larga, se disputa palmo a palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad, ninguna de las partes im­ pone su voluntad a la otra, el negocio es verdaderamente la obra de dos voluntades. Es decir que se prepara y se termina de igual a igual, por lo que se puede calificar de negocio paritario50.

50

Josserand, Louis. Derecho civil. Bosch, Buenos Aires, 1950, T. II, volumen I, Teoría general de las obligaciones, p. 31.

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El negocio jurídico

Al lado de este tipo, en que triunfa la autonomía de la voluntad, ha hecho su aparición en el último siglo, otro tipo de negocio que ex­ cluye toda disensión, todo regateo entre las partes: cual es el negocio de adhesión51. “Se presenta por una de ellas un proyecto de convención; se ofrece esto al público, al primero que llega; cualquiera puede negarse a él, pero con la condición de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo. Pertenecen a esta categoría la inmensa mayoría de los contratos de transporte: no se discute el precio de una expedición de mercancías o de un billete de ferrocarril; los contratos de seguros, las compras efectuadas en grandes almacenes que tienen precios fijos, establecidos nevarietur [...]. En estas condiciones, no es igual la situación entre las partes que desempeñan papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redacción por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limi­ ta a acogerse a ella, o aceptar sus disposiciones sin tener posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesión; de ahí su nombre de contratos de adhesión”52.

9.

CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS

Por el momento en que empiezan a producirse sus efectos, los negocios jurídicos se distinguen en constitutivos y declarativos. Los primeros son eficaces a partir del día de su constitución, ya que originan una alte­ ración de los derechos subjetivos de las partes; los segundos producen

51

Josserand, Derecho civil, cit., T. II, volumen I, p. 31.

52

Josserand, Derecho civil, cit., T. II, volumen I, pp. 31-32.

87

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efecto desde un momento anterior a su constitución, de modo que per­ mitan afirmar que la alteración tuvo lugar precedentemente”53. Generalmente los negocios jurídicos son constitutivos. Así, con­ cluida o concertada una compraventa, desde ese mismo momento se opera la transmisión de la propiedad si el negocio tiene por objeto una cosa cierta y determinada.

Será por ejemplo declarativo el reconocimiento de deuda, así como igualmente lo será el reconocimiento del hijo natural, por el motivo de que la relación de filiación surge desde el momento y por efecto de la generación, y no desde la declaración del padre.

53

Stolfi, Teoría, del negocio jurídico, cit., pp. 74-75.

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Capítulo VI

ELEMENTOS GENERALES DEL NEGOCIO JURÍDICO

Tradicionalmente, se distinguen tres elementos del negocio jurídico: los esenciales, los naturales y los accidentales.

1.

ESENCIALES

Por tales se entiende a los elementos que constituyen la esencia del ne­ gocio, en el sentido de que el negocio no puede, por disposición de la ley, formarse válidamente, sin los mismos.

Característica común de todos ellos es que son necesarios por dis­ posición de la ley; como tales, se distinguen de los accidentales, que tienen valor en cuanto las partes los establecen. Cariota Ferrera señala que son elementos esenciales generales: la voluntad, la manifestación y una determinada forma de esta (en los negocios solemnes), la capacidad, la legitimación, el objeto (al menos en los negocios del derecho patrimonial), y la causa (excepto para los negocios abstractos).

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En lo que se refiere a la enumeración, en particular, de cuáles sean los elementos esenciales, no hay acuerdo en la doctrina. Desde quienes los reducen a dos —declaración de voluntad y causa—, hasta quienes enumeran una larga lista, existen varias tesis intermedias.

En el fondo, la multiplicación de los elementos esenciales procede, principalmente, de lo que para algunos autores constituye solo uno, y otro los fraccionan en varios (así, la declaración de voluntad se consi­ dera también como dos elementos: declaración y voluntad), y, con ten­ dencia opuesta, la capacidad se estima por muchos, no como elemento en sí, sino como presupuesto de la declaración de voluntad, tal como lo hacemos nosotros en el presente trabajo. En definitiva, como elemento esencial común a cualquier tipo de negocio no parece que se pueda ha­ blar sin discusión de otro, que de la declaración de voluntad. Messineo distingue dentro de estos elementos, tres tipos: a) Elementos esenciales generales o también llamados requisitos, que son una declaración de voluntad; el consentimiento (si se trata de negocios bilaterales), la causa, determinada forma, la prestación (cuan­ do se trate de un negocio del que nace una obligación); la publicidad, cuando es constitutiva.

Son elementos exigidos para que el negocio se perfeccione, esto es, sea válido. La falta de estos requisitos da lugar a la nulidad del negocio. b) Hay otros elementos cuya falta produce una forma más atenua­ da de invalidez, cual es la anulabilidad.

Estos elementos son, por ejemplo el caso de la incapacidad relativa del sujeto, o el caso de que el negocio se perfeccione con algún vicio de la voluntad.

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c) Otros elementos exigidos para la eficacia erga omnes del negocio, así como en el caso de la publicidad declarativa.

2.

NATURALES

Son aquellos que derivan de la propia naturaleza jurídica de un deter­ minado negocio, de modo que las partes no tienen necesidad de hacer­ los objeto especial de declaración de voluntad, ya que es la propia ley la que dispone respecto de los mismos. En todo caso, la voluntad de las partes es necesaria solo para excluirlos. “Determinados los elementos del negocio, el ordenamiento jurí­ dico deriva también del mismo, algunas consecuencias no queridas, en tanto no se haya establecido otra cosa. Se les llama elementos naturales del negocio (naturalia), pero con poca exactitud, porque no se trata de elementos, sino de consecuencias del negocio”54.

En realidad, estos no son verdaderos y propios elementos, sino más bien efectos implícitos de determinado negocio en concreto, y no del negocio en general. Con mayor propiedad será recomendable hablar de efectos natura­ les, más que de elementos naturales. Tal es por ejemplo en el contrato de compraventa la garantía del saneamiento por evicción.

3.

ACCIDENTALES

Son aquellos cuya presencia no es indispensable, y que cuando se pre­ sentan, limitan la eficacia del negocio. Estos elementos accidentales son 54

Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, T. I, Parte General, cit., p. 299.

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añadidos por las partes por voluntad del declarante o los declarantes. No la ley sino las partes lo exigen por virtud de la autonomía privada. Por ello suele decirse que los elementos objetivamente accidentales son esenciales subjetivamente.

Sin embargo, si de los elementos añadidos por las partes depende la propia validez del negocio, entonces se puede hablar de elementos esenciales, pero sí de estos depende la sola eficacia, entonces no debe denominárseles esenciales en ningún sentido. Elementos que pueden añadirse dependiendo de ellos la eficacia, son el caso de la condición, el plazo y el modo. La característica de estos elementos está, precisamente, en este po­ der darse o no darse (accidentalidad).

No la ley, sino las partes lo exigen por virtud de la autonomía pri­ vada. Ahora, una vez creado en la realidad un negocio singular, en con­ creto, cesa la accidentabilidad, siendo en concreto existente y operante el elemento en abstracto accidental. “Es de advertir también que los elementos que se llaman acciden­ tales, lo son en cuanto se les considera con respecto al tipo abstracto del negocio jurídico; pero en casos concretos pueden ser esenciales por voluntad de las partes: Así, una condición puesta en un contrato es esencial a este, aunque abstractamente no lo sea. Por esto se distingue entre elementos esenciales objetivos, y elementos esenciales subjetivos: estos entran en la categoría de los accidentales, objetivamente conside­ rados”55. 55

Coviello, Doctrina general del derecho civil, cit., p. 355.

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Capítulo Vil

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (I)

1.

LA CAPACIDAD

Todas las legislaciones exigen como requisito del negocio jurídico o del acto jurídico (según el caso), el que se realice mediante agente dotado de capacidad. Sin agente capaz, no hay voluntad, y por ello no puede haber gene­ ración alguna de declaración jurídica. De no existir capacidad, se repu­ tará como si no se hubiese producido la declaración.

No basta que el negocio jurídico haya sido querido. No es válido más que si se ha ejecutado por persona no solamente dotada de vo­ luntad, sino que además tenga la capacidad requerida para realizar el negocio en cuestión. La capacidad jurídicamente puede definirse como la “aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos”. Esta definición nos muestra dos grados

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de incapacidad: Una, la de goce o disfrute, esto es, la aptitud para ser titular de derechos civiles, y otra la capacidad de ejercicio o poder para utilizarlos y trasmitirlos a terceros.

A. Capacidad de derecho o de goce o también denominada capa­ cidad de disfrute o capacidadjurídica. Esta consiste en la aptitud para ser titular de un derecho. Todas las personas por el hecho de nacer con vida tienen capacidad de goce o de disfrute. “Es la aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general; de manera que no se conciben seres humanos que no estén dotados de la capacidad jurídica. La capacidad jurídica es atributo inseparable de la persona humana; se la adquiere por el hecho mismo de la existencia, esto es, por nacimiento y desde el mo­ mento mismo del nacimiento, y acompaña al sujeto hasta la muerte”56.

Las consecuencias que devienen de la falta de capacidad de goce, o capacidad de derecho, las señala León Barandiarán con toda precisión: “Si el declarante no tiene capacidad de derecho (no se trata de la incapacidad de ejercicio), el acto es absolutamente nulo, porque la ley al establecer tal incapacidad impone consiguientemente la nulidad de un acto celebrado en contravención a dicha prohibición; aplicándose aquí lo ordenado en el inciso 4 del artículo 1123 [cfr. artículo 219 inciso 7 CC 1984]. Tal ocurriría, por ejemplo, si el marido vendiese a la mujer un bien (contra, artículo 1339 [cfr. artículo 312 CC 1984]) o si el albacea comprase un bien que administra (contra, el artículo 1397, inciso 3 [cfr. artículo 1366 inciso 7 CC 1984])”57.

56

León Barandiarán, José. Manual del actojurídico. 3.a ed. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1961, p. 13.

57

Betti, Teoría general del negocio jurídico, cit., p. 167.

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Siendo la capacidad de goce genérica, las incapacidades del goce solo serán excepcionales limitadas a casos específicamente determina­ dos por la ley.

Así, el Código Civil [de 1936] contempla tales casos, además de los ya señalados en la cita que antecede (artículos 1339 y 1397 [cfr. artículos 312 y 1366 CC 1984]), en los artículos 82, 665, 683, 684 [cfr. artículos 241, 667, 669 y 692 CC 1984], que se refieren, sucesiva­ mente, a determinadas personas que no pueden contraer matrimonio, a la prohibición de heredar por indignidad, a que el mudo no puede celebrar testamento público y que el ciego y el analfabeto solo pueden testar mediante escritura pública.

Es importante dejar sentado que en todos los supuestos menciona­ dos no será posible admitir la existencia de la capacidad de ejercicio, ya que esta presupone la existencia de la capacidad de goce. B. Capacidad de ejercicio. Distinta de la capacidad de derecho (o jurídica) es la capacidad de ejercicio o también denominada capacidad de obrar.

Esta última es la capacidad mediante la cual se tiene aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad, esto es, por sí solo, obligaciones jurídicas. Esta capacidad permite realizar actos y negocios de naturaleza personal o patrimonial. La capacidad de ejercicio o de obrar se diferencia de la capacidad de derecho o de goce, porque toma en consideración a la persona, no ya en cuanto la misma tenga la pertenencia de los derechos subjetivos en general, sino en cuanto sea apta para gobernarse por sí en las diversas

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contingencias de la vida práctica, esto es, para ejercitar por sí el derecho subjetivo. Según Colin y Capitant58, para que una persona pueda ejercer un derecho es preciso:

a. Que tenga el discernimiento necesario, es decir, que sea apta para comprender el alcance de sus actos;

b.

Que no esté declarada incapaz por ley.

La incapacidad de ejercicio proviene pues, de dos causas diferentes: es natural o legal. La “incapacidad natural” afecta a las personas que no comprenden lo que hacen: Los niños, antes de llegar al uso de razón; los alienados mientras dura la enfermedad, los idiotas. Las personas que se encuen­ tran en algunos de estos casos no pueden tomar parte en el comercio jurídico. Tienen una incapacidad de ejercicio general de derechos.

La “incapacidad legal” resulta de las causas siguientes: la minoría de edad, estado de mujer casada; interdicción de los locos y de los con­ denados a penas criminales, nombramiento de un consejo judicial por debilidad mental o prodigalidad. En otros términos, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción.

Todos los autores, tal como lo hacen Colin y Capitant, distinguen dentro de la incapacidad de ejercicio, la “natural” de la “legal”.

58

Colín, Ambrosio y Henri Capitant, Curso elemental de derecho civil. Reus, Madrid, 1952, T.I, p. 189.

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Nuestro Código Civil, siguiendo la corriente moderna, no dice quién es capaz de celebrar actos jurídicos (tal como califica a los nego­ cios jurídicos), sino más bien se concreta a establecer los supuestos en que falta o está limitada la capacidad. Considera, pues, por regla general tal como dijimos, como capaz a la persona que efectivamente concluye un negocio y, por tanto, el que afirma la capacidad propia o ajena, tiene que probar los supuestos de esta excepción. Si el declarante no tuviese capacidad de ejercicio, el negocio podrá ser nulo, si es que la incapacidad que existe es absoluta, o podrá ser sim­ plemente anuladle, si es que la incapacidad que existe es relativa. El Código Civil peruano distingue en sus artículos 9 y 10 [cfr. artículos 43 y 44 CC 1984] la incapacidad absoluta de la incapacidad relativa.

De acuerdo al artículo 9 [cfr. artículo 43 CC 1984], son absoluta­ mente incapaces. Los menores de 16 años, los que adolecen de enfer­ medad mental que los priva de discernimiento, los sordomudos que no saben expresar su voluntad de una manera indubitable y los desapareci­ dos cuya ausencia está judicialmente declarada. El artículo 10 [cfr. artículo 44 CC 1984] determina quiénes son re­ lativamente incapaces. Los mayores de 16 años (y menores de 21 años), y los sujetos a cúratela no comprendidos en el artículo anterior, es decir, de acuerdo al artículo 555 [cfr. artículos 44 y 564 CC 1984] serán: los débiles mentales, los pródigos, los ebrios habituales, los que incurren en mala gestión, los que sufren de pena de interdicción civil y los toxicómanos. Podríamos decir, en tesis general, que todos los hombres por estar dotados de voluntad, son capaces de realizar negocios jurídicos; y sobre

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este natural fundamento, la ley declara que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción.

c. Legitimación. “Se puede entender por legitimación la específica posición de un sujeto respecto a ciertos bienes o intereses, por lo que su declaración de voluntad puede ser operante respecto de estos, es decir, en otros términos, una particular relación del sujeto con el objeto del • ”59 negocio .

La legitimación se distingue de la capacidad, que no expresa una particular relación, sino únicamente aptitud intrínseca del sujeto. Recogiendo el ejemplo que cita Cariota Ferrara, se puede aclarar mejor la distinción entre capacidad y legitimación: una sociedad anó­ nima tiene perfectamente capacidad jurídica y de obrar, y, sin embargo, no puede adquirir sus propias acciones sino en determinadas condicio­ nes. “La regla fundamental en este tema de la legitimación es la de la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio (o el sujeto para el que el negocio es realizado) y el sujeto de los intereses, y por ello, de las relaciones jurídicas sobre las que viérte el negocio... Y así se descubre como la teoría de la legitimación tiene sus raíces en el concepto domi­ nante de toda esta materia: el concepto de la autonomía de la voluntad. Cada uno tiene una esfera propia de competencia dispositiva; árbitro de sus propios intereses y de estos solamente, no puede, regularmente, injerirse en los intereses ajenos”59 60.

59

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, cit., p. 528.

60

Betti, Teoría, general del negocio jurídico, cit., p. 177.

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Así tenemos el caso del tutor, quien es ciertamente capaz y, a pesar de ello, no puede adquirir bienes o derechos del menor bajo su tutela. “La legitimación se reclama por la ley para dar vida al negocio ju­ rídico, obedeciendo a una relación entre el objeto y el sujeto: véase ar­ tículos 569 y ss., 1471 y 1478 del Código Civil de Italia de 1942”61.

61

Castañeda, El negocio jurídico, cit., pp. 179-180.

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Capítulo VIII

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (II)

Siguiendo a Betti, consideramos que la estructura del negocio jurídico comprende tanto la forma como el contenido. Pero forma entendida como el modo en que el negocio se presenta frente a los demás en la vida de relación, es decir, su figura exterior. El contenido es aquello que el negocio es, intrínsecamente considerado, siendo el supuesto de hecho interior. En la vida de relación un acto no es reconocible a los otros sino a través de su forma. Precisamente por esto, la voluntad, mientras queda sin expresarse, en puro fenómeno psíquico y no se traduce en actos, estará privada de trascendencia social y jurídica.

Los elementos constitutivos del negocio jurídico podemos sinteti­ zarlos en los siguientes: 1. La capacidad. 2. La declaración de voluntad. 3. La causa. 4. El objeto. 5. La forma.

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2.

LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

A. Concepto. El elemento fundamental del negocio jurídico es la de­ claración de voluntad, lo que presupone, naturalmente, que existe una voluntad como sustrato de la declaración, teniendo esta declaración va­ lor instrumental respecto de la voluntad.

La declaración sirve para hacer “cognoscible”, por los otros, la vo­ luntad. Esto es, para comunicar a los interesados (terceros) que el sujeto tiene la determinada voluntad por él expresada. En puridad, existen dos voluntades, una dirigida a la obtención del efecto negocial querido y, al lado de ella, una voluntad separada, dirigida a comunicar a otros aquella voluntad y a hacerla concreta y jurídicamente relevante. La segunda voluntad, que es llamada voluntad de declarar (o de la declaración), es el medio para expresar la primera voluntad, la cual por contraposición es llamada voluntad del efecto. La voluntad de declarar concurre en todas las declaraciones, inclu­ sive en las declaraciones de ciencia, donde falta en cambio la voluntad del efecto, que es propia de las declaraciones de voluntad.

“Vale para toda la categoría del acto jurídico —sabemos— la exi­ gencia, más de orden lógico que de orden jurídico, de que un efecto de modificación del mundo exterior no pueda derivar de un puro movi­ miento del pensamiento o de la voluntad, sino que sea el resultado de una fuerza que se exterioriza del sujeto y se pone en contacto, de cual­ quier manera, con la esfera psíquica de otro. Aquí, en negocio jurídico, esta exteriorización asume la estructura y el nombre de la ‘declaración' o manifestación al exterior de un propósito a determinada ordenación o regulación de intereses”62. 62

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, cit., p. 331.

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Para que se tenga manifestación es preciso que la voluntad se haya exteriorizado, es decir, haya sido llevada desde dentro al mundo exte­ rior; el sujeto debe hacerla evadir del propio yo y ponerla en la vida social de modo aprehensible, perceptible para los demás63. Condición necesaria y suficiente es que la voluntad salga, que venga al exterior y de tal manera que haya la posibilidad de que los demás la aprehendan. En las declaraciones de voluntad recepticias es necesario que la voluntad se lleve a conocimiento, sea comunicada a otros interesados su contenido. La declaración de voluntad se expresa mediante la palabra, el es­ crito, el teléfono, el telégrafo, la radio, el mensajero y los signos y ges­ tos, además también, mediante un comportamiento del que se pueda deducir la existencia de una determinada voluntad negocial. Cuando la manifestación se realiza de palabra o por escrito, y especialmente si la voluntad se lleva a conocimiento de otra persona, algunos autores prefieren hablar de declaración de voluntad más bien que de manifesta­ ción. Otros utilizan indiferentemente una u otra expresión, y aun otros utilizan el término declaración como expresión sintética para indicar todas las manifestaciones de voluntad negocial.

En opinión de Cariota Ferrara, “no hay ninguna diferencia sustan­ cial entre la una y la otra en el terreno negocial”64. Pero la declaración no se perfecciona, cuando a pesar de ser concre­ ta en cualquier forma, no puede ser percibida por la otra persona, por cuanto todavía permanece adherente a la persona del declarante, sin ser aún autónoma a su respecto. Es decir, la declaración no se considera que haya sido emitida. Tal, por ejemplo, el caso de un testamento ológrafo,

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Loe. cit.

64

Loe. cit.

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ya formalmente perfecto, pero que solo ha sido plasmado en un proyec­ to de minuta. Lo mismo sucederá en el caso de una carta o despacho cualquiera, que ya han sido redactados, pero el declarante la tiene con él encima de su escritorio.

La exteriorización de la voluntad, según la manera en que ha sido efectuada, da lugar a que se pueda determinar consecuencias distintas. Así, si dos personas contratan cara a cara la proposición, apenas enunciada, es una acción perfecta. Se puede decir que no hay un espacio interpuesto entre la expresión o acto de exteriorización y la “emisión”.

El caso será distinto si el instrumento de la exteriorización es, por ejemplo, una carta o un emisario, en cuyos casos el proceso de la notifi­ cación deja discernir una fase distinta del acto de la expresión, fase que será la que se determina por el entregar la carta de la empresa postal o en el envío del emisario al domicilio del destinatario. La doctrina habla, en el primer caso (cuando es cara a cara o por teléfo­ no, etc.), de declaración inmediata, y en la segunda de declaración mediata.

Este distinto modo de exteriorización, a propósito de la formación del contrato, tiene importancia también para la revocación de la decla­ ración, ya sea revocación de una propuesta o de una aceptación. La declaración es de ordinario completa, es decir, plena. Sin em­ bargo, puede ocurrir que quien declare quiera confiar a terceros el com­ plemento de su declaración especialmente de determinación futura, como el caso de la declaración llamada en blanco (ejemplo: una letra de cambio en blanco); o bien, suscribiendo una declaración de voluntad redactada por otros, haga propio su contenido.

Lo dicho no debe confundirse con el caso de declaraciones que, en lugar de ser integrables en el modo dicho, queda incompleta, esto es, no

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inteligible, o ambigua, siendo inidónea para expresar la voluntad y, por consiguiente, se la tiene como no emitida, a menos que se pueda, con el auxilio de los principios de interpretación, atribuirle un significado plausible. B. Declaración expresa, tácita y el silencio. Será expresa la de­ claración, cuando se emplee a conciencia y con el propósito de hacer conocer a otro la propia voluntad concreta, ya sea mediante el empleo de palabras o escritos ad hoc, o mediante signos mímicos como pueden ser los gestos, ceños o señas con la cabeza, con la mano, con un aplauso, etc.

En las declaraciones tácitas, la existencia de la voluntad se deduce, debido al comportamiento del sujeto, a través de un hecho positivo concluyente y también unívoco. Para ello el comportamiento deberá efectuarse en el sentido de que, según los criterios introducidos en una determinada sociedad, será incompatible con aquel comportamiento que el sujeto no tuviera la voluntad que se le atribuye. La certeza de la voluntad se deduce por vía indirecta. “La expresión tácita resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exige una expresión positiva o cuando haya una protesta o declaración expresa en contrario.

La manifestación de voluntad en este caso resulta inducible inme­ diatamente de algún acto que tal vez responda a una finalidad distinta, pero que, según la experiencia y el concepto general, indica tal ma­ nifestación de voluntad, relativamente a un asunto determinado. Así, considérese el caso del acreedor, que después del vencimiento de una deuda hipotecaria recibe nuevos intereses mutuarios; lo que significa prórroga de la hipoteca, o el caso de una devolución de un documento

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justificativo de un crédito del acreedor al deudor, lo que significará un pactwm de non pretendo”65.

En cambio, el silencio no está constituido por un hecho positivo concluyente, sino por un hecho negativo, esto es, inercia, o inactivi­ dad, esto es, omisión de cualquier comportamiento. El silencio no se puede sostener que en general signifique una declaración de voluntad. Por ello, para el derecho, es falso, el conocido aforismo de “quien calla otorga”. El silencio por sí es comportamiento equívoco y neutro. Para el Código Civil peruano, es manifestación de voluntad únicamente cuan­ do el declarante esté obligado a expresarse. Así, por ejemplo, no constituirá el silencio, manifestación de vo­ luntad, si un sujeto recibe una publicación periódica, como pueden ser ejemplares semanales de una revista, y no cuida de hacer saber a quién se las envía, si piensa o no suscribirse, ni tampoco devuelve los ejempla­ res. Este silencio no tiene el valor de aceptación. Nuestro Código Civil dispone en su artículo 1077 [cfr. artículo 142 CC 19841 que: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no se considerará como una manifestación de voluntad conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que exista obligación de explicarse”.

C. Declaración coincidente y declaración divergente. Normal­ mente la declaración expresa una voluntad realmente existente y, por lógica consecuencia, la voluntad encuentra en la declaración el medio idóneo que la expresa. En tales circunstancias, la voluntad y la decla­ ración concuerdan, es decir, coinciden. Pero puede suceder que la de­ 65

León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano. Derecho de las obligaciones, cit., T. I, p. 31.

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claración no exprese fielmente la voluntad del sujeto, o que se emita la declaración sin que exista como sustrato, una voluntad efectiva. En estos casos existirá divergencia entre voluntad y declaración.

Algunos sostienen que, en los casos de discordancia, la declaración no debería tener ningún significado para el mundo jurídico y, como consecuencia de ello, el autor de la declaración no debería sufrir las consecuencias que normalmente estarían a su cargo, esto es, las obliga­ ciones derivadas de su declaración. Esta es la “teoría de la voluntad” Otros tratadistas sostienen el punto de vista opuesto, preocupán­ dose de la certeza en las relaciones jurídicas y de la tutela que debe existir para amparar la buena fe del destinatario de la declaración, por lo que consideran que la declaración debería tener valor jurídico, de­ biendo producirse los efectos que le son connaturales, a pesar de faltar la voluntad, salvo naturalmente que el destinatario conociese (es decir, tuviese mala fe) o haciendo uso de la normal diligencia estuviese en si­ tuación de conocer la falta de voluntad en el otro declarante. Esta es la llamada “teoría de la declaración”.

De acuerdo a la teoría de la responsabilidad, el declarante deberá sufrir las consecuencias que derivan de la declaración en todos aquellos casos en que la divergencia (o sea falta de voluntad) pueda atribuirse a culpa suya.

La teoría de la declaración y/o también denominada de la con­ fianza, expresa que la voluntad declarada prevalece sobre la real, cuan­ do con la declaración se haya suscitado en el destinatario de ella una legítima expectativa, de manera tal que haya tenido razón para pensar que la declaración que se le ha hecho llegar era normal. Sin embargo, la confianza no vale si el destinatario no ha puesto la debida atención, la que de haberse puesto habría advertido la falta.

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El principio de la confianza se aplica únicamente para los negocios patrimoniales onerosos, en los que el destinatario sería víctima de un injustificado sacrificio si el negocio quedase sin efecto. Fuera de dichos negocios, vale decir, en los que son a título gratuito, los mortis causa y en los de derecho personal y familiar, puesto que desaparece la exigencia de orden social, no opera el principio de la confianza, sino el principio de la voluntad.

D. Declaración de voluntad divergente: consciente e involunta­ ria. Resulta importante diferenciar si la divergencia es consciente, esto es, querida, o bien es involuntaria.

Casos de divergencia consciente y hasta querida son, por ejemplo, las declaraciones no serias, tales como las hechas en broma (jocandi causa), o las realizadas con fines didácticos (animas docendí), las teatra­ les, así como las declaraciones hechas con reserva mental y las declara­ ciones que adolecen de simulación. En todos estos casos, es evidente que ningún valor jurídico se pue­ de atribuir a las declaraciones, puesto que, de acuerdo con los principios antes expuestos, se puede considerar, K recognoscibilidad, por parte del destinatario, del carácter no obligante de esas declaraciones. La declaración de voluntad falta de seriedad es nula si ha sido emi­ tida en la expectativa de que será advertida esta falta de seriedad.

Los casos de divergencia involuntaria están constituidos por la violencia material o absoluta (vis corpori iliaca)-, aquí la declaración no tiene ningún valor jurídico. Tal será el caso si alguien fuerza a otro a firmar un documento.

Se puede decir, pues que en la violencia absoluta existe falta de voluntad.

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En los otros casos de divergencia involuntaria se habla de vicios de voluntad, comprendiéndose el error, el dolo y la intimidación o vio­ lencia moral, por cuanto no es que falte la voluntad (que sí se presenta), pero sin embargo lo hace viciada. Sobre este tema, trataremos con mayor detenimiento seguidamen­ te, cuando entremos al análisis de las anormalidades de la declaración, es decir, a los vicios de la voluntad, pero antes veremos someramente el caso de falsedad de la declaración.

E. Falsedad de la declaración. Fuera de los casos de divergencia voluntaria e involuntaria, se pueden presentar otros de declaración falsa y de declaración alterada.

Tal sería el caso de que un sujeto se presente como mandatario del otro y comunica una declaración inexistente de su presunto man­ dante, en cuyo caso no es posible considerar al sujeto mandante como autor de la declaración. No se podría invocar el principio de la con­ fianza, porque nadie puede ser considerado autor de una declaración que no ha emitido ni autorizado. En el caso de declaración escrita, la falsedad se da cuando el docu­ mento sea, no solamente por entero de mano ajena, sino que exprese un contenido que no es el querido por el sujeto al que se hace remontar la paternidad del documento. También puede darse el caso de declaración falsa, cuando se suscri­ be falsamente un documento. Puede ser la aceptación de una letra de cambio, un recibo, etc.

La alteración del documento se presentará cuando un documento genuino se modifique en todo o en parte el contenido, de forma tal que se haga expresar una voluntad distinta.

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Tanto en los casos de declaración falsa y de declaración alterada, por no revestir las características de una declaración verdadera, esta es totalmente nula. F. Los vicios de la voluntad. Hasta aquí hemos visto la cuestión fundamental de cómo es necesario, y en qué grado, en la actividad constitutiva del negocio jurídico, la intervención de una voluntad diri­ gida a la declaración como tal, y junto a ella, una voluntad dirigida a la consecución de los efectos jurídicos.

Precisa ahora examinar las consecuencias que la ley ha dispuesto para los diferentes casos que vician la voluntad, los cuales son tratados por todas las legislaciones como circunstancias especiales que impiden la producción de los efectos jurídicos. “Cuando el acto es unilateral no hay más que una voluntad. Cuan­ do es una convención es preciso que las voluntades de los contratan­ tes se pongan de acuerdo. Este acuerdo se denomina consentimiento. Pero el consentimiento, operación interna, psicológica, no basta. La voluntad debe formularse exteriormente por una declaración de la cual se manifiesta su existencia”66. . .; “El que realiza un acto jurídico puede obrar por error, ya sea este espontáneo o provocado por maniobras dolosas; puede también ceder a una presión o violencia que se ejerza sobre él. El error, el dolo, la violen­ cia, tienen por efecto alterar más o menos profundamente la manifesta­ ción de voluntad, privándola en ciertos casos de valor67”. En la mencio­ nada cita de Colín y Capitant se habla de acto jurídico, comprendiendo al negocio jurídico, tal como lo hace el derecho francés. 66

Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. I, pp. 175-176.

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Loe. cit.

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Quien invoca supuestos vicios de voluntad, necesita alegados y, en caso necesario, probarlos, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos.

En general, señala Coviello68, la ley no tiene en cuenta el proceso interno que precede a la formación del acto volitivo, ni por lo mismo, las representaciones del entendimiento que han determinado a la vo­ luntad a hacer la deliberación, esto es, los motivos, pero cuando estos son de tal naturaleza que perturban el recto funcionamiento del querer, se toman en consideración, como vicios de la voluntad, es decir, como hechos que no la excluyen, pero que la han hecho determinarse cuando sin aquellos o no se habría determinado la voluntad, o se habría deter­ minado de otro modo. Estos motivos que vician la voluntad, se pue­ den reducir a dos: el error y el temor. Pero, así como el error puede ser causado por el dolo, y el temor que la ley ha tenido en cuenta es solo el producido por la violencia de otro, así también se habla de tres vicios de la voluntad: el error, el dolo y la violencia. El negocio jurídico afectado por tales vicios es considerado por la ley como anulable. F1. El error. Consiste en un falso juicio que se forma una persona de una cosa o de un hecho. Es, pues, el concepto equivocado que se pre­ senta cuando la representación conceptual no coincide con la realidad. “El Código solo hace mención del error, no de la ignorancia. Está unánimemente admitido que ambos términos se identifican para los efectos jurídicos pues, aunque diferentes en rigor de principio, son equiparables por la ley para sus consecuencias (Fubini). Una determi­ nación de voluntad es igualmente defectuosa, actúese por uno u otra, de aquí que fueran tratados conjuntamente en el derecho romano: de

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Coviello, Doctrina general del derecho civil, cit., p. 417.

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iuris etfacti ignorantia. El código brasileño menciona expresamente am­ bos términos. La mayor parte de los códigos hablan solo de error; pero comprendiendo en él la ignorancia”69.

Compartimos plenamente la tesis de que la ignorancia es equiparable al error. Por eso decimos que el error está basado en la ignorancia o incom­ pleto conocimiento de la realidad de la cosa o del hecho, o del principio del derecho que se presupone.

Así podemos distinguir el error de hecho del error de derecho, aun­ que nuestra legislación no lo haga, como sí lo hacía el derecho romano que los diferenciaba con toda claridad. El error de derecho consiste en la ignorancia de una norma de de­ recho o en la falsa interpretación o inexacta aplicación de la misma, mientras el error de hecho consiste en el conocimiento equivocado de los elementos del hecho obrado. En la legislación peruana solo está considerado el error de hecho, mas no el de derecho, que no puede ser alegado por las partes para exi­ mirse de una obligación, por la razón legal de que todo habitante del país está obligado a conocer el contenido de las leyes de nuestro orde­ namiento jurídico, por el imperativo que contienen los artículos 23 y 132 de la Constitución [artículos 103 y 109, Const. 1993]. Como una excepción de los anteriores imperativos, se ha considerado el error de derecho en casos específicos como el de los artículos 157, 832 y 1280 del Código Civil peruano [artículos 285, 906 y 1267, CC 1984]. 69

León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano. Derecho de las obligaciones, cit., T. I, pp. 48-49.

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El negocio jurídico

Así, en el caso del artículo 157, el error de derecho no perjudica la buena fe, para el caso del matrimonio declarado nulo, el cual produce todos sus efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se contrajo de buena fe; en el caso del artículo 832, el error de derecho tampoco perjudicará la buena fe del poseedor que cree en su legitimidad; tampo­ co lo hará (artículo 1280) para el caso de repetición por pago indebido.

El error es un vicio que se debe al propio declarante, y no hay mala fe en el declarante.

Siguiendo a Mazeaud, y a los tratadistas franceses, podemos distin­ guir tres tipos de error: el obstativo, el dirimente y el accidental. Los dos primeros son considerados por el Código Civil peruano como sustanciales y, por lo tanto, anulan el acto; mientras el tercero es considerado incidental y, consecuentemente, solamente da lugar a su rectificación cuando corresponda. a. Error obstativo. Se presenta cuando las partes no coinciden con su declaración de voluntad. Es el error que impide el acuerdo de volun­ tades. El acuerdo siempre supone dos voluntades concordantes, pero cuando estas voluntades no logran entenderse el acto está viciado.

Desde el derecho romano, el error obstativo comprende al error in negotio, o sobre la naturaleza del contrato y el error in corpore, o sobre la identidad del objeto del contrato. b. Error dirimente. Es cuando los declarantes están conformes en cuanto al acto y al objeto, pero uno de ellos celebra el acto atribuyendo al objeto de este una cualidad esencial que no tiene, llamado por el De­ recho Romano error in substantia, o atribuyendo una cualidad esencial a la persona, llamado por el Derecho Romano error in personan.

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“Es esencial la cualidad cuando ella califica una cosa, le da carácter, de modo que al faltar tal cualidad la cosa no tiene la significación o im­ portancia que tendría de contener la aludida cualidad”70.

c. Error accidental. Se configura cuando el error recae sobre las cualidades secundarias de la cosa o de la persona. Esta forma de error, denominado también error incidental, no vicia el acto, ya que es indi­ ferente. Así, es incidental el error en el motivo (antecedente supuesto y no declarado), o el error en una cualidad secundaria (no esencial) de la cosa o de la persona, o el error en la simple denominación de la cosa o la persona, o el error de cuenta (el cual ocasiona la rectificación).

F2 El dolo. Es el engaño provocado por uno de los declarantes con el propósito de inducir a equivocación al otro declarante. Caracteriza al dolo el ser intencional, por lo que se distingue del error. Mientras que el error se debe a la equivocación del propio decla­ rante, el dolo por el contrario es causado por un acto u omisión del declarante para inducir al otro a error.

“El dolo que se refiere al consentimiento para la perfección del contrato importa el artificio fraudulento que practica una de las partes contratantes con la intención de engañar, a fin de obtener el consenti­ miento necesario para la formación del contrato. Es obvio que ese con­ sentimiento no hubiere sido prestado si no se hubieren utilizado esos procedimientos condenables”71. 70

León Barandiarán, Manual del acto jurídico, cit., p. 23.

71

Castañeda, Jorge Eugenio. Instituciones de derecho civil. El derecho de las obligaciones. T. II, Efecto de las obligaciones. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UNMSM, Lima, 1963, p. 169.

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El negocio jurídico

En el dolo, uno de los contratantes no solo se ha engañado, sino que ha sido engañado. Existe entonces un vicio de consentimiento sin que sea necesario que él recaiga sobre la sustancia o la persona. El dolo es, pues, un error provocado, un engaño. Podemos decir que se configura como la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño del otro, al realizar cualquier negocio, valiéndose de argucias o sutilezas o de la ignorancia ajena; pero naturalmente sin intervención de fuerza ni de amenaza72 (es decir, sin ningún tipo de violencia). Se pueden distinguir dos tipos de dolo: el determinante y el inci­ dente.

a. Dolo determinante. Se presenta cuando el dolo ha causado o determinado que el negocio se realice. Vale decir, que sin esas manio­ bras la otra parte no habría contratado. Para que se presente este tipo de dolo se precisa que:

1. Las reticencias, mentiras o maniobras hayan alcanzado su obje­ tivo, esto es, que hayan engañado al otro contratante. 2. El dolo debe haber determinado al engañado a prestar su con­ sentimiento, que de lo contrario no lo habría prestado.

En la práctica, estos dos requisitos se confunden, puesto que el en­ gaño no recaerá sobre un hecho que sería indiferente para la conclusión del contrato, se referirá necesariamente a un hecho que deba ser decisi­ vo para la víctima del dolo.

72

Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual, T. I, 6.a ed. Bibliográfica Ome­ ba, Buenos Aires, 1968.

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De esa forma es necesario que el engaño haya inducido a error al otro declarante y que ese error lo haya llevado a celebrar el contrato. Sin embargo, no se podrá amparar a una parte por dolo si, a su vez, la otra parte está incursa en igual responsabilidad, ya que ello sería vio­ lar el principio de la buena fe, sobre el que han de basarse las relaciones jurídicas73.

b. Dolo incidente. Este tipo de dolo no determina que el negocio jurídico se realice, sino simplemente que se realice en condiciones más onerosas. El dolo determinante se llama justamente dolo principal, por opo­ sición al dolo incidental. Mientras el primero determina la declaración, el segundo no, haciendo solo que se realice en condiciones más desven­ tajosas para la parte afectada. Sus consecuencias jurídicas son también distintas. Así, el dolo determinante o principal da lugar a la anulabilidad del acto, mientras que el dolo incidental solo obliga a quien lo empleó a in­ demnizar por daños y perjuicios. Eventualmente, el dolo determinante puede acarrear también reparación por daños y perjuicios, ya sea como complemento de la acción de nulidad, o en caso de no poder volverse sobre hechos consumados, o porque el actor quisiera renunciar a la acción de nulidad, y opta por la reparación.

Tal como el error, el dolo debe ser probado por el contratante que lo invoca. El dolo no se presume; debe ser probado.

c. Dolo de tercero. Si es que el dolo proviniese de un tercero y el declarante favorecido no lo conoció, el otro declarante no puede 73

León Barandiarán, Manual del acto jurídico, cit., p. 23.

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El negocio jurídico

demandar la nulidad del acto. Pero si tuvo conocimiento del dolo de tercero y, por lo tanto, hubo complicidad, sí procederá la acción de impugnación.

Para que sea impugnable el negocio, siguiendo a Enneccerus, debe referirse a una declaración recepticia, por lo tanto, no se aplica a los actos unilaterales. Así, procederá cuando efectuada la declaración la parte beneficiada, conocía el engaño del tercero o tenía que conocerlo, o en su defecto cuando su desconocimiento era debido a negligencia. Por ello, se podrá impugnar una compraventa al comprador, si es que el vendedor (o el representante o mediador) lo ha engañado, o si ha engañado al comprador un tercero y el vendedor o su representante o mediador lo sabía o tenía que saberlo. El dolo cometido por el representante se reputa hecho por el re­ presentado, en cuyo caso no se puede hablar con propiedad de dolo de tercero, aunque nuestro Código no lo mencione. No es necesario que el representado conozca el dolo del representante, por la razón misma de los principios que rigen la representación. El Código Civil alemán (BGB), en su artículo 123, trata del dolo de tercero y dice en su segundo párrafo: “Si un tercero ha ejercido el engaño, una declaración que había de emitirse frente a otro solo es im­ pugnable si este conocía o debía conocer el engaño. Siempre que otra persona distinta de aquella frente a la que había de emitirse la declara­ ción haya adquirido un derecho —derivado— de forma inmediata de la declaración, este es impugnable frente a ella si conocía o debía cono­ cer el engaño”74. Es decir, se enfatiza en la circunstancia de que la parte

74

Código Civil alemán (B.G.B.), traducción directa del alemán al castellano por Carlos Melón Infante, Imprenta Clarasó, Barcelona, 1955, p. 24.

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beneficiada con la acción dolosa “conocía o debía conocer el engaño”, para que sea válida la acción de impugnación. A este respecto dice el tratadista Warneyer, según cita de José León Barandiarán: “Tercero, en el sentido de la disposición de que se trata (artículo 123 del Código alemán), es aquel que es persona distinta del receptor de la declaración de voluntad a cuya producción el engañado ha sido inducido, y que no participa en el negocio jurídico y tampoco está con el destinatario en la relación jurídica del representado con el representante de la voluntad”75.

d. Omisión dolosa y acción dolosa. La distinción de dolo posi­ tivo (acción dolosa) y dolo negativo (omisión dolosa) data del derecho romano. Las legislaciones, en general, solo se ocupan expresamente del dolo positivo.

El dolo positivo se presenta cuando de palabra o por algún hecho se adultera la realidad sobre lo que es objeto del negocio (acción dolosa). El dolo negativo se presenta cuando uno de los declarantes en el negocio guarda un silencio malicioso (omisión dolosa). Tanto la acción dolosa como la omisión dolosa producen los mis­ mos efectos.

Sin embargo, la doctrina no asume un criterio tan radical, e inclu­ sive nuestro mismo Código Civil no considera al silencio como mani­ festación de voluntad sino en los casos en que existe obligación legal de expresarse (artículo 1077), no obstante ello, nuestro ordenamiento sanciona en términos absolutos (artículo 1088) la omisión dolosa. 75

León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano. Derecho de las obligaciones, cit., T I, p. 70.

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F3. La violencia. Existen dos formas en que puede ejercerse la coacción sobre la persona: la primera es la violencia moral o “vis com­ pulsiva”, la cual va encaminada a forzar una declaración y vicia la volun­ tad sin excluirla; y la segunda es la violencia física o “vis absoluta”, que excluye totalmente la voluntad en cuanto priva al violentado de toda posibilidad de querer e impide que nazca el negocio mismo76. “La violencia moral, consistiendo en la amenaza de un mal que alcanzará al amenazado si no realiza el acto, opera psicológicamente, genera con el temor un estado de libertad incompleta en la persona, pero no suprime la voluntad, ya que es posible siempre la elección entre el mal amenazado y la declaración”77.

El Código Civil peruano denomina a la violencia física {vis absolu­ ta) como violencia, y a la violencia moral {vis compulsiva) como intimi­ dación, siguiendo así al Código español. a. Violencia física. La violencia absoluta se presenta cuando se em­ plea una “fuerza irresistible”.

La violencia requiere y supone así una coacción natural, un acto físico, por virtud del cual se obliga a una persona para hacer lo que no quiere; o se le impide hacer lo que quiere; es una verdadera fuerza ma­ yor, que no se le puede contrarrestar. El consentimiento de esta forma prestado es ineficaz. Falta el ele­ mento fundamental para que exista un negocio jurídico válido, es decir, el consentimiento espontáneamente prestado.

76

Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, p. 264.

77

Loe. cit.

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b. Violencia moral. “La violencia moral es la amenaza de un mal, que, infundiendo temor en el ánimo de una persona, la induce a reali­ zar un negocio jurídico que de otra suerte no hubiera realizado”78. La intimidación requiere que el mal con que se realice la amenaza sea “inminente y grave”.

El temor ha de ser fundado, sensato y capaz de causarle al intimado el practicar el negocio no querido. Al decir fundado, se debe entender que sea racional, es así que no cabría una amenaza de exigir realizar un negocio porque de lo contrario “lo partirá un rayo”. El mal será grave, lo que significa que deberá ser de tal índole que produzca serio temor en una persona sensata, esto es, en una persona que no sea de ánimo heroico ni tampoco pusilánime, sino dotada de una fortaleza común y ordinaria. Igualmente, el mal deberá ser inminente, de muy próxima reali­ zación, ya que si se amenaza con un mal a largo plazo, el amenazado puede adoptar las medidas necesarias para evitarlo.

El mal con que se amenaza puede-referirse tanto a la persona como al patrimonio; y no solo a la persona o al patrimonio del que mediante la violencia se siente compelido a declarar su voluntad, sino también puede referirse a la persona o patrimonio de otro con quien el violen­ tado esté ligado por vínculos de afecto o de interés. La ley dispone que existe violencia cuantas veces el mal con que se amenaza se dirige en contra de la persona o bienes del cónyuge, de un descendiente o ascen­ diente de quien efectúa, para evitar el mal, el negocio jurídico que de

78

Coviello, Doctrina general del derecho civil, cit., p. 427.

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otro modo no habrá verificado, y tratándose de otras personas, corres­ ponderá al juez decidir sobre la nulidad.

c. Calificación de la violencia. Tratándose de un vicio de la vo­ luntad, no puede prescindirse de las condiciones especiales en que se encontró el que realizó el negocio bajo el impulso del temor, por lo que precisa descubrir en medio de qué variadas circunstancias se encuentra rodeada la amenaza. Deberá, pues, calificarse en función de cada caso en concreto.

La edad y el sexo son consideraciones importantes, como lo son igualmente las condiciones físicas y morales del violentado. Dentro de las condiciones de la persona se deberá tener en cuenta su estado de salud, su profesión o actividad que desempeña, su carácter, su forma de vida, costumbres, etc.

d. Ejercicio regular de un derecho temor reverencial. La amena­ za debe ser ilegítima para que la declaración de voluntad resulte viciada.

Por ello, la amenaza de obrar por los medios legales o el ejercicio efectivo de estos, no constituye violencia.

Si fuera justo, el autor de la amenaza estará ejecutando un derecho.

“La amenaza del ejercicio regular de un derecho no vicia el acto [entiéndase negocio] pues el empleo de las amenazas está a veces justi­ ficada por el derecho objetivo, cuando de él emanan prerrogativas, en cuyo ejercicio se pueden usar procedimientos que son realmente coac­ tivos en el ánimo y libertad del agraviado, por ejemplo, cuando un acreedor de alimentos amenaza al obligado con seguirle una ejecución y hacerle embargar sus bienes, si a consecuencia de esas amenazas el obli­ gado cede un bien inmueble en pago de dichas pensiones, el acto jurí­

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dico (entiéndase negocio jurídico) no está viciado de nulidad, porque el procedimiento optado por el acreedor está permitido por el derecho”79. El temor reverencial fue primero limitado por el derecho francés a padres o ascendientes, habiendo sido ampliado por códigos posterio­ res y la doctrina a cualquier caso en que medie relación de deferencia, respeto u obediencia. Es decir, cierta influencia o ascendiente moral de una persona sobre otra.

Cuando el declarante obre únicamente guiado por su propio sentir respecto a la consideración que le merece la otra persona, sin que medie presión de esta, se trata de simple temor reverencial; pero en cuanto obre bajo presión habrá violencia o intimidación. El temor reverencial no vicia el negocio.

e. Coacción de terceros. La amenaza puede provenir de un ter­ cero, y si con él se ha coludido la parte quien aprovecha la coacción, ambos responden solidariamente de daños y perjuicios, porque ambos obran contra el derecho. Participamos plenamente con el criterio del tratadista Bevilacqua, quien expresa que, si la parte es inocente de la constricción sufrida por la otra parte, el acto está viciado, porque no fue libremente querido, pero los perjuicios causados deben ser satisfechos únicamente por el autor de la coacción, porque es quien ha procedido injustamente.

79

Olazábal, Leoncio F. Derecho civil. Nociones generales de derecho. Personas. Actojurídi­ co, Cusco, 1961, p. 427.

122

Capítulo IX

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (III)

3. LA CAUSA

A. Concepto. La teoría de la causa es un terreno muy controvertido. Hay quienes niegan su autonomía como requisito del negocio y quie­ nes por otro lado sostienen su existencia autónoma. En el ámbito de quienes afirman su existencia, se ha combatido, a su vez, la concepción subjetiva y la objetiva de la causa.

Hoy podemos decir que ha triunfado la teoría que afirma la auto­ nomía de la causa y, dentro de ella, la concepción objetiva. Los anticausalistas sustentan su posición diciendo que la causa se identifica con el objeto en los negocios onerosos, y con la voluntad (animus donandí) en las donaciones. Quienes sostienen su existencia autónoma, defienden la tesis di­ ciendo que no hay acción humana que no sea solicitada por un impul­

123

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so, por un movimiento psíquico de dirección hacia cualquier finalidad. No existe quien se empeñe en dar a otro un objeto, que es actualmente suyo, por el solo gusto de cambiarlo de una mano a otra sin tener cual­ quier interés que satisfacer de aquel modo. Siempre responderá a un interés de trocar, por ejemplo, una casa por un bien del que no dispone, o por otra casa, departamento, etc. (permuta); una casa por una suma de dinero (venta); o bien podrá desear procurar a determinada persona un incremento patrimonial transfiriéndole en propiedad aquel bien, sin que ella deba corresponderle con otro bien (donación). “El que cree que la causa y el consentimiento son una misma cosa no siempre tiene en cuenta que en los contratos, especialmente en los nominados, a los cuales se considera en demasía, la causa va de tal forma incorporada al complejo del acto que no es fácil distinguirla del consen­ timiento, pero que no es obstáculo para que se la puede distinguir. Si en verdad se piensa en el consentimiento para la donación se manifiesta en decir: ‘quiero donar’, no se consigue separar las dos partes en que la fórmula se descompone ni constatar lo que la misma comprende: a) la voluntad que mira o tiende a producir el efecto de ejecutar una transmi­ sión patrimonial; b) y la finalidad para que es querida esa transmisión; que es efectuarla sin recibir nada en cambio. Basta, por el contrario, adoptar en lugar de verbo ‘donar’ una fórmula menos elíptica, como, por ejemplo, la de ‘dar en donación, para convencerse de que la volun­ tad de concluir el acto es bien distinta de la finalidad típica del mismo.

Los que piensan que la causa y el objeto son lo mismo, no siempre consideran que la primera se refiere al negocio en su complejo y, por consiguiente, es siempre una sola, tanto si el acto es unilateral como si es bilateral, mientras el segundo se refiere a la prestación debida y, por tanto, es único si el obligado es uno solo y doble si son dos. Causa, por

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ejemplo, de la compraventa es el cambio de la cosa por el precio; pero la cosa es objeto de la obligación a cargo del vendedor y el precio es el mismo objeto de la obligación a cargo del comprador”80.

Así, si alguien acepta una letra de cambio no es porque cede al im­ pulso puro y simple de vincularse, sino que probablemente querrá de manera indirecta hacer una donación, o bien querrá pagar una deuda o constituir una garantía. El artículo 1274 del Código Civil español contiene la definición o explicación legal de la causa en los contratos: “En los contratos one­ rosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio o beneficio que se remunera; y en los de mera beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor”. El Código distingue con precisión causa jurídica de motivo personal; así, en la compraventa, la causa, para el vendedor, es el precio; y para el compra­ dor, la cosa; sin que tenga relieve jurídico en esta teoría el que a uno lo mueva el desprenderse de un objeto, ya sin interés para él, y que el otro pretende invertir unos ahorros, por ejemplo. Y el mismo texto de leyes continúa diciendo “que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno”81.

No es pues el mero capricho el que funciona como propulsor de los negocios jurídicos, sino una finalidad práctica, y el mérito o valor social de esta finalidad, esto es, el interés a cuya satisfacción se tiende, lo que solicita al ordenamiento a prestar la tutela jurídica.

80

Stolfi, Teoría del negocio jurídico, cit., p. 42.

81

Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. 6.a ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968, T. I, p. 363.

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“Se parte de la observación de que todo negocio jurídico cumpla una función económica y social característica, que el ordenamiento ju­ rídico reconoce como relevante para sus fines y que es suficiente para justificar la tutela, acordada por ese mismo ordenamiento, a la autono­ mía privada. Y puede también agregarse que la función del negocio está en proporcionar al individuo un instrumento, para la modificación de una determinada situación y para la obtención de determinados resul­ tados jurídicos (lícitos), en relación a las variadísimas necesidades de la vida. Suele decirse que en dicha función reside la causa, en sentido objetivo, del negocio: la cual, después de todo, sirve para individualizar el determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos”82. Según Betti, quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente a obligarse, despojarse de un bien, transmitirlo, adquirirlo, sin otro fin, no pretende hacer todo ello por el placer de realizar un acto que es fin en sí mismo. Busca obtener un equivalente, cambiar un bien o servicio por otro, dar crédito, transigir en un pleito, etc.

B. Diferencia entre el motivo y la causa 1. Como sucede con toda actividad, los actos constitutivos de un negocio jurídico se realizan siempre por razón de ciertas circunstancias determinantes (motivos). Ya hemos hecho notar que tales elementos puramente subjetivos y que no alcanzan expresión en la declaración carecen, en principio, de toda influencia.

2. “Del motivo ha de distinguirse con toda precisión el fin de los negocios (causa), concepto difícil y por algunos discutido.

82

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 369.

126

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Por él ha de entenderse en todo caso, no el fin subjetivo que una u otra parte persigue personalmente, por ejemplo, pretender con la com­ pra o con la venta de mercancías obtener una ganancia, o hacer con aquellas un regalo a un amigo, o sacar de la miseria a un pobre artista comprándole un cuadro. Este fin subjetivo es tan difícil de captar como el mero motivo, y merece tan poca consideración como él.

Muy distinto es lo que sucede con el fin objetivo del negocio jurí­ dico, que con el acto como tal debe ser perseguido. Así, por ejemplo, el fin de la declaración obligatoria del vendedor es que por ella se realice el cambio de la cosa vendida por dinero, el fin de una entrega de dinero puede ser cancelar una deuda y puede ser constituir un préstamo”83.

La causa ha de distinguirse netamente de los motivos, los cuales proceden siempre y a veces determinan la declaración de voluntad: a) Porque la causa tiene un valor objetivo, mientras los motivos lo tienen meramente subjetivo e interno, en cuanto consisten en repre­ sentaciones psíquicas de hechos ya sucedidos o por venir, a los cuales el negocio sirve de medio; b) Y, sobre todo, porque la causa es la finalidad, no solo típica, sino constante, para todo tipo de negocio jurídico, mientras los mo­ tivos pueden ser más o menos numerosos, más o menos diversos. Por ejemplo, toda compraventa se ejecuta para cambiar cierta cosa por cier­ to precio. Mas no todos los compradores concluyen el contrato por el mismo motivo: unos por invertir su capital, otros para revender a más alto precio o para satisfacer su vanidad, otros para ponerse a salvo de la desvalorización monetaria, o satisfacer un simple capricho, otros por­ que piensan alquilarla, etc. 83

Oertmann, Introducción al derecho civil, cit., pp. 228-229.

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Es por ello que justamente se dice que los motivos, por no formar parte del contenido del acto, no tienen influencia sobre su naturaleza y destino: si así no fuese, cualquiera pudiera oponer a su contraparte un motivo, desapareciendo toda seguridad en la contratación.

En cuanto a la falsa causa es importante tener en consideración el valioso criterio de Jorge Eugenio Castañeda: “La falsa causa solo vicia el acto (es decir, el contrato) cuando ex­ presamente se manifiesta como su razón determinante, o bajo forma de condición. La causa en el sentido del motivo o los motivos que se tuvieron para contratar. Esa causa o motivo es irrelevante para el derecho: este no lo investiga en cuanto tiene carácter interno; está dentro de la psiquis del contratante. Pero el derecho si se ocupa de la causa cuando esta for­ ma parte integrante del contrato.

Asimismo, un negocio jurídico —una trasmisión patrimonial, en particular— debe tener un fundamento jurídico, una causa fijada por acuerdo de las partes contratantes”84.

C. Concepción objetiva y concepción subjetiva. Los tratadistas que sostienen la existencia de la causa como elemento autónomo del negocio jurídico discuten sin embargo sobre si esta obedece a una con­ cepción objetiva o a una subjetiva. La concepción objetiva es la que ma­ yores defensores tiene. En nuestra opinión la concepción subjetiva no se puede seguir; esta configura la causa como un momento psicológico que determina la voluntad; la hace coincidir con “el fin inmediato que 84

Castañeda, Jorge Eugenio. El derecho de los contratos. T. I, Teoría general de los contra­ tos. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UNMSM, Lima, 1966, p. 107.

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induce a declarar, con la razón que impulsa a negociar. La identifica con el fin práctico, con el motivo último, con el interés que mediante el acto busca su consecuencia. Tal doctrina no puede aceptarse porque rompe el propósito, separando del mismo el fin, además parte de un plantea­ miento falso; el fin práctico, contingente, el interés individual, no dan la razón de la tutela jurídica del negocio; es necesario remontarse a la norma. Solo así puede comprenderse como la causa puede constituir el fundamento, la razón justificadora del negocio y, por tanto, sostener y dar valor a la voluntad. En todo caso, la causa del negocio, aun debiendo pasar necesaria­ mente a través de un sujeto, para realizarse, no deja de ser elemento objetivo. Siempre será la misma finalidad típica y constante, cualquiera que sea el sujeto empírico que se valga del negocio y cualesquiera que sean sus móviles individuales85. Así, por ejemplo, dará exactamente lo mismo para la causa que “Alfredo” obtenga un préstamo (haciéndose prestatario, consiguiendo el resultado de obtener la disponibilidad de una suma de dinero o de una cantidad de cosas), a que sea “Federico” el que obtenga el préstamo; la finalidad del préstamo no cambia. “Una vez concebida la causa como finalidad, esto es, como algo que permanece extraño al sujeto, uno se da cuenta de la razón de que la misma no puede tener nexos con la voluntad del declarante (que es elemento subjetivo) y, por consiguiente, tampoco puede tener carácter subjetivo (como se ha sostenido por una doctrina, la cual no niega que la causa es, ante todo, algo objetivo).

85

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 372.

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Del mismo modo que cada negocio tiene una función típica, así también cada negocio se presenta al sujeto como el medio para conse­ guir una determinada finalidad típica y, por consiguiente, a cada fina­ lidad típica corresponde un determinado negocio: tantas finalidades, esto es, tantas causas, cuantos son los posibles negocios”86. Según los defensores de la teoría de la causa, esta actúa como ele­ mento diferenciador de los tipos singulares del negocio, por cuanto cada negocio tiene una causa que los diferencia de los demás.

No siempre el negocio está destinado a reportar una ventaja o una compensación a la parte, tal como por ejemplo se presume en la uti­ litaria doctrina anglosajona de la consideration. Según dicha doctrina, para hacer vinculante una promesa o para justificar una atribución pa­ trimonial se requiere una consideration apreciable (valuable) que puede consistir en una ventaja o compensación para el promitente (o dispo­ nente), o en un correspondiente sacrificio (pérdida, limitación, riesgo, responsabilidad), asumido o soportado por el destinatario. Esto ocurre en los contratos a título oneroso, pero no en otros, y no sucede nunca en los negocios a mortis causa. En cambio, existe siempre un interés plausible, es decir, socialmente atendible, por lo menos de carácter ideal y de contenido moral. Para quienes niegan la causa como elemento autónomo del nego­ cio jurídico, la causa se identifica con el objeto en los negocios onerosos, y con la voluntad en las donaciones, o según una configuración más reciente, con el consentimiento contractual.

86

Loe. cit.

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D. Finalidad práctica o razón económico-jurídica. Cariota Fe­ rrara87 considera que la causa es el fin práctico o la razón económico-ju­ rídica del negocio, lo que significa tener en cuenta el conjunto de la situación que viene a producirse por virtud del negocio. En cuanto fun­ ción práctica reconocida por el derecho, es elemento objetivo y cons­ tante, y por lo tanto se distingue de los motivos, elementos psíquicos, contingentes, mutables, múltiples, diversos, como puede ser el comprar una casa para después alquilarla, venderla, prestarla o donarla. En la serie de las representaciones psíquicas que preceden a toda declaración de voluntad y que determinan la acción humana es siempre posible distinguir la última, que funciona como razón determinante de la acción de todas las demás que la acompañan. Quien vende obra para obtener una contraprestación o el precio de la venta; quien arrien­ da obtiene la merced conductiva; quien dona, por realizar un acto de liberalidad, se desprende de la cosa propia sin recibir equivalente. Pero el motivo que le impulse a la venta, al arrendamiento, a la donación, puede ser el deseo de satisfacer con el precio una deuda suya, o que no puede usar él personalmente de la cosa alquilada, o el deseo de renun­ ciar a un servicio.

En toda la serie de móviles, que se hallan estrechamente ligados entre sí como los eslabones de una cadena, el Derecho toma en consi­ deración solo el último, el más próximo a la acción, el que la determina, el que sirve objetiva y jurídicamente a justificar el acto, no los otros más remotos que han excitado la voluntad proporcionándole ocasión de determinarse, pero que no bastan por sí a determinarla y a justifi­ car el negocio. A estos no los toman en consideración porque carecen, por regla general, de relieve para el Derecho, a no ser que hayan sido 87

Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurídico. Aguilar, Madrid, 1956, p. 491.

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incorporados a la misma declaración de la voluntad en forma de modo, condición o supuesto, constituyendo, entonces sí, parte integrante de la misma.

La que determina la acción, la que sirve objetiva y jurídicamente a justificar el acto, es la causa, es decir, la razón determinante de la vo­ luntad. Las causas impulsivas individuales o subjetivas, son los motivos. Aquella es la condición esencial de existencia del negocio jurídico, sin la cual la voluntad no sería capaz de producir el efecto que pretende; mientras los motivos son la razón ocasional y accidental del negocio, los cuales, si bien nunca faltan como impulso primordial de la voluntad, no tiene importancia alguna para el Derecho. “Causa es, pues, el fin económico y social reconocido y protegido por el Derecho; es la función a que el negocio objetivamente conside­ rado se dirige, es la condición que justifica la adquisición en cuanto excluye que sea lesiva al derecho ajeno; representa en cierto modo la voluntad de la ley frente a la voluntad privada”88.

Messineo señala que la causa del negocio debe definirse partiendo del concepto, fin o finalidad. Si bien,..es cierto que el ordenamiento jurídico asigna a cada negocio una determinada función, el negocio permanece como un mero mecanismo abstracto y estático, y mientras el negocio es considerado como un medio, pero sin referencia al sujeto que lo emplea, no se puede apreciar adecuadamente la causa. Por ello, es necesario considerar que el negocio no entra en su momento dinámi­ co, a menos que sea puesto en movimiento por el sujeto, valiéndose el sujeto del negocio para conseguir el efecto propio. Es decir, identifica la causa del negocio con la finalidad del mismo, estableciendo la ecuación

88

Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, p. 283.

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El negocio jurídico

causa-finalidad. La causa, por tanto, viene a ser elemento teleológico, y el negocio aparece en aspecto de medio en relación a un fin. De con­ seguir la finalidad que se propone, el sujeto hace depender la propia voluntad de dar vida concreta al negocio y de actuarlo; la obtención de la finalidad es lo que el sujeto tiene únicamente en vista89. Según el mismo autor, es equivocada la opinión que niega la exis­ tencia de un elemento autónomo “causa” y que tiende a asimilarla al consentimiento o a la voluntad.

E. Negocios causales y negocios abstractos. Pero no todos los negocios jurídicos están, respecto a la causa, en la misma situación entre causa y voluntad.

Hay negocios en los cuales la relación es íntima y fija, aparecien­ do tan estrechamente unidos ambos elementos, que la voluntad revela sin más la causa, esta es consustancial al negocio, que la lleva consigo porque la causa responde a la índole del mismo. En otras palabras, la voluntad no solo puede tomarse más que con la existencia de aquella causa determinada, sino que, sin más, la revela, y ningún efecto puede producirse cuando la causa falte o sea ilícita. Son estos los negocios cau­ sales o materiales, como la compraventa, en que la promesa del precio, en compensación de la cosa, revela por sí sola la causa consistente en el cambio de dos prestaciones.

Hay otros, por el contrario, en los que tal relación falta y se pre­ sentan como independientes de la causa, y no es que esta falte, sino que el negocio ni la expresa ni la lleva incorporada en sí, pareciendo que la voluntad por sí sola es suficiente a producir el efecto que persigue, debiendo la causa buscarse fuera del negocio en otra relación entre las 89

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. II, p. 371.

133

Raúl Ferrero C.

partes. Tales son los negocios abstractos, también llamados formales por­ que en ellos debe ser manifestada la voluntad en formas determinadas, a veces solemnes, para que pueda ser idónea a producir el efecto jurídico. Ejemplos de estos son el título al portador, y más particularmente el contrato de cambio. Así, la letra de cambio ofrece al poseedor un título de ejecución rápido, que no admite detenerse en indagaciones sobre la existencia de la causa. Sin embargo, pasados los tres años en que prescribe la validez del documento cambiario, cabe la interposición de la acción causal, en la cual, mediante un procedimiento ordinario o su­ mario, según la cuantía, se podrá alegar la causa que dio origen a dicho documento, para así hacer exigible la obligación, lo que nos demuestra pues, que sí existe una causa, la cual ha dado origen al documento cam­ biario.

134

Capítulo X

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (IV)

4.

EL OBJETO

A. Objeto determinado o determinable. Se comprende fácilmente que el objeto del negocio debe ser determinado o al menos determinable. Ya que en caso contrario queda incierto, vago, el quid sobre el que recae la declaración de voluntad, y consiguientemente, queda irrealiza­ ble también la sanción. A falta de determinación, al momento mismo de la conclusión del negocio, es preciso por lo menos la determinabilidad, la que presupone que se haya establecido un medio objetivo de determinación. Está admitida la determinación diferida a un tercero; en tal caso, si no resulta que las partes quisieron dejarla a su mero arbitrio, el terce­ ro debe proceder a la determinación con una apreciación equitativa; y sin tal determinación, por obra del tercero, falta o es manifiestamente inicua o errónea, la determinación la hace el Juez. Así que, de ningún modo, puede faltar la determinación del objeto.

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Raúl Ferrero C.

B. Objeto idóneo. Se entiende como la aptitud de los intereses o bienes sobre los que el negocio vierte para recibir el orden o reglamen­ tación práctica que aquel se propone. La idoneidad para ser objeto de negocios jurídicos debe ser aprecia­ da como cualidad de determinados intereses respecto de determinados negocios, teniendo presente la definición legal del negocio y conside­ rando la categoría a que pertenecen los intereses a regular. Así, la hipo­ teca solo se podrá constituir sobre bienes inmuebles; el comodato no puede tener por objeto más que cosas inconsumibles; y el mutuo solo cosas fungibles.

C. Objeto lícito y posible. El objeto deberá no solamente ser de­ terminado o determinable e idóneo; sino, aún más, deberá ser lícito, no debe el negocio referirse a algo opuesto a la moral, buenas costumbres, orden público, ni ser, en general, repudiado por el derecho mismo. “Pero en realidad no basta con declarar la licitud del objeto, para la validez del acto jurídico. El objeto debe contener los siguientes carac­ teres que anota Viforeanu: l.° existir, o tener la posibilidad de existir, porque las cosas futuras pueden formar ¿el objeto de una obligación; 2.° Ser determinado o determinable; 3.° Ser posible (se refiere a la impo­ sibilidad absoluta, pues la imposibilidad relativa se resuelve en daños y perjuicios); 4.° Ser lícito (esto quiere decir que no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres). Si los tres primeros elementos son de verdadera evidencia, no se puede decir lo mismo del cuarto, cuyo contenido tiene necesidad de ser precisado, porque es en atención al carácter lícito, necesario al objeto, que la ley limita la libertad contrac­ tual”90. 90

León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano. Derecho de las obligaciones, cit., T. I, p. 22.

136

El negocio jurídico

El Código Civil peruano dispone la nulidad del acto que se celebre con objeto ilícito o imposible.

137

Capítulo XI

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURÍDICO (V)

5.

FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

A. Función de la forma. Por norma general, las declaraciones de voluntad pueden formularse por cualquiera de los medios que sirven para hacerse entender. Estos medios de que la declaración se vale para llegar a conocimiento de otros, constituyen, en un sentido amplio, la forma de la declaración, por debajo de la cual discurre su contenido. En este sentido, toda declaración tiene una forma. Mas existe otro sentido, técnico, en que el nombre de forma se reserva para designar la exteriorización que el acto ha de revestir por imperio de la ley o por voluntad de las partes.

El Código Civil peruano comparte el principio de la libertad de formas.

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Raúl Ferrero C.

La voluntad solo adquiere relevancia cuando ha sido declarada, cuando ha sido exteriorizada, cuando asume una forma exterior. Pero esa exteriorización de la voluntad debe exigirse que conste en una forma tal que sea fácil probarla; si no se puede probar es como si no existiera.

Tanto los contratos como los demás negocios jurídicos pueden ce­ lebrarse sin sujeción a forma alguna, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente la reclame. Los casos en que la ley hace uso de este imperio son bastante numerosos. La finalidad y los efectos de la forma, cuando la ley la prescribe, pueden ser muy diversos. La forma contribuye a que las partes mediten bien sus resoluciones y no se precipiten a tomarlas antes de tiempo.

En la fase preliminar de las negociaciones evita que uno de los contratantes coja a otro por la palabra, antes de haber madurado su decisión. Aumenta la claridad y precisión de las declaraciones. Facilita y asegura la prueba. Estos fines y efectos tienden, primordialmente, a proteger a las personas que toman parte en el negocio, a la par que con­ tribuyen a simplificar el proceso. La forma permite al Juez distinguir entre las declaraciones que se hacen seriamente y aquellas otras por la que las partes no quieren todavía obligarse. Empero, esto no nos debe llevar a pensar que la forma tiene solo ventajas. También lleva aparejados inconvenientes. Por sencilla que sea, puede resultar una traba inútil, haciendo que un negocio previo y sin tacha en su contenido fracase por un simple vicio de forma. Es por esa razón, fundamentalmente, que el legislador procure no apartarse del principio de la libertad de forma más que en aquellos negocios que estima de suma importancia o peligrosos.

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El negocio jurídico

Para ciertos negocios jurídicos, la ley exige determinada forma. Es­ tos son los menos. Por lo general, la ley reclama la forma no adsolemnitatem, no ad substantiam-, sino adprobationem. Solo excepcionalmente la forma es la cosa: “forma dat est res”. La forma pues, en ciertos casos, imprime al negocio jurídico efi­ cacia. Y en el caso de no observarse, es nulo dicho negocio: artículo 1123, inciso 3 del Código Civil peruano [artículo 219.6, CC 1984] (aunque el Código habla de acto y no de negocio).

La forma de la manifestación de la voluntad puede determinarse, además de por la ley, por voluntad privada, por medio del negocio jurí­ dico (autonomía de la voluntad privada). Se puede así colocar la forma voluntaria junto a la forma legal, entendiéndose por voluntaria en el sentido de que para la ley es indiferente adoptarla o no. Tal es el caso de las disposiciones o convenciones que tienen un fin meramente proba­ torio (las denominadas formas adprobationem).

B. Forma ad solemnitatem. Muy diversa es la naturaleza y fun­ ción que tienen las disposiciones o pactos por lo que se dispone una forma determinada para la validez del negocio; por ellas, el declarante o las partes no quieren operar en el terreno probatorio y procesal, sino en el derecho sustancial, para añadir a los requisitos esenciales, según la ley, otro querido por ellas. Las consecuencias, por necesidad jurídica, son distintas. Mientras que, para las convenciones probatorias, en caso de inobservancia, surge una dificultad práctica de la prueba de la relación, para las demás se tiene nulidad del negocio y, por consiguiente, la relación no nace. Es por ello, cuestión de gran importancia definir si en un caso concreto las partes han querido poner límites a la prueba o exigir una forma ad substantiam.

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Raúl Ferrero C.

Todas las legislaciones recogen el principio de la libertad de la forma para expresar la voluntad. Es por ello que los declarantes pue­ den utilizar la que más le convenga. Así también lo recoge el Código Civil peruano en su artículo 1122 [artículo 143, CC 1984], al decir: “Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídi­ co, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”. “Lo importante es que la voluntad se encuentre manifestada, ex­ presada, a fin de que pueda ser captada por aquellos a quienes va diri­ gida. Puede entonces ser de viva voz, por teléfono, por telégrafo, por cable, por radio, por medio de claves, por señales, por signos, etc.”91

Pero para los negocios jurídicos solemnes en los que la forma es exigida ad solemnitatem, la forma resulta esencial; y no meramente cual­ quier forma que la ley reclama. Es decir que, si no se usa esa forma, cualquier otra estará de más. Tal es el caso, por ejemplo, de la transac­ ción en nuestro Código Civil, el cual exige en su artículo 1308 [artículo 1304, CC 1984] que esta se haga por escritura pública o por petición al Juez que conoce del litigio. Asimismo, el mismo cuerpo de leyes dis­ pone en su artículo 1012 [artículo 1098, CC 1984] que la hipoteca se constituya por escritura pública o por 'testamento. Igualmente, para la renuncia a la herencia, de acuerdo a nuestro Código Civil, artículo 676 [artículo 675, CC 1984], debe hacerse por escritura pública, o por acta ante el Juez que está conociendo el proceso hereditario o debe conocer la sucesión. C. Forma adprobationem. Para los negocios jurídicos adproba­ tionem es posible utilizar tanto el instrumento público como el privado. Mientras el instrumento público es auténtico por sí mismo, el privado

91

Castañeda, El negocio jurídico, cit., p. 183.

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El negocio jurídico

no lo es, salvo que hubiere sido reconocido en diligencia preparatoria o dentro del proceso.

Por voluntad privada es posible exigir una forma ad solemnitatem o adprobationem, cuando estas no las exija la ley. Esta última entendida, sin exclusión de medios de prueba que incluso son acogidos por la ley, aunque sean, sin embargo, diferentes de la forma exigida por los suje­ tos. Así, por ejemplo, no es aceptable que las partes dispongan que sea admitida solo la prueba escrita y excluyan la forma testifical respecto del negocio que celebran.

Consideramos, pues, que se puede establecer por libertad privada una forma ad solemnitatem al igual que una adprobationem, más ten­ diendo esta solo a crear medios de prueba, los cuales, admitiéndolos la ley, sin embargo, no los exija; pero no es posible en nuestra opinión entender la libertad de las partes para establecer formas adprobationem como libertad de regular la prueba exclusiva y excluyente que en cual­ quier caso pueden utilizar. Los negocios jurídicos invalidados por defectos de forma son, ge­ neralmente, nulos. Así, por ejemplo, el contrato en que no se respe­ ten las formas señaladas por la ley, no engendran obligación alguna. La buena fe de la parte contraria es indiferente en estos casos; el hecho de rehusar su cumplimiento no constituye tampoco una infracción de las buenas costumbres. La hay en cambio en el hecho de que una persona sugiera a otra la celebración de un contrato sin guardar la forma o la co­ misión de un vicio formal, con el propósito de no atenerse a la promesa, puesto que no obliga; este proceder puede engendrar, en ciertos casos, la obligación de indemnizar el perjuicio causado.

En la forma escrita es necesario distinguir: el texto y la firma.

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Raúl Ferrero C.

El texto deberá ser completo. Podrá provenir del propio firmante o de otra persona, incluso de la parte contraria. La firma deberá ser autógrafa, es decir, estampada por el propio autor de la declaración, de su puño y letra. Se admite que la firma se reproduzca por medios me­ cánicos, tal como ocurre con los títulos y valores emitidos en grandes cantidades. Cuando el autor del documento no sepa escribir o se halle imposibilitado físicamente para firmar, puede suplir la firma mediante un signo autorizado o por medio de escritura pública. En los telegramas no se llena el requisito de la firma autógrafa, toda vez que la declaración es la que consta, no en el despacho que se cursa, sino en el que se recibe en la oficina de telegramas y que no va, ni puede ir firmado de puño y letra del remitente; pero se les equipara a las demás declaraciones escri­ tas, siempre y cuando el despacho depositado en la oficina telegráfica lleve la firma del expedidor.

Puede ocurrir que un contrato exento de forma se recoja después de celebrado en un documento. Este hecho puede, a su vez, tener dos sentidos distintos, según la voluntad de las partes, tal como se despren­ de del tenor del documento y de las demás circunstancias que concu­ rran en el caso: A) Puede tratarse de un documento dispositivo, que entrañe la ce­ lebración de un nuevo contrato, por medio del cual se cancele y susti­ tuya el contrato anterior, celebrado sin sujeción a formas. En este caso, las relaciones jurídicas se atendrán al documento.

B) El documento puede, tener simple valor probatorio. Si no re­ produce exactamente o totalmente el contenido del contrato celebrado sin forma, será este, normalmente, el que prevalezca en juicio, aducido como contraprueba, siempre y cuando que aquello en que el documen­ to se aparte del contrato no deba interpretarse como una modificación de este.

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El negocio jurídico

D. Documento público y documento privado. Puesto que las formas que la Ley exige frecuentemente para los negocios jurídicos son el documento público y el privado, es oportuno detenernos en uno y otro. El documento público es redactado, con las formalidades exigidas, por un notario u otro funcionario público autorizado para atribuirle fe pública en el lugar que el negocio se haya realizado. Funcionario público es generalmente el notario, pero tienen la misma función los cónsules, los encargados de negocios, etc. No puede tener valor de do­ cumento público el redactado por quien no es funcionario público, aunque usurpe sus funciones, siendo diversa la solución para el negocio realizado ante quien es funcionario público, pero a base de un nombra­ miento irregular (hasta que dicho nombramiento no se anule).

El documento público redactado por funcionario público incom­ petente o incapaz o sin observar las formalidades prescritas puede valer como documento privado si ha sido suscrito por las partes, lo cual sin embargo no vale, cuando el negocio se le exija ad substantian por la ley o por voluntad de las partes. El documento privado debe estar suscrito por el autor de la decla­ ración. Se exige que el texto contenga el contenido esencial de la propia declaración. Si el negocio es bilateral o plurilateral, todas las declara­ ciones deben resultar del escrito, sin que ello quiera decir que deban hallarse realizadas en un único trozo de papel o folio.

En cuanto al orden en el tiempo, de la extensión del texto y de la suscripción, no hay ninguna norma en nuestra legislación. Habitual­ mente se extiende primero el texto y después se añade la firma, sin em­ bargo, es posible que el emitente estampe su firma primero, y después extienda sobre ella el texto, o puede darse el caso de que después de

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haberse puesto la forma se decida cambiar o completar el texto que se halla sobre esta. E. Pactos o cláusulas en las declaraciones solemnes. Respecto de los negocios solemnes surgen delicados problemas para la determina­ ción de lo que debe resultar en la forma querida por la ley. Se suscitan dudas acerca de los acuerdos, cláusulas o pactos que las partes pue­ dan querer, además de los elementos esenciales, para el tipo de negocio realizado, y que, desde un punto de vista general, suelen denominarse acuerdos accesorios. Dos son los problemas que se plantean, uno de hecho y otro de derecho.

El de hecho surge solo para los pactos o cláusulas que han sido convenidos antes de la transfusión del negocio en el documento públi­ co o el privado. Si las partes no han incorporado a este o expresado en el mismo dichas cláusulas, en la duda hay que admitir que las han dejado desaparecer. Pero puede ocurrir que existan circunstancias de las que se deduce que, según la voluntad de las partes, incluso el pacto no formal debe valer junto al negocio formalmente realizado. Entonces para este pacto, así como para los contemporáneos a la redacción del negocio formal o posterior, surge el problema de derecho, sobre si tienen o no valor. ■: Consideramos que la forma debe abrazar todo el negocio, en todas sus partes, tanto es que para los contratantes todas son esenciales, y como consecuencia son nulos los pactos no revestidos de la forma esen­ cial. Si su nulidad queda limitada a ellos o se extiende al negocio entero, es cosa que se dice —según la regla general— sobre la invalidez parcial (artículo 1127 del Código Civil peruano [artículo 224, CC 1984]).

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CURSO DE DERECHO DE LAS

OBLIGACIONES

NOTA DEL AUTOR A LA TERCERA EDICIÓN

El Derecho de las Obligaciones puede ser calificado como el más abs­ tracto dentro del Derecho Civil, ya que se guía definitivamente por razonamientos de pura lógica que sirven para darle una precisión principista, que no se da necesariamente en otras ramas del Derecho. Sin embargo, la regla moral está presente en cada una de sus normas, por cuanto sus pilares están construidos sobre la base de los principios de equidad y buena fe que se traslucen en cada uno de sus preceptos. El Código Civil vigente trata de “Las Obligaciones” en su Libro VI, mientras que las “Fuentes de las Obligaciones” están contenidas en el Libro VIL El Libro VI está dividido en dos Secciones, dedicada la pri­ mera a “Las Obligaciones y sus modalidades”, tratando sobre las formas en que se presentan las obligaciones como son las de dar, de hacer y no hacer, las mancomunadas y las solidarias, así como el reconocimiento de las obligaciones y la transmisión de las mismas. La Sección Segunda trata sobre “Los efectos de las Obligaciones”, vale decir, sobre la cance­ lación y extinción de las mismas, destinándose detenida consideración al pago y sus distintas formas, continuándose luego con la novación,

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Raúl Ferrero C.

compensación, condonación, consolidación, transacción y mutuo di­ senso, para finalmente dedicarse a la inejecución de las obligaciones y la cláusula penal. Cabe anotar que el Código Civil de 1984 contiene en la materia de las obligaciones algunas mejoras con relación al Código Civil de 1936. Sin embargo, no trajo mayores cambios sustanciales ni de estructura ni de sistemática con relación a este último.

Las principales modificaciones fueron las siguientes: incorporó or­ denadamente disposiciones sobre la transmisión de las obligaciones en un título aparte, en cuyo capítulo único trata sobre la “Cesión de dere­ chos”, corrigiendo la terminología utilizada anteriormente de “Cesión de créditos”, que se encontraba ubicada dentro de los contratos nomi­ nados. Asimismo, se dio un trato separado al pago de obligaciones en moneda extranjera y las obligaciones en moneda nacional, extrayendo esta última del título del Mutuo, como las tenía consideradas el Código de 1936, independizó y ordenó las reglas sobre el pago de intereses, que son de aplicación general en el cumplimiento de todo tipo de obliga­ ciones, dineradas o no dineradas; y finalmente, se reguló la mora de manera más completa, considerando tahto la mora del deudor como la mora del acreedor.

La influencia del Código Civil de 1936 sobre los autores del Códi­ go Civil vigente también se evidencia respecto de la técnica legislativa utilizada, pues se evitó el análisis de conceptos que la experiencia acon­ seja dejar a la doctrina. La tercera edición de esta obra, como las dos anteriores, no tiene más aspiración que servir de brújula orientadora al estudiante universi­

154

Derecho de las obligaciones

tario que requiere, en su formación jurídica, de un texto básico que lo dirija en el análisis del Derecho de las de Obligaciones. Atendiendo a este propósito eminentemente didáctico, mantene­ mos también en esta edición la metodología del Código Civil, de ma­ nera que el orden que observamos en el tratamiento de las instituciones es el establecido en dicho cuerpo legal, renunciando de esta forma a la “tentación” de resistematizar las materias con un criterio más lógico que el seguido por el legislador. Sin embargo, algunos capítulos han sido re­ estructurados y actualizados para que guarden mayor coherencia lógica en la exposición de los diversos temas tratados, a la vez que se recogen las modificaciones introducidas a varios artículos en los últimos años.

Tal como lo hicimos en las otras dos ediciones queremos reiterar en ésta nuestro reconocimiento al Dr. Jorge Vega García, en su condición de autor de las primeras bases para la ponencia del Libro de “Las Obli­ gaciones”, Sección Primera —Títulos Primero y Segundo—, gracias a cuyo esfuerzo y cuidado la sistemática de este Libro ha ganado en organicidad con relación al anterior. Sirvan pues, las páginas siguientes, como ayuda al alumno univer­ sitario en el estudio del Derecho de las Obligaciones.

La Molina, diciembre de 1999.

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PRÓLOGO

I. El Derecho de las Obligaciones tiene significativa trascendencia desde un doble punto de vista:

En lo cuantitativo, “todas las relaciones pecuniarias que existen en­ tre los hombres son vínculos de obligaciones” (Mazeaud, H., L. y J. y Chabas, E, Le^ons de Droit Civil. Obligations: Théorie générale, París, 1985, N.° 3) y, por ello, “es igualmente indispensable para el conoci­ miento del Derecho comercial y, de un modo general, de todo el Dere­ cho privado” (Ripert, G. y Boulanger, J., Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, trad. esp., Buenos Aires, 1964, N.° 4). Se lo ha comparado con “una planta que extiende sus raíces por todas las partes del Derecho privado: en el Derecho familia, en los Derechos reales, en el Derecho de sucesiones, nos encontramos a cada paso con relaciones de obligaciones” (Puig Peña E, Tratado de derecho civil español. Teoría general de la obligación, Madrid, 1946, ap. III-c, apoyándose en Díaz Pairó, A., Introducción al Derecho de Obligaciones, La Habana, 1942, vol. I, p. 3).

En lo cualitativo —ahora con palabras de Josserand, L., Derecho Civil. Teoría general de las obligaciones, trad. esp., Buenos Aires, 1950,

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Raúl Perrero C.

N.° 5— “no es exagerado decir que el concepto obligacional constituye la armazón y el substrato del Derecho, y hasta de un modo más general, de todas las ciencias sociales”. Su estructura es de tal armonía sistemáti­ ca que ha podido ser presentada mediante teoremas (Ménard, A., Essai d'obligation, París, 1926). Pero está teñida de axiología, en cuanto en ella sobresale la exaltación de valores fundantes del sistema jurídico: la justicia —con su componente imprescindible de seguridad—, la equi­ dad, la regla moral.

II. En su sector, los principios del Derecho romano fueron trasega­ dos al Derecho moderno, y permanecieron intactos por mucho tiempo. Una fisura resultó de las nuevas circunstancias de la sociedad indus­ trial —con sus secuelas: el maquinismo y el urbanismo—, que hicieron abandonar en este siglo los fundamentos de la responsabilidad clásicos o, cuando menos, la lectura que de esos fundamentos hacía la doctrina tradicional. Casi insensiblemente el Derecho mercantil, forma jurídica sectorial nacida en el medioevo para atender exigencias del tráfico de los comerciantes, fue extendiendo su vigencia penetrante de la trama del Derecho común, y generó lo que autores como Broseta Pont y Satanowsky denominan la comercialización del derecho civil, que —sólo a veces asumida por las leyes— tiene su epicentro en el Derecho de obligaciones. La conmoción de sus cimientos históricos resulta también de la irrupción de la noción de consumidor, ampliada hasta implicar la “pro­ tección del individuo particular” (Bercovitz, A. y R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, 1987, p. 28), que “acentúa un estallido del Derecho común de los contratos” (Weill, A. y Terré, E, Droit Civil. Les obligations, París, 1986, N.° 250). Como elemento adi­ cional de complicación, las leyes particulares proliferan e inciden sobre

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los Códigos, haciendo particularmente difícil la comprensión del siste­ ma; en una conferencia dictada en Buenos Aires, el profesor Peter Gilíes acaba de señalar que, en Alemania unas doscientas cincuenta leyes, con tres mil disposiciones se han agregado a la regulación de las obligaciones contenida en el Código Civil. Esa conmoción, además, funciona como avenida de dos vías: pro­ ducida de alguna manera la comercialización del Derecho común, aparece simultáneamente, y con fuerte incidencia, la noción de orden público económico, que a través de leyes imperativas establece cierto grado de protección a favor de una parte (favor debilis), que solo puede ser dejado de lado a favor de ella (Ghestin, J., Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat, París, 1980, N.°s. 123 y 125); y si bien los mer­ caderes estructuraron un sistema negocial con libertad de formas, que exalta la autorregulación y resguarda la puntual fuerza obligatoria de los pactos, hoy campean en sentido contrario “tres clases de restricciones características de la reacción legislativa contra la autonomía de la volun­ tad: renovación del formalismo, especialmente para la información de los particulares; reglamentación del contenido del contrato, para cui­ dar los intereses del consumidor; alteración del efecto obligatorio del contrato, para asegurar una mejor conciencia de los compromisos sus­ critos” (Flour, J . y Aubert, J. L., Les obligations. L 'acte juridique, París, 1986, N.° 125-1). III. De este modo, todo el área negocial, en estos tiempos, resulta influido visceralmente por componentes interdisciplinarios —de De­ recho Público y de Derecho Privado— cuyo núcleo conceptual debe ser recompuesto, pues “del excesivo fraccionamiento del Derecho frecuen­ temente deriva la dificultad de comprender el sistema normativo y de conservar la unidad sustancial” (Perlingieri, P, Tendenze e metodi delta civilistica italiana, Napoli, 1979, p. 32).

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Ante tan complejo panorama es preciso reexaminar el papel que conservan los Códigos, la medida en que sus disposiciones siguen sien­ do relevantes. Algunos sostienen que asistimos a un proceso de decodi­ ficación, no obstante lo cual —a mi juicio— solo se trata de una redefi­ nición de su función: los Códigos, por cierto, no abarcan la regulación de la totalidad de la vida social, pero sigue siendo el receptáculo de los principios generales del sistema, los indicadores de su clima, en tanto las leyes especiales (los denominados estatutos particulares) funcionan como addenda y errata de los Códigos (sobre esto, Busnelli, F. D., II Diritto civile tra códice e legislazione speciale, Napoli, 1983, pp. 47 y ss.). IV. Así, pues, para aprehender el sentido de un sistema jurídico es adecuado analizar la regulación de sus Códigos. Es la tarea emprendida por el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, el profesor Raúl Ferrero Costa en este Curso de Derecho de las Obligaciones del cual se publica una nueva edición.

El resultado está a la vista: un análisis institucional del Derecho de las obligaciones, realizado con fino criterio jurídico y con encomiable poder de síntesis, que consigue presentar con armonía y equilibrio las bases de tan trascendente rama jurídica Ferrero Costa se ha propuesto que su obra sirva de brújula orientadora al estudiante universitario, y lo ha logrado plenamente. Su manera de encarar un Curso como este adecúa, por lo pronto, a la interacción necesaria del profesor y del libro en el proceso formativo del estudiante: el libro sirve para que el alumno logre ubicación en el tema, que luego el profesor desarrolla, y entonces el libro vuelve a estar a disposición del alumno para ajustar conceptos. Por lo demás, la moderna pedagogía jurídica propende a estimular centros de interés en el educando: la clase no debe ser dada por el profesor, sino hecha en

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común con el estudiante, y ha de constituir el antecedente necesario para las inquietudes creativas. Este libro ofrece lo esencial y las claves: lo demás queda sujeto a las calidades de un docente generador de incenti­ vos, y de un alumno que privilegie la excelencia de su aprendizaje y de su adiestramiento. Considero, en consecuencia, un relevante honor que el Profesor Raúl Ferrero Costa me haya encomendado poner estas palabras preli­ minares a su Curso. Por cierto que, ante el verdadero blanco móvil en que se ha convertido en la actualidad el Derecho de las obligaciones, el autor ha hecho un trabajo de base que servirá fecundamente a sus des­ tinatarios. Ojalá lo aprovechen en toda su riqueza.

Buenos Aires, octubre de 1988 Atilio Aníbal Alterini Profesor Titular de Obligaciones Civiles y Comerciales en las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales de las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano (Argentina)

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Capítulo I

CONCEPTO DEL DERECHO

DE LAS OBLIGACIONES

Nociones generales. 2. El derecho privado y el derecho público. 3. Derechos patrimoniales y derechos extrapatrimoniales, a. Derechos extrapatrimoniales, b. Derechos patrimoniales. 4. Derechos reales y derechos de obligación. 5. Definición de obligación. 6. Fuentes de las obligaciones.

Sumario. 1.

1.

NOCIONES GENERALES

El derecho de las obligaciones es considerado como una de las heren­ cias más propias del Derecho Romano. Como bien se ha señalado, esta materia es acaso la más teórica y abstracta de todas las demás partes del derecho, lo cual ha permitido que Planiol y Ripert1 expresen, con todo acierto, que ella forma parte del dominio de la lógica jurídica. Sus reglas aplican razonamientos de pura lógica, al punto que muchos autores la consideran como “la ratio escrita”. 1

Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VI, p. 8.

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Por esta misma razón es que en el derecho de las obligaciones se observa una menor mutabilidad y, por ende, una mayor persistencia de los rasgos generales del Derecho Romano. Es en la época romana, por obra de sus jurisconsultos, en que se crean las bases de la teoría general del derecho de las obligaciones. Sus estructuras se organizan y se crean sus instituciones, cuyas concepciones esenciales se mantienen en gran parte hasta hoy.

Como muy bien señala, Bigot de Preameneu: “Tal es el orden ad­ mirable de la Providencia, que no hay necesidad para regular todas las relaciones, sino de ajustarse a los principios que se hallan en la razón y el corazón de todos los hombres. Es ahí, en la equidad, en la conciencia, donde los romanos han encontrado ese cuerpo de doctrina que torna­ ra en inmortal su legislación”2. La obra de los jurisconsultos romanos alcanzó un máximo de perfección lógica y extraordinaria técnica que destacan, en especial, en el derecho de las obligaciones. La teoría de las obligaciones fue reconstruida, desde el siglo XV hasta el XVIII, con materiales romanos, pasando luego al Código Civil francés, y de éste a los modernos códigos.

Sin embargo, en oposición a la tendencia de señalado corte indi­ vidualista del Derecho Romano, los codificadores han requerido permeabilizar dichos principios dejando ingresar en el campo de las obli­ gaciones la importantísima finalidad social del derecho, para lo cual ha sido necesario mantener como constante el principio de equidad que debe regir las relaciones humanas en su comportamiento dentro de la

2

Citado por Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, traducción de Luis Alcalá y Zamora Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. I, pp. 26 y 27. '

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sociedad. “Es absolutamente exacto que la materia de las obligaciones es acaso la más teórica de todas las partes del Derecho, formando el do­ minio principal de la lógica jurídica. El carácter abstracto de las formas, la facilidad que ofrecen a la discusión y a los razonamientos de pura lógica, prestan a esta parte del derecho una característica especial. Pero hay que mantenerse en guardia frente a la tendencia existente a razonar de un modo estrictamente lógico, contrario a la finalidad social de la legislación; especialmente el intérprete del derecho requiere espíritu de observación y de equidad”34.

Por ello, no debemos pensar que el derecho de las obligaciones constituye una disciplina inmutable del derecho y que sus reglas son permanentes. Se han producido transformaciones, aunque debe reco­ nocerse que ellas han ocurrido en forma lenta. Los cambios tienen que darse desde que las obligaciones no hacen sino recoger las relaciones sociales, económicas, morales y políticas entre los hombres. “En reali­ dad, la teoría de las obligaciones no es más que la traducción jurídica de las relaciones económicas y morales entre los hombres. Por tanto, es forzoso que ha de sufrir las consecuencias de la evolución de esas reíaclones . “Si bien la técnica de la obligación conserva mucho del Derecho Romano —añaden Planiol y Ripert— no hay que olvidar la obra de los canonistas en la formación de la teoría de los contratos. Actualmente, en muchas cuestiones ardientemente discutidas, notamos la influencia de la regla moral esforzándose por ser reconocida como regla jurídica”5.

3

Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VI, p. 8.

4

Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VI, p. 9.

5

Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VI, pp. 9 y 10.

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La revolución industrial de los siglos XVIII y XIX, los rápidos avances científicos y tecnológicos que se han producido desde princi­ pios de siglo XX, así como los cambios sociales ocurridos en las últimas décadas, siguen dando lugar a evoluciones no del todo previstas que hacen necesaria una revisión constante de las normas jurídicas, lo cual alcanza también al derecho de las obligaciones. 2.

EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO PÚBLICO

El derecho público comprende el conjunto de normas jurídicas que re­ gulan los intereses generales de la comunidad, su organización política, la estructura del Estado y su función y las relaciones entre el Estado y los integrantes de la comunidad. El derecho privado comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan los intereses particulares de los miembros de la comunidad, es decir, las relaciones entre los individuos, las relaciones de los particu­ lares entre sí. A este respecto, nos dice Latorre: “En términos generales, puede decirse que el derecho público se caracteriza porque en él existe un ejer­ cicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a re­ gular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares. El derecho privado es aquel que regula las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Hay que advertir, en efecto, que en la actualidad un ente público enta­ bla con particulares relaciones de derecho privado cuando no actúa en su condición de órgano revestido de poder”6. 6

Latorre, Ángel, Introducción al derecho, 7.a ed., Ariel, Barcelona, 1976, pp. 186-187.

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3.

DERECHOS PATRIMONIALES Y DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES

El derecho privado trata, como bien expresa Giorgi, sobre los derechos pertenecientes a los particulares. Siempre tiene por supuesto a la perso­ na y por objeto unas veces derechos de la personalidad, otras, derechos contra personas o sobre bienes. Es justamente esta diferencia sobre el objeto la que establece el fundamento de la distinción entre los dere­ chos patrimoniales y los derechos extrapatrimoniales. Alterini señala lo siguiente: “Son patrimoniales los derechos reales y de crédito. Los reales porque recaen sobre las cosas que integran el pa­ trimonio, los creditorios porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer: susceptible, también, de apreciación económica. Y son extrapatrimoniales los derechos de la personalidad y los dere­ chos de familia. Los derechos de la personalidad porque se conceden al individuo como se presupone esencial a su naturaleza (vida, libertad, integridad, etc.); los de familia porque, aunque en plano secundario, pueden conferir facultades patrimoniales, tienen un contenido esen­ cialmente moral”7. a.

Derechos extrapatrimoniales

A los derechos extrapatrimoniales pertenecen los de estado civil y los de­ rechos de familia que no pueden avaluarse en dinero, aunque de dichas relaciones se pueden derivar consecuencias económicas. Estos derechos reflejan situaciones del hombre que la ley debe definir en concordancia con los intereses de la sociedad. En ellos, la voluntad privada está limi­

7

Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José; López Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, Vol. I, p. 20.

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tada y, por su carácter personal, no son transferibles (v. gr.: la filiación, la patria potestad, la adopción, etc.). b.

Derechos patrimoniales

A diferencia de los extrapatrimoniales, los derechos patrimoniales sí comprenden la idea de bienes, son valorables en dinero y son por esen­ cia transmisibles. La ley, por el contrario, solamente interviene en for­ ma mínima para regularlos, permitiendo un amplio espacio a la libertad individual y a la autonomía de la voluntad, ya sea para crearlos, regular­ los, modificarlos o extinguirlos. 4.

DERECHOS REALES Y DERECHOS DE OBLIGACIÓN

Teniendo en cuenta principalmente el mismo criterio del objeto sobre el cual recaen los derechos patrimoniales, es que éstos pueden distin­ guirse en: derechos reales y derechos de obligación (o de crédito).

Dentro de los derechos patrimoniales, y a partir de la separación trazada por los glosadores entre el tus in rem y el ius in personam, ba­ sándose en la oposición que había formulado el Derecho romano entre la actio in rem y la actio in personam, es que se distingue entre derechos reales y derechos de obligación. Los primeros son las facultades que ejerce una persona sobre un bien de modo directo e inmediato. Los segundos están constituidos por la relación de contenido patrimonial entre dos personas. En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bie­ nes y las cosas, mientras que en los derechos de obligación el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones ajenas en cuanto puedan

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proporcionar una cierta utilidad al acreedor. Igualmente, los derechos reales giran alrededor del derecho de propiedad y sus desmembraciones, y la relación es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de él, mientras que en los derechos de obligación la relación es de persona a persona, entre sujeto activo o acreedor, y sujeto pasivo, o deudor; por lo tanto, la relación con las cosas es siempre indirecta a través de las personas comprometidas en la prestación. Como muy bien señala León Barandiarán8 son derechos de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a un deber jurídico distinto al obligacional no se agotan por su uso normal.

Las consecuencias que se derivan de los derechos reales y de los de obligación son también distintas. Así, la pérdida de la cosa en los dere­ chos de propiedad importa la extinción del derecho, lo cual no sucede en todos los casos cuando se trata de los derechos de obligación, por cuanto ellos subsisten transformándose en la indemnización de daños y perjuicios. Con todo acierto apunta Jorge Eugenio Castañeda9 que el dere­ cho real tiene entre sus atributos la persecución (reípersecutoria) mien­ tras el de las obligaciones no. De otro lado, el derecho obligacional pue­ de consistir en un dar, hacer o no hacer, y el derecho real da nacimiento a una obligación de no hacer (de los demás) de carácter universal. Finalmente, debe destacarse que los derechos reales son oponibles a todos (erga omnes) y los derechos de obligaciones se caracterizan 8

León Barandiarán, José, Comentarios al Código Civil peruano, EDIAR, Buenos Ai­ res, 1956, T. II (De las obligaciones), p. 13.

9

Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones del derecho civil. Los derechos reales, 3.a ed., Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la UNMSM, 1958, T. I, p. 5.

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justamente, por lo contrario, ya que son oponibles únicamente a un sujeto determinado, específico. De allí que a los primeros se les suele llamar absolutos, y a los segundos relativos. Con precisión, Ortolán ha expresado lo siguiente: “Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O, en térmi­ nos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor”10 . La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2409-98-Callao, de 09-06-1999, ha señalado que “los derechos personales (obligacionales) no pueden oponerse con los derechos reales, si bien existen diferencia, también está íntimamente vin­ culadas, pues incluso, se hable sobre caducidad de esta distinción [Avendaño Valdez], como se advierte por ejemplo, en la dife­ rencia entre el arrendamiento (obligacional) y el usufructo (real) sin reparar en que cuando el contrato de arrendamiento faculta a subarrendar (al conceder el arrendatario facultades de usar sir­ viéndose del bien, y disfrutar percibiendo la renta derivada del subarrendamiento) está dando lugar, al derecho de usufructo, de la misma forma en que el contrato de compraventa (obliga­ cional) da lugar al derecho (real) de propiedad, pues como dice Alfredo Bullard “ni en la naturaleza ni en los efectos, encontrare­ mos alguna diferencia importante” entre la relación obligacional y la real [...].”*

10

Citado por Molinario, Alberto, Derecho patrimonial y derecho real, Buenos Aires, 1965, p. 94.

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5.

definición de la obligación

Antes de entrar a la definición de la obligación, es preciso conocer cuál es el origen etimológico de la palabra. Esta tiene su origen en la palabra latina obligare que, a su vez, recoge los vocablos ob y ligatio. La prepo­ sición ob tiene varias acepciones: delante, a causa de, junto o cerca de, alrededor de; en tanto que ligatio significa ligar o atar. Es así, pues, que la obligación supone sujeción, sometimiento, ligamen, atadura de algo que limita a la persona sujeta a ella.

La definición que ha servido de base a toda la doctrina es la conte­ nida en las Institutos de Justiniano (III, tít., 14) que expresa: “obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iure”. Su traducción más usual es: “la obli­ gación es un vínculo de derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”11. Esta definición dio lugar a una más simple y conocida en los tiempos antiguos y modernos que reza: “La obligación es un vínculo de derecho por el cual somos constreñidos a dar, hacer o prestar algo”. Entre las definiciones dadas por los autores modernos en las que se refleja la influencia de la citada definición romana, podemos citar la de Giorgi, quien expresa que la obligación es: “El vínculo jurídico entre dos personas o más personas determinadas, en virtud del cual, una o va­ rias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna otra cosa”12. De igual forma señala Borda lo siguiente: “La obligación es el vínculo jurídico 11

Smith, Juan Carlos, “Obligaciones”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1982, T. XX, p. 618.

12

Giorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, traducción de la 7.a ed., Editorial Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1909, Vol. I, p. 11.

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establecido entre dos personas (o grupos de persona) por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o una abstención”13.

La utilización del término “vínculo” tiene el inconveniente que solo contempla la obligación como deuda, como debitwm, cuando con mayor propiedad debe utilizarse el término “relación” que sí tiene ven­ taja de ser más amplio y comprensivo, por cuanto incluye el concepto de crédito (creditum). Así, Ruggiero considera la obligación como la “relación jurídica, en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a otra (acreedor) que tiene la facultad de exigir­ la, constriñendo a la primera a satisfacerla”14. El uso de la propia palabra obligación puede conducir al equívoco de ver solo una de las dos caras de la relación: la situación pasiva. “El campo del derecho —señala Luis Pascual Estevill— asigna al término obligación un sentido jurídico que somete a un determinado sujeto a observar un comportamiento, económico-social, frente a otro sujeto. Familiarizarse, en el terreno jurídico, con el término relación obligatoria nos parecería hasta más lleno de contenido, pues se atendería a la total situación que se produce por virtud de una posición subordinada, de deber, y otra de exigencia o poder”15. De allí que Larenz defina no la obligación sino la relación de obligación (u obligatoria): “Relación de obligación es aquella relación jurídica por la que dos o más personas se obligan a cumplir y adquieren el derecho de exigir determinadas pres-

13

Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil argentino, Perrot, Buenos Aires, 1945, T. I {Obligaciones), p. 910.

14

Ruggiero, Roberto de, Instituciones de derecho civil, traducido de la 4.a ed. italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz, Reus, Madrid, 1944, T. II, Vol. I, p. 7.

15

Pascual Estevill, Luis, Elpago, Bosch, Barcelona, 1986, p. 11.

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raciones”16. Siguiendo esta línea, pero enriqueciéndola, Luis Diez-Pi­ cazo y Antonio Gullón señalan que “como situación de dos polos, la obligación es una relación jurídica (relación obligatoria). La relación obligatoria es un cauce o un instrumento para que las personas puedan realizar actividades de cooperación social y, más concretamente, para que puedan intercambiar bienes y servicios”, agregando que puede defi­ nirse la obligación diciendo que es “la relación jurídica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a través de la cooperación de otra, o bien al intercambio recíproco de bienes y servicios mediante una recíproca cooperación”17.

6.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Señalan Alterini-Ameal-López Cabana que se denomina fuente de la obligación al “hecho dotado de virtualidad bastante para generarla”18. En buena cuenta pues se puede considerar que fuentes de las obligacio­ nes son todos aquellos supuestos de hecho a los que el ordenamiento jurídico le da la idoneidad para generar relaciones obligatorias. Modernamente, los autores discrepan acerca de cuáles son las fuen­ tes de las obligaciones. Así, Demogue encuentra una sola: la ley, solu­ ción que en cierta forma escamotea el problema ya que ello equivale a

16

Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T. I, p. 18.

17

Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, 7.a ed., Tecnos, Ma­ drid, 1995, Vol. II, p. 127. Alterini, Atilio Aníbal / Ameal, Óscar José / López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones, civiles y comerciales, 4.a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 60.

18

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expresar la obviedad de que el derecho vigente es el derecho positivo19. Josserand considera que las obligaciones provienen del acto jurídico, de los actos ilícitos, del enriquecimiento indebido y de la ley. Por su parte, Colmo encuentra una sola, la voluntad, que es la de las partes en el acto voluntario y la del legislador en la ley. El Código de 1852 señalaba cinco fuentes de las obligaciones, si­ guiendo el criterio del Código Civil francés que reconoce las cinco si­ guientes: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.

El contrato era convención expresa, mientras el cuasicontrato era la convención tácita que dicho Código definía como: “Los hechos lícitos, por los cuales quedan los hombres sujetos a una obligación, en virtud de un consentimiento presumido por equidad”. Estos eran, como en el derecho francés, la gestión de negocios, el pago de lo indebido, algunas formas de copropiedad (como el caso de condominio producido sobre el patrimonio indiviso de una persona a la que se ha heredado); ciertas obligaciones que derivan del contrato de seguro (como aquellas que se tratan hoy en las estipulaciones en favor de tercero). El delito era considerado como el.» hecho practicado intencional­ mente contra la ley, mientras el cuasidelito estaba calificado como aquel acto cometido por culpa o negligencia, pero sin dolo o intención de da­ ñar. Aunque el Código de 1852 hacía una definición amplia del delito, se entendía que éste estaba referido al delito civil diferenciado del delito penal. Doctrinariamente, la diferencia entre uno y otro radica en que en el delito penal es suficiente la realización sin importar que el hecho

19

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 60.

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produzca o no daño, mientras que en el delito civil debe producirse el daño como el elemento esencial.

Por último, la ley era la quinta fuente de las obligaciones, la cual, como bien indican Planiol y Ripert, resulta incuestionable ya que todas las obligaciones derivan de la ley, que es en definitiva la que las sancio­ na. “Esta clasificación ha sido objeto de críticas más o menos justifica­ das. En cierto sentido, no cabe duda que todas las obligaciones derivan de la ley que sanciona, aun aquellas que requieren una declaración de voluntad para ser creadas. Pero tal declaración de voluntad constituye un elemento característico que justifica una categoría especial”20. Contrariamente al Código de 1852, el Código Civil de 1936 prefi­ rió dejar que el tema de las fuentes de las obligaciones fuera dilucidado por la doctrina, al igual que otros códigos como el alemán, el suizo y el brasileño.

El Código vigente no se pronuncia, dentro del Libro de las Obliga­ ciones (Libro VI) en forma expresa sobre las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, dedica todo un libro (el VII) a las Fuentes de las Obliga­ ciones. De él resultan las siguientes fuentes: los contratos, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral y la res­ ponsabilidad extracontractual. Siguiendo a Alterini-Ameal-López Cabana21 podemos decir que las fuentes reguladas en el Libro VII del Código Civil constituyen fuen­ tes nominadas (o típicas), en cuanto es la propia ley quien las tipifica, califica y denomina como fuentes. Pero, frente a ellas, existen las fuen­

20

Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VI, p. 13.

21

Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José; López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 61.

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tes innominadas (o atípicas)'. “En ellas quedan comprendidos todos los hechos generadores carentes de una denominación especial. Por eso se dice que la obligación nace ex lege (de la ley), implicando de tal manera que nace de un hecho dotado por el ordenamiento jurídico de energía bastante para generar una obligación”22. Las fuentes innominadas (o atípicas) que se encuentran fuera del Libro VII del Código son muchas y variadas por lo que resulta suma­ mente difícil catalogarlas. Como denominador común podemos de­ cir —siguiendo a Betti— que tales fuentes están constituidas por “un estado de hecho o una relación jurídica cualificante (legitimante)”23, que escapa a las reguladas por el Libro VII, vale decir, que la obligación no encuentra su hecho generador en un contrato (“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”: artículo 1351); ni en una gestión de negocios (“Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la admi­ nistración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste”: artículo 1950); ni en un supuesto de enriquecimien­ to sin causa (“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”; artículo 1954); ni el caso de promesa unilateral (“Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación a favor de otra persona”: artículo 1956); ni, por último, en un supuesto de responsabilidad extracontractual (“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”). 22

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, pp. 61-62.

23

Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, T. II, p. 111.

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Son ejemplos de fuentes innominadas o atípicas (también llama­ das legales), ciertas relaciones familiares generadoras de la obligación alimenticia (artículo 474 y siguientes); todas las obligaciones llamadas reales o propter rem, vale decir, aquellas obligaciones que son inherentes a los titulares de derechos reales. Así, en relaciones de vecindad la ley le impone recíprocamente a los vecinos una serie de limitaciones que implican obligaciones de no hacer (ver: artículos 959, 960, 961); en los supuestos de copropiedad todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten el bien en común (artículo 981); en el caso del derecho real de servidumbre el propietario del fundo dominante tiene la obligación de realizar, a su costa, todas las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre (artículo 1044), etc. También el pago indebido —como veremos (infra N.° 152 y ss.)— constituye fuente de obligación innominado.

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Capítulo II LA RELACIÓN OBLIGATORIA: ELEMENTOS

ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN

La relación obligatoria y la obligación natural. 8. Elementos esenciales de la obligación. 9. Sujetos de la obligación: Sujeto activo y sujeto pasivo. 10. Objeto de la obligación: La prestación. 11. Características de la prestación, a. Posibilidad natural o jurídica, b. Licitud, c. Debe ser determinada o determinable. d. Patrimonialidad e interés del acreedor. Sumario. 7.

7.

LA RELACIÓN OBLIGATORIA Y LA OBLIGACIÓN NATURAL

La obligación implica necesariamente una situación en la que el deudor se encuentra ligado, atado o constreñido a realizar una conducta a favor del acreedor.

Esta situación limita la libertad del sujeto, pues éste queda suje­ tado a un dar, un hacer o un no hacer alguna cosa en interés del otro. Obligarse, en tal sentido, equivale a sujetarse, a comprometerse, a dis­ minuir la propia libertad. Pero este aspecto de la relación obligatoria

179

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por sí sola no la configura como una relación jurídica. Es indispensable que al otro sujeto el ordenamiento jurídico lo dote del poder de exigir coactivamente el cumplimiento de esa conducta. Si el ordenamiento ju­ rídico no le concediera este poder no existiría relación jurídica y el sujeto acreedor no tendría cómo satisfacer su interés si es que el sujeto deudor espontáneamente no acomodara su conducta al interés del acreedor. “Parece inútil detenerse en demostrar la necesidad de este elemen­ to. Basta recordar que la obligación no es tanto un deber por parte del deudor, como un derecho respecto al acreedor. Así, como derecho, únicamente como derecho, la obligación ocupa un lugar en el derecho privado, y lo hemos incluido entre los derechos patrimoniales. Ahora bien, el derecho patrimonial quiere decir facultad jurídica de exigir lo que es debido; es decir, facultad protegida por el poder social con todos los medios posibles e idóneos para garantizar su cumplimiento, a fin que el acreedor pueda considerarse seguro de tener en su patrimonio, o aquellos mismos bienes que son sujetos materiales del derecho o, al menos, su equivalente. Y falta esta facultad siempre que no asista al acreedor la acción, porque ésta es el único medio por el cual el acreedor puede obtener fallo condenatorio y proceder a la ejecución, o entablar directamente esta cuando las leyes procesales, atenida la naturaleza del título, lo permitan”24. Por ello es que desde la época de los romanos se reconoce otro tipo de obligaciones que son las naturales. Estas implican un simple vínculo de conciencia y obligación moral.

Estas nacieron debido a la naturaleza esencialmente formalista del derecho romano, el cual exigía la estipulación para dar valor a la obliga­

24

Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, cit., Vol. I, pp. 29 y 30.

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ción. La obligación natural fue un remedio contra los males de la rigi­ dez e inflexibilidad del derecho romano. Por medio de ella se consiguió dar valor a todas aquellas convenciones formadas al margen dclyz/5 civile y que, de otra manera, habrían quedado desamparadas.

La noción de esta clase de obligaciones pasó al derecho moderno por medio de los comentaristas, entre ellos Cujacio, Donello, Godofredo, Baronio, etc., conservando como su principal efecto la solutio retentío, es decir, el no poder repetir lo pagado en razón de una obligación natural. Planiol y Ripert2526 sostienen que la obligación natural se diferencia de la obligación civil en que no confiere al acreedor ningún medio coer­ citivo contra el deudor.

La obligación natural es una obligación imperfecta pues existe solo una situación de deber, pero no una situación de poder: de allí que el “acreedor” no puede pretender exigir lo que se le debe, pero si el “deu­ dor” cumple voluntariamente, no puede, a su vez, pretender la repeti­ ción de lo que ha pagado. Por decirlo clásicamente con Santos Brinz, el “acreedor” tiene un vínculo por vía de excepción y no por vía de acción^. Como ejemplo de esta clase de obligaciones, podemos referirnos a la que subsiste después de operada la prescripción, o la que pueda existir como consecuencia de una deuda de juego. El Código de 1852 sí las to­ maba en cuenta. El Código Civil vigente, en su artículo 1275, establece que no se tiene derecho a la repetición de lo pagado en virtud de una

25

Planiol, Marcel y Jorge Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, traducido por Mario Díaz Cruz, Cultural La Habana, La Habana, 1940, T. VII, p. 29.

26

Citado por Puig Peña, Federico, Compendio de derecho civil español, Nauta, Barcelo­ na, 1966, T. III, Vol. I, p. 13.

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deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social, o para obtener un fin inmoral o ilícito. El segundo párrafo del mismo artículo agrega lo siguiente: “Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar”.

Es decir, que no incluye las obligaciones naturales como una mo­ dalidad específica, por lo sigue siendo válido lo que señalara Manuel Augusto Olaechea27 cuando, al comentar el Código anterior, expresaba que las obligaciones naturales eran simplemente deberes de conciencia con contenido patrimonial. 8.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIÓN

La obligación es una relación jurídica y como toda relación jurídica está compuesta de los siguientes elementos esenciales: los sujetos y el objeto. Pasaremos a estudiar estos elementos seguidamente, en el mismo orden enunciado. 9.

SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

La relación jurídica obligacional supone simultáneamente la existencia de dos sujetos o partes:

-

un sujeto activo llamado acreedor, y

-

un sujeto pasivo llamado deudor.

Del lado activo de la obligación se encuentra un creditum que cons­ tituye el derecho que le corresponde al acreedor (creditor reus stipulan27

Citado por Guzmán Ferrer, Fernando, Código Civil, 4.a ed., Editorial Científica, Lima, 1982, T. II, pp. 1364 y 1365.

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Derecho de las obligaciones

y del lado pasivo, un debitum, que constituye el deber jurídico del deudor (debitor reus promittendí). Nota esencial de la relación obligatoria es su relatividad por cuanto el titular del derecho de crédito (acreedor) cuenta con el poder de exigir un determinado comportamiento solo a un determinado sujeto (deu­ dor), a diferencia de otras relaciones jurídicas absolutas en las que el titular del derecho cuenta con el poder de exigir a todos (erga omnes) que se abstengan de impedir el pacífico ejercicio de aquel derecho (tal es el caso de los derechos reales, derechos de la persona, derechos de autor, derechos sobre la propiedad industrial, etc.).

Puede ser sujeto (activo o pasivo) de la obligación todo sujeto de derecho, teniendo en cuenta que para el Código Civil sujeto de dere­ cho “es, formalmente, el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes”28. Así, es sujeto de derecho: el concebido (“para todo lo que favorece”), la persona natural o física, la persona jurídica y los demás entes dotados de subjetividad jurídica por el ordenamiento jurídico (asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, sociedades irregulares). La parte activa y pasiva de la relación obligatoria puede estar cons­ tituida, respectivamente, por un solo sujeto, en cuyo caso estaremos ante una obligación simple. Pero si hay más de un sujeto que ocupa, respectivamente, la posición de acreedor o de deudor, estaremos ante una obligación subjetivamente múltiple o plural.

28

Vega Mere, Yuri, “Evolución del tratamiento jurídico del concebido en el Perú”, en su Derecho Privado, Grijley, Lima, 1996, T. I, p. 140.

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Nuestra legislación permite la transmisibilidad de las posiciones activas o pasivas de la obligación, ya sea por actos ínter vivos o mortis causa, ya sea a título particular o universal. Así, por ejemplo, cabe la transmisión del crédito (o sea de la posición de acreedor) mediante la cesión de derechos, la subrogación y el legado de crédito (artículo 762); y de la deuda, por ejemplo, mediante la cesión de deuda vía delegación o por expromisión. Cabe, asimismo, la transmisión de toda la situación global (deuda y crédito) que se transmite mediante la cesión de posición contractual (artículos 1435 y ss. del CC). La muerte de una persona determina que sus sucesores adquieran los derechos y obligaciones del causante (artículo 660 del C.C.). Igualmente, con infusión de perso­ nas jurídicas la persona jurídica absorbente o incorporante asume los derechos y obligaciones de la persona jurídica extinguida (artículo 353 Ley General de Sociedades). Lo mismo ocurre en el caso de escisión (artículo 378 Ley General de Sociedades). Nuestro sistema consagra así el principio general de que puede transmitirse el crédito o la deuda si a ello no se opone la naturaleza de la obligación, la ley o la convención entre las partes. 10. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACIÓN

El objeto de la obligación no es una cosa o un bien. Es siempre una conducta o comportamiento positivo o negativo que el deudor debe realizar en interés del acreedor. “El objeto de la obligación es lo debido por el deudor y lo que el acreedor está facultado para reclamar. El deu­ dor lo que debe en realidad es una conducta o un comportamiento, al que usualmente se le denomina prestación'13.29

29

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 144.

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Esta prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Con acierto señala Boffi: “El objeto de las obligaciones es la presta­ ción. Esta tiene, a su vez, un objeto o contenido que es una cosa, un he­ cho o un derecho más la significación que ostentan en cada prestación (así, la misma cosa dada en locación o en compraventa entraña distinto objeto). La prestación puede consistir en un dar —v. gr., el vendedor debe dar la cosa—, un hacer —v. gr., el locador debe prestar el servi­ cio—, un no hacer —v. gr., la persona que prometió no retirar la oferta hasta una fecha determinada tiene que abstenerse de hacerlo—. Se ha dicho que toda prestación se cristaliza en una obligación de hacer, ya que la conducta es esencialmente la misma, hacer, tanto en la prestación de hacer propiamente dicha, como en la de dar, y aun en la de realizar una abstención”30. 11. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN

Pero no todo comportamiento o conducta puede considerarse presta­ ción. Se requiere que sea idóneo. Para Giorgi: “Esta idoneidad solo es propia de aquéllas [prestaciones] que reúnen los siguientes caracteres: ser: Io posibles; 2o lícitas; 3o útiles para el acreedor; 4o que no queden enteramente al arbitrio del deudor; 5o determinadas; y, finalmente, 6o valuables en dinero”31.

30

Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las obligaciones, 2.a ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1979, T. 1, pp. 89 y 90.

31

Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, cit., Vol. I, p. 200.

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a.

Posibilidad natural o jurídica

Nadie puede racionalmente obligarse a realizar lo que esté fuera del po­ der humano y, por lo tanto, no puede considerarse jurídicamente exis­ tente una obligación que tenga por objeto una prestación imposible. La imposibilidad puede ser natural o jurídica. Un ejemplo de la imposibilidad natural sería comprometerse a transformar un árbol en un automóvil. El imposiblejurídico se presenta cuando se pretende esta­ blecer una situación de derecho contraria a las estipulaciones de la ley, como, por ejemplo, pretender adoptar una persona sin que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, tal como lo exige nuestro Código en el artículo 378.

La imposibilidad ha de ser objetiva y no subjetiva. La imposibilidad objetiva se da cuando la prestación no puede ser cumplida por nadie; y la subjetiva cuando el deudor no puede cumplir, pero otros sujetos podrían hacerlo. Además, ha de ser la imposibilidad preexistente al na­ cimiento de la relación obligatoria; pues, si fuera subsiguiente nos en­ contraríamos ante una obligación válida pero que se ha extinguido, sur­ giendo entonces la teoría de los riesgos, la que trataremos más adelante. b.

Licitud

La prestación no puede consistir en un comportamiento ilícito. Se in­ cluyen no solamente las conductas consideradas delitos, sino también las que son objeto de particulares prohibiciones civiles (como, por ejem­ plo, la disposición del propio cuerpo), en cuanto ocasionen una dismi­ nución permanente de la integridad física (artículo 6 CC) o la renuncia a derechos humanos fundamentales. Son ilícitas, además, las prestaciones contrarias a la moral, las buenas costumbres y el orden público.

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Las normas de orden público —o imperativas— son aquellas que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. No están desti­ nadas únicamente al mantenimiento de la paz pública, sino a proteger principios fundamentales de la sociedad que deben ser respetados por la voluntad individual. Las buenas costumbres y la moral son conceptos que se conocen y se sienten y, por lo tanto, no pueden contravenirse, aunque son conceptos que no resultan sencillos de definir.

Por ello, Puig Peña apunta: “Se suele confundir la prestación ilíci­ ta con la jurídicamente imposible y, en ocasiones, es extremadamente difícil separar ambos conceptos; sin embargo, hay supuestos en que se manifiesta claramente la diferencia. Así, hay prestación jurídicamente imposible cuando no se pueda realizar porque el Derecho no deja que surja a la vida (como, por ejemplo, la emancipación de un menor de dieciocho años), en cambio, la relación ilícita puede realizarse, pero el Derecho la condena por ir contra sus cánones, los de la moral o las buenas costumbres”32. c.

Debe ser determinada o determinable

El comportamiento debido no puede quedar enteramente al arbitrio del deudor. Si así fuera, ello equivaldría a no obligarse. La prestación debe, pues, ser determinada o determinable.

Prestación determinada es aquella en que el comportamiento debido está completamente identificado y conocido; mientras la determinable, como lo apunta Francisco Bonet Ramón, es “la que, no estando per­

32

Puig Peña, Compendio de derecho civil español, cit., T. III, Vol. I, p. 13.

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fectamente determinada en el momento constitutivo de la obligación, puede llegar a determinarse, directa o indirectamente”33.

No podría, pues, subsistir una obligación cuyo objeto fuera la en­ trega de una cantidad de trigo no especificada o la construcción de una casa sin indicar sus características. La prestación, para ser tal, debe ser, como mínimo, determinable por su especie y cantidad; de otro modo no se sabría qué bien o qué hecho es el que debe el deudor o puede reclamar el acreedor. d.

Patrimonialidad e interés del acreedor

Anteriormente, nos hemos referido a que las obligaciones están com­ prendidas entre los derechos patrimoniales, lo cual significa que deben ser susceptibles de apreciación en dinero.

La prestación (comportamiento debido) debe ser objetivamente valorable en dinero, mas el interés del acreedor que va a ser satisfecho con el cumplimiento de dicha prestación no tiene que ser patrimo­ nial necesariamente. Por ello “hay que distinguir entre el interés que el acreedor tiene en obtener la prestación de la prestación misma”34.

El problema de la patrimonialidad de la prestación tuvo un desa­ rrollo vivacísimo en las últimas décadas del siglo pasado, sobre todo, debido a las discusiones surgidas a este respecto en Alemania. Autores como Windscheid e Ihering negaban el carácter pecuniario de la pres­ tación basándose en que el interés del acreedor puede ser también de

33

Bonet Ramón, Francisco, “La prestación y la causa debitoria”, en Revista de Derecho Privado, T. LII, Madrid, 1968, p. 208.

34

Ruggiero, Instituciones de derecho civil, cit., T. II, Vol. I, p. 18.

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naturaleza moral, afectiva y genéricamente no patrimonial. Partían de una peligrosa confusión entre el carácter patrimonial de la prestación y el interés del acreedor. Así, el BGB (Código Civil alemán) en su defini­ ción de la obligación no incluye ninguna referencia a la necesidad del carácter patrimonial de la prestación. El Código Civil japonés dispone que la prestación puede tener carácter no patrimonial (artículo 393). El mérito de haber denunciado la confusión entre la patrimonialidad de la prestación y el interés del acreedor corresponde a Scialoja, quien llegó a la conclusión de que solo la prestación debe tener carácter pa­ trimonial. De allí que el Código italiano establezca en su artículo 1174 lo siguiente: “La prestación que forma objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, inclusive no patrimonial, del acreedor”.

Como sostiene Ruggiero: “Es indudable que nada impone la ne­ cesidad de un interés económico del acreedor; puede ser tal interés de índole afectiva, moral, ideal; bastando que sea serio, lícito y digno de la protección jurídica. Otra cosa es que el objeto de la prestación deba tener un contenido económico o ser susceptible de una valoración pa­ trimonial. De otro modo no se daría la posibilidad de realizarse en caso de incumplimiento con el patrimonio del deudor”35.

35

Ruggiero, Instituciones de derecho civil, cit., T. II, Vol. I, p. 18.

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Capítulo III

OBLIGACIONES DE DAR

Noción. 13. Obligaciones de dar bienes ciertos. Prestación principal. 14. Deber de información, conservación y entrega de accesorios. 15. Obligaciones de dar y transmisión de los derechos reales. 16. Concurrencia de acreedores. 17. Teoría del riesgo en las obligaciones de dar. Pérdida o deterioro del bien. 18. Presunción de culpa del deudor. 19. Obligación de dar proveniente de delito o falta. 20. Gastos de conservación del bien. 21. Obligaciones de dar bienes inciertos: Las obligaciones genéricas. 22. Elección del bien: concentración o especificación. 23. Plazo para la elección. 24. Teoría del riesgo en las obligaciones genéricas. 25. Efectos de la elección. Sumario. 12.

12. NOCIÓN

La obligación de dar es aquella que tiene por objeto la entrega de un bien: ya sea para constituir un derecho real, como el de propiedad; transferir el uso, como en el arrendamiento; ceder la simple tenencia, como en el depósito, o restituirlo a su propietario cuando desaparezca la causa que originó su tenencia, como en el comodato.

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El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su artículo 574, la definía, con toda propiedad, de la siguiente manera: “La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de la cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño”.

Comprende, pues, no solo las obligaciones que tienen como pro­ pósito la transmisión de la propiedad, sino todas aquellas en las que el acreedor tiene adquirido algún derecho sobre algún bien. Así, puede darse la obligación de entregar el bien para constituir sobre él derechos reales, como en el contrato de compraventa, en que el propietario trans­ fiere la propiedad del bien vendido; o una obligación de entrega para transferir solo el uso o la tenencia del bien, tal como en el contrato de arrendamiento, en el cual el arrendador debe entregar al arrendatario el bien arrendado; o también puede darse el caso de una obligación de entregar para restituir el bien a su propietario, como ocurre en el caso del comodato o en el del usufructo. Con relación al caso de que la relación obligatoria contenga al mis­ mo tiempo obligaciones de dar y de hacer o de no hacer, creemos, con León Barandiarán, que cada una” se rige.por sus propias reglas si es que pueden ser separadas y de no ser así la obligación se entenderá que es aquella que asuma el carácter preponderante, tal como lo indica dicho autor: “Puede ocurrir que un mismo vínculo jurídico contenga a la vez obligaciones de dar o de hacer y aun de no hacer. Entonces, si cada una puede ser separada de las otras, aquélla se rige por su propia disciplina; pero en caso de que todas las obligaciones estén tan íntimamente com­ penetradas, que ninguna de ellas puede ser desligada de las otras, habrá de considerarse la obligación que asuma el carácter preponderante”36. 36

León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II (De las obligacio­ nes}, p. 16.

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Pero, ¿cuál es el criterio para distinguir lo preponderante, lo principal, de lo subsidiario o de lo accesorio? Colmo estima que el valor económi­ co es ese criterio y da el siguiente ejemplo: “La obligación de hacer un collar de perlas puede resolverse en una positiva compraventa y no en una obra, cuando la tarea consiguiente sea fácil, precisamente porque el valor de las perlas es muy superior. Lo contrario habría de decir, en general, como estoy razonando, con respecto a las obligaciones de hacer un edificio o de pintar un retrato o de hacer una estatua”37. 13. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS. PRESTACIÓN PRINCIPAL

Dentro de las obligaciones de dar es necesario distinguir entre las de dar bienes ciertos y determinados de aquellas de dar bienes inciertos. Bien cierto es aquel que se encuentra individualizado. Bien incierto es aquel que es solo indicado por su especie o cantidad. El artículo 1132 del CC expresa: “El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor”. Si el comportamiento debido consiste en entregar un determinado bien, por el principio de la identidad en el pago, no podría obligarse al acreedor a recibir un bien distinto, aunque éste fuere de mayor valor, por cuanto, dado que el acreedor “tiene todo el derecho de recibir aquella prestación convenida en el negocio constitutivo, no es sustituible por otra, aunque el accipiens obtuviera un mayor beneficio”38. Mientras el bien exista, el acreedor puede exigir que se le entregue y si la entrega se hiciera imposi­

37

Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Editorial Jesús Menéndez, Buenos Ai­ res, 1928, T. I, pp. 20-21.

38

Pascual Estevill, El pago, cit., p. 71.

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ble por culpa del deudor, como veremos, la obligación de dar se resuelve en una de indemnización de daños y perjuicios.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha establecido, en la Casación 865-00-Lambayeque, de 16-10-2000, que el deudor no puede obligar al acreedor del bien cierto a recibir otro, así sea de mayor valor, el acreedor tampoco puede exigir al deudor a que le entregue otro bien, aunque este sea de menor valor: “Segundo. [Con] la demanda se pretende la entrega de un bien distinto al pactado, ya que en el contrato de molienda de azúcar [...] la em­ presa demandada asumió la obligación de moler y entregar bolsas de azúcar mas no de pagar su valor de dinero. Tercero. [En] ma­ teria de derecho de las obligaciones rige el principio de identidad del pago, en virtud del cual debe existir una identidad cualitativa entre lo que las partes se obligaron a prestar en el contrato con el objeto mediante el cual se paga o cumple la obligación, no existirá identidad cuando el bien a que se obligaron las partes en el contrato sea distinto al que se pretende entregar, en tal caso el acreedor no podrá ser compelido a recibirlo tal como lo establece el artículo 1132 del Código Civil, norma que recoge el principio de identidad del pago.”

La obligación de dar bienes ciertos, comporta también el deber de entregarlos en el tiempo, modo y lugar oportuno. 14. DEBER DE INFORMACIÓN, CONSERVACIÓN Y ENTREGA DE ACCESORIOS

Junto con la prestación principal del deudor de bien cierto de entregar­ lo en el tiempo, modo y lugar oportuno, la ley le impone otros deberes

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accesorios e instrumentales, derivados del deber genérico de corrección y diligencia en su comportamiento. Estos son: a.

Deber de información sobre el estado de los bienes

Cuando se deba un conjunto de bienes ciertos el artículo 1133 del CC le impone al obligado el deber de informar sobre su estado, si así se lo solicitase el acreedor, quien tiene un legítimo derecho de conocer el es­ tado y condición en que se encuentran dichos bienes hasta el día en que el deudor cumpla con la entrega. Ello es trascendente para los efectos de la aplicación de la teoría de los riesgos que veremos más adelante. b.

Deber de conservación del bien

Según el artículo 1134 CC la obligación de dar comprende la de con­ servar el bien hasta el momento en que deba hacer entrega de él. c.

Deber de entregar los accesorios

El bien debe entregarse con todo aquello que forma parte integrante del mismo, vale decir, todo lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien; así como también con sus accesorios, que son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanen­ temente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (artículos 887 y 888 del CC). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de ésta, salvo que la ley, el título de la obligación o las circunstancias del caso determinen lo contrario (artícu­ lo 1134, segundo párrafo, CC).

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15. OBLIGACIONES DE DAR Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS

REALES

En la legislación comparada existen tres sistemas de transmisión o trans­ ferencia de ios derechos reales: • Sistema, de la tradición o sistema romano. La transmisión del dere­ cho real se produce con la entrega draditio) del bien. Tal es el sistema de transmisión que opera entre nosotros tratándose de bienes muebles. Así, el artículo 947 del CC dispone lo siguiente: “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”, Pero la tradición, por sí sola, no es suficiente; también se requiere que exista buena fe en el acreedor en el momento de la tradición (artículo 948 del CC). Se ex­ ceptúa de esta regla, los bienes muebles objeto de la venta a plazos, que se rigen por la ley pertinente.

• Sistema consensualista o sistema francés. El Código napoleónico de 1804 tratando de obviar los inconvenientes del sistema romano de la tradición, estableció que el dominio sobre cualquier bien se transmite por el solo consentimiento de las partes-.-.Tal es nuestro sistema en ma­ teria de bienes inmuebles, como veremos. • Sistema de la inscripción registral constitutiva o sistema alemán. En el derecho alemán, en materia de bienes inmuebles, la propiedad se ad­ quiere con la inscripción del acto traslativo en el Registro Inmobiliario (artículos 873 y 925 BGB). Entre nosotros, el Código Civil de 1936 confirmó el sistema que se impusiera desde la dación de la Ley de Registro de la Propiedad Inmue­ ble (en 1888). Es decir, que la inscripción de la transferencia de inmue­ bles en el Registro Público es necesaria solamente para poder oponer

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dicho derecho ante una tercera persona. Este criterio ha sido, también, ratificado por el Código vigente.

En la exposición de motivos del Código anterior se explicaba la ra­ zón de no haber podido instaurar un sistema de transferencia de la pro­ piedad inmueble sobre la base de la inscripción. Así, el ponente, Ma­ nuel Augusto Olaechea, decía: “La Comisión reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cuyos defectos se pueden sintetizar diciendo que construye una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripción no asume más valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en sí misma una verdadera sustantividad. No se concibe la vida de un sistema con­ solidado sobre la base de la inscripción, sin registro ni títulos idóneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin cli­ ma propicio para imponer el requisito de la inscripción con el carácter de ineluctable obligatoriedad”39. Nosotros pensamos que esas mismas razones siguen presentes hasta el día de hoy, por lo que todavía no es posible establecer un sistema sólido y eficaz basado únicamente en la inscripción, aunque debemos reconocer que se ha avanzado mucho en estos últimos años en esta dirección.

Definitivamente, el sistema alemán es el que permite una mayor seguridad en el tráfico jurídico de los bienes registrados, al exigir la ins­ cripción para transmitir o constituir derechos reales sobre inmuebles; pero, nuestro país todavía no parece estar en condiciones de adoptar­ lo40.

39

Citado por Guzmán Ferrer, Código Civil, cit., T. II, p. 1365.

40

Sobre el punto, véase el interesante estudio de Fernández Cruz, Gastón: “La obliga­ ción de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”, en Thémis, N.° 30, Lima, 1994, pp. 149-173.

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El artículo 949 de nuestro Código Civil, en concordancia con los artículos 2022 y 2014 del mismo cuerpo de leyes, señala las particula­ ridades del sistema que nuestra legislación ha optado para el caso de la transferencia de los bienes inmuebles. El artículo 949 dispone lo siguiente: “La sola obligación de enaje­ nar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Es decir que la trans­ ferencia de la propiedad se produce por la sola voluntad de las partes al otorgar su consentimiento, admitiéndose el pacto en contrario, como sería en el caso de la compraventa con pacto de reserva de propiedad (artículo 1583 del CC).

El artículo 2022 del CC completa dicha regla expresando: “Para opo­ ner derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté ins­ crito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3411-2002-Ica, de 05-07-2004, ha precisado la aplicación de las normas de derecho común frente a conflictos entre derechos rea­ les y personales: Décimo tercero. En cuanto al artículo 2022, se­ gundo párrafo, del Código Civil, debe precisarse que dicha nor­ ma establece la primacía entre derechos reales inscritos y señala que tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común. Entre esas normas del derecho común encontramos al artículo 1135 del Código Civil, el cual precisa el criterio judicial que tiene pertinencia en al presente caso cuando señala de que tiene preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente. [...]”.

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De lo citado se deduce, pues, que frente a terceros no basta el sim­ ple consentimiento para que se considere operada la transferencia de la propiedad, sino que será necesario que el derecho se encuentre inscrito con anterioridad al del tercero.

El artículo 2014 del CC (modificado por la Ley 30313) determina: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, man­ tiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos regístrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. Recientemente, el Tribunal Constitucional (Expediente 0018-2015-PLTC [Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 y la primera disposición complementaria y modifica­ toria de la Ley 30313, que modificó el artículo 2014 del Código Civil], de 05-03-2020) ha realizado una interpretación constitu­ cional del artículo 2014 CC, en un caso de falsificación docu­ mentaría y suplantación de identidad: “2. [El Tribunal Constitu­ cional interpreta] que los extremos cuestionados del artículo 5 y de la Primera Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley 30313 son constitucionales en tanto se considere que para la configuración de la buena fe del tercero se debe haber desplegado una conducta diligente y prudente, según los fundamentos de esta sentencia, desde la celebración del acto jurídico hasta la ins­ cripción del mismo, además de haber dado pleno cumplimiento a todos los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, modificado por la Ley 30313. 3. [El Tribunal Constitu­ cional interpreta] que la aplicación en una decisión judicial del

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artículo 2014 del Código Civil, modificado por la Ley 30313, en caso el propietario original haya sido víctima de falsificación de documentos y suplantación de identidad y se encuentre en situaciones de especial vulnerabilidad que hayan dificultado el cumplimiento de su deber de diligencia, como puede ser la pre­ cariedad de su situación socioeconómica, educativa, cultural o cualquier otra desventaja objetiva de similar índole, requiere de una motivación cualificada.”

16. CONCURRENCIA DE ACREEDORES

Las reglas vistas son trascendentes para los efectos de explicar las solu­ ciones que nuestro Código Civil ha establecido frente al supuesto de una pluralidad de acreedores de un mismo bien. Para tal efecto hay que distinguir entre la obligación de dar bienes muebles o inmuebles. • Bienes muebles. Tal como lo establece el artículo 1136 del CC, si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo se preferirá:

a. Al acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título (o sea el acto constitutivo de la obligación) sea de fecha posterior. Vale decir que el principio de preferencia, para el caso de la transferencia de bienes muebles, funciona en favor de aquel acreedor de buena fe a quien el deudor haya hecho tradición del bien. La solución se explica por la regla antes vista de la tradición como hecho que transfiere la propiedad de bienes muebles. La exigencia de la buena fe se justifica por el sentido moral de que la ley debe proteger la lealtad de quien con­ trata. “El principio de la buena fe —escribe Larenz— significa que cada uno debe guardar ‘fidelidad’ a la palabra dada y no defraudar la confian­

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za o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como cabría esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando de él en virtud de otros vínculos jurídicos”41.

b. Al acreedor cuyo título sea de fecha anterior, si el deudor aún no ha hecho entrega del bien. En tal caso prevalece aquel acreedor cuyo título conste en un documento con la fecha cierta más antigua. Hay que tener en cuenta que no habiéndose aún producido la entrega del bien, la transferencia de la propiedad todavía no ha operado, por lo cual, para los efectos de determinar cuál de los acreedores tiene derecho al bien rige el principio de prioridad en el tiempo {prior tempore potior iuré), determinada sobre la base de la fecha cierta del documento que contiene el acto constitutivo de la obligación. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 617-2005-Cono Norte, de 16-11-2005, ha precisado que la sola colocación de un número de kardex a una minuta no le confiere al documento el carácter de fecha cierta: “Sétimo. [...] [La] sola colocación de un número de Kardex a una minuta no le confiere al documento el carácter de fecha cierta, por no encontrarse este acto dentro de los actos protocolares o extraprotocolares de los cuales puede dar fe o intervenir un Notario [...].”

• Bienes inmuebles. Si se tratara de un bien inmueble, el artículo 1135 del CC prescribe que si concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregar el bien será preferido:

41

Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 142.

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a. El acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primero. La solución se explica, en este caso, por cuanto, como ya vimos, respecto a terceros no basta el simple consentimiento para que se considere ope­ rada la transferencia de la propiedad, sino que para que dicha transfe­ rencia pueda ser opuesta a terceros será necesario que el acto traslativo se encuentre inscrito. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3565-2012-Callao, de 04-07-2013, ha establecido que no se puede dejar sin protección jurídica al propietario originario de un inmueble con derecho inscrito, cuando respecto a ese bien exista posteriormente concurrencia de acreedores sin la preexis­ tencia de un deudor: 6. [Sobre] la infracción normativa al ar­ tículo 1135 del Código Civil, se debe señalar que la sentencia de vista hace un desarrollo sobre la pertinencia de la aplicación de la citada disposición normativa, determinando [...] que dicho artículo en puridad no sería de aplicación al caso de autos por cuanto prevé la concurrencia de un deudor para la concurrencia de acreedores de un bien inmueble, no obstante ello, refiere que en virtud a dicha norma lo que se pretende es hacer prevalecer el principio del “primer derecho es mejor derecho”, por lo que en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil que dispone que en caso de vacío se deberá recurrir a los princi­ pios generales del derecho, es que recoge el principio contenido en el artículo 1135 para concluir que no se puede dejar sin pro­ tección jurídica al titular originario del derecho de propiedad del bien sub litis, esto es, a la demandante Municipalidad Distrital de La Punta, quien tiene su derecho reconocido por inscripción de su título con anterioridad al de los demandados. En ese sentido quedan desestimados los agravios expuestos en la presente causal, pues los Jueces de la Sala Superior han hecho uso de las faculta-

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des previstas en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil con la finalidad de resolver la controversia con base en la aplicación de un principio general del derecho, lo cual no implica la aplicación de una determinada norma, sino el ejercicio de un derecho.”

b. El acreedor que tenga título de fecha anterior, si no hay inscrip­ ción. Se prefiere, en este último caso, el título que conste en documento de fecha cierta más antigua. ¿Pero qué debemos entender por documento de fecha cierta? El Código Civil guarda silencio al respecto. Es el Código Procesal Civil el que en su artículo 245 ha establecido los supuestos de fecha cierta. En principio debemos entender que fecha cierta es la fecha induda­ ble de un determinado documento privado, pero respecto de terceros, puesto que entre las partes otorgantes de un documento la fecha que en él se señala siempre es cierta. El problema no se presenta respecto de los documentos públicos, pues en tales casos existe una presunción de autenticidad, que alcanza también a la fecha en que aparecen otorga­ dos. Tal como lo señala Eduardo Sambrizzi “El interés de la fecha cierta se presenta cuando un instrumento privado quiere hacerse valer contra una persona que no ha sido parte ni ha intervenido en el mismo”42. Las normas sobre la fecha cierta de un documento tienden a proteger los derechos de terceros, “para evitar que, por una colusión entre los fir­ mantes del instrumento, mediante su antedatación, se cause a aquéllos un indebido perjuicio”43. 42

Sambrizzi, Eduardo A., Instrumentos privados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 171.

43

Sambrizzi, Instrumentos privados, cit., p. 173.

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Según el artículo 245 del Código Procesal Civil se considera como fecha cierta de un documento privado: Io. La muerte del otorgante. La justificación es obvia. Fallecido el otorgante del documento no existe la posibilidad que el documento haya sido suscrito con posterioridad a su fallecimiento. En nuestro caso, de poco sirve este criterio pues si son varios los acreedores del bien, y todos tienen un documento otorgado por el deudor fallecido, termina­ rían teniendo todos los documentos la misma “fecha cierta”. 2o. La de presentación del documento ante funcionario público. En realidad, debe entenderse como fecha cierta la fecha de presentación del documento ante una dependencia pública. Así, ante una Municipa­ lidad, un Ministerio, etc. 3o. La de presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas. Según el artículo 95 de la Ley del Notariado son certificaciones: a) la entrega de cartas notariales; b) la expedición de copias certificadas; c) la legalización de firmas; d) la legalización de reproducciones; e) la legalización de apertura de libros; f) otras que la ley determine. Para nuestro tema es importante tener en cuenta que el artículo 97 de la citada ley establece lo siguiente: “La autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realiza­ ción del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.”

4o. La de difusión a través de un medio público de fecha determi­ nada o determinable. 5o. Otros casos análogos. Cualquier otro supuesto del que, por la circunstancia que lo rodea, resulte en forma inequívoca una fecha, pue­ de ser considerado fecha cierta.

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6o. Aquella determinada por medios técnicos. Este último supues­ to más que ser uno de fecha cierta establecida por la propia ley, permite que se determine, por ejemplo, con una pericia, la fecha real del docu­ mento, vale decir, el momento temporal en que fue otorgado.

De no ser aplicable ninguno de los criterios vistos, debemos consi­ derar que tratándose de dos documentos de fecha incierta prevalecerá el que tenga la fecha más antigua siempre que medie la buena fe. Ahora bien, el hecho que la ley procesal haya establecido ciertos criterios atributivos de fecha cierta (que es una fecha ficta, no real), nada impide que el interesado pruebe, por cualquier medio la fecha real, no solo del documento sino del acto constitutivo de la obligación de dar.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3434-2012-Lima, de 21-08-2013, ha precisado el significado de la denominada “fecha cierta”: “Cuarto. [...] La fecha cierta com­ prende el tiempo en que los actos jurídicos se verifican, surge para resolver los problemas que se presentan cuando existen la concurrencia o conflicto de derechos; la fecha cierta es la cons­ tancia auténtica del momento en que un acto jurídico se verificó. En los documentos públicos, la fecha se reputa auténtica por la intervención del funcionario público. El problema se plantea con respecto a los documentos privados, por cuanto éstos por su pro­ pia naturaleza (autógrafo por ser obra de las partes en su relación privada) extenderán su valor probatorio a terceros, a partir del momento que adquieren fecha cierta. La solución la da el artícu­ lo 245 del Código Procesal Civil [...]. En suma, el legislador ha establecido circunstancias en que el documento privado adquiere fecha cierta y por tanto eficacia jurídica.”

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Por su parte, la Casación 2807-99-Callao, de 15-08-2000, de la Sala Civil, ha determinado qué es el documento de fecha cierta: “Octavo. [En] cuanto al agravio referido al “documento de fecha cierta” debe tenerse en cuenta que el derecho común ha previsto la forma de re­ solver el conflicto de un derecho real con un derecho personal a tra­ vés de distintas fórmulas jurídicas, entre ellas la prevista en el artículo 1135 del Código Civil, norma que contiene la posibilidad de que el efecto de la inscripción del título que se opone se prefiera al título del acreedor (propietario) que conste en documento de fecha cierta más antigua, entendiéndose como fecha cierta en forma estricta lo dispuesto en el artículo 245 del Código Procesal Civil.” Asimismo, la Casación 1193-2008-Cusco, de 01-07-2008, de la Sala Civil Permanente, ha precisado cuáles son los documen­ tos que tienen fecha cierta: “Décimo. [...] [Según] el concepto asumido por el Tribunal Registra! “...Fecha cierta es la fecha indudable respecto de terceros, puesto que entre las partes otor­ gantes de un documento la fecha que en él se señala siempre es cierta. Los documentos que tienen fecha cierta, a nuestro criterio son: 1) los documentos públicos; 2) los instrumentos privados reconocidos, entendiéndose la fecha cierta desde el día en que lo fueron; 3) los documentos privados, desde el día en que son inscritos en los Registros Públicos en mérito de leyes especiales; y 4) los documentos privados, desde el día en que a alguno de los otorgantes le sobreviniese la muerte o incapaci­ dad física tal que le impida suscribir nuevos documentos... po­ demos concluir que son documentos de fecha cierta aquellos en los que haya intervenido el Notado Público dando fe de la mis­ ma, tales como las Escrituras Públicas, las minutas con fecha o firmas legalizadas y los contratos privados (que no revistan la forma de minutas) con fecha o firmas legalizadas, además de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte o incapacidad física de uno de los otorgantes...”.

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17. TEORÍA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR. PÉRDIDA 0

DETERIORO DEL BIEN

La teoría del riesgo determina cuál de las partes tendrá que soportar la pérdida o los deterioros que sufre el bien desde el momento en que se contrae la obligación hasta su cumplimiento. Respecto de los inmue­ bles, los riesgos deben soportarlos el acreedor convertido en propietario (res perit domino), como efecto inmediato del nacimiento de la obliga­ ción de dar.

Ahora bien, si la pérdida del bien ocurriera antes de nacida la rela­ ción obligatoria, entonces nos encontraríamos ante una obligación con prestación imposible. Interesa, pues, como apunta el mismo Castañeda, “el intervalo que transcurre desde que la obligación es contraída hasta que ella es cumplida, o sea, hasta que la cosa es entregada; pues puede haberse perdido o sufrido deterioros que disminuyan su valor. El riesgo es el peligro que corre el bien por su pérdida o deterioro por causa de fuerza mayor o de caso fortuito”44.

La pérdida del bien puede producirse por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial, por desaparecer de modo que no tenga noticias de aquél o teniéndolas no se puede recobrar; o por quedar fuera del comercio, tal como lo precisa el artículo 1137 del CC. Se entiende, naturalmente, que la pérdida debe producirse con posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligación. En el caso de las obligaciones de dar bienes ciertos, debemos seguir las reglas que sobre la teoría del riesgo contienen los incisos 1 a 6 del

44

Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de derecho civil. Derecho de las obligaciones, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, Lima, 1957, T. I, p. 113.

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artículo 1138 del CC, para así determinar cuándo el bien se pierde para el acreedor {resperit creditori). Estas reglas son las siguientes: a.

Si el bien se pierde por culpa del deudor

Según el inciso 1 del artículo 1138, si el bien se pierde por culpa del deudor la obligación queda resuelta, el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización. Estamos ante un supuesto de imposi­ bilidad de cumplimiento de la prestación específica de dar un bien cier­ to por pérdida de la cosa, pero mediando culpa, el deudor no se libera de la obligación y se producirá la sustitución de la obligación específica en genérica de daños y perjuicios.

Si, como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indem­ nización (por ejemplo, el bien estaba asegurado) o adquiere un derecho contra un tercero (por ejemplo, el causante de la pérdida del bien), el acreedor, en sustitución de la prestación debida, puede exigirle la en­ trega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes (artículo 1157 CC). b.

Si el bien se deteriora por culpa del deudor

Según inciso 2 del artículo 1138 en caso de deterioro del bien por cul­ pa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligación (en­ tiéndase que se puede resolver, por imposibilidad objetiva, el negocio constitutivo de la obligación), o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere,

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y el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios; siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1 del mismo artículo. Si el deterioro es de escasa importan­ cia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación, en su caso. c.

Si el bien se pierde por culpa del acreedor

Si el bien se pierde por culpa del acreedor, según el inciso 3 del artícu­ lo 1138 la obligación de entregar el bien queda resuelta, conservando, sin embargo, el deudor el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Ello ocurre cuando el acreedor haya incurrido en mora, como lo ana­ lizaremos más adelante. Así, en el caso específico de la compraventa el artículo 1568 del CC establece que en el caso de pérdida del bien el riesgo pasa al comprador antes de la entrega si “encontrándose a su disposición, no los recibe en el momento señalado en el contrato para la entrega”. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obliga­ ción, se reduce el valor de la contraprestación a cargo del acreedor en la misma medida del beneficio en favor del deudor (artículo 1138 inciso 3CC). d.

Si el bien se deteriora por culpa del acreedor

Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, según el inciso 4 del ar­ tículo 1138, éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se encuentre sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere.

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e.

Si el bien se pierde sin culpa de las partes

La obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. Así lo establece el inciso 5 del artículo 1138. En suma, la obligación se extingue por imposibilidad de la pres­ tación por causa no imputable a las partes. En este caso, agrega el inci­ so mencionado, corresponden al deudor los “derechos y acciones” que hubiesen quedado relativos al bien, lo cual es obvio pues el bien seguía formando parte de su patrimonio, por lo cual, por ejemplo, de estar asegurado el bien, le corresponde a él la indemnización. f.

Si el bien se deteriora sin culpa de las partes

Por último, el inciso 6 del artículo 1138 establece que, si el bien se dete­ riora sin culpa de las partes, será el deudor quien sufra las consecuencias del deterioro, efectuándose, sin embargo, una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los “dere­ chos y acciones” que pueda haber originado el deterioro del bien. 18. PRESUNCIÓN DE CULPA DEL DEUDOR

El artículo 1139 del CC dispone que la pérdida o deterioro del bien que se encuentra en posesión del deudor se presume que ocurre por culpa suya. La presunción se justifica pues, como vimos, el deudor tiene el deber de custodiar el bien. Es una presunción y'z/m tantum admitiendo, por lo tanto, prueba en contrario. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2438-2002-Loreto, de 02-12-2002, nos muestra un caso en el

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que la causa liberatoria de responsabilidad ha sido la fuerza ma­ yor: “Cuarto. [...] [El] artículo 1139 del Código Civil no [resulta aplicable] al caso de autos por haberse determinado que la causa liberatoria de responsabilidad ha sido la fuerza mayor [naufragio de una balsa], no procediendo por tanto la indemnización a los cargadores o el establecimiento de la culpa del deudor invocados por la recurrente.”

19. OBLIGACIÓN DE DAR PROVENIENTE DE DELITO 0 FALTA

Si la obligación proviniese de un delito o de una falta, el artículo 1140 del CC sanciona la regla que el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya perdido sin su culpa. La nor­ ma sería aplicable en todos los supuestos en los cuales frente a un delito contra el patrimonio su autor haya sido condenado, como parte de la reparación civil, a la devolución del bien. Hay que tener en cuenta que según el artículo 93 del Código Penal la reparación civil comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor.

Sin embargo, la regla no se aplica si el acreedor hubiese sido cons­ tituido en mora (infra N.° 223). 20. GASTOS DE CONSERVACIÓN DEL BIEN

El artículo 1141 del CC dispone que los gastos de conservación son de cargo del propietario desde el momento en que se contrae la obligación hasta que se produzca la entrega. Esta disposición es también nueva y agrega que si quien incurre en ellos no es la persona a quien correspon­ día efectuarlos, el propietario debe reintegrar el importe de lo gastado con los intereses correspondientes.

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21. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS: LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS

Los romanos distinguían entre las obligatio specie, obligaciones de espe­ cie, y las obligatio generis, obligaciones de género. Las primeras son las obligaciones de dar bienes ciertos, es decir, individualmente determi­ nados, como puede ser una edición oficial del Código Civil, una casa ubicada en tal lugar. Las segundas son las obligaciones de dar bienes inciertos, aquellas que se refieren a bienes que solo están determinados de una manera general, cuando menos, por su especie y cantidad. En términos generales, toda la legislación comparada al tratar de las obligaciones de dar bienes inciertos, dispone que ellos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad (así, nuestro artículo 1142 del CC). “Cuando es debida una prestación que tenga por objeto una cosa, ésta puede estar individualmente determinada —por ejemplo, esta bu­ taca, este vestido, este inmueble— o solo de una forma general, es de­ cir, según las notas de un género o especie o en atención a su número, cantidad o peso. Así, el comprador pidemn ejemplar de la edición sin notas del BGB (Código Civil alemán), diez huevos, dos quintales de briquetas, un metro cúbico de leña. En este primer caso, hablamos de deuda de especie o de cosa determinada: solo se debe una cosa cierta y ninguna otra; si aquélla se destruye antes del cumplimiento sin culpa del deudor, éste no está obligado a entregar ninguna otra si no que que­ da liberado de su deber de prestación, que se ha hecho imposible. En este segundo caso, hablamos de deuda genérica, el deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la edición sin notas, por ejemplo, aquél que está en el escaparate, sino cualquiera. Se ha obligado a enviarlo al comprador, y si antes de ello el ejemplar que quería entregar se des­

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truye por un incendio en su almacén y no le queda otro en éste, ha de proporcionárselo para cumplir su deber de entrega. Y ello porque al no deber un ejemplar concreto, ahora incendiado, sino cualquier ejemplar, la prestación no se ha hecho imposible mientras exista en el comercio algún ejemplar del libro”45. Nuestro Código, después de ocuparse de las obligaciones de dar bienes ciertos, se ocupa de las obligaciones de dar bienes inciertos, aquéllas que, como dijimos, los romanos llamaban genéricas (obligatio generis). Se presentan comúnmente en casos de muebles, aunque no existe impedimento para que se refieran a bienes inmuebles, como ocurre en los inmuebles por afectación, como el caso de las aeronaves.

Estos deben indicarse, por lo menos, por su especie y cantidad o medida, quedando pendiente su individualización o elección dentro de la especie. Estas obligaciones se presentan en determinados contratos en que el objeto no es individualizado, debiendo, por lo tanto, preci­ sarse su especie y número. Así, una obligación de dar arroz, café o leche de vaca en forma vaga, permitiría al deudor cumplirla entregando una cantidad ínfima que haría ilusorio el derecho del acreedor lo que casi equivaldría a no obligarse, por lo que si ello ocurriese la obligación se reputaría como inválida. 22. ELECCIÓN DEL BIEN: CONCENTRACIÓN 0 ESPECIFICACIÓN

La necesidad de la elección del bien se presenta como consecuencia de la indeterminación en que aún se encuentra la prestación, pues el bien solo está indicado por su especie y cantidad.

45

Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 162.

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De conformidad con ei artículo 1143 del CC, la elección corres­ ponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

La elección lleva a una individualización, concentración o especi­ ficación de la prestación, con lo cual la obligación genérica (dar bien incierto) se vuelve específica (dar bien cierto) La elección no debe hacerse arbitrariamente sino, como bien señala León Barandiarán, “dentro de los límites de equidad”46, por lo que el Código anterior disponía que el deudor no podía escoger cosas de la peor calidad, ni el acreedor las de mejor calidad.

El Código vigente utiliza una terminología más acertada. Así, en el caso que la elección corresponda al deudor, éste debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. En el caso que corresponda al acreedor, éste debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si correspon­ de a un tercero, éste deberá escoger bienes de calidad media (artículo 1143 CC). La elección puede hacerse de dos maneras:

a. Mediante la ejecución de la prestación por el deudor; o b. Mediante comunicación a la otra parte, si la practica el deudor o el acreedor, o a ambas partes si la practica el Juez o un tercero. La elección es un negocio jurídico recepticio, pues produce sus efectos cuando el sujeto a quien va dirigida su comunicación toma co­ nocimiento de la misma. Es, asimismo, unilateral. Si la comunicación

46

León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II (De las obligacio­ nes'), p. 9.

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de la elección ha sido hecha entre ausentes, esto es, entre personas que no están en comunicación inmediata como, por ejemplo, la elección comunicada por carta, fax o correo electrónico, surge el problema de determinar en qué momento y lugar se ha producido la elección. A este respecto han surgido cuatro sistemas que son también los de la formación del contrato: el de la declaración, el de la expedición, el de la recepción y el de la cognición o información. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1374 CC, para la contratación entre ausentes, nuestro Código se ha adherido al sistema de recepción con presunción de co­ nocimiento. 23. PLAZO PARA LA ELECCIÓN

El artículo 1144 del CC determina que, a falta de plazo para la elección, su fijación corresponderá al Juez. Este precepto no existía en el Código derogado.

Si el deudor omite la elección, es decir, que deja de efectuarla den­ tro del plazo establecido o dentro del que haya fijado el Juez, entonces la elección corresponderá al acreedor. Esta misma regla, en sentido inver­ so, se aplica si la elección corresponde practicarla al acreedor. En el caso de que la elección correspondiese a un tercero y no la practicase, ésta la hará el Juez sin perjuicio del derecho de las partes de exigirle al tercero el pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Se entiende que procede dicho resarci­ miento solamente en el caso de que el tercero no efectuase la elección por su culpa. Tanto para la fijación del plazo para efectuar la elección como para la elección del bien por el Juez debe seguirse el procedimiento no con­

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tencioso regulado por el Código Procesal Civil en sus artículos 749 a 762. 24. TEORÍA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS

Con anterioridad a la individualización del bien el deudor no podrá eximirse de la entrega, invocando la pérdida sin culpa. A tal efecto, sin embargo, esta regla no se aplica cuando se pierden todos los bienes de la misma especie sobre los que debe efectuarse la elección (artículo 1146). Se consagra así el principio genus nunquam perit (el género nunca perece). “Se entiende que el género nunca perece (genus nunquam perit) y como siempre existen cosas pertenecientes al género, la pérdida o destrucción de las cosas genéricas que el deudor poseyera no supone imposibilidad objetiva de cumplir la prestación”47.

Sin embargo, esta regla no se aplicará si la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos se pierden sin culpa del deudor. Al ser un bien de género limitado (genus limitatum), es decir, uno cualquiera de un grupo específico de bienes, existirá im­ posibilidad si es que todo el genus se pierde. “La obligación de género limitado supone que las partes no solo han designado el género a que pertenece la cosa, sino también otras circunstancias externas que sirven para delimitarla, como la procedencia (te compro 1000 litros de vino de tu cosecha de este año), el lugar donde se encuentra (te vendo 1000 litros de vino de los que tengo en mi bodega), u otras semejantes (v. gr., X litros de vino de la cosecha de 1960). La delimitación hace que

47

Díez-Picazo y Gullón, Sistema, de derecho civil, cit., Vol. II, p. 156.

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la pérdida fortuita de las cosas incluidas en ella libere al deudor de su obligación. Restringe, pues, el juego de la regla genus nunquam perif^.

25. EFECTOS DE LA ELECCION

Como dijimos la elección convierte en específica la obligación genérica. Hecha la elección, en cualquiera de las dos maneras vistas, ella deviene en irrevocable (artículo 1145 del CC).

Finalmente, el artículo 1147 del CC señala que una vez practicada la elección se aplicarán las reglas establecidas para las obligaciones de dar bienes ciertos, debiendo considerarse que desde ese momento la obligación es exigible, de no mediar, obviamente, alguna modalidad (condición o plazo).

48

Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 157.

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Capítulo IV OBLIGACIONES DE HACER

Y OBLIGACIONES DE NO HACER

Noción. 27. Obligaciones de hacer fungióles y no fungióles. 28. Oóligaciones de medios y oóligaciones de resultados. 29. Incumplimiento culposo de la prestación. 30. Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 31. Indemnización de daños y perjuicios. 32. Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso sin culpa del deudor. 33. Prestación imposióle por culpa del deudor. 34. Prestación imposióle por culpa del acreedor. 35. Prestación imposióle sin culpa de las partes. Obligaciones de no hacer. 36. Noción. 37. Opciones del acreedor en casos de incumplimiento. 38. Indemnización de daños y perjuicios. 39. Responsaóilídad por el incumplimiento de la obligación de no hacer. 40. La mora en las obligaciones de no hacer. Sumario. Obligaciones de hacer. 26.

OBLIGACIONES DE HACER 26. NOCIÓN

Las obligaciones de hacer consisten en actos positivos mediante los cuales se realizan servicios, como puede ser, por ejemplo, el caso de la prestación que consista en realizar la pintura de un cuadro, o ejercer

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la defensa en un proceso, o escribir una obra literaria. Estas obligacio­ nes “imponen al deudor el desarrollo de una actividad que permita al acreedor la satisfacción de su interés (prestar un trabajó, ejecutar alguna obra, gestionar un asunto)”49. Tienen pues por objeto uno o varios actos del deudor distintos de la entrega de la cosa. Para Colmo, la obli­ gación de hacer “es aquella cuya prestación consiste en un hecho o acto que no entraña ningún dar, vale decir, que no implique transferencia de una cosa, a menos que esa transferencia (entrega, tradición, etc.) sea un simple accesorio del hecho o acto fundamental. Esta se encuentra, típi­ camente, contenida en la prestación de un servicio (profesional, etc.) o en la ejecución de una obra (una casa, un libro, un puente, un camino, etc.); particularmente, cuando el locador o empresario no pone los co­ rrespondientes materiales”50. La ley exige que las obligaciones de hacer se cumplan en el plazo y modo estipulados. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3321-2013-Lambayeque, de 03-11-2014, ha señalado que no constituye obligación de hacer lo exigido por el órgano munici­ pal pues no existe un hecho a cuya ejecución se haya comprome­ tido a cumplir la demandada en un plazo y modo determinado que habiliten al actor a la ejecución del mismo: “ Octavo. [Esta] Sala Suprema colige que la sentencia expedida por la [...] Corte Superior [...] se encuentra arreglada a ley e interpretando el ar­ tículo 1148° del Código Civil concluye que el caso de autos no versa sobre cumplimiento de una obligación de hacer contenida en un acto jurídico de orden civil celebrado entre la recurrente y la Municipalidad pues no existe un hecho a cuya ejecución se haya comprometido cumplir la demandada en un plazo y modo

49

Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 145.

50

Colmo, De las obligaciones en general, cit., T. I, p. 247.

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determinado o en su defecto a los exigidos por la naturaleza de la obligación que habiliten al actor a la ejecución del mismo y si bien en un principio precisó que el obligar a exigir tarjetas de operatividad y registro individuales de flota vehicular no cons­ tituye un acto administrativo que recaiga en la esfera del objeto ordinario de la administración del Gobierno Municipal al no ha­ ber dispuesto en modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil las alegaciones expuestas por la empresa de transportes recu­ rrente no resultan amparables correspondiendo que haga valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley debiendo declarase infundado el recurso de casación.”

El modo del acto forma parte indisoluble del mismo. Por esa ra­ zón, no estará cumpliendo con la prestación quien estuviese obligado a construir un “puente de material de hierro” y construye un “puente de material de madera”. “El modo es capital en estas obligaciones, a diferencia de lo ocurre con las de dar, en las cuales lo primordial es la cosa misma en qué estriba la prestación y no el modo de su entrega, por cuanto ese modo no va a desvirtuar la prestación. Aquí, lo modal del hecho forma parte indisoluble del hecho mismo”51. “Por lo demás, en eso del modo entran no pocas cosas: el fin económico que perseguía el acreedor, la calidad de los materiales empleados, la calidad de la mano de obra, las mismas virtudes estéticas cuando se trate de cosas de arte o de cosas o hechos en que el arte cuente, etc. Y, en el juicio final se deberá tener en consideración el conjunto de esas circunstancias, para resolver si la prestación defectuosa no llena, con todo, las diversas miras utilita­ rias y artísticas del acreedor; aunque haya deficiencia secundaria que en la práctica puede resultar despreciable; máxime si se tiene en cuenta que

51

Colmo, De las obligaciones en general, cit., T. I, p. 247.

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el principio de tener por no hecho o destruir lo hecho tiene que ser ex­ cepcional, por lo mismo que entraña como una nulidad, o la desapari­ ción de un valor económico que por ser tal debe ser respetable”52. Si el obligado hiciese el servicio de manera distinta, se tendrá por no hecho; y, por lo tanto, no podrá exigir la contraprestación, o podrá destruirse lo que fue mal ejecutado.

En cuanto al plazo, si éste no fue fijado por las partes, será el exigi­ do por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso (artí­ culo 1148 CC). Así, existen servicios que prestados a destiempo dejan de tener utilidad, como puede ser el caso de contratar un abogado para defender un juicio y que este profesional presente la demanda cuando el derecho ha caducado. En la Casación 1567-2002-Lima, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, de 20-12-2002, el juez ha establecido un plazo judicial para la entrega de las obras, infiriendo (“por la naturaleza y circunstancias de la obligación”) que el acreedor ha querido concederle ese plazo al deudor para el cumplimiento de esa pres­ tación de hacer no obstante no haberse pactado el plazo de modo preciso: “Octavo. Respecto a la denuncia casatoria relativo a la interpretación errónea del artículo 1148 del Código Civil los [de­ mandados] aducen que si en el caso de autos no existe plazo para la entrega de las obras de habilitación ejecutadas y recepcionadas la Sala ha interpretado erróneamente el indicado dispositivo le­ gal, señalando que la correcta interpretación de la norma es que dada la naturaleza de la obligación no se podía determinar el pla­ zo de ejecución sin antes contar con criterios técnicos especiali­ zados que concluyan con una proyección de los trabajos relativos a la urbanización, el tiempo requerido para su ejecución y el fi52

Colmo, De las obligaciones en general, cit., T. I, p. 248.

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nanciamiento necesario. Examinado el texto de la norma se llega a la determinación que ella contiene dos supuestos, uno, que el obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados, y otro, debe cumplir en los térmi­ nos exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso. Este último supuesto ha sido recogido [correctamente] por la Sala Superior al aplicar la norma al caso de autos. El cum­ plimiento de la obligación no puede quedar al libre albedrío de quien se compromete a ella. [...] Noveno. [...] El plazo, en efecto, es una de las modalidades del acto jurídico y debe establecerse de manera expresa o tácita en el mismo. De lo contrario (de no haberse establecido expresa o tácitamente plazo alguno) la ejecu­ ción de la obligación se deberá realizar de manera inmediata, en estricta aplicación del principio previsto en relación al pago por el artículo 1240 del Código Civil, que señala textualmente que “si no hubiese plazo designado (para el cumplimiento de la obli­ gación) el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación”. Sin embargo, existe la salvedad para exigir el cumplimiento de la obligación, que este cumplimiento dependa de la naturaleza y circunstancias de la obligación, como ocurre en el presente caso (obras de habilitación ejecutadas en cincuenticuatro lotes de terreno y recepcionadas), de las que se deduce que el acreedor ha querido concederle un plazo al deudor para el cumplimiento de la obligación de hacer no obstante no haberse pactado el plazo de modo preciso. Cuando el artículo 1148 del Código Civil prevé que la obligación puede cumplirse “...en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circuns­ tancias del caso” debe entenderse, en relación al primer elemento, que se refiere a las condiciones en que generalmente deba ejecu­ tarse la obligación pactada, sirviendo de elementos de juicio para llegar a esa determinación en el presente caso las resoluciones de alcaldía [...], entre ellas, la [...] que aprobó los proyectos de habi­

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litación urbana en los que se confieren plazos para la ejecu­ ción de obras. En el presente caso, del texto de la demanda [...] se infiere, dado el tiempo transcurrido desde la celebración del con­ trato [...], claramente que la actora pretende la entrega inmediata de los cincuenticuatro lotes de terreno con las obras habilitadas y recepcionadas y, sin embargo, las instancias de mérito, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, han considerado equita­ tivo conceder a la demandada un plazo prudencial [cinco meses] para el cumplimiento, por lo que mal puede calificarse de nula la sentencia impugnada en casación imputando haberse fallado extra petita” Por otra parte, cuando no exista un plazo pactado, la obligación de hacer se cumplirá en los exigidos por su naturaleza o las exigencias del caso (Casación 2366-97-Cono Norte, de 03-06­ 1998, de la Sala Civil Transitoria): Tercero. [E]xiste una inter­ pretación errónea del artículo 1148 del Código Civil, porque dicho dispositivo contiene dos situaciones, la primera que exis­ ta en el contrato el plazo y modo pactados, en cuyo caso la pres­ tación tiene que cumplirse en dicha forma y la segunda cuando no exista tal plazo, en cuyo supuesto la obligación se cumplirá en los exigidos por su naturaleza o las exigencias del caso. Cuar­ to. [En] este caso el transcurso de más de nueve años sin que se haya edificado el segundo [piso] y tratándose la naturaleza de la obligación que lo pactado en la división y partición no era sólo para dividirse el primer piso, sino para construir cuatro pisos y azotea, el incumplimiento de la demandada en la edifi­ cación del segundo piso ha hecho imposible que el demandante edifique el tercer piso que le correspondía lo que determina el incumplimiento de la prestación de la demandada, de acuerdo con el segundo supuesto del artículo 1148 del Código Civil antes mencionado.”

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En las obligaciones de hacer, el tiempo y el modo son sumamente im­ portantes, lo que no necesariamente ocurre con las obligaciones de dar, en que la demora en el cumplimiento y su modo pueden resultar sin mayor importancia.

27. OBLIGACIONES DE HACER FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Resolviéndose las obligaciones de hacer en una actividad del deudor, es posible distinguir entre aquellas en la que la prestación es fungible de aquellas en las que resulta no fungible. Es fungible la prestación cuan­ do la actividad debida no necesariamente debe ser desarrollada por el deudor, por lo que el interés del acreedor podría ser satisfecho sea quien fuere que desarrolle la actividad. Es no fungible cuando la actividad de­ bida solo puede ser realizada por el deudor para satisfacer el interés del acreedor, pues existe un intuitu personae que hace insustituible a quien debe prestar la actividad.

Podemos considerar que la regla general es que las obligaciones de hacer se consideran impersonales (fungibles), y más bien el que sean personalísimas (no fungibles) la excepción. En general, no es necesario que el deudor cumpla en persona aquello que prometió hacer; lo esencial es que el acto prometido se ejecute del modo en que fue la intención de las partes que se ejecutara el hecho.

Por ello, la prestación puede ser ejecutada por una persona distinta del deudor en aquellos casos en que la obligación no fue establecida teniendo en consideración las cualidades de la persona del deudor, su capacidad o habilidad para la realización de la prestación (artículo 1149 CC); es decir, que no sean intuitupersonae. Si la obligación fuese “personalísima”, ella no podrá ser cumplida por un tercero.

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“Mucha mayor dificultad de cumplimiento efectivo presentan las obligaciones de hacer y de no hacer. En ellas es indispensable el con­ curso del deudor, quien no debe ser violentado para que proporcione el hecho o la abstención que debía conceder. No obstante, el cumpli­ miento en naturaleza es posible si el hecho puede ser efectuado por un tercero, caso en el cual se realizará por éste con cargo al deudor, o si el hecho que debió abstenerse el deudor produjo una obra material que pueda ser destruida, supuesto en que la ejecución decretada por el Juez consistirá en borrar los efectos del hecho prohibido”53.

28. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADOS

Resulta también importante distinguir en las obligaciones de hacer en­ tre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultados. En el primer caso la prestación debida consiste en una pura actividad del deudor y no en un determinado resultado de tal actividad. El deudor debe solo des­ plegar diligentemente su actividad sin garantizar el resultado de la mis­ ma. Tal es el caso del deber del médico que debe prescribir a su paciente la mejor terapia, pero no puede asegurar su curación, o la del abogado que le debe a su cliente la más diligente asesoría o defensa, pero que tampoco puede asegurar el resultado de una gestión o de un proceso. En cambio, en las segundas la prestación debida está individualizada por la descripción de un cierto resultado que el acreedor espera y que es garantizado por el deudor, como podría ser el caso de una empresa constructora que debe construir una obra conforme a un proyecto ela­ borado por el propio comitente.

53

Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones civiles, Haría, México, 1984, p. 318.

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29. INCUMPLIMIENTO CULPOSO DE LA PRESTACIÓN

El artículo 1150 del CC señala que el incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: a. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. b. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este;

c. En defecto de las dos anteriores soluciones, dejar sin efecto la obligación. El acreedor tiene derecho a la satisfacción de su interés por obra de su deudor. Esa es la esencia de toda relación obligatoria. Luego, lo que consagra el inciso 1 del artículo 1150 es lo que de suyo le corresponde a todo acreedor, como sujeto activo de la relación. Cierto es que la ex­ presión “ejecución forzada” resulta equívoca. Hay que tener en cuenta que en nuestro Código Civil la palabra “ejecución” se emplea como sinónimo de cumplimiento (de allí que al incumplimiento se le deno­ mine “inejecución”). Por ello, cuando emplea las expresiones “ejecución forzada” debe entenderse “cumplimiento” a secas. Pero, como frente a la falta de colaboración del deudor, le está hoy prohibida al acreedor (y a cualquiera) la autodefensa (o autotutela) resulta que lo que consa­ gra el inciso es el derecho de acudir al órgano jurisdiccional para pedir que le imponga al deudor el cumplimiento de la prestación debida. La segunda parte del inciso (“a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor”) resulta, igualmente equívoca. Ella refleja el viejo y superado aforismo nemo adfaciendumpraecise cogí potesP. la incoercibilidad de la voluntad humana. Si el hacer debido es no

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fungible, si el interés del acreedor solo puede ser satisfecho con la propia e insustituible actividad del deudor, actividad que se resiste a realizar, en realidad nada impide que se le demande para que cumpla. Si luego, una vez obtenida la sentencia el deudor persiste en su conducta reticente al cumplimiento, al acreedor le quedan dos caminos: optar por la con­ versión de la obligación específica en genérica de daños y perjuicios, o echar mano a lo que en la legislación comparada se llaman “medios de compulsión” o “coercitivos”, cuyo paradigma son las astreintes francesas, que hoy el Código Procesal Civil consagra en su artículo 53 (“el Juez puede: Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su resolución”). Así pues, el viejo límite a la posibilidad de satisfacción del interés del acreedor de una prestación no fungible, se encuentra en gran parte superado por la posibilidad de imponer (por el juez) multas coercitivas tendientes a presionar (pecuniariamente) al deudor para que cumpla54. La Casación 1567-2002-Lima, de 20-12-2002, de la Sala Ci­ vil Permanente de la Corte Suprema, ha señalado que el acree­ dor puede exigir, en caso de incuriíplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, la ejecución forzada del hecho prometido, una vez establecido judicialmente el plazo razona­ ble para su cumplimiento (que originalmente no se precisó): “Sexto. Respecto de la denuncia por error in indicando basada en la aplicación indebida del numeral 1150 del Código Civil, [las obligadas] aducen que dicha norma es impertinente para dirimir el caso materia de autos, pues, alegan como fundamen­

54

Sobre las astreintes, ver: Fueyo Laneri, Femando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 203 a 227, así como la bibliografía allí citada.

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to, que el supuesto fáctico de dicha norma es precisamente el incumplimiento de la obligación y que esta, en el presente caso, es inexigible por no contener un plazo para tal efecto. Sin em­ bargo, analizado el sentido de la norma, se llega a la determi­ nación de que la misma autoriza precisamente al acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, a optar, entre otros, a exigir la ejecución forzada del hecho prometido, supuesto de hecho que se subsume perfecta­ mente dentro de la norma material anotada, si a ello se agrega que dada la naturaleza de la prestación materia de autos esta debe cumplirse dentro de un plazo razonable, como el plazo fijado [judicialmente] en las instancias de mérito [cinco meses], el mismo que debe computarse desde que quede ejecutoriada la presente sentencia casatoria. Razones por las cuales la denuncia por aplicación indebida de dicha norma debe rechazarse.” Asimismo, la Casación 278-98-Lima, de 01-07-1998, de la Sala Civil Transitoria, ha precisado que, para la ejecución de un hecho debido, tratándose de un caso no urgente, debe obtenerse autori­ zación judicial para la ejecución del hecho debido. En cambio, si es un caso urgente, es posible prescindir del órgano jurisdiccional: “Cuarto. [...] Para hacer una correcta interpretación de esta norma en el caso concreto que se examina debe tenerse en cuenta dos situaciones: primero, cuando no se trata de caso urgente debe ob­ tenerse autorización judicial para la ejecución del hecho debido, en cuya hipótesis el costo del cumplimiento de la obligación podrá obtenerlo el acreedor bajo el concepto de gastos de la ejecución por otro, más la exigencia de un pago indemnizatorio, y segundo, cuando se da esa urgencia es posible prescindir del órgano jurisdic­ cional, para proceder por sí mismo o por un tercero, previa cons­ titución en mora del deudor; [...] la doctrina nacional es concorde con la solución expuesta y por tanto, debe entenderse así la correcta interpretación del inciso 2 del artículo 1150 del Código Civil.”

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Pero cuando el hacer es fungible al acreedor le es indiferente quién le satisface su interés. De allí que el inciso 2 del artículo 1150 habilite al acreedor para poder optar, frente al incumplimiento, por la satisfacción de su interés por obra de un tercero. Naturalmente, ello no funciona extrajurisdiccionalmente. Será a través de un proceso (que el Código Procesal Civil regula en sus artículos 706 a 708) en que se logrará por obra de un tercero nombrado por el Juez, la satisfacción del interés del acreedor, pero a costa del deudor, para quien la obligación de hacer se habrá transformado en una de dar dinero.

El último inciso del artículo 1150 se refiere a la posibilidad que el acreedor deje sin efecto la obligación. Debemos entender ese “dejar sin efecto la obligación” como que el acreedor, frente al incumplimiento, opta por la conversión de la obligación específica del hacer por la gené­ rica de daños y perjuicios. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2290-2002-Arequipa, de 19-11-2002, ha mencionado un caso en donde se aplica la facultad del acreedor de dejar sin efecto la obligación: “Décimo Tercero. [De] acuerdo al artículo 1150 del Código sustantivo, el incumplimiento contractual del deudor, en este caso, el demandado, faculta al acreedor, entre otras me­ didas, a dejar sin efecto la obligación, la cual debe entenderse que es por un hecho imputable al deudor; siendo ello así, la de­ jación sin efecto de la obligación, que es constituida por el con­ trato, implica una resolución del mismo, esto es, la resolución de la relación jurídica patrimonial. [...] Décimo Quinto. [...] [El] artículo 1150 del acotado proporciona al acreedor, ante el in­ cumplimiento de la obligación de hacer, la posibilidad de optar, alternativamente, por una de cualquiera de las tres medidas allí previstas [...].”

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30. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO 0 DEFECTUOSO

A su vez, el artículo 1151 del CC señala que, en el caso de cumplimien­ to parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, el acreedor puede optar por: 1. Cualquiera de las dos primeras medidas anteriores, o sea que se cumpla la parte dejada de cumplir (cuando ha habido un cumplimien­ to parcial), que se cumpla la prestación (cuando hay tardanza), que se corrija el cumplimiento defectuoso; o bien que ello lo haga un tercero; 2. Considerar, no ejecutada la prestación, si ello le resultase sin utilidad;

3. Exigir que el deudor destruya lo hecho (o sea reponer las cosas al estado anterior a la ejecución parcial o defectuosa), por cuenta de aquel, si ello le perjudica; 4. Aceptar la prestación tal como ha sido cumplida (parcial o defec­ tuosamente) con la correspondiente reducción de la contraprestación, si la hubiere. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2210-2006-Piura, de 13-03-2007, ha precisado que se debe acre­ ditar fehacientemente que la obligación de hacer haya sido cum­ plida en forma parcial, tardía o defectuosa por culpa del deudor: “Sexto. [El] artículo 1151, inciso 2, del Código Civil [...] pres­ cribe que “El incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 2) Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él”. En tal virtud, para la aplicación de la norma invocada se debe examinar

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si en el caso de autos se ha acreditado fehacientemente que la obligación de hacer haya sido cumplida en forma parcial, tardía o defectuosa por culpa del deudor. [...] Octavo. En tal sentido, examinado el proceso, se constata que la entidad recurrente alega que la demandante cumplió con su prestación en forma tardía y defectuosa; sin embargo, conforme se desprende de las prue­ bas aportadas por esta parte, no se verifica tal supuesto, toda vez que no se puede concluir que existe relación de causalidad entre las fotografías y las inspecciones judiciales que determinan que existe maduración de las frutas con la prestación efectuada por la accionante; además, que con relación a los e-mails, según los cua­ les la demandada habría puesto de conocimiento la prestación incumplida tampoco causa convicción pues se trata de un medio de comunicación que no goza de certeza alguna.” En la Casación 3711-2008-Lima, de 18-11-2008, de la Sala Ci­ vil Permanente, encontramos otro caso de ejecución defectuosa y parcial de la prestación: “ Octavo. En el caso de autos ha que­ dado evidenciado que los demandados se obligaron frente a la demandante a la realización del contrato de obra [...], el mismo que, según los informes técnicos [...] ha sido cumplido en forma . defectuosa y parcial, motivando que. la actora celebre un nuevo contrato con otra empresa. [...] Es más, la accionante median­ te las comunicaciones cursadas [...] ha puesto de manifiesto que comunicó a los demandados la ejecución defectuosa y parcial de la prestación a su cargo; razón por la cual, nada obsta para que solicite el pago de una indemnización en los términos planteados en la demanda subordinada. [...]”.

31. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

En todos los casos contemplados en los artículos 1150 y 1151 el acree­ dor tiene además el derecho de exigir el pago de la indemnización por

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daños y perjuicios que corresponda. Así, si opta por pedir el cumpli­ miento natural (“in natura”), ya sea por obra del propio deudor o de tercero, el acreedor tiene además del derecho a la satisfacción de su interés, el derecho al resarcimiento de los daños provocados por el in­ cumplimiento; si opta por dejar sin efecto la obligación de hacer, la indemnización sustituye la utilidad o ventaja (interés) que la prestación debía procurarle, etc. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 4603-2009-Lima, de 12-08-2010, ha precisado la penalidad mo­ ratoria no se aplica a cumplimiento defectuoso: “Primero. [P]ara determinar si la sentencia de vista infringe lo previsto en el artícu­ lo 1152 del Código Civil se debe establecer los alcances de la na­ turaleza resarcitoria de la cláusula penal estipulada en el contrato materia de litis; para lo cual se debe tener presente lo regulado en los artículos 1341 y 1342 del Código Civil. De la lectura de las normas citadas se desprende que, como anota Soto Coaguila, la cláusula penal es la prestación de dar, de hacer o de no hacer libremente pactada con el carácter de pena convencional, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las obligaciones y que en caso de incumplimiento total o de cumplimiento, la cláusula penal puede cumplir una función indemnizatoria o resarcitoria cuando el incumplimiento del deudor cause un daño al acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendrá que acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con las complicaciones y costos que ello implica, pues únicamen­ te estará obligado a probar los daños y determinar la cuantía de los mismos, mediante la estipulación de penas convencionales, si el acreedor sufre daños como consecuencia del incumplimiento de su deudor, la penalidad pactada será la indemnización de los daños causados. Respecto al carácter de la indemnización, Felipe Osterling Parodi señala que cuando la cláusula penal se ha esti­

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pulado para el caso de inejecución total de la obligación o para el caso de asegurar una obligación determinada, la penalidad es el resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios; en cam­ bio, cuando se estipula una cláusula penal para el caso de mora, la indemnización resarcirá los daños y perjuicios moratorios. Se­ gundo. Que, en el presente caso, en la cláusula sétima del contrato se establece: “Cláusula Penal: Si la empresa' incurriese en mora, será sancionada por la [entidad pública] con multa equivalente al cinco por mil (5/1000) del monto total del contrato, por cada día calendario de retraso en la culminación del servicios, queda entendido que vencido el plazo de culminación del servicio la empresa incurrirá automáticamente en mora sin que sea nece­ saria una comunicación previa”; de su lectura se desprende que las partes acordaron que la cláusula penal tendría efecto indemnizatorio para resarcir los daños y perjuicios ocasionados en caso que la empresa incurra en mora, es decir, ante el incumplimiento tardío de la prestación, mas no se estipuló cláusula penal para el caso de incumplimiento defectuoso. Tercero. [En] ese marco, la [entidad pública demandada], vía reconvención pretende indem­ nización por daños y perjuicios por parte de la demandante a fin de que éste le pague la suma de ciento diecinueve mil dólares americanos, lo cual sustenta en que desde las primeras observa­ ciones hasta la conformidad del servicio han transcurrido catorce meses y veinte días, siendo que la prestación del servicio se inició el 17 de noviembre de 1997 y fue concluido el 22 de marzo de 1999, tiempo en el que la [entidad demandada] tuvo que ha­ cer uso de recursos humanos y materiales para revisar los traba­ jos efectuados por [la empresa demandante]; por consiguiente, la pretensión indemnizatoria es de carácter moratorio, debido al retraso en el cumplimiento de la prestación por parte de [la empresa demandante]; mas no se sustenta en el cumplimiento defectuoso de la prestación, pues no se acredita en autos el “uso

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de recursos humanos y materiales para revisar el servicio prestado por [la empresa demandante] ” hecho por [la entidad demanda­ da]. Cuarto. [S]iendo así, como anota Soto Coaguila la penalidad pactada sirve para indemnizar los daños y perjuicios que cause el incumplimiento del deudor, con lo cual, en el caso de autos, como se precisó en las sentencias de mérito, la penalidad apli­ cable a la demandante ha sustituido o restituido cualquier daño que se hubiere generado a la demandada por el incumplimiento tardío de la obligación. Por lo tanto, en autos no se advierte in­ fracción normativa del artículo 1152 del Código Civil [...].” La Casación 4603-2009-Lima, de 12-08-2010, de la Sala Civil Permanente, precisa cuál es la finalidad de la penalidad: “ Cuarto. [La] penalidad pactada sirve para indemnizar los daños y per­ juicios que cause el incumplimiento del deudor, con lo cual, en el caso de autos, como se precisó en las sentencias de mérito, la penalidad aplicable a la demandante ha sustituido o restituido cualquier daño que se hubiere generado a la demandada por el incumplimiento tardío de la obligación [...].”

32. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO 0 DEFECTUOSO SIN CULPA

DEL DEUDOR

El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer sin culpa del deudor, permite al acreedor optar por considerar no eje­ cutada la prestación si resultase sin utilidad para él, o exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlos por cuenta de él si je fuera per­ judicial, o aceptar la prestación ejecutada exigiendo que se reduzca la contraprestación si la hubiere (artículo 1153 CC).

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33. PRESTACIÓN IMPOSIBLE POR CULPA DEL DEUDOR

El incumplimiento de la prestación puede deberse no solo a la falta de colaboración del deudor para satisfacer el interés del acreedor, sino, a un evento que haya determinado la imposibilidad objetiva de la realización de la actividad. Si esa imposibilidad objetiva de cumplimiento es impu­ table al propio deudor (culpa) el artículo 1154 del CC señala que “la obligación queda resuelta”. En tal supuesto el acreedor queda liberado de su contraprestación (de haberla), pero tiene derecho a exigirle a su deudor el pago de la indemnización que corresponda.

Tendrá las mismas consecuencias si la imposibilidad de la presta­ ción sobreviene (sin culpa del deudor) después de su constitución en mora. Esta responsabilidad por culpa deriva para toda clase de obligacio­ nes. Conforme al artículo 1321 del Código Civil: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o por culpa leve...” (infra N.° 209). 34. PRESTACIÓN IMPOSIBLE POR CULPA DEL ACREEDOR

Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, conservando su derecho a la contrapresta­ ción (si la hubiere), la que será exigible al acreedor. Igualmente, se aplica la misma regla cuando la realización de la prestación de hacer depende de una prestación previa del acreedor, y al presentarse la imposibilidad éste hubiera sido constituido en mora. En muchas obligaciones de hacer, para que el acreedor sea satisfecho en su interés, se requiere de su propia colaboración. Así, para que el pintor

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haga el retrato del acreedor se necesita que él pose para aquel. Si cons­ tituido en mora el acreedor la prestación deviene imposible por cuanto el pintor pierde la mano, las consecuencias de la imposibilidad corren a costa del acreedor. Si el deudor obtuviese algún beneficio con la resolución de la obli­ gación, ese beneficio reduce la contraprestación a cargo del acreedor (artículo 1155 del CC). 35. PRESTACIÓN IMPOSIBLE SIN CULPA DE LAS PARTES

Si la imposibilidad de la prestación se ha producido por causa no impu­ table a ninguna de las partes, queda liberado el deudor de la obligación sin responsabilidad alguna (artículo 1156 del CC). Asimismo, el artí­ culo 1316 del CC dispone lo siguiente: “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor”. Igualmente, el artículo 1317 del CC agrega lo siguiente: “El deu­ dor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 849-96-Chimbote, de 10-09-1997, nos muestra un caso de responsabilidad del deudor por servicios incumplidos, en el que el deudor no ha acre­ ditado la fuerza mayor invocada en su defensa: “Noveno. Según el artículo 1317 del Código Civil, el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por

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la ley o por el título de la obligación. En el caso de autos, la Sala Superior ha establecido en su resolución que la demandada no ha acreditado en modo alguno la fuerza mayor invocada en su defensa, por lo demás no resulta de aplicación la excepción que establece la norma contenida en el citado artículo 1317.”

No debemos olvidar que existe en Derecho el principio de que “nadie está obligado a lo imposible” y el acontecimiento imprevisible o irresistible, ajeno a la voluntad o participación del deudor que le impide absolutamente cumplir con su obligación, le exonera del compromiso, “extinguiéndose por la imposibilidad de ejecución, sin responsabilidad de su parte”55.

OBLIGACIONES DE NO HACER 36. NOCIÓN

Estas consisten en la abstención del deudor de cualquier acto que otro modo podría realizar. La prestación de esta obligación es negativa. Alterini-Ameal-López Cabana expresan lo siguiente: “La obligación de no hacer tiene como prestación un hecho negativo, consistente en una abs­ tención. por ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a ma­ yor altura que la determinada, etc. Está regulada en general, y siempre que sean compatibles, por las reglas que gobiernan a las obligaciones de hacer”56.

55

Bejarano Sánchez, Obligaciones civiles, cit., p. 318.

56

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, pp. 485-486.

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Espinóla, citado por León Barandiarán, señala que estas obligacio­ nes pueden asumir varias modalidades: “a) abstención pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia con otro; b) deber de abstención combinado con una obligación po­ sitiva objeto de un contrato; por ejemplo, no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en él animales domésticos; c) deber secundario de abstención consistente en la omisión de actos que puedan perjudicar la obligación contraída; d) deber de tolerancia, deber de no crear obstácu­ lo al acto legítimo de otro”57. A las obligaciones de no hacer le son aplicables los mismos princi­ pios que sobre su cumplimiento hemos visto establecidos en las de ha­ cer y sobre el derecho del acreedor para valerse de los medios destinados a la satisfacción de su interés.

“Pero, no siempre es viable el cumplimiento forzado de la obliga­ ción, por cuanto también rige el principio de que no es posible, para conseguirlo, ejercer violencia física sobre su persona; por ejemplo, no se podría compeler a un actor, que comprometió su actuación exclusiva en un teatro, a no realizar presentaciones en otro, por cuanto para ello sería menester ejercer violencia física sobre su persona; pero sí podría ejecutarse forzadamente la obligación de no instalar un negocio en las inmediaciones, ya que si ello ocurriera el acreedor podría obtener su cierre en forma compulsiva”58.

Ni el Código vigente ni el derogado contienen reglas sobre las mo­ dalidades del cumplimiento. Se entiende que la abstención deberá durar, 57

León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II {De las obligacio­ nes), p. 63.

58

Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José; López Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, Vol. II, p. 153.

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el tiempo que en forma expresa o tácita se haya convenido, así como que ella respete el modo fijado en la obligación. Son casos de obligaciones de no hacer: el pactar el no levantamiento de un cerco, el no revelar secretos industriales, el no revelar planos, el no hacer ruidos molestos, etc. 37. OPCIONES DEL ACREEDOR EN CASOS DE INCUMPLIMIENTO

En caso de incumplimiento culposo de la obligación de no hacer el artículo 1158 establece las opciones que tiene el acreedor. Así, alterna­ tivamente, podrá optar por: 1. Exigir la ejecución forzada, salvo que para ello tuviese que em­ plear violencia contra el deudor. Por “ejecución forzada”, como ya lo señalamos, debe entenderse “cumplimiento”. Pero, si la abstención no es de carácter permanente, continuativa o periódica, como podría ser el caso de que el deudor haya revelado un secreto industrial pese a haberse comprometido a no hacerlo, como ya se hizo lo que no debió hacerse, sería ya imposible el cumplimiento, restándole solamente al acreedor el derecho a recurrir a la indemnización de daños y perjuicios. Si en cambio, se trata de una conducta negativa permanente, continuativa o periódica, encontraran aplicación las “medidas coercitivas” de las que hemos hablado al tratar de las obligaciones de hacer, tendientes a pre­ sionar (pecuniariamente) al deudor para que deje de hacer lo que sigue haciendo pese la existencia del deber de abstención.

2. En segundo lugar, el acreedor puede exigir que se destruya lo que se hubiese ejecutado o, en su defecto, que se le autorice para destruirlo por cuenta del deudor. La obligación de no hacer es siempre no fungi­ ble. El interés del acreedor solo puede ser satisfecho con la omisión de una determinada conducta del deudor. Si el resultado de la conducta positiva es susceptible de ser eliminado pues el acreedor podrá acudir

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a la “destrucción” de lo hecho, a costa del deudor. El cauce procesal para este supuesto está previsto en los artículos 710 a 712 del Código Procesal Civil. 3.

Dejar sin efecto la obligación negativa. La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 4565-2013-Lima, de 30­ 09-2014, ha precisado que al ser la pretensión indemnizatoria una de plena jurisdicción, es aplicable ante la vía contenciosa ad­ ministrativa: “Décimo segundo. [No] se advierte que el ad quem haya merituado que la pretensión de indemnización por daños y perjuicios es una manifestación típica de las pretensiones de ple­ na jurisdicción, pues una de las formas de tutela de las situaciones jurídicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cual­ quier tipo de vulneración de ellas (tutela resarcítoria), ello con la finalidad de compensar el daño sufrido por la actuación propia de la Administración, sea positiva o negativa [...]. De esta forma, si se admite el Proceso Contencioso Administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la efectiva tutela de situa­ ciones jurídicas subjetivas, es evidente que se tendría que admitir la posibilidad de reclamar, contra la Administración Pública y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneración de las situacio­ nes jurídicas y subjetivas [...].”

38. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

En los tres casos previstos en el acápite anterior, el acreedor también tendrá el derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

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Como hemos señalado líneas arriba, puede ocurrir que ya no sea posible ni el cumplimiento ni la destrucción de lo ejecutado en contra­ vención de la obligación de no hacer, en razón de la propia naturaleza de dicha obligación; tal como sucedería si se hubiese revelado el secreto de una fórmula industrial. En este caso, queda resuelta la obligación de no hacer y el acreedor pasaría a tener el derecho de exigir el pago de los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado.

Igualmente, podría ocurrir que quien se obligó a no construir una zanja si lo hizo y con ello ocasionó una inundación en la casa del vecino con quien se obligó a no hacerla, por lo que deberá responder también por los daños y perjuicios. 39. RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

DE NO HACER

El Código dispone que son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 y 1157. Así: 1. Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obli­ gación queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a la con­ traprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigir el pago de la indemnización que corresponda. 2. Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obli­ gación del deudor queda resuelta; pero el deudor conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.

3. Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obli­ gación del deudor queda resuelta.

242

Derecho de las obligaciones

40. LA MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Las obligaciones de no hacer pueden ser clasificadas en instantáneas y permanentes. Las primeras obligan a abstenerse en un solo acto. Las segundas muestran cierta perdurabilidad, pudiendo ser continuadas o periódicas. Si la obligación de no hacer es permanente, la realización de uno de los actos que se debió omitir puede no comportar su inejecución absoluta y definitiva, cayendo únicamente el deudor en mora (infla N.° 218). La doctrina ha normalmente negado la posibilidad de que exista mora en las obligaciones negativas. Así, Fueyo Laneri señala: “Sabemos que la obligación de no hacer impone al deudor una abstención. Pues bien, mientras éste no ejecuta lo prohibido está cumpliendo. Pero si viola el compromiso, realizando lo que no debía hacer, no puede haber mora, desde que no hay tardanza en la ejecución de una prestación. Se produce directamente la infracción, siendo en todo ajeno al punto el factor cronológico, que no puede jugar”59. En cambio, para Diez-Pi­ cazo y Gullón “cabe pensar que cuando un non facere debe comenzar a partir de un determinado momento hay mora si llegado el mismo no se ha iniciado el comportamiento previsto, e incumplimiento si una vez iniciado se vulnera”60. Nosotros pensamos que será posible que exista mora y no incumplimiento, en todos los supuestos de obligaciones de no hacer que no se agotan en un solo acto de abstención, sino que im­ pliquen un comportamiento negativo permanente, ya sea continuado o periódico, tanto cuando la abstención debida no se produzca en el momento establecido, como cuando iniciada se deje, en un cierto mo­ mento de cumplirla, en tanto y en cuanto, el acreedor siga teniendo 59

Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, cit., p. 427.

60

Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 204.

243

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interés en el cumplimiento. Así, por ejemplo, si alguien se compromete a suspender la venta de frutas que venía realizando en su verdulería, sin embargo, continúa con ella durante cierto tiempo para luego cesar; es evidente que solo ha incurrido en mora, y no en la inejecución total de la obligación.

244

Capítulo V

OBLIGACIONES CONJUNTIVAS,

DISYUNTIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Noción. Obligaciones alternativas. 42. Noción. 43. Características. 44. Elección de la prestación. 45. Manera de practicar la elección. 46. Elección en las prestaciones periódicas. 47. Imposibilidad sobreviniente de la prestación. 48. Conversión en simple de la obligación alternativa por imposibilidad. Obligaciones facultativas. 49. Noción. 50. Imposibilidad de la prestación principal. 51. Desaparición de la facultatividad. 52. Diferencia con las obligaciones facultativas y las obligaciones alternativas. 53. Presunción de obligación facultativa. Sumario. Obligaciones conjuntivas y disyuntivas. 41.

OBLIGACIONES CONJUNTIVAS Y DISYUNTIVAS

41. NOCIÓN

Las obligaciones se denominan simples cuando tienen por objeto una sola prestación. En el caso de que tengan por objeto dos o más presta­ ciones, se dice que las obligaciones son compuestas, por cuanto existe

245

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pluralidad de prestaciones. Las compuestas pueden distinguirse en con­ juntivas y disyuntivas, y entre estas últimas se distinguen en alternativas y facultativas.

Las obligaciones conjuntivas son las que tienen por objeto varias prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor. Colin y Capitant las definen expresando lo siguiente: “La obligación conjun­ tiva es la que obliga al deudor a realizar acumulativamente varias pres­ taciones, extinguiéndose solamente por el cumplimiento de todas”61. Como, por ejemplo, la obligación de entregar un automóvil de marca “Toyota” y otro de marca “Ford”. Las diversas prestaciones debidas pueden ser de la misma naturale­ za, como en el ejemplo precedente, o de naturaleza distinta, como sería, por el ejemplo, la obligación de entregar un automóvil marca “Ford” y pagar cuarenta mil dólares. Este tipo de obligaciones no está legislado por nuestro Código, por cuanto, sé consideró innecesario hacerlo.

Sin embargo, debemos señalar que lo peculiar respecto de las obli­ gaciones simples es que el deudor no quedará liberado mientras no cumpla cada una de las prestaciones simples contenidas en la obligación compuesta; mas, si una de las prestaciones se torna imposible entonces el acreedor podrá pretender del deudor el cumplimiento de las restantes; esto, naturalmente, siempre que ellas sean independientes y separables entre sí, v. gr.: entregar un libro y pintar un cuadro. Pues, si no lo son sino que unas han sido el motivo determinante para contraer las otras, si se les ha considerado como un conjunto, entonces aunque todas las 61

Colín, Ambrosio y Henri Capitant, Curso elemental de derecho civil, Reus, Madrid, 1943, T. III {Teoría general de las obligaciones), pp. 404-405.

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Derecho de las obligaciones

demás sean posibles devienen ineficaces, ya que su cumplimiento ca­ recería ya de interés para el acreedor, v. gr.: las siguientes prestaciones: transportar a un turista a Roma, reservarle las habitaciones en el “Hotel Nazionale”, darle las comidas en el mismo, llevarlo a conocer los luga­ res históricos de la ciudad, etc., si se torna imposible la prestación del transporte, ello arrastra a las demás. A diferencia de éstas, las obligaciones alternativas y las facultativas son disyuntivas ya que el deudor se libera cumpliendo con una sola prestación.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 42. NOCIÓN

La obligación alternativa es aquella en la que el deudor se obliga a cum­ plir una, y nada más que una, de las varias prestaciones incluidas en el título de la obligación. Así, el artículo 1161 del CC dispone lo siguien­ te: “El obligado alternativamente a diversas prestaciones, solo debe cumplir por completo una de ellas”.

“El carácter alternativo (o disyuntivo) de la obligación está en el hecho de que la prestación es doble o múltiple (mientras que es única la obligación, y que la liberación tiene lugar cuando de manera disyuntiva sea cumplida una de las dos (o más) prestaciones deducidas en obli­ gación (dua res, velplures, sunt in obligatione; una autenm in solutione) previa elección o, mejor, concentración”62.

62

Messineo, Francesco, Manual de derecho civily comercial, EJEA, Buenos Aires, 1979, T. IV, p. 425.

247

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Todas las prestaciones están in obligatione, lo que equivale a decir que todas se encuentran en la posibilidad de servir para satisfacer el interés del acreedor y extinguir la obligación. A su vez, el deudor tiene derecho de liberarse de la obligación realizando una sola de las varias prestaciones. Enneccerus no define la obligación alternativa; se limita a citar el artículo 262 del BGB (Código Civil alemán), el cual a la letra dice: “La obligación alternativa se dirige a varias prestaciones concretas de manera que solo una de ellas, a determinar por elección, ha de ser realizable”63. Alfredo Colmo hace lo propio al respecto, citando el artículo 635 del Código Civil de Vélez Sarsfield: “Las obligaciones alternativas son las que se tienen por objeto entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas, queda desde el principio determinada”64. Las obligaciones alternativas son aquellas que constriñen al deudor a una sola de dos o más prestaciones previstas y que se extinguen por la ejecución de una o de cualquiera de las otras. Por lo tanto, la carac­ terística de estas obligaciones es que se reducen a un círculo dentro del cual se escogerá la prestación a entregar; por lo cual, Puig Peña escribe: “En la obligación alternativa, lo mismo que en la conjuntiva, las pres­ taciones se hayan plures res in obligatione-, pero se diferencian en que en la conjuntiva todos los objetos están ligados por la copulativa y, por eso hay que prestarlos todos (plures in obligatione etplures in solutioné),

63

Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1953, T. II {Derecho de obligaciones), Vol. I, p. 101.

64

Colmo, De las obligaciones en general, cit., T. I, p. 262.

248

Derecho de las obligaciones

mientras que en la alternativa están enlazados por la disyuntiva (p tures in obligatione sed una tantum in solutione)”^. 43. CARACTERÍSTICAS

1. Que exista una obligación con pluralidad de prestaciones. Se discute, en doctrina, si es o no obligación alternativa aquélla que contiene una sola prestación, pero con varias circunstancias o modali­ dades. Nuestro Código toma partido por la tesis de que no son obliga­ ciones alternativas aquellas en qué existe una prestación, pero con varias circunstancias o modalidades, las cuales son únicamente accesorias de aquéllas.

2. Las prestaciones deben ser independientes unas de otras. Cada una debe presentarse con existencia propia; cada una debe reunir todas las características para ser considerada prestación (posibilidad natural y jurídica, licitud, que sea determinada o determinable y su patrimonialidad). 3. Indeterminación provisional de la prestación por cumplirse. La prestación a cumplirse se determina por medio de la elección {concen­ tración), aunque puede operarse la concentración por la imposibilidad de todas las prestaciones menos de una. 4. Que solamente deba cumplirse una de las prestaciones por el deudor.*

65

Puig Peña, Compendio de derecho civil español, cit., T. III, Vol. I, p. 93.

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44. ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN

“Llámese elección a la determinación que hace la persona para ello fa­ cultada de cuál de las prestaciones debidas alternativamente ha de pro­ ducir el cumplimiento de la obligación”66.

La prestación a realizarse se concreta mediante la operación de la elección, que le corresponde al deudor si no se ha atribuido esta facul­ tad al acreedor o a un tercero (artículo 1162 del CC). La elección es un acto unilateral (depende de la voluntad de quien debe hacerla) y no necesita la aceptación de la otra parte. La declaración en que consiste la elección debe ser indubitable, definitiva y categórica; no pudiendo ser ni temporal ni condicional. La prestación elegida debe ser considerada como la única debida desde el principio. “La declaración de elección es una manifestación de voluntad uni­ lateral, recepticia e irrevocable cuando está eficazmente consumada. No está sujeta a forma y, por tanto, puede hacerse también tácitamente. Una declaración tácita de elección ha de verse especialmente en la pres­ tación (aunque solo sea parcial) del deudor con derecho de elección, o en la aceptación por el acreedor con derecho de elección, como también en la interposición de la demanda por parte de este último; supuesto, en cualquiera de estos casos, que el facultado para elegir obre con conoci­ miento de su derecho de elección”67.

Una vez conocida la elección por el acreedor, o el deudor, según los casos, deja de ser alternativa y sus efectos son los de una obligación sim-

66

Enneccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho civil, cit., T. II {Derecho de obligaciones), Vol. I,p. 105.

67

Enneccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho civil, cit., T. II {Derecho de obligaciones), Vol. I, pp. 106 y 107.

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Derecho de las obligaciones

pie. Es decir, por el fenómeno jurídico de la concentración se produce la extinción de la alternabilidad.

La declaración de la elección no requiere de una forma especial. Será suficiente cualquier forma de exteriorización de la manifestación de voluntad del deudor, del acreedor o de un tercero según a quien le corresponda. La elección, así como su comunicación, no es un acto personalísimo; por tanto, puede hacerse por el representante. Igualmente, la comunicación de la elección puede hacerse a la otra parte o a su repre­ sentante. La elección es un negocio jurídico unilateral de carácter recepticio, que ha de formularse ante la parte contraria. No necesita, entonces, del asentimiento de la otra parte como equivocadamente afirman algunos estudiosos. Hay que tener en cuenta que, como bien señalan Diez-Picazo y Gullón, “La elección es, además de facultad, un deber. Si el titular es el deudor, porque debe elegir para cumplir su obligación. Si es el acreedor, porque el deudor tiene derecho a liberarse cumpliendo, lo que no pue­ de hacer hasta que aquel elija”68. Por ello, la elección debe verificarse dentro del plazo establecido y a falta de éste el que señale el Juez. En este caso se aplican las reglas del artículo 1144 del CC, que ya vimos. Así, si el deudor omitiera efectuar la elección dentro del plazo pactado o el fijado por el Juez, corresponderá al acreedor practicarla o viceversa. Si se le hubiese confiado a un tercero, y no la realizara, la hará el Juez sin perjuicio del derecho de las partes de exigirle el pago de la indemniza­ ción correspondiente. 68

Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 158.

251 i

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45. MANERA DE PRACTICAR LA ELECCIÓN

La elección se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la elección comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el Juez. El hecho de que se cumpla con una de las prestaciones significa que se ha practicado la elección. 46. ELECCIÓN EN LAS PRESTACIONES PERIÓDICAS

Si la obligación alternativa consistiese en obligaciones periódicas (anua­ les, semestrales, trimestrales, etc.), la elección hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso (artículo 1164 CC). Esta presunción ayuda a simplificar el cumplimiento de la obli­ gación por el deudor y mejora el código derogado que utilizaba la ex­ presión “prestaciones anuales”, mientras el vigente utiliza con mayor propiedad la de “prestaciones periódicas”. Se abandona así el criterio de Pothier, consagrado en el código an­ terior, según el cual cada período equivale a un crédito distinto y, por lo tanto, a quien le corresponda elegir tiene en cada período un derecho de opción distinto.

47. IMPOSIBILIDAD SOBREVINOTE DE LAS PRESTACIONES

Cuando se produce la imposibilidad sobreviniente de las prestaciones alternativas, las consecuencias de dicha imposibilidad varían en función a si la elección le corresponde al deudor o si le corresponde al acreedor, a un tercero o al Juez.

252

Derecho de las obligaciones

a.

Cuando la elección corresponde al deudor

1. Imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del deudor. Entonces la obligación queda resuelta y el deudor debe devolver al acreedor la con­ traprestación, si la hubiere; teniendo derecho el acreedor a reclamar por daños y perjuicios, tomando como base el valor de la última prestación que se extinguió o del servicio que se hizo imposible (inciso 1, artículo 1165 CC).

2. Imposibilidad de todas las prestaciones por causa no imputable al deudor (sin culpa). La obligación se extingue por falta de objeto, que­ dando liberado el deudor (inciso 3 del artículo 1165 CC). 3. Imposibilidad de alguna o algunas de las prestaciones. La imposibi­ lidad está referida a solo alguna de las prestaciones alternativas, debien­ do subsistir al menos dos. El Código no distingue si la imposibilidad se deba a causa no imputable a las partes, o a culpa del deudor o del acreedor, estableciendo únicamente que el deudor cumplirá la obliga­ ción con cualquiera de las que queden subsistentes (inciso 2, artículo 1165 CC). La solución es lógica por cuanto se sustenta en que corres­ pondiéndole elegir al deudor da lo mismo que la imposibilidad haya ocurrido o no por su culpa. b.

Cuando la elección corresponde al acreedor, a un tercero o al Juez

1. Imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del deudor. La obliga­ ción queda resuelta y la elección del acreedor podrá recaer sobre el valor (equivalente económico) de cualquiera de las prestaciones imposibles, para exigir el pago de indemnización de daños y perjuicios (inciso 1, artículo 1166).

253

Raúl Ferrero C.

todas las prestaciones sin culpa del deudor. Si ello ocurriera, la obligación se extingue (inciso 4 del artículo 1166 CC). 2. Imposibilidad de

3. Imposibilidad de alguna o algunas de las prestaciones por culpa del

deudor. En este caso, el acreedor tiene una de tres posibilidades. Prime­ ramente, podrá reclamar cualquiera de las prestaciones subsistentes. En segundo lugar, podrá disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el Juez la escoja; y, finalmente, podrá declarar resuelta la obligación, en cuyo caso el deudor devolverá la contraprestación y el acreedor po­ drá exigir el pago de la indemnización por daños y perjuicios. 4. Imposibilidad de alguna o algunas de las prestaciones sin culpa del

deudor. La elección solo podrá recaer sobre cualquiera de las que queden realizables (inciso 3, artículo 1166 CC). Es decir, se practica entre las subsistentes. Si las prestaciones alternativas son de dar, puede presentarse el su­ puesto que el bien o los bienes se deterioren antes de practicada la elec­ ción. Si el bien (o bienes) se deterioran por caso fortuito (vale decir por causa no imputable al deudor) y corresponde elegir al deudor, éste po­ drá cumplir eligiendo al bien deteriorado. Pero, sin embargo, no tendrá este derecho si el deterioro se debe a su culpa. 48. CONVERSIÓN EN SIMPLE DE LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA POR IMPOSIBILIDAD

Se considera simple la obligación alternativa cuando ocurre la concen­ tración anormal denominada así por oposición a la normal, que se pro­ duce mediante la elección de una de las prestaciones. La conversión en simple, se produce, pues, como consecuencia de la concentración anormal, por el hecho de que todas las prestaciones, salvo una, resulten

254

Derecho de las obligaciones

malas” o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes. Por prestación nula debemos entender la que no reúne, al momento de su nacimiento, las características para ser tal, mientras que la prestación es imposible cuando se produce algún evento sobreviniente al surgi­ miento de la obligación que la hace imposible.

La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 2378-98-Callao, de 05-05-1999, ha precisado que “la elección de cumpli­ miento de una obligación alternativa se realiza por la ejecución de alguna de las prestaciones, exigiendo la misma solo si se da la hipótesis de que la sentencia declare fundada la demanda, y ya en ejecución de sentencia se intime al deudor su cumplimiento.”

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

49. NOCIÓN

Son aquellas en que se debe una sola prestación, pero el deudor tiene el derecho a liberarse entregando otra distinta.

Enneccerus las define así: “En este género de obligaciones no se debe ni una ni otra prestación, sino sencillamente solo una, pero el deudor tiene derecho a liberarse mediante otra prestación, o sea el dere­ cho de hacer una prestación a título de cumplimiento sin necesidad de asentimiento del acreedor”69.

Tal sería el caso, por ejemplo, de que Jorge se comprometa a en­ tregar a Ignacio un automóvil, a no ser que convenga poder entregarle

69

Enneccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho civil, cit., T. II (Derecho de obligaciones), Vol. I, p. 114.

255

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veinte mil soles. Se considera que la primera es la prestación principal (la entrega del automóvil), pero la obligación tiene la particularidad de haberse reservado el deudor la facultad de poder cumplir la obligación con otra prestación determinada (la entrega del dinero) que se designa y que tiene carácter de accesoria. En este tipo de obligaciones no se requiere el consentimiento del acreedor para que el deudor cumpla con la accesoria. En las obliga­ ciones facultativas la elección siempre corresponde al deudor. A este respecto, Messineo expresa: “En la obligación facultativa, la prestación debida es única y, por consiguiente, en tal sentido, la obligación es sim­ ple, o sea, con una sola y determinada prestación. La multiplicidad y la consiguiente alternabilidad residen en una potestad de elección; esto es, de sustitución dejada exclusivamente al deudor y, consiguientemente, de liberación mediante el cumplimiento de una diversa prestación”70.

En las obligaciones facultativas el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de la prestación principal, pero no la accesoria. Es el deu­ dor el que puede liberarse cumpliendo cualquiera de las prestaciones, de tal forma que solo la prestación accesoria está in facúltate solutionis, mientras que la prestación principal está in obligatione. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1689-97-Callao, de 01-07-1998, describe un caso en donde se apli­ ca el principio de identidad respecto al pago no es absoluto: “ Quinto. [...] El principio de identidad [es aquel] mediante el cual se requiere que exista identidad cualitativa entre el objeto del pago y el objeto de la obligación, así, si de la causa o fuente (obligación preexistente) resulta que el deudor debe determinada cantidad de dinero o presta-

70

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 429.

256

Derecho de las obligaciones

ción, el objeto del pago, no puede ser otra cosa que dicha cantidad de dinero o prestación. Sexto. [Dicho] principio no es absoluto, ya que existen diversas situaciones en las que el objeto del pago difie­ re del objeto de la obligación, como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones facultativas previstas en el artículo 1168 del [...] Código Civil, en las que se puede sustituir el objeto del pago, así como otras derivadas de la autonomía contractual [...].”

50. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN PRINCIPAL

Si la prestación principal es nula (en el sentido visto) o deviene impo­ sible, la obligación se extingue. Así, el artículo 1169 del CC dispone lo siguiente: “La obligación facultativa se extingue cuando la prestación principal es nula o imposible, aunque la prestación accesoria sea váli­ da o posible de cumplir”. Ello es consecuencia de la existencia de una única prestación, con la sola facultad, a favor del deudor, de liberarse cumpliendo otra (la facultativa). 51. DESAPARICIÓN DE LA FACULTATIVIDAD

Como solo existe una única prestación que el acreedor puede exigir que se cumpla, de ser nula o devenir imposible la prestación accesoria, con la cual facultativamente el deudor podía liberarse, desaparece la facultatividad para el deudor, ya que al no ser posible ninguna otra aparte de la principal la obligación pierde su condición de facultativa, y como consecuencia, para el deudor, la obligación se convierte en simple (artí­ culo 1170 del CC).

257

Raúl Ferrero C.

52. DIFERENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS Y LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

En la práctica, no siempre es tarea fácil distinguirlas. En las alternativas hay pluralidad de prestaciones; en las facultativas no la hay, existe una prestación única; la otra no es la debida.

En la alternativa hay derecho de elección, en la facultativa el acree­ dor solo puede demandar o exigir la prestación principal.

La obligación alternativa se diferencia de la facultativa en estos tres aspectos: 1. En la obligación facultativa existe una sola prestación que es de­ bida; en la alternativa existe pluralidad de prestaciones.

2. En la alternativa existe el derecho de elección; en la facultativa solo un ius variandi. 3. En la facultativa, la prestación principal es la única debida y, por tanto, si desaparece se extingue la obligación; en la alternativa si desapa­ rece una prestación quedan las otras.

A este respecto, Alterini-Ameal-López Cabana sostienen que si bien es cierto que las obligaciones facultativas y las alternativas se encuentran clasificadas entre las de prestación plural y disyuntiva, las diferencias entre ellas son notorias: “i) en la alternativa, inicialmente son debidas varias prestaciones, mientras que en la facultativa solo es debida una (principal) aunque el deudor tenga derecho a sustituirla por otra (acce­ soria); ii) en la alternativa hay paridad entre las prestaciones debidas, y en la facultativa hay interdependencia, pues una prestación es principal y otra accesoria; iii) en la alternativa la elección incumbe al deudor, al

258

Derecho de las obligaciones

acreedor y hasta a un tercero, mientras que en la facultativa la opción le cabe únicamente al deudor”71. 53. PRESUNCIÓN DE OBLIGACIÓN FACULTATIVA

En caso de duda, nuestra legislación (artículo 1171 del CC) determina que se tendrá por facultativa la obligación porque las alternativas se consideran más onerosas, aplicándose así el principio romano de in dubio pro solvente. En nuestro concepto, la solución de nuestro Código es más acertada que la escogida por otras legislaciones, las cuales resuelven que en la duda se tendrá por alternativa. Así, el Código Civil de Vélez Sarsfield, en su artículo 651, decía: “En caso de duda sobre si la obliga­ ción es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa”. Esta solución la adoptan los códigos chileno, colombiano y uruguayo. También en la doctrina la solución mayoritaria se inclina, para el caso de duda, por considerar la obligación como alternativa. El argumento en que susten­ tan esa solución es que la gracia en favor del deudor en la obligación facultativa es una excepción; y, por tanto, en caso de duda la obligación debe de considerarse alternativa.

71

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, pp. 488-489.

259

Capítulo VI

OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Noción. 55. La divisibilidad de la prestación: parciariedad. Indivisibilidad de la prestación. 57. Pluralidad de deudores (Concurrencia pasiva). 58. Pluralidad de acreedores (Concurrencia activa). 59. Efectos de la indivisibilidad. 60. Indemnización de daños y perjuicios en las obligaciones indivisibles. 61. Principales diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias. Sumario. 54.

56.

54. NOCIÓN

Nuestro Código ha preferido tratar las obligaciones divisibles e indivi­ sibles en forma separada de las mancomunadas y solidarias, a pesar de que las obligaciones divisibles y las mancomunadas tienen, en nuestro Código, consecuencias jurídicas iguales. En las que sí se puede encon­ trar consecuencias jurídicas distintas es entre las obligaciones indivisi­ bles y las solidarias, como veremos a continuación.

261

Raúl Ferrero C.

La distinción entre las obligaciones divisibles y las indivisibles res­ ponde fundamentalmente a si el objeto de la obligación es divisible o no. Es la naturaleza de la prestación lo que determina el carácter divisi­ ble o indivisible de la obligación. Así, Santos Briz sostiene: “El criterio para distinguir las obligacio­ nes divisibles e indivisibles no está en la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas, sino en la naturaleza de la prestación. Las divisibles son aquellas que tienen por objeto Una prestación susceptible de ser cum­ plida por partes sin que se altere la esencia de la obligación; las indivisi­ bles son aquellas otras cuya prestación no puede realizarse por parte sin alterar su esencia”72.

De otro lado, Angel Gustavo Cornejo señala lo siguiente: “En sen­ tido jurídico, se considera indivisible una cosa cuando reducida a partes resulta alterada en su esencia, o cuando dividida pierde desproporcio­ nadamente su valor. Por el contrario, es divisible una cosa cuando cada una de las partes que de ella se separan forma un objeto homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma”73. Si en una obligación de dar el deudor se obliga a entregar cien quintales de algodón o de café la obligación será divisible; en cambio, si el deudor debe entregar un televisor o un cuadro la obligación será indivisible. Desde el punto de vista jurídico un bien es susceptible de división cuando efectuada la división física no pierde su individualidad) como ocurriría con la obligación de entregar 500 conejos o entregar

72

Santos Briz, Jaime, Derecho civil. Teoría y práctica, Editorial Revista de Derecho Pri­ vado, Madrid, 1973, T. III, p. 97.

73

Cornejo, Ángel Gustavo, Código Civil, Taller de Linotipia, Lima, 1938, T. II (Dere­ cho de las obligaciones'), Vol. I, p. 151.

262

Derecho de las obligaciones

100 caballos, en que cada uno puede ser entregado individualmente sin mermar su integridad.

Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por obje­ to la prestación en unidades de medida o por cantidad de tiempo, como puede ser el caso de servicios que se cancelan por días, semanas, horas, quincenas, meses, o que consistan en hacer obras que pueden medirse por unidades métricas (ya sean lineales, de superficie o de volumen). Las obligaciones de no hacer, por regla general, se reputan como indi­ visibles, aunque pueden serlo, por ejemplo, no abrir un determinado negocio los días lunes de cada semana en un año, a cambio de una suma de dinero por cada lunes que no se abra.

Es importante resaltar que el carácter divisible o indivisible de la prestación carece de interés jurídico cuando se trata de un solo acreedor y un solo deudor, pues, en este caso, la obligación debe satisfacerse ínte­ gramente en virtud del principio de la integridad en el cumplimiento. La concurrencia de varios acreedores o de varios deudores es la que de­ termina los efectos especiales que caracterizan esta figura. Con toda claridad apunta el tratadista Warneyer: “Una prestación debe estimarse como divisible, siempre que pueda ser dividida sin re­ ducción o menoscabo de su valor, en prestaciones parciales, iguales, que correspondan al número de los participantes, y que no se distingan cua­ litativamente de la prestación total. Si la prestación es divisible también lo es la exigibilidad”74.

La divisibilidad o indivisibilidad de una prestación es calificada por sus características naturales y no por abstracciones producto de la men­ 74

Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II (De las obligaciones), p. 100.

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te humana, ya que desde el punto de vista intelectual toda prestación es susceptible de dividirse. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 4528-2007-Callao, de 24-11-2008, ha señalado que cuando la obligación ha sido contraída con un monto expresado en una cantidad de dinero, estamos ante una obligación divisible: “ Octa­ vo. [Las] obligaciones solidarias pueden estar referidas, tanto a aquellas prestaciones divisibles como indivisibles, pues la for­ ma de prestación no determina la forma en que se encuentran obligadas las partes ya sea de manera mancomunada o solidaria, razones expuestas por las cuales la aplicación de las normas de­ nunciadas no resultan pertinentes al caso de autos, puesto que conforme lo han establecido las instancias de mérito la presente deuda se trata de aquella obligación contraída de un monto ex­ presado en una cantidad de dinero, lo que permite advertir que se trata de una obligación divisible, por lo que corresponde des­ estimarse este extremo.”

55. LA DIVISIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN: PARCIARIEDAD

Como dijimos la importancia de la divisibilidad o no de la prestación se revela cuando son varios (más de uno) los acreedores o los deudores. En tales casos, señala el artículo 1172 del CC, si la prestación es divisible y la obligación no es solidaria, cada uno de los acreedores solo puede pedir la satisfacción de la parte del crédito que le corresponde; en tanto que cada uno de los deudores se encuentra únicamente obligado a pa­ gar su parte. Cuando la prestación es divisible se aplica, pues, el principio de la división de las deudas y de los créditos.

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Derecho de las obligaciones

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1006-03-Ucayali, de 29-03-2004, ha precisado que si son va­ rios los acreedores o los deudores de una prestación divisible y la obligación no es solidaria, cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción de la parte del crédito que le corresponde: “Sétimo. [...] “El codeudor que paga la deuda no puede repe­ tir de los otros codeudores sino la porción que le corresponde a cada uno de ellos” [Montoya Manfredi] Octavo. [En] con­ secuencia, resulta aplicable para el presente caso lo dispuesto en el artículo 1172 del Código Civil, concordado con el artículo 1182 del mismo cuerpo normativo, según el cual si son varios los acreedores o los deudores de una prestación divisible y la obliga­ ción no es solidaria, cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción de la parte del crédito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores únicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda. Siendo así, para el presente caso, el acreedor en virtud a una subrogación legal sólo puede reclamar de sus deudores la parte de la obligación que corresponde a cada uno de ellos.”

En las obligaciones divisibles, de conformidad con el artículo 1173 del CC, el crédito o la deuda se presumen divididos (partidos) en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan; reputándose créditos o deudas distintos e independientes unos de otros, salvo que lo contra­ rio resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. Se presume, pues, que la deuda o el crédito se dividen en partes iguales entre quienes intervienen en la obligación, salvo los casos seña­ lados. Alterini-Ameal-López Cabana apuntan con precisión: “En las obli­ gaciones divisibles la prestación debida se fracciona en tantas partes

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como acreedores o deudores existen, teniendo aquéllos derecho a per­ cibir, y éstos el deber de pagar, solo la parte que les corresponda en el crédito o en la deuda, respectivamente, considerándose que las partes de los diversos acreedores o deudores constituyen otros tantos créditos y deudas, distintos los unos de los otros”75.

Como bien señalan Diez-Picazo y Gullón “a estas obligaciones se las pueden denominar obligaciones parciarios, en tanto que el crédito o la deuda (según en qué parte de la relación se dé el fenómeno de la pluralidad de personas) se dividen en créditos o deudas independientes que recaen sobre una parte de la prestación”76. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 166-04-Piura, de 14-12-2004, nos muestra un caso de presun­ ción de igualdad entre acreedores y deudores: “Sétimo. [Si] se tie­ ne que en autos fueron tres las personas demandadas para el pago del resarcimiento indemnizatorio, se concluye -en virtud a la pre­ sunción contenida en el artículo 1173 del Código Civil- que la imputación al pago procedía de manera mancomunada contra los tres codemandados, de tal forma que cada uno de ellos sólo se encontraba obligado a pagar un¿ tercio del monto solicitado como indemnización de daños y perjuicios. [...] Octavo. [...] [C] onsiderando que la demanda ha sido dirigida claramente con­ tra tres ex funcionarios a quienes la entidad demandante imputa mancomunidad de sus obligaciones, resulta como consecuencia lógica que cada uno de ellos responda únicamente por la parte que le corresponde, es decir, sólo por el tercio de la obligación.”

75

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 513.

76

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 137.

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Derecho de las

obligaciones

La limitación a estas reglas está contenida en el artículo 1174 del CC que establece que el beneficio de la división (o mejor de parciañedad) no puede ser opuesto por ninguna de las siguientes personas:

1. Por el heredero del deudor que sea al mismo tiempo el encargado de cumplir la prestación. En estos casos, el heredero responderá como si fuera heredero de deuda de prestación indivisible, no pudiendo invo­ car el beneficio de la divisibilidad, aunque tendrá el derecho, luego, de exigir a sus codeudores la restitución de su parte cuando ello proceda. 2.

Por quien se encuentre en posesión de la cosa debida.

3. Por quien adquiere el bien que sirve para garantizar la obliga­ ción. 56. INDIVISIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN

El artículo 1175 del CC reputa indivisibles las obligaciones cuando la prestación no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza misma de la prestación o por el modo en que fue considerada al constituirse. Serán indivisibles las obligaciones de dar bienes ciertos no fungibles que deban entregarse por unidad como un automóvil, o la de entregar varios bienes cuando su cantidad no coincide con el número de acree­ dores. Igualmente, serán indivisibles las obligaciones de hacer cuando tengan por finalidad una obra determinada, como sería para un artista pintar un cuadro o para un médico tener que realizar una operación de apendicitis. Las de no hacer, por regla general, se reputan indivisibles, como sucedería si la prestación fuese el guardar el secreto sobre una fórmula química o no divulgar un proyecto empresarial confidencial.

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En todo caso, cabe la indivisibilidad convencional tal como lo indi­ ca Bejarano Sánchez: “La doctrina francesa admite la posibilidad, fun­ dada en el principio de la autonomía de la voluntad, de que las partes convengan que la prestación adeudada sea pagada en forma indivisi­ ble por todos los codeudores, aunque el objeto de ella fuere divisible. Tal convención tiene, para el acreedor o los coacreedores, la ventaja adicional a la que proporciona la solidaridad, de que aun en caso de fallecimiento de alguno de los codeudores los herederos de éste sigan obligados a prestar el todo indivisible; consecuencia ésta privativa de la indivisibilidad”77.

Sin embargo, debe tenerse presente, como lo explica Messineo78, que no es fácil distinguir entre la indivisibilidad pactada y la solidaridad. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 4528-2007-Callao, de 24-11-2008, para diferenciar las obliga­ ciones solidarias de las indivisibles, ha señalado que estas últimas, al estar relacionadas con la forma de prestación de las obligacio­ nes, inciden directamente con la naturaleza de las cosas: “Octa­ vo. [Al] haberse denunciado la inaplicación de las normas que regulan la naturaleza de las obligaciones indivisibles y, que se­ gún señala la parte recurrente conllevan a la obligación solidaria, corresponde diferenciar que ambas obligaciones son distintas y una no conlleva necesariamente a la otra, pues las obligaciones indivisibles son aquellas que en su prestación no son susceptibles de división o de cumplimiento parcial ya sea por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que fue considerada al constituirse, por lo que no pueden ser cumpli­ das parcialmente, por lo que al estar relacionada con la forma de

77

Bejarano Sánchez, Obligaciones civiles, cit., p. 562.

78

Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 422.

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Derecho de las obligaciones

prestación de las obligaciones incide directamente con la natu­ raleza de las cosas, a diferencia de las obligaciones solidarias que están referidas a la manera como se vinculan las partes, en donde por convenio expreso o por disposición legal, la parte acreedora está en la posibilidad de exigir de forma total la prestación a cual­ quiera de los deudores [...].”

57. PLURALIDAD DE DEUDORES (CONCURRENCIA PASIVA)

Tratándose de la concurrencia de varios deudores, el artículo 1176 del CC determina que el pago puede ser exigido por cualquiera de los acreedores, pero el deudor solamente quedará liberado pagando a todos en conjunto o a cualquier acreedor si éste garantiza a los demás el re­ embolso de la parte que les corresponda en la obligación. A este efecto, Planiol y Ripert expresan “que el objeto adeudado no es susceptible de prestación parcial, los codeudores tienen necesariamente que cumplir la obligación de una sola vez. Por tanto, cada uno de ellos puede ser demandado por el total”79. Esta es la concurrencia, pasiva. El codeudor que paga la totalidad de la deuda queda subrogado por la ley en el derecho del acreedor, pudiendo exigir a los otros codeu­ dores el pago de la parte que les corresponde, en aplicación del princi­ pio denominado de “contribución” por la doctrina.

Lo mismo ocurrirá respecto de los herederos del acreedor o del deudor, de acuerdo al artículo 1177 del CC, ya que la indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor, dis­ tinguiéndose así de la obligación solidaria que no transmite a los here­ deros. 79

Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VII, p. 417.

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58. PLURALIDAD DE ACREEDORES (CONCURRENCIA ACTIVA)

Tratándose de la concurrencia de varios acreedores en la obligación in­ divisible, el artículo 1176 del CC dispone que cualquiera de los acree­ dores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecución total de la obligación indivisible. La razón por la que cualquiera de los varios acreedores puede exigir el íntegro de la prestación no proviene de nin­ gún pacto, sino de la circunstancia que el acreedor no puede demandar partes de lo que es natural o intrínsecamente indivisible. Es la calidad de indivisible la que agrupa en la misma obligación a los acreedores y deudores. Como ya lo dijimos líneas arriba, el deudor quedará liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores o alguno de ellos, si éste garantiza a los demás el reembolso de la parte que les corresponda en la obligación. Esta es la llamada concurrencia activa.

En la obligación indivisible la obligación es única y el acreedor tie­ ne derecho a la prestación entera, íntegra, precisamente porque ella no es susceptible de cumplimiento parcial. Verificado el pago en favor de uno de los acreedores en una obligación indivisible, éste queda obligado frente a los otros acreedores en la medida que corresponda a cada uno.

Este derecho de repetición descansa en el principio de la subro­ gación legal de los derechos del acreedor que opera por el pago, y de quien, teniendo legítimo interés, cumple la obligación (artículo 1260 del CC).

En la legislación comparada y en doctrina, sin embargo, esta solu­ ción no es unánime. Así, Puig Peña nos dice lo siguiente: “Más racional es que los acreedores procedan colectivamente para reclamar su crédito aun cuando cualquiera de ellos podría demandar su cobro, con el fin de que éste haga la prestación conjuntamente a todos ellos, porque ese

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Derecho de las obligaciones

acto del acreedor individual no puede perjudicar, sino favorecer a los restantes coacreedores”80.

59. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD

La indivisibilidad de la prestación produce una serie de efectos que di­ fieren en función de que se presente una concurrencia pasiva o activa. Así: -

En la concurrencia pasiva: En el caso de consolidación (reunión en una sola persona de las calidades de acreedor y deudor) entre el acreedor y unos de los codeudores, el artículo 1178 del CC de­ termina que ella no extingue la obligación, pudiendo el acreedor exigir la prestación reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le correspondió o garantizando su reembolso. Así, pues, se conciba el principio de indivisibilidad con la natura­ leza jurídica de la consolidación o confusión. Si un codeudor de prestación indivisible adquiere la condición de acreedor a mérito de la confusión, la obligación no se extingue.

-

En la concurrencia activa: El artículo 1179 del CC prevé el efecto de los medios de extinción de la obligación distintos al pago (cum­ plimiento), como en el caso de novación, compensación, transac­ ción, consolidación y condonación, que son figuras que veremos más adelante.

En el caso de novación —que es una forma de extinción de obliga­ ción, mediante la cual se sustituye una obligación por otra nueva que la reemplaza—, así como de compensación, condonación, consolidación 80

Puig Peña, Compendio de derecho civil español, cit., T. III, Vol. I, pp. 117-118.

271

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y transacción entre el deudor y uno de los coacreedores, de acuerdo con el artículo 1179 del CC, no se extingue la obligación de éste respecto de los demás coacreedores.

En tales supuestos los coacreedores no podrán exigir la prestación indivisible al deudor si previamente no reembolsan el valor de la parte de la obligación original que se novó, o que se condonó, consolidó o transó, o bien garanticen dicho reembolso. 60. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN LAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1180 del CC, la obligación indivisible se resuelve en la de indemnizar daños y perjuicios, la que, por ser pecuniaria, tiene el carácter de divisible. Sin embargo, cada uno de los deudores queda igualmente obligado por el íntegro de la indemnización. Pero aquellos que hubiesen estado dispuestos a cum­ plir, solamente estarán obligados a contribuir con la indemnización en la porción del valor de la prestación original que les hubiere corres­ pondido. La redacción del artículo es equívoca. Debemos entender que la obligación indivisible se resuelve en una pecuniaria cuando el cumplimiento de la prestación haya devenido en imposible por causa imputable a uno o todos los codeudores. En tales casos todos los co­ deudores están obligados a pagar el íntegro del valor de la prestación, pero solo deberán resarcir los daños provocados por el incumplimien­ to de la prestación in natura aquel o aquellos deudores a los que les sea imputable la imposibilidad.

“La indemnización —escriben Alterini-Ameal-López Cabana— consiste en la reparación del daño; el prefijo in denota lo contrario con

272

Derecho de las obligaciones

relación al daño {damnum-damnir)^. La finalidad de la indemnización es resarcir el daño causado. En este caso, el daño consiste en el incum­ plimiento de la prestación por causa imputable a los deudores, lo que trae consigo un perjuicio en el patrimonio del o de los acreedores. Como quiera que la obligación de indemnizar daños y perjuicios se paga en dinero y ese pago en dinero es divisible, entonces la prestación se convertiría igualmente en divisible. Sin embargo, los codeudores cul­ pables tendrán que responder por el íntegro de la indemnización.

La culpa de un deudor no responsabiliza a los no culpables. Si solo uno es culpable de la inejecución, solo él deberá responder por los da­ ños y perjuicios. El dolo y la culpa son personales, por lo que no pueden trasladarse al deudor que no incurrió en ellos. El único responsable del resarcimiento de los daños es quien los produjo. Los codeudores no responsables solo deberán asumirán aquella parte de la indemnización equivalente a la parte del valor de la presta­ ción original a la cual estaban obligados, pero no la que resulte de los daños y perjuicios.

61. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES INDIVISI­

BLES Y LAS SOLIDARIAS

En forma sintética podemos establecer las siguientes diferencias:

81

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 250.

273

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a.

Indivisibles

1. La indivisibilidad deriva de la naturaleza de la prestación debida o de la imposibilidad material de cumplirla parcialmente.

2. La indivisibilidad es de carácter subjetivo-objetiva, ya que, si bien recae sobre las personas, resulta del objeto de la prestación que no se presta a la división. 3. El coacreedor no puede condonar la obligación ya que no es ti­ tular único del crédito indivisible; no pudiendo, por lo tanto, condonar la totalidad de la deuda a uno de los codeudores. 4. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor o del deudor.

5. Ningún acreedor es titular único del crédito y es, más bien, la ley la que autoriza a cualquiera de ellos a recibirlo en su integridad por la naturaleza de la prestación debida. b.

Solidarias

1. La solidaridad se funda en el título de la obligación, ya sea que se produzca por convenio de parte o por disposición de la ley. 2. La solidaridad tiene carácter subjetivo ya que recae sobre las per­ sonas como causa de la obligación.

3. El coacreedor sí puede condonar la totalidad de la deuda de uno de los codeudores.

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Derecho de las obligaciones

4. La solidaridad no se transmite a los herederos. Si fallece uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en las proporciones respectivas (artículo 1187 del CC).

5. A diferencia de las indivisibles cada acreedor es titular del íntegro del crédito.

275

Capítulo Vil

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Obligaciones con pluralidad de sujetos. Obligaciones Noción de mancomunidad en el Código Civil. 64. Obligaciones propiamente mancomunadas o conjuntas. Obligaciones solidarias. 65. Noción. 66. Características. 67. No presunción de solidaridad. 68. Obligaciones solidarias con modalidades distintas. 69. Efecto principal de la solidaridad: el cumplimiento de la prestación. 70. Consecuencia de la muerte del acreedor o del deudor solidario. 71. Efectos de la total o parcial novación, condonación, compensación y transacción. 72. Consolidación. 73. Excepciones y solidaridad. 74. Efectos de la cosa juzgada en la solidaridad. 75. Constitución en mora. 76. Incumplimiento imputable a uno o a varios codeudores. 77. Reconocimiento de deuda. 78. Prescripción, a. Interrupción, b. Suspensión, c. Renuncia. 79. Renuncia del acreedor a la solidaridad. 80. Régimen de los frutos e intereses. 81. Relaciones internas, a. Relación interna en la solidaridad pasiva, b. Relación interna en la solidaridad activa. Sumario. 62.

mancomunadas. 63.

277

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62. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Normalmente, en las obligaciones existe un solo deudor y un solo acree­ dor. Pero, también puede ocurrir que en una misma obligación existan varios deudores o varios acreedores. En el primer caso, estaremos en presencia de obligaciones simples-, en el segundo caso, de obligaciones múltiples o plurales.

Dentro de esta categoría se encuadran aquellas que nuestro Código llama mancomunadas y las obligaciones solidarias. Sin embargo, como señala Díaz de Lezcano, “mancomunidad y solidaridad son solo dos formas típicas del fenómeno de la pluralidad de personas en la relación obligatoria, las más importantes sin duda, pero no las únicas. Junto a ella destacaremos también las obligaciones conjuntas o “en mano co­ mún” (zur gesammten Hand)”&2. A ellas nos referiremos en el presente capítulo.

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS 63. NOCIÓN DE MANCOMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

El artículo 1182 del CC dispone que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. Este es el único precep­ to sobre las obligaciones mancomunadas y determina que ellas se rigen por las reglas de las divisibles (artículos 1172, 1173 y 1174 del CC). En la obligación que nuestro Código llama “mancomunada” exis­ ten varios acreedores o varios deudores, en donde cada deudor está obli­

82

Díaz de Lezcano, Ignacio, La no presunción de solidaridad en las obligaciones, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 11-12.

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Derecho de las obligaciones

gado al pago únicamente de su cuota y cada acreedor no puede exigir sino igualmente su cuota.

En toda obligación múltiple rige la presunción de “mancomuni­ dad” porque la solidaridad es una excepción que debe ser instituida por convenio entre las partes o dispuesta por la ley. Así, Colin y Capitant expresan lo siguiente: “Existe obligación mancomunada cuando una obligación tiene diversos deudores o diver­ sos acreedores, con la particularidad de que la obligación se divide entre los diversos sujetos de la relación jurídica de tal modo que cada acreedor solo puede reclamar su parte del crédito y cada deudor solo puede ser perseguido por su parte de la deuda”8384 . Esta clase de obligaciones se basan en el principio concursas partes fiunt, “es decir, que cada acreedor no puede pedir más que su parte, si cada deudor está obligado más que a pagar la suya, formando la obliga­ ción un cúmulo de tantas obligaciones independientes, cuantas son las personas”84 .

Como consecuencia del principio de la división a prorrata, resul­ ta que la insolvencia de uno de los deudores perjudica únicamente al acreedor y no a los demás deudores; así como cualquier acto de un acreedor que interrumpa la prescripción contra uno de los deudores no favorece a los demás acreedores ni perjudica a los demás deudores.

Asimismo, la constitución en mora de uno de los deudores no pro­ duce la mora de los demás codeudores. 83

Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III (Teoría general de las obligaciones'), p. 399.

84

Díaz de Lezcano, La no presunción de solidaridad en las obligaciones, cit., p. 13, nota 7.

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Lo esencial para que exista este tipo de obligación es que la presta­ ción sea divisible, porque caso contrario estaríamos ante una relación obligatoria plural pero indivisible, que ya estudiamos en el capítulo an­ terior. Tal como lo expresa León Barandiarán: “en consecuencia, pueden resumirse así las normas sobre las obligaciones múltiples: La prestación es, por regla, divisible (obligación mancomunada); pero es indivisible por razón de la naturaleza de la misma (obligación indivisible) o por el título de la obligación —ley o convención— (obligación solidaria)”85.

En buena cuenta, lo que el Código denomina obligaciones manco­ munadas no son sino las obligaciones divisibles descritas en el artículo 1172 (supra N.° 55). Sin embargo, la denominación es equívoca. Por ello en la doctrina italiana aquellas que nuestro Código llama tanto obligaciones mancomunadas como divisibles se denominan parciarias. Como bien señala Díaz de Lezcano “la utilización de la palabra manco­ munidad con el significado del texto legal, no solo incurre en el error de confundir la especie con el género, sino que se aleja de su significación etimológica, más propia para designar a las obligaciones conjuntas o en mano común, con su idea de titularidad colectiva, que a las que nos estamos refiriendo, cuya esencia, basada en el principio concursas partes fiunt, entraña una fragmentación contradictoria con la misma idea de mancomunidad que hace referencia, sobre todo, a titularidad y actua­ ción conjunta de los varios sujetos existentes”86. Ello ha sido puesto en evidencia por la doctrina nacional. Así señala Elvira Martínez Coco que “nuestro Código Civil ha denominado erró85

León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II {De las obligacio­ nes), p. 125

86

Díaz de Lezcano, La no presunción de solidaridad en las obligaciones, cit., p. 13.

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Derecho de las obligaciones

ricamente como mancomunadas a lo que, en verdad, son obligaciones parciarias, por lo que resulta necesario que se les dé la denominación que corresponde a su naturaleza”, y agrega “Las obligaciones parciarias vienen de [del vocablo] parte, es decir, división. En ellas, tanto el crédito como la deuda se descomponen o se dividen en créditos o deudas inde­ pendientes que recaen sobre una parte de la prestación. Cada uno es un deudor o acreedor de una parte. La parciariedad presupone la divisibi­ lidad de la prestación. Esto quiere decir que la prestación es susceptible de ser dividida en partes sin pérdida de su valor ni de su utilidad”87. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 166-04-Piura, de 14-12-2004, nos muestra un caso de presun­ ción de la divisibilidad en las obligaciones mancomunadas: “Sex­ to. [...] Respecto de las obligaciones mancomunadas y la presun­ ción de la divisibilidad de las mismas, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre precisan los límites de la responsabilidad de cada uno de los deudores al señalar que (...) una obligación en la cual exista pluralidad de acreedores o deudores será mancomu­ nada, a menos que se pacte lo contrario, esto es, la solidaridad, de manera expresa (artículo 1183); vale decir, que la prestación a cargo de los deudores será susceptible de cumplimiento frac­ cionado respecto de los acreedores, y la exigibilidad de la misma por parte de éstos a aquellos también lo será, respondiendo cada deudor frente a cada acreedor por su fracción correspondiente en el cumplimiento total de la prestación, y pudiendo exigir cada acreedor a cada deudor sólo su participación en el total de la prestación [...].”

87

Martínez Coco, Elvira, “Sugerencias de modificaciones al Libro de Obligaciones del Código Civil”, en Cáthedm (Revista de los estudiantes de la UNMSM), Año 1, N.° 1, Lima, 1997, p. 59.

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Por otro lado, en la Casación 928-2003-Lima, de 13-08-2003, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, ha señalado que cuando un consorcio asume una obligación, sus miembros son responsables mancomunadamente: “Octavo. [...] [A] falta de pac­ to de solidaridad, o disposición de la ley, cuando el consorcio asu­ me una obligación, sus miembros son responsables mancomunadamente, conforme a los artículos 1182 y 1172 del Código Civil, de modo que cada uno se encontrará obligado sólo respecto a la cuota que le corresponde, presumiéndose en las obligaciones divisibles que, en caso de deuda, la misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores existan, y en el caso concreto de cuantos consorciados existan.”

64. OBLIGACIONES PROPIAMENTE MANCOMUNADAS 0 CONJUN­

TAS

Nuestro derecho positivo no regula las denominadas obligaciones de mano común (las mancomunadas strictu sensu).

Es el derecho alemán el que las consagra y desarrolla88. La doctrina italiana las denomina obligaciones conjuntas.

En una obligación de mano común, mancomunada o conjunta “el deber de prestación ha de ser exigido por la pluralidad de acreedores conjuntamente o cumplido por la pluralidad de deudores también de modo conjunto. En consecuencia, se produce una integración absoluta y homogénea de los varios sujetos, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la concurrencia o actuación de todos; jurídicamente es

88

Ver Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, pp. 499 y ss.

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Derecho de las obligaciones

como si el sujeto fuese una sola persona; y no aparece, ni aún en ger­ men, la noción de cuota”89.

Si bien el Código llama mancomunadas a las obligaciones parcia­ rios, tal como señala Carlos Cárdenas Quirós: “En la práctica encon­ tramos, sin embargo, un uso adecuado de la expresión. Así ocurre con las cuentas corrientes o de ahorro mancomunadas, en las que la nota característica es la necesaria actuación conjunta de los titulares de la cuenta para hacer cargos o retiros”90.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

65. NOCIÓN

Las obligaciones solidarias son obligaciones en que, concurriendo plura­ lidad de acreedores o pluralidad de deudores, cada uno de los primeros (acreedores) tiene derecho a exigir todo el crédito y cada uno de los se­ gundos (deudores) está obligado a cumplir con toda la deuda. Se aplica tanto a los créditos (solidaridad activa) como a las deudas (solidaridad pasiva). Santos Briz las define como “aquellas en que concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar ínte­ gramente las cosas objeto de la obligación. Estas obligaciones coinciden con las mancomunadas en que en ambas existe pluralidad de personas; pero difieren en que mientras en las mancomunadas hay determinación de partes, materiales o ideales, en la exigencia o en la prestación, en las solidarias hay unidad del objeto o prestación, con indeterminación de

89

Díaz de Lezcano, La no presunción de solidaridad en las obligaciones, cit., p. 16.

90

Cárdenas Quirós, Carlos, “Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil”, en Thémis, N.° 30, Lima, 1994, p. 143

283

Raúl Ferrero C.

partes en la exigencia o en la obligación; y, además, se da en ella una relación interna entre los acreedores o entre los deudores por virtud de la cual cada uno de ellos, frente a los demás, es solo acreedor o deudor por su parte”91. La analogía que tiene la obligación solidaria con la parciaria es la de pluralidad de sujetos y la unidad de prestación; pero se diferencia de ella en que en la prestación solidaria la prestación no es susceptible de cumplimiento parcial, ya que debe cumplirse en forma completa por cualquiera de los deudores o ser exigida por cualquiera de los acreedores en su totalidad (in tota'). La obligación solidaria se diferencia de la indivisible en que en ésta la indivisibilidad emana de la naturaleza del objeto; mientras que, en la solidaria, aunque la prestación es divisible in natura, el convenio o la ley (es decir, el título) no permiten la divisibilidad.

Con relación al término “solidario”, según Planiol y Ripert, proce­ de etimológicamente de solidum que expresa la idea de totalidad, cosa entera, no partida; solidaridad implica, al decir de Josserand, “obliga­ ción al todo”92. 66. CARACTERÍSTICAS

Las características de la obligación solidaria pueden resumirse en cuatro: 1. Pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos a la vez (plura­ lidad de sujetos). 91

Santos Briz, Derecho civil. Teoría y práctica, cit., T. III, p. 137.

92

Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 524.

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Unidad de prestación: “El único obligado frente a varios acreedo­ res debe una única prestación que podrá exigirle cualquiera de aquéllos, de igual modo que el acreedor único frente a varios deudores acredita una sola prestación que puede exigirse de cualquiera de los obligados. El contenido de la prestación es tan unitario como si solo hubiese un acreedor y un deudor, y debe cumplirse de una sola vez, aunque mate­ rialmente pudiera fraccionarse”93. 2.

3. Pluralidad de relaciones jurídicas, vale decir que no obstante ser

una sola la prestación debida, existe pluralidad de relaciones obligacionales. Así, cada deudor podrá estar obligado con alguna modalidad diferente ante el acreedor. 4. Existencia de una duplicidad de relaciones obligatorias: una exter­

na entre los acreedores y el deudor, o entre el acreedor y los deudores; y otra relación interna entre los coacreedores o codeudores entre sí. 67. NO PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD

El artículo 1183 del CC señala lo siguiente: “La solidaridad no se pre­ sume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa”. La exigencia de que conste expresamente se funda en que la solidaridad pasiva es muy severa, por cuanto le da derecho al acreedor para cobrar el íntegro de la prestación a cualquiera de los codeudores. “El fundamento de esta regla puede encontrarse en el principio general de favor debitoris que rige en materia de obligaciones, ya que la solida­

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Puig Brutau, José, Fundamentos de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1976, T. I, Vol. II, p. 167

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ridad es entre todos los regímenes de pluralidad de sujetos el más grave y oneroso”94 .

La solidaridad debe quedar establecida por las partes al consti­ tuirse la obligación o, en su defecto, ésta debe ser dispuesta por la ley. No es necesario que al estipularla o declararla se mencione la palabra solidaridad, sino que la voluntad de establecerla quede claramente manifestada. La no presunción de solidaridad es de origen romano y fue con­ sagrada por el artículo 1202 del Código napoleónico. Contrariamente el Código Civil alemán (BGB) consagra —en su parágrafo 427— la presunción de solidaridad pasiva, mientras que para la activa se requiere pacto expreso. En igual línea el artículo 1294 del Código italiano de 1942 dispone lo siguiente: “Los codeudores son tenidos como solida­ rios, si de la ley o del título no resulta lo contrario”. Rige, en consecuen­ cia, en el sistema italiano la presunción de solidaridad pasiva, mientras que en caso de pluralidad de acreedores funciona, salvo pacto expreso, la parciariedad.

Existe hoy una tendencia contrariaba! principio de la no presunción de solidaridad consagrada por nuestro Código, tanto que al decir de Díaz de Lezcano “puede hablarse de una verdadera crisis del mismo, pues en la práctica rige, en bastantes casos, el principio opuesto (pre­ sunción de solidaridad), tanto para el reforzamiento y estímulo en el concierto y cumplimiento de los contratos, como para garantía de los perjudicados de actos ilícitos extracontractuales. También, la realidad social actual es más propensa, en muchos casos, a considerar el régimen*

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Díaz de Lezcano, La no presunción de solidaridad en las obligaciones, cit., p. 22.

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de la solidaridad como el más adecuado para la justa composición de los intereses en juego”95. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1490-2007-Santa, de 05-12-2007, ha señalado en qué consiste el principio de no presunción de la solidaridad: “Sexto. [...] [Es] preciso partir del análisis del artículo 1183 del Código Civil; en él se establece con claridad [...] que la solidaridad no se presu­ me, pues sólo la ley o el título de la obligación lo establecen de forma expresa. Esto es lo que se conoce como el principio de no presunción de la solidaridad, es decir, jamás la solidaridad pue­ de ser la regla en el ordenamiento jurídico, sino que se presenta como un supuesto de excepción en casos concretos; no puede existir solidaridad tácita, inducida o análoga, y cualquier duda sobre su existencia o regulación en una norma, debe interpretarse en el sentido de la ausencia de solidaridad [...]. “La razón de este precepto radica en la grave onerosidad que representa para uno o varios deudores, obligarse respecto de uno o varios acreedores de manera solidaria. En tal sentido, la ley ni siquiera permite que de la interpretación del acto o norma legal constitutiva de la obliga­ ción se deduzca a través de un proceso lógico, sino que exige que la solidaridad conste de manera expresa”. Asimismo, la Casación 1027-96-Lima, de 25-11-1997, ha esta­ blecido que no se presume que el que asegura una obligación a favor de un tercero es responsable solidario: “Primero. [La] cons­ titución de una garantía hipotecaria para asegurar el pago de una obligación de tercero, no implica que el constituyente (propieta­ rio) de esa garantía, que afecta su bien o autoriza para que otro lo haga, sea deudor directo mancomunado o solidario del acreedor. Segundo. [...] [La] figura de la solidaridad se constituye entre los

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Díaz de Lezcano, La no presunción de solidaridad en las obligaciones, cit., p. 31.

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deudores directos por pacto expreso, sin que se presume cuando la ley o el pacto no lo establezca expresamente conforme lo indica el artículo 1183 del Código Civil. Tercero. [En] consecuencia, en el caso de autos de ejecución de una garantía real, no es factible alegar la solidaridad con el deudor directo frente al acreedor pues se trata de una garantía real y no personal Mientras tanto, la Casación 747-99-Lima, de 11-08-2000, de la Sala Civil Transitoria, ha precisado que solo la ley o el título de la obligación establecen la forma en que esta debe ser asumi­ da solidariamente: “Décimo Segundo. [En] lo concerniente a la inaplicación del artículo 1183 del Código Civil se debe señalar que la impugnada concluye que la recurrente es solidariamente responsable con sus codemandadas en el pago de los beneficios sociales del demandante en virtud del análisis del contrato de arrendamiento suscrito entre la asociación recurrente y su code­ mandada [...], mas no señala en virtud de qué norma la obli­ gación demandada debe ser asumida solidariamente por la re­ currente ni tampoco cuál es el título en el que se haya pactado expresamente la solidaridad pasiva, requisitos sine qua non para que se configure la institución de la solidaridad tal como lo prevé el citado artículo, norma que resulta pertinente al caso de autos.”

La Casación 857-96-Lima, de 28-08-1997, establece la impor­ tancia del carácter expreso de la solidaridad: “ Tercero. [El] artículo 1183 del Código Civil expone que la estipulación de la solidaridad sea expresa; en este sentido el Código Sustantivo remarca e impone la necesidad de la declaración expresa, puesto que los efectos que emergen de la solidaridad son de tal gravedad, sobre todo tratándo­ se de la solidaridad pasiva, que es medida plausible tal exigencia.”

En otra sentencia (Casación 270-94-Cusco, de 25-08-1997), de la apreciación efectuada a los documentos, se establece que existe la obligación solidaridad de manera expresa: “Primero. Las

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sentencias inferiores han determinado que la recurrente y el co­ demandado [...] son obligados solidarios del actor, en virtud de la apreciación efectuada al documento [...], por lo tanto, la pre­ tensión de la recurrente para que se considere dicha obligación como mancomunada y pueda acogerse al beneficio de excusión, no puede entenderse por estar basada en una nueva valoración de los medios probatorios Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3080-2008-Lima, de 15-07-2009, señala que, tratán­ dose de una sociedad conyugal, la obligación solidaria no fluye de manera expresa: “Décimo Cuarto. [La] recurrente denuncia la aplicación indebida al caso de autos del artículo 1183 del Código Civil [...]. Décimo Quinto. [Tanto] la Sala Civil Superior como el Juez de Primera Instancia han establecido que el préstamo dinerario fue otorgado por el Banco [...] a favor de [...] la Sociedad Conyugal; sin embargo, no se advierte de la relación fáctica es­ tablecida por la Sala Civil Superior, si en el caso de autos existe la referida solidaridad que sostiene la decisión adoptada por el Colegiado, pues del documento por el cual se constituye la obli­ gación no fluye de manera expresa, esto es de la Escritura Pública de Mutuo de Dinero con Reducción de Garantía Hipotecaria, [...] ni tampoco se señala la base legal de la alegada solidaridad. Décimo Sexto. [En] consecuencia, la Sala Civil Superior ha apli­ cado indebidamente el artículo 1183 del Código Civil, referido al carácter expreso de la solidaridad para resolver la presente litis; razón por la cual, este extremo del recurso resulta atendible. [...]”.

68. OBLIGACIÓN SOLIDARIA CON MODALIDADES DISTINTAS

La diferente modalidad que pueda existir en la obligación entre acree­ dores y deudores no es obstáculo a la solidaridad, por cuanto se consi­ dera que ello no atenta contra la unidad de prestación.

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Así, el artículo 1184 del CC expresa lo siguiente: “La solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el acreedor, o de que el deudor común se encuentra obligado con modalidades distintas ante los acreedores. Sin embargo, tratándose de condiciones o plazos suspen­ sivos, no podrá exigirse el cumplimiento de la obligación afectada por ellos hasta que se cumpla la condición o venza el plazo”. Los codeudores o coacreedores pueden obligarse por plazos distin­ tos, o unos sin condición de ningún tipo y otros bajo condición y, sin embargo, se mantiene la solidaridad. La condición, el plazo y el modo son elementos que no alteran al carácter solidario que pueda contener la relación obligacional.

A este respecto, Jorge Eugenio Castañeda enfatiza lo siguiente: “De varios deudores solidarios unos pueden ser deudores puros y simples y otros sujetos a plazo o condición; pero es esencial que esto ocurra al con­ traerse la obligación solidaria y no con posterioridad, salvo que todos los deudores convinieran en ello. La “solidaridad” puede existir, aunque uno de los deudores se hubiere obligado a pagar en distinto lugar de los otros. Como hace notar Carvalho de Mendon^a, “la solidaridad no es un instituto especial en el derecho de crédito; en ella se pueden reunir diversas deudas que tienen distintos orígenes o modalidades, pero que están unificadas por la uniformidad para su pago”96. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3886-2007-Piura, de 14-10-2008, ha determinado que la soli­ daridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el

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Castañeda, Instituciones de derecho civil. Derecho de las obligaciones, cit., T. I, p. 235.

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acreedor: “Sexto. [...] [Según Trazegnies, el] “artículo 1184 del Código Civil dispone que la solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el acreedor. Por consiguiente, si los codeudores solidarios pueden obligarse por plazos distintos, o unos en forma pura y otros bajo condición, ¿por qué no pueden obligarse por montos distintos, con limitaciones en cuanto al al­ cance de su responsabilidad? (...) Dentro de ese orden de ideas, no vemos tampoco inconveniente alguno para que el asegurador responda solidariamente frente a la víctima con el responsable directo hasta por un monto determinado en la póliza; el exceso es obligación exclusiva del responsable directo” [...].”

69. EFECTO PRINCIPAL DE LA SOLIDARIDAD; CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN

• En la solidaridad pasiva. La consecuencia principal de la solidari­ dad pasiva es el derecho que tiene el acreedor de exigir el pago total a cualquiera de los deudores solidarios. Asimismo, puede dirigirse simul­ táneamente a todos ellos, pudiendo exigir de cada uno el íntegro de la prestación. Es decir, que puede hacerlo simultánea o sucesivamente hasta cobrar el íntegro de la deuda. Esta regla, contenida en el artículo 1186 del CC, recoge el prin­ cipio de que la solidaridad pasiva es un beneficio en favor del acreedor que, teniendo una pluralidad de deudores, podrá demandar a cada uno de ellos por el total de la obligación, de modo que, a su criterio, pueda él seleccionar a uno, a algunos o a todos; pudiendo escoger, naturalmente, al que sea más solvente, o cuya deuda esté garantizada. Messineo señala lo siguiente: “Cuando esté vigente la solidaridad, el acreedor puede ele­ gir, a su gusto, el codeudor para hacer excusión; naturalmente, escogerá

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al más solvente, quedando intacto su derecho de dirigirse a cada uno de los otros en caso de cumplimiento aun parcial por parte del primero o de los precedentes. En esto está la ventaja práctica de la solidaridad pasiva: en poner a disposición del acreedor varios patrimonios para una sola y misma prestación. Queda así reforzado el vínculo obligatorio”97. La consecuencia del pago realizado por el codeudor es la liberación de los demás frente al acreedor común, en cuanto su interés ha sido satisfecho. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 167-96-Ica, de 03-12-1996, ha señalado que cada codeudor puede ser constreñi­ do por la totalidad, rehusándose por consiguiente, del beneficio de la división: “ Quinto. [...] Un efecto esencial de la solidaridad es que el acreedor pueda dirigirse contra alguno de los deudores o contra todos ellos, y pueden hacerlo simultáneamente o sucesiva­ mente, hasta que cobre el íntegro de la deuda, vale decir, que cada codeudor puede ser constreñido por la totalidad, rehusándose por consiguiente, del beneficio de la división, que los codeudores solidarios lo son por el íntegro.”

La segunda parte del artículo 1186 es, quizá, innecesaria al esta­ blecer que las reclamaciones entabladas contra uno de los deudores no serán óbice para que, posteriormente, el acreedor pueda dirigirse contra los demás en tanto la deuda no haya sido íntegramente cancelada. Es obvio que teniendo el acreedor el derecho a la totalidad de la prestación debida, mientras ello no se logre, los demás deudores continúan obli­ gados frente a él.

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Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 412.

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En la Casación 720-2003-La Libertad, de 18-07-2003, de la Sala Civil Transitoria, ha determinado que las reclamaciones entabla­ das por el acreedor contra uno de los deudores solidarios, no es obstáculo para que posteriormente las dirija contra los demás: “Sétimo. [...] [El] acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, que las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo. [...] Noveno. [C]onforme resulta evidente, existe más de una persona presuntamente obli­ gada al pago solidario de la indemnización a favor del actor; por consiguiente, este se encontraba facultado para dirigirse contra cualquiera o contra todos ellos, de conformidad con el citado artículo 1186 del Código Civil, de tal modo que la relación jurí­ dica procesal resulta válida [...].”

• En la solidaridad activa. La característica fundamental de la solidaridad activa es que el deudor pueda liberarse de su obligación cumpliendo con la entera prestación a favor de uno solo de los acreedo­ res. Así, el artículo 1185 del CC señala que el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios aun cuando hubiese sido demandado solo por alguno. Esta disposición corrige de este modo la regla contenida en el Código anterior que disponía que, si algún acree­ dor hubiese demandado el pago, solamente a él debía hacerse el pago, desvirtuando así la noción de la solidaridad. Como consecuencia de ello, el “efecto del cumplimiento es, en las relaciones entre el deudor y acreedores solidarios, la liberación del deudor también frente a los acreedores respecto de los cuales él no cumpla”98.

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Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 410.

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70. CONSECUENCIA DE LA MUERTE DEL ACREEDOR O DEL DEUDOR SOLIDARIO

• En la solidaridad pasiva. Según el artículo 1187 del CC en caso de fallecimiento de uno de los deudores solidarios, la deuda se dividirá entre sus herederos en proporción a sus participaciones en la herencia. Justamente en esto se diferencia la obligación solidaria de la obligación indivisible, en la que por su naturaleza misma aquella obliga a cada uno de los herederos a responder por el todo. Idéntica solución adopta el código italiano como lo menciona Messineo: “La deuda solidaria se divide (salvo pacto en contrario) entre los herederos de cada uno de los codeudores, en proporción a las respectivas cuotas de herencia, de ma­ nera que cada uno de los herederos del codeudor solidario está obligado a cumplir solamente por su parte de deuda”99. • En la solidaridad activa. Esta misma regla se aplica en el caso de muerte de uno de los acreedores solidarios. 71. EFECTOS DE LA TOTAL 0 PARCIAL NOVACIÓN, CONDONACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN..

La novación, condonación o remisión, compensación, y transacción, como analizaremos más adelante, son formas de extinción de la relación obligatoria distintas del cumplimiento. Cabe analizar qué efectos pro­ ducen estos eventos en una obligación solidariamente pasiva o activa.

• En la solidaridadpasiva. El artículo 1188 del CC establece que en el supuesto que cualquiera de los eventos extintivos mencionados se haya verificado entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre

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Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 412.

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la totalidad de la obligación, quedarán liberados los demás codeudores. La solución normativa es fácil de explicar, pues así como el cumplimien­ to de la prestación por parte de uno de los deudores solidarios extingue la obligación frente al acreedor, liberando a los demás codeudores, pues también los otros eventos extintivos producen igual consecuencia.

Sin embargo, si la novación, compensación, condonación o tran­ sacción se hubiera limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en la misma proporción a dicha parte (artículo 1189 del CC), en concordancia con lo señalado por el artículo 1185 del CC. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3083-2000-Lima, de 20-07-2001, ha señalado que la transac­ ción entre la víctima y la aseguradora libera al causante del daño pues estos son deudores solidarios: “ Tercero. [Debe] determinarse en primer lugar que tratándose de la responsabilidad extracon­ tractual, específicamente si se tiene en cuenta el texto y la ratio legis del numeral 1987° del Código Civil, que autoriza proponer la demanda indemnizatoria dirigiéndola no sólo contra el res­ ponsable directo del daño sino también contra el asegurador del daño, se llega a la conclusión que tanto el responsable directo como el asegurador tienen la calidad de deudores respecto del acreedor, es decir, de quien sufrió el daño o su sucesor. Si esto es así, y si se tiene en cuenta que el numeral 1188° del citado Código sustantivo prevé que la transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación libera a los demás codeudores, en el caso de autos, llegamos a la determinación que la transacción celebrada entre la demandante y la empresa aseguradora ha liberado de responsabilidad a los otros demandados.”

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Otro caso de transacción sobre pretensión resarcitoria la tene­ mos en la Casación 3458-2009-Lima, de 05-10-2010, de la Sala Civil Permanente: “Octavo. [Es] necesario señalar que el artículo 1188° del Código Civil prescribe que la transacción celebrada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la tota­ lidad de la obligación, libera a los demás codeudores, asimismo, el artículo 1189° del Código Civil estipula que si la transacción se hubiera limitado parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte, en tal sentido resulta relevante analizar ambas normas sustantivas pues se regula lo relativo a las obligaciones solidarias cuando se está frente a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, en donde se ha demandado el pago solidario de una indemnización a más de una decena de personas. [...] Undécimo. [En] tal virtud, de lo expuesto en los considerandos anteriores, tenemos que la transac­ ción antes celebrada no contiene un acuerdo sobre la totalidad de la obligación, sino solo respecto de la parte correspondiente a los intervinientes en dicho, acto jurídico, así como aquellos taxati­ vamente señalados en el mismo acuerdo, por tanto, lo hasta aquí expresado no se encuentra dentro del supuesto contemplado en el artículo 1188 del Código Civil, toda vez que dicha transacción no libera a todos los codeudores demandados en el presente pro­ ceso judicial, por ende, se concluye que se aplicó indebidamente el precitado artículo 1188, dejando de aplicarse el artículo 1189 del mismo Código.”

En la Casación 2057-2008-Lima, de 02-04-2009, de la Sala Civil Permanente, se muestra otro caso de actos entre el acreedor y uno de los codeudores sobre la totalidad de la obligación: “Sexto. [El] artículo 1188 del Código Civil regula los efectos de la novación, compensación, condonación y transacción respecto de la solida­ ridad pasiva. Así, si en la transacción uno de los codeudores tran­ sige sobre el total de la obligación, esta se extingue no sólo para

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aquél, sino también para los demás codeudores; sin embargo, en­ tre el deudor que transigió, y los codeudores se crean relaciones internas por las cuales, cada uno de los codeudores no intervinientes en la transacción tienen la libertad de elegir si optan por pagar al deudor que transigió, la parte que les corresponda en la obligación primigenia o la prestación que les hubiera correspon­ dido en las prestaciones resultantes de la transacción. En suma, cuando se produce la transacción entre uno de los codeudores con el acreedor común sobre el íntegro de la obligación, esta se extingue para todos los codeudores aun cuando no hubieran in­ tervenido en dicho acto que por sí es liberatorio, dado que el acreedor, que es el único interesado en tal calidad, ha extinguido la obligación al ser ‘dueño’ exclusivo del crédito, lo ha extinguido por acto practicado con uno de los codeudores.”

Al haberse efectuado la transacción por dos de los deudores solida­ rios se ha extinguido la obligación para todos los demás, señala la Casación 557-2009, de 10-09-2009, de la Sala Civil Permanente.: “ Octavo. El Colegiado Superior [...] revocó la resolución apelada, sólo en el extremo que declaró concluido el proceso en cuanto se refiere a las personas nombradas e implícitamente ordenó que el proceso continúe respecto de los demás demandados; y, reformán­ dolo declaró concluido el proceso para todos los demandados, dis­ poniéndose el archivo del proceso. Noveno. El Ad quem, esencial­ mente argumentó dicha revocatoria en el sentido de que el Juez al disponer la conclusión del proceso sólo para los que intervinieron en la transacción, implícitamente dispuso la continuación del mis­ mo respecto de los demás emplazados, sosteniendo que se inaplicó lo dispuesto en los artículos 1188 y 1983 del Código Civil, cuyo tenor reproduce, en mérito de los cuales correspondía disponer la conclusión del proceso, evaluando que al haberse efectuado la transacción por dos de los deudores solidarios se ha extinguido la obligación para todos los demás.”

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• En la solidaridad activa. De la misma forma, según el artículo 1190 del CC, cuando la novación, compensación, condonación o tran­ sacción se produzca entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligación, ésta se extingue en relación a los demás coacreedores, quedando totalmente liberado el deudor. Ello se explica, pues, como dicen Diez-Picazo y Gullón, en que “el acreedor ostenta exteriormente un poder de disposición sobre el crédito por entero que puede llevarle hasta la extinción o modificación de la deuda”100. Sin em­ bargo, el acreedor, como veremos más adelante, que hubiese celebrado cualquiera de estos actos, al igual que el que cobra la deuda, responde ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original.

En caso que tales actos se hubieran limitado a la parte que corres­ ponde a uno solo de los acreedores, la obligación se extingue únicamen­ te respecto de dicha parte. Ello implica que el deudor seguirá obligado frente a los demás coacreedores por la parte no extinguida. 72. CONSOLIDACIÓN

La consolidación o confusión es una forma de extinguir las obligacio­ nes. Consiste en la reunión en una misma persona de las calidades de deudor y acreedor en una misma obligación. El artículo 1191 del CC adopta una única solución tratándose tanto de solidaridad activa como pasiva: “La consolidación operada en uno de los acreedores o deudo­ res solidarios solo extingue la obligación en la parte correspondiente al acreedor o al deudor”.

A este respecto, la doctrina es bastante uniforme confirmando el criterio adoptado por nuestro código. Así, Salvat apunta lo siguiente: 100 Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 138.

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“La confusión podrá impedir el ejercicio de la acción en la medida de la parte del codeudor o coacreedor a cuyo respecto se produce, pero ningún obstáculo hay para que la acción pueda ser dirigida contra los otros codeudores o por los otros coacreedores en la medida de la parte que a ellos corresponda”101.

73. EXCEPCIONES Y SOLIDARIDAD

El artículo 1192 del CC señala que “A cada uno de los acreedores o deudores solidarios solo pueden oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los acreedores o deudores”. Por ex­ cepción debemos entender tanto todo hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del acreedor demandante que puede oponer el deudor demandado (excepción en sentido estricto), como la negación del hecho constitutivo del derecho del acreedor (excepción lato sensu). Dentro de estas excepciones se pueden distinguir aquellas que se refie­ ren a la fuente de la obligación solidaria misma (contrato, gestión de negocios, acto ilícito, etc.) y aquellas relativas a las relaciones personales de un determinado deudor con un determinado acreedor.

• En la solidaridadpasiva. Demandado uno de los deudores so­ lidarios solo podrá oponerle al acreedor demandante aquellos hechos impeditivos, modificativos o extintivos comunes a todos los codeudo­ res. Así, por ejemplo:

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hechos impeditivos como la simulación relativa, error, dolo o violen­ cia que hayan viciado la voluntad de todos los deudores, incumpli­ miento de la contraprestación, o cumplimiento parcial de la misma;

101 Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino, La Ley, Buenos Aires, 1946, T. II, Vol. IV, p. 425.

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-

hechos modificativos como la novación, condonación, compen­ sación, transacción o consolidación operadas entre el acreedor de­ mandante y otro deudor, o la renuncia a la solidaridad por parte del acreedor, cuando el acreedor-demandante pretenda el pago del total;

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hechos extintivos tales como el pago realizado por él o por cual­ quier otro codeudor; la novación, condonación, compensación y transacción total realizados entre él u otro deudor y el acreedor, o la imposibilidad sobreviniente de la prestación por hecho no im­ putable a los deudores, la prescripción, etc.

-

De igual forma podrá oponer aquellas excepciones que implican la negación del hecho constitutivo de la obligación, tales como la si­ mulación absoluta o cualquier otra causal de nulidad del acto, etc.

Pero, además el deudor demandado podrá oponer aquellos hechos impeditivos, modificativos o extintivos que le sean propios, tales como la extinción —para él— de la obligación por novación, condonación, compensación y transacción de su parte, o la renuncia del acreedor a la solidaridad respecto a él, o algún vicio de su voluntad, no pudiendo oponer las excepciones personales que sean propias de otro deudor. Así, el que contrató incurriendo en error podrá oponer la anulabilidad de la obligación al acreedor; pero no podrá valerse del error ninguno de los otros codeudores, puesto que se trata de una circunstancia o caracterís­ tica que atañe en lo personal a otro deudor.

• En la solidaridad activa. De igual forma, el deudor demandado por uno de los acreedores solidarios solo podrá oponerle aquellos he­ chos impeditivos, modificativos o extintivos comunes o los personales con el acreedor demandante, mas no los relativos a sus relaciones perso­ nales con los demás acreedores.

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74. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN LA SOLIDARIDAD

El Código derogado en la parte final de su artículo 1218 establecía que “Las excepciones personales y la cosa juzgada basada en ellas, no aprovecharán a los otros codeudores”. Ello conducía a preguntarse si la sentencia que desestimara la demanda planteada por el acreedor contra uno de los deudores solidarios basada en alguna excepción común sí aprovechaba a los otros deudores no litigantes. El artículo 1193 del CC, siguiendo al artículo 1306 del Código italiano, ha resuelto el problema de la eficacia de la cosa juzgada tanto en la solidaridad activa como a la pasiva disponiendo lo siguiente: “La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente. Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su turno los demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que éste pueda oponer a cada uno de ellos”. Aparentemente la norma citada solo consagra la regla general de los alcances subjetivos de la cosa juzgada a las partes del proceso, en el sentido de que res ínter alios iudicata tertium non nocet. Sin embargo, lo que consagra el artículo es mucho más trascendente: la eficacia de la cosa juzgada secundum eventos litis, vale decir, que “la cosa juzgada pue­ de favorecer, pero no perjudicar a los sujetos solidarios no litigantes”102.

102 Carreras del Rincón, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una óptica proce­ sal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 174.

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Para poder entender cómo funciona esta regla debemos partir de la diferenciación entre sentencia desestimatoria y sentencia estimatoria. Así:

• En la solidaridadpasiva. Si el acreedor demanda solo a uno de los codeudores, y la sentencia declara fundada la demanda solo pro­ ducirá sus efectos con relación a ese deudor, y nunca contra, los otros codeudores no demandados. En cambio, si la sentencia desestima la demanda, en el supuesto que el acreedor demande, en un segundo pro­ ceso, a los otros codeudores, ellos podrán oponer la sentencia absoluto­ ria obtenida por su codeudor. Sin embargo, no será oponible cuando se haya desestimado la demanda en virtud de una excepción personal (p. ej., la extinción para él de la obligación solidaria). • En la solidaridad activa. Si la demanda interpuesta por uno de los acreedores solidarios contra el deudor común es declarada funda­ da, ella aprovecha a los otros acreedores. Sin embargo, hay que tener en cuenta, como bien lo señala Carreras del Rincón que “la utilidad de este supuesto es harto dudosa, pues exige que el deudor común no haya satisfecho su deuda frente al primer acreedor, ya sea volun­ tariamente, ya mediante ejecución forzosa”103. Hay que aclarar que el hecho que los acreedores no litigantes se aprovechen de la sentencia estimatoria pronunciada contra el deudor común no significa que, por ejemplo, ellos puedan pedir su ejecución, pues para ellos la sen­ tencia no produce efectos directos, sino que significa que otro acree­ dor solidario puede demandar al deudor en un segundo proceso, y en éste la primera sentencia será vinculante para el juez (“efecto positivo de la cosa juzgada”), el que no podrá desestimar la demanda, salvo que 103 Carreras del Rincón, La solidaridad de las obligaciones desde una óptica procesal, cit., p. 55.

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el deudor le oponga al segundo acreedor solidario demandante alguna excepción personal. Obviamente si en el primer proceso se desestimó la demanda nada impide, sea cual fuere la razón para ello, que otro acreedor solidario demande al deudor común, pues la cosa juzgada solo funciona en lo favorable, mas no en lo desfavorable. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 1451-96Lima, de 17-12-1997, ha precisado que la excepción contenida en el artículo 1193 supone la existencia de cosa juzgada respecto de la obligación solidaria y su invocación oportuna en los escritos rectores del proceso: “ Tercero. [El] ejercicio de la excepción con­ tenida en [el artículo 1193] supone la existencia de cosa juzgada respecto de la obligación solidaria y su invocación oportuna en los escritos rectores del proceso. Cuarto. [El] ejercicio del derecho a la acumulación subjetiva por el que se dirigen simultáneamente pretensiones contra varios demandados en un mismo proceso, no modifica la situación de cada deudor solidario frente al ejerci­ cio de la acción contra él incoada.”

75.

CONSTITUCIÓN EN MORA

Como se puede observar de los preceptos vistos anteriormente, en la solidaridad, tanto activa como pasiva, hay un principio: solo se propa­ gan a los coacreedores o codeudores las consecuencias favorables no aquellas desfavorables. Ello también se puede apreciar en la norma establecida en el artículo 1194 del CC respecto de la constitución en mora. Así:

• En la solidaridadpasiva. La constitución en mora de uno de los deudores solidarios por el acreedor no surte efecto respecto a los demás

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deudores. En cambio, la constitución en mora del acreedor por parte de uno de los deudores solidarios sí beneficia a los demás codeudores. • En la solidaridad activa. La constitución en mora del deudor por uno de los coacreedores beneficia a los demás. En cambio, la cons­ titución en mora de uno de los acreedores solidarios no perjudica a los demás. Ello se aprecia también en las consecuencias establecidas por la ley a la renuncia de la prescripción (infra N.° 78.c) y con relación al reco­ nocimiento de la obligación (infra N.° 77).

76. INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A UNO 0 VARIOS CODEUDORES

El artículo 1316 del CC, como veremos (infra N.° 207), establece la regla general que, si la prestación deviniera en imposible por causa no imputable al deudor, la obligación se extingue. Esa norma también es aplicable a la solidaridad pasiva, por lo cual la imposibilidad sobreviniente no imputable produce la liberación de todos los codeudores. Sin embargo, según el artículo 1195, si la prestación deviniera imposible por causa imputable a uno de los codeudores, todos los codeudores mantendrán su responsabilidad por el íntegro de su valor de la presta­ ción, en razón de tener vínculo solidario. Se produce en este caso una suerte de “comunicación de la culpa”104, pues los no culpables no se liberan de la prestación quedando obligados, en entero, por el valor de la prestación debida. Pero, por la indemnización de daños y perjuicios provocados por el incumplimiento de la prestación “in natura” sola­ mente deberán responder los codeudores responsables de dicho incum­ plimiento. 104 Así, Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 140.

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3658-2008-Callao, de 10-08-2009, ha señalado que la responsa­ bilidad entre el consolidador, embarcador de la carga, el propieta­ rio y armadores es una responsabilidad solidaria: “Décimo Segun­ do. [Debe] tenerse en cuenta el criterio de esta Sala Suprema en el pronunciamiento emitido en la Casación 2084-2006-Callao, de fecha 13 de diciembre del año 2006, donde hace un análisis sistemático de los artículos 600 y 603 del Código de Comercio, concordando estas normas con lo previsto en el artículo 1195 del Código Civil, que señala que: ‘El incumplimiento de la obliga­ ción por causa imputable a uno o a varios codeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida. El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los co­ deudores responsables del incumplimiento’, estableciendo que la responsabilidad entre el consolidador, embarcador de la carga, el propietario y armadores es una responsabilidad solidaria; por lo que la aplicación de los dispositivos legales señalados en el con­ siderando precedente por parte de la Sala Superior es debida y pertinente a la relación fáctica establecida por las instancias de mérito.”

77.

RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Según el artículo 1199 del CC el reconocimiento de la deuda (infra N.° 82) tiene las siguientes consecuencias:

• En la solidaridadpasiva. El reconocimiento practicado por uno de los deudores solidarios no produce efecto alguno respecto de los de­ más codeudores.

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• En la solidaridad activa. El reconocimiento realizado por el deudor a favor de uno de los acreedores solidarios sí favorece a los de­ más coacreedores.

Ello se explica, pues, como veremos en el capítulo siguiente, el re­ conocimiento implica una declaración confesoria extrajudicial que solo produce efectos desfavorables a quien la presta. 78. PRESCRIPCIÓN a.

Interrupción

Excepción a la regla de que solo lo favorable se propaga a los sujetos solidarios, el artículo 1196 del CC consagra la regla que los actos con los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deu­ dores solidarios tiene efecto en relación a los demás. Asimismo, el acto interruptivo realizado por uno de los acreedores solidarios con relación al deudor común produce efecto para los demás acreedores.

Esta solución es la tradicional e importa la consagración de la lla­ mada correalidad o solidaridad perfecta: Los casos en que la prescripción se interrumpe están contemplados en el artículo 1996 del CC. Sin embargo, en la solidaridad pasiva debe­ mos tener en cuenta que no todos los supuestos interruptivos previstos en el mencionado artículo propagarán sus efectos a todos los codeudo­ res. En efecto, el reconocimiento de la obligación (artículo 1996 inciso 1) realizado por uno solo de los codeudores no propagando sus efectos a los demás, tampoco interrumpe la prescripción con relación a ellos. De igual forma, la constitución en mora (artículo 1996 inciso 2) —en­ tendemos por intimación extrajudicial—- de un solo codeudor tampoco

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interrumpe la prescripción respecto a los codeudores no intimados. En cambio, sí propagará el efecto interruptivo de la prescripción la cita­ ción con la demanda (artículo 1196 inciso 3) entablada por el acreedor contra alguno de los codeudores solidarios. De la misma forma si el acreedor opone la compensación (artículo 1996 inciso 2) al ser deman­ dado por uno de los codeudores solidarios, propagará los efectos de la interrupción de la prescripción a los demás codeudores. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2673-2008-Loreto, de 09-09-2008, nos presenta un caso en donde los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios surten efecto respecto de los demás deudores: “Sexto. [...] [La] Sala Superior no ha tenido en cuenta lo previsto por el artículo 1196 del Código Civil, que establece los actos mediante los cuales el acreedor in­ terrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios surten efecto respecto de los demás deudores. Sétimo. Siendo ello así, el Ad quem, al emitir la decisión impugnada, sin tener en cuenta la norma mencionada, ha contravenido el derecho a un debido proceso del accionante al impedírsele continuar con el trámite de la presente causa y así obtener una sentencia de fondo, por lo que debe ampararse el recurso de casación.”

Otro caso es el que recoge la Casación 17-2004-Cajamarca, de 20-04-2005, de la Sala Civil Permanente, en donde la in­ terrupción de prescripción surte efectos para el otro demanda­ do: “Cuarto. [...] [H]abiendo interrumpido el acreedor el plazo prescriptorio mediante intimación contenida en la carta notarial [...], la misma surte efectos para el otro demandado por mandato contenido en el artículo 1196 del Código Civil por tratarse de responsables solidarios. [...]”

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b.

Suspensión

El artículo 1197 del CC indica que la suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto para los demás. Mientras la interrupción de la prescripción se produce porque su titular cumple un acto que denota ejercicio de su derecho o porque el deudor reconoce la existencia del mismo, la suspensión del decurso prescriptorio se fundamenta, en cambio, en particulares situaciones en las que se encuentra el titular del derecho que le impiden —o en todo caso le hacen difícil— el ejercicio del derecho, superadas las cuales la prescripción reanuda su curso. En nuestro caso:

• En la solidaridad activa. Si uno de los coacreedores se encuen­ tra en alguna de las situaciones indicadas en el artículo 1994 del CC con relación al deudor, para a él, y solo para él, la prescripción no corre. Pero en cuanto a los otros coacreedores si corre, por lo cual el deudor podrá liberarse de su obligación por prescripción frente a ellos. Si lue­ go desaparece la causal de suspensión ese coacreedor podrá sí ejercitar su derecho de crédito frente al deudor,, sin que éste pueda alegar la prescripción liberatoria, pues aún no se ha verificado con relación a ese acreedor. En tales casos, si el deudor paga al acreedor que se había beneficiado con la suspensión, responde ante sus coacreedores por la parte que les corresponda de la obligación (segundo párrafo, artículo 1197 CC), pues lo contrario implicaría un enriquecimiento indebido del acreedor que ha recibido el pago por entero.

• En la solidaridadpasiva. Si el acreedor se encuentra en relación a uno de los codeudores en alguna de las situaciones del artículo 1994 del CC, para ese codeudor el decurso prescriptorio no corre, mientras que para los otros sí, por lo cual verificado el plazo de prescripción

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podrán válidamente oponerla al acreedor. Si luego, a aquel deudor se le requiere el pago y paga, puede sí repetir contra los codeudores aun cuando éstos hayan sido liberados por prescripción frente al acreedor (segundo párrafo, artículo 1197 del CC). c.

Renuncia

Si uno de los codeudores solidarios renuncia a la prescripción ya gana­ da, ella solamente producirá efectos personales, por lo que no repercute sobre los demás codeudores. Por ello, el deudor renunciante que paga por entero la prestación no puede repetir contra los codeudores libera­ dos como consecuencia de la prescripción.

Este criterio es defendido por Messineo, cuando manifiesta: “La renuncia a la prescripción hecha por uno de los codeudores solidarios no opera en daño de los otros; y el codeudor que haya renunciado no tiene repetición frente a los otros codeudores que hayan sido liberados por efecto de la prescripción”105.

Por el contrario, la renuncia a la prescripción en favor de uno de los coacreedores solidarios beneficia a todos los demás. Así lo establece el precepto contenido en el artículo 1198 del CC.

79. RENUNCIA DEL ACREEDOR A LA SOLIDARIDAD

Según el artículo 1200 del CC el acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, manteniendo, sin embargo, la acción solidaria contra los demás.

105 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 415.

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Asimismo, si ese fuese el caso y uno de los codeudores solidarios fuese insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre los demás co­ deudores, comprendiéndose a aquel que fue liberado de la solidaridad (artículo 1201 del CC). Vale decir que se puede eximir de la solidaridad a un codeudor solidario, siempre y cuando no perjudique a los demás. En cambio, si otorga recibo o acciona judicialmente contra uno de los deudores solo por su parte, la ley considera que se ha renunciado a la solidaridad (segundo párrafo del artículo 1200 del CC). 80. RÉGIMEN DE LOS FRUTOS E INTERESES

Si el acreedor recibiera de uno de los codeudores solidarios, sin hacer reserva, solamente parte de los frutos e intereses adeudados, perderá contra él la acción solidaria por el saldo no pagado, pero conservará la acción con relación a los frutos e intereses futuros; es decir, a los que todavía no se han producido (artículo 1202 del CC).

81. RELACIONES INTERNAS

En toda obligación solidaria existe una relación externa que se establece entre los coacreedores y el deudor, o entre el acreedor y los codeudores. Pero entre los coacreedores o codeudores existe una relación interna que despliega sus efectos desde el momento que se rompe la solidaridad. a.

Relación interna en la solidaridad pasiva

El efecto natural que produce el pago por entero de uno de los codeu­ dores solidarios, es que todos los demás se liberan frente al acreedor común. Sin embargo, en sus relaciones internas el deudor que pagó

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tendrá derecho de repetir contra los otros deudores por la parte que les corresponde. Sobre este tema Colin y Capitant precisan lo siguiente: “Cuando cada uno de los codeudores ha pagado la deuda, queda aún el repartir la carga entre todos. Este reparto se hará ya por partes iguales, ya según las indicaciones de la convención, ya según las de la sentencia que declare la condena solidaria; ya, por último, según el interés que cada uno tenga en el asunto”106. Las porciones entre los deudores se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circuns­ tancias del caso, teniéndose en cuenta, en especial, en interés de cuál deudor fue contraída la obligación (artículo 1203 CC). Se admite pues que, si no existe comunidad de intereses entre los codeudores solidarios, la responsabilidad de la obligación deberá ser asumida enteramente por el deudor en cuyo beneficio fue contraída. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1006-03-Ucayali, de 29-03-2004, ha señalado que la obligación solidaria se divide entre los diversos deudores, salvo que hubiese sido contraída en interés exclusivo de alguno de ellos:“Sexto. [La] deuda asumida por el demandante y los demandados al suscribir el título valor que fue objeto del proceso ejecutivo acompañado era, en efecto, solidaria, por tanto, su pago debía ser asumido íntegramente por cualquiera de los demandados o por todos ellos de forma indivisible. Sin embargo, dentro de las relaciones in­ ternas que vinculan a los codeudores solidarios, es aplicable la presunción legal que establece el artículo 1203 del Código Sus­ tantivo, en virtud del cual la obligación solidaria se divide entre

106 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III {Teoría general de las obligaciones), p. 431.

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los diversos deudores, salvo que hubiese sido contraída en interés exclusivo de alguno de ellos; norma jurídica que se aplica tam­ bién al presente caso en atención al principio iura novit curia”

Según el artículo 1204 del CC si uno de los deudores que debe reintegrar al que pagó fuera insolvente la porción que le corresponde se distribuirá entre los demás, incluyendo al que pagó. El mismo principio rige, para el caso de que fuere insolvente el co­ deudor en cuyo exclusivo interés se asumió la obligación. En este caso, la deuda se distribuye por partes iguales entre los demás codeudores. Messineo apunta: “Si uno de los codeudores es insolvente, la pérdida se repartirá por contribución entre los otros, incluso el solvens-, lo mismo ocurre si es insolvente el codeudor en cuyo exclusivo interés la deuda ha sido asumida”107.

En caso que la obligación solidaria se haya extinguido por nova­ ción, compensación, condonación o transacción entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, según el segundo párrafo del artículo 1188 del CC, las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y sus co­ deudores obedecen a las reglas siguientes:

1. En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación primitiva, o por la proporción que les habría correspondido en la nueva obligación. 2. En la compensación los codeudores responden cada uno por su parte.

3.

En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores.

107 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 414.

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4. En la transacción, los codeudores responden, a su propia elec­ ción, por su parte en la obligación original o por la proporción que les habría correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción. b.

Relación interna en la solidaridad activa

Si uno de los acreedores solidarios recibe el pago por entero se extingue para el deudor la obligación, pero el acreedor que lo recibió debe rein­ tegrar a sus coacreedores la parte de la prestación que le corresponde a cada uno (artículo 1190 del CC). Según el artículo 1203 la parte que le corresponde a cada acreedor se presume igual, excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. Según la Sala Civil Permanente (Casación 3155-2009-Ucayali, de 18-03-2010), el pago asumido por uno de los deudores soli­ darios no convierte a los codeudores en obligados solidarios del subrogado: “Sétimo. [Al] haber dispuesto la Sala Superior que los demandados cumplan con repetir a favor del Banco demandante el monto abonado a favor de [la Notaría] se ha aplicado adecua­ damente lo prescrito por el artículo 1203 del Código Civil, en tanto que el pago asumido por uno de los deudores solidarios no convierte a los codeudores en obligados solidarios del subrogado, pues el derecho que le asiste al demandante para emplazar contra los demandados se sustenta en la subrogación legal; la cual no establece de forma expresa que el pago de la obligación asumida por uno de los deudores solidarios convierte a los codeudores en obligados solidarios del subrogado, en tanto que el artículo 1183 del Código Civil establece que la solidaridad no se presume, sólo la ley o el título de la obligación lo establecen de forma expresa.”

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En los supuestos en que la obligación solidaria se haya extingui­ do por novación, compensación, condonación o transacción celebrada entre el deudor y uno de los coacreedores, según lo dispone el propio artículo 1190 del CC, dicho acreedor responde ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original. Ello implica que “el acto dispositivo del acreedor le impone el deber de satisfacer a sus coa­ creedores aquello que éstos hubieran percibido si tal acto no se hubiera realizado”108.

108 Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 138.

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Capítulo VIII

RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Noción. 83. Contenido que le asigna nuestro Código al reconocimiento.84. Diferencia con la confirmación y la novación.

Sumario. 82.

82. NOCIÓN

El reconocimiento de una obligación es una declaración unilateral me­ diante la cual un sujeto admite estar sometido a una obligación respecto de otro sujeto. Es, pues, un negocio jurídico y, por lo tanto, para su validez necesita de todos los requisitos señalados por el artículo 140 del CC, los que son indispensables para su existencia.

Consiste en una declaración irrevocable, pues importa una con­ fesión y no requiere de la aceptación del acreedor para su perfecciona­ miento.

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83. CONTENIDO QUE LE ASIGNA NUESTRO CÓDIGO AL RECONOCI­ MIENTO

Nuestro Código consigna una sola disposición con relación al reconoci­ miento de las obligaciones, la cual está contenida en el artículo 1205 del CC, el cual a la letra establece: “El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma”.

De esta manera podemos concluir en que el reconocimiento puede hacerse: 1) Por testamento, en cuyo caso habrá de usarse cualquiera de las formas testamentarias prescritas en el Libro correspondiente. 2) Por acto entre vivos, en cuyo se podrá usar la forma que se desee, autorizándose así la libertad de forma, salvo que la ley prescribiera una determinada para el acto constitutivo de la obligación que se reconoce. Normalmente la declaración se exteriorizará mediante un documento escrito.

El reconocimiento declaratorio —o reconocimiento “prueba”— su­ pone la existencia de una deuda anterior a la cual está referida la de­ claración. Mediante este tipo de reconocimiento, el acreedor agrega al título primigenio de la obligación uno nuevo que zanja toda discusión o duda que pudiera existir. Además del reconocimiento declaratorio, existe el reconocimiento constitutivo —o reconocimiento “título”— en el cual la declaración se realiza con prescindencia de toda anterior relación de deuda, constitu­ yendo por sí mismo el título de una obligación nueva que se crea por

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medio del reconocimiento. Esta forma de reconocimiento está legislada en el BGB (Código Civil alemán), el cual la equipara a la promesa abs­ tracta de deber. Nuestro Código no se refiere al reconocimiento cons­ titutivo. León Barandiarán, comentando el artículo 1231 del código dero­ gado, cuyo texto ha sido recogido por el artículo 1205 del código vigen­ te, expresa: “Así que supone no más que un mero acto recognoscitivo en el sentido corriente del término. No indica más el precepto; nada sobre creación misma autónoma de obligación nueva. Por el contrario, habla de “obligación primitiva”, vale decir, preexistente al acto del reconoci­ miento, a la cual este último no hace otra cosa que prestarle una forma dada para prueba de ella. Nosotros, en tal virtud, no creemos de nece­ sidad entrar a tratar de las características y efectos del reconocimiento constitutivo, y solidariamente de la promesa de deuda; concretándonos a tratar el reconocimiento-prueba”109.

Nuestro Código le asigna el sentido de constituir “un medio de prueba únicamente”. Sin embargo, se puede colegir que tampoco eli­ mina el reconocimiento constitutivo, por lo que nada impide que éste también pueda darse. Así lo señala Angel Gustavo Cornejo al comen­ tar el artículo 1231 del código derogado, precisando que el reconoci­ miento puede considerarse como medio probatorio, como convención o como título de la obligación respectiva110. En todo caso, una declara­ ción abstracta, vale decir, sin indicación del título de la obligación que se reconoce, puede dar lugar a que se presuma que éste exista, tal como se desprende del artículo 1958 del CC que establece: “La persona en fa­

109 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II (De las obligacio­ nes), p. 218

110 Cornejo, Código Civil, cit., T. II (Derecho de las obligaciones), Vol. I, p. 213.

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vor de la cual se hace... un reconocimiento de deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se presume”.

El efecto principal del reconocimiento es el de la interrupción de la prescripción en curso, de acuerdo al inciso 1 del artículo 1996 del Código Civil. Si el plazo prescriptorio ya se ha cumplido y se pro­ duce el reconocimiento de la obligación, puede considerarse como una renuncia tácita de la prescripción ya ganada, pues conforme al artículo 1991 “Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción”.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1626-01-Lima, de 14-12-2001, nos muestra un caso de ratifica­ ción tácita y donde el reconocimiento de obligaciones no exige una formalidad ad solemnitatem-. “Sexto. [La] ratificación ha ope­ rado en el caso de autos tanto más si se tiene en cuenta que los actos jurídicos ratificados sobre otorgamiento de garantía pren­ daria, hipotecaria y reconocimiento de obligaciones [...] no exi­ gen una formalidad ad solemnitatem para su celebración sancio­ nada con nulidad, por lo que la ratificación puede ser efectuada en forma consensual siendo por ende factible la ratificación de manera tácita.”

En otra sentencia (Casación 2900-2004-Lima, de 12-07-2006, de la Sala Civil Transitoria), se señala que la carta remitida por el demandado contiene en puridad un acto jurídico de reconoci­ miento de deuda y no una oferta de contrato de naturaleza transaccional: “Quinto. [RJesulta evidente que la carta [...] remitida por el gerente general de [la empresa demandada] contiene en puridad un acto jurídico de reconocimiento de deuda y no una oferta de contrato de naturaleza transaccional [...].”

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84. DIFERENCIA CON LA CONFIRMACIÓN Y LA NOVACIÓN

Se diferencia de la confirmación en que ésta consiste en la renuncia a ob­ jetar el título de la obligación que se encuentra afectado de una causa de anulabilidad. En cambio, en el reconocimiento no existe ningún tipo de renuncia, ya que éste consiste únicamente en aceptar estar sometido a una obligación. Con referencia a la novación, ésta tiene como propósito sustituir una obligación por otra nueva extinguiéndose la obligación antigua; mientras que en el reconocimiento no se extingue ninguna obligación.

Sobre su diferenciación con estas dos figuras, León Barandiarán apunta: “De la novación se distingue, pues ésta crea una nueva obliga­ ción en sustitución de la primitiva que se extingue; mientras que recognito nihil dat novi. Con la confirmación es inconfundible; pues en esta última se renuncia a objetar el título de la obligación afectada por un motivo de anulabilidad; lo que no tiene lugar tratándose del recono­ cimiento, en que solo se confiesa la existencia de la obligación sin que esto importe, en principio, renuncia a atacarla por su invalidez intrínseca”111 .

111 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II (De las obligacio­ nes'), pp. 219-220.

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Capítulo IX CESIÓN DE DERECHOS

Noción. 86. Forma de la cesión. 87. Objeto de la cesión, a. Regla general. Prohibición de cesión, b. Derechos litigiosos, c. Cesión de patrimonio hereditario, d. Extensión de la cesión. 88. Relaciones entre el cedente y el cesionario, a. Obligaciones del cedente. b. Garantía de la solvencia del deudor cedido, c. Cesión por ministerio de la ley. 89. Relaciones entre el cesionario y el cedido, a. Comunicación de la cesión al deudor, b. Excepciones del cedido. 90. Relaciones entre el cesionario y terceros: Concurrencia de cesionarios. 91. Diferencia con la cesión de la posición contractual. 92. Diferencia con el pago por subrogación, con la dación en pago y con la novación. Sumario. 85.

85. NOCIÓN

El patrimonio de una persona está compuesto por bienes, derechos y deudas de contenido total o parcialmente económico. Así como los bie­ nes se transmiten, los derechos también son materia de transferencia, aunque de modo distinto, ya que se transmiten, por regla general, me­ diante la cesión; y esto en virtud de que los derechos son también objeto del tráfico, en cuanto son susceptibles de ser enajenados, gravados, etc.

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El código anterior trataba solamente sobre la cesión de créditos, mas no de la cesión de derechos en general, tal como lo hace el actual código. Además, la cesión de créditos era tratada dentro de los contratos típicos, mientras que el nuevo código se ocupa de la cesión de derechos dentro del derecho de las obligaciones. La cesión de créditos no es sino una especie del género constituido por la cesión de derechos. La cesión de derechos consiste en la transmisión derivativa de la posición activa de una relación jurídica que hace un sujeto llamado cedente a favor de otro sujeto llamado cesionario. El cedido es el sujeto pasivo originario de la relación jurídica. La cesión puede ser el resulta­ do de un negocio jurídico, ya sea a título gratuito u oneroso, entre el cedente y el cesionario. Pero además la cesión también puede operar por ley (artículo 1214 CC).

En materia de obligaciones, el cedente es el acreedor, el titular del derecho de crédito que, en virtud de la cesión, sale de la relación obligacional, trasmitiéndole al cesionario su derecho. El cedido es el deudor, el cual no participa en el negocio jurídico de cesión, en cuanto la cesión puede efectuarse inclusive contra su voluntad (artículo 1206 del CC). “La cesión es una forma de transmisión de los créditos, como lo es la traditio, en el orden de los derechos reales (por lo menos en lo que ésta puede realizar sus funciones en el derecho actual). Pero, como quiera que la traditio debe tener una justa causa, también la cesión debe basarse en una causa que la justifique, ya que sin ella sería estéril. Y como la cesión puede ser voluntaria y necesaria según derive de una convención libre de las partes, o, coactivamente impuesta por la ley, su causa será esta última, el precepto legal mismo, y en aquélla es un negocio jurídico que podrá ser ya un acto a título gratuito (do­ nación), ya un acto a título oneroso (compraventa, permuta); tanto la

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constitución de una relación obligatoria cuanto la resolución de una relación preexistente (pago)”112.

La cesión de derechos como negocio jurídico típico, no es la única forma de transmisión derivativa de derechos. A lo largo de todo el Có­ digo se encuentran normas sobre transmisión de derechos. Con mayor claridad se puede apreciar en la transmisión de derechos mortis causa, que se encuentra tratada en el derecho de sucesiones. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 396-01-Callao, de 12-07-2001, describe los elementos de la ce­ sión de derechos: “ Octavo. [La] cesión se conceptúa como; “la renuncia o transmisión, gratuita u onerosa, que se hace de cosa, crédito, acción o derecho a favor de otra persona” [Cabanellas de Torres]. [...] Décimo. [Son] elementos de la cesión de derechos: a) una relación jurídica preexistente a la cesión y que sea suscep­ tible de ser cedida sin cuya existencia no podría configurarse la referida cesión; b) las partes de esta relación obligacional están constituidas por un cedente y un cesionario; c) que se transmite un derecho a exigir determinada prestación; d) que la cesión sea el modo de transferir un título distinto.”

Para la Casación 3158-99-Callao, de 18-09-2000 (de la Sala Civil Transitoria), la cesión de derechos no requiere de causa, porque puede ser a título gratuito u oneroso: “Quinto. [El] artí­ culo 1206 de dicho Código define la cesión de derechos como el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor que se ha obligado a transferir por un título distinto. Sexto. [El] artículo 1207 del acotado establece que la cesión debe constar por escrito bajo la sanción de nulidad y que cuando el acto o

112 Ruggiero, Instituciones de derecho civil, cit., T. II, Vol. I, p. 196.

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contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de la ce­ sión. Sétimo. [El] artículo 1208 del mismo Código permite, que puedan cederse derechos que sean materia de controversia judi­ cial, arbitral o administrativa. Octavo. [C]oncordando estos dis­ positivos se puede establecer que los requisitos para la cesión de derechos son: a) Que exista un cedente que tenga derechos que también puedan ser materia de controversia judicial, arbitral o administrativa; b) Que exista un cesionario al cual se transmita el derecho a exigir la prestación a cargo del deudor; c) Que exis­ ta un título por el cual se transfiere el derecho que debe constar por escrito y en ese caso el documento sirve de constancia de la cesión y d) Que el título para la transferencia esté dado por la relación contractual o extracontractual que genera la obligación de transferir el derecho y que el título sea distinto. Noveno. [En] este caso concreto: a) Existe el cedente [una empresa] que tiene un derecho que es materia de controversia judicial, que ha dado lugar a este proceso; b) Que el cesionario es [la] compañía de seguros [...], al cual el cedente le ha transmitido el derecho de exigir la prestación a la demandada; c) Que existe el título que consta por escrito, que es el documento que citan las sentencias de mérito, [...] donde en el tercer párrafo [la empresa cedente] cede y transfiere a [la] compañía de seguros [...] la propiedad y/o derechos, títulos o acciones que se deriven de la falta de en­ trega en un embarque de harina de soya correspondiente [a un] embarque marítimo [...] procedente de [...] Argentina hasta [el] Perú vía Callao, de forma tal que la [compañía de seguros] pue­ da hacerlo valer por la cedente en todas partes y contra quien corresponda, por lo que este documento sirve de constancia de la cesión y d) Que el título está dado por la relación contractual de la cedente y la cesionaria que consta del mismo documento [...] y es distinta de la obligación cedida. Décimo. [Más] aun,

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la cesión de derechos no requiere de causa, porque puede ser a título gratuito u oneroso.” Según la Sala Civil Transitoria (Casación 74-99-Callao, de 21 -01 2000), en la cesión de derechos, el título mediante el cual opera la transferencia del derecho es el respectivo contrato y el modo de la transmisión es la cesión: Sétimo. [De] la interpretación gramatical del [artículo 1206] resulta que la norma abstracta comprende los siguientes supuestos: a) un acto de cesión; b) que se transmita un derecho a exigir determinada prestación; y c) que la cesión sea consecuencia de una obligación a transferir por título distinto. [...] Noveno. El derecho a exigir determinada prestación significa que no necesariamente debe referirse a créditos reconocidos o consagrados, pues lo que se cede no es un crédito, sino el derecho a exigir, de tal manera que también se pueden ceder derechos que sean materia de controversia judicial, como establece el artículo 1208 del acotado. Décimo. El tercer elemento del supuesto legal exige que la cesión se produzca en cumplimiento de una obliga­ ción de transferir por un título distinto. De las varias acepciones jurídicas que tiene la palabra título, la atinente es aquella por la cual se entiende el origen, la causa, la razón, o el fundamento de un derecho u obligación y también el documento que prueba una relación jurídica; y distinto es aquello diferente, desigual o diverso; de donde se sigue que la cesión de derechos se efectúa en cumplimiento de una obligación distinta, lo que determina su naturaleza causal y no abstracta. [...] Décimo Segundo. [El] actual ordenamiento civil, al optar por la expresión Cesión de Derechos, y ubicarla en el Libro de las obligaciones, ha ampliado el esquema utilizado por el Código Civil de 1936, que hablaba de ‘Cesión de Créditos’, que es una especie dentro de un género más amplio, pues los derechos comprenden no sólo los créditos, sino toda cla­ se de derechos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan

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por Ley un procedimiento de traslación distinto; y se contrae a los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto que, como explica el doctor Felipe Osterling, puede ser contractual, una compraventa por ejemplo, o extra­ contractual, la herencia o una disposición legal que así lo ordene; que las normas sobre los contratos de compraventa y permuta de inmuebles, regulan no sólo la transferencia de propiedad, sino también la transferencia de derechos, lo que pone de manifies­ to que al ser dichos contratos consensúales y no traslativos, el título mediante el cual opera la transferencia del derecho es el respectivo contrato, y el modo de transmisión es la cesión; y que desde la perspectiva extracontractual, el título puede consistir en cualquier acto o situación a la que se reconozca la capacidad de generar la transferencia de derechos [...]. Décimo Tercero. [...] [La] cesión es una forma de transmisión de los créditos, como lo es la ‘traditio’ en orden a los derechos reales; pero como quiera que la traditio debe tener una causa justa, también la cesión debe basar­ se en una causa justa, ya que sin ella será estéril; y como la cesión puede ser voluntaria o necesaria, según derive de una convención libre de las partes, o sea coactivamente impuesta por la ley, su causa será en esta última el precepto mismo, y en aquella el nego­ cio jurídico que podrá ser un acto a título gratuito, ya un acto a título oneroso, tanto la constitución de una relación obligatoria, cuando la resolución de una relación preexistente (pago), de tal manera que la cesión es un negocio jurídico causal, distinto del negocio que le sirve de base. Décimo Cuarto. Más se explica esta referencia pues al examinar los anteproyectos de la norma se ad­ vierte que el supuesto bajo análisis ‘que se ha obligado a transferir título distinto’, no se incluyó en el proyecto del doctor Fernando Vidal Ramírez, sino que el doctor Manuel de la Puente y Lavalle, propuso que la figura no se considere como un contrato, a la ma­ nera del Código Civil de 1936, que se establezca que la cesión se refiere al derecho a exigir, y que se suprima la indicación de que la

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cesión es a título oneroso, pues el título para la transferencia está dado por la relación contractual o extracontractual que genera la obligación de transferir el derecho, ‘pues el título mediante el cual opera la transferencia del derecho es el respectivo contrato y el modo de la transmisión es la cesión, de la misma manera como en la transferencia de la propiedad de cosas muebles el título es el contrato de permuta o compraventa y el modo de adquisición es la entrega’ [...] y en su segundo memorándum dirigido al doctor Jorge Muñiz Ziches señala: personalmente pienso que la Cesión de Derechos es un acto jurídico cuya finalidad es establecer el modo como se trasmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de un título distinto, bien sea contractual o extra contractual...’ [...]. Décimo Quinto. [En] consecuencia, por la interpretación gramatical, sistemática e histórica, el título distinto que obligue a transferir ese derecho, debe contener la causa justa de la cesión, desde que se trata de un acto causal y no abstracto. Décimo Sexto. [Como] consecuencia del anterior análisis, se debe concluir que el documento que sirve de sustento a la acción, sólo contiene una subrogación de derechos, y no una cesión de derechos, pues no se dan los supuestos señalados en el artículo 1206 del Código Civil y que por tanto es impertinente a la relación fáctica establecida. Décimo Sétimo. [Además] se ad­ vierte que la demandante pretende un derecho que no ha reco­ nocido a su asegurado, y el pago de una suma mayor a la que él mismo pagó, alegando una cesión de derechos, que como resulta del análisis anterior, no consta.” Por otro lado, en un caso de leasing, la cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor (Casación 4197-2001-Lambayeque, de 06-12-2002, de la Sala Civil Permanente): “Quinto. [Se] aprecia [...] del contrato de arrendamiento financiero que la [empresa de leasing] en su calidad de propietaria de los vehícu­ los y [el] arrendatario acordaron que en cualquier momento la

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[empresa de leasing] cedería a otra empresa financiera o empresa dedicada al arrendamiento financiero sin necesidad de comuni­ carlo previamente a la arrendataria, como ha sucedido en el caso de autos al haber cedido sus derechos [a un] Banco [...], que es la accionante. De otro lado, [el banco] estaba facultad[o] para resol­ ver el contrato de arrendamiento financiero al haber asumido los activos y pasivos de [la empresa de leasing] que fueron escindidos para formar esta persona jurídica dedicada a las operaciones de arrendamiento financiero [...]. Estas razones conducen a estable­ cer que resultan pertinentes de aplicación los artículos 1206 y 1275 del Código Civil.”

86. FORMA DE LA CESIÓN

La cesión deberá constar por escrito bajo sanción de nulidad (artículo 1207 CC). Es, pues, un negocio jurídico sometido a forma adsolemnitatem, esto equivale a decir que la cesión será nula si no reviste la forma prescrita, pues la forma constituye un elemento esencial del acto. Igual regla recogía el código de Vélez Sarsfield; sin embargo, otras legislacio­ nes no coinciden con este criterio. Así, con relación al código francés, Mazeaud expresa: “No se necesita ninguna formalidad para la validez de la cesión de crédito a título oneroso: produce todos sus efectos entre las partes desde el instante del intercambio de los consentimientos”113.

A este respecto, el artículo 1207 del CC determina que el acto o con­ trato en el que conste por escrito la transferencia servirá de constancia de la cesión.

113 Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, traducción de Luis Alcalá y Zamora Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. III, p. 499.

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3158-99-Callao, de 18-09-2000, ha precisado que la inobser­ vancia de la forma escrita acarrea la nulidad del acto jurídi­ co de cesión: “Décimo Segundo. [...] [En] el artículo 1207 el legislador ha considerado necesario prescribir una formalidad que tenga el carácter de ad solemnitatem. La inobservancia de la forma escrita acarrea la nulidad del acto; su existencia no podrá demostrarse mediante pruebas supletorias. Sin embargo, el segundo párrafo del precepto aclara que, si el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho cons­ ta por escrito, este documento puede utilizarse como prueba de que ha operado la cesión de derechos. Décimo Tercero. [C] orno consecuencia del anterior análisis, se debe concluir como lo han hecho las sentencias de mérito que el documento que sirve de sustento a la acción, no sólo contiene una subrogación de derechos, sino también una cesión de los mismos y sirve de constancia de la cesión.” Asimismo, la Casación 74-99-Callao, de 21-01-2000, de la Sala Civil Transitoria, el “acto de la cesión se debe hacer por escri­ to bajo sanción de nulidad, como establece el artículo 1207 del mismo Código, de tal manera que la forma escrita es ad solem­ nitatem .

87. OBJETO DE LA CESIÓN

a.

Regla general. Prohibición de cesión

Pueden ser objeto de cesión todos los derechos libremente disponibles. Sin embargo, la cesión no tendrá validez cuando se oponga a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1210 del CC.

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Así, por ejemplo, en razón de la naturaleza de la obligación no po­ drán cederse obligaciones personalísimas por oponerse a la ley, no podrá cederse el derecho a pedir alimentos o la renta vitalicia; y por pacto o acuerdo podrá estipularse la incedibilidad de determinados derechos o créditos, como puede ser el caso en que al obligado solamente le inte­ rese estar ligado a determinado acreedor, o que se pacte que la cesión se realice únicamente con el consentimiento del deudor. La cedibilidad del derecho constituye la regla, y las limitaciones a ella constituye la excepción que opera por disposición de la ley, por la naturaleza de la obligación o por pacto con el deudor.

El pacto que prohíba o restrinja la cesión es oponible al cesionario de buena fe si consta del instrumento por el que se constituyó la obliga­ ción, o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión. La cesión practicada contra una prohibición será nula. Esta nulidad afectará no solamente al acreedor y al deudor, sino que también alcan­ zará al cesionario si obró de mala fe. b.

Derechos litigiosos

La cesión puede ser conmutativa o aleatoria. Son actos conmutativos aquellos en que la cuantía de las prestaciones que se deben las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momen­ to el provecho o la pérdida que el acto les ha de deparar. Es aleatoria cuando las partes tienen un riesgo de pérdida del cual hacen depender esencialmente la existencia o la cuantía de las obligaciones.

La cesión de derechos litigiosos es una típica cesión aleatoria. Así, el artículo 1208 del CC dispone que se permite la cesión de derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa, debien­

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do entenderse que el cesionario se sustituye al cedente en su posición de parte en el proceso (artículo 108 inciso 3 CPC) y, por lo tanto, el derecho transmitido quedará a las resultas del mismo. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 74-99-Callao, de 21-01-2000, ha señalado que se pueden ceder derechos que sean materia de controversia judicial: “Noveno. El derecho a exigir determinada prestación significa que no nece­ sariamente debe referirse a créditos reconocidos o consagrados, pues lo que se cede no es un crédito, sino el derecho a exigir, de tal manera que también se pueden ceder derechos que sean ma­ teria de controversia judicial, como establece el artículo 1208 del [Código Civil].”

c.

Cesión de patrimonio hereditario

Puede cederse el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de here­ dero. La única obligación que tiene el cedente es la de garantizar su ca­ lidad de heredero. Esta regla está contenida en el artículo 1209 del CC. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3652-2001-Andahuaylas, de 24-04-2002, nos presenta un caso de cesión de derecho a participar en patrimonio hereditario: “Fundamentos del recurso-. [Se] ha declarado procedente el recurso [de casación] al acusarse: a) La inaplicación del artículo 1209 del Código Civil, conforme al cual el heredero tiene la facultad de enajenar las cuotas y acciones que le corresponden en la heren­ cia, anotándose que la escritura pública de compraventa de 30 de enero de 1986, que contiene la cesión de derechos, reúne los requisitos de forma y fondo del artículo 1207 del Código Civil;

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y que la partición que otorga un porcentaje a los demandados no se contrapone a su petitorio, pues el artículo 1212 del Código Civil señala la obligación del heredero a garantizar la existencia o exigibilidad del derecho cedido [...].”

No cabe la cesión del derecho a la herencia futura tal como lo indi­ ca el artículo 1405 del CC: “Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora”. d.

Extensión de la cesión

La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario (artículo 1211 del CC). Para el caso de prenda la regla es distinta por cuanto el código prescribe que el bien prendado deberá ser entregado al cesionario si es­ tuviese en poder del cedente; pero, si estuviese en poder de un tercero, éste podrá conservarlo.

Jorge Eugenio Castañeda señala: “El crédito materia de la cesión ingresa al patrimonio del acreedor cesionario tal como se encontraba en el patrimonio del acreedor cedente, con sus mismos caracteres intrín­ secos. La cesión traslada no solo el crédito sino también los accesorios de éste; como la fianza, la prenda, hipoteca, el derecho de retención, la anticresis, así como el privilegio del crédito que hubiera, sus frutos y, entre éstos, los intereses no percibidos. Es por ello que el deudor cedido puede oponer al acreedor cesionario todas las excepciones que podría

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deducir contra el acreedor cedente, menos la excepción de compensa­ ción, en ciertos casos . La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2570-2005-Lima, de 30-10-2006, ha señalado que cuando la norma refiere que la cesión comprende también a las garantías, lo hace en forma genérica, esto es, sin distinguir si se trata única­ mente de garantías otorgadas por el propio obligado o por terce­ ros: “ Tercero. [En] derecho de las obligaciones, el artículo 1211 del Código Civil ha previsto que la cesión de derechos compren­ de la transmisión al cesionario de todos los privilegios, las ga­ rantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido; en este contexto, cuando la ley refiere que la cesión comprende también a las garantías, lo hace en forma genérica, esto es, sin distinguir si se trata únicamente de garantías otorga­ dos por el propio obligado o de garantías otorgadas por terceros, por tanto, es lógico admitir que la ley ha previsto el paso de todas las garantías en general, pues por principio jurídico esencial nadie puede distinguir allí donde la ley no distingue.”

La cesión no solo traslada el derecho sino los accesorios de éste, señala la Casación 2880-00-Lambayeque, de 20-08-2001, de la Sala de Derecho Constitucional y Social: “Octavo. [La] cesión de derechos es una transferencia de créditos, un acto en virtud del cual una persona originalmente acreedora opta por conceder a un tercero la titularidad, que le permite al cesionario exigir al deudor el cumplimiento de su prestación, que se ha obligado a transferir por un título distinto, como lo establece el artículo 1206 del Código Civil. Noveno. [De] conformidad con el artícu­ lo 1211 del código citado la cesión de derechos [...] comprende, además del derecho principal cedido, la transmisión al cesionario

114 Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones del derecho civil. Derecho de las obligaciones, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, Lima, 1957, T. II {Efectos de las obligaciones'), p. 11.

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de las garantías reales; en tal sentido, la cesión no solo traslada el derecho sino los accesorios de éste, siendo pertinente aplicarse el citado artículo al caso de autos.”

Asimismo, la Casación 3159-2003-Lima, de 03-12-2004, de la Sala Civil Permanente, precisa que la cesión de derechos com­ prende la transmisión al cesionario de los privilegios, las ga­ rantías reales y personales: “ Octavo. [E]stando a lo expuesto es forzoso concluir que al tercerista en su condición de propietario de los bienes sub-litis, le era conocida la existencia de la hipo­ teca referida, por tanto, bajo su cuenta, costo y riesgo efectuó la transferencia a su favor, agregándose a ello, que en mérito a los respectivos convenios de cesión de derechos le corresponde al Banco [...] en su calidad de acreedor hipotecario ejercitar su derecho crediticio pues conforme al artículo 1211 del Código Civil la cesión de derechos comprende la transmisión al cesio­ nario de los privilegios, las garantías reales y personales, por lo que la norma denunciada ha sido debidamente aplicada por los jueces de grado

88. RELACIONES ENTRE EL CEDENTE Y EL CESIONARIO a.

Obligaciones del cedente

El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del dere­ cho cedido, salvo pacto distinto. El código anterior utilizaba el término “sanear” que no necesariamente comprende los conceptos de garantizar la “existencia y exigibilidad”. Se obliga, así, al cedente a que garantice la existencia del derecho cedido y la legitimidad del crédito; vale decir que el crédito esté vigente y que no adolezca de vicios. En estos casos serán aplicables, por analo­

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gía, las disposiciones sobre obligaciones de saneamiento (artículo 1484 y ss. del CC). b.

Garantía de la solvencia del deudor cedido

El cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor ce­ dido —entendiéndose por tal su capacidad patrimonial para pagar la deuda—, pero nuestra ley admite el pacto en contrario (artícu­ lo 1213 del CC). Si lo hiciera responderá dentro de los límites de cuanto ha recibido, quedando, igualmente, obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de aquellos que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor; salvo, natural­ mente, pacto distinto. El principio es que el cedente no tiene por qué garantizar al cesiona­ rio la solvencia del deudor, pero se admite pacto en contrario, en cuyo caso los alcances de esta garantía estarán en función del acuerdo que celebren las partes. Un caso especial de garantía de solvencia es la que tiene lugar cuan­ do la cesión del derecho de crédito se hace en pago de una obligación existente entre el cedente y el cesionario. Si la cesión, en estos casos, se hace “pro soluto”, implica el cedente, con la cesión del crédito, está pa­ gando al cesionario, quedando liberado de su obligación, no respondien­ do ante el cesionario por la solvencia del deudor cedido, quien beberá soportar el riesgo de la insolvencia del cedido. En cambio, si la cesión se hace pro solvendo, el cedente sí responde por la solvencia del cedido, por lo que solo quedará liberado de su obligación cuando el deudor cedido pague al cesionario.

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c.

Cesión por ministerio de la ley

En el caso de que la cesión opere por mandato de la ley, el cedente no responderá frente al cesionario ni por la existencia y validez del derecho ni de la solvencia del deudor cedido. Se explica esta regla por cuanto en el caso contemplado no interviene la voluntad del acreedor cedente, por lo que mal podría exigírsele responsabilidad por la realidad de la obligación o por la solvencia del deudor.

89. RELACIONES ENTRE CESIONARIO Y CEDIDO a.

Comunicación de la cesión al deudor

La cesión produce efectos contra el deudor cedido desde que éste la acepta o le es comunicada fehacientemente. La ley no establece for­ ma alguna que deba revestir la comunicación, por lo que será idónea cualquiera sea la empleada siempre que haya cumplido su finalidad. Al respecto rige el sistema de la recepción con presunción de conocimiento (artículo 1374 del CC).

El artículo 1215 del CC se coloca en la situación de que la cesión sea puesta en conocimiento del deudor para su aceptación. En este caso, la falta de conocimiento del deudor para su aceptación no producirá la ineficacia; su conocimiento solamente le permitirá oponerse a la misma aduciendo cualquiera de las prohibiciones del artículo 1210 del CC, es decir, porque la cesión se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto celebrado con él. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3471-2002-Callao, de 05-07-2004, señala que únicamente cuando el deudor acepta o le es comunicada fehacientemente, la

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cesión produce efecto contra el deudor: “ Tercero. Los efectos de la cesión de derechos que establece el artículo 1215 del Código Civil están reservados para ser aplicados únicamente en favor del deudor, conforme se desprende del propio texto de la norma in­ vocada; por tanto, no se puede aplicar válidamente a los fiadores la condición establecida en la citada norma de derecho material, por lo que al haber la sentencia de vista aplicado la norma invoca­ da al fiador [...] se ha incurrido en la casual invocada, por lo que resulta amparable este extremo del recurso.”

La “comunicación fehaciente” se puede producir por vía judicial a través de la notificación con la demanda, sostiene la Casación 2768-2003-Arequipa, de 05-10-2005, de la Sala Civil Transito­ ria: “Sexto. [D]ado que la referida “(...) comunicación fehaciente (...)” [a la que alude el artículo 1215 in fine] al garante de la existencia de la cesión de derechos no comporta solicitud de au­ torización, no existe óbice alguno para que esta comunicación se produzca por vía judicial a través de la notificación con la deman­ da que se sustenta en dicha sesión.” Por otro lado, la Casación 2768-2003-Arequipa, de 05-10-2005, de la Sala Civil Transitoria, ha destacado la importancia de la no­ tificación de la cesión: “Segundo. [P]ara que surta efectos plenos esta cesión frente al deudor cedido y demás terceros, es necesario que le sea comunicado al deudor cedido de la existencia de dicha cesión; puesto que este ignorando la cesión puede cumplir su obligación frente al cedente, no siendo justo que el cesionario exija al citado deudor que le pague nuevamente a él, aduciendo ser el acreedor actual, vale decir, lo que la ley exige para la eficacia de la cesión es que le deudor cedido tome conocimiento de dicha cesión, lo que en primer orden debe producirse a través de una notificación cursada a su persona por el cedente [...].”

Según la Casación 3471-2002-Callao, de 05-07-2004, de la Sala Civil Permanente, los efectos de la cesión de derechos que esta­

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blece el artículo 1215 están reservados para ser aplicados única­ mente en favor del deudor; por tanto, no se puede aplicar válida­ mente a los fiadores: “ Tercero. Los efectos de la cesión de derechos que establece el artículo 1215 del Código Civil están reservados para ser aplicados únicamente en favor del deudor, conforme se desprende del propio texto de la norma invocada; por tanto, no se puede aplicar válidamente a los fiadores la condición estableci­ da en la citada norma de derecho material

La notificación de la cesión al deudor es para que produzca efecto en relación al deudor cedido y no respecto a la validez misma de la cesión (Casación 4801-2008 Callao, de 26-01­ 2009). Tercero. [...] [La] cesión de derechos puede hacerse aún sin el asentimiento del deudor, de modo tal que la notificación a este último es para que produzca efecto en relación al deudor cedido y no respecto a la validez misma de la cesión que desde ya produce efecto entre las partes; de modo tal que quien debe alegar la falta de notificación de la cesión es el mismo deudor cedido; empero, es la parte demandada que se ha dado por en­ terada de dicha cesión y peticiona que surtan sus efectos fren­ te a ella como deudora cedida; por consiguiente, la supuesta falta de notificación al deudor cedido es un agravio ajeno a la empresa actora, no estando legitimada para formularla en sede casatoria [...].”

La comunicación de la cesión es trascendente, pues si el deudor que antes de la recepción de la comunicación de la cesión (o de su aceptación) cumple la prestación respecto al cedente se libera de la obli­ gación, salvo que el cesionario prueba que dicho deudor conocía de la cesión realizada (artículo 1216 del CC) Vale decir que una vez conocida en alguna forma la cesión el deu­ dor no podrá desconocerla y, por lo tanto, tendrá que reputar por acree­

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dor al cesionario ante quien deberá responder en adelante por el cumpli­ miento de la obligación. b.

Excepciones del cedido

Requerido el pago al deudor cedido éste podrá oponer al cesionario todas las excepciones que le eran oponibles al cedente. Si bien nuestra ley no se pronuncia al respecto, ello resulta de la naturaleza misma del acto de cesión que transmite al cesionario toda la “situación jurídica” del cedente.

90. RELACIONES ENTRE EL CESIONARIO Y TERCEROS: CONCU­

RRENCIA DE CESIONARIOS

Si un mismo derecho fuese cedido a varios sujetos, prevalece la cesión inscrita en el Registro correspondiente.

El artículo 27 de la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley 28677, de 01-03-2006), ha establecido: “La inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otor­ ga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscrip­ ción. La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido. La cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es legalmente posible si ella está expresa­ mente prohibida en el respectivo título”.

“Entre varias cesiones del mismo crédito, prevalece la que haya sido notificada primeramente, o la que primeramente haya sido aceptada, por acto de fecha cierta, haciéndose abstracción de la fecha de la cesion 1O.115 115 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 191.

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Los demás cesionarios tendrán expedito su derecho para accionar contra el cedente por daños y perjuicios. Sin embargo, no tendrán dere­ cho para accionar contra el deudor cedido para exigirle los derechos que fueron objeto de la transferencia.

La Ley de la Garantía Mobiliaria derogó el artículo 1217 del Có­ digo Civil. 91. DIFERENCIA CON LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

De la Puente y Lavalle expresa lo siguiente: “Mediante la cesión de créditos (derechos) se busca la transmisión del lado activo de la relación obligacional, mientras que en la cesión contractual se busca la trans­ misión de toda la relación obligacional; esto es, tanto del lado activo como el pasivo. Por último, ambas instituciones se diferencian en que el consentimiento es bilateral en la cesión de derechos y trilateral en la cesión de la posición contractual”116. La cesión de derechos no debe, pues, confundirse con la cesión de posición contractual establecida por los artículos 1435 a 1439 del CC. Esta importa para el cesionario la sustitución del cedente en todas las re­ laciones derivadas de un contrato con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, por lo que se necesita del consentimiento del cedido—, y no como la cesión de derechos que importa solamente la cesión de una o más de las prestaciones exigióles al deudor cedido.*33

116 Puente y Lavalle, Manuel de la, “Cesión de la posición contractual”, en Derecho, N.° 33, Lima, 1978, p. 39.

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La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 9712-2012-Ica, de 26-06-2014, precisa cuáles son las diferencias entre la cesión de derechos y la cesión de posesión contractual: “Sexto. [Tenemos] como preten­ sión demandada la nulidad del contrato de cesión de derechos [...], así como la inscripción registra! correspondiente; sostenida por el argumento de que la obligación cedida tuvo su origen en un contrato de prestaciones recíprocas por tanto no cabía la figu­ ra de cesión de derechos sino una cesión de posición contractual que con arreglo al artículo 1435° del Código Civil exige el con­ sentimiento de los deudores, sin embargo no participaron en el contrato de cesión de derechos que en todo caso deviene ineficaz de acuerdo al artículo 1210° del Código Civil. [...] Décimo. La diferencia entre la cesión de derechos y la cesión de posición con­ tractual consiste principalmente en que a través de la cesión de derechos sólo se transmite al cesionario la facultad o derecho de hacer efectiva la acreencia que tiene el acreedor cedente respecto de su deudor; es decir, que solo se transmite la parte activa de la relación obligacional, mientras que la cesión de posición contrac­ tual está orientada a la transmisión de toda la relación obligacio­ nal, es decir tanto el lado activo como el pasivo. [...]”.

92. DIFERENCIA CON EL PAGO POR SUBROGACIÓN, CON LA DACIÓN

EN PAGO Y CON LA NOVACIÓN

Con relación al pago por su subrogación (infra N.° 139), cabe señalar que éste puede ser convencional o legal y nunca es gratuito; siempre es oneroso. La cesión de derechos puede ser a título gratuito u oneroso. Asimismo, la cesión de derechos puede producirse antes del vencimien­ to del crédito, mientras la subrogación solamente cuando el crédito es exigióle. Asimismo, “como la subrogación no es sino el accesorio de un

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pago, el subrogado no puede reclamar más de lo que haya pagado; no se ha subrogado sino porque ha pagado y en la medida de lo que haya pagado. Por ser la cesión a título oneroso una compraventa, y con fre­ cuencia una operación especulativa, el cedente tiene derecho a exigir el importe íntegro del crédito, sea cual sea el precio de la cesión”117.

La principal diferencia con la dación en pago (infra N.° 147) es que ésta tiene por finalidad extinguir una obligación anterior, mientras que en la cesión de derechos únicamente se cambia al titular del mismo crédito, que se mantiene vigente. La cesión de derechos se distingue de la novación por cambio de acreedor (infra N.° 168) en que en ésta se requiere del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el deudor sustituido; lo cual es natural porque en la novación el deudor se obliga nuevamente, mientras que la cesión puede hacerse aun contra la voluntad del deudor. “La novación extingue el antiguo crédito con sus accesorios. El nuevo acreedor, titular de un nuevo crédito, no se favorece con ninguna de las excepciones que habría tenido contra el anterior acreedor. Así, pues, ambas operaciones son diferentes”118.

117 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 519. 118 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 518.

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Capítulo X

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. TUTELA DEL INTERÉS DEL ACREEDOR

Sumario. 93. Límites subjetivos de los efectos de las obligaciones. 94. Transmisibilidad "mortis causa" de las obligaciones. 95. Tutela de los intereses del acreedor: tutela defensiva y preventiva. 96. Tutela defensiva del acreedor, a. Pretender el cumplimiento de la prestación, b. Satisfacción del interés del acreedor mediante ejecución forzada, c. Satisfacción del interés del acreedor por equivalente económico, d. Alternabilidad de los medios de satisfacción del interés del acreedor. 97. Tutela preventiva del acreedor: la acción subrogatoria.

93. LÍMITES SUBJETIVOS DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

“A pesar de toda transformación —escribe Lafaille— que ha experimen­ tado en el transcurso del tiempo la teoría de las obligaciones, siempre ha quedado en pie el principio de que la obligación es un vínculo entre personas determinadas en el momento de formarse, o que deben estarlo en el momento de cumplirse. De modo que es entre esas personas que

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la obligación produce sus consecuencias. Para eso fue constituida por voluntad de las partes o por ministerio de la ley”119.

Así la obligación surte efectos ínter partes y no respecto a terceros. Este es el principio. Como lógica consecuencia del mismo, las obli­ gaciones también producen sus efectos con relación a los herederos, a quienes se transmiten sus alcances.

94. TRANSMISIBILIDAD MORTIS CAUSA DE LAS OBLIGACIONES

El artículo 1218 del CC recoge la regla de la transmisión de las obli­ gaciones, al disponer lo siguiente: “La obligación se transmite a los he­ rederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario”. A su turno el artículo 660 del CC establece: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”. Luego, en nuestro sistema rige el principio de que la obligación es transmisible, salvo en los casos en que ella sea inherente a la persona {intuito personde), por cuanto, en ese casó, el deudor fue escogido por sus cualidades personales.

La obligación se transmite mortis causa a los sucesores activa y pa­ sivamente, esto es, tanto en lo que se refiere a los derechos del acreedor como a las obligaciones del deudor, pero siempre teniendo en cuenta que nadie puede heredar más deudas que créditos: responsabilidad intra vires hereditatis (artículo 661 del CC).

119 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II (De las obligaciones), p. 225.

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obligaciones

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2147-2001-La Libertad, de 08-07-2002, ha señalado que la constitución del derecho real de garantía es transmisible por vía sucesoria y la muerte de quien garantiza no está entre los supuestos de extinción de la hipoteca: “Primero. [Se] advierte que el inmueble hipotecado correspondía a la sociedad de ga­ nanciales por quien en vida fue R. E. M. D. y la coejecutada L. G. G., razón por la cual si bien es cierto ha fenecido aquel régimen patrimonial, según lo establece el inciso 5 del artículo 318° del Código Civil, ello no implica que la hipoteca se extin­ ga por la muerte de una de las personas que lo constituyó, pues los derechos reales se caracterizan por el iuspersequendi, esto es, el derecho de persecución del bien sin importar en poder de quien se encuentre. Segundo. Que, el artículo 660° del Código Civil establece que, desde la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmi­ ten a sus sucesores. Al respecto, es necesario precisar que la hi­ poteca, por su naturaleza jurídica, se encuentra ubicada dentro de los derechos reales de garantía, por tanto, es un bien objeto de transmisión sucesoria. Tercero. Los contratos son obligato­ rios en cuanto se haya expresado en ellos, conforme al artículo 1361° del Código Civil. La citada sociedad de gananciales se comprometió a garantizar las obligaciones de un tercero. En tal sentido, la garantía hipotecaria subsiste también respecto a la coejecutada [...], además de su calidad de heredera. Cuarto. Por otro lado, la muerte de quien garantiza no está entre los supues­ tos de extinción de la hipoteca, corroborándose la inaplicación del artículo 1122° del Código Civil. También se ha inaplicado el artículo 1218° del precitado Código, pues la obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la perso­ na, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario, supuestos que no han sido enervados por los demandados.”

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Según la Casación 2823-98-Huánuco, de 15-04-1999, de la Sala Civil Permanente, en el derecho de sucesiones rige el principio o la misma regla que se aplica para las obligaciones entre vivos: “ Quinto. [En] el derecho de sucesiones rige el principio o la mis­ ma regla que se aplica para las obligaciones entre vivos, es decir que se transmiten a los herederos, salvo cuando sean inherentes a la persona del deudor, o lo prohíba la ley o se haya pactado en contrario, tal como señala el artículo 1218 del Código Civil. Sexto. [...] [En] tal sentido, ocurre que la pretensión de la actora de solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la invalidación de su matrimonio tiene sustento en el orde­ namiento jurídico, pues los sucesores [del causante], por efecto de la transmisión sucesoria [...], han adquirido la imputación indemnizatoria que la actora le atribuye [...].” Asimismo, la Casación 4124-2006-Ica, de 25-06-2007, de la Sala Civil Transitoria, ha señalado que la obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona: “ Quinto. [El] ar­ tículo 1218 del Código Civil regula la transmisión de obligaciones por causa de muerte, señalando expresamente que la obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona o, en otras palabras, cuando es persofialísima o intuito personae, es decir, cuando el obligado fue elegido en mérito a sus virtudes o cualidades personales, de forma tal que a su fallecimiento los herederos no estarían en aptitud de cumplir con la prestación a la que éste se encontraba obligado, sea legal o convencionalmente.”

95. TUTELA DE LOS INTERESES DEL ACREEDOR: TUTELA DEFENSIVA

Y PREVENTIVA

El derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y la demanda judi­ cial, en caso de incumplimiento subsiguiente, son los derechos natura­ les del titular de un crédito.

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Derecho

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Cuando el deudor no cumple surgen los efectos compulsivos de la obligación, es decir, la posibilidad de exigir judicialmente el cumpli­ miento de la prestación debida y la ulterior ejecución forzada, para sa­ tisfacer el interés del acreedor. Para ello el Estado debe garantizar al titu­ lar del derecho toda su fuerza, la que debe estar al servicio del acreedor.

El artículo 1219 del CC consagra dos aspectos de la tutela jurí­ dica de la que goza el acreedor en cuanto titular de un interés jurí­ dicamente protegido: una tutela defensiva que se manifiesta frente al incumplimiento del deudor, y, otra, una tutela preventiva)^, enderezada a resguardar al acreedor contra los peligros del incumplimiento, y en particular a conservar la garantía patrimonial.

96. TUTELA DEFENSIVA DEL ACREEDOR

a.

Pretender el cumplimiento de la prestación

Señala el inciso 1 del artículo 1219 lo siguiente: “Es efecto de las obli­ gaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado”.

Resulta obvio, desde el momento que el derecho de crédito consti­ tuye una situación jurídica protegida por el ordenamiento jurídico que, frente al incumplimiento de la prestación debida, el acreedor pueda accionar para pretender obtener la tutela jurisdiccional de su derecho. Y lo primero que puede pretender es que se satisfaga su interés con la realización de aquella actividad debida (prestación). En buena cuenta a

120 La terminología es la utilizada por Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, pp. 224 y ss.). En igual sentido, cfr. Betti, Teoría general de las obligacio­ nes, cit., Vol. II, pp. 349 y ss.

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ello se refiere este inciso 1, cuando señala que el acreedor puede emplear las “medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello que está obligado”. Como señalan Diez-Picazo y Gullón “Ante la lesión del de­ recho de crédito por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, dispone el acreedor de una acción para obtener la condena del deudor a que cumpla lo debido o a que cumpla en la forma en que se convino”121. Lo primero que tiene derecho el acreedor es que, frente al incumplimiento, su interés se vea satisfecho con el mismo compor­ tamiento del deudor en que la prestación consiste (cumplimiento in natura) por obra de la fuerza coercitiva de la sentencia que se emita en el proceso correspondiente. Según el Tribunal Constitucional (Expediente 1301-2004-AATC, de 17-11-2004), de la exigencia del pago de la deuda no se reputa amenaza a la libertad contractual estipulada en la Cons­ titución: “3. Los accionantes mantienen una deuda largamente impaga con la demandada, y de las notificaciones de cobranza [...], se tiene que estas contienen la cobranza de una obligación, materia regulada en el Código Civil, que precisa en su artículo 1219 que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor a em­ plear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. Más aún, de la lectura de las notificaciones de cobranza en autos tan solo se advierte a los deudores de cuáles podrían ser las consecuencias de mantener impaga sus obligacio­ nes contractuales, pero no de la amenaza a la libertad de contra­ tación consagrada en el artículo 2, inciso 14), de la Constitución Política vigente.”

121 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 225.

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b.

Satisfacción del interés del acreedor mediante ejecución forzada

El inciso 2 del artículo 1219 señala que es igualmente efecto de la obli­ gación autorizar al acreedor para “procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro a costa del deudor”. Aparece aquí el derecho a obte­ ner la satisfacción de su interés no por obra del propio deudor, sino por obra del órgano jurisdiccional (o de propio acreedor en una ejecución, extrajurisdiccional, cuando ello sea legalmente posible, como en el su­ puesto del artículo 1069 del CC). Es decir que, a falta de cumplimiento voluntario, el acreedor puede recurrir a la ejecución forzada, tanto para el caso de una obligación de dar, como para la de hacer o la de no hacer.

Cierto es que con la ejecución forzada no se obtiene la “prestación”. La prestación es el comportamiento del deudor, y lo que puede procu­ rarse el acreedor es la satisfacción de su interés, ya sea por la propia ac­ tividad del órgano jurisdiccional a realizarse sobre los bienes del deudor (cuando la prestación incumplida consista en dar una suma de dinero), o porque éste le “procura” el mismo bien debido (cuando la prestación incumplida consista en un dar bien cierto), o en la ejecución de un hacer por tercero a costa del deudor (cuando la prestación incumplida consista en un hacer); o en la destrucción de lo hecho (cuando la pres­ tación incumplida consista en un no hacer). c.

Satisfacción del interés del acreedor por equivalente económico

El inciso 3 del artículo 1219 señala que, también constituye un efecto de la obligación autorizar al acreedor para “obtener del deudor la in­ demnización correspondiente”. Como bien señala León Barandiarán: “En principio, la obligación debe ejecutarse en su forma natural; el

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acreedor no tiene derecho a exigir cosa distinta de la prestación pactada (o impuesta ex legé), ni el deudor a efectuar pago diferente. Pero, en la imposibilidad de que la obligación se cumpla en forma natural, volun­ tariamente por el deudor, o por ejecución forzada contra él, o expresa­ da en la intervención de un tercero, entonces sobreviene la ejecución en forma indirecta en vía de indemnización. Esto ocurre en caso de cumplimiento defectuoso o tardío (en caso de mora) y cuando existe propiamente inejecución, es decir, incumplimiento total”122. Así en todos los casos en que el cumplimiento in natura no sea posi­ ble porque la prestación ha devenido en imposible por causa imputable al propio deudor, o porque —sobre todo en las obligaciones de hacer o de no hacer, como ya vimos— la prestación es no fiingible y no cabe la ejecución forzada, nuestro derecho prevé la posibilidad general de la conversión de la obligación específica en genérica de daños y perjuicios, como equivalente al cumplimiento de la prestación en forma natural. d.

Alternabilidad de los medios de satisfacción del interés del acreedor

La parte final del artículo 1219 del CC señala lo siguiente: “Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artículo, salvo los casos de los incisos 1 y 2”. La norma es equívoca. Lo primero que tiene derecho el acreedor es a obtener la prestación; si ello no se logra es­ pontáneamente, tras la sentencia de condena al cumplimiento, vendrá la ejecución forzada. Son, pues, dos momentos distintos de tutela del acreedor, y como tal no “ejercitables simultáneamente”, salvo que, por

122 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II {De las obligacio­ nes), pp. 232-233.

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Derecho de las obligaciones

cierto, que el acreedor cuente ya con un título que le permita ingresar directamente a la ejecución forzada (artículos 693 y 713 del Código Procesal Civil).

En cambio, sí resulta interesante la cuestión relativa a posibilidad de “simultaneidad” entre el pedir el cumplimiento in natura y la “in­ demnización” como equivalente. Más que simultaneidad sería correcto hablar de “alternabilidad”, en el sentido que el acreedor puede optar entre la satisfacción de su interés procurándose el mismo “bien” (en sen­ tido lato) que le era debido o por su equivalente monetario. Lo que si hay que diferenciar es la indemnización como expresión del equivalente monetario de la prestación incumplida de la indemnización por los da­ ños y perjuicios provocados por el incumplimiento o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso de la que hablaremos en el Capítulo XXIV. 97. TUTELA PREVENTIVA DEL ACREEDOR: LA ACCIÓN SUBROGATORIA

El inciso 4 del artículo 1219 del CC señala como efecto de la obliga­ ción “autorizar al acreedor para ejercer los derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que son inherentes a la persona, o cuando lo prohíba la ley”. Con ello nos introduce a una problemática distinta de aquella que plantea el incum­ plimiento de la prestación, pues nos sitúa en un momento anterior a ello. Existe en nuestro sistema todo un conjunto de mecanismos a favor del acreedor destinados a prevenir los riesgos derivados de un futuro incumplimiento. Así tenemos, entre otros, a la acción subrogatoria (que regula este inciso), la acción revocatoria (artículos 195 a 199 del CC), el embargo cautelar (artículos 642 y ss. del CPC), mecanismos todos ellos destinados a prevenir la posible insolvencia del deudor que puede determinar que en el supuesto del incumplimiento no se pueda hacer

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efectiva la garantía genérica de la que goza todo acreedor: “el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio”. La acción subrogatoria —también llamada oblicua— es aquella me­ diante la cual el acreedor puede ejercitar una reclamación en nombre propio, pero en interés de su deudor, para que el patrimonio de éste se acrezca (se enriquezca). Así, por ejemplo, si “A” es acreedor de “B” y “B” es nombrado heredero de “C”, pero “B” no reclama la herencia, entonces “A”, en nombre suyo, pero en interés de “B”, tendrá expedito su derecho para reclamar la herencia a favor de su deudor “B”. El acree­ dor actúa como un sustituto procesal del deudor inerte y, justamente, esa inercia es la que le da al acreedor la legitimación para actuar, en nombre propio, vale decir, como acreedor de su deudor, pero en interés de éste.

El acreedor, ante un deudor negligente, está provisto del derecho de ejercitar las acciones necesarias para que ingrese o reingrese al pa­ trimonio del deudor lo que jurídicamente le corresponde. Messineo destaca que el “resultado de la acción subrogatoria se refleja únicamente sobre elpatrimonio del deudor, en el sentido de que, en virtud de ella, los beneficios consiguientes pasan desde luego al deudor mismo, aunque sea con el efecto mediato de que el acreedor encontrará una mayor abundan­ cia de bienes en el momento en que pueda satisfacerse”123.

Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor no podrá enajenar y, por lo general, tampoco administrar los bienes del deudor; así como, igualmente, no estará facultado para ejercitar acciones extrapatrimo­ niales (por ejemplo, una acción de calumnia o de difamación, aunque

123 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 149.

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éstas le puedan representar una indemnización pecuniaria por daños y perjuicios). Tanto en el caso de que se reclame en vía de acción o como excep­ ción, el beneficio que obtenga quien la ejercite favorecerá por igual a todos los acreedores, si es que éstos son varios. Quien accione no tendrá ninguna preferencia sobre el bien o los bienes recuperados del deudor, por cuanto se considera que el patrimonio del deudor garantiza por igual a todos los acreedores (par condicio creditorum).

A este respecto, agrega Osterling: “Aunque para el ejercicio de la ac­ ción subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorización judicial previa sí estará obligado a solicitar que se cite a su deudor en el juicio que promueva. Como ha expresado Planiol, “esta formalidad es de una extrema utilidad: ella solo permitirá dar a la decisión en que in­ tervenga, fuerza de cosa juzgada con respecto del deudor, titular real del derecho ejercitado por sus acreedores. De no tomarse esta precaución se chocaría con graves dificultades para determinar el efecto de la acción ejercida por los acreedores”124.

La acción subrogatoria se diferencia de la acción revocatoria —o pauliana— en que en ésta el acreedor obra en nombre propio y en su propio interés, a fin de que se declare la ineficacia del acto realizado por su deudor que importa una disminución sustancial en el patrimonio de éste que así queda reducido a la insolvencia (eventus damni). Además, la sentencia que declare la ineficacia del acto traslativo de los bienes del deudor solo beneficia al acreedor demandante y no a los demás acreedo­ res no demandantes en revocación. Así, el artículo 195 del CC establece

124 Osterling Parodi, Las obligaciones, en Código Civil. Exposición de Motivos y Comen­ tarios, T. V, Lima, 1985, p. 376.

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lo siguiente: “El acreedor [...] puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a de­ rechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito”. En común tienen que ambos mecanismos tienden a conservar la garantía patrimonial genérica, previniendo la posible in­ solvencia del deudor que haga imposible, frente al incumplimiento, la satisfacción del interés del acreedor. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3528-2007-Lima, de 01-09-2008, ha precisado que no es nece­ sario que el ejercicio de la acción de rescisión por lesión sea hecho por un acreedor que tenga una deuda judicialmente reconocida a su favor respecto de sus deudores: ‘"Décimo tercero. [Se] apre­ cia que al interpretar la norma del artículo 1219, inciso 4, del Código Civil, el Superior Colegiado ha concluido que ‘la parte demandante no ha acreditado tener una deuda reconocida judi­ cialmente a su favor de parte de los supuestos [cónyuges] deu­ dores [...]’. Sin embargo, haciendo una rigurosa interpretación, este Supremo Colegiado estima que ni la letra ni el espíritu de la citada norma exigen que el ejercicio de la acción de rescisión por lesión sea hecho por un acreedor que tenga una deuda judi­ cialmente reconocida a su favor respecto de sus deudores. Por el contrario, de la norma en estudio fluye claramente que el acree­ dor (genéricamente considerado) puede ejercer los derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, salvo en los derechos intuito personae o cuando lo prohíba la ley ‘la acción de lesión puede ser promovida por los acreedores del vendedor, porque este no es un derecho inherente’ [...]; es decir, para ejer­ citar los derechos a que refiere esta norma no se requiere otra calidad que la de ser acreedor y en el caso de autos esta calidad se vislumbra de los documentos adjuntados a la demanda y en todo caso, es en el proceso donde se debe determinar finalmente si la

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empresa demandante es acreedora o no y si, por tanto, le asiste o no el derecho para ejercitar las acciones a que se refiere el susodi­ cho artículo 1219, inciso 4 del Código Civil.”

Asimismo, el derecho de garantía general, que tiene el acree­ dor, existe desde el día del nacimiento de la obligación, y recae sobre todos los bienes del deudor (Casación 938-99-Lima, de 03-09-1999, de la Sala Civil Transitoria): “Quinto. [El] derecho de garantía general que tiene el acreedor existe desde el día del nacimiento de la obligación, y recae sobre todos los bienes del deudor; por ello, los acreedores son causahabientes a título uni­ versal de su deudor y tienen un derecho que gravita sobre su patrimonio.”

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Capítulo XI

EL PAGO: DISPOSICIONES GENERALES

Noción. 99. Requisitos. 100. La integridad del pago. Sujeto del pago: el solvens. a. Pago por el deudor, b. Pago por tercero, b.l. Pago por tercero interesado en la obligación, b.2. Pago por tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación. 102. "Aptitud" del solvens. 103. Sujeto que recibe el pago: el accipiens. a. Pago al acreedor o al sujeto designado por el acreedor, b. Pago a un tercero, c. Pago al acreedor aparente, d. Pago a incapaces, e. Pago al designado por el juez. 104. La prueba del pago. 105. El pago con títulos valores. 106. El pago en las obligaciones dineradas: Deudas de dinero y deudas de valor. 107. Pago de obligaciones en moneda nacional. Teoría nominalista 108. Atenuación del nominalismo: teoría valorista. 109. Deudas de valor. 110. El pago de las obligaciones en moneda extranjera. 111. Lugar del pago. 112. Tiempo del pago. 113. Gastos del pago. Sumario. 98. 101.

98. NOCIÓN

El pago es la forma normal de extinguir las obligaciones. Sin embargo, no es la única. Existen otras formas de extinguir las obligaciones como la novación (sustituyendo una obligación por una nueva), la compen­ sación (cuando a una obligación le es opuesta otra que existe entre el

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mismo acreedor y el deudor), la condonación (que es el perdón de la deuda), la consolidación o confusión (cuando en una misma persona se confunden las cualidades de deudor y acreedor), etc. Existen varios criterios para diferenciar los medios extintivos de las obligaciones. Así, Planiol y Ripert125 señalan tres criterios. El primero, es cuando el acreedor obtiene la prestación debida, que es el pago. La segunda, cuando se reciba satisfacción en otra forma, como ocurriría con la dación en pago, la novación, la confusión y la compensación. La tercera, cuando obran por excepción, ya sea porque el derecho de ejer­ cerla ha perecido, como la prescripción, o porque el acreedor consiente en la inejecución, como en la condonación.

Por pago se debe entender, como muy bien lo explican Colin y Capitant, el cumplimiento de la obligación. “El pago es el hecho de cumplir la obligación, es decir, de realizar la prestación que dicha obli­ gación impone el deudor: entrega de la cantidad de dinero o del objeto debido, realización del hecho prometido. La palabra tiene, por lo tanto, en el lenguaje jurídico, un sentido más comprensivo que en el lenguaje corriente. Se puede decir que es sinónimo de cumplimiento. Pagar es cumplir [una] obligación”126. Cuando nuestro Código trata del pago se está refiriendo a la eje­ cución de la prestación debida y no únicamente a la movilización de dinero. El código alemán utiliza la palabra pago en el significado de entrega de dinero, y para los demás casos usa la palabra ejecución. En el derecho italiano el pago es indicado como cumplimiento. La expresión 125 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II (De las obligaciones'), p. 252.

126 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III (Teoría general de las obligaciones), pp. 179-180.

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pago es sinónimo de cumplimiento exacto de la prestación debida. “El pago o cumplimiento es una exacta y puntual ejecución de la prestación convenida, que opera como un medio de satisfacción del interés del acreedor y como un medio de realización del deber del deudor con la lógica consecuencia de su liberación. En el pago, satisfacción del interés del acreedor, cumplimiento del deudor y liberación de éste son elemen­ tos estrechamente entrelazados”127.

99. REQUISITOS

Los requisitos del pago podemos reducirlos a cinco: 1. Una obligación preexistente, ya que no podría darse cumplimiento a una obligación inexistente. Si así ocurre se nos presenta un supuesto de pago indebido, del que trataremos más adelante (infra N.° 152 y ss.).

2.

El animus solvendi, es decir, la intención de extinguir la obligación.

3.

Que se realice la misma prestación debida {integridaddel pago);

4.

Un sujeto que cumple con la prestación: el solvens-,

5.

Un sujeto que recibe la prestación: el accipiens.

100. LA INTEGRIDAD DEL PAGO

El pago se entiende efectuado solamente cuando se ha cumplido ín­ tegramente la prestación (principio de la integridad del pago). Así lo precisa el artículo 1220 del CC.

127 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 188.

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Según los Mazeaud: “Tres principios rigen el pago: 1. El solvens debe pagar lo debido. 2. Debe pagar todo lo debido. Así, pues, sin con­ sentimiento del acreedor, aquél no podría dividir el pago, y debe abonar los gastos del mismo. 3. No debe pagar nada más que lo debido. Si paga lo indebido dispone de una acción de repetición”128. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1523-2002-Lima, de 29-09-2013, ha realizado una definición del pago: “ Tercero. [El] artículo 1220 del Código Civil establece que es efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramen­ te la prestación; por lo que, el pago según Osterling Parodi y Cas­ tillo Freyre “[...] Es la ejecución de una prestación debida, ya sea ésta de dar, de hacer o de no hacer [...]. En su acepción más am­ plia, el pago originaría la extinción de la obligación, cualquiera que sea la forma que ella adopte desde este punto de vista, cons­ tituiría pago no solo al conocimiento de la obligación dinerada, sino cualquier otro medio extintivo que empleen las partes, llá­ mese novación, compensación, condonación, transacción, etc.”, entonces para configurar el pago, al decir de los citados juristas, deben concurrir los siguientes requisitos: a) preexistencia de una obligación; b) que la prestación se efectúe con afirmus solvendi-, c) que se pague aquello que se debe y d) que se pague íntegramente lo debido [...].” Lo mismo hace la Casación 1689-97-Callao, de 01-07-1998, de la Sala Civil Permanente: “Segundo. [E]xisten diversas acep­ ciones y concepciones de la noción del pago, que la doctrina y las legislaciones han estudiado y recogido, respectivamente, las que pueden resumirse hasta en cuatro corrientes, que se­ guidamente se exponen: a) el pago de noción amplia, como sinónimo de la extinción de la obligación, esto es que, con la

128 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 149.

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expresión pago se alude a cualquiera de los medios extintivos que implican la disolución del vínculo y la liberación del obli­ gado, aunque el acreedor haya quedado insatisfecho, como la compensación, la condonación, etcétera, sin embargo se ha cri­ ticado esta teoría por ser borrosa y general que la hace perder utilidad; b) la noción pago para designar el cumplimiento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de dinero que se debe la que tampoco ha sido aceptada porque no sólo paga quien entrega dinero, sino que lo hace, en general, todo deudor que desarrolla la conducta esperada por el acreedor; c) otra corriente señala que pago es la entrega de cosas, sean éstas fungióles o no, noción también criticable por la razón anterior; y, d) la expresión pago, como acto de cumplir específicamente el comportamiento prometido o esperado por el acreedor, y al satisfacer el interés de éste se libera al deudor. Tercero. [L]a últi­ ma noción, es la que cabe aceptar, ya que es posible armonizar con el análisis dogmático jurídico del artículo 1220 del Código Sustantivo, en tal sentido cabe puntualizar, siguiendo a Ernesto Wayar, que el ‘pago o cumplimiento es la realización de la pres­ tación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor En cuanto los elementos del pago, la Casación 1689-97-Callao, de 01-07-1998, de la Sala Civil Permanente, ha señalado: “Cuar­ to. [Los] elementos del pago [...] son: los sujetos (deudor y acree­ dor); la causa o fuente, que constituye la obligación preexistente, ya que no se concibe pago sin ésta; y el objeto del pago, que es el bien o la utilidad que se obtiene como resultado de la prestación cumplida por el deudor.”

La Casación 1689-97-Callao, de 01-07-1998, de la Sala Civil Permanente, nos describe el objeto del pago: “Quinto. [I]nteresa detenerse en el objeto del pago para analizar que éste también

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se rige por principios sustanciales, entre ellos, [...] el principio de identidad mediante el cual se requiere que exista identidad cualitativa entre el objeto del pago y el objeto de la obligación; así, si de la causa o fuente (obligación preexistente) resulta que el deudor debe determinada cantidad de dinero o prestación, el objeto del pago, no puede ser otra cosa que dicha cantidad de dinero o prestación.” Se entiende efectuado el pago únicamente cuando se ha ejecuta­ do íntegramente la prestación (Casación 692-99-Callao, de 23­ 07-1999, de la Sala Civil Transitoria): “Sétimo. [Es] precisamente sobre la base de tal elemento -la voluntad- que la Sala colige que existió un nuevo contrato modificatorio del primero y que los pa­ gos parciales equivalen a un pago total que ha extinguido el con­ trato [...]. Octavo. Sin embargo, tal interpretación resulta errada pues no fluye del texto del artículo 1221 del Código Sustantivo y, por el contrario, violenta el sentido del artículo 1220 del mismo cuerpo legal que fija como principio que el pago se entiende efec­ tuado sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, lo cual no ha ocurrido en este caso

Tal como lo dispone el artículo 1221 del CC el acreedor no podrá ser compelido, a recibir parcialmente la prestación debida (indivisibili­ dad del pago), salvo que la ley o el contrato lo permitan.

Sin embargo, es posible que la prestación esté compuesta de una parte líquida y otra ilíquida. Prestación líquida es aquella cuantitati­ vamente determinada. La ilíquida es la que no está aún determinada cuantitativamente, pero es liquidable. Ello es en sustancia aplicable a las obligaciones dinerarias, como podría ser el caso que se deba capital e intereses; mientras el capital es líquido, o sea determinado cuantitati­ vamente, los intereses aún no lo son. En tales casos, según el segundo

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párrafo de artículo 1221 del CC, el acreedor puede exigir el pago de la parte líquida sin tener que esperar que se cuantifique la otra parte. Así decía García Goyena que “lo cierto y líquido no se detiene o embaraza por lo incierto e ilíquido”129. Con ello se evita que el acreedor se vea constreñido a esperar que la parte ilíquida se convierta en líquida para cobrar lo debido. Tan pronto se liquide la parte que no lo era, podrá cobrarla, debiéndose hacer la imputación de pago que corresponda (infra

N.° 133). Sobre este punto señala Bejarano Sánchez lo siguiente: “El pago parcial solo es posible: a) si así se convino; o, b) si una parte es líquida y la otra no. El pago deberá hacerse del modo que se haya pactado y nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud del convenio expreso o de disposición de la ley. Sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda”130.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 692-99-Callao, de 23-07-1999, ha señalado que el pago tiene la condición de indivisible, aun cuando la prestación sea divisible: “ Quinto. [El] artículo 1221 del Código Civil consagra una regla general aplicable al caso sub litis en el que sólo existe un acreedor y un deudor y es que el pago tiene la condición de indivisible, aun cuando la prestación sea divisible. Como excepción la norma propone los casos en que la ley o el contrato autoricen pagos par­ ciales o cuando la deuda tuviese una parte liquida y otra ilíquida.”

129 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II IDe las obligaciones), p. 292. 130 Bejarano Sánchez, Obligaciones civiles, cit., p. 300

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Otra sentencia sobre el principio de integridad, ha precisado la prohibición de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación, a no ser que la ley o el contrato lo autoricen (Ca­ sación 692-99-Callao, de 23-07-1999, de la Sala Civil Transi­ toria): “Sétimo. [Es] precisamente sobre la base de tal elemento -la voluntad- que la Sala colige que existió un nuevo contrato modificatorio del primero y que los pagos parciales equivalen a un pago total que ha extinguido el contrato [...]. Octavo. [Sin] embargo, tal interpretación resulta errada pues no fluye del texto del artículo 1221 del Código Sustantivo y, por el contrario, vio­ lenta el sentido del artículo 1220 del mismo cuerpo legal que fija como principio que el pago se entiende efectuado sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, lo cual no ha ocurrido en este caso.”

101. SUJETO DEL PAGO: EL SOLVENS

Siguiendo el enunciado del artículo 1222 del CC, podemos decir que existen dos posibilidades con relación a quién puede hacer el pago:

1. El deudor; 2. Un tercero. Dentro de los terceros hay que distinguir entre: 2.1. Tercero interesado en el cumplimiento de la obligación.

2.2. Tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación. Dentro de esta última alternativa existen tres eventualidades distintas a saber:

a. Que se haga con el consentimiento del deudor. b. Que se haga con ignorancia del deudor.

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c. Que se haga contra la voluntad del deudor. a.

Pago por el deudor

Si se trata de una obligación en que hay un solo deudor y un solo acree­ dor y paga el deudor se extingue la obligación.

Pero, si se trata de dos deudores y un solo acreedor y los deudores son solidarios, y uno de los deudores paga el íntegro de la obligación la situación será diferente. Por ejemplo: si la prestación es de 50.000 soles y uno de los deudores “Pedro” ha constituido una hipoteca sobre su casa, y el otro deudor “Pablo” ha otorgado unas acciones en calidad de prenda, y “Pablo” paga el íntegro. ¿Qué ocurriría entonces? Suponiendo que tenga participación igual en la obligación con “Pedro”, entonces se extinguen S/. 25.000 por confusión, pero tienen todavía pendientes de cancelación otros S/. 25.000, por lo que la ley le franquea dos caminos:

a. El derecho de repetir el pago que se limita a que le reintegren su parte. b. El derecho de subrogarse. Es decir, en el ejemplo expuesto, “Pablo” pasa a ocupar el lugar del acreedor; con las mismas garantías que tiene el acreedor; lo que incluye la hipoteca en nuestro ejemplo (artículos 1262, 1263 y 1264 del CC). A este respecto, el artículo 1262 del CC dispone lo siguiente: “La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor hasta el monto de lo que hubiese pagado”. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 859-2012-Huánuco, 22-10-2013, ha señalado que la aceptación del pago por parte del deudor puede ser expresa o tácita, pro-

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«luciéndose consecuencias distintas según sea el caso: “Décimo segundo. [...] [La] Sala Superior determinó que al tratarse de la existencia de deudas, quienes pagan las mismas o parte de ellas con o sin conocimiento de los deudores adquieren el derecho de reclamar el reembolso, salvo que el pago del crédito se efectúe con oposición formal y expresa del deudor, si el deudor admite el pago expresa o tácitamente asume por su parte la obligación de reembolso, en el caso que la aceptación sea expresa está obligado al cumplimiento de acuerdo a las condiciones pactadas; [...] en el caso de que la aceptación sea tácita se halla obligado a reembolsar lo pagado siempre que ello haya sido útil al deudor, este viene a ser el sentido de lo establecido en el artículo 1222° del Código Civil que dispone “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asen­ timiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan”, el mismo que se reitera fue aplicado de forma correcta por la Sala Superior. [...]” Asimismo, no es posible ignorar los pagos hechos aun cuando no se determine quién los haya pagado (Casación 395-2002-Arequipa, de 25-04-2003, de la Sala Civil Permanente): “Tercero. [El] recu­ rrente alega haber cancelado más del 95% del total de los pagarés puestos a cobro tal como aparece del informe [...] y de los estados de cuenta que ofreció como prueba, por lo que no es posible ignorar los pagos hechos aun cuando no se determine quién los haya pagado en virtud de lo dispuesto por el artículo 1222 del Código Civil. [...] Quinto. [S]iendo así y en estricta aplicación del artículo 1222 del Código Civil, el colegiado debió tomar en cuenta todos los pagos realizados que aparecen en el informe [...], y cotejar minuciosamente tal documental con los estados de cuenta y los títulos de ejecución para así determinar la existencia de una correspondiente lógica entre los documentos, de modo que satisfagan los requisitos para la procedencia de la ejecución y

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que determine que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigióle [...].”

b.

Pago por tercero

En general se puede señalar que cualquier tercero puede efectuar el pago, salvo, naturalmente que la naturaleza de la prestación o el pacto lo impidan (artículo 1222 del CC). Como señala Del Olmo García “Para estudiar los efectos del pago de un tercero se puede plantear la cuestión desde un doble punto de vista: desde el punto de vista del acreedor y desde el punto de vista del deudor. El primero de ellos ofrece menores dificultades puesto que, una vez que el acreedor ha sido satis­ fecho por el tercero, dicho acreedor desaparece de la escena; desaparece, incluso en los casos de subrogación —en que la obligación pagada sub­ siste— ya que no va a prestar garantía al tercero subrogado similar a la prevista en la cesión de crédito a favor del cesionario. Gráficamente se dice en la doctrina que, respecto del acreedor, la obligación se extingue y el pago del tercero es como si hubiera sido hecho por el propio deu­ dor”, agregando que “La cuestión de los efectos del pago de un tercero ofrece mayores complicaciones, sin duda, cuando es contemplada des­ de el punto de vista de las relaciones entre el solvens y el deudor”131. Para poder establecer los distintos efectos que produce el pago realizado por el tercero hay que distinguir entre un tercero interesado en la obligación y uno no interesado.

131 Del Olmo García, Pedro, Pago de tercero y subrogación, Civitas, Madrid, 1998, pp. 25-26.

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b.l. Pago por tercero interesado en la obligación

“Cuando paga un tercero interesado, se va a producir la subroga­ ción del mismo, en los derechos del acreedor pagado, independiente­ mente de cuál sea la voluntad del acreedor y la del deudor”132.

Es el típico caso de un fiador. Para mejor entendimiento podría­ mos citar un ejemplo. Así, en una obligación existen un acreedor (A) y un deudor (D) que garantiza con una hipoteca, y un fiador (F). Su­ pongamos que se trata de un fiador solidario y el acreedor le cobra el íntegro al fiador. ¿Qué derechos tiene el fiador? La ley le franquea no solo el derecho de repetir sino también el derecho de subrogarse y, por lo tanto, en nuestro ejemplo el fiador podrá ejecutar la hipoteca otor­ gada por el deudor. b.2. Pago por tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación

Los Mazeaud aclaran cómo un tercero no interesado puede cum­ plir con la obligación: “Un tercero tiene el derecho de efectuar el pago en lugar del deudor: la obligación puede.ser satisfecha incluso por un tercero que no esté interesado en ella [...]. Así pues, el acreedor está obligado, en principio, a aceptar el pago de alguien distinto del deudor. Desde el momento en que obtiene satisfacción, poco le importa de dónde venga la prestación que recibe. Sin embargo, cuando la obliga­ ción ha sido contraída intuito personde, en consideración a la persona del deudor, el acreedor tiene derecho a exigir que el pago provenga de ese deudor: de un pintor que se ha comprometido a pintar un retrato, de un cirujano que se ha obligado a proceder a una intervención”133. 132 Del Olmo García, Pago de tercero y subrogación, cit., p. 27.

133 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 127.

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Veamos las tres eventualidades que pueden presentarse: 1. Pagar con el consentimiento del deudor Lo cual es válido y el acreedor no puede negarse a recibir el pago, el tercero se subroga en todos los derechos del acreedor, ya sea que la aprobación del deudor se produzca en forma expresa o tácita.

2. Pago por tercero no interesado con ignorancia del deudor En este caso, el tercero actúa como un gestor de negocios y la ley no le concede la subrogación. Para esta eventualidad será necesario recurrir a las reglas de la propia gestión de negocios. Así el tercero tendrá de­ recho al reembolso contra el deudor: “Aunque no hubiese ratificación expresa el dueño de los bienes o negocios que aproveche las ventajas de la gestión debe... reembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales generados a partir del día en que se han realizado; e indemnizar los daños y perjuicios que haya sufrido el gestor en el des­ empeño de la gestión” (artículo 1952 del CC). 3. Pago contra la voluntad del deudor

Si el pago se realiza contra la voluntad del deudor ¿Qué derechos tiene el tercero? De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1222 del CC, solo puede exigir al deudor todo aquello en que le hubiese sido útil el pago; entonces, el tercero tiene que probar que el pago que hizo le fue útil al deudor. El derecho que tiene el tercero es solo de repetir, pero no se subroga, y podrá repetir únicamente si pagó lo debido, ya que, si se excede de lo debido, como ocurriría si el tercero pagó intereses por encima de los convenidos o los legales. La repetición se limitará al beneficio obtenido por el deudor. Dispone el tercero solvens de la acción de enriquecimiento sin causa (artículo 1954 del CC) contra el deudor.

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Se entiende, naturalmente, que lo dicho no se aplica cuando la obligación, por su naturaleza, es intuito personae. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1817-2001-Lima, de 07-12-2001, ha precisado, con relación al pago realizado por tercera persona, que no es necesario acredi­ tar la titularidad del dinero con el que se pagó la deuda para pretender la restitución del monto útil al deudor: “Cuarto. [En] el presente proceso lo que se discute no es a quién corresponde la titularidad del dinero entregado, como lo afirma la Sala de mérito, sino, la existencia de un pago efectuado por tercera per­ sona en sustitución del deudor, lo que ha motivado la pretensión restitutoria planteada. [...] Sexto. [El] artículo 1222° del Código Civil señala que puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asenti­ miento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan; añadiendo en su segundo párrafo que quien paga sin el asentimiento del deudor, sólo puede exigir la restitución de aque­ llo en que le hubiese sido útil el pago. Séptimo. [H]abiendo que­ dado acreditado en autos que los recibos [...] fueron otorgados por la vendedora a la demandante, mediante los cuales se acredita que esta pagó, por los deudores, el saldo del precio de venta del inmueble antes señalado, los mismos que han sido debidamente reconocidos por su otorgante, entonces es claro que resultaba de puntual pertinencia la aplicación de la norma contenida en el ar­ tículo 1222° del Código Civil, que regula lo concerniente al pago realizado por tercera persona, norma que ha sido inaplicada por la Sala Civil Superior, siendo procedente amparar la demanda incoada para efectos que los demandados cumplan con devolver la suma que pagó la demandante.”

Asimismo, para adquirir derechos para un tercero no es necesario contar con facultad para ello (Casación 738-99-Cañete, de 13-

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08-1999, de la Sala Civil Transitoria): “Quinto. [Para] adquirir derechos para un tercero no es necesario contar con facultad para ello, como el caso de la persona que adquiere un bien y declara que hace la compra por encargo y con dinero de un tercero, que es quien finalmente recibe el dominio; al igual que para hacer un pago, pues cualquier persona puede hacerlo; en cambio, nadie puede obligar a otro sin autorización [...].”

102. "APTITUD" DEL SOLVENS

El artículo 1223 del CC señala que para realizar válidamente el pago se requiere que quien lo verifique se encuentre en aptitud de efectuarlo. Consideramos que por aptitud deben entenderse dos circunstancias: 1. La capacidad de ejercicio del solvens. El pago realizado por un incapaz, no es válido. 2. El poder de disposición del solvens en relación al bien objeto de la prestación. El pago realizado por quien no tiene la libre disponibili­ dad de los bienes, cuya entrega la prestación consiste, no constituye un pago válido. La situación se presenta tanto cuando los bienes no son de propiedad del solvens, como cuando siéndolo no cuenta éste con la libre disposición de los bienes.

En ambos supuestos cabe la repetición de lo pagado. Sin embargo, el artículo 1223 del CC, en su segunda parte, trae una limitación cuando expresa que quien de buena fe recibe bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no tenía la aptitud para pagar, solo está obligado a resti­ tuir lo que no se hubiese consumido o gastado. Estamos en este caso ante un supuesto de tutela de la buena fe creencia del accipiens que recibiendo

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el pago ignorando la falta de capacidad del solvens, consume o gasta el bien recibido. León Barandiarán criticaba, con razón, el artículo 1237 del código derogado, que contenía una disposición similar a la del artículo 1223 del CC, y que le es de plena aplicación: “Según el Código, para la improcedencia de la repetición basta con que la buena fe haya existido en el momento de la recepción del pago. La solución general es que la buena fe debe existir también y sobre todo en el momento en que se consume. En efecto, éste es el momento de interés para decidir la cuestión. Antes, el efecto del pago anulable tiene remedio aún”134. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1426-98-Lima, de 30-09-1998, ha establecido que, para la va­ lidez del pago de quien está en aptitud legal de efectuarlo, basta con la palabra ‘OK’: “Sexto. [R]esulta indudable que al admitir la demandada el pago de la cuota inicial del seguro, había aceptado la prórroga del plazo para pagarla, no sólo porque en el pedido figuraba la palabra ‘OK’, sino porque si no se hubiera pagado oportunamente, el contrato se encontraría resuelto automática­ mente y por lo tanto no había pago alguno que efectuar, por lo que de acuerdo a los artículos 1223 y 1224 del Código Civil es válido el pago, porque el demandante se encontraba en aptitud legal para efectuarlo y lo recibió el acreedor.”

103. SUJETO QUE RECIBE EL PAGO: EL ACCIPIENS

Según el artículo 1224 del CC se puede hacer el pago, al propio acree­ dor, al sujeto designado por el acreedor o el designado por el Juez, o, finalmente, al sujeto designado por la ley. 134 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II {De las obligacio­ nes), p. 274.

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a.

Pago al acreedor o al sujeto designado por el acreedor

No presenta ningún problema el supuesto en el cual el pago se verifi­ que al propio acreedor. Dentro de este supuesto se encuadra el pago efectuado al representante del acreedor, tanto legal como convencional. Pero el acreedor puede haber designado a un sujeto para que reciba el pago. Este sujeto es conocido como adiectus solutionis causa, que, como señalan Diez-Picazo y Gullón “No es un mero representante del acree­ dor ni beneficiario de una prestación pactada en su favor. Tampoco es titular de un derecho de crédito ni posee facultad para reclamarlo. Es, simplemente, un legitimado para recibir la prestación”135.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1888-2000-Huaura, de 19-10-2000, ha precisado que, si el albacea está en administración de bien sujeto a copropiedad, este no puede recibir el íntegro de sus frutos: “Segundo. [Ha] que­ dado establecido que, al fallecer el cónyuge de la actora, el albacea testamentario fue quien asumió la administración de la masa hereditaria, dentro de la cual se encuentran los derechos y acciones de los cuales era titular el testador, respecto del 50% del inmueble sub litis. Tercero. [Las] facultades de administración del albacea están referidas únicamente a los bienes que forman la herencia, conforme a lo establecido en el inciso 4 del artículo 787 del Código Civil, la cual comprende tanto los bienes como las obligaciones de los que es titular el causante al momento de su fallecimiento; en tal sentido, el artículo 851 del Código sustanti­ vo, establece que el albacea, de ser el caso, es uno de los llamados a administrar la herencia mientras permanezca indivisa. Cuarto. [En] consecuencia el albacea sólo podía administrar los derechos

135 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 182.

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y acciones de que era titular el cónyuge de la actora al momento de su fallecimiento respecto del inmueble sub litis, de allí que no estaba facultado para percibir el íntegro de la renta que abonaba en forma mensual el Banco emplazado por concepto de alqui­ ler, ni mucho menos a suscribir una ampliación del contrato de arrendamiento sin contar con la participación de la actora, tal como ocurrió en el presente caso. Quinto. [En] tal sentido, el Banco emplazado conocía que la calidad del inmueble tomado en arriendo no era la de un bien social sino la de un bien común, de allí que el pago de los arriendos los hiciera en un 50% del im­ porte del mismo a favor de cada uno de los cónyuges, conforme se expone en la sentencia de primera instancia; así, tenemos que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1224° del Código Civil, el pago sólo es válido cuando se hace al acreedor, lo que no acon­ tece en el presente caso; en consecuencia, la obligación reclamada por la actora es exigible”. Asimismo, mientras no se defina en otro proceso a quién debe pagar la merced conductiva el inquilino, no se encuentra definida la figura del acreedor (Casación 2712-99-Lima, de 15-02-1999, de la Sala Civil Transitoria): “Sétimo. [S]ólo es válido el pago que se efectúe al acreedor o al designado p.or el Juez, por la ley o por el propio acreedor, salvo que, hecho a persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se aproveche de él. Octavo. [M]ientras no se defina en otro proceso a quién debe pagar la merced conduc­ tiva el inquilino, no se encuentra definida la figura del acreedor r n j»

Según el artículo 1226 del CC: “El portador de un recibo se re­ puta autorizado para recibir el pago, a menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presunción”. Quiere decir ésta que al portador de un recibo se le presume mandatario tácito o cesionario del acreedor

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para recibir el pago. A este respecto, Enneccerus expresa: “La presta­ ción hecha al portador del recibo es, pues, plenamente válida, aunque éste lo haya robado o encontrado, requiriéndose únicamente que el que presta no conociera ciertas circunstancias que racionalmente apreciadas hubieran de llevar a formar la opinión de que el portador no estaba autorizado”136. Claro que, si se trata de documentos fraguados, enton­ ces no tiene validez lo expresado. En realidad, todas estas reglas están orientadas a darle seguridad al deudor que paga.

b.

Pago a un tercero

Si bien el pago realizado a un tercero no extingue la obligación, según el artículo 1224 el pago realizado a persona no autorizada es válido si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él. La ratificación del pago se sustenta en el principio de ratio habido mandato aeqaiparatur. El segundo supuesto es más interesante. “Aparte del supuesto de que el verdadero acreedor ratifique la validez del pago efectuado, el deudor queda liberado siempre que pruebe que ha apro­ vechado a aquel (p. ej., el que lo recibió se lo entregó, o el verdadero acreedor dispone de la prestación, aunque en poder de tercero)”137. Sobre el particular, los Mazeaud señalan lo siguiente: “1. Cuando el acreedor ratifica el pago hecho a un accipiens sin título, se trata, ade­ más, de una verdadera excepción, puesto que la ratificación atribuye retroactivamente al accipiens el carácter de mandatario. 2. Cuando el acreedor se ha aprovechado del pago por aplicación de la teoría del en­ 136 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II (De las obligaciones'), p. 281.

137 Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 183.

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riquecimiento sin causa, el deudor que, en vez de pagar a su acreedor, paga al acreedor de su acreedor, realiza un pago válido. En efecto, si el acreedor pudiera exigir entonces el pago al deudor, se enriquecería sin causa: su propia deuda se extinguiría sin contrapartida”138. c.

Pago al acreedor aparente

El artículo 1225 del CC, se refiere al pago verificado a quien está en “posesión del derecho de cobrar”. Con esta expresión no debemos en­ tender que se trate de “un acreedor que esté en posesión del crédito, sino más bien que se comporta como tal, ejercitando los derechos que al crédito le son propios, y lo hace como si de un acreedor se tratara, de allí la racional posibilidad de que como tal sea tenido por un deudor de buena fe y diligente, lo que legitima el pago que a dicho acreedor aparente se le efectúe139. Así, por ejemplo, si Pedro le debe a Pablo y éste fallece, y sus herederos exigen la cobranza de la deuda a Pedro, le mues­ tran el testamento donde aparecen como herederos y Pedro les paga; pero resulta que con posterioridad aparecen otros herederos legales con igual o con mejor derecho. El pago verificado por el solvens (en el ejemplo, Pedro) en tales cir­ cunstancias se considera como válido por tratarse de un error communis. Claro que, finalmente, la decisión de si el acreedor putativo tenía la aludida calidad corresponderá ser evaluada por el juez.

Sobre este mismo precepto, Colin y Capitant expresan: “El deudor ha pagado de buena fe a un tercero que estaba en posesión del crédito. El poseedor del crédito es aquel que pasa a los ojos del público como 138 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 125. 139 Pascual Estevill, Elpago, cit., p. 173.

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verdadero acreedor. El caso se presentará principalmente en la hipótesis de que, después de la muerte del acreedor, su herencia sea recogida por un heredero aparente que se diga o que se crea el más próximo pariente del difunto, o también por un legatario instituido en un testamento cuya nulidad se reconozca más tarde. El pago hecho a este heredero o legatario aparente liberará al deudor”140. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3317-2009-Lima, de 05-04-2011, nos presenta un caso de pago efectuado a persona que goza verosímilmente de la cali­ dad de acreedor: “Décimo Noveno. [...] [La] norma regula otro supuesto de extinción de la obligación consistente en el pago efectuado a persona que goza verosímilmente de la calidad de acreedor. Osterling Parodi y Castillo Freyre opinan al respecto que la aplicación del artículo 1225 bajo comentario, exige que el deudor haya actuado con buena fe, vale decir, que lo haya hecho en la convicción de que pagaba bien, que pagaba a quien debía hacerlo. [...]”

d.

Pago a incapaces

Con relación al pago efectuado a incapaces, debemos regirnos por lo es­ tablecido en el artículo 1227 del CC, que a la letra dice: “El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes legales no extingue la obligación. Si se prueba que el pago fue útil para el incapaz, se extingue la obligación en la parte pagada”.

140 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III {Teoría general de las obligaciones'), p. 184.

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Esta disposición se justifica en el interés de proteger al incapaz que muy bien podría no aprovechar útilmente aquello que se le pueda dar en pago. Sin embargo, se considerará válido en todo aquello en que le hubiese sido útil al incapaz. La carga de la prueba corresponde al deudor. Podría ocurrir que el solvens procediera de buena fe en desconocimiento de la incapacidad del accipiens.

De otra manera, cabe que el pago sea aprobado o ratificado por el inca­ paz, una vez superada esa condición o porque así lo haga su representante. e.

Pago al designado por el juez

La última regla del Código, con relación a quién debe hacerse el pago, se refiere al pago efectuado por el deudor después de notificado judi­ cialmente para que no lo verifique. Si una vez notificado el deudor para no realizarlo éste pagase, no queda extinguida la obligación. El artículo 1228 del CC contiene esta disposición que recoge el conte­ nido del artículo 1242 del Código derogado. Esta norma se refiere a un supuesto que consideramos necesario explicar para poder entender mejor su alcance, para cuyo efecto citaremos a Angel Gustavo Cornejo y José León Barandiarán. Así, León Barandiarán señala: “El patrimonio de una persona responde por las obligaciones de ésta. La existencia de un crédito en favor de la misma, pudiendo llegar a formar parte de su acervo patrimonial, queda, de consiguiente, sujeta a tal responsabilidad. De aquí que un acreedor de dicha persona pueda obtener orden judicial para que no le sea pagado el crédito que dicha persona tenga frente a tercero. Y éste se halla impedido desde el momento en que es notificado judicialmente a verificar el pago. Es lo que dispone el artículo 1242 del CC. Entran entonces en juego tres individuos: el deudor y el acreedor

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por la obligación cuyo pago se quiere evitar, expidiéndose la orden ju­ dicial al deudor para que no haga el pago a su acreedor; y un tercero, acreedor del último”141.

Angel Gustavo Cornejo, de otro lado, sobre el mismo tema expre­ sa: “En el supuesto de que un acreedor del que tiene este mismo carác­ ter en la relación obligatoria de que se trate, embargase, en manos de un deudor de este último, la suma de dinero o la cosa que es objeto de la relación obligatoria de que se trate, queda éste [el deudor] impedido de pagar a su acreedor. El pago que hiciera el deudor ejecutado entregando al acreedor la cosa embargada por el que, a su vez, lo es de este último, redundaría en perjuicio del ejecutante”142. Esta figura se presenta, pues, en todos los supuestos de embargo de derechos de crédito, que el Có­ digo Procesal Civil denomina “embargo en forma de retención”. Así, el artículo 657 del CPC dispone lo siguiente: “Cuando la medida [de embargo] recae sobre derechos de crédito [...], cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juz­ gado, depositándose el dinero en el Banco de la Nación”. Si contravi­ niendo la orden de retención, señala el artículo 660 del mismo código, “el retenedor paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado”. Ciertamente la disposición del Có­ digo procesal es equívoca, pues no estaremos ante un “doble pago”, sino ante un primer pago ineficaz, un pago que no extingue la obligación, en aplicación del artículo 1228 del CC.

141 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II {De las obligacio­ nes), p. 282. 142 Cornejo, Código Civil, cit., T. II {Derecho de las obligaciones), Vol. I, p. 349.

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Estamos pues ante un supuesto en el cual el deudor solo podrá liberarse de la obligación pagando en la forma y a favor de quien le indique el juez.

104. LA PRUEBA DEL PAGO

El artículo 1229 señala que “La prueba del pago incumbe a quien pre­ tende haberlo efectuado”. “La carga de la prueba de la obligación pesa sobre el acreedor; pero es sobre el deudor sobre quien pesa la carga de la prueba del pago. En efecto, cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, el deudor invoca una excepción cuando pre­ tende haber ya cumplido: reus in excipiendo fit actor” .

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1877-99-Tacna, de 26-11-1999, señala que “el artículo 1229° del Código Civil [...], norma predominantemente procesal, exige que el deudor acredite el pago que afirma haber hecho, en virtud de la carga de la prueba y cuyo destinatario en materia de obliga­ ción de dar suma de dinero, normalmente es el demandado en su condición de deudor [...].” ' En otro caso, al haberse acreditado la existencia de la obligación, la carga de la prueba se invierte y obliga al eventual deudor a probar que la deuda fue cancelada (Casación 3829-2008-La Li­ bertad, de 16-12-2008, de la Sala Civil Permanente): “'Décimo Tercero. [...] [La empresa] codemandada [...] no ha acreditado de ningún modo que la actora le adeude la suma de cincuenta mil dólares americanos, lo que implica que se ha omitido considerar lo establecido en el artículo 1229 del Código Civil, por cuanto al haberse acreditado la existencia de la obligación, la carga de 143 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 202.

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la prueba se invierte y obliga al eventual deudor a probar que la deuda fue cancelada; dicho de otro modo, la prueba del pago compete a quien afirma haberlo efectuado. [...]”

Ciertamente la prueba más idónea de la verificación del pago la constituye el “recibo”. De allí que el artículo 1230 del CC señale que el deudor queda facultado para retener el pago mientras no se le otorgue el recibo correspondiente. Ello se justifica por cuanto el recibo constituye la declaración escrita del acreedor, aceptando la satisfacción del pago. Ciertamente el pago puede probarse por cualquier otro medio que fran­ quee la ley, siendo el recibo un medio suficiente de prueba. En el recibo se debe consignar cuál es la obligación que se extingue con el pago. Claro que, como apunta Warneyer, el recibo puede contener reservas, en cuyo caso deberá estimarse hasta dónde constituye verdadera prueba del pago. Con relación a las reservas que puedan hacerse hay que tener presente lo expresado por Alterini: “En otro orden de ideas, el acreedor puede hacer constar en el recibo las aclaraciones o reservas pertinentes, así como la imputación del pago. Pero una pretensión abusiva suya de introducir cláusulas que retaceen el efecto cancelatorio de tal pago, lo dejaría en mora”144. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3243-98-Callao, de 09-06-1999, ha precisado que es erróneo es­ tablecer que el deudor está obligado al pago de una obligación representada en un título valor contra la entrega de un recibo en sustitución del referido título valor, sin que se hubiera pre­ viamente declarado su ineficacia: “Sexto. Conforme a la norma

144 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 124.

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glosada, corresponde al acreedor la obligación de obtener la de­ claración judicial que inutilice el título extraviado y no al deudor como erróneamente se señala en la resolución recurrida. Sétimo. [En] consecuencia, se interpreta erróneamente el artículo 1230 del Código Civil cuando se establece que el deudor está obligado al pago de una obligación representada en un título valor contra la entrega de un recibo en sustitución del referido título valor, sin que se hubiera previamente declarado su ineficacia.”

Igualmente, el mismo artículo agrega que si el recibo consiste en la devolución del título que dio origen a la obligación y éste se hubiese perdido, el deudor puede retener el pago y exigirle al acreedor la decla­ ración judicial que inutilice el título extraviado. Sin embargo, si en el título de la obligación aparecieran otros deudores cuyas obligaciones es­ tuviesen pendientes de pago, o si el título sirviese de medio probatorio con respecto a otro derecho, en tal caso el acreedor podrá válidamente negarse a la devolución del título, pudiendo siempre el deudor exigir el recibo correspondiente. Los dos artículos siguientes, el 123 í y el 1232 del CC, contienen dos presunciones a favor del deudor, que admiten prueba en contrario.

La primera de ellas se refiere al caso de cuotas periódicas, dispo­ niendo que el recibo de alguna o de la última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores. Así, el deudor puede pagar una prestación periódica, aunque otras queden insolutas, pero el acreedor tendrá dere­ cho a rechazar el pago si existiesen otras vencidas y no satisfechas. Si el acreedor recibiese ese pago y otorgase el recibo, operará la presunción en favor del deudor, siempre juris tantum, en el sentido de que las pres­ taciones anteriores han sido pagadas.

I

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La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 1697-96-Lambayeque, de 07-05-1998, ha señalado que si el deudor cuenta con la constancia o recibo de pago de una cuota, se asume que ha efectuado el pago de las cuotas anteriores; esta presunción admite prueba en contrario: “Segundo. [Cuando] el pago debe efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna o de la última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal como lo dispone el artículo 1231 del citado código sustantivo. Tercero. [Estando] a la norma acotada, el deudor pue­ de pagar una o algunas de las prestaciones, aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar el pago correspondien­ te a una prestación, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si el acreedor revive tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume iuris tantum, a favor de deu­ dor, que las prestaciones anteriores también se hallan pagadas.”

La segunda de ellas determina que el recibo de pago del capital otorgado sin hacerse la reserva de intereses hace presumir el pago de éstos. Esta regla se fundamenta en la conveniencia que tiene el acreedor de imputar la suma recibida primeramente a la extinción de los intere­ ses antes que al capital, ya que es el capital el que genera los intereses, y los intereses no generan intereses, con excepción de lo dispuesto por el artículo 1249 del CC. Por esta razón se considera que el otorgamien­ to del recibo por el capital sin reserva del derecho a cobrar intereses hace presumir que implícitamente se está reconociendo que ellos ya han £ido cobrados. 105. EL PAGO CON TÍTULOS VALORES

El artículo 1233 del CC señala que la entrega de títulos valores, que constituyen órdenes o promesas de pago, no extinguen la obligación

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sino cuando ellos hubiesen sido pagados o si por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto contrario. Cuando tratamos de la cesión de derechos dijimos que ésta tam­ bién podía ser a título de pago, y que podía hacerse bien pro soluto, bien pro solvendo. Pues bien, el artículo 1233 del CC se refiere a un supuesto especial en que en calidad de pago se hayan entregado títulos valores a la orden (letras de cambio, pagarés o cheques). Pues en esos casos, solo se producirá el efecto extintivo del pago cuando efectivamente se pro­ duzca el pago de tales títulos por los obligados respectivos. Por ello la entrega de los títulos en calidad de pago es pro solvendo y no pro soluto. En realidad, si no fuese así se produciría ya sea la dación en pago o una novación. Así, por ejemplo, el cheque que no constituye un pago sino únicamente una orden de pago, de no poderse hacer efectivo en el ban­ co permitirá que la deuda continúe vigente. Esta regla no es de orden público por lo que cabe pacto en contrario, pero para ello se requerirá declaración expresa de las partes.

El segundo párrafo del artículo 1233 señala que hasta que no se produzca el pago de los títulos, la “acción” derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso. Con ello'se impide que pueda produ­ cirse un doble pago a favor del acreedor: uno por el obligado cambiario y el otro por el deudor que entregó los títulos valores como pago. En tal sentido el acreedor solo podrá exigir el pago al deudor si es que los títulos no son pagados por los obligados respectivos. De otro lado, el acreedor que por su negligencia permita que el título del deudor se perjudique ya sea por no protestarlo o no iniciar la acción cambiaría oportunamente, queda penalizado con la extinción de la obligación primitiva.

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La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 11-2016-Ica, de 26-05-2016, ha señalado que cuando el remi­ tente de promesa de pago es una persona natural (en este caso, los obligados son una sociedad conyugal) no se le puede exigir que consigne el número de RUC: “Undécimo. La parte recu­ rrente sustenta la referida causal señalando que la citada norma no precisa que el pagaré deba ser emitido necesariamente por una persona jurídica a través de su representante, consignando su nombre y documento oficial de identidad, y que se señale el número de Registro Unico de Contribuyente (RUC), pues, el emitente u obligado puede ser una persona natural o jurídica, como ocurre en el caso de autos, en el que los obligados son una sociedad conyugal, quienes han cumplido con indicar sus nombres, documento de identidad y firma, por tanto, la cambial cumple con los requisitos legales para su ejecución.” En otro caso, existe un pagaré que no fue pagado porque la en­ tidad bancaria acreedora había sido intervenida; aquí no existe culpa del acreedor en el perjuicio producido (Casación 43542010-Lima, de 16-03-2012, de la Sala Civil Transitoria): “Oc­ tavo. [...] [En] este caso específico, este Colegiado Supremo esti­ ma que no hubo negligencia del acreedor [...] en atención a que constituye un hecho notorio y de público conocimiento que la entidad bancaria demandante fue intervenida por la Superinten­ dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y sometida a un proceso de liquidación, quedando en suspenso las facultades generales y especiales del directorio y sus demás órganos de gobierno, conforme lo establece el artículo 106 de la Ley 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Ban­ ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, razón por la cual el [pagaré] cuyo vencimiento al 31 de mayo del año 2002, no fue protestado dentro del plazo previsto por la Ley

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16587 - Ley de Títulos Valores, aplicable por razón de tempora­ lidad de la norma, dicha imposibilidad no puede ser atribuida al Banco demandante, por cuanto su falta de diligencia en el pro­ testo del título valor no se debió a su actuar prescindiendo de las tareas que le son propias para estas circunstancias, sino al hecho de encontrarse en suspenso las funciones atribuidas al directorio de la entidad bancaria ahora demandante, así como de todos sus órganos de gestión, por lo que no resulta para el presente caso, se aplique la sanción contenida en el artículo 1233 del Código Civil cuya infracción normativa por inaplicación se denuncia.”

Otra sentencia (Casación 2425-2007-Lima, de 09-08-2007, de la Sala Civil Permanente) señala que una acción causal no puede sustentarse solamente con las letras de cambio, las que contienen información causal del origen de la obligación: “ Tercero. [...] [No] se puede sustentar la acción causal únicamente en las letras de cambio, que por sí solas no contienen el origen de la obligación; además de que ellas se encuentran perjudicadas [no han sido pro­ testadas]. [...] Sétimo. [La] aplicación del artículo 1233 del Códi­ go Civil al caso de autos deviene en pertinente; por cuanto regula la regla general que establece que la entrega de títulos valores solo produce el efecto de pago cuando estos hayan sido pagados o realizados y, como excepción, señala que la entrega de títulos va­ lores produciría el efecto de pago cuando el acreedor por su culpa permita que un título valor se perjudique; lo que admite, pacto en contrario. En efecto, si bien la empresa demandante ha ejer­ cido la acción causal de donde se habrían derivado las letras de cambio no protestadas, recaudadas a la demanda, también lo es que, es indispensable acreditar el negocio jurídico subyacente del cual provendrían los referidos títulos valores, lo cual no se ha de­ terminado. Más aún cuando, habiéndose optado por la relación causal que habría dado origen a la emisión de los documentos cambiados, la demandante debe aportar las pruebas suficientes

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dirigidas a acreditar la existencia del vínculo directo y originario contenido en los títulos valores, caso contrario es infundada la demanda que pretende la cobranza; pues, en la referida acción causal, la sola presentación de las letras de cambio no resultan suficientes para justificar la deuda puesta a cobro por la suma que aparece consignada en ellas, toda vez que siendo una acción distinta a la cambiaría, corresponde a la portadora del título va­ lor acreditar la obligación originaria subyacente, esto es, lo que motivó su expediente. Octavo. [En] una acción causal, el mérito de los títulos valores perjudicados es referencial; de modo que no es posible, que en base a ellos, se ampare la demanda: Dicho de otro modo, si las letras de cambio han perdido mérito ejecutivo, entonces estas instrumentales resultan siendo solo documentos probatorios sujetos a la determinación del acto jurídico que los originó, mediante la respectiva acción causal, en la cual el actor tiene la obligación de acreditar el origen de la prestación puesta a cobro. Consecuentemente, no se advierte que las instancias de mérito, hayan ejecutado una aplicación indebida de la norma denunciada, toda vez que la empresa recurrente no ha probado la existencia de la obligación sustantiva subyacente que nacería de los títulos valores perjudicados, razón por la cual este agravio no merece amparo. En todo caso, si las alegaciones del recurso en este extremo, están orientadas a cuestionar la interpretación que le otorga el Tribunal ad quem al texto o espíritu del artículo 1233 del Código Civil, entonces este Supremo Tribunal no está facultado para sustituirse en la defensa de las partes justiciables, subsanando las deficiencias u omisiones en que estas pudieran haber incurrido.” La Casación 348-94-Huánuco, de 15-01-1996, de la Sala Civil, señala que los títulos valores que constituyen órdenes o prome­ sas de pago solo extinguirán la obligación primitiva cuando han sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubieran per­

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judicado, salvo pacto en contrario: “Cuarto. [En] relación con la extinción de la obligación con entrega de títulos valores [...] representados por seis cheques a cargo de un Banco que no han sido pagados por falta de fondos [...] no surten los efectos del pago, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1233 del Código Civil, numeral que no ha sido aplicado al caso de autos, por cuanto se refiere precisamente a los casos de la entrega de los títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, los que solo extinguirán la obligación primitiva cuando, habien­ do sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubieran perjudicado, salvo pacto en contrario; en el caso de autos, los referidos cheques no fueron pagados por falta de fondos, y no por culpa del acreedor, y que de autos no está acreditado que haya existido pacto en contrario.”

106. EL PAGO DE OBLIGACIONES CINERARIAS: DEUDAS DE DINERO Y

DEUDAS DE VALOR

Un supuesto muy especial de obligaciones de dar está constituido por las obligaciones dinerarias o pecuniarias. Nuestro Código carece de una regulación completa y ordenada de tales obligaciones. En el ámbito de las obligaciones pecuniarias se puedan distinguir entre: -

las deudas de dinero propiamente dichas, que son aquellas en las cua­ les la suma de dinero está determinada en su monto desde el inicio, y en las que la suma de dinero funciona en la obligación como medio de cambio de bienes o servicios;

-

las deudas de valor en las cuales una cierta suma de dinero, aún inde­ terminada, es debida como valor de otro bien y que debe ser liqui­ dada por las partes o por el juez, como ocurre, por ejemplo, con la

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indemnización de daños y perjuicios que teniendo un valor éste debe ser determinado (fijado) por el Juez {infla N.° 109 y N.° 221). 107. PAGO DE

OBLIGACIONES

EN

MONEDA NACIONAL. TEORÍA

NOMINALISTA

El principal problema que plantean las deudas de dinero está represen­ tado por la oscilación en el valor del dinero. En efecto, el dinero, como cualquier otro bien, sufre en el tiempo mutaciones de valor. El poder adquisitivo de una cierta suma de dinero (es decir, la cantidad de bienes y servicios Que se pueden adquirir en un determinado momento con una determinada suma de dinero) puede variar. Por efecto de la infla­ ción el dinero tiende a perder progresivamente su propio poder adquisi­ tivo con relación a los otros bienes. Frente a ello cabe preguntarnos si tratándose de obligaciones dine­ radas, al momento del cumplimiento, el deudor debe pagar una suma de dinero exactamente idéntica a aquella inicialmente pactada {valor nominal), o bien debe entregar una suma que corresponda al valor ac­ tual {valor real). Surgen así dos sistemas para el tratamiento de las obli­ gaciones de dinero: uno basado en la tesis nominalista y otro basado en la tesis valorista.

La tesis nominalista, como muy bien expresa Montoya Alberti145, se basa en que el deudor cumple la obligación con la entrega de la can­ tidad pactada sin atender a la depreciación que se produzca entre la oportunidad en que se constituyó la obligación y el momento del pago. Esta tesis no se interesa porque en la explotación regular de un derecho, 145 Montoya Alberti, Ulises, La inflación y el derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1971, p. 44.

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un contratante lesione a otro. La tesis valorista, como lo señala el mismo autor146, sostiene, por el contrario, que al obligarse una persona pecu­ niariamente no se obliga por una cantidad o un número determinado de monedas, sino por el valor adquisitivo que dichas monedas represen­ tan; de tal forma que si dicho valor variase debe seguirse una alteración correlativa en el monto de la cantidad debida.

El código, en su artículo 1234, consagra la teoría nominalista como principio general, al disponer que el pago de una deuda en moneda na­ cional no puede exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto originalmente pactado. Resulta indudable que durante períodos inflacionarios el principio nominalista sea ventajoso para los deudores, los cuales pueden liberarse extinguiendo sus deudas con moneda devaluada. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1632-06-Lima, de 21-05-2007, señala que la “teoría nominalista [...] tiene que ver con la naturaleza del dinero y con un principio de derecho público positivo [...], la moneda no tiene valor económico independiente, pues su valor reside en el hecho de que su provisión es limitada y la facultad de imprimirla es propia del Gobierno o del banco debidamente autorizado. [...] Este sistema presupone una inalterabilidad del valor de la moneda, ya sea intrínseca, sea poder adquisitivo con referencia a bienes y servicios; o bien, extrínseca, sea paridad de cambio con relación a moneda extranjera; bajo esta teoría ‘una unidad de moneda (o sea un billete lleva la inscripción de su valor), será siempre igual a otro que sea de su misma natu­ raleza o calidad, el cual se puede intercambiar libremente sin que se tome en cuenta la fecha de su emisión [...] de manera que se cumpla la obligación contraída pagando la suma nominal.”

146 Loe. cit.

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En otra sentencia (Casación 782-97-Lima, de 26-08-1998, de la Sala Civil Permanente) se señala que, si una obligación es pactada en moneda nacional, no puede exigirse el pago en una mone­ da distinta ni en una cantidad diferente: “Primero. [El] artículo 1234 del Código Civil establece que el pago de la deuda contraí­ da en moneda nacional no podrá ser exigido en moneda distinta, entendiéndose como moneda nacional la que rige en el momen­ to del pago parcial o total, y la sentencia de mérito, al fijar el pago del saldo del precio del contrato de venta submateria de dólares, está inaplicando ese artículo.”

Según la Casación 2171-99-Ica, de 05-07-2000, de la Sala Civil Per­ manente, el principio nominalista es susceptible de atenuarse por la voluntad de las partes: “Primero. [Los] artículos 1234 y 1235 del Código Civil regulan, respectivamente, las teorías que el dinero sim­ boliza como valor económico, éstas son, la nominalista y la valorista. Segundo. [Con] respecto a la primera tesis, el dinero debe darse y recibirlo en la cantidad establecida con relación a la unidad ideal, sin comprobación de las demás cualidades, es decir, el deudor cumplirá entregando al acreedor una suma de dinero en idéntica cantidad a la que se obligó, independientemente de las fluctuaciones que aquella (la suma nominalmente pactada) pueda sufrir desde el momento en que fue contraída la obligación hasta el tiempo del pago, y en cuanto a la segunda teoría, sustancialmente opuesta a la anterior, resulta que al contraerse una obligación dineraria en moneda na­ cional será indiferente al valor nominal de dicha obligación, y lo que importará será el valor que representa dicho monto, el cual deberá conservarse intacto hasta el momento en que aquella sea ejecutada [Osterling y Castillo Freyre]. Tercero. [El] principio no­ minalista adoptado por el artículo 1234 del código sustantivo es susceptible de atenuarse por la voluntad de las partes para arribar a la concepción valorista respecto de las obligaciones contraídas en moneda nacional a través del artículo 1235 del citado Código [...].”

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108. ATENUACIÓN DEL NOMINALISMO: TEORÍA VALORISTA

A fin de atenuar la injusticia que lleva implícita la teoría nominalista consagrada en el artículo 1234, el artículo 1235 del CC permite a las partes insertar cláusulas de estabilización o de reajuste en el acto consti­ tutivo de la obligación. Así, podrán convenir que el monto de la deuda en moneda nacional pueda ser referido a los índices de reajuste auto­ mático que establezca el Banco Central de Reserva del Perú o a otras monedas o mercancías, con el propósito de que el monto de la deuda pueda mantener su valor constante. Con ello, se permite, por pacto expreso, que funcione el principio de la teoría valorista.

Los pagos de obligaciones que hayan utilizado esos índices de refe­ rencia de reajuste automático deberán hacerse al valor equivalente que tal referencia tenga el día del vencimiento de la obligación. Así, se podrá referir el monto de la obligación a mercancías como pueden ser los me­ tales o el petróleo, o a índices del costo de vida, etc. Pero, si el deudor retardara el pago el mismo artículo prescribe una suerte de “alternabilidad” que permite al acreedor escoger que el pago se verifique al valor de la referencia al día del vencimiento de la obligación o al día en que se efectúe el pago. Naturalmente, en caso de retardo de parte del deudor el acreedor preferirá exigir la alternativa más onerosa para aquél. Esta posibilidad se justifica plenamente en el mundo de hoy y es perfectamente explicable debido al fenómeno de los altos índices de inflación que soportó el país en la década de los años ochenta y que ha transformado el concepto del valor nominal de nuestra moneda, impli­ cando así un necesario reajuste de la teoría nominalista, tal como lo hace el precepto en comentario. Sin embargo, se ha criticado que el artículo 1235 limite a tres las cláusulas de reajuste (“índice automático de reajuste de deudas del

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BCR”, “otras monedas” y “mercancías”), pues esta posibilidad no debió ser cerrada sino abierta, dejando a las partes la posibilidad de incorporar al contenido de sus contratos otras cláusulas de estabilización, como, por ejemplo, la de inflación según el INEI, la de CREPCO (Consejo de Reajuste de los Precios de la Construcción), la de fórmulas polinómicas, unidades de referencia y muchas otras147.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 599-2001-San Román, de 29-10-2001, ha precisado que la teo­ ría valorista es aplicable únicamente a las obligaciones o pago de deudas y no a hipotecas: “Cuarto. [La] Sala Superior, al ab­ solver el grado, ha considerado que la actualización y el reajuste del monto de la hipoteca no encuentra amparo en la Ley y que si bien el artículo 1235° del Código Civil regula el tema de la teoría valoralista, respecto al reajuste del monto de una deuda, a fin de mantener su valor constante, sin embargo, ello debe ser objeto de acuerdo, el que no existe en autos y además, se refiere únicamente a las obligaciones o pago de deudas y no a hipotecas; coincidiendo con el Juzgado únicamente en cuanto al amparo de la pretensión referida a la conversión del monto de la hipoteca entre el signo monetario no vigente de intis a nuevos soles, por ser este automático, según lo establecido en la Ley 25295.” Asimismo, según la Casación 2171-99-Ica, de 05-07-2000, de la Sala Civil Permanente, al contraerse una obligación dineraria en moneda nacional será indiferente al valor nominal de dicha obligación, y lo que importará será el valor que representa dicho monto, el cual deberá conservarse intacto hasta el momento en que aquella sea ejecutada: “Primero. [Los] artículos 1234 y 1235 del Código Civil regulan, respectivamente, las teorías que 147 Ver Benavides Torres, Eduardo, “El cumplimiento de prestaciones dinerarias en el Código Civil peruano”, en Thémis, N.° 30, Lima, 1994, p. 182.

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el dinero simboliza como valor económico, éstas son, la nomi­ nalista y la valorista. Segundo. [...] [En] en cuanto a la [...] teoría [valorista], sustancialmente opuesta a la [nominalista], resulta que al contraerse una obligación dineraria en moneda nacional será indiferente al valor nominal de dicha obligación, y lo que importará será el valor que representa dicho monto, el cual de­ berá conservarse intacto hasta el momento en que aquella sea ejecutada [...]. Tercero. [El] principio nominalista adoptado por el artículo 1234 del Código Sustantivo es susceptible de ate­ nuarse por la voluntad de las partes para arribar a la concepción valorista respecto de las obligaciones contraídas en moneda na­ cional a través del artículo 1235 del citado código, es decir, el pacto por el cual el monto de una deuda contraída en moneda nacional sea referido a: i) índices de reajuste automático que fije el Banco Central de Reserva del Perú; y, ii) a otras monedas o mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante, en suma, señalan los autores Osterling y Castillo, que se tra­ ta de un mecanismo contractual que procura paliar resultados desestabilizadores del equilibrio contractual que ciertos hechos económicos pueden generar [...].” Por otro lado, el objeto de la deuda monetaria es más bien el valor de la cantidad debida; las deudas pecuniarias son deu­ das de valor (Casación 1632-06-Lima, de 21-05-2007, de la Sala Civil Transitoria): “Tercero. Sobre la teoría valorista, [...] la doctrina alemana [...] refiere que no se dirige a la prestación de determinadas monedas ni siquiera a la prestación de una canti­ dad de determinadas especies monetarias, sino que el objeto de la deuda monetaria es más bien el valor de la cantidad debida; las deudas pecuniarias son deudas de valor. De aquí derivan varias consecuencias: a) el que promete una cantidad de tantos o cuantos marcos o coronas, no promete pagar precisamente en piezas de a marco, en piezas de la corona, sino que sólo quiere

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deber y debe el valor de la cantidad prometida, teniendo que pagar este valor, como es natural en dinero, dicha doctrina es más drástica aún, pues indica que, b) si se ha estipulado que una deuda pecuniaria se pague en una determinada especie, como se hace con frecuencia añadiendo la palabra efectivo’, a la denominación de la especie pecuniaria, deberá interpretarse sin embargo, únicamente como un convenio accesorio sobre el modo del pago, siempre y cuando no se haya manifestado patentemente que la voluntad de las partes tenía otro sentido. Así, pues, el objeto de la deuda es, a pesar de todo, el valor de la cantidad.”

109. DEUDAS DE VALOR

El artículo 1236 del CC se refiere a las deudas de valor. Señala este ar­ tículo lo siguiente: “Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquel se calcula al que tenga al día del pago, salvo disposición legal dife­ rente o pacto en contrario”. Esta norma será aplicable en todos los casos de indemnizaciones de daños y perjuicios. En la Casación 2128-2002-Huánuco, de 10-12-2002, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, se ha realizado el cálculo de una deuda mismo hasta una fecha que no corresponde a la de la cancelación del pago: “ Tercero. [La] recurrente abonó a la Municipalidad demandada al celebrarse el Contrato sub-materia (el 10 de octubre de 1986) la suma de 1650 inris, moneda que al ya no existir fue actualizada a nuevos soles. Cuarto. [P]ara tal efecto el ad-quem hizo un cálculo -que incluye los intereses lega­ les devengados- desde el 10 de octubre de 1986 al 31 de julio de 1995, y ordena que los intereses legales a devengarse a partir del 1 de agosto de 1995 sean calculados hasta la fecha de la total cance­

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lación del pago. Quinto. [Por] consiguiente, al haberse hecho un cálculo hasta el mencionado mes de julio de 1995, se ha realizado el mismo hasta una fecha que no corresponde a la de cancelación del pago, por lo que el Ad-quem ha interpretado erróneamente el extremo de la norma contenida en el artículo 1236 referido al día de la restitución del pago.”

En otra sentencia (Casación 2454-2000-Callao, de 12-01-2001, de la Sala Civil Transitoria) se señala que, si previamente no se fijó el monto indemnizatorio en caso de incumplimiento de las prestaciones, el pago de este se realizará por moneda nacional: “Quinto. [La] indemnización por daños y perjuicios [en caso de incumplimiento de las prestaciones], al no haberse pactado en el contrato, debe determinarse en moneda nacional, pues en todo caso se estaría atentando contra la obligatoriedad del contrato previsto en el artículo 1361° del Código Civil, norma que esta­ blece, que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expre­ sado en ellos.” En la Casación 1575-99-Ucayali, de 22-11-1999, estamos ante un caso de excepción al principio nominalista en las obligaciones dinerarias: “Segundo. [El artículo 1236 del Código Civil] consti­ tuye una de las excepciones al principio.nominalista en las obliga­ ciones dinerarias previstas en nuestro Código Civil, la misma que establece la obligación de restituir una prestación de dar suma de dinero por su valor intrínseco, principio que se sustenta en la necesidad de establecer un criterio de igualdad que debe estar presente entre las relaciones del acreedor y el deudor [...].”

Finalmente, en la llamada deuda de valor, la génesis está consti­ tuida por un valor abstracto, que debe ser solventado mediante un importe dinerario (Casación 2171-99-Ica, de 05-07-2000, de la 4. Sala Civil Permanente): “Cuarto. [Existen] dos formas cono­ cidas de la obligación de dar suma de dinero: las obligaciones de dinero y las obligaciones de valor; [...] “la deuda pura de dinero

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es aquella en la cual, desde su origen, la prestación es el dinero y se debe cumplir con esa misma materia; en cambio, en la llamada deuda de valor, la génesis está constituida por un valor abstrac­ to, que debe ser solventado mediante un importe dinerario; tie­ nen en común que ambas se extinguen entregando dinero, pero difieren en su nacimiento [Compagnucci de Caso]; esta última noción ha sido recogida por el artículo 1236 del código material al señalar que cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquél se calcula al que tenga al día de pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”

110. EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

Según el artículo 1237 del CC es posible concertar obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales.

En el texto original del segundo párrafo del artículo 1237 se fa­ cultaba al deudor de liberarse de su obligación pagando en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y del lugar del vencimien­ to de la obligación, prohibiéndose cualquier el pacto en contrario. Con la modificación introducida mediante Decreto Ley 25878 del 26 de noviembre de 1992, es posible que se pacte que el pago se haga en la moneda convenida. Sólo a falta de pacto el deudor podrá optar entre pagar en la moneda extranjera convenida o en moneda nacio­ nal al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación. La interpretación de este artículo plantea un interesante problema doctrinario sobre si la obligación de dar sumas de dinero expresada en moneda extranjera constituye una obligación alternativa o bien una fa­ cultativa.

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Nosotros consideramos que no es facultativa porque, aunque el deudor puede —a falta de pacto en contrario— pagar, a su elección, en la moneda extranjera pactada o en la moneda nacional equivalente, y el acreedor solo puede demandar el pago de la moneda extranjera; a su vez, la obligación no se extingue en el supuesto de que la moneda extranjera perezca, pues la obligación continúa vigente, produciéndose una especie de “concentración” en la prestación de la moneda nacio­ nal equivalente. Ambas prestaciones son independientes y separables, y ninguna es ni principal ni accesoria. Parecería entonces que la obligación podría ser alternativa, sin em­ bargo, ello tampoco es cierto, pues solo existe una obligación que podrá exigir el acreedor: el pago en moneda extranjera, aunque el deudor pue­ da liberarse pagando en moneda nacional.

Por ello, opinamos que no se trata ni de una obligación alternativa ni de una facultativa puesto que, aunque participa de algunas caracte­ rísticas de ambas, no participa de todas, resultando más bien una obli­ gación sui generis. Nos inclinamos por esta solución dado que el deudor tiene un jus variandi, es decir, un derecho de sustitución para escoger al momento del pago entre una u otra moneda, siendo, por tanto, una obligación determinada. Tanto así, que el acreedor puede demandar solamente el cumplimiento de la prestación en moneda extranjera (in obligatione), pero el deudor puede liberarse pagando en moneda nacio­ nal (infacultatis solutionis).

Según el tercer párrafo del artículo 1237 del CC si el deudor re­ tarda el pago de una obligación pactada en moneda extranjera —en similar solución a la que se opta en el artículo 1235 del CC con rela­ ción a las obligaciones referidas a índices de reajustes o mercancías—, el acreedor puede escoger que la deuda sea pagada en moneda nacional

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según el tipo de cambio de venta de la fecha de vencimiento de la obli­ gación, o el que rija el día del pago. Esta es una concesión al acreedor para que en caso de retardo en el pago pueda ejercer la opción cuando la moneda nacional se encuentre más sólida con relación a la moneda extranjera estipulada. Si la moneda extranjera pactada se ha fortalecido, el acreedor pre­ ferirá exigir su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio venta vigente al día que se realice el pago. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 294-97-Piura, de 25-03-1998, ha señalado: “Segundo. [El] ar­ tículo 1237 del Código Civil dispone que pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes es­ peciales. Tercero. [Para] que ello sea factible tiene que existir un convenio, porque quien no acepta el pago en moneda extranjera, debe realizarlo en moneda de curso legal en el país.”

111. LUGAR DE PAGO

El lugar en que debe realizarse el pago es sumamente importante para la determinación de la competencia judicial para efectos procesales (ar­ tículo 24 inciso 4 del CPC) e, igualmente, para la determinación de la legislación aplicable en el derecho internacional privado (artículo 2095 CC). El artículo 1238 del CC establece como regla que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo pacto en contrario o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso. Luego, a falta de pacto, costumbre o disposición legal, la regla

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es que el lugar para el cumplimiento de la obligación es el del domicilio del deudor.

Al respecto es bueno tener en cuenta que el domicilio es una si­ tuación de hecho. Así el artículo 33 del CC señala que “El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar” y, como consecuencia “El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar” (artículo 39 del CC). La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3367-2009-La Libertad, de 11-03-2010, nos muestra un caso de oposición al cambio de domicilio del deudor pues este no ha comunicado formalmente a la acreedora sobre dicho cambio: “ Octavo. [De] conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Código Civil y el artículo 1238 del mismo Código, el pago debe ser exigido en el domicilio del deudor, salvo estipulación en con­ trario que dimane del contrato, en el presente caso, [...] el domi­ cilio de los deudores ha sido fijado en la [...] ciudad de Trujillo, por tanto, es en este lugar que debe efectuarse el emplazamiento con la demanda, máxime que los deudores no han comunicado formalmente a la acreedora el cambio de su domicilio, conforme lo dispone el artículo 40 del Código Civil y el propio contrato de obligación de dar suma de dinero [...].”

La ley permite que se señalen varios lugares para realizar el pago. En tales casos, el acreedor podrá elegir cualquiera de ellos para exigir el pago. La misma regla se aplica al deudor cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. El artículo siguiente precisa que, si el deudor cambiase de domicilio habiéndose designado éste como lugar del pago, el acreedor podrá exi­ girlo en el primer domicilio o en el nuevo (artículo 1239 del CC). Por

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otro lado, el artículo 40 del CC. (modificado por la Ley N.° 27723 de 14 de mayo de 2002) señala: “El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar. El deudor y los ter­ ceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados para oponer a éste el cambio de su domicilio. La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable”. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3030-2003-Lima, de 16-11-2004, nos muestra un caso de cam­ bio de domicilio del deudor: “Cuarto. [...] El artículo 1239 [...] señala que si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido de­ signado este como lugar de pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo, norma cuya aplicación resulta pertinente para el caso que no existiera comunicación oportuna del cambio de domicilio al acreedor [...].”

Alfredo Colmo, comentando el artículo 748 del Código de Vélez Sarsfield, tomado como fuente por el nuestro, apunta: “No se puede poner en tela de juicio la sensatez de este artículo: el deudor no puede determinar por el solo hecho de mudar de domicilio, un cambio de ju­ risdicción. Pero ¿será ello así tan solo cuando el primitivo lugar del pago fuera el del domicilio antiguo del deudor? Considero que no según ya he advertido más arriba: Si la obligación era exigióle en un lugar desig­ nado por las circunstancias y no media un cuerpo cierto, el acreedor, sin perder su primitivo derecho de pedir su cumplimiento en ese lugar, puede exigirla en el domicilio actual”148. 148 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II {De las obligaciones), p. 308.

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112. TIEMPO DEL PAGO

El pago debe ser efectuado el día del vencimiento de la obligación, lo cual depende del plazo que se haya estipulado. Si no se hubiese estipula­ do el plazo el acreedor podría exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación. Es la aplicación de la regla quodsine die debetur, praesente debetur. Esta norma admite excepciones, como ocurriría si no se hubiese fijado el plazo, pero, de la naturaleza o circunstancias de la obligación podría deducirse que se le quiso conceder al deudor, entonces corres­ ponderá fijarlo al Juez (artículo 182 del CC). A este efecto, Messineo considera: “La obligación (cualquiera que sea su contenido) desprovista de término inicial, o sea, por tiempo indeterminado, vence en el acto mismo de su nacimiento; y autoriza al acreedor a pretender su inme­ diata ejecución; salvo que, por la existencia de los usos, o por el lugar (convenido) de ejecución, comporte la necesidad de la fijación de un término, cuya determinación -—en tales casos— debe pedirse al Juez (carga) en defecto de acuerdo entre las partes”149. El plazo puede también estar establecido supletoriamente en la ley. Así, el artículo 1656 del CC expresa que, en el contrato de mutuo, si no se fija el plazo para la devolución de lo mutuado se entiende que es de 30 días desde la entrega.

En el caso que se haya estipulado un plazo para el cumplimiento de la obligación el artículo 179 del CC señala que se presume establecido a favor del deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase haberse puesto a favor del acreedor o de ambos. Ello implica lo siguiente: 149 Messineo, Manual de derecho civily comercial cit.,T. IV, p. 216.

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1. Si el plazo está establecido a favor del deudor el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la prestación antes del vencimiento del plazo, y el deudor puede pagar antes del vencimiento; 2. Si el plazo está establecido a favor del acreedor, éste puede exi­ gir el cumplimiento de la prestación antes del vencimiento del mismo, pero el deudor no puede pagar antes.

3. Si está establecido a favor de ambos, antes del vencimiento del plazo ni el deudor puede cumplir ni el acreedor puede exigir el cumpli­ miento. Si el pago se realiza antes del vencimiento del plazo, el deudor no puede repetir lo pagado. Así lo establece el artículo 180 del CC. Un pago realizado antes del vencimiento del plazo es un pago debido, máxime que el plazo se presume a favor del deudor. Sin embargo, agre­ ga, “si pagó por ignorancia del plazo, tiene derecho a la repetición”. La opción de nuestro legislador no es la más correcta. Cuando se produce un “pago anticipado” por error del solvens en relación con la existencia del plazo, estamos ante un pago que aún no era debido (en el sentido de exigible), pero que más adelante en el tiempo sí lo será, pues la obli­ gación existe. El permitir la repetición de lo pagado por “ignorancia del plazo” resulta antieconómico, pues lo que se pagó antes del momento deberá ser pagado en su día.

La mejor solución es la del Código italiano que su artículo 1185, el que luego de establecer la irrepetibilidad de lo pagado anticipadamente por error, agrega que el deudor puede repetir aquello en que el acreedor se ha enriquecido por efecto del pago anticipado. Como señala Andrés Domínguez Luelmo: “Con ello se pone realmente la cuestión en sus debidos términos, en el sentido de que la repetición nada tiene que ver con el pago de lo indebido, sino con la acción general de enriqueci­

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miento del artículo 2041 [del CC italiano]”150. En realidad, el artículo 180 del CC debería interpretarse en el sentido de que son los accesorios de la prestación (intereses y frutos) que en demasía ha percibido el acci­ piens (pues solo habría tenido derecho a ellos si el pago se hubiera rea­ lizado al vencimiento del plazo) los que deben ser devueltos al solvens, pues lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa de aquél, en detrimento del solvens. Situación distinta es la representada por la pérdida del beneficio del plazo. Como vimos si el plazo está establecido a favor del deudor (y ello se presume) el acreedor no puede exigir el cumplimiento antes del ven­ cimiento del plazo. Sin embargo, frente a determinadas circunstancias, indicadas en el artículo 179 del CC, es posible que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de una obligación aplazada. Estas son:

1. Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo que garantice la deuda; 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantías que se hubiese com­ prometido; 3. Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o desaparecieren por causales no imputables a éste, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfacción del acreedor.

La pérdida del beneficio del plazo es en buena cuenta una “anti­ cipación del vencimiento” fundada en razones en que “se produce una sobrevenida pérdida de confianza en el deudor y en que es necesario

150 Domínguez Luelmo, Andrés, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, Civitas, Madrid, 1992, p. 102.

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otorgar al acreedor una protección más vigorosa”151. Ello debería fun­ cionar automáticamente frente a la verificación de los eventos señalados por la ley. Sin embargo, la parte final del artículo 181, adicionado por la primera disposición modificatoria del Decreto Legislativo 768, señala que “la pérdida del derecho al plazo... se declara a petición del interesa­ do y se tramita como proceso sumarísimo”.

Un supuesto similar de “anticipación de vencimiento” se verifica cuando el pago de la prestación haya sido fraccionado en cuotas perió­ dicas. En tales casos el artículo 1323 del CC dispone: “Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el in­ mediato pago del saldo, dándose por vencidas las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario”. La norma ha sido colocada entre aquellas relativas a la inejecución de obligaciones, pero resulta induda­ ble que más que con el incumplimiento está relacionada con el tiempo del pago, pues estamos ante una única prestación, fraccionada en su pago en el tiempo. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1567-2002-Lima, de 20-12-2002, nos muestra un caso en donde el acreedor concede un plazo al deudor para el cumplimiento de la obligación de hacer no obstante no haberse pactado el plazo de modo preciso: “Noveno. El plazo, en efecto, es una de las modalida­ des del acto jurídico y debe establecerse de manera expresa o tácita en el mismo. De lo contrario (de no haberse establecido expresa o tácitamente plazo alguno) la ejecución de la obligación se deberá realizar de manera inmediata, en estricta aplicación del principio previsto en relación al pago por el artículo 1240 del Código Civil,

151 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 168.

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que señala textualmente que “si no hubiese plazo designado (para el cumplimiento de la obligación) el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación”. Sin embargo, existe la salvedad para exigir el cumplimiento de la obligación, que este cumplimiento dependa de la naturaleza y circunstancias de la obligación, como ocurre en el presente caso (obras de habilitación ejecutadas en 154 lotes de terreno y recepcionadas), de las que se deduce que el acreedor ha querido concederle un plazo al deudor para el cumplimiento de la obligación de hacer no obstante no ha­ berse pactado el plazo de modo preciso. Cuando el artículo 1148 del Código Civil prevé que la obligación puede cumplirse “...en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso” debe entenderse, en relación al primer elemento, que se re­ fiere a las condiciones en que generalmente deba ejecutarse la obli­ gación pactada, sirviendo de elementos de juicio para llegar a esa determinación en el presente caso las resoluciones de alcaldía [...], entre ellas, la [...] que aprobó los proyectos de habilitación urbana [...], en los que se confieren plazos para la ejecución de obras. En el presente caso, del texto de la demanda [...] se infiere, dado el tiem­ po transcurrido desde la celebración del contrato [...], claramente que la actora pretende la entrega inmediata de los cincuenticuatro lotes de terreno con las obras habilitadas y recepcionadas y, sin em­ bargo, las instancias de mérito, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, han considerado equitativo conceder a la demandada un plazo prudencial [cinco meses] para el cumplimiento, por lo que mal puede calificarse de nula la sentencia impugnada en casa­ ción imputando haberse fallado extra perita [...].”

113. GASTOS DEL PAGO

Los gastos del pago corren por cuenta del deudor, ya que el acreedor tiene el derecho de recibir el íntegro de la prestación, correspondiendo

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al deudor los de la entrega de la cosa. Sin embargo, los gastos de trans­ porte son de cuenta del comprador, esto es, del acreedor; tal como lo apunta el artículo 1530 del CC al tratar de la compraventa. Se entiende, naturalmente, que la regla no se refiere a la integridad de los gastos, excluyendo los superfinos en que hubiera podido incurrirse. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3192-98-Callao, de 01-06-1999, señala que el daño que produce la falta de pago en el plazo concertado, se indemniza con un in­ terés moratorio y que esta indemnización integra una penalidad: “ Tercero. [Eli pacto por el cual la demandada queda obligada al pago compensatorio equivalente a una unidad Impositiva Tribu­ taria por cada semana de retraso en el pago de la suma adeudada, importa una penalidad, que tiene el efecto de limitar el resarci­ miento por los daños y perjuicios ocasionados. Este es el senti­ do como debe interpretarse el citado pacto, siguiendo el criterio rector contenido en el artículo 169 del Código Civil. Cuarto. [El] daño que produce la falta de pago de una suma de dinero en el plazo concertado, se indemniza con un interés moratorio, a tenor de lo prescrito en la segunda parte del artículo 242 del Código Civil; pero así mismo, esta indemnización integra la pe­ nalidad conforme a lo previsto en el artículo 1341, in fine, del mismo Código. Quinto. [...] No resulta procedente demandar en vía ejecutiva el pago de la penalidad, puesto que se trata de una obligación sujeta a limitaciones, que pueden ser objeto de reduc­ ción judicial, según lo dispone el artículo 1346 del Código Civil, lo que a su vez impone la necesidad de debate y la prueba para su cabal esclarecimiento, lo que resulta incompatible con la na­ turaleza expeditiva del proceso ejecutivo. Sexto. [...] En armonía con los dispositivos legales citados se declara fundada en parte la

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demanda y se dispone que la demandada pague a la demandante la obligación principal; e improcedente la demanda en cuanto al pago de la penalidad, dejando a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en el modo y figura que corresponde.”

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Capítulo XII

PAGO DE INTERESES

Noción. 115. Intereses compensatorios. 116. Interés moratorio. 117. Tasa de interés convencional. 118. Tasa de interés legal. 119. Caso de no pactarse interés moratorio. 120. El interés en la obligación no pecuniaria. 121. El interés en la obligación en títulos valores. 122. La capitalización de intereses: anatocismo. Sumario. 114.

114. NOCIÓN

El tema de los intereses como capítulo aparte dentro del pago es una innovación introducida por el Código. El anterior los regulaba de ma­ nera inorgánica en algunos artículos dispersos. Asimismo, el Código vigente considera que el pago de intereses es de aplicación en todo tipo de obligaciones y no únicamente a las dinerarias, como lo hacía el Có­ digo derogado. La deuda de intereses constituye objeto de un distinto y accesorio tipo de obligación pecuniaria, que surge y se agrega a otra obligación principal. Los intereses constituyen los frutos civiles que puede producir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de dinero, por lo que

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se aplican a toda clase de deudas (artículo 891 in fine del CC). “La deuda de intereses no puede generarse si no preexiste una deuda prin­ cipal, porque tiene siempre carácter de prestación accesoria; esto no impide que los intereses constituyan a veces objetos de una obligación autónoma cuando por un motivo cualquiera se desglose de la deuda del capital hasta el punto de poder accionar aquélla sin perjuicio de ésta”152. Como bien precisa Larenz153, la deuda de intereses presupone un capital o deuda principal sin los que no pueden existir intereses, los que constituyen una remuneración que debe ser fijada en una cuantía determinada desde el origen de la obligación y equivalente a una frac­ ción del capital debido.

115. INTERESES COMPENSATORIOS

Como lo menciona el artículo 1242 del CC, el interés es compensa­ torio cuando constituye la contraprestación por el uso de dinero o de cualquier otro bien. El interés compensatorio tiene como finalidad el de mantener el equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento de un bien. Así, se permite cobrarle a quien se beneficia del dinero o cualquier otro bien, una retribución adecuada por el uso que haga de él.

El término “compensatorio” se suele utilizar en materia de indem­ nización de daños y perjuicios, de tal modo que los daños y perjuicios compensatorios son los que van a sustituir a la prestación cubriendo tanto el daño emergente como y el lucro cesante que se hubiera sufrido por la falta de cumplimiento. De allí que se haya criticado la expresión

152 Ruggiero, Instituciones de derecho civil-, cit., T. II, Vol. I, p. 54.

153 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 185.

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“intereses compensatorios” utilizada por el Código para indicar “la con­ traprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien”, siendo más idónea la expresión “intereses retributivos”154.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1559-2002-Ica, de 24-11-2003, ha precisado que únicamente a partir de la ejecución de la obligación principal se podrá determi­ nar si las garantías fueron suficientes para cubrir el interés corres­ pondiente: “ Octavo. En el escrito de demanda no se ha indicado que se trata del pago de intereses compensatorios; es más, los intereses aún no establecidos cuyo pago exige el Banco [...] no pueden generar a su vez intereses mientras no se ejecute en forma continua la obligación principal respaldada por las garantías hi­ potecaria y prendaria que tiene el banco a su favor, pues sólo será a partir de la ejecución de la obligación principal que se podrá determinar si las garantías fueron o no suficientes para cubrir los intereses que corresponda. Además, el artículo 724 del Código Procesal Civil, relativo al saldo deudor, establece que si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo éste será exigible mediante proceso ejecutivo. Razones por las cuales la causal denunciada es infundada.” Asimismo, cuando se ordena al pago del capital e intereses, ya no cabe señalar además una indemnización de daños y perjuicios, porque el interés constituye la contraprestación por el uso del dinero (Casación 2502-99-Lima, de 13-01-2000, de la Sala Civil Transitoria): “Décimo Quinto. [En] relación con la errónea inter­ pretación del artículo 1242 del Código Civil, que ha servido de sustento a la sentencia para señalar una indemnización de daños y perjuicios, hay que tener en consideración que el petitorio de la demanda está referido al cobro de una deuda como consecuencia

154 Ver Cárdenas Quirós, “Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil”, cit., p. 146.

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de la entrega de una segunda máquina a que se refiere el proceso, así como los intereses moratorios devengados y se reclama tam­ bién el pago de una indemnización de daños y perjuicios. Déci­ mo Sexto. [C]omo se reclama intereses por no haberse pagado el precio de la segunda compraventa, el artículo 1242 del Código Civil dispone que el interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Décimo Sétimo. [P]or ello cuando se ordena al pago del capital e intereses, ya no cabe señalar además una indemnización de daños y perjuicios, porque el interés constituye la contraprestación por el uso del dinero. Décimo Octavo. [R]esulta así interpretado erró­ neamente el artículo 1242 del Código Civil, siendo la interpre­ tación correcta de dicha norma que constituyendo los intereses compensatorios la contraprestación por el uso del dinero o de un bien, ya no cabe señalar además en esos casos el pago de daños y perjuicios.”

116. INTERÉS MORATORIO

El mismo artículo 1242 del CC prescribe que el interés moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora en él pago, sancionándose de esta manera el retraso, ya sea doloso o culposo, en el cumplimiento de la obligación que corresponda al deudor. El interés moratorio es indepen­ diente del compensatorio.

Messineo aclara el concepto del interés moratorio cuando dice: “El concepto de que parte la ley al establecer la obligación de abonar los intereses de mora, independientemente de la prueba del daño del acreedor, es que el dinero, si se entrega oportunamente al acreedor, es siempre apto para producir frutos; y los intereses, como sabemos, son precisamente una de las figuras de los frutos civiles. De ahí la conse­

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cuencia de que el deudor debe en cada caso los intereses moratorios como resarcimiento del daño (frutos que faltan), que se presumen juris et dejure sufridos por el acreedor, por el solo hecho del retardo del deu­ dor en la entrega de la suma-capital”155.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2039-2006-Tacna, de 12-10-2006, señala que los intereses mo­ ratorios tienen como finalidad indemnizar la mora en el pago, como resarcimiento del daño sufrido por el acreedor, por el re­ tardo del deudor en la entrega del capital: “Sexto. [Los] intereses [...] son frutos civiles de aplicación en todo tipo de obligaciones, que se encuentran regulados en el artículo 1242 del código sus­ tantivo, donde se han clasificado en intereses compensatorios, que constituyen la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien, cuya finalidad es mantener el equilibrio pa­ trimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriqueci­ miento al no pagar el importe del rendimiento de un bien; y, los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar la mora en el pago, como resarcimiento del daño sufrido por el acreedor, por el retardo del deudor en la entrega del capital.” La Casación 1435-2004-La Libertad, de 21-11-2005, de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social, nos muestra un caso de interés moratorio en el pago de pensiones: “Segundo. [Los] intereses reclamados por el actor en la vía administrativa deben regularse conforme a lo prescrito en el artículo 1242 se­ gundo párrafo del Código Civil, ya que debe tenerse en cuenta que en el caso de autos la mora se produce desde el momento en que la administración pagó en pensiones disminuidas en perjui­ cio del demandante, aunado a ello que no resulta de aplicación el artículo 1333 del Código Civil, ya que debe funcionar la re155 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 339.

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paración integral del derecho constitucional a la seguridad social, también de carácter alimentario, conculcado por la demandada en perjuicio del actor.”

117. TASA DEL INTERÉS CONVENCIONAL

Santos Briz distingue los intereses convencionales de los legales, ex­ presando: “Los primeros son lo que libremente estipulan las partes de acuerdo con la autonomía contractual y no tienen más limitación de orden público que la dimanante de la ley. Los intereses convencionales no se devengan si no se pactan; pero si se pagan aun sin estar pactados no podrá reclamarse su devolución. Los intereses legales son los debidos por disminución de la ley en defecto de pacto sobre intereses. Estos solo se devengan cuando se incurre en mora”156. Para evitar la usura a la que se puede llegar como consecuencia de desproporcionadas tasas de interés, el legislador de 1984 estableció que la tasa máxima del interés convencional, ya sea compensatorio o moratorio, fuera fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Siempre se ha discutido si los intereses convencionales, que son producto del acuerdo de voluntades, deben respetar plenamente la li­ bertad individual de cada una de las partes o si la intervención del Es­ tado para enmendar los excesos es conveniente para evitar la usura. El artículo 1243 del CC impuso la tesis de que el Estado debía impedir los abusos que pudieran producirse en la fijación de las tasas de interés, por lo que nuestros legisladores delegaron esa función al Banco Central de Reserva del Perú.

156 Santos Briz, Derecho civil. Teoría y práctica, cit., T. III, p. 88

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En el caso que la tasa convencional sobrepasara la tasa máxima fijada por el BCR se penaliza al acreedor con la sanción de tener que devolver el exceso o su imputación al capital, según sea lo que escoja el deudor. Esto quiere decir que, si se cobra por encima del límite fijado, ello no ocasiona la nulidad del contrato; correspondiéndole al deudor decidir el destino del exceso, ya sea para obtener su restitución o para su imputación al capital. Sin embargo, hoy el artículo 1243 del CC ya no tiene sentido, puesto que la tasa de interés compensatorio o moratorio la fija, en bue­ na cuenta, el mercado. Lo que ha ocurrido en la práctica es que el Ban­ co Central de Reserva ha fijado una tasa lo suficientemente alta que permite el margen suficiente para pactarla casi sin limitación.

La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 1549-97-Santa, de 22-09-1998, nos presenta un caso de inaplicación de la tasa máxima de interés convencional en actividades de intermediación financiera: “ Tercero. [C]uando no se trate de la actividad de intermediación financiera, las partes pueden pactar las tasas de intereses compensatorios y moratorios que crean conveniente, siempre que no superen la tasa máxima fijada por el Banco Cen­ tral de Reserva, tal como lo dispone el primer párrafo del artículo 1243 del Código Sustantivo. [...] Quinto. [S]in embargo, tratán­ dose de la actividad de intermediación financiera, a la cual se dedica la recurrente, no lo es aplicable la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil, es decir, no hay una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva. Sexto. [En] efecto, las empresas del sistema financiero pueden fi­ jar libremente las tasas de interés, tal como lo dispones el artículo 9 de la Ley 26702.”

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Según la Casación 1309-2005-Huánuco, 30-5-2005, de la Sala Civil Permanente, las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente la fijación de las tasas de interés, pero dicha fijación debe respetar los límites que señala el Banco Central: “ Quinto. [T] ratándose de bancos, la norma específica para éstos casos es la Ley 26702, la que, precisamente, en su artículo 9, establece que las empresas del sistema financiero pueden seña­ lar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios; que para la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo pre­ visto en su ley orgánica; y que la disposición del primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil, no alcanza a la actividad de intermediación financiera.”

En otra sentencia (Casación 3031-99-Lima, de 25-07-2000, de la Sala Civil Permanente) se señala que la indebida acumula­ ción de intereses no origina la ineficacia total de la cláusula sino solamente su ineficacia parcial en cuanto al exceso: “Décimo Primero. [De] acuerdo a nuestra legislación civil que consagra el principio de conservación del contrato, que implícitamente se encuentra contenido en el artículo 1243 del Código Civil, la indebida acumulación de intereses no origina la ineficacia total de la cláusula sino solamente su ineficacia parcial en cuanto al exceso.”

118. TASA DE INTERÉS LEGAL

El artículo 1244 indica que la tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú, y el artículo preceptúa que cuando debe pagarse interés y no se haya fijado la tasa el deudor deberá abonar el interés legal.

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El código derogado estipulaba que el interés legal del dinero, para los casos en que no existiese convenio entre las partes era, del 5% al año. Esta norma rigió hasta el Io de junio de 1982, fecha en que la Ley N.° 23413 dispuso que, de no existir convenio expreso para el pago del interés, se aplicará el fijado periódicamente por el Banco Central de Reserva del Perú. Puede suceder que las partes hayan dejado de fijar la tasa de interés. Si eso ocurriera el deudor deberá abonar el interés legal, el cual es fijado recogiendo una serie de factores en los que incide principalmente el índice de inflación. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 1198-96-Lima, de 10-10-1997, nos presenta un caso de tasa de interés legal en las obligaciones de dar suma de dinero, cuyo monto requiere ser determinado por resolución judicial: “Décimo. [En] las obliga­ ciones de dar suma de dinero, cuyo monto requiere ser determi­ nado por resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda, que en concordancia con el tenor del artículo 1245 del mismo Código Civil, la recurrente se encuentra obligada a pagar el interés legal por dicho concepto, siendo la tasa de interés legal, aquella fijada por el Banco Central de Reserva del Perú, conforme lo expresan los artículos 1243 y 1244 del citado Código Civil.”

119. CASO DE NO PACTARSE INTERÉS MORATORIO

La regla aplicable para el caso de no haberse convenido interés moratorio está contenida en el artículo 1246. En el caso que ello ocurra, el deudor deberá pagar por causa de mora el monto del interés compensa­ torio pactado; el cual continuará devengándose después del día en que

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incurre en retraso, pero con una calidad distinta, es decir, como inte­ rés moratorio. De no existir un interés compensatorio convencional, el deudor pagará el interés legal.

Esta norma está en concordancia con el principio recogido en el artículo 1324, que se refiere al interés que devengan por causa de mora las obligaciones de dar sumas de dinero. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3434-2002-Lima, 06-05-2003, ha precisado que no se puede hacer un reajuste unilateral cuando no se precisó el pago de in­ tereses: “ Quinto. [No] habiéndose precisado el monto del interés compensatorio y la comisión a pagar, no se puede reajustar uni­ lateralmente las tasas de interés y comisiones porque para ello tendría que haberse precisado la tasa por dicho y comisiones.” La Casación 1198-96-Lima, de 10-10-1997, de la Sala Civil, se­ ñala que, si no se pactaron los intereses compensatorios y moratorios, el deudor debe abonar un interés legal: “Noveno. [En] el contrato de servicio de venta de energía eléctrica entre la empresa demandante y la recurrente, estas no pactaron los intereses com­ pensatorios y moratorios, por lo queden observancia de las nor­ mas contenidas en los artículos 1242 y 1246 del Código Civil, resultaba de aplicación los intereses legales por el concepto de intereses compensatorios [...].” Otro caso de pago de interés legal a falta de pacto nos presen­ ta la Casación 759-2003-Lima, de 26-08-2004, de la Sala Ci­ vil Permanente: “Segundo. [Se] tiene que el título ejecutivo está constituido por las letras de cambio giradas a la vista [...] no ad­ virtiéndose que las partes hayan pactado interés alguno [...] es más [...] el Banco demandante reclama, entre otros, el pago de ‘los intereses devengados y por devengarse’, y no reclama intere­

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ses pactados. Tercero. Es preciso señalar que cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal, conforme lo establece el artículo 1245 del Código Civil.”

La Casación 4298-2011-Lima, de 12-09-2012, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, señala que los in­ tereses moratorios sólo pueden derivarse del pacto o convenio: “Décimo Cuarto. [En] relación a la infracción normativa por in­ terpretación errónea del artículo 1246 del Código Civil, convie­ ne señalar que el referido artículo es bastante claro en señalar que [...] lo que no ocurre en el presente caso, donde no se ha pactado el pago de intereses de este tipo; más aún, si se puede apreciar de la lectura de los propios bonos agrarios adjuntados a la demanda, que la demandada está solo obligada al pago de intereses compensatorios. En efecto, de una lectura sistemática del articulado que regula el pago de intereses, específicamente los artículos 1242 al 1250 del Código Civil, se llega a la conclusión de que los intereses moratorios sólo pueden derivarse del pacto o convenio, afirmación que fluye no solo de la lectura de los artícu­ los pertinentes, sino que está corroborado con la doctrina sobre el particular. Así, la doctrina más autorizada precisa que “los in­ tereses moratorios son aquellos que el deudor puede deber, por retener un capital después de la fecha en que debía devolverlo, es decir, los intereses son moratorios cuando las partes fijan el tipo de interés que regirá en caso de mora”; al tiempo que, en nuestro medio ha sido reconocido que “en relación al interés moratorio éste se puede cobrar sólo cuando ha sido pactado por las partes”; de todo lo cual se desprende que no resulta posible ordenar el pago de los intereses moratorios cuando ellos no han sido pacta­ dos por las partes, como ha ocurrido en este caso.” Asimismo, el interés moratorio debe ser previamente pactado, caso contrario, el deudor solo podrá pagar el interés compensato­ rio acordado; y cuando no se de una u otra situación, se aplicará

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a la mora el interés (Casación 2387-2012-La Libertad, de 03-07­ 2013, de la Sala Civil Transitoria): "Sexto. [...] [El] interés mo­ ratorio debe ser previamente pactado, caso contrario, el deudor solo podrá pagar el interés compensatorio acordado; y cuando no se de una u otra situación, se aplicará a la mora el interés legal. Sétimo. [...] Las letras de cambio giradas a favor de [uno de los demandados] por los montos de [...] en cuyo extremo izquierdo se consignan una serie de “Cláusulas Especiales”, entre las que se establece que “en caso de mora, esta letra de cambio generará las tasas de interés compensatorio y moratorio más altas que la ley permita a su último tenedor”; por tanto, la disposición de las instancias de mérito de ordenar el pago de intereses compensato­ rios y moratorios se encuentra arreglada a ley, al haber sido pre­ viamente pactadas por las partes intervinientes en este proceso.”

Finalmente, no resulta posible ordenar el pago de los intereses moratorios cuando ellos no han sido pactados por las partes (Ca­ sación 555-2012-Lima, de 16-07-2013, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente): "Décimo. [Las] partes in­ volucradas en la controversia únicamente fijaron para el caso el pago de intereses compensatorios; y, en efecto, no se advierte que los bonos de la deuda agraria puestos'a cobro establezcan el pago de intereses moratorios, sino solo de intereses compensatorios a favor de su tenedor en las tasas fijadas en cada uno de dichos instrumentos; razón por la cual, no corresponde en el presente caso ordenar a la emplazada el pago de intereses moratorios, sino que, en atención a lo explicado en el parágrafo precedente, úni­ camente deberán pagarse, por causa de mora, los intereses com­ pensatorios acordados en cada instrumento de crédito, según ha sido acertadamente declarado en la sentencia de vista objeto de impugnación; debiendo, por tanto, desestimarse también este ex­ tremo del recurso de casación.”

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120. EL INTERÉS EN LA OBLIGACIÓN NO PECUNIARIA

Como hemos manifestado líneas arriba, el código vigente permite que pueda generar intereses una deuda no pecuniaria. En este caso, el inte­ rés deberá fijarse de acuerdo con el valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde debe pagarse al día siguiente del vencimiento, o de acuerdo a aquél que fijen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluación. Debe aclararse que los intereses que provengan de una obligación no pecuniaria se concretarán en una suma de dinero.

Este mecanismo fijado para el cálculo del interés reglado por el artículo 1247, recoge los principios del artículo 311 del Código de Co­ mercio (“Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso, o en su defecto el legal. Si el préstamo consistiere en especies, para computar el crédito se graduará su valor por los precios que las mercaderías prestadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolución el día siguiente del vencimiento, o por el que determinen peritos, si la mercadería estuviere extinguida al tiempo de hacerse su valuación”). 121. EL INTERÉS EN LA OBLIGACIÓN EN TÍTULOS VALORES

De igual forma debe interpretarse el artículo 1248 del CC que señala: “Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al interés legal. En este último caso, se determina el valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza el día siguiente

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al de su vencimiento”. Encontramos que la redacción de este artículo es poco feliz. El Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial de 2014, realizado en la ciudad de Lima los días 18 y 19-07-2014, ha establecido (a la pregunta: “Si como consecuencia de un contrato de mutuo, en la que ha consignado suma superior a la verdaderamente recibi­ da, se emiten títulos valores, apareciendo de modo evidente una usura encubierta; y estos documentos son objeto de cobro en un proceso de ejecución o de cognición, ¿el juez podrá declarar la nulidad del título valor?) lo siguiente: “El juez declarará la nuli­ dad del título valor, en el mismo proceso, en estricta aplicación de la norma especial —artículo 21 de la Ley de Título Valores—”.

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Casación 3860-2001-Lima, de 03-09-2003, nos presenta un caso de interés tratándose de bonos: “Segundo. [El] bono es un título valor de renta fija que representa una obligación contraída por una empresa u otro ente emisor, que puede ser rescatado en un determinado plazo generando en ese transcurso una determi­ nada renta o interés prefijado en el mismo título valor, ello de conformidad con los estipulado en el artículo 1248 del Código Civil en cuanto establece que cuando la obligación consiste en títulos valores el interés es igual a la renta que devenguen.”

122. LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES: ANAT0CISM0

El pacto de intereses fue severamente combatido en la Edad Media y, en especial, por el Derecho canónico. El Derecho Romano prohibía que se capitalizaran los intereses de­ vengados y no pagados, no permitiendo así el anatocismo, que consiste justamente en la acumulación de intereses al capital para que así pro­

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duzcan nuevos intereses, con lo que se logra que los intereses puedan crear nuevos intereses. Nuestro código consagra el principio de la prohibición de pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, pero admite la capitalización por excepción en el caso de las cuentas mercan­ tiles, bancarias o similares. La Exposición de Motivos del Código derogado expresaba una fundamentación perfectamente aplicable a la actual, cuando decía: “la capitalización de intereses no está permitida, en principio, en materia civil. En el comercial es lícita y en algunos contratos forma parte de su estructura, como ocurre en la cuenta corriente. El Proyecto permite el pacto libremente estipulado entre acreedor y deudor, pero no en el momento de convenirse la obligación. Aquí reside la limitación a la li­ bertad de contratar en materia de intereses. Teniendo presente el funda­ mento de esta restricción, o sea, el interés colectivo, cualquier cláusula contraria sería nula por estar prohibido su objeto”157.

Excepcionalmente, se autoriza la capitalización de intereses en las cuentas corrientes mercantiles, bancarias o similares, por cuanto forman parte de su estructura, y, como puntualiza Max Arias Schreiber, ello “se justifica por la indivisibilidad de la cuenta corriente; ya que toda suma ingresada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un régimen único, que es la producción de intereses de pleno derecho”158.

Sin embargo, nuestra ley permite el pacto de capitalización de los intereses, tal como lo hacía el código derogado, siempre que haya sido

157 Citado por Badani, Rosendo, Obligaciones y contratos, Imprenta Editora Atlántida, Lima, s/a, p. 42 158 Citado por Osterling Parodi, Las obligaciones, cit., p. 395.

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celebrado por escrito después de contraída la obligación y siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. El códi­ go anterior exigía que hubiesen transcurrido dos años, plazo éste que ha sido recortado por el actual. La solución de que los intereses de capital solamente puedan producir intereses cuando están vencidos nos parece satisfactoria; siendo así que las partes en un contrato de préstamo no podrán estipular por adelantado que, si el deudor no paga los intereses convenidos a la fecha del vencimiento, éstos producirán también inte­ reses de pleno derecho. Sobre el particular hay que tener en cuenta que mientras que en la década de los ochenta hemos padecido de un agudo proceso infla­ cionario que hacía que las tasas de interés, tanto compensatorio como moratorio, fueran permanentemente negativas, en la actualidad ocurre lo contrario ya que la situación se ha revertido con el programa de esta­ bilización monetaria, por lo que hoy, las tasas de interés están muy por encima de la inflación al punto que la superan varias veces. Sí creemos, que debe admitirse la capitalización de intereses compensatorios fun­ dada en la idea de restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes. En tal sentido, al producirse la constitución en mora del deudor los intereses compensatorios (o retributivos) devengados se deberían sumar al capital para devengar los intereses moratorios correspondientes. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1636-2001-Moquegua-Tacna, de 05-10-2001, ha señalado que si en el contrato de mutuo se estableció la capitalización de inte­ reses, es menester del órgano jurisdiccional determinar el monto por exceso que fue cobrado: “ Tercero. [La] sentencia de vista ha dejado establecido [...] que en el contrato de mutuo existió capi­ talización de intereses, contrariando el artículo 1249 del Código

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Civil y cayendo en el anatocismo. Cuarto. [RJesulta evidente que si la obligación original era por ocho mil cuatrocientos dólares americanos y la deuda quedó reducida a cinco mil dólares ame­ ricanos, existió un pago de tres mil cuatrocientos dólares ameri­ canos. Quinto. [En] este pago a cuenta de tres mil cuatrocientos dólares americanos se encuentra incluida la capitalización de in­ tereses y el anatocismo en que se sustenta la resolución de vis­ ta. Sexto. [F]ormó parte del argumento de la contestación de la demanda que no se podía pactar la capitalización de intereses o anatocismo, lo que si bien ha reconocido la sentencia de vista, no ha determinado cuánto es la suma cobrada en exceso por tal con­ cepto, por lo que resulta incongruente e incumple lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 122° del Código Procesal Civil, incurriendo en la causal de nulidad contemplada por dicho dis­ positivo y por el artículo 171° del mismo Código.”

En otra sentencia (Casación 1126-97-La Libertad, de 27-03­ 1998, de la Sala Civil Transitoria) se ha establecido que está prohibido pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, a excepción de los contratos de cuenta corriente. “ Tercero. [Conforme] a la doctrina y el recto sentido de la ley, el artículo 1249 no se refiere, salvo el caso de la cuenta bancaria, a las operaciones crediticias que se realizan en el sector financiero, entendiéndose por tal, a los bancos, empresas finan­ cieras, mutuales, cooperativas de crédito y, en general, a las ins­ tituciones que, autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, captan dinero del público para colocarlo a terceros; que en consecuencia dicha norma, como regla general prohíbe pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obliga­ ción, autorizando como excepción la capitalización de intereses en los contratos de cuenta corriente.”

Finalmente, la Casación 3031-99-Lima, de 25-07-2000, de la Sala Civil Permanente, presenta un caso de cláusula penal que

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contiene ocultamente una capitalización de intereses o anatocismo: “Sétimo. [El] artículo 1249 del Código Civil es una norma de carácter imperativo que prohíbe a las partes pactar la capi­ talización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles bancadas o similares. Octavo. [En] el caso sub materia se ha establecido como cuestión fáctica que la cláusula décima del contrato de locación de servi­ cios asistenciales y hospitalización contiene una penalidad que se añade al capital el 1% por cada día de retraso; por consiguiente, el citado pacto de la cláusula penal contiene ocultamente una capitalización de intereses o anatocismo, que expresamente está prohibida por la norma de carácter imperativa prevista en el artí­ culo 1249 del Código Civil [...].”

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Capítulo XIII PAGO POR CONSIGNACIÓN

Noción. 124. Requisitos de la consignación liberatoria. 125. El ofrecimiento de pago. 126. Ofrecimiento judicial de pago, a. Supuestos, b. Procedimiento del ofrecimiento judicial. 127. Ofrecimiento extrajudicial. 128. Consignación y liberación del deudor, a. En el ofrecimiento judicial de pago. b. En el ofrecimiento extrajudicial de pago. 129. Modos de efectivizar la consignación. 130. Consignación de prestaciones periódicas o sucesivas. 131. Efectos de la consignación. 132. Desistimiento del ofrecimiento de pago.

Sumario. 123.

123. NOCIÓN

Señalan Diez-Picazo y Gullón que “Dentro del conjunto de facultades con que la ley protege el interés del deudor en la relación obligatoria, se encuentra sin duda la de liberarse de la obligación. Cuando el deudor ha actuado diligentemente el deber de prestación que le incumbe y, no obstante sus esfuerzos, el pago no ha podido tener realidad por una causa que no le es imputable, no es justo que continúe vinculado inde-

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filudamente y debe disponer de un procedimiento o mecanismo para liberarse”159. Ese mecanismo de liberación es la consignación. En buena cuenta, la consignación constituye un procedimiento de pago forzoso establecido por la ley que permite al deudor liberarse del vínculo obligatorio, poniendo a disposición de la autoridad judicial el objeto de la prestación, en todos aquellos casos en que el acreedor se niega a recibir el pago o cuando por cualquier circunstancia el deudor no está en condiciones de verificar directamente un pago válido. Si­ guiendo a Larenz160, podemos agregar que la posibilidad de la consig­ nación representa una facilidad concedida al deudor en los supuestos en que, por motivos normalmente, pero no exclusivamente, dependientes de la persona del acreedor, aquél no pueda cumplir con la obligación. Con mucha claridad, Valencia Zea señala los fundamentos del pago por consignación cuando dice: “El acreedor puede negarse a reci­ bir lo que se le debe; o puede serle difícil o imposible cumplir su pres­ tación al deudor, ya por ausencia del acreedor, ya por haber caído este en incapacidad y no saberse quién es su representante legal; o porque el primitivo acreedor cedió su crédito y para el deudor es dudoso el título de la cesión, o porque muere y no se sabe quiénes son los herederos o existe controversia judicial acerca del que tenga mejor título a la heren­ cia. En éstos y otros casos semejantes, el deudor tendrá positivo interés en cancelar sus deudas para evitar una ejecución intempestiva, o para que se cancelen las seguridades que había dado (hipotecas, prendas, fianzas, etc.)”161.

159 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 188. 160 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 420.

161 Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, 5.a ed., Temis, Bogotá, 1978, T. III {De las obli­ gaciones'), p. 504. En el mismo sentido, Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de

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Para entender las razones por las cuales la ley permite liberarse de la obligación mediante la consignación es preciso tener en cuenta que en muchas ocasiones para que el ciclo de la relación obligatoria llegue a su fin se necesita de la colaboración del acreedor. “El acreedor —se­ ñala José María Caballero Lozano— realiza, en un buen número de ocasiones, ciertos actos en sentido positivo (prohíbe la prestación, por ejemplo), u omite conductas necesarias para procurar la liberación del deudor (no colabora en el cumplimiento en la medida necesaria). Así, el buen fin de la obligación depende también del acreedor, por ejemplo, en las obligaciones de dar, ya que la actividad encaminada a producir la entrega de la cosa ha de ser iniciada por el deudor y concluida por el acreedor, recibiendo la cosa ofrecida. La abstención del accipiens evita­ ría, al menos provisionalmente, tanto la verificación del buen fin de la obligación como la liberación del deudor. En consecuencia, la activi­ dad cooperadora del acreedor se nos presenta como elemento esencial y necesario para una fiel actuación del contenido de la obligación”162. Para obviar los inconvenientes originados por la conducta omisiva del acreedor la consignación se presenta como un modo “con el cual el solvens obtiene de modo coactivo el cumplimiento de su obligación y la consiguiente extinción de su responsabilidad por incumplimiento, a la vez que se satisface el derecho del acreedor a la prestación”163. La consignación constituye todo un procedimiento que se articula en diversas fases, como veremos.

obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, pp. 381-382. 162 Caballero Lozano, José María, La mora del acreedor, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 10. 163 Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., p. 10.

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Es de advertir que las normas que regulan la consignación en el Código Civil (artículos 1251 al 1255) han sido objeto de una reforma total vía las disposiciones modificatorias del Código Procesal Civil, el que, a su vez, contiene las normas instrumentales sobre el ofrecimiento de pago y consignación (artículos 802 al 816 CPC). Hay que anotar que el sistema introducido con las modificaciones aludidas es en extre­ mo formalista y, bien podría calificarse de engorroso. 124. REQUISITOS DE LA CONSIGNACIÓN LIBERATORIA

El articulo 1251 en su redacción original se limitaba a establecer que “Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niega a admi­ tirlo, el deudor queda libre de responsabilidad si consigna la prestación debida. Es necesario, en este caso, que el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las circunstancias requeridas para hacer válidamente el pago” y agregaba que “Procede también la consignación en los casos en que el deudor no puede hacer un pago válido”. Resultaba evidente que era presupuesto para realizar el acto material de consignación, por un lado, que se dieran todas las circunstancias para hacer un pago válido; y por el otro, que se hubiera hecho, previamente un ofrecimiento de pago al acreedor y que éste se hubiera negado a admitirlo. El artículo 1251 en su nueva redacción ha precisado los requisitos necesarios para que la consignación produzca efectos liberatorios. Estos son: 1. Que, el deudor haya efectuado un ofrecimiento de pago de la prestación debida o bien la hubiere puesto a disposición en la forma pactada en el acto constitutivo de la obligación; 2. Que el acreedor sin motivo legítimo se haya negado a aceptar la prestación ofrecida o no haya cumplido con practicar los actos necesa­

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rios para que se pueda cumplir la prestación (presupuestos de la cons­ titución en mora del acreedor: artículo 1338 del CC). Según la ley “Se entiende que hay negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el cum­ plimiento, cuando se rehúsa a entregar recibo o conductas análogas” (artículo 1251 inciso 1). De donde resultaría como presupuesto para poder realizar la con­ signación liberatoria, el ofrecimiento de pago y la, ulterior, negativa injus­ tificada —expresa o tácita— del acreedor de recibirlo. Sin embargo, no es así. Como lo vamos a ver a continuación, no siempre la consignación —que debe estar hoy siempre precedida del ofrecimiento de pago— presupone una falta de colaboración del acreedor. En situaciones tales como el desconocimiento de quién sea el acreedor, o cuando el crédito fuese litigioso, o cuando el acreedor hay devenido incapaz sin tener un representante, resulta evidente que la no posibilidad de realizar un pago regular no es para nada imputable al acreedor. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 614-96-Lima, de 10-07-1997, ha señalado que el pago por consignación está a cargo única y exclusivamente a favor del deudor: “ Tercero. [El] artículo 1251 regula el pago por consignación, el cual está a cargo única y exclusivamente a favor del deudor, consecuentemente del demandante debió cumplir con efectuar el pago por consigna­ ción de los meses adeudados como renta y al no haberlo hecho incurrió en mora.”

Por otro lado, la Casación 2232-97-Lima, de 23-07-1999, de la Sala Civil, nos presenta un caso de un arrendatario que entre­ ga de inmueble mediante la consignación de las llaves: “ Tercero. [Esa entrega del inmueble mediante la consignación de las llaves]

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no fue objeto de oposición alguna, [y] determina la entrega del inmueble con la salida del arrendatario y sus efectos personales, pues es lógico que se haga la entrega de seis llaves del inmueble y control remoto, si aun lo estuviera ocupando con sus utensilios y bienes propios por lo que debe colegirse que sólo quedaron los muebles con los que fue arrendado el departamento. Cuarto. [La] sentencia de mérito al no haber dado valor alguno a esa con­ signación bajo el supuesto que faltaba la efectiva desocupación, ha [...] interpretado erróneamente el artículo 1251, que da por cumplida una prestación mediante la consignación.”

125. EL OFRECIMIENTO DE PAGO

El significado del ofrecimiento de pago no se puede comprender — señala Caballero Lozano— sin tener presente que al deudor, y no al acreedor, es a quien compete ordinariamente la iniciativa en orden al cumplimiento de la obligación; a él le corresponde manifestar su dis­ posición para el pago, con el fin de que el acreedor se prepare también para recibir la prestación prometida”164. De allí que Bercovitz defina al ofrecimiento de pago como “la declaración de voluntad mediante la cual el deudor comunica al acreedor o a su representante que está dis­ puesto a realizar de inmediato la prestación que le compete, intimando de esta forma, expresa o tácitamente, al acreedor para que se haga cargo de ella”165.

164 Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., p. 158. 165 Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., pp. 158-159.

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El ofrecimiento (u “oferta”) de pago constituye una declaración recepticia, pues solo produce sus efectos cuando llega a conocimiento del destinatario (el accipiens). Según Caballero Lozano el ofrecimiento de pago presenta las si­ guientes características:

1. Pone de manifiesto al acreedor el propósito inequívoco de cum­ plir inmediata y exactamente la prestación, con lo que se despeja la duda acerca de la voluntad de pagar del deudor y se evidencia la negati­ va del acreedor a colaborar en el recibo de la prestación; 2. Supone la intimación expresa o tácita al acreedor para hacerse cargo de la prestación; 3. El deudor realiza todo lo debido hasta el momento en que de­ biera producirse la cooperación del acreedor, según el título de la obli­ gación;

4. Es un requerimiento para mover la pasividad del acreedor, en orden a prestar su actividad en la medida indispensable para que la prestación sea realizada; 5. El deudor pone término a la tolerancia que había observado respecto de su acreedor; 6.

Es un acto preparatorio para el pago166.

Según el artículo 1252 del CC el ofrecimiento de pago puede ser judicial o extrajudicial.

166 Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., p. 165.

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126. OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO a.

Supuestos

Se debe proceder a efectuar el ofrecimiento de pago judicialmente en los supuestos indicados en el segundo párrafo del artículo 1252. Estos son:

1. Cuando así se hubiera pactado. 2. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la for­ ma de hacer el pago. 3. Cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviera impedido de cumplir la prestación de la manera prevista. Este supuesto desnaturaliza lo que es un ofrecimiento de pago. Si el pago es la integral y exacta ejecución de lo debido, mal podría ofrecerse cumplir prestación distinta. Cuando, por causa no imputable al deudor se produce la im­ posibilidad del cumplimiento, la obligación se extingue (artículo 1316 del CC), por lo cual mal podría ofrecer el deudor “pagar” con presta­ ción distinta. En buena cuenta estaríamos en este supuesto ante un insólito caso de ofrecimiento no del “pago”, sino de “dación en pago”. 4. Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesa­ rios para que el deudor pueda cumplir la prestación. En este supuesto lo que pretende el deudor es poner de manifiesto que tiene intención de cumplir, pero si no cumple es por la falta de colaboración del acreedor. En esto preludia la constitución en mora del acreedor, de la que tratare­ mos en otro capítulo (infra N.° 225).

5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto.

6. Cuando se ignore el domicilio del acreedor.

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7. Cuando se encuentre ausente o fuera una persona contemplada en el artículo 43 o 44 del Código Civil sin tener representante, curador o apoyo designado (conforme al Decreto Legislativo 1384, de 04-09­ 2018). 8. Cuando el crédito fuese litigioso o lo reclamaran varios acreedo­

res. 9. Cuando existieran situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago válido.

En los últimos cinco supuestos consideramos que el ofrecimiento de pago resulta inútil, y debería proceder directamente la consignación liberatoria. b.

Procedimiento del ofrecimiento judicial

El ofrecimiento judicial de pago se lleva a cabo mediante el engorroso procedimiento establecido en el Código procesal civil, el cual puede esquematizarse de la siguiente manera:

Juez competente. Tanto los jueces especializados civiles, como los Jueces de Paz Letrados son competentes para conocer de este procedi­ miento. Será la cuantía de la prestación que se ofrece cumplir la que determinará al juez competente (artículo 750 CPC). Desde el punto de vista territorial será competente, alternativamente, el juez del domicilio del acreedor (regla general: artículo 14 CPC), o el del lugar señalado para el cumplimiento de la prestación (artículo 24 inciso 4 CPC); a)

Solicitud. Como se trata de un procedimiento no contencioso debe presentarse al Juez una solicitud (artículo 751 del CPC.) “de ofre­ cimiento de pago” de la prestación debida, con la expresa indicación de b)

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la intención de cumplir la prestación en la audiencia que para tal efecto se señale (artículo 804 del CPC). Según el artículo 803 del CPC esta solicitud debe contener:

1. La descripción, con el mayor detalle posible de la naturaleza y cuantía de la prestación debida; 2.

Deben anexarse los medios probatorios que acrediten:

a. Que la obligación le es exigióle; b. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el Código Civil (artículo 803 CPC). c) Fijación defecha para la audiencia y emplazamiento. Al admitir la solicitud el Juez debe fijar fecha para la audiencia que lleva el nombre de “Actuación y declaración judicial” (artículo 754 del CPC), y debe emplazarse al sujeto destinatario del ofrecimiento. Cuando se trate de acreedor desconocido, incierto o se ignore su domicilio, la notificación del “emplazamiento” deberá hacerse por la vía edictal, conforme a lo indicado en el artículo 165 y siguientes del CPC. Cuando estemos ante un crédito litigioso o lo reclamen varios acreedores, se deberá notificar el emplazamiento a todos los interesados. osición al ofrecimiento. Según se desprende del inciso 1 del ar­ tículo 1254 del CC concordante con el artículo 753 del CPC el acree­ dor emplazado tiene cinco días para formular “oposición” (el CPC uti­ liza la expresión “contradicción”) al ofrecimiento de pago, anexándose los medios probatorios de ser el caso.

e) Audiencia y falta de contradicción. Si no se ha formulado oposi­ ción al ofrecimiento, el Juez en la audiencia declara la validez del ofre­ cimiento y dispondrá la consignación (artículo 805 CPC), conforme lo veremos luego.

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De igual forma si el emplazado no concurriera a la audiencia, el Juez declarará la validez del ofrecimiento y recibirá el pago ofrecido (artículos 805 y 807 CPC).

De no concurrir el solicitante a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declarará inválido el ofreci­ miento (artículo 805 CPC), solución razonable pues como bien dice Pascual Estevill “el deudor no solo debe estar dispuesto a pagar, sino que ha de promover el cumplimiento”167. Si el acreedor emplazado concurre a la audiencia y acepta el ofre­ cimiento el Juez ordenará que la prestación le sea entregada de manera directa e inmediata (artículo 805 CPC), con lo cual el deudor quedará liberado de su obligación.

127. OFRECIMIENTO EXTRAJUDICIAL

Según el tercer párrafo del artículo 1252 del CC es posible proceder al ofrecimiento de pago por vía extrajudicial. En principio no se requiere formalidad específica alguna. En efecto el artículo 1252 señala que éste debe efectuarse “de la manera que estuviera pactada la obligación”. Sólo a falta de pacto, se debe realizar, mediante “carta notarial”.

Cuando exista un plazo fijado para el cumplimiento de la presta­ ción la “carta notarial” conteniendo el ofrecimiento de pago debe ser “cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días an­ teriores a la fecha de cumplimiento debido”. Esto último es explicable pues el plazo se presume a favor del deudor. Lo que no es de ninguna manera explicable es la situación que se presenta cuando habiéndose

167 Pascual Estevill, Elpago, cit., p. 365.

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dejado a la voluntad del deudor la fijación del plazo para cumplir (con­ forme lo permite el artículo 182 del CC) aquél deba efectuar el ofre­ cimiento de pago con una anticipación de “diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale”. Lo coherente es que, si la fijación del plazo para cumplir ha sido dejada a la voluntad del deudor, a éste le baste ofrecer cumplir en una determinada fecha, con lo cual fija el plazo y hace el ofrecimiento conjuntamente.

Si el acreedor, a quien se ha hecho ofrecimiento extrajudicial, se ha negado a admitirlo, el deudor puede consignar judicialmente la pres­ tación debida. Para este efecto, el silencio importa manifestación de voluntad negativa (artículo 811 CPC). Es posible que el acreedor se oponga al ofrecimiento extrajudicial, pero debe hacerlo en un proceso contencioso acorde con la naturaleza de la relación jurídica respectiva (artículo 1253 del CC). 128. CONSIGNACIÓN Y LIBERACIÓN DEL DEUDOR

a.

En el ofrecimiento judicial de pago

Como hemos ya señalado, el procedimiento judicial de ofrecimiento de pago es el paso previo al momento de la consignación, el cual se constituye así en un medio extremo para cumplir con la obligación. En dicho procedimiento, como vimos se pueden presentar dos situaciones:

a. Si el acreedor se opuso oportunamente, el Juez autoriza la con­ signación, que se realiza en la forma que veremos luego, sin pronun­ ciarse sobre sus efectos y declarará concluido el proceso sin resolver la contradicción, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo ha­ gan valer en el Proceso contencioso que corresponda (artículo 809). En

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tales casos la consignación no produce el efecto liberatorio del deudor. Sólo se producirá este efecto si en el proceso contencioso que corresponda se desestima la oposición por resolución con Autoridad de cosa juzgada (artículo 1254 inciso 2 CC). En tales supuestos, “El pago se reputa válido con efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento” (artículo 1254 primer párrafo del CC). b. De no mediar oposición al ofrecimiento el Juez, en la Audien­ cia, dispone la consignación de la prestación debida. En tales casos, el deudor queda liberado de su obligación con efecto retroactivo a la fecha del ofrecimiento de pago, entendiéndose por tal la fecha de notificación del emplazamiento.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2826-98-Callao, de 28-05-1998, ha señalado que consignada la merced conductiva por el demandado, y el actor no se opuso al ofrecimiento judicial, el pago se reputa válido: “ Tercero. [Las] sen­ tencias inferiores reconocen que existen como medio probatorio los expedientes de consignación de la merced conductiva realiza­ da por el demandado a favor del demandante, pero consideran que no se ha dado las condiciones que señalan los artículos 1338 e inciso Io del artículo 1251 del Código Civil. Cuarto. [Al] efecto dichas resoluciones aplican indebidamente el inciso 1 ° del artícu­ lo 1251 del Código Civil, porque la situación es la contemplada en el inciso 2o de dicho artículo, ya que sosteniendo el actor, que el demandado tiene la condición de ocupante precario, resulta evidente que se negaba a recibir el pago de la merced conductiva, porque si no tendría la condición de arrendatario. Quinto. [M] ás aún, consignada la merced conductiva por el demandado, el actor no se opuso al ofrecimiento judicial, por lo que de acuer­ do con el artículo 1254 del Código Sustantivo el pago se reputa

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válido. [...] Sétimo. [S]iendo válido el pago de la merced conduc­ tiva, el demandado tiene la condición de arrendatario. Octavo. [El] arrendatario no puede tener la condición de ocupante pre­ cario, porque tiene título para ocupar el inmueble. Noveno. [T] ambién hay que tener en consideración que de acuerdo con el artículo 1700 del Código acotado, si hubiera vencido el plazo de arrendamiento y si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pe­ dir en cualquier momento, lo que importa que la forma de poner fin en este caso al contrato de arrendamiento no es mediante la demanda de desalojo por ocupación precaria.” En la Casación 560-2001-Lima, de 28-06-2001, de la Sala Civil Transitoria, se ha establecido que es efecto del acogimiento del ofrecimiento de pago que el mismo se repute válido con efec­ to retroactivo a la fecha del ofrecimiento: “Sexto. [H]abiéndose desestimado la contradicción efectuada en el proceso de consig­ nación carece de objeto pronunciarse ya respecto a la resolución por falta de pago, pues es efecto del acogimiento del ofrecimiento de pago que el mismo se repute válido con efecto retroactivo a la fecha del ofrecimiento como resulta del artículo 1254 inciso 2 del Código Civil.”

b.

En el ofrecimiento extrajudicial de pago

De haberse realizado infructuosamente un ofrecimiento extrajudicial, el deudor puede presentar directamente una solicitud de consignación judicial de la prestación debida, anexando los medios probatorios del ofrecimiento y la negativa del acreedor de recibirla. Frente a la solicitud de consignación el juez emplazará al acreedor para que acepte el pago,

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bajo apercibimiento de disponer su consignación, y fijará audiencia para tal efecto (artículo 811 del CPC). De no mediar oposición, en la Audiencia se dispondrá la consignación que tendrá efectos liberato­ rios que se retrotraerán a la fecha de conocimiento del ofrecimiento de pago. En este caso se aplica también la regla del artículo 1374 del CC, de recepción con presunción de conocimiento.

Cabe señalar que la consignación es un mero acto facultativo —no necesario— del deudor, pues con el ofrecimiento de pago, y la negati­ va —expresa o tácita— del acreedor de recibirlo, se habrá producido la mora, del acreedor, con las consecuencias que veremos en el capítulo respectivo, por lo cual como señalan Natoli-Bigliazzi “él podrá, en con­ creto, contentarse con haber provocado la mora del acreedor, y sobre todo, con haber hecho recaer sobre el acreedor las mayores cargas de la subsistencia de la obligación más allá del plazo previsto”168. Luego, el deudor es libre de consignar o no. Si no consigna seguirá obligado, pero habrá disminuido su responsabilidad por efecto de la mora creditoria, como veremos (jnfra N.° 226). 129. MODOS DE EFECTIVIZAR LA CONSIGNACIÓN

En todos los supuestos vistos, el acto material de consignación se per­ fecciona (artículo 807 CPC):

1. Si se trata del pago de sumas de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del certificado de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero depositado devenga interés legal.

168 Citado por Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., p. 328.

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2. Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expues­ to por las partes. Para estos efectos el Juez nombrará un depositario. 3. Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, como es el caso de las prestaciones de hacer o de no hacer, el Juez dispone la ma­ nera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. En estos casos, según el artículo 808 del CPC el pago se llevará a cabo en presencia del Secretario de Juzgado o del propio Juez, si éste lo estima necesario, levantándose el acta respectiva. El Juez puede autorizar, en decisión motivada e inimpugnable, que proceda a la venta inmediata del objeto de la prestación cuando éste sea susceptible de deterioro o perecimiento. Efectuada la venta se consigna el importe del precio, deducidos los gastos realizados (artículo 808 del CPC). ‘ 130. CONSIGNACIÓN DE PRESTACIONES PERIÓDICAS 0 SUCESIVAS

Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma relación obligatoria, una vez efectuado el primer ofrecimiento de pago, y seguido el procedimiento visto, las inmediatamente poste­ riores a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido en la audiencia realizada. El solicitante deberá expresar en la solicitud la periodicidad de su obligación (artículo 812 CPC). Ello implica que no se deberá seguir para cada prestación periódica el complicado procedimiento que hemos visto, sino que se procederá di­ rectamente a consignar lo que corresponda.

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En tales casos si el acreedor manifiesta, posteriormente, su asenti­ miento a recibir el pago en forma directa, no procede la realización de las consignaciones periódicas o sucesivas posteriores. 131. EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN

La consignación liberatoria produce los efectos extintivos propios de todo pago, con efecto retroactivo a la fecha del ofrecimiento, tal como lo establece el artículo 1254 del CC. A este respecto José León Ba­ randiarán, al analizar el artículo 1260, precisaba con todo acierto: “La consignación surte los efectos del pago... Como consecuencia, el deu­ dor queda liberado de su obligación, los intereses cesan de correr en su contra, cesa la mora en que pudiera estar, la prescripción no puede tener lugar, las garantías reales o personales existentes desaparecen, los riesgos y peligros pasan al acreedor, el deudor no puede ser demandado... ”169.

132. DESISTIMIENTO DEL OFRECIMIENTO DE PAGO

Antes de la aceptación del ofrecimiento por parte del acreedor o de la declaración judicial que lo tiene por válido, el ofrecimiento de pago no produce mayores efectos. Por ello, el artículo 1255 del CC faculta al deudor a desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el depósito efectuado, en dos casos:

1. Antes de la aceptación: Esto se fundamenta en que el objeto de la prestación no egresa del patrimonio del deudor hasta tanto no sea aceptada como pago por el acreedor.

169 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II (De las obligacio­ nes), pp. 338-339.

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2. Cuando hay oposición o contradicción del acreedor: Mientras no sea desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada.

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Capítulo XIV IMPUTACIÓN DEL PAGO

Noción. 134. Requisitos. 135. Imputación por el deudor. Imputación de intereses y de gastos. 137. Imputación por el acreedor. 138. Imputación legal. Sumario. 133. 136.

133. NOCIÓN

La imputación del pago “es aquella operación jurídica que, en virtud de la determinación voluntaria o por mediación de la correspondiente aplicación legal, una o más prestaciones se transforman en el pago de uno o más débitos”170. Imputar significa, en este caso, señalar la aplica­ ción de una prestación realizada en pago de uno o más créditos. El problema de la imputación delpago se presenta cuando el deudor está ligado al acreedor por varias deudas de la misma naturaleza y no paga todas las deudas al mismo tiempo. Si las deudas fuesen de distin­ ta naturaleza no existiría problema, como podría ser el caso de que se

170 Pascual Estevill, Elpago, cit., p. 345.

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deba una cantidad de diez cajas de conservas de pescado y una suma de dinero, al entregar las cajas de conservas de pescado no se necesitará determinar cuál es la deuda que se está cancelando.

Así, Colin y Capitant expresan que la imputación de pago se pre­ senta “cuando el deudor está obligado respecto del acreedor al pago de varias deudas, teniendo todas por objeto cosas de la misma naturaleza, en particular dinero, y entrega una cantidad que no basta para pagarlas todas. Se trata entonces de determinar cuáles serán las deudas que pri­ mero queden extinguidas”171. Pero si las deudas son de la misma naturaleza si se presenta este problema. Así, entre un mismo acreedor y un mismo deudor pueden existir dos o más obligaciones. Supongamos que existan solamente dos, pero por las mismas cantidades, que podrían ser S/. 25.000 soles. Una con garantía hipotecaria y otra sin dicha garantía.

¿Qué sucede si el deudor le paga S/. 25.000 al acreedor, sin indicar cuál de las dos obligaciones extingue con el pago, es decir, a cuál de las dos obligaciones corresponde el pago? Nuestro Código sigue al respecto el principio reconocido por todas las legislaciones, que es el deudor el que tiene el derecho de hacer la imputación delpago, tal como lo mencio­ na el artículo 1256 del CC.

Los Mazeaud señalan: “Cuando el deudor debe cumplir con varias deudas de la misma naturaleza y con respecto al mismo acreedor, no puede exigir que todas las deudas sean pagadas de una sola vez; debe aceptar el pago separado de cada una de las deudas. En ocasiones resul­ tará difícil decidir, cuando las partes no lo hayan concertado, cuál es la 171 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III (Teoría general de las obligaciones'), pp. 187-188.

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deuda que ha querido pagar el solvens. La cuestión presenta interés so­ bre todo cuando alguna de las deudas estaba acompañada de garantías o había prescrito”172.

La imputación del pago es muy importante por dos efectos funda­ mentales: para efectos de la garantía y para efectos de la prescripción. Puede existir garantía real en alguna de las dos obligaciones. Si el pago se hace tal como se precisa en el ejemplo líneas arriba, al acreedor le va a convenir que la imputación del pago se haga sobre la primera obligación, y no sobre la segunda en que existe una hipoteca y, por lo tanto, tiene una garantía que al acreedor le interesa mantener. En cam­ bio, al deudor le va a convenir lo contrario, por cuanto preferirá que se cancele la segunda obligación que tiene garantía hipotecaria.

En lo que se refiere a la prescripción, al acreedor le va a convenir que se extinga la obligación que va a prescribir. De esa forma, si en la primera obligación el plazo vence en 2 meses y en la segunda en 5 años para que se produzca la prescripción, al acreedor le va a convenir que se cancele la primera por cuanto ya está por extinguirse; mientras al deu­ dor le conviene lo contrario.

134. REQUISITOS

Los podemos reducir a cuatro: 1. Que exista un solo deudor responsable de varias obligaciones.

2. Que el acreedor de todas ellas sea el mismo.

172 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 176.

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3. Que todas las prestaciones sean de la misma naturaleza y, a su vez, fungibles y homogéneas.

4. Que todas las deudas estén vencidas y, por lo tanto, que sean exigibles.

No bastará que las prestaciones sean de la misma naturaleza y ho­ mogéneas, sino que también será necesario que sean fungibles. Por ejemplo, tratándose de una prestación consistente en la entrega de un cuadro de Sabino Springett y la otra de un cuadro de Fernando de Szyszlo, no habría problema de imputación del pago, ya que a pesar de ser de la misma naturaleza (entregar un cuadro) se trata de prestaciones distintas y no fungibles. 135. IMPUTACIÓN POR EL DEUDOR

Existiendo varias obligaciones de la misma naturaleza con prestaciones fungibles y homogéneas a favor de un solo acreedor, el deudor podrá señalar al momento de hacer el pago o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, a cuál de ellas se aplicará el pago. Así lo dispone el artículo 1256 del CC. Igual regla contiene el artículo 1253 del CC francés. A este respecto, Colín y Capitant apuntan: “El deudor tiene derecho a declarar, cuando paga, qué deuda quiere extinguir con preferencia. Sin embargo, este derecho sufre algunas restricciones: A. El deudor no puede imputar el pago a una deuda cuyo importe sea superior a la cantidad entregada. De otro modo, en efecto, la imputa­ ción serviría para imponerle al acreedor un pago parcial. B. Cuando la intención expresa o tácita de ambas partes, al celebrar el contrato, ha sido la de que tal deuda sea pagada antes que la otra, entonces el deudor está obligado a conformarse con el orden convenido. Ocurrirá esto en el caso de dos deudas, una quirografaria y otra hipotecaria, si las partes

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al contratar han manifestado su voluntad de que la deuda hipotecaria sea la última que desaparezca”173.

Por último, el artículo 1256 establece en su parte final, una limita­ ción al derecho del deudor de aplicar el pago efectuado a la obligación que él señale. Es así que no puede, sin el asentimiento del acreedor, imputar el pago a una deuda no vencida o ilíquida. 136. IMPUTACIÓN DE INTERESES Y DE GASTOS

En el caso de una obligación en que se deban intereses, gastos y capital, nuestro código opta por una justa solución. Así, el artículo 1257 del CC señala que la imputación del pago deberá efectuarse en primer tér­ mino a los intereses, luego a los gastos y, en último término, al capital. Con ello se pone un límite al derecho del deudor de imputar el pago realizado a lo que más le favorece. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3608-2002-Arequipa, de 03-06-2003, ha señalado que las amor­ tizaciones efectuadas por los ejecutados deben aplicarse en pri­ mer lugar a los intereses, luego a los gastos y en último lugar al capital: “Quinto. [E]n el caso de autos el ad-quem omitió consi­ derar el texto del artículo 1257 del Código Civil [...]. Sexto. [E] n efecto, las amortizaciones efectuadas por los ejecutados cuyos montos obran en los documentos [...] deben aplicarse en primer lugar a los intereses, luego a los gastos y en último lugar al capital, resultando entonces erróneo que el superior aplique tales montos directamente al capital.”

173 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III (Teoría general de las obligaciones), p. 188.

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La Casación 183-95-Lima, de 19-07-1996, de la Sala Civil, nos presenta un caso en la que se establece un orden para pagar deu­ das: “ Tercero. [L]as sentencias inferiores han deducido estos pa­ gos del capital antes que a los gastos y a los intereses, aplicando indebidamente el artículo 1257 del Código Civil. Cuarto. [El] artículo 1257 es terminante al definir que quien deba capital, gastos e intereses, no puede sin asentimiento del acreedor aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses.”

Se fundamenta esta solución en que en materia civil los intereses no generan intereses, salvo que ellos sean capitalizados después de con­ traída la obligación y siempre que medie no menos de un año de atraso; que es la regla contenida en el artículo 1250 del CC. Asimismo, los gastos normalmente generan intereses legales, salvo que exista acuerdo para el pago de intereses convencionales. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 1023-97-La Libertad, de 06-10-1998, señala que el “artículo 1250 del Códi­ go Civil admite la capitalización desintereses por convenio, preci­ sándose que el mismo puede celebrarse sólo después de contraída la obligación, por escrito y siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de intereses.”

Finalmente, de manera habitual el capital genera intereses conven­ cionales; y, a falta de pacto, intereses legales. Luego, solo podrá imputar­ se al capital un pago una vez saldados sus intereses y gastos. Esta norma ha sido establecida en beneficio del acreedor, por lo cual, es posible que éste renuncie a su protección legal y permita que el pago sea imputado directamente al capital y no a los intereses y gastos.

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Hay que recordar que conforme lo establece el artículo 1232 del CC que si el acreedor ha otorgado un recibo por el capital sin reserva de intereses se presume que éstos han sido pagados, salvo, obviamente prueba en contrario (supra N.° 104). 137. IMPUTACIÓN DEL ACREEDOR

Como principio, es al deudor al que le corresponde hacer la imputa­ ción, por lo que la imputación del acreedor tiene un carácter subsidiario y solamente puede ocurrir en el caso que no haya sido verificada por el deudor.

Si el deudor, al momento de pagar, no indicara a cuál de las deudas deba imputarse el pago, corresponderá al acreedor hacer la imputación en el recibo indicando a qué deuda está aplicando el pago. Si el deudor acepta la imputación hecha por el acreedor corre el riesgo de no poder luego impugnarla. 138. IMPUTACIÓN LEGAL

La imputación legal solamente opera en los casos en que ésta no la haya realizado ni el deudor ni el acreedor.

En este caso se aplica la norma del artículo 1259 del CC. Primeramente, se busca proteger al acreedor ante la posibilidad de insolvencia del deudor, por lo que el precepto dispone que no expre­ sándose a qué deuda deba hacerse la imputación, ella se aplica sobre la deuda menos garantizada.

En el caso de varias deudas igualmente garantizadas, la imputa­ ción se entenderá sobre la más onerosa para el deudor. Quiere decir

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que aquí sí se intenta favorecer al deudor, cosa que no ocurre en el caso anterior.

Luego, entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, el pago se imputará a la deuda más antigua.

Finalmente, si no pudiesen aplicarse estas reglas, la imputación se hará proporcionalmente.

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Capítulo XV PAGO CON SUBROGACIÓN

139. Noción. 140. Requisitos. 141. Naturaleza jurídica, a. Diferencia con la cesión de derecho, b. Diferencia con la novación subjetiva. 142. La subrogación legal. 143. La subrogación convencional. 144. Efectos de la subrogación. 145. Efectos de la subrogación del codeudor solidario o indivisible. 146. Subrogación parcial. Sumario.

139. NOCIÓN

Ya hemos visto que el pago puede ser efectuado no solo por el deudor, sino también por un tercero, tenga éste interés o no en el cumplimiento de la obligación y, a su vez, con o sin conocimiento del deudor.

Tratándose de terceros que pagan por tener interés en la cance­ lación de la deuda, rigen las reglas de la subrogación, por las cuales el tercero que paga queda sustituido al acreedor en sus derechos, a efectos de poder exigir al deudor una prestación igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantías establecidas a favor del crédito que él ha pagado.

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Ilustremos mejor la figura de la subrogación, con un ejemplo como podría ser el caso de que exista un acreedor y un deudor en una obliga­ ción cuya prestación consiste en el pago de 50 mil soles y se ha otorgado una hipoteca en calidad de garantía real. Si el deudor paga al acreedor se extingue la obligación y desaparece la hipoteca; pero, puede ocurrir que el pago lo realice un tercero, en cuyo caso el acreedor no puede rehusar­ se a recibir el pago. Si el tercero hizo el pago, por estar interesado o con asentimiento —expreso o tácito— del deudor, el interés del acreedor habrá quedado satisfecho, pero la obligación aún no se habrá extingui­ do para el deudor, pues el tercero se subroga (sustituye) al acreedor en todos sus derechos.

Como señala Boffi, la subrogación no es sino el acto de sustituir; así lo indica el término latino subrogatio, el mismo que significa susti­ tución-. también debe vinculárselo con la voz surrogo, que quiere decir subrogar, elegir en sustitución^. Valencia Zea agrega: “La función nor­ mal del pago es la de extinguir la obligación en forma absoluta. Pero, cuando una persona diferente al deudor paga al acreedor entonces no se extingue la obligación sino relativamente; pues el deudor deja de estar obligado con su primitivo acreedor y pasa a serlo del tercero que cance­ ló su obligación. El pago con subrogación no hace sino desplazar a uno de los sujetos de la obligación ya que se opera un cambio de acreedor. Desde este punto de vista, la subrogación de obligaciones es bastante semejante a la cesión de acreencias, pues en ambas se opera el cambio del acreedor”174 175.

174 Boffi Boggero, Luis María, Tratada de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1977, T. 4, p. 181. 175 Valencia Zea, Derecho civil, cit., T. III (De las obligaciones), p. 510.

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En atención a ello podemos considerar que la subrogación es un efecto o consecuencia del pago (de allí que se hable de pago “con” su­ brogación) realizado o facilitado por un tercero, que consiste en el su­ bingreso del tercero en la relación obligatoria en la misma posición del acreedor primitivo, para el cual la obligación se extingue. 140. REQUISITOS

Para que opere la subrogación se requiere de la existencia de dos elemen­ tos: a.

Que se realice un pago

Esto implica que se han debido observar los requisitos para que aquél sea válido, esto es, en cuanto objeto (identidad, integridad e indivisibi­ lidad), sujetos, tiempo y lugar, quedando, en consecuencia, satisfecho el interés del acreedor originario por lo que sale de la relación obligatoria. b.

Que el sujeto que se beneficiará con la subrogación sea distinto a

la del deudor que quedará vinculado

El sujeto que se subroga puede ser un codeudor o un tercero, pero en ningún caso puede ser el propio deudor —en la hipótesis de una vinculación simple— porque este último no puede caer en el absurdo de ejecutar lo debido con el propósito de convertirse en acreedor de sí mismo por el mérito de su ejecución.

Ahora bien, puede ocurrir que la persona que se desempeñó como solvens, al amparo del título de la obligación o de la facultad contenida en el artículo 1222 del CC, no sea la misma que la que se beneficie con

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la subrogación. Tratándose del pago por un codeudor o por un tercero, sea interesado o no, ambas calidades coinciden, ya que es el pagador quien puede subrogarse, bien sea de pleno derecho o de manera con­ vencional; empero, existe el caso, previsto inclusive como uno propio de la subrogación convencional dentro de nuestra legislación, confor­ me al cual la persona subrogada no es la que pagó, sino que se trata de quien proporcionó al solvens los medios para que éste pudiere cumplir. Sobre esta materia, debemos indicar que la misma suele ser obviada cuando se define al pago con subrogación, por cuanto se conceptualiza a este último como el beneficio jurídico de sustitución en la condición de acreedor a la persona que pagó por el deudor, cuando puede ocu­ rrir que no necesariamente la persona del nuevo acreedor haya actuado como solvens. Por ejemplo, si otra persona le otorgó el dinero para que cancelara la obligación a nombre suyo. 141. NATURALEZA JURÍDICA

Conforme señala Giorgi, la subrogación en el pago es una de las figuras jurídicas más singulares y difíciles a ojos del teórico, ya que aparente­ mente supone una seria contradicción en cuanto los efectos jurídicos provenientes del pago176. De allí que al decir de Boffi: “No todos han optado un mismo criterio con referencia al pago con subrogación. Al contrario, mientras algunos lo conceptúan un mero capítulo del pago, otros lo consideran como un supuesto de novación subjetiva o cual uno de transmisión obligacional”177.

176 Giorgi, Giorgio, Teoría, de las obligaciones en el derecho moderno, Editorial Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1909, Vol. VII, p. 176. 177 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, cit., T. 4, p. 186.

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Derecho de las obligaciones

Esta problemática que plantea la categorización del pago con su­ brogación refleja las posturas de quienes se empeñan en negarle al fe­ nómeno de la subrogación el de ser una categoría particular dentro de la denominada “Teoría del Cumplimiento”, pretendiendo asimilarla a otras figuras jurídicas afines tales como la cesión de derechos o la nova­ ción subjetiva. Por ello, para situamos mejor dentro de esta institución jurídica, resulta conveniente tratar, aunque sea brevemente, sobre su diferencia con la cesión de derechos y con la novación. a.

Diferencia con la cesión de derechos

Por la cesión de derechos, como vimos anteriormente (supra N.° 85 y ss.), la posición activa de la relación obligatoria se transmite a un tercero llamado cesionario. En este aspecto subrogación y cesión se asemejan. Sin embargo, en la cesión se opera una simple transferencia del derecho de crédito sin que —necesariamente— se produzca el inmediato pago al acreedor cedente, el que, en consecuencia, puede no haber sido ni par­ cial ni enteramente satisfecho en su interés. En la cesión, como bien se­ ñala Betti, “el problema es transmitir un crédito del precedente al nuevo titular, para actuar entre sí combinaciones de interés que pueden ser de muy diferente naturaleza. El que promueve la modificación tiene, en todo caso, un interés en la circulación del crédito. En la subrogación, por el contrario, el problema práctico es el de garantizar la recuperación de la suma adelantada al tercero que tenía interés en satisfacer al acree­ dor precedente, o que, debiendo una prestación fungióle, ha asumido la iniciativa de su satisfacción, o lo ha hecho posible al deudor. Con ello se tutela un interés en el regreso y no en la circulación del crédito”178. 178 Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, T. II, p. 254.

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De allí que en la cesión el cedente deba al cesionario garantía de la existencia del derecho transmitido, mientras que verificada la subroga­ ción el acreedor pagado, no responde por tal concepto al subrogado. Igualmente, el tercero subrogado solamente puede reclamar del deudor la suma que ha pagado al subrogante, mientras que el cesionario tiene derecho a reclamar al cedido el importe total del crédito, sea cual fuere el “precio” de la cesión. b.

Diferencia con la novación subjetiva

La principal diferencia con la novación subjetiva estriba en que en la su­ brogación el tercero paga, pero permanece vigente la misma obligación, sustituyéndose únicamente al acreedor originario, mientras que en la no­ vación se extingue una obligación para dar nacimiento a otra distinta. 142. LA SUBROGACIÓN LEGAL

Colín y Capitant explican con claridad la diferencia entre la subroga­ ción convencional y la legal: “La subrogación puede realizarse de dos modos diferentes: En primer lugar, puede ser la consecuencia de un acuerdo de voluntades realizado, ya entre el acreedor y el solvens, ya en­ tre el deudor y el solvens. Existe entonces subrogación convencional. En segundo lugar, en ciertos casos, que son los más interesantes y los más frecuentes, es la ley misma la que, de pleno derecho, sin que haga falta una convención, concede al solvens el beneficio de la subrogación en los derechos del acreedor. Existe entonces subrogación legar179.

179 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III {Teoría general de las obligaciones), p. 202.

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Al margen del origen de la subrogación, es importante resaltar que tanto la legal como la convencional provienen y son conformes a la ley, diferenciándose únicamente en que la primera, mal llamada legal, opera ministerio legis, a decir de Giorgi180, funcionando por la simple concu­ rrencia de los requisitos anteriormente mencionados, sin necesidad de que el beneficiario manifieste su voluntad.

La subrogación funciona por mandato de la ley en los casos previs­ tos por el artículo 1260 del CC. Así se subroga: 1. Quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros. La subrogación legal en provecho del que ha pagado una deuda a la cual estaba obligado conjuntamente con otros, lo autoriza a ejercer los derechos del acreedor satisfecho; salvo los efectos de la confusión en cuanto a la parte que corresponda al subro­ gado en la obligación. Este es, pues, el caso de los codeudores en razón de la indivisibili­ dad o de la solidaridad en la obligación.

2. Quien por tener legítimo interés cumple la obligación. Este es el su­ puesto típico del fiador que garantiza el cumplimiento de la obligación o del tercero que ha otorgado prenda o hipoteca a favor del deudor y como tal tiene interés en pagar para proteger su esfera patrimonial de los riesgos que el incumplimiento del deudor principal podría ocasio­ narle. 3. El acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente. Alterini-Ameal-López Cabana dicen: “Ese acreedor que paga a otro acreedor con mejor derecho es interesado, porque evita que

180 Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, cit., Vol. VII, pp. 212-214.

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este último, a través de un reclamo intempestivo, perjudique la garantía común que está constituida por el patrimonio del deudor181. El precepto es amplio y permite que cualquier acreedor de rango inferior pueda subrogarse a un acreedor preferente. En el derecho roma­ no la subrogación se limitaba a determinados acreedores hipotecarios; en cambio, en el derecho moderno se extiende a cualquier acreedor que goce de alguna causa de prelación en su crédito. La característica esencial de la subrogación legal es, como se puede ver, que no se requiere del concurso de la voluntad de las partes intere­ sadas para que opere la sustitución del acreedor. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2560-98-Lima, de 21-04-1999, define el principio de subroga­ ción y su aplicación al tercero responsable: “Segundo. [En cuanto al principio de subrogación] “el derecho a ser indemnizado no significa la posibilidad de enriquecerse indebidamente, porque descartados los casos fortuitos y la fuerza mayor, si el daño ha sido causado por dolo o culpa grave de un tercero, y el de la empresa aseguradora, esta debe ejercitar la facultad de subrogarse frente al responsable directo, y el tercero responsable no puede oponerse legalmente a la subrogación, invocando al aforismo de res ínter alios acta, pues justamente el derecho subrogatorio constituye una excepción a dicho principio y por ende permite el ejercicio irrestricto de la referida facultad [Rodríguez Pastor].”

La Casación 2679-2002-La Libertad, de 02-06-2004, de la Sala Civil Permanente, presenta un caso de subrogación en un crédito con garantía de prenda industrial: “Tercero. [Del] testimonio de

181 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 562.

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la escritura pública de crédito con garantía de prenda industrial, fianza e hipoteca otorgada por la Empresa V a favor del Banco [...], con intervención de la Empresa C y otros de fecha 16 de diciembre de 1996, [...] se advierte de su cláusula décimo cuarta que las partes acordaron en la eventualidad que la Empresa C cancele al Banco las obligaciones a cargo de la Empresa V, el Banco transferirá a favor de la Empresa C las garantías que amparan las obligaciones respectivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1260 y siguientes del Código Civil, relativo a la subrogación legal.”

143. LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

La subrogación convencional supone un acuerdo entre los sujetos in­ teresados. Los supuestos de subrogación convencional se encuentran contemplados en el artículo 1261 del CC.

En la subrogación convencional, adicionalmente al cumplimiento de los requisitos exigidos a toda subrogación (un pago y que ésta be­ neficie a sujeto distinto del deudor), se requiere de un acuerdo entre el acreedor original o del deudor y el subrogado, “acuerdo que ha de ser anterior o contemporáneo al momento en que el primero recibe del segundo la satisfacción del crédito, pues de lo contrario, el mismo se extinguiría y no podría servir”182. Sin embargo, debemos precisar que no es imperioso un acuerdo o pacto expreso para que opere la subro­ gación convencional, por cuanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 141 del CC, la manifestación de voluntad del acreedor original o del deudor puede ser tácita, vale decir que se infiera indudablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelen la

182 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 262.

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intención de subrogar a determinada persona para que, con ello, se produzca el efecto deseado. Tres son los supuestos de subrogación convencional previstos por el artículo 1261 del CC:

1. Cuando el acreedor recibe elpago de un tercero y lo sustituye en sus derechos. La subrogación opera por acuerdo entre el acreedor y el terce­ ro, sustituyéndose éste en todos los derechos de aquel. 2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aproba­ ción expreso, o tácita del deudor. Es la aprobación —expresa o tácita— del deudor la que permite al tercero no interesado subrogarse al acree­ dor original. De no mediar dicha aprobación, como vimos al tratar del pago de tercero, no se produce la subrogación, y el tercero tendría solo derecho al reembolso aplicándose las reglas de la gestión de negocios. 3. Cuando el deudorpaga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento defecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato, y expresando su procedencia al tiempo de efectuar elpago. Este es el supuesto más interesante de subrogación, pues no es el tercero el solvens, sino que éste es el que le proporciona al deu­ dor los medios para satisfacer al acreedor. Sobre este caso Osterling dice: “Este es un caso singular de subrogación convencional, pues el pago no se efectúa directamente por el codeudor o por un tercero en favor del acreedor. El deudor recibe en mutuo, bajo condiciones establecidas por la norma como una prestación de un tercero, la misma que entrega en pago al acreedor, subrogando al mutuante en los derechos que a aquél corresponden. El principio se justifica debido a las ventajas prácticas que ofrece”183.

183 Osterling Parodi, Las obligaciones, cit., p. 406.

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Mediante ella el acreedor obtiene lo que se le debe; el deudor ob­ tiene un nuevo acreedor, tal vez con ventaja, pues puede obtener del último mayores plazos o contemplaciones; mientras puede ser que el primitivo acreedor sea una persona difícil, intratable o demasiado in­ flexible.

Este es un caso muy discutible de subrogación, ya que no existe pago del tercero al acreedor, sino que el tercero le presta dinero (u otros bienes consumibles: artículo 1648 del CC) al deudor para que éste a su vez le pague al acreedor. La subrogación se produce por una expresa ma­ nifestación de voluntad del deudor. Para ello se requiere que el deudor y el tercero hayan celebrado un contrato de mutuo por escrito, que debe tener fecha cierta, debiéndose manifestar al efectuar el pago al acreedor la procedencia de los bienes con los que se hace el pago.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3553-2007-Lima, de 02-10-2007, presenta un caso de subro­ gación por voluntad del acreedor: “Cuarto. [...] [El] inciso 1 del artículo 1261 del Código Civil regula uno de los supuestos de subrogación convencional que se produce cuando el acree­ dor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos’. Quinto. [La] subrogación es entendida como el subingreso de un tercero en el derecho del acreedor, como consecuencia del pago de la deuda, generando efectos a favor del tercero [Bianca]. Ya de manera concreta, el supuesto de hecho denunciado como inaplicado, prevé la denominada ‘subrogación por voluntad del acreedor’, en donde el acreedor recibe el pago de un tercero, sien­ do que este se sustituye en sus derechos, en donde el pago que efectúa el tercero no es cualquier evento que viene a satisfacer el interés del acreedor, sino que es la ejecución de la prestación de parte de un sujeto legalmente legitimado a cumplir [Bianca].”

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144. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

El artículo 1262 del CC preceptúa que operada la subrogación el su­ brogante sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y ga­ rantías del antiguo acreedora agregando que la sustitución será hasta por el monto de lo que hubiese pagado. En este último sentido, Colín y Capitant agregan: “El crédito pagado por el solvens subsiste en su bene­ ficio con todos los accesorios, con todas las acciones que a él van unidas. El subrogado se coloca en el lugar del accipiens. El tercero subrogado puede invocar, además, todas las garantías que existen en beneficio del crédito, privilegio, hipoteca, fianza. Si, por ejemplo, hay fiadores, puede perseguirlos en caso de insolvencia del deudor principal”184. Sin embargo, si leemos con atención lo dispuesto por el mencio­ nado artículo, podemos advertir que el mismo establece una sinonimia entre el solvens y el beneficiario de la subrogación, por lo que omite re­ ferirse a la hipótesis prevista en el inciso 3 del artículo 1261 (subrogado ex mutuo), en la que el subrogado no ha sido el solvens, sino quien le proporcionó a este último los medios para que Verifique el pago. Por las consideraciones ya expuestas, somos de opinión que dicha sinonimia debe corregirse, a fin de que el instituto del pago con subrogación que­ de apropiadamente regulado.

Señala Alterini que “como consecuencia de ese funcionamiento del pago con subrogación se produce un desdoblamiento de los efectos principales del pago, esto es, de la extinción del crédito y de la libera­ ción del deudor: (1) el acreedor se satisface efectivamente... y, por con­ siguiente, su crédito queda extinguido; (2) pero el deudor no se libera,

184 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III {Teoría general de las obligaciones), p. 215.

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pues como el tercero sustituye al acreedor en la relación obligacional, dicho deudor queda obligado hacia el tercero”185. Sin perjuicio de lo dicho es posible que se presenten las siguientes limitaciones en los derechos adquiridos por el tercero beneficiario de la subrogación:

1. El tercero se subroga solo hasta la concurrencia de la suma efec­ tivamente desembolsada, dado que en caso contrario se estaría permi­ tiendo que el subrogado intervenga no como un benefactor o un sujeto no interesado en aprovecharse del deudor, sino como un especulador186.

2. Es posible que los derechos derivados del pago sean concedidos al tercero restrictivamente, es decir, pueden estar limitados a ciertos ac­ cesorios y garantías. Este supuesto es evidente en la hipótesis de la subrogación conven­ cional, porque, así como ni el acreedor ni el deudor pueden ser compelidos para conceder la subrogación pueden decidir otorgarla de manera limitada al momento de exteriorizar su correspondiente voluntad. En cambio, tratándose de la subrogación legal, dado que se trata de una subrogación en la que no interviene la voluntad de las partes, no sería posible limitar aquello que la ley no ha hecho, por lo que opera plena­ mente lo dispuesto en el artículo 1262 del CC. Hay que anotar que en todos los supuestos vistos el tercero, aun cuando no existiera la figura de la subrogación, contaría siempre con algún medio para obtener del deudor aquello que le ha beneficiado. Así el codeudor solidario o de prestación indivisible que ha pagado por

185 Alterini, Curso de obligaciones, cit., Vol. II, p. 263. 186 Borda, Guillermo, Manual de obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 289.

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entero podría repetir la cuota que le corresponde a cada codeudor; si se trata de un tercero interesado, como el fiador, podría repetir por entero lo que pagó; el tercero no interesado tendría siempre la posibilidad de pedir el reembolso en base a las reglas de la gestión de negocios o, en todo caso, las del enriquecimiento sin causa; si se trata del mutuante tendría siempre derecho a la devolución de lo mutuado, en base a las reglas del contrato de mutuo. En realidad, la ley al concederle al tercero la subrogación lo que hace es colocarlo en una situación mucho más ventajosa en cuanto éste adquirirá el derecho de crédito con todos los accesorios del mismo. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 4536-2010-Lambayeque, de 14-12-2011, ha precisado que no es necesario llevar a cabo un proceso de sucesión intestada para acreditar ser beneficiario de indemnización (en este caso, los pa­ dres del difunto como consecuencia de un accidente de tránsito): “Sétimo. En la sentencia de vista ahora impugnada el ad quem ha determinado que, para conocer quién es (o quiénes son) el be­ neficiario (s) del accidente de tránsito que produjo la muerte de E. J. G. G., es necesario que se haga una sucesión intestada que permitiría concluir que los padres del difunto son las personas con aptitud legal para cobrar la indemnización. Sin embargo, ello vulnera lo establecido por el artículo 34 [...] del Decreto Supre­ mo 040-2006-MTC, [...] según esta norma para demostrar su condición de beneficiario de la indemnización, debe acreditar su prevalencia en el orden de precedencia estipulado o que para su cobro cuente con autorización de ellos en caso de existir, bastan­ do para ello la presentación de una declaración jurada con firma legalizada ante Notario Público, sin que sea necesario la realiza­ ción de un proceso de sucesión intestada, como ha sostenido el ad quem?

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Por otro lado, el subrogante puede pretender el pago en mone­ da distinta a la que tiene derecho el subrogado, siempre que no exceda el monto adeudado (Casación 3732-2001-Callao, de 29­ 04-2002, de la Sala Civil Transitoria): “ Tercero. [Sin] embargo, las resoluciones anotadas al fijar el monto a cancelar por el de­ mandado disponen el pago de diez mil novecientos veinticinco dólares americanos [...], otorgando la Sala Superior la alternativa de que pueda pagarse su equivalente en moneda nacional, para lo cual consideró que la suma reclamada como monto indemnizatorio derivaba de la suma pactada en dólares en el Contra­ to de Seguros, y que de conformidad con el artículo 1237° del Código Civil el monto indemnizatorio se podía fijar en moneda extranjera. Cuarto. [El] artículo 1237° del Código Civil regula el supuesto en que se hayan concertado obligaciones en mone­ da extranjera; y dispone que, salvo parto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del venci­ miento de la obligación; empero, de acuerdo al artículo 1363° de ese mismo texto legal los contratos solo surten efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, y no interviniendo en el Contrato de Seguro el recurrente ni siendo el dólar una moneda de curso legal en nuestro país no puede exigirse el pago en ella. Quinto. [No] obstante lo dicho, subsiste el hecho acreditado de la responsabilidad del demandado, y como se anotó el actor ha interpuesto la demanda por haberse subrogado en el lugar de su asegurado; quien tenía derecho a una indemnización a fijarse en soles una vez acreditados los daños sufridos; presentándose como oportuno acotar que por la subrogación se sustituye al subrogado en todos sus derechos de acuerdo al artículo 1262° del Código Civil; de donde deriva que el demandante tiene derecho a que se fije una indemnización en soles, para lo cual los juzgadores deberán analizar los daños sufridos por el subrogado en base a

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la prueba ofrecida, fijando el monto en soles correspondiente, el que no podrá superar la suma en soles equivalente a la cifra en dólares pagada por la Compañía aseguradora; determinación que implica necesariamente la valoración de la prueba que compete ser realizada por las instancias y no por la Corte de Casación.”

Asimismo, la Casación 2190-98-Lima, de 23-11-1998, de la Sala Civil Transitoria, ha señalado que el asegurador que ha pagado los daños está facultado a subrogarse en el lugar del asegurado: “Cuarto. [...] [La] decisión tomada por las instancias de mérito declarando fundada la demanda está amparada por el artículo 1262 del Código Civil y el artículo 793 del Código de Comercio, que faculta al asegurador que ha pagado los daños a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados.”

145. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN DEL CODEUDOR SOLIDARIO 0

INDIVISIBLE

El artículo 1263 del CC establece que'en el caso que un codeudor soli­ dario o de prestación indivisible cumpliera con la obligación, solamente podrá exigir de sus codeudores la parte por la que cada uno de éstos estaba obligado o contribuir para el pago de la deuda. En este caso es de aplicación la regla del artículo 1204 del CC que señala la distribución de la parte del insolvente entre los solventes de acuerdo con sus intereses en la obligación; pero si la obligación fue asumida con interés exclusivo del insolvente, la deuda se distribuye entre los demás codeudores por porciones iguales.

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1006-03-Ucayali, de 29-03-2004, nos presenta un caso de su­ brogación en las obligaciones indivisibles y solidarias: “Cuarto. [C]omo bien se ha establecido en autos, ha operado de pleno derecho la subrogación legal a favor del accionante, toda vez que este ha pagado la deuda a la cual estaba obligado indivisible y solidariamente con los demandados, razón por la cual está auto­ rizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores ‘...sólo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de éstos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda...’, como precisa el artículo 1263 del Código Sustantivo.”

146. SUBROGACIÓN PARCIAL

Si bien el Código es claro al exigir la integridad del pago para extinguir la obligación, ésta puede verificarse parcialmente, ya sea porque la ley o el contrato lo autoricen o porque el acreedor haya aceptado un pago parcial. En este supuesto, la subrogación también opera parcialmente.

El artículo 1264 del CC indica que en la subrogación parcial tanto el acreedor primitivo, por la parte que conserva del crédito, y el subro­ gado concurrirán con igual derecho por la porción que respectivamente se les debiera, siguiéndose así la solución que adoptara el código dero­ gado. La tesis contraria expresa que, concurriendo el primitivo acreedor y el tercero subrogado, aquel deberá tener preferencia sobre el último, de acuerdo con el principio de nemo consetur subrogare contra se. En nuestra opinión, la decisión de establecer la igualdad entre el subrogan­ te y el subrogado es la más coherente. Valencia Zea, al opinar sobre la preferencia del primitivo acreedor, sostiene con razón lo siguiente: “La

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regla no es, desde luego, de orden público y podrá ser renunciada por el acreedor subrogante, caso en el cual los dos créditos quedarán en un mismo pie de igualdad; y es más: podrá estipularse que el tercero subro­ gado en caso de venta en pública subasta concurra preferentemente a fin de ser pagado”187. Con todo acierto, Manuel Augusto Olaechea expresaba en la Expo­ sición de Motivos del Código anterior: “Al ocuparse de la subrogación parcial, el proyecto adopta la institución argentina. El código argentino se separa del francés y de otros más modernos. Conforme a estos últi­ mos, el acreedor que recibe un pago parcial puede cobrar con prefe­ rencia al subrogado el saldo que conservara a su favor. No descubrimos razón atendible para esta preferencia que es contraria a la justicia, y por ello seguimos la institución argentina que establece la igualdad entre el subrogante y el subrogado”188.

187 Valencia Zea, Derecho civil, cit., T. III (De las obligaciones), p. 521. 188 Citado por Badani, Obligaciones y contratos, cit., p. 172.

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Capítulo XVI LA DACIÓN EN PAGO

147. Noción. 148. Requisitos. 149. Cancelación con prestación diferente. 150. Aplicación de las reglas de la compraventa. 151. Efectos de la dación en pago.

Sumario.

147. NOCIÓN

La dación en pago, llamada datio in solutum en el Derecho Romano, consiste en la extinción de la obligación con una prestación distinta a la debida. Dentro de la libertad de convenciones, nada se opone a este tipo de extinción de las obligaciones. Si bien nadie puede ser obligado a recibir en pago cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida pudiese ser mayor, nada impide que el acreedor acepte presta­ ción distinta como acto solutorio. Así, podría ocurrir en una obligación de entregar un automóvil, que podría sustituirse por la entrega de una prestación distinta como podría ser la entrega de un departamento de casa-habitación.

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Los Mazeaud expresan con precisión lo siguiente: “El acreedor no puede ser compelido a recibir cosa distinta de la que se le debe, pero no le está prohibido hacerlo. La dación en pago es el negocio jurídico por el cual el deudor transmite la propiedad de una cosa a su acreedor, que acepta el recibirla en lugar de la prestación debida”189.

La dación en pago produce los mismos efectos que el pago, ya que al sustituirse la prestación se extingue la obligación original. Se trata de una institución con muchas similitudes a la novación por cambio de objeto (novación objetiva). Es por ello que nuestros codificadores discu­ tieron mucho sobre su inclusión o no en el Código Civil. La Comisión Reformadora la eliminó del proyecto por considerarla, en sustancia, una novación por cambio de objeto y, por ello, buscó incorporarla en el título correspondiente a la novación, ya que la dación en pago supone la sustitución de una obligación por otra y ello constituye novación. Sin embargo, la Comisión Revisora sí la incluyó por considerar que se trataba de dos instituciones distintas, ya que en la novación objetiva se extingue la obligación, pero a su vez se crea una nueva relación jurí­ dica obligatoria, lo que no ocurre en la dación en pago, mediante la cual no se crea una nueva obligación, sino que se extingue la única existente con prestación distinta de la debida, sustituyendo al pago propio. Valencia Zea se pronuncia por la diferenciación de la dación en pago de otras instituciones: “La más moderna doctrina estima que la dación en pago es una operación compleja y no simple. Desde un pun­ to de vista lógico y práctico, no existe inconveniente en contemplar des­ de ciertos aspectos la analogía entre la dación en pago y la compraventa o la permuta; desde otros, mirar la dación como una forma especial de

189 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 177.

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Derecho de las obligaciones

pago; finalmente, examinarla como una suerte de novación instantá­ nea. Pero, pese a semejantes analogías, existen igualmente diferencias con las respectivas instituciones”190191 . La naturaleza polémica de la dación en pago ha llevado a la doctri­ na, tal como lo señala Pascual Estevill, a considerar “la insolutumdatio de negocio de caracteres complejos-, participa, se dice de las naturalezas del pago, de la compraventa y de la novación. La complejidad que se supone conllevaría una intrincada institución que al decir de Giorgi significaría que la dación en pago sería un montruum iuris”m. Sin embargo, conside­ ramos, que su verdadera esencia es la de ser un sustituto o subrogado del cumplimiento o pago (entendido éste como la exacta y puntual ejecución de la prestación debida) con efecto liberatorio del deudor.

148. REQUISITOS

Los elementos indispensables de la dación en pago son los siguientes: 1. La preexistencia de una deuda, pues de lo contrario el acto solutorio constituiría un supuesto de pago indebido.

2. La ejecución de una prestación distinta a la estipulada. Deberá ser una prestación diferente, ya que si solamente se tratara de cualidades distintas de la prestación se estaría en el caso de un pago imperfecto. 3. El animus solvendi, vale decir, la intención de cancelar la obliga­ ción con la nueva prestación. Este requisito deberá ser completado con la ejecución por el deudor de prestación convenida.

190 Valencia Zea, Derecho civil, cit., T III (De las obligaciones'), p. 502.

191 Pascual Estevill, Elpago, cit., p. 292.

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4. Consentimiento y capacidad de las partes, es decir, tanto del acreedor como del deudor. 5. La satisfacción del interés del acreedor con la ejecución de la pres­ tación distinta, y la consiguiente extinción de la relación obligatoria. 149. CANCELACIÓN CON PRESTACIÓN DIFERENTE

El artículo 1265 del CC determina que el pago queda efectuado cuan­ do el acreedor recibe como cancelación, total o parcial, una prestación diferente a la que debía cumplirse. El código derogado en su artículo 1274, señalaba que “el pago que­ da hecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial alguna cosa que no sea dinero...”. El código vigente no impide que se entregue dinero en calidad de pago en sustitución de una prestación diferente, o que frente a una prestación consistente en un dar un bien determinado se entregue otro, o frente a una prestación de hacer se haga algo distinto, o se entregue un bien determinado, con lo que se aseme­ ja a la novación objetiva. Sin embargo, la nota distintiva es el animus solvendi, y la ausencia de un animus novandi Así señalan Diez-Picazo y Gullón que “la dación en pago no es más que la ejecución de una pres­ tación distinta de la convenida, aceptada por el acreedor. Si Antonio tiene derecho a que Juan le entregue la finca X porque se la ha com­ prado, lo mismo será una dación en pago el que Juan le dé la finca H como que le pinte un mural en el portal de su casa. La característica de la dación en pago es, por consiguiente, que la prestación que se ejecuta es un aliud respecto de la prestación convenida”192.

192 Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 196.

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Ángel Gustavo Cornejo, al comentar el código anterior, sostenía que, si la prestación se sustituía por una de cantidad de dinero, la ope­ ración salía del campo de la datio in solutum ya que el incumplimiento se compensaría con una indemnización en dinero; por lo que sería un pago por equivalencia. La amplia dicción del artículo 1265 del CC despeja toda duda sobre la naturaleza de dación en pago de la ejecución de cualquier prestación distinta de la debida, siempre que, obviamente, exista la conformidad del acreedor.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2370-2015-Cusco, de 05-05-2016, ha precisado que la dación en pago debe ser resuelta por el Poder Judicial y no por las au­ toridades administrativas avocadas al procedimiento concursal: “Duodécimo. [Al] tratarse de un acto de autonomía privada, el debate producido respecto a la nulidad de la escritura pública de [dación en pago], no podría ser resuelto por las autoridades ad­ ministrativas avocadas al procedimiento concursal de la empresa CHSC; y menos aún podría esperarse que estas autoridades se encuentren en capacidad de ordenar al registrador la cancelación de la respectiva inscripción registra!, pues esto es competencia atribuida por nuestro ordenamiento jurídico al órgano jurisdic­ cional. [...]” La Casación 1280-2007-Tacna, de 01-09-2008, de la Sala Ci­ vil Transitoria, precisa cuáles son los requisitos de la dación en pago: “Décimo Tercero. [...] [Se] desprende que [el presente] acto jurídico reúne los requisitos para que se configure la dación en pago, pues, se encuentra acreditada la existencia de obligaciones garantizadas por los demandantes a favor del Banco, tal como se advierte del contrato [...], siendo que dichas obligaciones serían canceladas parcialmente con la venta del inmueble dado en ga­ rantía; y, finalmente, está acreditado el acuerdo entre acreedor y

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deudor, quienes celebraron dicho acto jurídico; por tal razón, se concluye que en este contrato se presentan los requisitos antes descritos [...].”

150. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA COMPRAVENTA

El artículo 1266 del CC establece lo siguiente: “Si se determina la can­ tidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa”. En esta norma late la equiparación de la dación en pago con un contrato de compraventa, que buena parte de la doctrina clásica ha sostenido y en buena parte sostiene. La norma citada será, obviamente, aplicable solo cuando la prestación debida consista en un dar pecu­ niario y se satisfaga al acreedor entregándole un bien distinto. En tal supuesto, la suma de dinero que debía pagarse equivaldría al precio del bien efectivamente entregado en pago, por lo cual determinados bien y precio se darían los elementos esenciales de una compraventa. Hay que aclarar sin embargo, que una cosa es decir que le son aplicables, por analogía, las reglas de la compraventa, y otra muy distinta es decir, que la dación en pago, inclusive cuando se entregue un bien en vez de dinero, es una compraventa, pues “nada más lejos de la intención de las partes se halla el configurar la dación como una compraventa, pues las mismas no quieren concluir un contrato productor de obligaciones recíprocas (entrega de la cosa a cambio de un precio), sino un convenio para extinguir una obligación entre ellos existente)193.

193 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 197.

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151. EFECTOS DE LA DACIÓN EN PAGO

La dación en pago produce los efectos de un pago regular: la satisfacción del interés del acreedor y la extinción de la obligación.

El pago total extingue la obligación íntegramente. El pago parcial aceptado, la extingue en la fracción equivalente en su cuantía. La obli­ gación o la fracción de ésta, extinguida no reviven por el acto rescisorio, ni por la declaración convencional del acreedor y del deudor, ni por la restitución de la cantidad pagada que el primero hiciese el segundo.

Así podemos resumir los principales efectos de la dación en pago-. a) Extingue definitivamente la obligación por la ejecución de otra prestación, extinguiendo, también, los derechos accesorios de la misma. Así, por ejemplo, liberará a los fiadores, se extinguirán las prendas o hipotecas que la garantizaban.

a) Cuando la obligación se extinga con la entrega de un bien deter­ minado, se mantendrán sobre el solvens las obligaciones de saneamiento. b) Igualmente, y en demostración de la recurrente asimilación a la compraventa, en el caso de dación en pago con un bien determinado, el adquiriente está expuesto al ejercicio del retracto legal por los copropie­ tarios o los colindantes de la cosa dada en pago (artículo 1593 del CC).

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Capítulo XVII

PAGO INDEBIDO

Sumario. 152. Noción. 153. Requisitos. 154. Pago recibido de buena fe: excepción al deber restitutorio. 155. Pago recibido de mala fe. 156. Enajenación del bien por quien recibe de mala fe. 157. Caso de pago recibido de buena fe. 158. Enajenación del bien por quien lo recibió de buena fe. 159. Carga de la prueba del error. 160. Presunción de error. 161. Prescripción. 162. Casos de no restitución. 163. Pago indebido y obligaciones de hacer y de no hacer.

152. NOCIÓN

El pago indebido se produce cuando alguien paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una deuda. Como quiera que el pago verificado carece de fundamento jurídico es que se le con­ sidera como no válido y, por lo tanto, quien lo ha efectuado tiene el derecho a repetir contra quien lo haya recibido de buena o mala fe. Nuestro Código Civil en su artículo 1267 señala lo siguiente: “El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o canti­ dad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió”.

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Bejarano Sánchez nos recuerda que “en Roma se admitió el princi­ pio del pago de lo indebido y se sancionó con una acción, la condictio indebiti, y en las Instituías se considera que la obligación de restitución nace quasi ex contracta. Desde entonces fue catalogada como un cua­ si contrato, noción que ha desaparecido de los códigos modernos por inútil”194. Sin embargo, tal como lo señala Santos Briz el Código español “considera este supuesto como cuasi contrato (Libro Cuarto, Título XVI, Capítulo I (Cuasicontratos), Sección Segunda (artículos 1895 a 1901). La doctrina y las legislaciones modernas lo consideran, en cam­ bio, como un mero caso particular de la figura general del enriqueci­ miento sin causa”195. El pago indebido constituye una verdadera fuente de las obligaciones, de allí que el Código italiano la haya ubicado siste­ máticamente luego de la “Gestión de negocios” y antes del “Enriqueci­ miento sin causa”. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1496-98-Lima, 04-12-1998, ha señalado que el pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una rela­ ción obligacional como acreedor y deudor: “Quinto. [El] artículo 1267 del Código Civil dispone que el error de hecho o de dere­ cho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la devolución de quien lo recibió. Sexto. [El] pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una rela­ ción obligacional como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados.

194 Bejarano Sánchez, Obligaciones civiles, cit., p. 197.

195 Santos Briz, Derecho civil. Teoría y práctica, cit., T. III, p. 64.

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La Casación 3352-02-Lambayeque, de 16-06-2003, de la Sala Civil Transitoria, precisa que, en el pago indebido, lo indebido es el cumplimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados: “Cuarto. [El] pago indebido se cumple en­ tre personas verdaderamente vinculadas por una relación obli­ gacional como acreedor y deudor siendo lo indebido el cum­ plimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados; y para que éste proceda deben darse dos elementos concurrentes como son el error de hecho y de derecho y la au­ sencia de causa para realizar el pago. [...] Sétimo. [En] el caso de autos, las instancias de mérito han concluido que efectivamente ha existido pago indebido por la empresa [demandante] a favor del Municipio [demandado], tomando como referencia espe­ cialmente la acción de garantía que ha ganado la actora como consecuencia del aludido pago; por lo que concluyen que debe restituirse la suma peticionada.”

153. REQUISITOS

Para que proceda la repetición de lo indebidamente pagado será necesa­ rio que concurran los elementos siguientes:

El cumplimiento de una prestación. Cabe señalar que el artículo 1267 del CC solamente señala como supuesto el cumplimiento de una prestación de dar (“entrega a otro de algún bien o cantidad en pago”), no obstante, a tenor del artículo 1276 del CC, debe aplicarse una regla similar a las prestaciones de hacer y de no hacer, como veremos (infra N.° 163). 1.

propósito de cancelar una deuda (animus solvendí). Este ele­ mento intencional es fundamental para configurar un supuesto de pago indebido. 2. El

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3. Falta de causa, ya sea en razón de que la prestación no era debida (indebitum ex re) o si existiendo la deuda ésta no era de cargo del solvens ni a favor del accipiens lindebitum ex persona). Este elemento evidencia con toda claridad su diferencia con el pago verdadero que sí satisface una obligación existente, mientras que en el pago indebido o no existe o no es a favor de quien recibe o no es de cargo de quien paga.

El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago (el solvens). El solvens debe proceder por error, es decir, por equivoca­ ción. Con relación al error, Alterini-Ameal-López Cabana apuntan: “Hay error esencial, que hace procedente la repetición del pago (artícu­ lo 790, Código Civil de Vélez Sarsfield), cuando el solvens es deudor (la repetición procede, según esa norma, “aunque el deudor lo sea efecti­ vamente”) y satisface la prestación de manera distinta a aquella en que se obligó: da una cosa por otra, realiza un hecho en vez de otro, etc. De modo, pues, que el error puede recaer sobre la prestación adeudada (pagando con una distinta), o sobre las circunstancias o modalidades de la prestación debida”196. 4.

154. PAGO RECIBIDO DE BUENA FE: EXCEPCIÓN AL DEBER RESTITU-

TORIO

El artículo 1268 del CC determina que “Queda exento de la obligación de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuen­ ta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías de su derecho o dejado prescribir la

196 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 739.

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acción contra el verdadero deudor. El que pagó indebidamente solo podrá dirigirse contra el verdadero deudor”. Estamos ante un supuesto de error en la persona del deudor (z«debitum ex persona aparte debitoris). En principio, todo pago indebido determina que deba restituirse lo recibido, aun cuando haya mediado buena fe en el accipiens. Sin embargo, éste quedará liberado de su obli­ gación de restituir lo indebidamente recibido del solvens, si concurren estos elementos: 1. Que haya recibido el pago de buena fe, vale decir, en la creencia que el solvens estaba realizando un pago debido.

2.

Que por ello haya:

a. Inutilizado el título; o b. Limitado o cancelado las garantías de su derecho; o

c. Haya dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor. La norma es en extremo benévola con el accipiens. Cierto es que el derecho protege la buena fe, pero quien de buena fe ha recibido una prestación de quien no era su deudor, y creyendo que se estaba reci­ biendo un pago debido inutiliza el “título” (o sea el documento que contiene el acto constitutivo de la obligación), o cancela (o en todo caso limita) las garantías de las que estaba revestido su derecho de crédito, o deja transcurrir el plazo de la prescripción liberatoria, no puede ser tan fácilmente considerado como un receptor de buena fe. Como lo señala con acierto Pascual Estevill todas esas conductas del accipiens infringen “los más elementales principios que conforman el estatuto del verdade­ ro receptor de buena fe, y en cuyo encuadre viene obligado el accipiens a permanecer”, agregando que “Su rigurosa aplicación, por sus claros

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efectos disfuncionales, podría crear situaciones que encajarían en aquel aforismo que afirmaba quesummun ius, summa injuria 197. Si toda la normatividad respecto del pago indebido se basa en la tutela del que pagó sin tener que pagar, resulta un tanto injustificado que se cargue al solvens todas las consecuencias de su error, solo porque el distraído accipiens inutilizó el documento, o abandonó o canceló sus garantías, o dejó pasar los plazos de prescripción. El solvens podría muy bien ser expuesto a no tener cómo acreditar la existencia de la deuda contra el verdadero deudor, a la excepción de prescripción que podría oponerle éste, o a la inexistencia ya de garantías de la verdadera deuda, no quedándole, en la mayoría de casos, más que el difícil camino de pretender la indemnización por enriquecimiento sin causa del verdade­ ro deudor (artículos 1954-1955 del CC). La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 1159-97Lima, de 16-09-1998, ha determinado cuáles son los requisitos para eximir de la obligación de devolver al que recibe un pago indebido: “Segundo. [El] artículo 1268 del Código Civil [...] exi­ me de la obligación de devolver al que recibe un pago indebi­ do, cuando se dan copulativamente los siguientes requisitos: a) buena fe; b) un crédito legítimo y subsistente; y, c) que hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías, o dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor. Tercero. [...] En el presente caso, no se da el tercer requisito, pues el título no ha sido inutilizado, existe y puede ser empleado para su cobro, como lo reconocen los demandados, aun cuando han manifestado que les resulta oneroso, lo que no implica una imposibilidad de cobro

197 Pascual Estevill, Elpago, cit., p. 229.

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155. PAGO RECIBIDO DE MALA FE

Si quien recibe el pago actúa de mala fe no solo deberá restituir lo re­ cibido, sino que, además, según lo dispone el artículo 1269 del CC, quedará obligado a abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del pago indebido.

Igualmente, responderá por la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa y de los perjuicios que haya irrogado a quien lo entregó hasta que lo recobre; salvo, naturalmente, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien de la misma manera si es que hubiera estado en poder de quien lo entregó. 156. ENAJENACIÓN DEL BIEN POR QUIEN RECIBE DE MALA FE

Según el artículo 1270 del CC, en el caso de que quien aceptara el pago indebido de mala fe enajenara el bien a un tercero que también actuara de mala fe, dará derecho a quien efectuó el pago indebido para exigir la restitución y, adicionalmente, a ambos solidariamente la indemniza­ ción por daños y perjuicios. Si la enajenación hubiese sido a título oneroso y el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibió el pago indebido estará obligado a devolver el valor del bien, más la indemnización por daños y perjuicios.

Si la enajenación se hubiese hecho a título gratuito aun cuando el tercero hubiese procedido de buena fe, entonces sí quien efectuó el pago indebido tendrá el derecho a exigir la restitución del bien. Este es un caso en donde se admite que el solvens pueda perseguir el bien en manos de un tercero. Se ha optado así por preferir al propietario

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del bien, a quien trata de evitársele el perjuicio cierto de la pérdida del mismo, sobre el tercer adquiriente, que ha sido el destinatario de una liberalidad. Sin embargo, solo queda obligado a pagar la correspondien­ te indemnización de daños y perjuicios el que recibió el pago indebido de mala fe.

157. CASO DE PAGO RECIBIDO DE BUENA FE

En el caso que quien aceptara el pago (el accipiens) lo hiciese de buena fe, solamente quedará obligado a restituir los intereses o frutos percibi­ dos y a responder de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido, tal como lo precisa el artículo 1271 del CC.

Se presume que el accipiens ha actuado de buena fe cuando, siendo acreedor, cree, por error, que la prestación que recibe es la que realmen­ te debía entregársele; o cuando no siendo acreedor, está persuadido de que verdaderamente lo es.

Sin embargo, puede ocurrir que esta buena fe inicial se torne luego en mala fe, es decir, que posteriormente llegue a conocer que el pago ha­ bía sido realizado por error y en lugar de restituirlo, siga disfrutándolo. En este caso se le puede aplicar la disposición del artículo 907 del CC, que señala que la “buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada”. Es decir, la buena fe cesa cuando se le notifica al accipiens la demanda del solvens o cuando se prueba que tuvo conocimiento de que se trataba de un pago indebido. En cuanto a la restitución de los intereses o frutos percibidos, el Código se aparta de lo establecido en la legislación Comparada en donde se acepta que el accipiens de buena fe haga suyos estos bene­

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ficios producidos por el bien recibido y no está obligado a restituir nada, dándole el mismo tratamiento que reciben los restantes posee­ dores de buena fe.

La responsabilidad del accipiens, si el bien se pierde o se deterio­ ra, se limita a solo a aquello con lo que se hubiese enriquecido. Si no hubiese mediado enriquecimiento, el accipiens quedará liberado de su obligación de restituir, por aplicación del artículo 1138 inciso 5 y artí­ culo 1316 del CC. 158. ENAJENACIÓN DEL BIEN POR QUIEN LO RECIBIÓ DE BUENA FE

Si quien acepta un pago indebido lo hace de buena fe y luego enajena el bien a un tercero, que igualmente procediera de buena fe, quedará obligado a restituir el precio o a ceder su derecho al mismo a favor del solvens. Esta solución legal constituye una estricta aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa.

Si, en cambio, el bien es transferido a favor de un tercero a título gratuito, o bien se transfiere a título oneroso pero el adquirente hubiese actuado de mala fe, el solvens tendrá derecho a exigir la restitución del bien. Sin embargo, solamente está obligado a indemnizar por los daños y perjuicios irrogados al solvens el tercero adquirente, ya sea a título gra­ tuito u oneroso, que haya procedido de mala fe.

159. CARGA DE LA PRUEBA DEL ERROR

Conforme lo dispone el artículo 1273 del CC, la prueba del error co­ rresponde al solvens, de tal forma que a él le corresponde probar que se verificó un pago y que tal pago se hizo en la equivocada creencia de

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la existencia de una obligación. Sin embargo, si quien recibió el pago lo negara y, de otro lado, quien pagó probara que lo verificó, el solvens quedará relevado de probar su error, bastándole para que se acoja su de­ manda que pruebe la verificación del pago. Obviamente, ello no impide que el accipiens demuestre que el pago sí le era debido. 160. PRESUNCIÓN DE ERROR

El error en el solvens se presume en todos aquellos casos en que se cum­ pla con una prestación que nunca fue debida o que ya estaba pagada. Esta presunción, que es juris tantum, solo podrá ser destruida por el accipiens probando que la entrega fue hecha a título de liberalidad o por otra causa justificada. 161. PRESCRIPCIÓN

La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cin­ co años de haberse efectuado el pago. Este es un plazo de prescripción especial, por cuanto, recordemos, el plazo genérico de prescripción que establece el código para las acciones personales es de 10 años (artículo 2001 del CC). El cómputo se hace con un criterio objetivo, comen­ zando a correr el plazo desde el momento en que se verificó el pago, tal como lo preceptúa el artículo 1274 del CC. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 820-95-Lima, de 12-11-1996, ha precisado que el cobro en exceso a los usua­ rios por parte de una empresa, es distinto de lo indebidamente pagado, por lo que no cabe aplicar el plazo de prescripción de cinco años: ‘'Noveno. [No] es de aplicación a este caso el artículo

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1274 del Código Civil que señala el plazo de cinco años para interponer la acción para recuperar lo indebidamente pagado, porque se califica así el pago que no debió haberse hecho lo que no es asimilable con el supuesto de que la empresa cobre en ex­ ceso a los usuarios, que es distinto del pago de lo que no se debe o el pago que no corresponde a ninguna obligación legal y se ha hecho por error

Otro caso de prescripción de la acción de recuperación lo encon­ tramos en la Casación 820-95-Lima, de 12-11-1996, de la Sala Civil de la Corte Suprema: “ Quinto. [En] lo que respecta al pago indebido efectuado al demandado, al hacer uso de una licencia de un año con goce de haber, sin haberse reintegrado a su labor profesional, también se ha inaplicado el artículo 1274 del Códi­ go Civil que define que la opción para recuperar lo indebidamen­ te pagado prescribe a los cinco años de efectuado el pago y no dos años como lo establece la resolución de vista.”

162. CASOS DE NO RESTITUCIÓN

El artículo 1275 del CC señala tres supuestos en los cuales no procede la repetición de lo pagado. Así:

1. Tratándose de deudas prescritas; 2. Tratándose del cumplimiento de deberes morales o de solidari­ dad social; 3. Tratándose de un pago para obtener un fin inmoral o ilícito. El derecho de restitución por pago indebido se basa en la existencia de error de hecho o de derecho en el solvens, que paga en la creencia de estar obligado a ello. Quien paga una deuda “prescrita” no está rea­

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lizando un “pago indebido”, ni aun cuando haya pagado en la errónea creencia de que no había aún transcurrido el plazo de prescripción. Ese pago es un pago de una obligación existente, pues la única forma de liberarse que tiene el deudor es oponiendo la excepción de prescripción al ser demandado por el acreedor. El código alemán tiene una solución similar al nuestro en cuanto a pago de obligaciones morales o de solidaridad social, determinando que no procede la repetición si quien realiza la prestación responde a un deber ético o a una acción asumida por razón de decoro, como puede ser el pago correspondiente a los gastos médicos y de clínica de un ser querido.

Cuando se paga para obtener un fin ilícito o inmoral ocurre lo propio. El derecho romano, en estos casos, distinguía el supuesto de la turpiter acceptum y el de la turpiter detorum, es decir, la finalidad ilícita o inmoral del que recibe o del que paga. Nuestro código, siguiendo al brasileño, opta por permitir la repetición cuando la ilicitud exista úni­ camente en el accipiens (en quien recibe).

Finalmente, lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corres­ ponde a la institución encargada del bienestar familiar.

163. PAGO INDEBIDO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO

HACER

El artículo 1276 del CC dispone que las reglas del pago indebido son de aplicación, en lo que le sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en la que no proceda restituir la prestación y en las obligaciones de no hacer.

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En esos casos, quien acepta el pago indebido de buena fe solamente queda obligado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado. Si procediese de mala fe, queda obligado a restituir el íntegro del valor de la prestación, más la correspondiente indemnización de daños y perjui­ cios.

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Capítulo XVIII LA NOVACIÓN

Noción. 165. Requisitos. 166. La novación objetiva. 167. Modalidades que no importan novación. 168. Novación subjetiva, a. Por cambio de acreedor, b. Por cambio de deudor, b.l. La delegación, b.2. La expromisión. 169. Efectos de la novación, a. La no transmisión de garantías, salvo casos de excepción, b. Con relación a las obligaciones condicionales, b. 1. Condición suspensiva, b.2. Condición resolutoria, c. Nulidad o anulabilidad de la obligación primitiva, d. Nulidad o anulación de la nueva obligación y garantías de terceros. Sumario.164.

164. NOCIÓN

En el derecho romano la novación tuvo gran importancia, por cuanto constituía un remedio al rigor del principio de intransmisibilidad e in­ mutabilidad de la relación jurídica, ya que para modificarla era necesa­ rio extinguirla y constituir una nueva.

En la actualidad, algunos códigos, como el alemán, han preferido no legislar sobre ella reemplazándola por otras instituciones que la com­ prenden.

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León Barandiarán considera lo siguiente: “Numerosos son los casos de modificaciones en los elementos integrantes de una relación jurídica, sin que se pueda decir que hay extinción de esta misma: cesión de cré­ dito, pago con subrogación, aval, pago con intervención, transmisión de activo y pasivo de las sociedades. La determinación de los efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes; no hay por qué presumir que tales determinaciones importen extinción de la obligación, para crear otra nueva”198.

En nuestro concepto, el actual Código, con buen criterio, ha pre­ ferido mantener la institución de la novación, siguiendo al derogado.

La novación es una forma de extinción de la obligación que con­ siste, como bien lo precisa el artículo 1277 del CC, en la sustitución de una obligación por otra. Giorgi la define como “la sustitución conven­ cional de una nueva obligación a la obligación antigua, de manera que esta quede extinguida”. El Código agrega que para que exista novación es preciso que la vo­ luntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.

Los Mazeaud anotan al respecto: “La novación es una operación que, de una sola vez, extingue una obligación para reemplazarla por otra. Los romanos decían de ella que era transfiissio dique translatio de una obligación en otra. Constituye, pues, una simplificación, al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas: extinción de una obligación, creación de otra diferente. Porque la novación produce efectos particulares, sobre todo la extinción de las garantías de la deuda 198 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II (De las obligacio­ nes'), pp. 51 y 52.

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antigua, por lo que debe ser distinguida con cuidado de operaciones ju­ rídicas diferentes, aunque muy parecidas. La creación de una obligación nueva entre personas ya unidas por un vínculo de derecho no consti­ tuye una novación cuando subsiste la obligación antigua. Tampoco lo es la extinción de una deuda antigua sin creación de una obligación nueva”199 . La novación constituye una forma de extinción no satisfactoria, pues produce la extinción de la obligación sin que sea satisfactorio el interés del acreedor. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 941-05-Lima, de 22-05-2006, ha hecho una definición de no­ vación: “Quinto. [...] La novación, concebida en términos gene­ rales, constituye una figura jurídica mediante la cual se extingue una obligación existente para crear otra nueva, sea a través del cambio de la obligación primitiva o mediante el cambio de los sujetos activo o pasivo de la relación obligacional. Es necesario precisar que, como institución, la novación encuentra su regula­ ción general en el Código Civil, específicamente en los artículos 1277 a 1287 del citado cuerpo normativo, lo que no impide sin embargo que, por leyes especiales, se establezcan otros requisitos y efectos que puedan derivarse para casos concretos.” La Casación 2535-2002-Puno, de 17-01-2003, de la Sala Civil Permanente, ha señalado que para que exista novación es preci­ so que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación: “Quinto. [La] Sala Superior no ha tenido en cuenta que lo que se ha sustituido no es la obligación en sí que es la deuda anticrética de seis mil dólares americanos, que se encuentra insoluta, y ha sido reconocida por quienes ahora 199 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 458.

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ocupan la posición contractual del deudor anticrético, sino lo que en realidad se sustituye es la garantía para el cumplimiento del pago de la obligación que es la garantía de anticresis que ha sido cambiada por la garantía hipotecaria sobre otro bien, con­ forme a lo acordado en el citado contrato de cesión de posición contractual, pues el bien inmueble en anticresis ha sido vendido a un tercero que es la empresa ahora demandante. Sexto. Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se ma­ nifieste indubitablemente en la nueva obligación o que la exis­ tencia de la anterior sea incompatible con la primera en el caso de autos, no se dan estos presupuestos, pues la deuda anticréti­ ca sigue siendo la misma, la cesión de posición contractual no conlleva a la extinción de la obligación, siendo que lo cedido es la calidad de parte deudora en el contrato que ha sido asumida por los cesionarios.”

En otra sentencia (Casación 2606-98-Lima, de 26-04-1999, de la Sala Civil Transitoria), se ha señalado que para que exista no­ vación, es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubi­ tablemente en la nueva obligación: “ Tercero. [Por] la figura de la novación se sustituye una obligación por otra y, para que exista, es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitable­ mente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva como establece el artículo 1277 del Código Civil [...].”

La novación importa la sustitución de una obligación por otra distinta, sostiene la Casación 2962-98-Cono Norte, de 04-06­ 1999, de la Sala Civil Transitoria: “Sétimo. [La] novación es una de las formas como se extingue una obligación, y sucede cuando una obligación es sustituida por una nueva que se crea y que la reemplaza [...] e importa la sustitución de una obligación por otra distinta [...].”

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165. REQUISITOS

Podemos reducir a cuatro los requisitos necesarios para que exista no­ vación: 1. Una obligación anterior que se extingue. 2. Una obligación siguiente que se diferencia de la primera y la sustituye.

3. Capacidad de las partes interesadas para contratar. 4. Voluntad de novar (el animus novandí). El animus novandi, a de­ cir de Messineo, consiste en la “conciencia de producir los efectos pro­ pios de la novación (sustitución de nueva obligación a la originaria, que queda extinguida). Tal voluntad debe resultar en modo no equívoco: la voluntad de novar no se presume; lo que, sin embargo, no significa que sean necesarias, a tal objeto, declaraciones expresas de voluntad”200. 166. LA NOVACIÓN OBJETIVA

La novación objetiva se presenta cuando el mismo acreedor y el mis­ mo deudor acuerdan sustituir la antigua obligación por otra nueva, ya sea con una prestación distinta (por ejemplo, la prestación consiste en entregar un determinado automóvil, y luego el acreedor y el deudor acuerdan que el segundo entregue al primero un automóvil distinto) o por un título o causa diferente (por ejemplo, se debe la suma de cien mil soles por concepto de pago del precio de una compraventa, y las partes pactan que la suma sea considerada debida a título de mutuo).

200 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 403.

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La esencia de la novación objetiva es que en la nueva relación obligatoria se mantienen tanto el acreedor como el deudor origina­ rios, pero lo que cambia es la prestación. Así, señala Messineo: “La novación objetiva es una relación que media entre los mismos sujetos de la originaria obligación; y tiende a sustituir otra obligación —con objeto o título diverso (aliquid novi)— a la precedente (de ordinario, de contenido equivalente), de manera que el deudor está actualmente obligado a base de la nueva obligación. Y hay que agregar que, induda­ blemente, el efecto del nacimiento de la nueva obligación es, también, la extinción de la antigua™. La novación objetiva se diferencia de la dación en pago en cuanto en esta última a través de la ejecución de una prestación distinta de la debi­ da se extingue la relación obligatoria quedando satisfecho el interés del acreedor. En cambio, en la novación objetiva a la extinción de la relación obligatoria originaria se acompaña el nacimiento de una relación nueva con prestación distinta o con la misma que se debe a título distinto, sin que se produzca, por ello, la satisfacción del interés del acreedor. La Sala Civil Permanente de la Córte Suprema, en la Casación 73-2001-Callao, de 03-10-2001, ha precisado, en un caso de novación objetiva, que es necesaria la existencia de un acuerdo previo entre el deudor y el acreedor de la obligación primitiva: “Sexto. [...] Debe señalarse que para que pueda configurarse a dación en pago o se produzca la novación objetiva de la obliga­ ción, es necesario, en cualquiera de los dos casos, la existencia de un acuerdo previo entre el deudor y el acreedor de la obligación primitiva, por lo que habiendo quedado establecido en autos que el gobierno peruano no asumió la deuda de la demandada ni

201 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 401.

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se constituyó en deudor de la misma frente al gobierno suizo, entonces no resultan de aplicación al caso concreto las normas invocadas.”

167. MODALIDADES QUE NO IMPORTAN NOVACIÓN

Como la novación para ser tal requiere del animus novandi, el artículo 1279 del CC es tajante y claro al determinar que las variaciones de algún elemento accesorio no conllevan novación. Así, no se puede con­ siderar que existe una novación cuando se emite un título valor o se renueva, se modifica el plazo o el lugar de pago o, en general, cualquier otro cambio accesorio.

Esta norma es muy importante, pues la novación tiene consecuen­ cias muy graves para el acreedor en cuanto, como veremos, le hace per­ der las garantías y otros accesorios de la obligación primitiva, por lo que se requiere que el animus novandi resulte de modo inequívoco. Las variaciones adjetivas que se mencionan en el artículo 1279 del CC no implican —sin la existencia del animus novandi— el cambio de un ele­ mento esencial por lo que no producen efectos novatorios. Cabe anotar que el caso más frecuente e importante de los mencionados en el artícu­ lo 1279 del CC es el de la emisión de una letra de cambio o un pagaré por suma igual a la adeudada. Si no resulta con toda certeza una volun­ tad distinta de las partes, se debe considerar que con la emisión (y de ser el caso su aceptación) de dichos títulos valores las partes hayan querido solo atribuir al acreedor un medio más enérgico para hacer valer su propio crédito, excluyéndose por lo tanto la existencia de una novación.

“En todos los casos dichos —señala Messineo refiriéndose a los casos mencionados— se modifica la obligación ya existente, dejándola en

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Raúl Ferrero C.

vida; pero no se sustituye a ella una nueva; y, por tanto, no se tiene nova­ * z ”202 cion . La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 874-95-Lima, de 11-10-1996, ha señalado que la modificación de un plazo o del lugar del pago, no produce novación: “Segundo. [La] Em­ presa [demandada] ha formulado contradicción al mandato de ejecución, fundándose en que la obligación contraída a que se refieren las escrituras con mutuo con garantía hipotecaria, que han dado lugar a la presente acción, han sido objeto de novación según minuta de 21 de abril de 1994, suscrita por la demandante y acreedora, por lo que todo debe regirse bajo las condiciones establecidas en la novación. Tercero. [La] minuta de 21 de abril de 1994 a que hace referencia la ejecutada, modificó el plazo de la devolución de la suma adeudada, manteniéndose las garantías hipotecarias. Cuarto. [El] artículo 1279 del Código Civil dispone que la modificación de un plazo o del lugar del pago, no produce novación.”

168. NOVACIÓN SUBJETIVA

a.

Por cambio de acreedor

Para que la novación subjetiva por cambio de acreedor produzca sus con­ naturales efectos extintivos de la obligación primitiva, es preciso que exista un convenio entre el primitivo acreedor, el nuevo acreedor y, adi­ cionalmente, el consentimiento del deudor. Así lo prescribe el artículo 1280 del CC. Ello implica que estamos ante un negocio trilateral, pues se requiere de la voluntad de los tres sujetos involucrados. Sin el consen202 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 403.

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Derecho de las obligaciones

timiento del deudor no podría crearse una nueva obligación por la que él deba responder, a pesar de que la prestación sea la misma. Justamente en ello se diferencia de la cesión de derechos y del pago con subrogación. La novación subjetiva por cambio de acreedor se diferencia de la cesión de derechos, como lo apunta Ángel Gustavo Cornejo, en que en ésta: “No hay creación de una obligación nueva. El antiguo crédito pasa tal como es, es decir, con sus modalidades, sus pactos accesorios y aun con los vicios de que pueda adolecer, a un nuevo sujeto activo; y por esto, la cesión de créditos puede llevarse a cabo sin el consentimiento y aun contra la voluntad del deudor”203. En la novación por cambio de acreedor, el acreedor primitivo no solo sale de la relación obligatoria, como en la cesión, sino que determina la extinción de la obligación primitiva, creándose una nueva entre el (nuevo) acreedor y el primitivo deudor.

Igual sucede con el pago por subrogación, al que no han faltado quienes lo hayan considerado como una cesión ficticia, ya que quien paga y se subroga pasa a la condición de nuevo acreedor, pero la obliga­ ción sigue siendo la misma. Además, la novación es siempre convencio­ nal mientras la subrogación puede ser convencional o legal. b.

Por cambio de deudor

Nuestro Código no contiene una regulación precisa sobre la transmi­ sión de la posición pasiva de la relación obligatoria por actos ínter vivos. Sin embargo, al regular la novación por cambio de deudor hace alusión a dos negocios jurídicos que pueden determinarla: la delegación y la expromisión. Por ello, a fin de entender cuándo estos dos esquemas ne203 Cornejo, Código Civil, cit., T. II {Derecho de las obligaciones), Vol. I, p. 432.

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Raúl Ferrero C.

gociales pueden determinar una novación por cambio de deudor, cons­ tituye premisa fundamental explicar en qué consisten, a fin de allanar el camino en la comprensión de la novación subjetiva. Hay, sin embargo, como vamos a ver, un elemento común para que en estos dos supuestos negocíales {delegación y expromisión) se produzca una novación: el con­ sentimiento del acreedor de liberar alprimitivo deudor. b.l. La delegación

La delegación puede ser tanto activa como pasiva. Como señala Messineo: “La delegación es un negocio en el que participan tres suje­ tos, que se llaman respectivamente, delegante, delegado y delegatario, y en virtud del cual: A) el deudor {delegante} asigna al acreedor {delegato­ rio) un nuevo deudor {delegado)-, el cual a su vez se obliga —porque está autorizado por el delegante (deudor originario)— frente al delegatario (esta es la delegación pasiva): B) o bien el acreedor {delegante) autoriza a un tercero {delegado) a hacerse destinatario de la promesa —hecha por el deudor {delegatorio)— de cumplir la obligación (ya existente), viniendo a ser, con esto, nuevo acreedor (esta es la delegación activa)”™. De la delegación activa no nos vamos a ocupar, pues ésta puede dar lugar a una novación por cambio de acreedor, de la que ya nos hemos ocupado. Es la delegación pasiva la que nos interesa. Dentro de ella es posible distinguir: • Una delegación solutoria o de pago, en la que el delegado en ejecución de la orden del delegante efectúa de modo directo una pres­ tación a favor del delegatario (acreedor del delegante). Ello ocurre nor­ malmente cuando el delegado es deudor del delegante, el que a su vez 204 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 174.

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Derecho de las obligaciones

es deudor del delegatario. Así, si Pedro (delegante) debe a Pablo 1,000 dólares (delegatorio), y a su vez es acreedor de Juan (delegado) por 1,000 dólares, le ordena a Juan que pague directamente a Pablo la suma de 1,000 dólares. Tal podría esquematizarse así:

PEDRO (Delegante)

Debe a

Debe a

JUAN (Delegado)

pagar a

PABLO (Delegatorio)

La finalidad buscada con la delegación de pago es realizar en una única operación la extinción de dos relaciones obligatorias. Ello se ob­ tiene a través de un acuerdo entre delegante y delegado y no requiere de intervención alguna del delegatario (el acreedor del delegante), en rela­ ción al cual se verifica un pago por tercero. El esquema de la delegación de pago lo encontramos claramente en el cheque girado contra el banco para que lo cobre el acreedor del girador. Aquí no cabe hablar de nova­ ción alguna, pues estamos ante una operación solutoria, que satisface el interés del acreedor por el pago realizado por el tercero (delegado). • Una delegación promisoria o de deuda, en la que frente a la invitación del delegante el delegado asume en su propio nombre una de­ terminada obligación frente al delegatario prometiendo el pago. Como

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Raúl Perrero C.

se trata de una simple promesa de pago dirigida al delegatario y no de un pago directo a éste se requiere su aceptación. En nuestro ejemplo:

PEDRO (Delegante)

Debe a

PABLO (Delegado)

Debe a

promete pagar a

JUAN (Delegatorio)

A su vez la delegación promisoria puede ser liberatoria o perfecta, o acumulativa o imperfecta (también llamada adpromisión).

Por la primera, el acreedor delegatario acepta la obligación del dele­ gado, declarando expresamente que libera al delegante, quedando como único obligado el delegado. A este supuesto de delegación se refiere el ar­ tículo 1281 del CC cuando establece que “La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sus­ tituido, el asentimiento del acreedor”. Cuando se produce la liberación del primitivo deudor, estamos pues ante una novación, por cuanto la obligación primitiva se extingue, creándose una nueva entre el delegado (nuevo deudor) y el delegatario (el acreedor). La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 941-05-Lima, de 22-05-2006, nos presenta un caso de novación

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Derecho de las

obligaciones

subjetiva por cambio de deudor: “Octavo. [...] [C]uando la Sala Superior, al revocar la apelada, analiza y aplica en el caso concreto la figura de la novación subjetiva por delegación prevista en el artículo 1281 del Código Civil, según el cual se requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor, sustenta su decisión en una norma im­ pertinente, toda vez que la norma especial, esto es, la Ley General de Sociedades, no exige tal aceptación expresa del acreedor de la sociedad transferente, a quien faculta únicamente a ejercer su derecho de oposición en los términos a que se refiere el artículo 383 de la citada Ley, razón por la cual la primera causal material denunciada resulta fundada.”

Si en cambio, el acreedor delegatario acepta la obligación del dele­ gado sin liberar al deudor delegante, estamos ante una delegación pro­ misoria imperfecta o acumulativa, porque al primitivo deudor se agrega uno nuevo, sin que aquel quede liberado, por lo que no existe novación, sino que la relación obligatoria se ha enriquecido en su lado pasivo con un nuevo deudor. El propósito de la delegación imperfecta es darle al acreedor una garantía adicional y no constituye novación. b.2. La expromisión

La otra forma de sustitución del deudor es por expromisión dis­ tinta a la delegación de deuda, en la que el nuevo deudor, que queda obligado al acreedor, es designado por el deudor anterior; mientras que en la expromisión el nuevo deudor acepta tomar el lugar del primitivo deudor sin el consentimiento de este último.

En esta figura negocial existen tres sujetos: un tercero extraño a la relación obligatoria {expromitente'), el deudor {expromitido) y el acree­

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Raúl Ferrero C.

dor (expromisario). Así, Pablo (expromitente) promete pagar a Juan (ex­ promisario) la deuda de 1000 dólares de Pedro (expromitidó). En este caso se podría graficar de la siguiente manera: PEDRO (deudor expromitido)

Debe a

PABLO (Expromitente)

promete pagar a

JUAN (Expromisario)

La expromisión al igual que la delegación de deuda puede ser liberatoria o acumulativa Será liberatoria cuando el acreedor (expromisario') acepta la promesa del tercero (expromitente'), liberando al primitivo deudor (expromi­ tido)- En este caso estamos ante una novación por expromisión. Para que ésta se produzca es necesario, y a su vez suficiente, que el nuevo deudor se obligue con el acreedor con su consentimiento y que el antiguo deudor quede liberado. En cambio, si se acepta la promesa de pago del tercero sin liberar al deudor, no estamos ante una novación, sino ante un negocio que ha agregado un nuevo deudor a la misma relación obligatoria.

Colin y Capitant opinan lo siguiente: “La novación por cambio de deudor puede igualmente realizarse sin el concurso del primer deudor. Se dice entonces que hay expromissio. Es necesario suponer que un tercero se obliga directamente para con el acreedor, con la condición de que éste libere al deudor. El caso, evidentemente, no es muy frecuente”205. 205 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III (Teoría general de las obligaciones), p. 222.

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Derecho de las obligaciones

El artículo 1282 del CC se limita a establecer que la novación por expromisión puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primi­ tivo. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 281-98-Lima, de 21-10-1998, nos presenta un caso de novación por expromision: “Sétimo. [Como] se aprecia, acudiendo a la doc­ trina como si existiera un vacío en la ley, la de vista ha aplicado la figura de la “delegación imperfecta”, ignorando así el artículo 1282 del Código Civil referido a la novación por expromisión, “cuya pertinencia en la litis fluye justamente del hecho establecido como probado en el sexto considerando de la sentencia impugnada y en el 9o de la sentencia de primera instancia según el cual la empresa PC afianzada por el Banco [demandado], no aparece en la tercera letra de cambio girada por [la empresa] PM y aceptada por [la empresa] PP, en relación con la cual se reclamó la ejecución de [una] carta fianza [...], del 2 de febrero de 1993, en mérito a cuya inejecución se reclama la indemnización materia de este proceso. Octavo. [El] recurso es amparable en este extremo determinándose por aplicación del artículo 1282 del Código Civil que al haberse producido una novación por expromisión el primitivo deudor [la empresa] PC fue liberado de su obligación, lo cual determina que al producirse la extinción de dicha carta fianza [...] del 2 de febrero de 1993 devino en inejecutable y, por lógica consecuencia, no hay daños ni perjuicios que resarcir.”

169. EFECTOS DE LA NOVACIÓN

a.

La no transmisión de las garantías, salvo casos de excepción

Producida la novación, ya sea objetiva o subjetiva, como regla no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extingui­

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da. Esto resulta lógico desde que con la novación se extingue la obliga­ ción antigua para dar paso a una nueva, por lo que al fenecer la primera obligación ella también debe acarrear la extinción de todos los acceso­ rios. La regla está contenida en el artículo 1283 del CC, que establece así una diferenciación importante con la cesión de derechos en que sí se transmiten los accesorios.

Sobre este punto, Alterini-Ameal-López Cabana indican: “la no­ vación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obli­ gaciones accesorias. La novación extingue, pues, conjuntamente con la obligación primitiva, los accesorios tales como prendas o hipotecas, intereses o privilegios que tuviere; y las obligaciones accesorias, como cláusulas penales o fianzas”206. Sin embargo, es posible el pacto en contrario. Este pacto debe ser entre todos los involucrados no solo entre acreedor y deudor (en la novación objetiva) ni entre delegatario, delegado y delegado o expromi­ tente y expromisario (en la novación subjetiva), sino que también de­ ben intervenir los terceros garantes. Así señalan Alterini-Ameal-López Cabana que el pacto de reserva de los accesorios “no podría perjudicar al tercero que no ha intervenido en el acto”207.

La segunda parte del mismo artículo agrega que, en el caso de nova­ ción por delegación, de ser insolvente el nuevo deudor (delegado'), el acree­ dor puede exigir el pago al deudor primitivo (delegante) y sus garantes, si dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública a la novación, o, en todo caso, conocida por el deudor (delegante) al delegar la deuda. Ello se 206 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 618. 207 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 618.

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Derecho de las obligaciones

justifica, por cuanto se reputa que el acreedor {delegatorio) al aceptar al delegado insolvente como nuevo deudor, obviamente incurrió en error, por desconocimiento de una realidad que debió conocer. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 941-05-Lima, de 22-05-2006, señala que el artículo 1283 CC no sólo admite pacto en contrario, sino que resulta inoperante cuan­ do la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y públi­ ca, o conocida del deudor al delegar su deuda: “Décimo Quinto. [En] cuanto a la denuncia por inaplicación del artículo 1283 del Código Civil, que regula la intransmisibilidad de las garantías a la nueva obligación, esto es, que por la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, debe puntualizarse que la misma se trata de una disposición de carácter general que no sólo admite pacto en contrario sino que, además, resulta inoperante cuando la insolvencia del nuevo deu­ dor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda. La Ley General de Sociedades no establece en el Título referido a la escisión, si procede o no la transmisión al nuevo deudor de las garantías otorgadas por terceros a favor del deudor primigenio, en consecuencia, el artículo 1283 del Código Civil resultaría aplicable en el análisis supletoriamente.”

b.

Con relación a las obligaciones condicionales

Como señala Cossío “la extinción de la obligación primitiva no es solo el efecto, sino la causa de la nueva, llamada a sustituirla, hasta el extre­ mo de que nacimiento y extinción se relacionan recíprocamente”208. Este nexo entre la obligación primitiva y la nueva se refleja en aquellas 208 Citado por Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 254.

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disposiciones de nuestro Código que prevén las consecuencias de la extinción por novación de una obligación condicionada, así como de la sustitución de una obligación simple por una condicionada.

b.l. Condición suspensiva

El artículo 1284 del CC indica que, si una obligación pura se con­ vierte en otra con condición suspensiva, solamente existirá novación si se cumple la condición; por lo que, de no cumplirse la referida con­ dición, la antigua obligación subsiste hasta que se produzca el evento condicional previsto en la nueva obligación. Sin embargo, el Código admite pacto en contrario. Ello es explicable pues la condición suspen­ siva implica que el nacimiento mismo de la obligación está supeditado a la verificación de un hecho futuro e incierto. Por ello recién se pro­ ducirá la novación cuando se verifique el evento, porque recién en ese momento surge la obligación (nueva) y se extingue la primitiva.

La misma regla es de aplicación en sentido contrario, vale decir que, si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva obligación fuera pura, solamente operará la novación si previa­ mente se cumple la condición suspensiva. La explicación del fenómeno está en que la causa de la creación de la nueva obligación está en la extinción de la primera. Mientras la obligación no exista, obviamente, no se puede novarla. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2888-2003-Lima, de 13-10-2004, señala que no debe confun­ dirse las obligaciones propias del contrato con la condición a que puede estar sujeto el acto jurídico: “Sétimo. [La] condición a que hacen referencia los artículos 1284 y 1285 del Código Civil, es aquella modalidad del acto jurídico que regulan los artículos 171

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Derecho de las obligaciones

a 177 del Código Civil, que constituye en doctrina elementos ac­ cidentales que son ajenos al acto jurídico pero que incorporados a éste, por voluntad de las partes, alteran los efectos del mismo; siendo la condición suspensiva aquella en que los efectos del acto dependen de la realización del evento puesto como condición, mientras que la resolutoria es aquella en que los efectos del acto cesan al verificarse el hecho puesto como condición. Octavo. [En] tal sentido resulta de suma importancia no confundir las obliga­ ciones propias del contrato con la condición a que puede estar sujeto el acto jurídico como lo hace no sólo el superior colegiado sino también el A quo, al considerar como “condiciones” la for­ ma cómo iba a ejecutarse las prestaciones que se detallan en [El] contrato de convenio de pago.”

b.2. Condición resolutoria

Con relación a la condición resolutoria, el artículo 1285 del CC resuelve de manera inversa que en el supuesto de condición suspen­ siva. Así, cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a con­ dición resolutoria sí opera plenamente la novación, salvo que se haya pactado en contrario. Esta norma se explica por cuanto la obligación sujeta a condición resolutoria despliega todos sus efectos, hasta que se verifique el evento futuro e incierto que extinga la obligación.

El segundo párrafo del mismo artículo agrega que se aplicarán las mismas reglas si la antigua obligación estuviera sujeta a condición reso­ lutoria y ella fuera sustituida por una nueva obligación pura, en cuyo caso la novación operaría plenamente, salvo pacto en contrario.

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c.

Nulidad o anulabilidad de la obligación primitiva

El nexo entre la obligación primitiva que se extingue por el nacimiento de otra que la sustituye se refleja también en el tratamiento que les da el Código frente a los supuestos de nulidad o anulabilidad del título de la obligación primitiva. En efecto, el artículo 1286 del CC dispone ta­ jantemente lo siguiente: “Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación”. Si la obligación primitiva fuese nula no podrá operar la novación, ya que no se estará extinguiendo ninguna obligación para crear una nueva que la sustituya. Para el caso de que el título de la obligación primitiva fuese anulable, la solución de nuestro código es distinta, determinando que la no­ vación tendrá validez si el deudor, conociendo el vicio, asume la nueva obligación; ya que ello equivale a su convalidación y posterior extinción para reemplazarla por otra nueva.

Cuando la obligación primitiva es absolutamente nula no existe para el derecho; no teniendo, por lo tanto, posibilidad de ser confirma­ da y, por ende, de ser novada. d.

Nulidad o anulación de la nueva obligación y garantías de

terceros

Según el artículo 1287 del CC. “Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías prestadas por terceros. La norma se explica por cuanto, conforme lo dispone el artículo 222 del CC, “el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración por efecto

512

Derecho de las obligaciones

de la sentencia que así lo declare”. Si se anula el acto en virtud del cual se creó la nueva relación obligatoria (por la existencia de error, dolo, violencia o intimidación, simulación, etc.) significa que no hubo novación, por lo que subsistirá la obligación primitiva. Lo mismo ocurre con la nulidad. Declarada la nulidad del acto novativo, no siendo convalidadle (artículo 220 del CC) resulta que, en definitiva, no hubo novación. Sin embargo, ello vale Ínter partes. Los terceros garantes no se perjudican con la decla­ ración de nulidad o la anulación del título de la nueva obligación. Por lo cual, para ellos la novación sí mantiene sus efectos de liberarlos de las garantías otorgadas (artículo 1283 del CC).

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Capítulo XIX LA COMPENSACIÓN

Noción. 171. Compensación legal. 172. Requisitos. Compensación convencional. 174. Créditos no compensables. 175. Compensación por el garante. 176. Compensación y cesión de derechos. 177. Compensación e imputación de pagos. 178. Ineficacia de la compensación frente a terceros. Sumario. 170.

173.

170. NOCIÓN

La compensación es la extinción de dos obligaciones recíprocas exis­ tentes entre los mismos sujetos. Cuando ambos sujetos sean recíproca­ mente acreedor y deudor el uno del otro, por títulos distintos, es posible evitar el pago cruzado, extinguiendo una y otra deuda en la cantidad concurrente. Así, si A debe a B la cantidad de 100, y B, a su vez, le debe a A la suma de 100, la compensación entre los mismos determina la extin­ ción total de ambas obligaciones, sin que se haya verificado el pago. En cambio, si el primer crédito fuera de 100 y el segundo de 90, la com­ pensación dejaría en vida un crédito residual de 10 a favor de B. Con

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Raúl Ferrero C.

la compensación se evita el doble cumplimiento cruzado. En el primer caso no se producirá ningún pago. En el segundo, se realizará una única operación de pago: el deudor de la suma mayor pagará la diferencia respecto al menor crédito del otro sujeto, con ahorro de energía y de tiempo. Como señalan Diez-Picazo y Gullón “la compensación simpli­ fica las operaciones de cumplimiento”209. Al respecto, Messineo apunta: “Este modo de extinción presupone que dos sujetos sean (válidamente) cada uno el deudor y acreedor del otro-, o sea que coexistan dos deudas (mobiliarias) en sentido opuesto (bien entendido, por títulos diversos); de manera que sería ocioso que uno de los sujetos cumpliese la propia obligación; para después recibir, a su vez, el cumplimiento de la otra. La ley ahorra a estos dos sujetos actos inútiles al disponer que, sin que se dé lugar a dos cumplimientos, las dos obligaciones (recíprocas) se extingan (en virtud de un cómputo) hasta la concurrencia del monto de las mismas; permaneciendo en vida en cuanto al resto, y sujeta al deber de cumplimiento de la obligación de monto eventualmente mayor”210.

La compensación sustituye los pagos cruzados y a su vez garantiza la satisfacción recíproca (total o parcial), de los intereses de los acreedo­ res, presentando, pues, una doble ventaja: 1. Por una parte, la compensación simplifica los pagos, evitando la necesidad de un doble cumplimiento, cuando la prestación que uno recibiera, debería, a su vez, realizarla a favor del otro. 2. Por otra parte, la compensación constituye una garantía de pago. Como dicen los Mazeaud, “el acreedor que compensa su crédito con su 209 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 192. 210 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 382.

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propia deuda está seguro de recibir un pago íntegro. Cuándo su deudor es insolvente evita el concurso con los demás acreedores”211.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2842-2008-Lima, de 15-07-2009, ha definido la compensación y precisado sus requisitos:“Cuarto. [...] La compensación es uno de los medios extintivos de las obligaciones, la doctrina autori­ zada señala al respecto que “cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo tiempo de otra, pone por así decirlo en los platillos de la balanza, en uno la deuda y en el otro el crédito y si los encuentra de igual peso ofrece a la parte contraria o pide al Juez considere ambos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación” [Giorgi], Para que las obligaciones se extin­ gan por compensación es necesaria la concurrencia de los requisi­ tos que la ley civil exige, tales como: a. Que las obligaciones sean recíprocas, es decir la compensación opera en tanto cada uno de los sujetos de la relación obligatoria ocupa simultáneamente la parte acreedora respecto de uno o más créditos y la parte deu­ dora en relación a otro u otros créditos; b. Que las obligaciones sean líquidas, es decir cuando los sujetos de la relación obligatoria conocen con certeza la cuantía de su objeto. En ese sentido, “la liquidez de una deuda resulta de la certidumbre de su existencia y su cuantía. Aclarando el concepto, precisa que una deuda es cierta en cuanto a su existencia cuando no es discutida en juicio y es cierta respecto de su cuantía cuando se sabe a cuánto asciende sin necesidad de liquidaciones previas. Y añade, en otros térmi­ nos, que una deuda es líquida cuando de manera explícita y clara se sabe qué, cuánto y cómo se debe” [...]; c. Que las obligaciones sean exigibles, que se traduce en la facultad del acreedor a reque­ rir al deudor en la vía judicial o extrajudicial el cumplimiento de

211 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 391.

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la obligación a su cargo; y d. Que las prestaciones sean fungibles y homogéneas, lo que importa que ambas deudas deban referirse a bienes u objetos fungibles entre sí y respecto a la homogeneidad, implica que exista equivalencia de calidad entre los objetos de ambas pretensiones. [...]”

171. COMPENSACIÓN LEGAL

El Código Civil de 1852, siguiendo una equivocada interpretación del derecho romano, consideraba que la compensación operaba de ple­ no derecho, ipso jure, automáticamente, por la sola virtualidad de la ley, frente a la verificación de los requisitos establecidos por la propia ley, con prescindencia de la voluntad de las partes y sin que haya sido opuesta por una de ellas. El Código francés también establecía la regla de que la compensación opera de pleno derecho. En cambio, el código alemán abandonó la compensación automática estableciendo la nece­ saria declaración unilateral hecha por uno de los deudores de valerse de la compensación.

La compensación automática ha sido desechada por el código vi­ gente, al considerarse que la ley no tiene por qué imponer la extinción por compensación de créditos que no se reclaman; ya que, por último, al interesado puede convenirle la subsistencia de su crédito. Lo lógico resulta que la compensación opere solo por voluntad de parte, es decir, que tenga carácter facultativo. Ello implica que se precisa de la manifes­ tación de voluntad de al menos uno de los acreedores para que ella ope­ re. Así el artículo 1288 del CC establece que “Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas [...], hasta donde alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra . La oposición de la compensa­

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ción puede operar judicial o extrajudicialmente. Cuando se opone judi­ cialmente produce el efecto de interrumpir la prescripción del derecho de crédito de quien la opone (artículo 1996 inciso 4 del CC).

Para que se verifique el efecto extintivo —recíproco— bastará la declaración de valerse de la compensación y la concurrencia de los re­ quisitos establecidos en el artículo 1288 del CC que veremos a conti­ nuación. Cabe anotar que el efecto extintivo (total o parcial) se verifi­ ca en el momento en que se opone la compensación, no operando, como consecuencia, retroactivamente, al momento de la concurrencia de los requisitos legales.

La compensación puede ser excluida si el acreedor, y el deudor así lo disponen de común acuerdo (artículo 1288 in fine del CC).

172. REQUISITOS

El artículo 1288 del CC establece los requisitos para que la compen­ sación pueda oponerse válidamente. Así, dispone que debe tratarse de obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones (tingibles y homogéneas. las obligaciones entre los mismos sujetos. Ello equi­ vale a decir que cada una de las partes debe ser al mismo tiempo acree­ dora y deudora de la otra. Larenz aclara lo siguiente: “El acreedor de un crédito ha de ser deudor del otro y viceversa. El que no es deudor de la otra parte no puede compensar su crédito, a no ser que esté facultado para liquidar de esta forma una deuda ajena”212. Debe haber una total 1. Reciprocidad de

212 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 427.

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identidad entre los sujetos que se colocan recíprocamente en la posición de acreedor y deudor en las obligaciones a compensar.

2. Líquidas. El código derogado no exigía la liquidez, lo cual pre­ sentaba muchas dificultades. Quiere decir que su existencia y cuantía deben ser ciertas y determinadas. 3. Exigibles. Ambas obligaciones deben ser exigibles. No son com­ pensables, por lo tanto, las deudas sujetas a plazo o a condición, siendo indispensable por cuanto ella sitúa al deudor requerido en condición de no poder oponer la excepción. A este respecto, anota Santos Briz: “Las deudas han de estar vencidas y ser exigibles, extremos a probar inexcu­ sablemente. Los autores observan que con este requisito se excluyen de la compensación las obligaciones naturales y las condicionales o a plazo mientras no llegue éste o se cumpla la condición”213.

4. Fungibles. Son bienes fungibles aquellos que pueden ser susti­ tuidos por otros de la misma especie y calidad. Aunque lo frecuente es que se compensen deudas de dinero (bien fungible por excelencia), no existe inconveniente que se compensen deudas de otros bienes siempre que sean fungibles. No puede compensarse una deuda de bien fungible con una deuda de bien no fungible. 5. Homogéneas. Los bienes deben pertenecer al mismo género, de manera que no es compensable una deuda de bien fungible con otra también fungible, pero de género distinto. Larenz agrega: “Las presta­ ciones recíprocamente adeudadas han de ser de la misma clase, es decir, de la misma calidad o condición. Esta nota se refiere principalmente a

213 Santos Briz, Derecho civil. Teoría y práctica, cit., T. III, p. 188.

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las obligaciones dineradas y también a las genéricas cuando se trate de cosas del mismo género”214. Como dice García Goyena, puede com­ pensarse “dinero con dinero, vino con vino, aceite con aceite, pero no vino con aceite o dinero con vino”215. 173. COMPENSACIÓN CONVENCIONAL

El artículo 1289 del CC abre una amplia licencia para poder oponer la compensación por acuerdo entre las partes, en un reconocimiento a la teoría de la autonomía de la voluntad, señalando que éstas pueden convenir la compensación aun cuando no concurran los requisitos es­ tablecidos en el artículo 1288. Asimismo, las partes pueden determinar previamente las condiciones en las que operaría la compensación, en lo que se denomina el contrato de compensación que modernamente se utiliza con frecuencia.

Alterini agrega: “La doctrina germánica la trata como contrato de compensación. Sólo requiere que cada una de las partes pueda disponer del crédito que pretende compensar, y que ambas se pongan de acuerdo sobre la extinción recíproca de los créditos. Se prescinde de la exigibi­ lidad, y por lo tanto es posible convenir una compensación anticipada pactando, por ejemplo, que tan pronto como ciertos créditos futuros se hallen enfrentados se entenderán mutuamente extinguidos”216.

214 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 429.

215 Citado por Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 192. 216 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 592.

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2842-2008-Lima, de 15-07-2009, nos señala cuáles son los re­ quisitos de la extinción de las obligaciones por compensación: “Primero. [...] La Sala Superior compensó dos obligaciones dis­ tintas, vulnerándose con ello el principio de que las prestaciones sean fungibles y homogéneas [...]. [...] Cuarto. [...] [Para] que las obligaciones se extingan por compensación es necesaria la con­ currencia de los requisitos que la ley civil exige, tales como: a. Que las obligaciones sean recíprocas, es decir la compensación opera en tanto cada uno de los sujetos de la relación obligatoria ocupa simultáneamente la parte acreedora respecto de uno o más créditos y la parte deudora en relación a otro u otros créditos; b. Que las obligaciones sean líquidas, es decir cuando los sujetos de la relación obligatoria conocen con certeza la cuantía de su objeto. En ese sentido, “la liquidez de una deuda resulta de la certidumbre de su existencia y su cuantía. Aclarando el concepto, precisa que una deuda es cierta en cuanto a su existencia cuando no es discutida en juicio y es cierta respecto de su cuantía cuando se sabe a cuánto asciende sin necesidad de liquidaciones previas. Y añade, en otros términos, que una deuda es líquida cuando de manera explícita y clara se sabe, .qué, cuánto y cómo se debe” [...]; c. Que las obligaciones sean exigibles, que se traduce en la facultad del acreedor a requerir al deudor en la vía judicial o ex­ trajudicial el cumplimiento de la obligación a su cargo; y d. Que las prestaciones sean fungibles y homogéneas, lo que importa que ambas deudas deban referirse a bienes u objetos fungibles entre sí y respecto a la homogeneidad, implica que exista equivalencia de calidad entre los objetos de ambas pretensiones. Es que “la exigencia de que ambas obligaciones sean de bienes fungibles de igual género y calidad se explica por qué la compensación no es una permuta sino una suerte de doble pago. Cada acreedor debe recibir lo que él mismo debe, ya que nadie puede ser obligado

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a recibir en pago una cosa distinta a la que se le adeuda” Quinto. [...] [Para] que opere la compensación en los términos previstos por el artículo 1288° del Código Civil, debe concurrir la existencia de dos obligaciones liquidas y exigibles que conten­ gan prestaciones fungibles y homogéneas, lo que no se configura en el presente caso, en la medida que la obligación demandada encuentra sustento en el contrato de locación de servicios de fo­ lios setenta y siguientes, por lo que la alegación de haber prestado servicios adicionales tales como capacitación, no constituye el objeto del referido contrato, el mismo que como se ha indicado precedentemente estableció los puestos y los factores de reempla­ zo de los puestos de vigilancia.”

174. CRÉDITOS NO COMPENSABLES

En términos generales, toda deuda es compensable, por lo que se nece­ sita de declaración legal expresa en contrario para que no sea posible la compensación. Por esta razón, el artículo 1290 del CC señala taxativa­ mente los casos en que no procede, los que a continuación pasamos a comentar: Io. En relación a la obligación de restituir los bienes de los que el pro­ pietario ha sido despojado. El despojo implica alguna forma de violencia para quitarle un bien a su legítimo dueño, por lo que en esas condiciones mal podría el despojante pretender algún tipo de compensación.

2o. En relación a la obligación de restitución de bienes entregados en depósito o en calidad de comodato, que son entregados sobre la base de la confianza y la buena fe. 3o. Los créditos inembargables, ya que éstos no están incluidos, dentro del patrimonio del deudor. Los supuestos de inembargabilidad

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son taxativos. Cabe mencionar los créditos por alimentos y, parcial­ mente, las remuneraciones y pensiones (artículo 648 incisos 6 y 7 del Código Procesal Civil). La razón es obvia, tanto los alimentos como las remuneraciones y pensiones están destinadas a la satisfacción de nece­ sidades vitales primordiales de un sujeto y no se podría privar su dispo­ nibilidad al acreedor de los mismos por el juego de la compensación.

4o. Se excluye la compensación de deudas y créditos entre particula­ res y el Estado, salvo los casos permitidos por la ley. En otras legislaciones esta prohibición no es tan absoluta. El código opta por esta solución, sustentándose en la necesidad de que no se afecte el funcionamiento de los servicios públicos a cargo del Estado, ya que los ingresos fiscales pro­ venientes de las contribuciones de los particulares deben ser protegidas. Cabe señalar que estas normas establecen beneficios a favor res­ pectivamente del acreedor de los bienes despojados, de los bienes de­ positados o dados en comodato y de los créditos inembargables, lo que significa que el que es requerido para el cumplimiento de estas deudas no podrá oponer la compensación, pero como todo beneficio, es renunciable, vale decir que, si la situación es a la inversa, si el requerido para el cumplimiento es el acreedor despojado, o el que tiene derecho a la restitución de un bien dado en depósito o el que tiene derecho a los alimentos o el acreedor de las remuneraciones y pensiones, sí podrá oponer la compensación, obviamente, si se dan los requisitos de reci­ procidad, exigibilidad, fungibilidad y homogeneidad. 175. COMPENSACIÓN POR EL GARANTE

El garante está facultado por el artículo 1291 del CC para oponer la compensación de aquello que el acreedor deba al deudor que garan­

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tiza. El código anterior solamente le reconocía este derecho al fiador. El precepto actual lo amplía a todo aquel que de algún modo hubiera garantizado la obligación, incluyéndose así a los otorgantes de prenda o hipoteca. 176. COMPENSACIÓN Y CESIÓN DE DERECHOS

El deudor que consiente a su acreedor para que ceda su crédito, no podrá luego oponer al cesionario la compensación que hubiese podido oponer al cedente, por cuanto la relación con su primigenio acreedor ha quedado disuelta.

Tal como lo dispone el artículo 1292 del CC, solamente si existe aceptación del deudor en la cesión es que la compensación no procede, por lo que sí podría ser invocada si únicamente se notifica al deudor de la cesión. Se considera que al aceptar el deudor la cesión y no oponer la compensación contra el acreedor es como si hubiese renunciado a ella. Esta norma constituye una excepción a la regla de que el deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor cedente. 177. COMPENSACIÓN E IMPUTACIÓN DE PAGOS

En el caso de que quien tuviera varias deudas compensables no deter­ minara a cuál de ellas debe aplicarse al oponer la compensación, regirán las reglas del artículo 1259 del CC, que trata sobre la imputación legal del pago (supra, N.° 133).

Ello quiere decir que para determinar cuál obligación se extingue, se debe, en primer lugar, considerar que se extingue, la menos garan­

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tizada; y entre varias igualmente garantizadas, a la más onerosa para el deudor; y entre las igualmente onerosas y garantizadas, a la más antigua. Si estas reglas no pudiesen aplicarse la imputación se hará proporcio­ nalmente. 178. INEFICACIA DE LA COMPENSACIÓN FRENTE A TERCEROS

La compensación produce su efecto extintivo (total o parcial) solo entre las partes, constituyendo, pues, res ínter alios acta Por lo tanto, no podrá perjudicar a cualquier tercero que pudiera tener derechos adquiridos sobre cualquiera de los créditos, para los cuales la compensación será ineficaz. Así lo dispone el artículo 1294 del CC.

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Capítulo XX LA CONDONACIÓN

179. Noción. 180. Requisitos. 181. Alcances. 182. Condonación a uno de los garantes. 183. Presunción de condonación. 184. Condonación de la prenda.

Sumario.

179. NOCIÓN

La condonación o remisión consiste en la renuncia que el acreedor hace de su derecho de crédito. El condonante abdica de un derecho por lo que la obligación se extingue. Mediante ella el acreedor libera al deudor de su obligación, sin que sea satisfecho su interés. La condonación es una liberalidad, vale decir, una renuncia gra­ ciosa. Así, Colin y Capitant señalan: “La remisión de deuda es el aban­ dono gratuito que el acreedor hace de sus derechos al deudor. Si este abandono no es gratuito, no habrá remisión de deuda, sino, según los casos, novación o datio in solutum. La remisión de deuda es, pues, en

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principio, una liberalidad; la que, como toda liberalidad, puede hacerse ya por acto a causa de muerte, ya por acto entre vivos”217. 180. REQUISITOS

Podemos fijar en cuatro los caracteres de la condonación:

1. Es bilateral, por cuanto no es suficiente la expresión de voluntad del renunciante. Es necesaria la aceptación del deudor. 2. Es abdicativa, ya que extingue el derecho del acreedor, sin trans­ ferirle nada al deudor. Unicamente se extingue la obligación. “Consiste en que el acreedor abandona voluntariamente sus derechos. Ese es el único carácter constante de la remisión de deuda; ser voluntaria del acreedor”218.

3. El beneficiario no debe ser sucesor del condonante, salvo que la condonación signifique una sucesión legal. 4. Es de estricto derecho, por ello debe atenerse a lo que haya sido su objeto.

181. ALCANCES

El artículo 1295 del CC indica que la condonación de la deuda requiere de la aceptación del deudor, el cual deberá expresar su voluntad; ya que la obligación solamente se extingue si existe acuerdo entre el acreedor

217 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III (Teoría general de las obligaciones), p. 256. 218 Planiol-Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, cit., T. VII, p. 640.

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y el deudor. Ello funciona tanto en la condonación por acto ínter vivos como mortis causa

Esto se explica porque a ninguna persona se le puede imponer una liberalidad. Sucede lo mismo con la donación, la cual debe ser aceptada al igual que una herencia o un legado. “Ello demuestra que el crédito no es un derecho de soberanía, en virtud del cual el deudor estaría someti­ do unilateralmente a la voluntad del titular del crédito, sino un vínculo ético: una facultad que es de otra persona en el reverso de la obligación. El acreedor no puede liberar al deudor de su obligación sin el consenti­ miento de éste, ya que el primero no puede naturalmente sobreponerse a la posible voluntad del deudor de cumplir su obligación. La conside­ ración que merece la personalidad del deudor exige que sea atendida su propia voluntad para quedar o no liberado de su obligación”219. 182. CONDONACIÓN A UNO DE LOS GARANTES

En derecho es regla que el destino de la obligación accesoria no afecta el de la principal. En aplicación de esta regla, la condonación de un derecho accesorio, como lo es la garantía, no conlleva la del derecho principal; es decir, el crédito frente a la garantía. Bejarano precisa: “La remisión total del crédito extingue el derecho personal y acarrea nece­ sariamente la extinción de los derechos accesorios o de garantía que aseguraban a aquél. El perdón de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisión de tales derechos ac­ cesorios; pues, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero, inver-

219 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, pp. 439 y 440.

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sámente, la renuncia a las garantías reales o la remisión de la fianza no implican la supresión del crédito principal”220.

Así, el artículo 1296 del CC preceptúa que la condonación a uno de los garantes no alcanza al deudor principal; por lo que no extingue la obligación de éste ni tampoco la obligación de los demás garantes.

Sin embargo, el mismo artículo agrega que la liberación a uno de los garantes, sin contar con el asentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta el límite en que alcance la parte del garante a cuyo favor se realizó. Sobre la posibilidad que el acreedor condone al deudor y reserve sus derechos contra los garantes, el criterio generalizado es porque ello no procede, ya que de lo contrario la liberación del deudor no sería completa por cuanto siempre estaría expuesto a la acción de regreso de los garantes. 183. PRESUNCIÓN DE CONDONACIÓN

El artículo 1297 del CC establece que en el caso de que el acreedor entregue al deudor, en forma voluntaria, el documento original en que conste la obligación, hace presumir que el acreedor está condonando la deuda. En consecuencia, para que opere la presunción se requiere:

Io. Que se entregue el documento original que contiene la obli­ gación. Debemos entender que el documento al que hace referencia la ley es un documento privado, pues, no es posible que se entregue el original de un documento público, en especial el más usual el notarial, pues, el original se encuentra en el registro del notario. 220 Bejarano Sánchez, Obligaciones civiles, cit., p. 485.

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2o. Que dicha entrega la haya efectuado voluntariamente el acree­ dor al deudor.

La presunción se justifica porque si un acreedor voluntariamente entrega el “documento-prueba” de su derecho de crédito es racional­ mente posible que su intención haya sido la de condonar la deuda. A este respecto, Laurent explica con claridad: “La escritura constituye la prueba del derecho que el acreedor tiene contra el deudor; despojarse de esta prueba, entregando el documento a aquel mismo contra el cual el documento está destinado a establecer una obligación, es testimoniar la voluntad de no hacer valer su derecho, sea que el derecho no exista si el deudor ha pagado, sea que el acreedor haga de él remisión gratuita al deudor. Hay, pues, gran probabilidad de que el deudor esté liberado, bien por el pago que él ha hecho o por la liberalidad que se ha ofrecido. Es sobre esta probabilidad que la ley establece la presunción de libera• ' ”221 cion .

Sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario. El códi­ go derogado establecía la misma presunción, pero cmjuris et de jure-, el vigente la consagra como juris tantum. La presunción está establecida en favor del deudor. Es así que al final del artículo 1297 del CC establece la presunción de condona­ ción “salvo que el deudor pruebe que ha pagado”. Sobre ello señalan Osterling y Castillo Freyre que “la salvedad hecha a la presunción en la propia norma (“salvo que el deudor pruebe que la ha pagado”) es adecuada, ya que si bien la obligación igualmente se extingue, sea por condonación o por pago, es evidente que al deudor que pagó, le podrá*

221 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II {De las obligaciones), p. 533.

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resultar más conveniente, no solo para efectos de imagen de solvencia y de credibilidad personal, sino para seguridad de su propio pago, que quede establecida la extinción de la obligación por un cumplimiento adecuado”222. Sin embargo, nada impide que sea el acreedor quien des­ truya la presunción. A fin de cuentas, lo que la ley presume es su propia voluntad, así que tendrá todo el interés necesario para que se demuestre que esa voluntad presunta por la ley, no es la real. 184. CONDONACIÓN DE LA PRENDA

El artículo 1298 del CC contiene otra presunción: “La prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria, salvo prueba en contrario”. Esta presunción es juris tantum, y recoge una norma simi­ lar del artículo 887 del código argentino de Vélez Sarsfield. En buena cuenta, si la prenda se constituye con la entrega física del bien mueble (artículos 1055 y 1058 inciso 2 del CC), si el bien prendado se encuen­ tra en poder del deudor se presume que fue devuelto voluntariamente. Esta presunción constituye la premisa para la otra presunción es­ tablecida en el artículo 1299 del CC: -“La devolución voluntaria de la prenda determina la condonación de la misma, pero no la de la deuda”.

Sin embargo, si bien la devolución voluntaria de la prenda se en­ tiende como condonación, por cuanto se entiende que la intención del acreedor ha sido la de renunciar a la garantía que tenía a su favor para asegurar su crédito, ello no conduce al extremo de considerar que ha renunciado también a la acreencia. Es igualmente un principio que la condonación de lo accesorio no entraña la condonación de lo principal. De 222 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre, “La condonación”, en lus et Veritas, Año IX, N.° 18, Lima, 1999, p. 133.

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tal forma que la devolución del bien prendado al deudor hace presumir solo la condonación de la prenda, pero no la de la deuda.

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Capítulo XXI LA CONSOLIDACIÓN

Noción. 186. Requisitos. 187. Consolidación total o Cesación de la consolidación.

Sumario. 185.

parcial.

188.

185. NOCIÓN

La consolidación o confusión se produce cuando en un mismo suje­ to se reúnen las calidades de deudor y acreedor, provocando el efecto de extinguir la obligación, ya que no es posible que ningún sujeto sea acreedor de sí mismo. Al producirse la confusión y al faltar uno de los sujetos de la relación obligatoria, la obligación deja de existir. Angel Gustavo Cornejo explica lo siguiente: “Jurídicamente es im­ posible que una misma persona sea, simultáneamente, acreedor y deu­ dor en una relación obligatoria. Existiría en tal caso un obstáculo ma­ terial al ejercicio del derecho y del crédito. El acreedor no puede dirigir contra sí mismo la acción encaminada a obtener el cumplimiento de la

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prestación; y de aquí que la ley considere la consolidación como una de las formas de extinguir la relación obligatoria”223. A este respecto, Larenz expresa: “Las relaciones se extinguen o li­ quidan, por regla general, cuando pretensión y obligación coinciden en la misma persona mediante la denominada confusión. Así, cuando el deudor hereda al acreedor, o éste a aquél, o el acreedor cede el crédito al deudor quizá desconociendo que sea la misma persona”224.

La consolidación constituye una forma de extinción de las obli­ gaciones satisfactoria, pues, como dice Messineo: “lo que el sujeto no recibe en calidad de acreedor, se abstiene de dar en calidad de deudor, en cuanto es eximido del deber de cumplir, esto es liberado sin cumplir, es como si el deudor restituyese lo que, por otra parte, antes habría recibido. De esta, podríamos decir, ficción de recibir la prestación, salvo el deber de efectuarla en su identidad, deriva que el sujeto consigue la finalidad de la obligación'.

186. REQUISITOS

Para que se produzca la confusión, los requisitos son los siguientes: 1. Que el deudor y el acreedor lo sean con carácter principal-, por ello la confusión que opera entre el deudor principal y el acreedor aprovecha a los fiadores; pero, a la inversa, la que se realiza en cualquiera de éstos no extinguirá la obligación.

223 Cornejo, Código Civil, cit., T. II {Derecho de las obligaciones'), Vol. I, p. 476. 224 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 326.

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2. Que la reunión de los dos conceptos de acreedor y deudor no afecte a patrimonios separados, tal como ocurre en la sucesión hereditaria. En efecto, en nuestro sistema sucesorio como los herederos responden por las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de ésta (artículo 661 del CC), cuando cada uno de ellos acepta, expresa o tácitamente la herencia (artículo 672 del CC), es como si la aceptara con “beneficio de inventario”, que opera ex lege. Ello trae como conse­ cuencia lo siguiente:

-

El heredero responde por las deudas del causante solo dentro de los límites del activo hereditario;

-

Los acreedores de la herencia tienen preferencia a ser satisfechos con cargo al patrimonio hereditario frente a los acreedores persona­ les del heredero, por lo que el patrimonio hereditario constituye un patrimonio separado del patrimonio del o los herederos (artículo 872 del CC)

-

La distinción entre los dos patrimonios impide que los créditos o las deudas del heredero hacia el causante se extingan por consoli­ dación.

La conservación de los créditos hacia la herencia del heredero (artícu­ lo 880 del CC) tiene por finalidad permitirle satisfacer su derecho con cargo a la masa hereditaria, concurriendo con los demás acreedores del causante, asegurándole al heredero, cuando sea acreedor del causan­ te, paridad de tratamiento con los otros acreedores. La conservación de las deudas del heredero hacia la herencia está dispuesta en favor de los acreedores del causante: éstos tienen derecho de satisfacer sus créditos con cargo a todo el activo hereditario, comprendiéndose en él los dere­ chos de crédito del causante con relación al heredero. Si no existen más

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deudas o créditos del causante que la del heredero (acreedor o deudor), la consolidación sí se verifica, pudiendo ser total o parcial. 187. CONSOLIDACIÓN TOTAL 0 PARCIAL

La consolidación puede operar en forma tan solo parcial o en forma total, como lo precisa cabalmente el artículo 1300 del CC. En la sucesión mortis causa, cuando opera la consolidación, puede muy bien ocurrir que se extinga la obligación en forma parcial hasta el límite en que alcance el crédito que sea objeto de la herencia, quedando subsistente la parte de la deuda que sobrepasa la acreencia heredada. La consolidación puede presentarse en una variedad de situaciones, como ocurre en casos de sucesión hereditaria, de cesión de derechos, subrogación, venta de herencia, o en el caso de fusión de dos sociedades de las cuales una sea acreedora de la otra. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 795-2012-Lima, de 11-06-2013,..ha precisado que el pago de las mejoras corresponde al titular del predio donde se materia­ lizaron, por lo que, al haber adquirido la propiedad del inmue­ ble el demandante ha operado la consolidación de derechos: “8. La demandante [...] ha solicitado el pago de mejoras útiles, pues considera que ha incrementado el valor del inmueble sub litis, sin embargo, no ha tenido en cuenta que el pago de las mejoras corresponde al titular del predio, según lo prescribe el artículo 917 del Código Civil, en concordancia con el artículo 918 del mismo cuerpo legal que regula el derecho de retención en el caso que el poseedor debe ser reembolsado por las mejoras realizadas. 9. Estando a lo indicado al haberse demostrado que la accionante

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adquirió la propiedad por adjudicación del inmueble donde se efectuaron las mejoras, es evidente que ha operado la consoli­ dación, puesto que como actual propietaria debe responder por las mejoras realizadas, más aún si al efectuarse la evaluación del inmueble no cuestionó dicho monto oportunamente, ale­ gando que no deben considerarse las mejoras.”

188. CESACIÓN DE LA CONSOLIDACIÓN

En el caso que la consolidación cese, restableciéndose la separación de las calidades de acreedor y de deudor, como podría ocurrir, por ejemplo, cuando se hubiera instituido como heredero testamentario a un deudor o acreedor del causante, y luego el testamento fuera declarado nulo, resulta congruente que la consolidación siga la suerte de la causa que la origina, por lo que si ella desaparece cesa también la confusión. Así la obligación extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros, tal como lo dispone el artículo 1301 del CC. “Siendo los actos que ocasionan la confusión susceptibles de cesación o renovación por diferentes causas —dice Mantesa— es lógico que el influjo de éstas se extienda o que cese o revoque también la confusión verificada, y por tanto, cesando como consecuencia, a su vez, de aquélla los efectos extintivos que supone, renacerá la obligación en los términos y forma en que se hallaba al verificarse dicha confusión”225.

225 Citado por Ángel Gustavo Cornejo, Código Civil, cit., T. II (Derecho de las obligacio­ nes), Vol. I, p. 480.

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Capítulo XXII LA TRANSACCIÓN

Sumario. 189. Noción. 190. Requisitos. 191. Transacción pura y compleja. 192. Eficacia de la transacción, a. Valor de la transacción, b. Transacción y sentencia. 193. Formalidad. 194. Objeto de la transacción. 195. La responsabilidad civil puede ser objeto de transacción. 196. Capacidad para transar. 197. Transacción sobre obligaciones nulas o anulables. 198. Indivisibilidad de la transacción. 199. Transacción como producto de la suerte. 200. Ejecución de la transacción.

189. NOCIÓN

El artículo 1302 del CC señala que la transacción consiste en un acuer­ do mediante el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas sobre algún asunto dudoso o litigioso, lo resuelven haciendo innecesaria la intervención judicial que podría promoverse, o finalizando la ya ini­ ciada. León Barandiarán expresa: “La transacción debe versar sobre al­ gún punto dudoso o litigioso. Esto es lo característico de la institución. Dudoso, o sea, controvertible, susceptible de originar un litigio que se

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previene. Litigioso, o sea, ya sometido a instancia judicial, a pleito, al que se pone término”226. Para Angel Gustavo Cornejo: “Lo esencial en este caso está en que el conflicto de dos intereses privados se sustrae del arbitraje judicial y se decide por la propia voluntad de las partes mediante negocio que llevan a cabo espontáneamente. La transacción viene a ser, así, no una forma de alcanzar la ejecución forzosa de la obligación, sino un recurso voluntario y privado para poner término a una relación jurídica cuyos aspectos dudosos se deciden por los propios interesados, según sus con­ veniencias”227.

El Código actual, siguiendo al Código de 1936, que a su vez se inspiraba en el Código Argentino, regula a la transacción como una forma de extinción de las obligaciones y no como un contrato. El fun­ damento de ello está en que, principalmente, las partes al hacerse con­ cesiones recíprocas están extinguiendo obligaciones dudosas o litigiosas preexistentes, de allí que, si bien la transacción sea un contrato, nuestros codificadores se inclinaron por tratarla como un medio extintivo de aquéllas. Ciertamente, su colocación sistemática no es la mejor, pues la tran­ sacción es un medio de resolución de conflictos de intereses que no necesariamente se han originado en una relación jurídica obligatoria. Sobre este punto Alterini-Ameal-López Cabana señalan: “Esta figura debiera ser incluida en un tópico final de la sección de los actos jurídi­ cos (Colmo, Lafaille, Llambías). El Código Civil considera a la transac­ ción como meramente extintiva de obligaciones, pese a contemplar la 226 León Barandiarán, Comentarios al Código Civilperuano, cit., T. II (De las obligacio­ nes), p. 557. 227 Cornejo, Código Civil, cit., T. II (Derecho de las obligaciones), Vol. I, p. 461

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posibilidad de transigir también sobre los derechos reales, hereditarios y de familia”228. El Primer Pleno Casatorio Civil (Casación 1465-2007-Cajamarca) ha definido la transacción del modo siguiente: “10. [Para] nues­ tro ordenamiento jurídico nacional la transacción es un acto jurí­ dico de naturaleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar cuestiones ya existen­ tes entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas exis­ tentes que se encuentran en controversia. Por ello su ubicación es más clara dentro de los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo que subyace en el corazón de esta figura se centra en la búsqueda de la paz y la armonía.”

190. REQUISITOS

Para que exista transacción se requiere de la concurrencia de los siguien­ tes requisitos: 1. Una relación jurídica litigiosa preexistente. Así señala Francisco

J. Peláez que “el presupuesto necesario para poder transigir es la exis­ tencia de una situación de litigio manifestada al exterior mediante la pretensión (material) de una parte y la oposición de la otra (generada por un conflicto de intereses)”229;

228 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 626. 229 Peláez, Francisco}., La transacción. Su eficacia procesal, Bosch, Barcelona, 1987, p. 22.

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2. La intención de las partes de componer el conflicto {animus transigendtfi 3. Las recíprocas concesiones de las partes {aliquid datum, aliquid retentum). La verdadera esencia de la transacción, que la diferencia de otras figuras que también tienden a resolver un conflicto de in­ tereses, está en las concesiones recíprocas que se hacen las partes, con la finalidad de resolver su conflicto. La existencia de las concesiones recíprocas debe medirse en función de lo que una parte pretendía tener derecho respecto de la otra, y, a su vez de lo que ésta le negaba a aquella, de tal forma que como resultado de la transacción una parte obtenga menores ventajas de las que pretendía tener derecho y mayo­ res de aquellas que la otra parte estaba dispuesta a reconocerle. Así, p. ej., si A pretendía que B le pague la suma de 100, y B negaba la exis­ tencia del crédito, el acuerdo llegado entre las partes será transacción, si el conflicto es resuelto en el sentido que B le pague a A la suma de 50. A, con ello, está renunciando a pretender la otra mitad, y B está renunciando a su pretensión de no deber nada. Cabe anotar que las recíprocas concesiones que se hacen las partes no deben necesaria­ mente tener un valor económico idéntico o equivalente. Como señala Gullón los recíprocos sacrificios “no deben llevarnos a la creencia de que tiene que existir una equivalencia en los mismos, una proporción suficiente, de la misma forma que la reciprocidad en las prestaciones en una compraventa, por ejemplo, no implica en nuestro sistema po­ sitivo, equivalencia objetiva entre ellas”230.

230 Citado por Peláez, La transacción. Su eficacia procesal, cit., p. 50.

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191. TRANSACCIÓN PURA Y COMPLEJA

Normalmente las partes que transan resuelven su conflicto haciéndose las recíprocas concesiones sobre la base de lo que recíprocamente preten­ día la una de la otra. A este tipo de transacción la doctrina la denomina transacción pura. Sin embargo, es posible que las partes transen hacién­ dose concesiones distintas a las que son materia del conflicto. A ello se refiere el Código cuando en el segundo párrafo del artículo 1302 señala que “Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constitui­ do objeto de controversia entre las partes”. Así, en el ejemplo anterior, si A pretendía que B le pagara la suma de 100, el conflicto podría resolver­ se con el acuerdo de que B no le pague nada a A, pero como concesión B le dé a A en comodato un determinado bien por un año. A tal clase de transacción se le denomina compleja, pues las concesiones que se hacen las partes para eliminar el conflicto implican la creación, modificación o extinción de otra relación jurídica entre las partes, distinta de la con­ trovertida. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1022-98-Lima, nos presenta un caso de concesiones recíprocas como elemento esencial de la transacción, que persigue transfor­ mar una situación jurídica insegura, discutible y litigiosa por otra segura: “Cuarto. El artículo 1302 del Código Civil dispone que “por la transacción las partes haciéndose concesiones recíprocas deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podía promover o finalizando el que está iniciado”, lo que significa que el legislador ha previsto como elemento esencial de la transacción que ésta se efectúe mediante concesiones recípro­ cas. Quinto. [Las] concesiones recíprocas deben referirse a los de­ rechos cuestionados, es decir, supone el reconocimiento parcial

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de la pretensión o del derecho propio; la transacción persigue, pues, transformar una situación jurídica insegura, discutible y litigiosa, por otra segura; si las partes evitaran o concluyeran un pleito sin que medien concesiones recíprocas, el acto jurídico res­ pectivo no podrá estimarse transacción, sino renuncia de deuda, compensación, allanamiento a la demanda o novación, dándose los efectos inherentes a cada una de las citadas figuras, pero no los de transacción. Sexto. [Es] un principio de larga data que las cosas son lo que son y no lo que denominan las partes. Sétimo. [T]eniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y que el docu­ mento firmado con fecha 29 de setiembre de 1994, no contiene los requisitos establecidos en el artículo 1302 del Código Civil, debe concluirse que no se le puede atribuir mérito ejecutivo.”

192. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN

a.

Valor de la transacción

El último párrafo del artículo 1302 del CC señala que la transacción sí tiene valor de cosajuzgada. Si la transacción es, en su esencia un contrato, el atribuirle a ese acto la misma eficacia que una sentencia no parece muy correcto. Que las partes que transan se encuentran vinculadas a lo que hayan acordado resulta indudable, pero sostener que un acto negocial privado —como es la transacción— esté revestido de esa inmutabilidad propia de las sentencias firmes es sumamente discutible. Cabe anotar que el Código Procesal Civil le ha atribuido esa eficacia solo a las transac­ ciones aprobadas por el juez, cuando la transacción se haya producido estando pendiente un proceso {transacción judicial). Así el artículo 337 del CPC en su segundo párrafo establece que “La transacción que pone fin al proceso tiene autoridad de cosa juzgada”. Aun ello es discutible.

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Sobre el particular, señala Manuel Ortells Ramos: “Es cierto que hay una similitud funcional entre la sentencia (y la autoridad de cosa juzgada, de la que, a partir de cierto momento, queda aquella revestida) y transacción judicial. Pero, en primer lugar, hay diferencia en cuanto al fundamento de la vinculación: en un caso el imperium estatal al que están sujetas las partes, en el otro el concurso de las voluntades de éstas”231. El Primer Pleno Casatorio Civil, realizado el 22-01-2008, Ca­ sación 1465-2007-Cajamarca, ha establecido como doctrina jurisprudencial estos considerandos: “IX. Fallo. Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli­ ca, de conformidad con lo normado por el artículo 400° del Có­ digo Procesal Civil, por mayoría: [...] b) Declara que constituyen doctrina jurisprudencial los siguientes precedentes vinculantes: 1. La transacción extrajudicial no homologada judicialmente pue­ de ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Transac­ ción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homo­ logadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relación a derechos de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley (voto en mayoría). 2. La legi­ timación parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expre­ samente en el artículo 82° del Código Procesal Civil (voto por unanimidad).”

231 Ortells Ramos, Manuel, Derecho jurisdiccional. II. Proceso civil, 7.a ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 304.

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 646-98-Lambayeque, de 23-06-2000, ha señalado que la tran­ sacción es una forma de terminación del proceso y tiene valor de cosa juzgada: “Octavo. [El] artículo 1302 del código sustan­ tivo realiza una descripción de lo que se entiende por ‘transac­ ción’, en su primera parte se refiere a concesiones recíprocas y la decisión de algún asunto dudoso o litigioso, y en su segundo párrafo aclara los alcances que pueden tener esas concesiones. Este dispositivo tiene implicaciones procesales, como que es una forma de terminación del proceso, y que tiene valor de cosa juzgada, por lo que, del análisis de dicho artículo se tiene que, aun cuando está contenido en el código sustantivo, es de carácter mixto [...].”

La Casación 5081-2007-Cajamarca, de 07-10-2008, de la Sala Civil Permanente, señala también que nuestro ordenamiento jurídico otorga a toda transacción (judicial o extrajudicial) el valor de la cosa juzgada: “Décimo Cuarto. El mencionado artí­ culo 1302 del Código Civil, concordado con el numeral 337 del Código Procesal Civil, que señala que la transacción judi­ cial que pone fin al proceso adquiere la autoridad de la cosa juzgada, permiten afirmar que nuestro ordenamiento jurídico otorga a toda transacción (judicial o extrajudicial) el valor de la cosa juzgada, lo cual impide que aquello que fue transigido es inmutable conforme lo previene el artículo 123 —in fine— del Código Adjetivo, no pudiendo de este modo ser revisado en sede judicial.”

Las partes estará vinculadas a lo que hayan acordado, y uno de los extremos que debe contener toda transacción es la renuncia a cualquier pretensión que tenga la una contra la otra sobre el objeto de la misma (artículo 1303 del CC). Si la causa de la transacción no es otra que la “eliminación de una controversia, asumiendo las partes la solución

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adoptada, mediante recíprocas concesiones”232, resulta consustancial a la transacción misma que, si ésta elimina el conflicto de intereses exis­ tente entre las partes, ellas no puedan replantear sus pretensiones —ya resueltas al transar—, por lo que el recurrir a la figura de la “autoridad de cosa juzgada” para fijar la eficacia de la transacción, resulta solo una expresión metafórica. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 646-98-Lambayeque, de 23-06-2000, ha precisado que la tran­ sacción tiene repercusiones procesales y el requisito que estable­ ce no es de carácter ad solemnitatem-. “Noveno. [Del] análisis del artículo 1303 del Código Civil se tiene que dicha norma exige la renuncia de las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna acción a su contraparte con respecto al objeto sobre el que transa, condición que tiene repercusiones procesales y el requisito que establece no es de carácter adsolemnitatem [...].” Conforme al Primer Pleno Casatorio Civil (Casación 1465-2007-Cajamarca), “el artículo 1303° del Código Civil [deja] en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. El sentido del artículo es evidente, tomando en cuenta la finalidad de la transacción, cual es la de no reabrir el asunto que dejó de ser controvertido, dudoso o litigioso; por lo tanto, la eficiencia y practicidad, que constituyen las ventajas de la transacción, giran alrededor de esta economía en términos de tiempo, recursos e incertidumbre. Estos beneficios se tornarían estériles si la transacción no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso judi­ cial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solución y convinieron en ella.”

232 Peláez, La transacción. Su eficacia procesal, cit., p. 45.

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b.

Transacción y sentencia

En el apartado anterior nos hemos referido a la eficacia de la transac­ ción, cuando ésta resuelva el conflicto de intereses suscitado entre las partes, de tal forma que, o se evita la intervención judicial para tal fin, o se pone fin al proceso (judicial o arbitral) ya iniciado. Qué ocurre si una vez terminado el proceso con una sentencia sobre el fondo, las partes celebran algún negocio jurídico relacionado a lo establecido en la sentencia. El Código Procesal Civil en su artículo 339 regula tal supuesto señalando lo siguiente: “Aunque hubiera sentencia consen­ tida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago, y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la senten­ cia”. Sin embargo, el propio artículo señala que “dicho acto no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta”. Esta última parte es correcta si consideramos que con la sentencia firme se resolvió el conflicto, por lo que eliminado el mismo no sería lógico pensar en una transacción, cuyo objeto es justamente eliminar un conflicto de intereses haciéndose concesiones recíprocas. Pero, teniendo en cuenta la naturaleza disponible de los derechos privados, nada impide que las partes, luego de la sentencia firme, celebren cualquier negocio jurídi­ co destinado a regular o modificar el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia. Así, pueden condonar la obligación, prorrogar el plazo para su cumplimiento, novarla, o, incluso, renunciar al derecho de ejecutarla. El que la ley procesal no le reconozca la calidad de tran­ sacción a estos actos, no desvirtúa de modo alguno la eficacia y los efectos propios de los mismos, por lo que las partes estarán vinculadas a lo acordado entre ellas.

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193. FORMALIDAD

Según el artículo 1304 del CC la transacción debe hacerse por escrito bajo pena de nulidad. Con esto se corrige la exigencia del código dero­ gado de que constara mediante escritura pública, requerimiento exce­ sivo en una realidad como la peruana en que no se cuenta con notarios en muchos lugares; y, en otros casos, porque la elevación a escritura pública resulta sumamente costosa.

Cuando la transacción se produzca estando pendiente el proceso, ya sea judicial o arbitral, las partes deberán presentar el documento que contiene la transacción ante el juez o árbitro que conoce del proceso, a los efectos que se declare la conclusión del mismo (artículo 335 del Código Procesal Civil y artículo 41 de la Ley de Arbitraje).

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 646-98-Lambayeque, de 23-06-2000, señala que “el artículo 1304 del Código Civil regula la forma en que debe hacerse la transacción (forma escrita o petición al juez), estableciéndose así un requisito general para la validez de este acto, lo que demuestra el carácter instrumental de dicha norma, que en este caso se ha cumplido.” Asimismo, la Casación 2619-2014-Ica, de 06-04-2015, de la Sala Civil Transitoria, sostiene que, en tanto la transacción sea ex­ trajudicial, no se requiere de forma escrita: “3.6. Así las cosas [...] con la presentación del escrito [...] mediante el cual el [Banco] - Sucursal de lea, solicita la suspensión del remate programado, en virtud a haber arribado a un acuerdo armonioso [transacción] con los ejecutados en la forma de pago de las acreencias insolu­ tas, se denota expresamente la existencia de un acuerdo verbal entre las partes, en el cual la ahora demandante se comprometía

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a cancelar parcialmente la deuda que mantenía pendiente con la entidad bancaria en referencia, y como consecuencia de ello esta última debía suspender el remate del bien inmueble materia de litis, ordenado en autos; de tal suerte que no se requería para este caso, la existencia de un contrato escrito como lo exigen las instancias de mérito. De lo que se concluye, que se ha obviado la valoración de esta prueba, en este contexto, al tratarse de un acuerdo verbal que dio origen a la presentación del escrito en cuestión, y que debió ser evaluada por el Juzgador; y en tal senti­ do, se advierte vulneración al debido proceso contemplado por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; así como trasgresión en la motivación, que afecta sustancialmente lo normado en el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil [...].”

194. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

Solamente los conflictos de intereses relativos a derechos patrimoniales disponibles son susceptibles de transacción. Los conflictos relativos a derechos extrapatrimoniales, por ser estos inalienables no pueden ser objeto de transacción. No podría transigirse sobre el estado civil de una persona o sobre las relaciones familiares. En términos generales, todo aquello que esté fuera del comercio de los hombres queda excluido de la transacción. Esta es la regla contenida en el artículo 1305 del CC. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 2054-2007-Cajamarca, de 20-10-2008, ha precisado que no se pueden transar los derechos extrapatrimoniales, es decir, todos los derechos que no pueden ser valorados ni apreciados en dine­

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ro: “Segundo. [Este es un] proceso seguido [...] sobre indemniza­ ción de daños y perjuicios, ocurrido con ocasión del derrame de mercurio en el departamento de Caj amarca, la [empresa] deman­ dada [...] formuló —entre otros— la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto de los demandantes mayores y menores de edad, señalando haber suscrito diversas transacciones extrajudiciales con el objeto de poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al derecho indemnizatorio que pudieran reclamar en el futuro, mediante las cuales se hizo entrega de di­ versas sumas de dinero [...]. Décimo. [...] [Los] aspectos transa­ dos por las partes no versaron sobre el derecho a la salud, sino sobre los daños que se ocasionaron a la salud como consecuencia de la exposición y manipulación del mercurio que sufrieron los demandantes y sus menores hijos. Cuando se menciona que se indemniza un daño, lo que se está haciendo es patrimonializar el mismo, ya sea de naturaleza personal, material o moral, siendo que el artículo 1305° del Código Civil, al indicar que no se pue­ de transar sobre derechos extrapatrimoniales, se refiere a todos aquellos derechos que no pueden ser apreciados o valorizados en dinero, pero no se ha transado sobre la salud en sí misma, porque las partes no han acordado que la una tenga el derecho de dañar a la otra, sino que se ha acordado en reparar ese daño causado a través de un monto dinerario. De lo expuesto, queda descartada toda vulneración a los artículos 5o y 1305° del Código Civil, y, por ende, las transacciones celebradas tienen plena validez, pues no se advierte que la parte accionante haya renunciado a alguno de sus derechos fundamentales referidos a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona hu­ mana.” En una sentencia de la Corte Superior de Justicia de lea (Ex­ pediente 00339-2010-0-1401-JR-CI-05, de 13-01-2011, del Quinto Juzgado Civil Transitorio Sede Central), se estableció

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que puede homologarse transacción extrajudicial siempre que cumpla con requisitos establecidos: “ Cuarto. Que estando a lo dispuesto en el artículo 337 del Código Adjetivo, debe aprobarse la Transacción Judicial en referencia presentada a este Despacho, pues los acuerdos allí arribados guardan relación directa con esta causa, la que versa sobre derechos patrimoniales y por ende dis­ ponibles, además contiene concesiones recíprocas, con la finali­ dad de extinguir cuestiones litigiosas y no afecta el orden públi­ co las buenas costumbres, por lo que homologándolo, se deberá concluir el proceso respecto a las partes intervinientes. Por otro lado, respecto a cualquier incumplimiento de los acuerdos allí arribados, las partes han indicado que se iniciará el proceso ju­ dicial correspondiente. Por tales consideraciones; se resuelve: ho­ mologar la transacción extrajudicial contenida en el documento que acompaña al Escrito 02 presentado por la entidad ejecutante [...] denominado “Transacción Extrajudicial”, [...] en los térmi­ nos que se indica y en mérito al Desistimiento que se indica en el punto 3.4. del mismo, téngase por concluido el presente proceso judicial, disponiéndose que por Secretaría se proceda al archivamiento definitivo de los presentes actuados en el modo y forma previsto por ley en caso no fuese apelada la presente resolución.”

195. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PUEDE SER OBJETO DE TRANSAC­ CIÓN

Si se puede transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de hecho delictuoso. Así lo dispone el artículo 1306 del CC. Del delito surgen dos consecuencias: una de interés público y que es de índole penal; y otra, de interés privado, que es de índole civil. No existe objeción para que las partes valúen el daño acarreado a la víctima y establezcan la

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mejor forma de resarcirlo. Lo que no podrán hacer en ningún caso es negociar ni menos transar sobre la responsabilidad penal. A este respecto, comenta Angel Gustavo Cornejo: “Admitir la po­ sibilidad de la transacción acerca de la responsabilidad civil derivada del delito, equivale únicamente a permitir que la propia víctima avalúe el daño que ha sufrido”, apoyándose esta solución en dos consideracio­ nes: “1. Que poniendo en manos del propio interesado la valuación del daño a cuya indemnización tiene derecho, no se contraría ningún principio esencial del derecho penal, ni se afecta la naturaleza y fines de la acción pública; 2. Que se hace más expeditiva la reparación del perjuicio atemperando su estimación y pago a las circunstancias del agente y de la víctima, evitando de paso, los forcejeos y chicanas a que se recurre frecuentemente para eludir la indemnización, viendo en ella una amenaza al patrimonio del responsable”233.

El Primer Pleno Casatorio Civil, realizado el 22-01-2008, Ca­ sación 1465-2007-Cajamarca, ha establecido como doctrina jurisprudencial estos considerandos: “IX. Fallo. Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli­ ca, de conformidad con lo normado por el artículo 400° del Có­ digo Procesal Civil, por mayoría: [...] b) Declara que constituyen doctrina jurisprudencial los siguientes precedentes vinculantes: 1. La transacción extrajudicial no homologada judicialmente pue­ de ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Transac­ ción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homo-

233 Cornejo, Código Civil, cit., T. II {Derecho de las obligaciones), Vol. I, pp. 491 y 492.

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logadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relación a derechos de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley (voto en mayoría).”

196. CAPACIDAD PARA TRANSAR

Para poder transar se necesita que las partes tengan capacidad para ello. Según De Diego “sólo podrán transigir los que tengan capacidad para contratar y para disponer de la parte de derecho que se sacrifica en el convenio”234. “La transacción —señala Peláez— versa sobre un objeto concreto; cuando las partes deciden eliminar su controversia acudiendo a esta figura adquieren obligaciones recíprocas incluyéndose en ellas, siempre, la disposición que hacen de los derechos en conflicto —de lo contrario la controversia perviviría— y, en ocasiones, otros elementos ajenos al objeto (debiendo tener con respecto a ellos la capacidad nece­ saria para obligarse o disponer tal y como se convenga...)”235.

Nuestro Código no se refiere a ello, pero se infiere de la norma ya vista sobre el objeto de la transacción (artículo 1305 del CC) y del artículo 1307 del CC que permite que los representantes de ausentes o incapaces transijan con aprobación del Juez, el que deberá escuchar al Ministerio Público o al Consejo de Familia cuando exista y la autoridad judicial lo estime conveniente. En todos estos casos estamos ante repre­ sentantes de incapaces (los padres o tutores de menores de edad, cura­ dores de sujetos declarados en interdicción) o de ausentes (el curador 234 Citado por Peláez, La transacción. Su eficacia procesal, cit., p. 70, nota 5.

235 Peláez, La transacción. Su eficacia procesal, cit., p. 70, nota 6.

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interino de un desaparecido —artículo 47 del CC— o el administrador de los bienes del ausente —artículos 54 y 56 del CC—) que no gozan de las facultades de disposición de los bienes y derechos del incapaz o del ausente, por lo cual, implicando siempre la transacción un acto de disposición, podrán transar solo previa aprobación judicial. Con ello se busca amparar eficazmente a los incapaces, a quienes, debido a su condición, les es difícil entender los factores que, pueden entrar en con­ sideración para juzgar la conveniencia de ceder en algo para obtener otra ventaja que les pueda resultar más beneficiosa, reflejando que la regla es que para poder transar se necesita de capacidad para contratar y disponer de los derechos en juego.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 3278-2002-Loreto, de 02-07-2003, ha precisado que la tran­ sacción realizada por incapaces debe contar con la aprobación del juez: “Sétimo. [Tratándose] de la denuncia por las causales in indicando, los alcances de la excepción deducida no puede comprender a la indemnización por daños y perjuicios seguros pues como se tiene por establecido de la demanda y la resolución apelada [...] la transacción en referencia fue únicamente otorgada y suscrita por la demandante y el representante de [la empresa demandada] y si bien en dicho documento la demandante figura haciendo renuncia a toda acción contra [los otros codemanda­ dos], tal compromiso no puede surtir efectos a su favor puesto que al no haber intervenido en dicho acto jurídico no existe su manifestación de voluntad de efectuar con la accionante las con­ cesiones recíprocas o la renuncia de acción a que se refieren los artículos 1302 y 1303 del Código Civil concluyéndose de todo ello que, en efecto, se ha inaplicado al caso submateria el artícu­ lo 1307 del acotado código que establece que la transacción de incapaces; como son los menores hijos de la demandante; debe

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contar con la aprobación del juez, lo que no ha ocurrido en el caso de autos en que tal aprobación judicial sólo está referida a la celebrada con [la empresa demandada], más no con las otras codemandadas que no han intervenido en dicha transacción, por lo cual la excepción sub materia no puede hacerse extensiva en su beneficio.” Según la Casación 1038-2011-Cajamarca, de 15-08-2012, de la Sala Civil Transitoria, los representantes de incapaces y ausentes requieren la tramitación de dos solicitudes (la autorización para transigir y la aprobación de la transacción): “Décimo Segundo. [...] [El] artículo 1651 estatuye que los representantes de inca­ paces o ausentes para celebrar mutuo en representación de las personas cuyos bienes administran deben observar lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil, es decir, se requiere además la aprobación del Juez de lo que se desprende la tramitación de dos solicitudes: de un lado la de autorización para transigir y del otro la aprobación de la transacción. Décimo Tercero. [E]xaminada la resolución impugnada es de verse que según lo establecido por la Sala Superior en la solicitud de autorización judicial planteada por los demandantes no concurren los presupuestos de proceden­ cia exigidos al no acreditar los recurrentes las causas justificadas por necesidad o utilidad para transigir o disponer de los bienes de sus menores hijos al no haber los padres solicitantes de la autorización justificado en ningún momento y de manera lógica y consecuente la necesidad y utilidad que sirve de sustento a su pretensión.”

197. TRANSACCIÓN SOBRE OBLIGACIONES NULAS 0 ANULABLES

En el caso que el acto constitutivo de la obligación que ha generado el conflicto de intereses fuere nulo, de celebrarse una transacción sobre ello, entonces la transacción también adolecerá de vicio de nulidad. De

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otro lado, si el título de la obligación fuese anulable y las partes, a pesar de conocer el vicio, celebraran la transacción, ésta tendrá plena validez, tal como lo precisa el artículo 1308 del CC. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3435-2009-Arequipa, de 08-04-2010, ha precisado que la im­ pugnación de la transacción homologada se encuentra bajo los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta: “Quinto. [La] controversia radica en que la sucesión de J. C. T. G. pretende se declare la nulidad de la transacción extrajudicial [...] homologada por el Juez, en el marco de un proceso de división y partición de bienes, celebrada entre la apoderada del causante J. C. T. G. con los demandantes M. R., G. A. y C. J. H. M.; en ese sentido, se debe tener en cuenta el marco jurídico señalado precedentemente, con lo cual se colige que la pretensión sub litis se encuentra en los su­ puestos para ser impugnado bajo los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; por otro lado debe precisarse que los supues­ tos previstos en el artículo 1308 y siguientes corresponden a las transacciones que versan sobre responsabilidad civil que provenga de delito, lo cual es ajeno a lo que se discute en el presente proceso.”

El artículo 1309 del CC se refiere al caso en que la cuestión dudosa o litigiosa se centrara justamente en la dilucidación sobre la nulidad o anulabilidad de determinado negocio jurídico y las partes así lo expre­ saran al momento de la transacción, esta sería perfectamente válida. Si no fuese así no habría forma de transar con relación a negocios jurídicos cuya nulidad, o validez debe dilucidarse. La solución adoptada por el Código recoge el mismo principio aplicado para el caso de la novación, en que dispone que si la obligación primitiva fuese nula no tendrá validez la novación; pero sí la tendrá si

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la obligación primitiva fuese anulable y el deudor conociendo del vicio asumiese la nueva obligación. La diferencia con la transacción es que en ésta se permite transigir sobre el negocio jurídico cuya nulidad o anula­ bilidad es materia de la controversia. 198. INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN

El artículo 1310 establece el principio de que la transacción es indivisi­ ble. La transacción es un acto interdependiente en el que una parte del acuerdo no puede subsistir sin las otras.

Quienes transigen lo hacen teniendo en consideración cada una de las concesiones aceptadas por la otra parte; lo que significa que las cuestiones resueltas están definitivamente condicionadas a las otras, por lo que separar una de las cuestiones resueltas es afectar el todo orgánico que significa la transacción. Por ende, la nulidad de alguna de las estipu­ laciones, salvo pacto en contrario, debe acarrear la de las demás. Esta norma se justifica, como expresa Rousset, en lo siguiente: “La transacción es un acto único que resuelve la situación de derecho liti­ giosa o dudosa mediante concesiones recíprocas; cada una de las partes consiente en renunciar hasta cierto punto a sus pretensiones, teniendo en vista la ventaja que las demás cláusulas de la transacción le propor­ cionan; al menos así debe entenderlo la ley, que no podría imponer a las partes el sacrificio consentido en condiciones diferentes de aquéllas en que lo consintieron”236.

236 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II (De las obligaciones'), p. 576.

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Sin embargo, si ello ocurre y se declara nula la transacción, al igual que lo previsto en el artículo 1287 del CC al tratar sobre la novación, no subsistirán las garantías prestadas por terceros en la re­ lación obligatoria que ha dado origen al conflicto y que fue materia de transacción.

En consecuencia, la regla en materia de transacción es la indivisibi­ lidad de sus cláusulas, pero conforme lo permite el propio artículo 1310 del CC, cabe pacto en contrario. 199. TRANSACCIÓN PRODUCTO DE LA SUERTE

La transacción normalmente es el resultado de la libre negociación de las partes en la fijación de las concesiones recíprocas. Sin embargo, el artículo 1311 del CC permite que la determinación de las concesiones recíprocas se deje a la “suerte”. Es así que la suerte, que es consecuencia del azar, es admitida por nuestro código como vehículo para dirimir cuestiones dudosas o que pudieran ser objeto de litigio. En tal caso, la ocurrencia del hecho producto de la suerte servirá para dirimir y producir los efectos de la transacción. Es decir que, ocurrido el hecho o verificado el acto que dirima un caso, se aplicarán las reglas de la transacción. Naturalmente, para ello, se requiere que el resultado de la suerte implique concesiones recíprocas. 200. EJECUCIÓN DE LA TRANSACCIÓN

El artículo 1312 del CC señala que la transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y que la extrajudicial, en la vía ejecutiva.

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Por transacción judicial debemos entender aquella que las partes celebran pendiente un proceso (judicial o arbitral), y que requiere para producir el efecto extintivo del proceso iniciado —y aún no termina­ do— de la aprobación del juez o del árbitro (artículo 337 del Código Procesal Civil y artículo 41 de la Ley de Arbitraje). La transacción extra­ judicial es aquella que se celebra cuando el conflicto de intereses no ha desembocado aún en un proceso. Al dirimir el conflicto de intereses haciéndose concesiones recípro­ cas pueden resultar prestaciones a cargo de ambas o de una de las partes. De producirse el incumplimiento de lo pactado por una o por ambas partes, está abierta la posibilidad de pedir su ejecución forzada, por el camino del proceso que el Código Procesal Civil ahora llama “Proceso único de ejecución”.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 464-2005-Lima, de 24-01-2006, señala que la transacción sobre una sentencia firme es un imposible jurídico: “Sexto. [La] sala revisora, al absolver el grado, confirma la decisión del a quo, se­ ñalando que el aludido acuerdo, cuya nulidad se demanda, está surtiendo efectos en el expediente [...], dentro del cual, el actor ha solicitado, infructuosamente, su nulidad, haciéndole saber que su pedido es vía acción; por otro lado, la decisión de la sala de mérito solo alcanza al acuerdo de transacción judicial, entendido como acto jurídico en sí mismo, no pudiendo entenderse que los efectos directos de la sentencia se extenderán respecto de actos procesales que hayan tenido lugar como consecuencia de su cele­ bración, en todo caso, quedará a salvo el derecho del actor; citan­ do el artículo 1302 del Código Civil, refiere que la transacción solo puede darse antes de finalizado el proceso, esto es, antes que se expida sentencia firme, en concordancia con [los] artículo [s]

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334 y 339 del Código Procesal Civil; en este caso, se pretende la nulidad de un acuerdo transaccional, cuyo propósito fue dar por concluido un proceso que ya poseía sentencia, con autoridad de cosa juzgada; este hecho es imposible, jurídicamente, por lo que se configura la causal prevista en el inciso tercero del artículo 219 del Código Civil; además, refiere que el a quo ha aplicado correc­ tamente el inciso 1 del artículo 219 del Código acotado, puesto que la asociación no ha manifestado su voluntad.”

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Capítulo XXIII

MUTUO DISENSO

Sumario. 201.

Noción.

202.

Efectos.

203.

Forma.

201. NOCIÓN

El mutuo disenso es un acuerdo que celebran las partes de una relación obligatoria cuyo objeto es dejarla sin efecto. Cuando la relación obliga­ toria encuentra su fuente en un contrato y éste se disuelve por mutuo disenso, nos encontramos —como señala Messineo— ante “un caso de retractación bilateral del contrato, la cual se realiza mediante un nuevo contrato (solutorio y liberatorio) de contenido igual y contrario al del contrato originario que tiene lugar entre las mismas partes del contrato a disolver”237. El mutuo disenso presupone la existencia previa de un contrato válido que se resuelve por acuerdo de las partes intervinientes en el mismo.

237 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 522.

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Si bien por la colocación sistemática del mutuo disenso en nuestro Código podría pensarse que este modo extintivo funcionaría también cuando la fuente de la obligación fuere distinta del contrato (acto ilí­ cito, gestión de negocios, promesa unilateral, etc.) de la propia lectura del artículo 1313 se infiere lo contrario. En efecto, dicho artículo seña­ la: “Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto”. Por lo que debe excluirse que el mutuo disenso pueda operar para extinguir obligaciones que no hayan nacido de un contrato. Es más, no cualquier obligación nacida de un contrato puede extinguirse por mutuo disenso. Se requiere que del contrato ha­ yan surgido prestaciones recíprocas, pues si se tratara de un contrato uni­ lateral el acuerdo al que llegaran las partes para extinguir la obligación no sería un mutuo disenso, sino una condonación. Para que el dissensu contrario opere, la doctrina es uniforme al con­ siderar que la relación obligatoria no se haya “consumado”, vale decir, que existan prestaciones pendientes de cumplimiento, pues de lo con­ trario no habría obligación que extinguir. El Tribunal Registral, en la Resolución 282-2007-SUNARPTR-L, de 01-05-2007, ha precisado que no puede pactarse mutuo disenso si las prestaciones han sido completamente eje­ cutadas: “VI. [...] 12. De otro lado, si bien es cierto que en la escritura pública de revocatoria presentada intervienen tanto los anticipantes y anticipada, en el presente caso no estaríamos frente a un mutuo disenso, puesto que este constituye un mecanismo de extinción de obligaciones, esto es, aplicable a contratos cuyas prestaciones no se han ejecutado en su integridad lo que no ocu­ rre en el caso submateria, toda vez, que la obligación derivada del anticipo (transferencia de propiedad) ha quedado íntegramente ejecutada, por lo que no sería aplicable el mutuo disenso. [...]”

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Derecho de las obligaciones

Asimismo, la Resolución 528-2005-SUNARP-TR-L, de 13-09­ 2005, del Tribunal Registral, señala que no procede el mutuo disenso ante contrato que ya fue ejecutado ya que se ha cumplido el propósito buscado por los contratantes: “VI. 13. En este orden de ideas, podemos concluir que al haberse otorgado la es­ critura pública de compraventa y transferido la propiedad de los inmuebles señalados en ella y habiéndose pagado su precio, se ha cumplido el propósito previsto por los contratantes, no existien­ do por lo tanto prestación o prestaciones vigentes derivadas de dicho contrato; siendo consecuentemente que en el caso materia de análisis, no se configura un supuesto de mutuo disenso dado que el mismo, como se ha señalado, se encuentra destinado a dejar sin efecto las obligaciones por cumplirse.”

202. EFECTOS

El efecto que produce el mutuo disenso es la extinción de la relación obligatoria, y como consiguiente la liberación de las partes de cumplir sus recíprocas prestaciones. Estamos ante un supuesto de resolución de contrato por acuerdo entre las partes, por lo que sus efectos, como toda resolución, se producen desde el momento en que se verifica la “causal” (artículos 1371 y 1372 del CC), que en el caso, es el acuerdo extintivo. De allí que las partes deban restituirse las prestaciones ya en parte ejecu­ tadas, en el estado en que se encontraban al momento de la celebración de convenio resolutorio.

Con relación a los terceros, el mutuo disenso no produce efecto desfavorable alguno. Así lo dice la parte final del artículo 1313 cuando dispone que “Si [el mutuo disenso] perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”. Como bien apunta León Barandiarán: “Para el tercero el nuevo convenio que pone fin al anterior por el cual se

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transfirió un derecho, que a su vez fue transmitido al tercero, es res ínter alios acta. La seguridad de los negocios jurídicos justifica sin vacilar la solución legal”238.

203. FORMA

Con relación a la forma, estando al principio de libertad de formas que inspira a nuestro sistema jurídico (artículo 143 del CC), el mutuo disen­ so no requiere, en principio, de forma específica alguna para su validez. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1413 del CC. “Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en lo forma pres­ crita para ese contrato”, y teniendo en cuenta que siendo el contrato extintivo a que da lugar el mutuo disenso, una modificación del “contrato original”, de estar éste sometido a una forma específica adsolemnitatem también el mutuo disenso deberá revestir tal forma para que sea válido.

238 León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II {De las obligacio­ nes), p. 584.

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Capítulo XXIV INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES

Inejecución de las obligaciones y la responsabilidad del deudor. 205. La diligencia ordinaria como criterio determinante de la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento inexacto. 206. El caso fortuito y la fuerza mayor. 207. Consecuencias de la prestación no ejecutada por causa no imputable al deudor. 208. Asignación de responsabilidad al deudor por la inejecución debida a causas no imputables. 209. Responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento inexacto por causa imputable al deudor, a. El dolo. b. La culpa inexcusable, c. La culpa leve. 210. Responsabilidad del deudor en la ejecución de la prestación a través de terceros. 211. Alcances de la indemnización: los daños y perjuicios, a. El daño emergente, b. El lucro cesante, c. El daño moral. 212. El nexo causal. 213. Prueba del daño. 214. Determinación de la indemnización en función del grado de culpabilidad del deudor, a. Incumplimiento o cumplimiento inexacto atribuible a culpa leve del deudor, b. Incumplimiento o cumplimiento inexacto por culpa inexcusable o dolo del deudor. 215. Caso en que el acreedor concurre a ocasionar el daño o pudo evitarlo, a. Incumplimiento o cumplimiento inexacto por culpa inexcusable o dolo del acreedor, b. Concurrencia de dolo o culpa inexcusable del acreedor y deudor, c. Daños no evitados por falta de diligencia ordinaria (culpa leve) del acreedor. 216. Cláusulas de exclusión o limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. 217. El incumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero. Sumario. 204.

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204.INCUMPLIMIENTODELASOBLIGACIONESYLARESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

Las obligaciones nacen para ser cumplidas, vale decir, para satisfacer el interés del acreedor mediante la realización de lo prometido por el deu­ dor. Sin embargo, es posible que el deudor no cumpla con la prestación debida, o la cumpla en forma parcial, tardía o defectuosa (cumplimien­ to inexacto). Cuando esto se verifica nos enfrentamos ante un supuesto de insatisfacción del interés del acreedor (total o parcial) cuyas conse­ cuencias para el deudor estarán determinadas por las causas de aquel incumplimiento total o del cumplimiento inexacto. De ello se ocupa la “teoría del incumplimiento”, capítulo fundamental del derecho de las obligaciones tendiente, justamente, al estudio de las responsabilidades del deudor (y también del propio acreedor) derivadas de tales situacio­ nes. Nuestro Código vigente sobre el tema de la inejecución (o incum­ plimiento) de las obligaciones, trae consigo una sistemática distinta a la que siguió el código anterior. Así, en el título denominado “Inejecución de las Obligaciones” (Título IX) no solo regula las consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, sino que también contiene las normas sobre la mora y sobre las obligaciones con cláusula penal, por cuanto, se considera que ambas están básica­ mente relacionadas con el incumplimiento de la obligación o su cum­ plimiento parcial, tardío o defectuoso. Cabe anotar que nuestro cuerpo normativo en cuanto al tema de la inejecución de las obligaciones, adopta una técnica distinta a la que sigue con relación a las demás normas que conforman el Libro de las Obligaciones, ya que opta por definir determinados conceptos sobre la inejecución, como veremos a continuación.

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205. LA DILIGENCIA ORDINARIA COMO CRITERIO DETERMINANTE DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO O CUMPLIMIENTO INEXACTO

El incumplimiento de la prestación debida o su cumplimiento inexacto puede ser voluntario o involuntario. Como señala Messineo: “La ley no contempla solamente el comportamiento del deudor (incumplimien­ to), sino también las causas de tal comportamiento; y no hay más que una alternativa: el deudor no ha cumplido porque no ha podido, o bien porque no ha querido (o sea, que no ha hecho lo que era necesario para ponerse en posición de cumplir): elemento subjetivo, en concurrencia con el objetivo, consistente en el hecho del incumplimiento”239. Así, atendiendo a este elemento subjetivo, el artículo 1314 de nuestro CC preceptúa lo siguiente: “Quien actúa con la diligencia ordinaria reque­ rida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cum­ plimiento parcial, tardío o defectuoso”. Pero ¿qué se entiende por diligencia ordinaria? Pues es aquel com­ portamiento del deudor que consiste en usar “todos los cuidados y las cautelas que —habida consideración a la naturaleza de la determinada relación obligatoria y a cada circunstancia— lo pongan en condiciones de poder cumplir”240. En buena cuenta, actuar diligentemente, desde el ángulo del deudor, implica lo que normalmente se puede pretender que éste haga para lograr la satisfacción del acreedor. Cuando el incum­ plimiento o el cumplimiento inexacto no sea el resultado de una “falta de diligencia” el deudor es exonerado por la ley de responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el deudor no ha podido lograr la satisfacción de su acreedor. Ello puede deberse a múl­ 239 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 221. 240 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 218.

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tiples causas, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de colaboración del propio acreedor, etc. De tal forma que la ausencia de culpa exonera de la responsabilidad, ya sea para el caso de inejecución de la obligación o por su cumplimiento inexacto o irregular. Por ello, al obligado solamente le correspondería probar que, pese a que actuó con la diligencia que requería la naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser cumplida o ha podido serlo solo en forma inexacta, pero por causa no imputable a él.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1382-2000-Callao, de 17-08-2002, ha señalado que la diligen­ cia ordinaria resultará insuficiente para liberar al deudor por los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento, cuando lo contrario esté expresamente previsto por la ley o por el título de la obligación: “ Quinto. [Si] bien el artículo 1314 citado contie­ ne un supuesto de ausencia de culpa cuando dispone que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, también lo es que dicha diligencia resulta­ rá insuficiente para liberar al deudor por los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento, cuando lo contrario esté ex­ presamente previsto por la Ley o por el título de la obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1317 del mismo Código Sustantivo. Sexto. [En] ese orden de ideas se tiene que el artículo 663 del Código de Comercio, aplicable al caso de autos en atención a la especialidad de la norma, prescribe que el capitán no será responsable de los daños que sobrevinieran al buque o al cargamento por fuerza mayor, es decir, el obligado para liberarse de su responsabilidad, deberá acreditar además de la diligencia ordinaria, que la inejecución de su obligación o su cumplimiento irregular, obedeció la presencia de un evento extraordinario, im­

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previsible irresistible. Sétimo. [Al] haber quedado establecido [...] que el siniestro que motivó la inejecución de la obligación por parte de la entidad demandada, no se debió a un caso fortuito o fuerza mayor, la Sala Superior al desvirtuar la demanda apoyán­ dose únicamente en la diligencia ordinaria de esta última, apli­ ca indebidamente el artículo 1314 del Código Civil e interpreta erróneamente los artículos 1315 del mismo cuerpo legal, y 633 del Código de Comercio, por lo que debe casarse la sentencia.”

La Casación 107-2004-Tacna, 25-04-2005, de la Sala Civil Per­ manente, nos describe los presupuestos para la inejecución de las obligaciones (responsabilidad de empresas arrendadoras de vehículos): “Sétimo. [Encontrándose] establecida la existencia de un contrato de sub-arrendamiento y, teniendo en consideración los hechos antes descritos y acreditados en su oportunidad, es de aplicación el artículo 1693 del Código Civil pues en el caso que nos ocupa se ha presentado el incumplimiento de una obli­ gación nacida del contrato, que a decir de Mosset Iturraspe se establecen los siguientes presupuestos para su configuración: a) debe existir un contrato, b) un contrato válido, c) del cual nació la obligación incumplida y, d) incumplida por un contratante en perjuicio del otro contratante [...]. Por lo tanto, si el supuesto jurídico de la norma sustantiva antes acotada está referida a la obligación solidaria del arrendatario y sub-arrendatario ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario y no habiéndose desvirtuado lo afirmado por el demandante [...] respecto al dispositivo de radio instalado en el vehículo sub-litis, el cual sólo funcionaba con la llave en el contacto, se debió actuar con la diligencia ordinaria requerida con la finalidad de evitar el accidente que trajo como consecuencia la pérdida de un vida hu­ mana así como el vehículo sub-litis; consecuentemente la empre­ sa [arrendadora y la empresa subarrendadora del vehículo] son responsables solidariamente por los daños producidos al actor.”

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206. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR

El artículo 1315 del CC define el caso fortuito y el de fuerza mayor y señala que ambos casos constituyen causas no imputables de incumpli­ miento, por cuanto ellos consisten en eventos extraordinarios, imprevi­ sibles e irresistibles, que impiden ya sea la ejecución de la obligación o que provocan su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Como bien lo explica Messineo241, la diferencia entre el caso fortui­ to y la fuerza mayor ha perdido importancia. En general, se considera que el caso fortuito está dado por eventos naturales (granizada, terre­ moto, sequía, etc.), mientras que la fuerza mayor se debe a hechos aje­ nos, ya sea de terceros (estado de guerra, choque ferroviario, naufragio de naves) o actos atribuibles a la autoridad (expropiación, requisición, poner el bien fuera del comercio, poner fuera del curso una especie mo­ netaria). El caso fortuito está, pues, principalmente referido a los acci­ dentes naturales {hechos de Dios) y la fuerza mayor se encuentra referida a los actos de terceros o del gobierno o autoridad {hechos del Principé). Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor constituyen aconteci­ mientos extraordinarios, imprevisibles é inevitables para el obligado y, por lo tanto, no es susceptible de intervenir la capacidad del hombre.

Colín y Capitant se adscriben a la interpretación que ve “en el caso fortuito la imposibilidad relativa de cumplimiento, es decir, la que ha po­ dido impedir la acción del deudor considerado ya en sí mismo, ya como un bonus pater familias ordinario, pero que con una voluntad mejor armada, mejor preparada, hubiera podido triunfar; lo que los alemanes llaman impotencia del deudor, unvermogen. La fuerza mayor será la im­

241 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 228.

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posibilidad absoluta procedente de un obstáculo irresistible, imprevisto e imprevisible (tempestad, rayo, terremoto, guerra, acto de príncipe) (...) Esto está conforme con la equidad, pues no se puede exigir del deudor más que lo que un hombre inteligente del término medio es capaz de dar”242. Las consecuencias del caso fortuito o de la fuerza mayor son las mismas. En ambos casos hay ausencia de culpa por cuanto ambos even­ tos son independientes de la voluntad del deudor.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1520-98-Callao, de 20-05-1999, ha precisado que para que se determine que un acontecimiento (una tormenta de mar) es caso fortuito o fuerza mayor no solo debe de establecerse que es extraordinario, sino además imprevisible e irresistible: “Noveno. [La] cuestión de hecho establecida por las sentencias de mérito, en el sentido de que la tormenta de mar fue extraordinaria, por sí sola no determina, ni califica el caso fortuito o la fuerza mayor, porque es necesario además que se establezca que dicho fenóme­ no atmosférico fue imprevisible e irresistible, lo que evidencia un error de subsunción del caso particular con el presupuesto abstracto de la norma, sin relación de causalidad, que más bien indica la aplicación indebida de los artículos 633° del Código de Comercio y 1315o del Código Civil; y no la interpretación erró­ nea, pues esta figura se produce cuando la norma es pertinente y se le da un sentido que no le corresponde.” Según la Casación 1520-98-Callao, de 20-05-1999, de la Sala Civil Transitoria, el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevi­

242 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III {Teoría general de las obligaciones'), p. 27.

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sible o irresistible: “ Quinto. El artículo 1315 del Código Civil [...] define como caso fortuito o fuerza mayor a la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevi­ sible o irresistible, que impide la ejecución de la obligación, o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Sexto. Extraordinario es aquello fuera de lo común, imprevisible es aquello que no puede ser previsto en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano; e irresistible es aquello a lo que no se puede oponer, por ser superior a los recursos y po­ sibilidades de contención. Sétimo. El profesor Felipe Osterling [...] precisa que el caso fortuito alude sólo a los accidentes na­ turales, en cambio la fuerza mayor involucra actos de terceros, como los atribuidos a la autoridad [...] que las características de extraordinario, imprevisible e irresistible constituyen simples derroteros para el juez, pues su facultad de apreciación en esta materia es muy amplia y comprenderá el examen de todas las circunstancias del caso analizado [...].”

La Casación 1693-2014-Lima, de 08-03-2016, de la Sala de De­ recho Constitucional y Social, nos presenta un caso sobre la natu­ raleza disímil del caso fortuito y la fuerza mayor. Se trata de una empresa de distribución eléctrica alega haber sido afectada por un evento de fuerza mayor que le impidió prestar el servicio: “Oc­ tavo. [C]orresponde realizar un análisis a lo que se debe conside­ rar como caso fortuito’, y a lo que debe ser considerado como ‘fuerza mayor’, esto en virtud a que la normatividad para el caso, como es la ‘Directiva para la evaluación de solicitudes de califica­ ción de fuerza mayor’, lo entiende como una situación diferente al caso fortuito. Siendo ello así, y como lo entiende Mosset, que ‘la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor’ va más allá de lo puramente teórico, caracterizan al primero por su ‘imprevisibilidad’ y a la fuerza mayor por implicar la ‘irresistibilidad’. En tal sentido, se debe entender como ‘caso fortuito’ cuando es posible

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evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es se puede evitar mediante una diligencia normal, en cambio será ‘fuerza mayor’ cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el daño, como se daría el caso en los ca­ sos de desastres naturales [Albaladejo]. 8.1 [En] el presente caso, a efectos que el demandante se encuentre exento de responsabi­ lidad, debe ubicarse dentro de los actos calificados como fuerza mayor, como también la señala la citada directiva contenida en la Resolución de Osinerg 010-2004-OS-CD; sin embargo, del análisis del hecho ocurrido que produjo la interrupción del servi­ cio de energía eléctrica, no puede ser considerado como un even­ to extraordinario, imprevisible e irresistible, pues el recurrente sí tenía el control respecto a la ocurrencia del hecho, esto es, le correspondía realizar las acciones preventivas con los usuarios del servicio de energía eléctrica, a efectos de asegurar la existencia de mecanismos de protección en las instalaciones particulares que impidan el impacto de los desperfectos que acontezcan en dichas instalaciones en el resto de los usuarios; además, debe realizar ac­ tividades tendientes a orientar, conservar y mantener sus propias obras e instalaciones en condiciones adecuadas a fin de garantizar la calidad del servicio brindado.”

207. CONSECUENCIAS DE LA PRESTACIÓN NO EJECUTADA POR CAUSA

NO IMPUTABLE AL DEUDOR

La obligación quedará extinguida si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Colin y Capitant enfatizan, en este sentido, lo siguiente: “El deudor incurre en culpa y, por consiguiente, es res­ ponsable del perjuicio causado al acreedor, desde el momento en que la obligación no ha sido cumplida por obra suya. Por el contrario, el deudor no incurre en culpa y está libre de toda responsabilidad cuando

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el incumplimiento de la obligación es imputable a una causa que le es , ”743 extraña .

Si la causa que impide la ejecución de la prestación fuese temporal, mientras la misma perdure, el deudor no será responsable por el retardo en su cumplimiento. Más aún, agrega el artículo 1316 del CC que la obligación quedará extinguida si la causa que impide la ejecución per­ dura hasta el momento en que, con relación al título de la obligación, o a la naturaleza de la propia prestación, el deudor no puede ser con­ siderado obligado a ejecutarla, o el acreedor ya no tenga interés en su cumplimiento o deje de serle útil. Igualmente, se extingue la obligación que solamente es suscepti­ ble de ejecutarse parcialmente y por esa razón dejare de ser útil para el acreedor o, en todo caso, si el acreedor no tuviese un justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla, con reducción de la contraprestación si la hubiere.

Así, dice Messineo: “Si se trata de imposibilidad solamente parcial de manera que el deudor está en situación de cumplir por la parte res­ tante, la contraparte tiene derecho a uná'-correspondicntc reducción de la prestación debida por ella, y puede también separarse del contrato si no tiene interés apreciable en recibir el cumplimiento parcial. Si la imposibilidad de la prestación es solamente temporal, no hay responsa­ bilidad por el retardo, ni la hay para la extinción de la obligación (esta queda en suspenso)”243 244.

243 Colín y Capitant, Curso elemental de derecho civil, cit., T. III {Teoría general de las obligaciones'), p. 25. 244 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 229.

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 280-2000-Ucayali, de 12-05-2000, nos describe las causas que imposibilitan ejecutar la prestación en las obligaciones de dar bie­ nes ciertos: “Décimo. [En] las obligaciones de dar bienes ciertos la imposibilidad de ejecutar la prestación debida resulta por algún suceso jurídico o por la naturaleza de las cosas; que en el primer supuesto la imposibilidad es consecuencia de una prohibición le­ gal y en el segundo, el bien materia de la relación obligacional ha dejado de existir o se ha perdido para las partes antes de su en­ trega; sin embargo, en el caso de autos, el bien ya fue entregado, quedando pendiente de cumplimiento la prestación del deman­ dante quien es deudor del monto convenido como pago del bien materia de venta y que sí puede ejecutar.” La Casación 2951-2004-Lima, de 16-09-2005, de la Sala Civil Permanente, nos presenta un caso de extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: “Cuarto. [En] ese mismo sen­ tido, conforme lo dispone el artículo 1316 del Código Civil, la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor, por lo que hay error en la apreciación contenida en el tercer considerando de la sentencia de vista, en cuanto sostiene ‘que la alegación de la demandada no se encua­ dra en ninguno de los supuestos de extinción de la obligación, regulados en nuestra norma sustantiva civil’, estando a ello y ha­ biendo determinado que el contrato de compraventa con pacto de retroventa surtió todos sus efectos conforme al artículo 1586 del mismo código, el bien materia de la transferencia ha salido de la esfera de propiedad de la demandada lo cual hace imposible el cumplimiento de lo acordado en el acta de conciliación.”

En otra sentencia (Casación 3317-2009-Lima, de 05-04-2011, de la Sala Civil Permanente), la prestación se extingue cuando no es más susceptible de ejecución, inclusive con prescindencia de la culpa del deudor: “Décimo Sétimo. [...] [Cforresponde señalar

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que el [...] artículo [1316 del Código Civil] regula un supuesto de extinción de la obligación por causa no atribuible al deudor. Sobre este tema, Vega Mere refiere que la prestación se extingue como tal, y en la medida en que no nos encontremos ante una obligación genérica o pecuniaria, cuando sobrevienen causas que la convierten en inejecutable se produce la extinción, es decir, cuando no es más susceptible de ejecución, inclusive con prescindencia de la culpa del deudor.”

208. ASIGNACIÓN

DE

RESPONSABILIDAD AL

DEUDOR

POR

LA

INEJECUCIÓN DEBIDA A CAUSAS NO IMPUTABLES

Si la consecuencia de la imposibilidad sobreviniente de la prestación por causa no imputable al deudor es la extinción de la obligación, el deudor tampoco responde por los daños que hubiera ocasionado su incumplimiento. De igual forma, tampoco responde por los daños y perjuicios que hubiera ocasionado al acreedor el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Así lo dispone el artículo 1317 del CC. Sin embargo, es posible que la ley disponga lo contrario (supues­ tos de responsabilidad objetiva) o se haya pactado expresamente que el deudor responda de ellos aun cuando se verifique alguna de las circuns­ tancias que hacen imposible el cumplimiento o puedan determinar un cumplimiento inexacto. Se permite, así, que el título de la obligación pueda prever la responsabilidad a pesar de la no imputabilidad, basán­ dose para ello en el principio de la libertad de las convenciones en tanto que no comprometen el orden público. En cierta forma, el deudor al pactar así estaría actuando como asegurador, pues, liberaría al acreedor de los riesgos inherentes a la inejecución, aunque ésta fuese consecuen­ cia de causas no imputables al deudor.

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Como quiera que éste es un precepto de carácter excepcional, se entiende que debe constar en forma clara para que no ofrezca dudas. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 849-96-Chimbote, de 10-09-1997, describe un caso de responsabilidad del deudor por servicios incumplidos, en la que el deudor no ha acre­ ditado la fuerza mayor invocada en su defensa: "‘Noveno. Según el artículo 1317 del Código Civil, el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación. En el caso de autos, la Sala Superior ha establecido en su resolución que la demandada no ha acreditado en modo alguno la fuerza mayor invocada en su defensa, por lo demás no resulta de aplicación la excepción que establece la norma contenida en el citado artículo 1317.”

La Casación 1382-2000-Callao, de 17-08-2002, de la Sala Civil Transitoria, señala que la diligencia ordinaria resultará insuficien­ te para liberar al deudor por los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento, cuando lo contrario esté expresamente previsto por la ley o por el título de la obligación: “Quinto. [Si] bien el artículo 1314 citado contiene un supuesto de ausencia de culpa cuando dispone que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, también lo es que dicha diligencia resultará insuficiente para liberar al deu­ dor por los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento, cuando lo contrario esté expresamente previsto por la Ley o por el título de la obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1317 del mismo Código Sustantivo.”

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209. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

0 CUMPLIMIENTO

INEXACTO POR CAUSA IMPUTABLE AL DEUDOR

Cuando el incumplimiento o (el cumplimento inexacto) es imputable al deudor, el artículo 1321 del CC señala que éste queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios. Así, quien no ejecuta sus obliga­ ciones (o las ejecuta inexactamente) por dolo, culpa inexcusable o culpa leve incurre en responsabilidad. Así pues, los factores de atribución de responsabilidad son: La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 640-2009-Lima, de 22-04-2009, ha definido la indemnización: “Décimo tercero. [La] indemnización es el resarcimiento pecunia­ rio de los daños que se ocasiona en perjuicio de alguna persona, entendiéndose esta como el perjuicio no patrimonial inferido en los derechos de la personalidad, en los valores que pertenecen más al campo de la subjetividad que a la realidad, debiendo por tanto probarse el desmedro y cómo éste ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, daño que puede ser cuantificable económicamente o patrimonialmente por el juez.” Un caso de determinación de la inejecución imputable y el mon­ to indemnizatorio proveniente de los daños y perjuicios lo en­ contramos en la Casación 1278-2003-Tacna, de 17-09-2003, de la Sala Civil Transitoria: “ Cuarto. [El] artículo 1321 del Código Civil faculta al juzgador a determinar la inejecución imputable y el monto indemnizatorio proveniente de los daños y perjuicios, fijando el quántum con criterio subjetivo y equitativamente pro­ curando que la reparación reclamada comprenda en lo posible la suma necesaria a fin de colocar al demandante en la misma situación jurídica en que se encontraría si la obligación hubiese sido cumplida.”

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Derecho de las obligaciones

La Casación 1379-2009-Lima, de 06-10-2009, de la Sala Civil Permanente, define el daño emergente y el lucro cesante: “ Cuar­ to. [En] el campo de la doctrina en materia indemnizatoria se maneja el concepto arraigado que los perjuicios patrimoniales in­ cluyen el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente está referido a la disminución patrimonial que sufre una persona y puede comprender los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad, en tanto que el lucro cesante, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego.”

a.

El dolo

Se procede con dolo cuando deliberadamente no se ejecuta la obliga­ ción. Es, pues, un incumplimiento intencional; que, al decir de Giorgi, implica la voluntad dirigida a un fin no necesariamente para producir daños al acreedor, sino ventajas para quien incurre en él. El Código de 1852 definía el dolo, en su artículo 1238, utilizando una terminología muy clara: “Dolo es toda especie de artificio, ma­ quinación o astucia que una parte usa contra otra para inducirla a la celebración de un contrato, o para eludir el cumplimiento del que está celebrado”. En puridad, en el dolo siempre interviene la mala fe, mien­ tras que la culpa queda configurada por la negligencia y la ausencia de la mala fe.

Sin embargo, esta intencionalidad del dolo es muchas veces difícil de precisar por cuanto el dolo se caracteriza por la conciencia que tiene el deudor de violar con sus actos la obligación. Inclusive, el deudor po­ dría no tener intención de dañar, pero a sabiendas viola la obligación.

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Messineo245 califica el dolo de perverso propósito (mala fe objetiva) de no cumplir. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1146-2000-Ica, de 11-08-2000, ha precisado que la actuación de mala fe del recurrente configura la figura del dolo: “Sétimo. [La] actuación con mala fe de la parte recurrente, configura la figura del dolo de acuerdo con el artículo 1318 del Código Civil que dispone que procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación y en este caso la obligación era mantener la vigencia del contrato de distribución de gas hasta su vencimiento de acuerdo a los fundamentos de las sentencias inferiores [...].”

b.

La culpa inexcusable

El artículo 1319 del CC establece que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. Messineo246 la ca­ lifica como aquella que consiste en la omisión del grado mínimo de diligencia.

Es justamente la culpa que linda con el dolo: “culpa lata dolo aequiparatur”. Es aquella que se presenta cuando no se toman las diligencias y los cuidados más elementales, por lo que se le atribuyen iguales con­ secuencias jurídicas a las de quien actúa con dolo. Como dice Staudinger247, esta equiparación solamente es aceptable como regla en el

245 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 234.

246 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 235. 247 Citado por León Barandiarán, Comentarios al Código Civil peruano, cit., T. II {De las obligaciones), p. 602.

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Derecho de las obligaciones

derecho civil, mas no en el derecho penal ni en la responsabilidad civil extracontractual.

El Código de 1852 calificaba la culpa lata (inexcusable) como aquella “acción u omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ig­ norancia, impericia o negligencia, pero sin propósito de dañar”.

Santos Briz indica lo siguiente: “En definitiva, es la conducción vo­ luntaria contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No prestar la diligencia que se debe prestar, ocasionando con ello el incumplimiento de la obligación. La diferencia intrínseca con la culpa extracontractual es más bien cuantitativa: esta última obli­ ga a prestar una mayor diligencia que en la contractual. La culpa con­ tractual se ha considerado sinónima de negligencia”248. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1742-98-Lima, de 10-11-1998, ha señalado que incurre en cul­ pa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obliga­ ción, en este caso, de una empresa de transporte aéreo: “Sexto. [...] [I]ncurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. Sétimo. [Esa] es la situación en este caso, porque constituye negligencia grave que el transportista [aéreo] teniendo la mercadería a su cargo, desde el momento en que la carga le es entregada para ser conducida a su lugar de destino, no se ha preocupado de cuidarla durante su escala en Madrid-España, lo que ha originado su pérdida. [...] el hecho se agrava porque es la demandada, la que decidió la escala en Madrid y los días que debía permanecer en el aeropuerto de dicha ciudad, antes de su transporte a Lima y en la cual la demandante no tenía ninguna intervención.”

248 Santos Briz, Derecho civil. Teoría y práctica, cit., T. III, p. 501.

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La Casación 5357-2007-Lima, de 14-11-2008, de la Sala de De­ recho Constitucional y Social Permanente, señala que los profe­ sionales médicos incurren en culpa inexcusable por no prestar a la paciente fallecida el auxilio inmediato: “Séptimo. [...] [No] existe discrepancia en cuanto a la obligación contractual o con­ venio verbal existente entre la paciente [...] y la médico [...], ya que en el escrito de demanda se hace mención a que se contrató en forma verbal con dicha profesional para realizar una cirugía estética de párpados, hecho que es reconocido por la demandada al absolver el trámite de su contestación de demanda; por tanto -según refiere el Colegiado Superior- se acredita fehacientemente la relación contractual entre ambas partes; abundando el hecho de que conforme se ha acreditado en el trámite del proceso, el paro cardiaco que sufrió la paciente al momento de la interven­ ción tuvo lugar entre las once y veinticinco y once y media de la mañana; y recién promediando el mediodía, la demandada toma la decisión de solicitar una ambulancia a los bomberos quienes llegaron a las doce y dieciocho del mediodía como señala la de­ mandada [...], lo que evidencia una respuesta tardía pues la emer­ gencia se había generado casi una hora atrás; de lo que se colige que las normas cuya inaplicación se denuncia no son pertinentes para el presente proceso, al haber determinado la Sala de vista la responsabilidad de la demandada que con su actuar ha incurrido en culpa inexcusable prevista en el artículo 1321 del Código Sus­ tantivo, al no prestarle a la causante el auxilio inmediato confor­ me también se determinó en el proceso penal que se acompaña.”

c.

La culpa leve

La culpa leve se presenta cuando el obligado omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

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Derecho de las obligaciones

Desde el Derecho Romano se considera que la culpa lata consistía en la omisión de aquellas precauciones o diligencias que están al alcance de los hombres menos cautos o avisados, mientras que la leve consistía en la omisión de las precauciones o diligencias que un “buen padre de familia” toma ordinariamente en sus negocios; y la levísima por los des­ cuidos en que caen los hombres extraordinariamente cuidadosos.

Nuestro código solamente recoge la culpa inexcusable (lata) y la leve, sin tratar siquiera la levísima.

En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intención de no cum­ plir ni mala fe de parte del deudor. Asimismo, se distingue de la culpa inexcusable en que en ésta existe negligencia grave, mientras que en la leve solamente falta la diligencia ordinaria.

Como puede apreciarse, la calificación de la culpa corresponderá en última instancia al Juez. La culpa debe ser verificada teniendo en consideración las cuestiones de hecho, apreciando las circunstancias para así determinar si la persona obligada ha puesto la diligencia debi­ da. La apreciación en abstracto del comportamiento del “buen padre de familia” o la del “comerciante honesto y leal” no es posible. Lo que deberá juzgarse en cada caso concreto será la conducta de determinado deudor ante un evento específico. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 23-2003-Lima, de 16-07-2004, ha precisado que actúa con cul­ pa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación: entidad bancaria que de forma in­ correcta hizo entrega de un talonario de cheques a una tercera persona: 11 Sexto. [...] [La] entidad demandada al ejecutar su obli­ gación para con la entidad demandante, consistente en expedir

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el formulario de solicitud de talonario de cheques, no actuó con la diligencia ordinaria requerida en atención a la naturaleza de la obligación, pues, de la ‘Tarjeta de Registro de Firmas’ se verifica que uno de los representantes de la entidad demandante está registrado bajo el nombre de Martínez Vásquez María, difi­ riendo ostensiblemente del consignado en el formulario de soli­ citud de talonario de cheque, en el que se consigna la post firma como ‘M. Martínez Vásquez’, cuestión que debió ser advertida por los dependientes de la entidad emplazada que expidió el alu­ dido talonario, lo que a la postre ocasionó que en un mismo día se cobrasen indebidamente los cheques con evidente perjuicio para la entidad demandante. Es más, en el proceso penal seguido contra los empleados del Banco, se ha determinado que la firma puesta en dicho documento no corresponde a la mencionada re­ presentante de la entidad accionante. Por lo que se concluye que el Banco demandado y el emplazado que entregó la chequera son responsables solidarios de los daños cuya indemnización se demanda, cuyo resarcimiento debe limitarse al daño que se pudo prever en el tiempo en que ocurrió, esto es, el monto total que representa el importe de los aludidos cheques, siendo de obser­ vancia lo dispuesto por el numeral 1320 del Código Civil, el mismo que señala que actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.” Según la Casación 495-96-Lima, de 03-11-1997, de la Sala Ci­ vil, existe culpa leve (y no culpa inexcusable) cuando se pierde el bien pese a que el obligado actuó con diligencia debida: “Cuarto. [Deviene] en equivocada la imputación de culpa inexcusable por el a quo cuando señala que la demandada no actuó con la dili­ gencia necesaria para el transporte, pues de su propia conclusión se tiene que está asumiendo que la demandada incurrió en culpa

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leve mas no en culpa inexcusable. Quinto. [...] [Se] hubiera incu­ rrido en culpa inexcusable si la pérdida de la mercadería se hubie­ ra producido por negligencia grave del transportador, esto es, si no hubiera previsto u omitido aquellos cuidados más elementales en el transporte de la carga, lo que no se dio en el presente caso donde se faltó a la diligencia ordinaria debida al realizar el trans­ porte de carga internacional.” En otra sentencia (Casación 4922-2010-Lima, de 11-11-2011, de la Sala Civil Transitoria) se señala que el médico de una clínica que no actúa con la diligencia ordinaria le alcanza responsabili­ dad por el cumplimiento defectuoso de su obligación. Sostiene que la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola: se debe analizar ambas clases de responsabilidad sobre la base de ele­ mentos comunes: “Octavo. [...] [La] recurrente manifiesta que se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, ya que cuan­ do se resolvió la excepción de prescripción extintiva deducida por el [demandado] JCMZA, se sustentó en la responsabilidad extracontractual; sin embargo, en la recurrida se establece que simultánea y contradictoriamente por el mismo hecho existe res­ ponsabilidad contractual, cabe indicar lo siguiente: este Supremo Tribunal estima que, de conformidad con un sector de la moder­ na doctrina y para el caso materia de juicio, debe concebirse la responsabilidad civil como una institución única, existiendo sólo algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. En tal sentido, aun cuando nuestra legisla­ ción civil se adhiere al sistema tradicional (en que se regula por separado ambos aspectos de la responsabilidad civil), ello no es impedimento para que se entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola, y que se estudie ambas clases de responsabilidad sobre la base de elementos comunes. La actual regulación del nuestro Código Civil no puede ser impedimen­ to para estudiar el sistema de la responsabilidad civil desde una

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óptica unitaria, más aún cuando la prolongación indefinida del conflicto afectaría los derechos de las partes, la decisión adop­ tada no transciende el resultado del proceso. Por consiguiente, estando a tal concepción, carece de relevancia el hecho que en la resolución que declara fundada la excepción de prescripción extintiva respecto al médico [demandado] JCMZA haya aludido a la responsabilidad extracontractual y que en la sentencia de vista ahora impugnada se haya establecido la existencia de responsa­ bilidad contractual, respecto a la Clínica [...]. Noveno. [...] [En] relación a la responsabilidad del médico [demandado] JCMZA, AAdquem determinó lo siguiente que: “la obligación del médico debe verse a la luz de la lex artis, que regula toda la actividad sani­ taria y que se encuentra en la concepción de la diligencia debida, la misma que resultó ausente en el caso de autos” [...]. Es decir, el Ad quem estableció claramente que no existió una diligencia de­ bida por parte del facultativo. Además, estableció la aplicabilidad del artículo 1314 del Código Civil, debiendo entenderse en este último extremo que ha efectuado una interpretación contrario sensu-, es decir, que el médico no actuó con la diligencia ordinaria, por lo que le alcanza responsabilidad por el cumplimiento defec­ tuoso de su obligación. Asimismo, la norma el artículo 1314 del Código Civil invocado por el Ad quem debe concordarse con la del artículo 1320 del Código Civil, de lo cual se concluye que el médico [demandado] JCMZA ha incurrido] en culpa leve al no haber actuado con la diligencia ordinaria.”

210.RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN A TRAVÉS DE TERCEROS

Si en el cumplimiento de la obligación el deudor se vale de terceras personas, el artículo 1325 del CC señala que deberá responder por los

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hechos dolosos o culposos en que éstas incurran, salvo estipulación en contrario. Es frecuente que el deudor recurra a un tercero para cumplir con la obligación, más aún hoy que para la ejecución de ciertos contratos se requiere de una distinta gama de especialidades que exigen la sub­ contratación de terceros, en cuyo caso el obligado responderá por los hechos de dichos terceros.

Así, el BGB (Código Civil alemán) también prescribe, en su artícu­ lo 278, lo siguiente: “El deudor ha de responder con el mismo alcance que en la culpa propia de la culpa de su representante legal y de la de las personas de que se sirve para el cumplimiento de su obligación”. Estas personas de que se sirve podrán ser auxiliares, empleados, dependientes o terceros encargados. Sobre este punto, Larenz comenta: “El deudor responde en todo caso únicamente por la culpa de las personas por él empleadas en el cumplimiento de la obligación, lo cual ha de entender­ se en el más amplio sentido. Pero la culpa de la persona auxiliar ha de radicar en el’ cumplimiento de las obligaciones, y no ha de tener lugar solo ocasionalmente con motivo de una actividad que esté en relación con aquélla. El pintor responde, por tanto, de la rotura de una luna del cliente, producida por su empleado al manejar sin precaución la escale­ ra, y no responde si dicho empleado comete un robo aprovechando la ocasión de hallarse solo en la vivienda del cliente, ya que el robo no es una acción que consiste precisamente en la omisión de especial deber contractual”249.

249 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 297.

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La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 107-2004-Tacna, 25-04-2005, nos presenta un caso de respon­ sabilidad por terceros ejecutantes de obligación: a los efectos de la responsabilidad del deudor por sus auxiliares se consideran como tales no sólo los dependientes o subordinados del deudor sino cualquier persona (incluido trabajadores independientes): “Octavo. [Se] tiene que es de aplicación el artículo 1325 del Código Civil, que regula la responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros; siendo en este caso responsables la em­ presa A, pues tal como lo ha reconocido el propio chofer en su contestación de demanda [...], él era el conductor del vehículo siniestrado y que trabajaba subordinado a la empresa A pero prestando un servicio directo a los intereses de la empresa B; además, teniendo en cuenta lo expresado por Jordano Fraga “a los efectos de la responsabilidad del deudor por sus auxiliares se consideran como tales no sólo los dependientes o subordinados del deudor sino cualquier persona (incluidos empresarios au­ tónomos) de cuya actividad éste se sirva para la realización del cumplimiento, no como simple presupuesto fáctico del mismo, sino funcionalizándola al cumplimiento de una concreta obli­ gación respecto del cual aquella actividad es instrumental. Lo importante no es la relación que media entre el deudor y su auxiliar (que puede ser o no de dependencia), sino que aquella utilice a éste para la ejecución de la relación obligatoria [...]. Respecto al difunto [...] en su calidad de responsable directo del accidente, no cabe la aplicación de la norma sustantiva an­ tes acotada, pues tal como lo ha establecido debidamente la sentencia apelada en este caso la responsabilidad sería extracon­ tractual, ya que al demandante y al chofer que provocó el sinies­ tro no los unía vínculo contractual alguno y, siendo la norma referida aplicable para los casos de inejecución de obligaciones su aplicación devendría en impertinente.”

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obligaciones

En la Casación 2923-2001-Loreto, de 04-11-2002, de la Sala Civil Permanente, nos presenta un caso de daños y perjuicios que han sido producidos por los demandados en su calidad de fun­ cionarios: “ Tercero. [H]abiendo la entidad demandante sostenido en la demanda y a través del proceso que los hechos generadores de los daños y perjuicios reclamados han sido producidos por los demandados en su calidad de funcionarios de la propia en­ tidad accionante, lo que significa sostener que entre la actora y los demandados existía una relación laboral o de dependencia, se concluye que los daños y perjuicios, en el supuesto que se hayan producido, serían derivados de una responsabilidad contractual

211. ALCANCES DE LA INDEMNIZACIÓN: LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

El resarcimiento tiene como propósito el colocar al acreedor en la mis­ ma situación como si la obligación hubiese sido cumplida, lo cual com­ prende tanto el resarcimiento del daño patrimonial {daño emergente y lucro cesante) como el daño extrapatrimonial {daño moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución. a.

El daño emergente

El daño emergente está constituido por las pérdidas mismas como con­ secuencia de la inejecución o de su cumplimiento parcial, tardío o de­ fectuoso. Como señalan Diez-Picazo y Gullón “el daño emergente no se confunde necesariamente con el valor de la prestación que falta, sino que llega más allá. Piénsese en los gastos que ha soportado el compra­ dor para adquirir el dinero con el que pagar la mercancía que no se le entrega, o para realizar las obras necesarias que le permitan utilizarla (p.

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ej., una nave especial para maquinaria que ha comprado). Es claro que son pérdidas experimentadas por el incumplimiento, una disminución injustificada de su patrimonio que necesita ser resarcida”250. b.

El lucro cesante

El lucro cesante es el correspondiente a las ganancias que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento inexacto. c.

El daño moral

El código trae un concepto nuevo que responde a las exigencias de nues­ tros tiempos, cual es el referido al daño moral que se hubiese irrogado como consecuencia de la inejecución de la obligación.

El daño moral es el daño no patrimonial que afecta los derechos de la persona o sus valores y pertenecen más a su mundo afectivo que a su circunstancia económica. El daño moral recae sobre bienes inmateria­ les. Lesiona derechos de la personalidad y, de acuerdo con el artículo 1322 del CC, es susceptible de resarcirmento. Este daño irroga un per­ juicio sobre facultades de la personalidad o sentimientos legítimos y, como consecuencia, ocasiona un daño material. Coincidimos con la diferenciación que hace Larenz del daño mate­ rial y del inmaterial: “Daño ‘material’ es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación, destrucción, menosca­ bo o deterioro de un bien patrimonial, o indirectamente, por ejemplo, en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de

250 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 228.

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gastos necesarios originados por el daño. Daño ‘inmaterial’ o ‘ideal’ es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud, el bienestar corporal, la libertad, el honor), que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”251.

Igualmente, encontramos muy acertada la opinión de Osterling cuando expresa lo siguiente: “Daño moral es el daño no patrimonial. Es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la personalidad; y también los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que, independientemente del daño moral, originan, además, un daño material. Y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o son morales strictu sensu, cuando el daño se refiere a lo estrictamente espiritual”252.

Teniendo en cuenta que, si bien la prestación presenta la nota esen­ cial de patrimonialidad, el interés del acreedor no necesariamente lo es, por lo cual, frente al incumplimiento de la prestación o su cumplimien­ to inexacto, para que el resarcimiento sea integral, debe también com­ prender los daños no patrimoniales, que corresponden a ese interés no patrimonial que quedó insatisfecho. Aunque resulte difícil de indem­ nizar el daño moral y aunque éste sea insuficiente, siempre servirá para compensar, aunque sea en parte, el perjuicio ocasionado. Es ciertamen­ te preferible un resarcimiento imperfecto que ningún resarcimiento.

251 Larenz, Derecho de obligaciones, cit., T. I, pp. 194 y 195. 252 Osterling Parodi, Las obligaciones, cit., p. 449.

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La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1070-95-Arequipa, de 13-07-1998, nos da una definición, efec­ tos, resarcimiento y valoración del daño moral: “Cuarto. [...] [N]uestro Código Civil ha recogido una postura novedosa en su artículo 1322, en el que se estipula el resarcimiento del daño moral cuando éste se hubiere irrogado en la inejecución de las obligaciones. Quinto. [Si] bien no existe un concepto unívoco del daño moral, es menester considerar que este es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la rea­ lidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de pro­ ducir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. Sexto. [Esta] noción debe adecuarse a la triple función que la doctrina contemporánea atribuye al Sistema de Responsabilidad Civil, consistente en la función de reparación, de disuasión o llamada también preventiva y la sancionatoria o punitiva; en este sentido, la reparación del daño moral debe abarcar el proveniente del in­ cumplimiento de cualquier obligación que se puede valorar en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Sétimo. [Siguiendo] este criterio, el daño moral sí es cuantificable patri­ monialmente, aun cuando su valuación sea difícil, desde que el interés del acreedor puede ser patrimonial o no, cuestión que no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación; el perjuicio que experimenta el acreedor no es siempre de natura­ leza patrimonial, aunque con menor frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar otro género de derechos todavía más valiosos como es el daño moral, que [...] constituye ‘aquella modificación disvaliosa en la subjetividad del damnificado, que se introduce en un modo de estar diferente y perjudicial al que tenía antes del hecho’ [...]. [...] Octavo. [C]omo es sabido, la repa­ ración en especie es la más idónea cuando se trata del daño a una entidad patrimonial, sin embargo, pese a su capacidad reparativa

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origina problemas prácticos cuando se trata de una entidad sub­ jetiva como el daño moral, no obstante, de no poder valorizarse en dinero este daño es necesario recurrir por criterios de equidad, al resarcimiento del daño con el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstan­ cias particulares del caso aconsejen al juzgador. Décimo. [El] dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elemen­ tos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el que se produce en un solo acto o en varios pero que una vez presentados en el contexto fáctico ya son susceptibles de indemnizarse [...].” Según la Casación 949-95-Arequipa, de 18-12-1997, de la Sala Civil de la Corte Suprema, ha establecido que el daño moral sí es cuantificable patrimonialmente. Sostiene además que el do­ lor, la pena, la angustia o la inseguridad son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido: “ Quinto. [Si] bien es cierto que en doctrina se discute la repa­ ración económica del daño extrapatrimonial, aparece del texto de los 1322°, 1984° y 1985° del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución [...]. Sétimo. [El] daño moral [...] es el daño no patrimonial inferido en derechos de la persona­ lidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica [...]. Octavo. [Esta] noción debe adecuarse a la triple función que la doctrina contemporánea atri­ buye al Sistema de Responsabilidad Civil, consistente en la fun­ ción de reparación, de disuasión o llamada también preventiva y la sancionatoria o punitiva [...]. Noveno. [...] El daño moral sí es cuantificable patrimonialmente, aun cuando su valuación sea difícil, desde que el interés del acreedor puede ser patrimonial o no, cuestión que no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación; el perjuicio que experimenta el acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial, aunque con menor frecuen­

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cia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar otro género de derechos todavía más valiosos como es el daño moral. [...]. Décimo. [La] reparación en especie es la más idónea cuando se trata del daño a una entidad patrimonial, sin embargo, pese a su capacidad reparativa origina problemas prácticos cuando se trata de una entidad subjetiva como el daño moral, no obstante, de no poder valorizarse en dinero este daño, es necesario [...] [re­ sarcir el] daño con el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. Décimo Segundo. [El] dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el que se produce en un solo acto o en varios, pero que una vez presentados en el contexto fáctico ya son susceptibles de indemnizarse [...].”

Otra sentencia (Casación 1125-95-Arequipa, de 27-05-1998, de la Sala Civil Permanente) también ha señalado que el daño moral es una institución que subyace en la esencia de la responsabilidad civil en general, sea contractual o extracontractual: “Octavo. [Si] bien el artículo 1322° del Código [Civil] constituye una norma aplicable en el campo de responsabilidad contractual, es oportu­ no mencionar que el daño moral es tíña institución que subyace en la esencia de la responsabilidad civil en general, sea contrac­ tual o extracontractual, ya que ostenta una ontología común a ambos regímenes citados, por lo que en el marco de la unifica­ ción de los mismos, esta norma es válidamente aplicable [a casos de responsabilidad extracontractual].”

212. EL NEXO CAUSAL

Para que proceda la indemnización por incumplimiento o cumpli­ miento inexacto se precisa que los daños y perjuicios sean ocasionados,

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justamente por el incumplimiento o por el cumplimiento inexacto. Así como no hay responsabilidad sin daños, en todo supuesto de respon­ sabilidad, debe haber un nexo causal, vale decir que, “entre la acción u omisión del sujeto interviniente o causante del ilícito y el daño con­ secuente, es preciso que exista un necesario nexo de causalidad, que sirve para atribuir al agente las consecuencias dañosas de su acción y para determinar la cuantía de los daños indemnizables, de modo que no podrán alcanzar el pretendido resarcimiento aquellos que no sean necesario corolario del acto mismo”253.

Nuestro código precisa que el resarcimiento se hará por el daño que sea consecuencia inmediata y directa de la inejecución. A este respecto, valga el ejemplo de Pothier: Se ha vendido una vaca enferma por un ne­ gociante que conocía la enfermedad y la ocultó. El animal contagia su enfermedad a las demás reses del comprador y todas ellas mueren. He aquí el daño directo que el vendedor debe evidentemente reparar. Pero, si el contagio que sufrió su ganado ha impedido al comprador cultivar sus tierras, obtener beneficio de ellas y ha producido el embargo de sus bienes, el deudor no responde de estos daños indirectos. La razón es que estos daños no son, ni ciertamente ni exclusivamente acaso, una consecuencia de la culpa del deudor. En efecto, el comprador hubiera podido, a pesar de la pérdida de su ganado, evitar la falta de cultivo, haciendo cultivar sus tierras con otros ganados que hubiera comprado o alquilado, o arrendado sus tierras254.

253 Concepción Rodríguez, José Luis, Derecho de daños, Bosch, Barcelona, 1997, p. 84. 254 Pothier, Tratado de las obligaciones, 3.a ed., Biblioteca Científica y Literaria, Barcelo­ na, s/f, T. I, §§ 166 y 167, pp. 144-147.

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213. PRUEBA DEL DAÑO

El artículo 1331 del CC señala que la prueba de la existencia de los daños y perjuicios, así como de su cuantía, corresponde al perjudicado, es decir, al acreedor. De no existir daño, aunque exista dolo o culpa, no hay responsabilidad, salvo cuando el acreedor se encuentre protegido por una cláusula penal que de antemano fijó esos daños y perjuicios (infra N.° 229), o en el caso de intereses moratorios que compensan el retraso en el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero (infra N.° 217). La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1321-2011-Santa, de 05-03-2013, ha precisado que la deman­ dante no puede solicitar indemnización cuando su actuar fue negligente. Es el caso de una empresa que afirma no haber po­ dido utilizar la cobertura de la póliza de seguros por descono­ cimiento de la misma, cuando en incidente previo había hecho uso de ella: “Vigésimo. [Con] respecto al supuesto desconoci­ miento del contenido de la póliza, este Tribunal Supremo con­ sidera que no se ha acreditado los extremos de esta afirmación y que, por el contrario, los hechos sucedidos dan cuenta que sucedió todo lo contrario. Así: (i) El siniestro de inundación fue antecedido por el de incendio en la fábrica de la empresa demandante; (ii) Sucedido dicho incidente, la accionante recu­ rrió al Banco para utilizar la póliza de seguros que sostiene en este proceso desconocer; y, (iii) Es en virtud de la cobertura que la póliza ofrecía que la demandante pudo hacerse pago de los daños sufridos. Siendo ello así vulnera toda regla de experiencia sostener que quien hizo uso de una póliza y se benefició con ella refiera después que desconoce su contenido. El Tribunal Supremo vuelve a reiterar que la empresa demandante no es un ciudadano común, sino una dedicada al rubro de negocios y

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con la posibilidad de conocer el contenido de éstos, de allí que resulte ilógico señalar que deba indemnizársele por la multitud de negligencias en la que la misma parte incurre, pues entonces tendría que haber ocurrido: (i) Que no se preocupó (a pesar de la obligación que le imponía la sexta cláusula contractual) de suscribir la póliza de seguros; (ii) Que recién se enteró de la existencia de la póliza a raíz del incendio que sufrió su Planta Industrial; (iii) Que utilizó la póliza pero no se informó de la cobertura que ofrecía; (iv) Que no se preocupó de sacar una copia de la misma ni dejó evidencias (ni en el Banco ni en la aseguradora) de querer que se le proporcione el referido documento; y, (v) Que teniendo un préstamo a pagar no se preocupó por los beneficios que un seguro le brindaba. Dicho comportamiento, en el supuesto que su aseveración sea verda­ dera, es de tal irresponsabilidad y desidia que demuestra que si alguna culpa existió fue la de la demandante y que quien no cumplió con sus obligaciones fue también ésta, lo que im­ pide que se traslade la responsabilidad del perjuicio al Banco demandado.”

El deudor responsable responde por el resarcimiento del daño en términos generales, pero será de cargo del acreedor la prueba del daño específico. Finalmente, como quiera que la valuación del daño no es siempre fácil y está sujeta a una serie de factores que muchas veces se susten­ tan en criterios técnicos, como pueden ser valorizaciones, cotizaciones, consideraciones relativas a la oferta y la demanda, etc., es que el artículo 1332 del CC determina que, si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado con exactitud en su monto preciso, éste deberá ser fijado por el Juez mediante valorización equitativa.

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La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 4516-2016-Lambayeque, de 13-06-2017, ha precisado que, si se prueba la existencia de los daños, pero no la cuantía de forma pre­ cisa, serán los órganos jurisdiccionales los llamados a fijar el mon­ to indemnizatorio de forma equitativa: “Sexto. En efecto, según [el artículo 1332 CC] si se prueba la existencia de los daños, pero no la cuantía de forma precisa, serán los órganos jurisdiccionales los llamados a fijar el monto indemnizatorio de forma equitativa. Esta potestad del Juez debe ser entendida como una construcción estimativa que tiene lugar en la conciencia del juzgador, quien, a través de su propia deliberación, forja una idea acerca de lo justo en relación al caso concreto; por tanto, es el propio juzgador la fuente de la decisión equitativa. Para dar la correspondiente so­ lución de equidad, el juzgador cuenta, aunque no únicamente, con dos elementos: por una parte, su propia conciencia valorativa que le permite considerar, sopesándolas en su mayor o menor corrección, las alternativas de decisión que el caso permita; y, por otra parte, el propio caso o asunto que el juzgador deba resolver, cuyos hechos y circunstancias constitutivas delimitan un marco objetivo al que se circunscribe la atención y actividad de dicha conciencia valorativa. Lo anterior noLsignifica que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el juzgador; por el con­ trario, dicha solución vendrá determinada, en mayor o menor medida según los casos, por los distintos antecedentes, elementos o factores, que combinados entre sí y debidamente ponderados por la percepción valorativa del juzgador, coadyuvan a formar el criterio de éste.”

La Casación 579-2005-Lima, de 20-12-2005, de la Sala Civil Permanente, nos presenta un caso de valoración equitativa rea­ lizada por el juez ante al daño moral: “Quinto. [E]l juez de la causa considera que el daño moral no se ha probado en su monto preciso, pero no explica cómo resulta la cantidad que primero es­

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tima en ocho mil soles y luego determina en diez mil, y que la de vista revoca para establecer el monto de la consideración inicial. La autorización del artículo 1332 del Código Civil, norma que es de contenido procesal, requiere una explicación del juzgador, el que debe indicar cuál es el momento que se ha probado y cuál es el que se estima, pues de otro modo resulta en una decisión arbitraria. El juzgador debe indicar cuáles parámetros o referentes ha tenido para determinar la cantidad.”

Otro caso de valoración judicial del daño lo tenemos en la Ca­ sación 1705-2008-Piura, de 03-07-2008, de la Sala Civil Per­ manente: “Décimo sétimo. [El artículo 1331 del Código Civil] está referido a la prueba de los daños y perjuicios corresponde al perjudicado, que si bien no ha sido expresamente citado por las instancias de mérito, sin embargo de su fundamentación se evi­ dencia su aplicación, pues, se ha establecido que la parte deman­ dada ha causado daño al accionante al no haber desembolsado los montos consignados en los pagarés, lo que no ha quedado establecido es el monto de los daños, en tal supuesto el artículo 1332 del mencionado Código faculta al juzgador a fijarlo equi­ tativamente, tal conforme lo han determinado las instancias de mérito, por lo que este extremo de la denuncia casatoria debe también ser desestimada.”

¿INDETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN EN FUNCIÓN DEL

GRADO DE CULPABILIDAD DEL DEUDOR

Cuando el incumplimiento o el cumplimiento inexacto se hayan verifi­ cado por causa imputable al deudor, será determinante para los efectos de fijar la indemnización correspondiente la causa del incumplimiento o cumplimiento inexacto. Así:

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a.

Incumplimiento o cumplimiento inexacto atribuible a culpa leve

del deudor

Según el tercer párrafo del artículo 1321 del CC, si el obligado proce­ de con culpa leve (o sea sin la diligencia ordinaria) el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que fue contraída la obligación. Serán estos daños los que normal y necesariamente deberán ser cubiertos por la indemnización, pues conforme lo establece el artículo 1329 del CC la culpa leve del deudor se presume. Por lo cual al acree­ dor le bastará acreditar la existencia de la obligación, así como de los daños producidos por el incumplimiento o el cumplimiento inexacto. Por ende, la carga de la prueba de haber actuado con la diligencia ordi­ naria le corresponderá al deudor. Se trata, pues, de una presunción juris tantum por lo que admite prueba en contrario, pudiendo el deudor exonerarse de responsabilidad probando su inculpabilidad. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2686-2007-Piura, de 92-04­ 2008, nos presenta un caso de presunción de inejecución por culpa leve del deudor: “Segundo. [...] [Si] bien no se ha logra­ do demostrar que exista dolo o culpa inexcusable por parte de los demandados, sí se ha acreditado que la ejecución tardía de la obligación obedece a culpa leve del deudor conforme a lo previs­ to en el artículo 1329 del Código Civil.”

b.

Incumplimiento o cumplimiento inexacto atribuible a culpa inexcusable o dolo del deudor

Si el incumplimiento o el cumplimiento inexacto es atribuible al dolo o a la culpa inexcusable del deudor, la indemnización comprenderá todos

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los aspectos vistos, vale decir, todos los daños patrimoniales o extrapa­ trimoniales que se haya ocasionado. Pero, en estos casos, la prueba del dolo o de la culpa inexcusable compete al perjudicado por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Este principio se justifica en tanto que la gravedad del dolo y de la culpa inexcusable no permiten una presunción a favor del perjudicado. Esta regla está contenida en el artículo 1330 del CC. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2729-2007-Lima, de 23-08-2007, ha precisado que la prueba del dolo o la culpa inexcusable, en el presente caso, corresponde in­ eludiblemente al perjudicado por la inejecución de la obligación: “Sexto. [...] [Cabe] precisar que estamos frente a una responsabili­ dad de tipo contractual y por consiguiente, la prueba del dolo o la culpa inexcusable, en los términos que establece el numeral 1330 del Código Civil, corresponde ineludiblemente al perjudicado por la inejecución de la obligación. En el presente caso, es obvio que quien debe acreditar que la profesional médica actuó con dolo o con culpa inexcusable al practicarse la operación -sustento de la de­ manda- es la propia demandante, quien arguye ser la perjudicada, lo que no ha sido acreditado con ningún medio de prueba idóneo; siendo inviable, según el espíritu de dicha norma, que la carga de la prueba se invierta en beneficio del eventual perjudicado. [...]” Según la Casación 849-96-Chimbote, de 10-09-1997, de Sala Civil de la Corte Suprema, el artículo 1330 es una norma pre­ dominantemente de naturaleza procesal: “Quinto. [El] artículo 1330 del Código Civil regula el régimen de la carga de la prueba señalando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable co­ rresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Sexto. [Esta]

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norma es predominantemente de naturaleza procesal, por lo que su aplicación debe merituarse en el lenguaje de los principios procesales referidos a prueba; en este sentido se concluye que si en un proceso judicial han sido incorporadas pruebas suficientes, a instancias de cualquiera de las partes, la cuestión atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascenden­ cia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situación el juez debe decidir a quién, al actor o al demandado, le corresponde la carga de la prueba. Sétimo. [Las] normas reguladas en el Código Civil que sean de naturaleza procesal o predominantemente pro­ cesales deben interpretarse en forma armónica y sistemática con las normas del Código Procesal [Civil].”

215. CASO EN QUE EL ACREEDOR CONCURRE A OCASIONAR EL DAÑO

0 PUDO EVITARLO

La conducta del acreedor también es determinante para los efectos de determinar la responsabilidad del deudor por el incumplimiento o su cumplimiento inexacto. Así: a.

Incumplimiento o cumplimiento inexacto del deudor por culpa o dolo del acreedor

Si la inejecución de la obligación se debe exclusivamente a un hecho doloso o culposo del acreedor el deudor quedará liberado. b.

Concurrencia de dolo o culpa inexcusable del acreedor y del deudor

Si el acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño el resarcimiento se reduce en proporción a la gravedad de tal hecho y a la magnitud de

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las consecuencias que de él deriven. Esta responsabilidad compartida entre el acreedor y el deudor constituye el concurso o concurrencia de culpas mediante el cual cada sujeto responde en proporción al grado de su culpa (artículo 1326 del CC).

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3019-2009-Piura, de 14-05­ 2010, nos describe un caso de accidente de trabajo debido a la impericia de compañera de trabajo (en el presente caso, el monto resarcitorio no puede ser disminuido): “Quinto. [La] Sala Supe­ rior establece que el accidente de trabajo [en un centro hospi­ talario] se produjo debido a que doña Y. S. M. -compañera de trabajo de la demandante- en forma circunstancial se apoyó en el control de mando de la maquina lavadora. En ese orden de ideas fluye que la conducta que desencadenó los hechos fue la realizada por un tercero, y no por la accionante. Sexto. [De] lo expuesto en los considerandos precedentes, [...] pese a que la demanda se encuentra referida a una indemnización por daños y perjuicios incoada contra el [centro hospitalario] habiéndose establecido además la responsabilidad de la citada emplazada en el accidente y la participación circunstancial de doña Y. S. M. en los hechos acaecidos, la Sala Superior indebidamente ha considerado que la suma establecida por la demandada debe ser reducida en obser­ vancia del artículo 1326 del Código Civil, esto es, al considerar erróneamente a [la demandante] como la persona cuya conducta desencadenó los hechos, lo cual resulta inexacto conforme a lo anotado, en consecuencia [el monto resarcitorio no puede ser disminuido].”

Según otra sentencia (Casación 2686-2007-Piura, de 02-04­ 2008, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanen­ te), cabe la reducción del resarcimiento pues existe cierta respon-

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sabilidad por parte del accionante afectado: “Segundo. [...] [Si] bien se ha acreditado el actuar negligente de los emplazados en la correcta distribución del recurso hídrico, el resarcimiento debe fijarse de manera reducida en aplicación de lo previsto en el artí­ culo 1326 del Código Civil, que legisla respecto a la concurren­ cia del dolo o culpa del acreedor, por cuanto [...] existe cierta responsabilidad por parte del accionante en los daños originados al no haber respetado las fechas de inicio y término de siembra y trasplante de arroz [...].”

c.

Daños no evitados por falta de diligencia ordinaria (culpa leve) del

acreedor

Con relación a los daños que el acreedor hubiera podido evitar utili­ zando una diligencia ordinaria, el artículo 1327 del CC dispone que el deudor no debe resarcimiento por aquellos daños. Se entiende que esta regla se refiere a los daños posteriores al incumplimiento y que ocurren como consecuencia de una acción que el acreedor pudo evitar y no lo hizo. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3411-2002-Ica, de 05-07-2004, ha señalado que un demandante no puede solicitar indemnización cuando su actuar fue negligen­ te. En este caso, una Empresa afirma no haber podido utilizar la cobertura de la póliza de seguros por desconocimiento de la mis­ ma, cuando en incidente previo había hecho uso de ella: “ Vigési­ mo. [Con] respecto al supuesto desconocimiento del contenido de la póliza, este Tribunal Supremo considera que no se ha acre­ ditado los extremos de esta afirmación y que, por el contrario, los hechos sucedidos dan cuenta que sucedió todo lo contrario. Así: (i) El siniestro de inundación fue antecedido por el de incen-

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dio en la fábrica de la empresa demandante; (ii) Sucedido dicho incidente, la accionante recurrió al Banco para utilizar la póliza de seguros que sostiene en este proceso desconocer; y, (iii) Es en virtud de la cobertura que la póliza ofrecía que la demandante pudo hacerse pago de los daños sufridos. Siendo ello así vulne­ ra toda regla de experiencia sostener que quien hizo uso de una póliza y se benefició con ella refiera después que desconoce su contenido. El Tribunal Supremo vuelve a reiterar que la empresa demandante no es un ciudadano común, sino una dedicada al rubro de negocios y con la posibilidad de conocer el contenido de éstos, de allí que resulte ilógico señalar que deba indemnizársele por la multitud de negligencias en la que la misma parte incurre, pues entonces tendría que haber ocurrido: (i) Que no se preocupó (a pesar de la obligación que le imponía la sexta cláusula contractual) de suscribir la póliza de seguros; (ii) Que recién se enteró de la exis­ tencia de la póliza a raíz del incendio que sufrió su Planta Industrial; (iii) Que utilizó la póliza pero no se informó de la cobertura que ofrecía; (iv) Que no se preocupó de sacar una copia de la misma ni dejó evidencias (ni en el Banco ni en la aseguradora) de querer que se le proporcione el referido documento; y, (v) Que teniendo un préstamo a pagar no se preocupó por los beneficios que un seguro le brindaba. Dicho comportamiento, en el supuesto que su aseveración sea verdadera, es de tal irresponsabilidad y desidia que demuestra que si alguna culpa existió fue la de la demandante y que quien no cumplió con sus obligaciones fue también ésta, lo que impide que se traslade la responsabilidad del perjuicio al Banco demandado.”

216. CLÁUSULAS DE EXCLUSIÓN 0 LIMITACIÓN DE LA RESPONSABI­ LIDAD POR DOLO 0 CULPA INEXCUSABLE

El artículo 1329 del CC sanciona con pena de nulidad cualquier esti­ pulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inex­

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cusable del deudor o de los terceros de quien éste pueda valerse. Este mismo principio se repite en el artículo 1986 del CC cuando se trata la responsabilidad extracontractual o delictual. Ello quiere decir que el acreedor sí puede renunciar a la responsabilidad en que pueda incurrir el deudor por inejecución originada en culpa leve. Sin embargo, debe enfatizarse que las estipulaciones referidas son procedentes si es que después de ocurrido el daño el acreedor renuncia­ ra a exigir el pago de la indemnización, tanto en el caso de responsabi­ lidad contractual como extracontractual.

Debe entenderse que admitir que el deudor pueda incumplir vo­ luntariamente lo prometido equivaldría a aceptar que se obliga faculta­ tivamente a cumplir o a no cumplir con la obligación. La Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente 28-98, de 31-07-1998, ha determinado la prohibición de condiciona­ miento del pago por el deudor: “Segundo. [El deudor moroso] desea [...] que [se] le dé expresamente facilidades de pago, mas esta condición no puede ser impuesta al acreedor, toda vez que de conformidad con el artículo 1329? del Código Civil, se pre­ sume que la inejecución de la obligación obedece a culpa leve del deudor.”

Igualmente, el artículo 1328 del CC sanciona con nulidad cual­ quier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor, o terceros de quien se valga, violen obligaciones derivadas de normas de orden público. La Resolución Final 240-2002-CPC, del 10-04-2002, de la Co­ misión de Protección al Consumidor del Indecopi, ha precisado

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la responsabilidad y obligaciones de un restaurante que pretende eximirse de responsabilidad en los casos de estacionamiento de los autos de sus clientes: “La Comisión considera que en este caso particular, se ha configurado un supuesto de apariencia, que es una situación compleja, en la cual una situación real se mani­ fiesta o significa frente a los terceros de otra manera, vale decir, a través de una situación aparente. Este supuesto de apariencia se manifiesta objetivamente, bajo criterios socialmente apreciables. Frente a ello, el ordenamiento jurídico considera eficaz la situa­ ción aparente, privilegiándola frente a la situación real, a efec­ tos de proteger a los terceros que, confiando en la misma, han celebrado actos jurídicos. Las situaciones de apariencia no son ajenas a las previsiones del Código Civil. Así, se regula al acreedor aparente (artículo 1225 CC), al heredero aparente (artículo 665 CC), entre otros. En estos casos, los actos realizados tanto con el acreedor aparente, como con el heredero aparente, tienen efectos jurídicos. En efecto, en el primero, se extingue la obligación por el pago hecho al acreedor aparente y, en el segundo, haciendo una interpretación a sensu contrario, el heredero real no podrá reivindicar los bienes transmitidos por el heredero aparente al tercero de buena fe. [...] En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, así como la utilización del logotipo y el nombre [del restaurante] en el cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento, un consumidor podría prever razonablemente que dicho terreno es utilizado por [el res­ taurante] como zona de parqueo para sus clientes, y que por lo tanto, considerando que dicha empresa cuenta con personal de seguridad ubicado frente a la playa, su vehículo no corría riesgo al ser estacionado en dicho lugar. En consecuencia, si [el restau­ rante] quería eximirse de responsabilidad debía informar a sus visitantes de manera clara y precisa que ella no se responsabiliza­ ba por el estacionamiento en dicho lugar. En efecto la denuncia­

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da sabía que correspondía informar a los consumidores que ella no era responsable por el estacionamiento en el referido terreno, puesto que cuando la Unidad de Fiscalización del INDECOPI realizó la inspección, en dicho lugar se constató la existencia de un único cartel de pequeñas dimensiones que decía: ‘No nos res­ ponsabilizamos por daños o robos en los vehículos estacionados’. No obstante ello, dicho cartel no resulta suficiente para informar de forma clara y precisa a los consumidores, teniendo en cuenta la dimensión del terreno en el que ese ubica la playa de estaciona­ miento materia de denuncia.”

217. EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE

DINERO

En el caso de incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dine­ ro, éstas devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Vale decir que la compensación está dada por los daños y perjuicios moratorios que sirvan para resarcir el retraso en el cumplimiento de la obligación. En puridad, en las obligaciones pecuniarias el daño emergente con­ siste en el pago de la cantidad de dinero objeto de la prestación. El lucro cesante, en el importe de los intereses correspondientes a la cantidad debida. A este respecto, el artículo 1324 del CC agrega que, si antes de in­ currir en mora el deudor se debían intereses mayores, éstos continuarán devengándose después del día de la mora, pero en calidad de intereses mora torios. Debe agregarse, sin embargo, que el Banco Central de Re­ serva también fija un límite a la tasa de interés moratorio.

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Este mismo artículo, en su segunda parte, admite que la indem­ nización puede ser superior al interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú o a los intereses mayores que se debían antes de la mora, si ese fuese el caso. Lo acepta para el caso de que se hubiese pac­ tado sobre el resarcimiento del daño ulterior y el acreedor demostrara que ha sufrido tal daño. En esa eventualidad tendrá derecho a una in­ demnización adicional, probando, para el caso, que ha sufrido un daño mayor que el compensable por los intereses. La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 687-97-Lima, de 04-12-1997, ha señalado que la renuncia del acreedor al cobro de los intereses pactados no implica la renuncia al cobro de los in­ tereses legales: “Sexto. [Conforme] al artículo 1324° del Código Civil, las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora. Sétimo. [En] consecuencia la renuncia al cobro por concepto de intereses que le hubiera corres­ pondido al acreedor de aplicarse la tasa pactada en el contrato no implica la renuncia al cobro del interés legal, si se tiene en cuenta además que la demanda contiene dicha pretensión.”

La Casación 2560-98-Lima, de 21-04-1999, de la Sala Civil Transitoria, señala que el incumplimiento en un contrato de transporte (al no entregar el íntegro de los bienes que le fueron confiados para ese efecto), por ser dinerada, genera interés legal: “Sétimo. [La] recurrente incumplió un contrato de transporte y no entregó el íntegro de los bienes que le fueron confiados para ese efecto, por lo que se encontraba en situación de deudor fren­ te al propietario de ellos, en cuyos derechos se ha subrogado la demandante, por lo que nos encontramos frente a un caso de inejecución de obligaciones que por ser dinerada devenga interés legal, conforme al artículo 1324 del Código Civil desde el día que el deudor incurre en mora.”

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Capítulo XXV

LA MORA

La mora del deudor. 219. La constitución en mora del deudor. 220. Mora automática. 221. Mora en las obligaciones dineradas (de valor). 222. Mora en las obligaciones recíprocas. 223. Efectos de la mora del deudor. 224. Obligación que resulta sin utilidad para el acreedor. 225. La mora del acreedor. 226. Efectos de la mora del acreedor.

Sumario. 218.

218. LA MORA DEL DEUDOR

La mora del deudor es el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, la cual conlleva importantes consecuencias jurídicas en la obligación. Para que se presente la mora será necesario que:

1. La obligación sea exigióle;

2. Exista retraso en el cumplimiento; 3. El acreedor haya requerido el cumplimiento, salvo las excepcio­ nes que veremos;

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4. El retardo en el cumplimiento debe ser imputable al deudor; y

5. Exista la posibilidad del cumplimiento de la obligación.

La mora consiste, pues, en la demora en el cumplimiento de la obligación, pero con la posibilidad de que el deudor pueda cumplirla y que al acreedor le sea útil. Tal podría ser el caso de un constructor que se obliga a entregar terminado un edificio de departamentos en una determinada fecha, pero no puede cumplir en esa fecha por cuanto faltan colocar los servicios higiénicos. En este caso, el acreedor puede constituir en mora al constructor. Si no lo ha constituido se descarta el concepto de mora porque se estará frente a un incumplimiento de la obligación. Solamente existirá mora cuando el deudor no tenga a su favor una legítima excusa. Si el retraso se debe a un hecho o circunstancia independiente de las partes, o como consecuencia de alguna actitud del acreedor, podrá el deudor estar disculpado, en cuyo caso no le será imputable la mora.

Casso y Cervera distinguen la mora del incumplimiento diciendo que la mora es: “Retardo o tardanza culpable en el cumplimiento de una obligación. Es la mora una causa voluntaria de incumplimiento de obligaciones en cuanto al tiempo, pero no impide que pueda llegarse a su realización; por esto se la considera por la doctrina como uno de los casos de incumplimiento impropio o de segundo grado; es decir, como un supuesto en que la obligación se llega a realizar, pero no en los térmi­ nos en que se estipuló. Supone, pues, la mora, tardanza en la prestación de la obligación”255.

255 Casso, Ignacio y Francisco Cervera, Diccionario de derecho privado, Labor, Barcelo­ na, 1950, T. III, p. 2691.

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219. LA CONSTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR

El artículo 1333 del CC establece que incurre en mora el obligado des­ de el momento en que el acreedor le exija, ya sea judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. Vale decir, que no basta el simple retardo en el cumplimiento de la obligación. Adicionalmente, es necesario que el acreedor requiera o intime al deudor judicial o extrajudicialmente. Rige el principio latino de dies non interpellatpro homine (el tiempo no interpela al hombre); es decir, que una vez vencida la obligación si el acreedor no la exige se entiende que el retraso no le ocasiona perjuicio. Es, pues, necesaria la constitución en mora mediante la intimación o interpelación. Nuestro código ha mantenido la mora ex persona por considerar que si el acreedor no requiere al deudor se interpreta que la demora no le irroga daño alguno, solución ésta que naturalmente favorece al deudor. En nuestra legislación no rige la mora ex re que se aplica sin ne­ cesidad de interpelación al día siguiente del incumplimiento del plazo.

En el Derecho romano, la simple falta de cumplimiento constituía al deudor en mora y no se requería de acto alguno del acreedor. Regía el principio de dies interpellatpro homine (el tiempo interpela al hombre). Fue recién el Código Napoleónico el que estatuyó el requerimiento de la intimación en todos los casos, ya fuese que tuvieran o no un plazo cierto. Este es el criterio que impera hoy en día como regla general. El requerimiento de cumplimiento puede ser judicial o extrajudi­ cial, sin que se requiera formalidad específica alguna. Basta cualquier acto del acreedor del que se pueda inferir su intención de exigir el pago. La intimación de cumplimiento es una declaración de voluntad recep-

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ticia, por lo que produce sus efectos cuando llega a conocimiento del deudor destinatario de la misma. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 2039-2006-Tacna, de 12-10-2006, ha señalado que no puede constituirse en mora al deudor cuando este ha tenido que recurrir a la vía judicial para demostrar que el monto adeudado era infe­ rior al cobrado: “Primero. [La] mora no es por culpa del deu­ dor sino por haberse ejercido el derecho de acreencia en forma abusiva, y no puede constituirse en mora al deudor cuando se ha tenido que recurrir a la vía judicial para demostrar que el mon­ to adeudado era inferior al cobrado. [...] Octavo. [Habiéndose] constituido en mora al acreedor, cabe concluir que la [sentencia] recurrida, en cuanto se refiere a los intereses moratorios, no debe ser modificada, pues, en el presente caso, el no pago oportuno resulta ser consecuencia del accionar tendencioso de un funcio­ nario del banco emplazado, decisión que encuentra respaldo adi­ cional en el razonamiento contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1255-2003-AA-TC”. Según la Casación 436-2009-Arequipa, de 26-08-2009, de la Sala Civil Transitoria, la carta donde se invita al ejecutado a re­ gularizar y sanear obligaciones no constituye en mora al deudor ni interrumpe el plazo prescriptorio: “Cuarto. [A]pelado dicho auto de primera instancia referido, el Colegiado Superior, me­ diante auto [...] lo confirma. Señala que por ser la presente una acción real, el plazo de prescripción extintiva de la acción es de diez años, de acuerdo al artículo 2001, inciso 1 del Código Ci­ vil. El mencionado plazo ha transcurrido con largueza hasta el momento del requerimiento de pago por vía notarial, del 4 de setiembre del año 2007 [...] previo al momento de interponerse la demanda. En la carta notarial de fecha 10 de marzo del año 2005 [...] se invita al ejecutado [...], para que se apersone ante el

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Banco ejecutante, dentro del plazo de setenta y dos horas, con motivo de ‘la regularización y saneamiento de las obligaciones y garantías que mantenga pendientes con el Banco Del tenor de la carta no se aprecia un requerimiento o exigencia de pago de la deuda, sino solo una invitación a negociar para regularizar y sanear sus adeudos pendientes. El requerimiento o exigencia, para ser tales han de ser categóricos e indubitables, lo cual no se advierte en la mencionada carta. Por tanto, la carta no tiene la calidad de intimación para constituir en mora al deudor, por lo que con la misma no se interrumpe la prescrip­ ción extintiva, en aplicación del artículo 1996, inciso 2, del Código Civil.” En otra sentencia (Casación 1685-2005-Lima, de 22-03-2006, de la Sala de Derecho Constitucional y Social), la determinación de la mora y el consiguiente cálculo de los intereses deben esta­ blecerse y computarse desde la intimación al pago y no desde la citación con la demanda: “Noveno. [R]esulta forzoso concluir que la determinación de la mora y el consiguiente cálculo de los intereses deben establecerse y computarse, respectivamente, en base al monto preestablecido con los documentos susténtate­ nos anexados a la demanda, corroborados por la pericia a que hace referencia la sentencia recurrida, computándose los intere­ ses desde la intimación al pago y no, como lo estableció el fallo impugnado, desde la citación con la demanda, concluyéndose de ello que el artículo 1334 del Código Civil ha sido indebida­ mente aplicado, por lo que la denuncia del actor en este extremo debe ampararse. Décimo. [A]corde con la motivación precedente y como consecuencia de ello, resulta de aplicación al caso sub­ materia la norma prevista en el artículo 1333 del Código Civil por tratarse de un supuesto de constitución en mora respecto a una obligación exigida primigeniamente en forma extrajudicial mediante requerimiento escrito tan pronto como se concluyó la

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gestión del accionante, concluyéndose de ello que, igualmente, la denuncia de inaplicación de una norma de derecho material debe ser acogida.”

220. MORA AUTOMÁTICA

El mismo artículo 1333 del CC determina cuáles son los casos en que, por excepción, no es necesaria la intimación o el requerimiento al deu­ dor para que éste quede constituido en mora; es decir, los casos en que la mora sí opera ex re. Estos casos son cuatro:

1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente;

2. Cuando de la naturaleza y circunstancia de la obligación resul­ tare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para con­ traería. 3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación. .» 4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor. El principio es que la mora opera ex persona y los únicos casos en que opera ex re son los arriba mencionados. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1813-2003-Junín, de 27-10-2004, ha señalado que existe mora automática si en el contrato se estipuló que por la sola falta de pago de una cuota se tendrán las demás como vencidas pudiendo

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exigirse su pago íntegro: “ Tercero. [...] El artículo 1333 del Có­ digo Civil señala los supuestos legales en los que no es necesaria la intimación para que la mora exista, lo que la doctrina conoce como mora automática, entre ellos el que contiene el inciso 1 invocado por el banco actor que señala ‘cuando la ley o el pac­ to lo declaren expresamente’; el artículo 169 del mismo Código consagra la interpretación sistemática en los contratos y el 1219 inciso 1 del acotado dispone como efecto de las obligaciones el autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. [...] Séti­ mo. [En] consecuencia, estando a la interpretación sistemática de las cláusulas del contrato de compraventa con cláusula adicional de constitución de garantía hipotecaria de la referencia, tenemos que no era requisito para ejecutar la garantía hipotecaria subma­ teria, el previo requerimiento de pago al deudor ante la falta de cumplimiento de este último de su obligación dinerada dentro del plazo concedido para ello, desde que de acuerdo al numeral seis de la referida cláusula adicional, no se requería comunicación del banco ejecutante a la parte deudora respecto de su decisión de dar por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes, por lo que la constitución en mora operaba de modo automático de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1333 inciso 1 del Código Civil pues estando al pacto glosado, ya no era necesaria la intimación al deudor para que la mora se configure.” Otro caso de mora automática lo tenemos en la Casación 14352004-La Libertad, de 21-11-2005, de la Sala de Derecho Cons­ titucional y Social Transitoria: “Primero. [La] mora es una figu­ ra jurídica del Derecho de Obligaciones, que se define como el retardo en el cumplimiento de una obligación, regulado por el artículo 1333 del Código Civil, estableciendo que el obligado incurre en mora desde que el acreedor exige, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación; sin embargo,

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el mismo artículo señala los casos en que la intimación no es necesaria para que la mora exista, y lo que importa el supuesto de mora automática.”

221. MORA EN LAS OBLIGACIONES CINERARIAS (DE VALOR)

En los casos de obligaciones de dar sumas de dinero, cuyo monto re­ quiera ser determinado mediante resolución judicial (deudas de valor), existirá mora a partir de la fecha de la citación con la demanda. Esta regla se aplica a los casos en que se exija una indemnización que será finalmente determinada por el Juez, como ocurre con la in­ demnización por incumplimiento. Cuando se demanda el pago de una indemnización y éste proceda, la mora se hará efectiva a partir de la fe­ cha en que se notifica la demanda. Luego, los efectos de la sentencia que fija la indemnización se retrotraen a la fecha de notificación de la de­ manda, considerada ex lege como el momento constitutivo de la mora. Esta regla no se aplica a las indemnizaciones basadas en responsa­ bilidad extracontractual, pues en estos casos, según el artículo 1985, el monto de la indemnización por daños y perjuicios que se fije por sentencia devengará intereses legales desde la fecha en que se produce el daño, vale decir, que la ley establece como momento de “constitución” en mora el de la verificación del evento dañoso. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 290-2014-Lima, de 14-08-2014, ha señalado que en las obliga­ ciones de dar suma de dinero es necesario una relación causal sub­ yacente, esto para que el deudor pueda oponerse al pago: “Sexto. [La] oportunidad y modo de contradecir el mandato ejecutivo,

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están regulados por el artículo 690°-D del Código Procesal Civil y para contradecir un mandato ejecutivo amparado en el artículo 19°.2 de la Ley de Títulos Valores 27287 proponiendo las defen­ sas que se deriven de sus relaciones personales, necesariamente el tenedor de la letra y el aceptante de la misma, deben tener además de la relación cambiaría, una relación causal subyacente, en base a la cual el deudor pueda oponerse al pago, señalando el motivo por el cual se opone. Recordemos que la relación causal está referida a la que existe entre las partes y fue la que dio origen a la emisión del título valor y la relación cambiaría, es la que existe por el solo hecho de poseer el título valor, la que se carac­ teriza por ser autónoma y abstracta. Montoya Manfredi señala: ‘(...) el título de cambio es un título valor de carácter abstracto e independiente de la relación fundamental o causal que dio origen a su libramiento; la garantía o condición que puede existir en la relación causal no afecta este carácter del título de cambio, la mis­ ma que solo puede ser opuesta mediante excepciones personales previstas en el artículo 19° de la Ley. En consecuencia, si los de­ mandados niegan que entre ellos y el demandante exista relación comercial alguna, no pueden formular contradicción al mandato ejecutivo, puesto que solo los une la relación cambiaría.”

Otro caso de mora en las obligaciones de dar sumas de dinero la encontramos en la Casación 988-2006-Ica, de 29-03-2007, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente: “Sé­ timo. [T] tarándose de una demanda en la que la pretensión es que el banco demandado indemnice a los actores por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de su obligación contractual, cuyo monto deberá ser fijado en la sentencia, resulta de aplicación [...] el artículo 1334 del Código Civil, que establece que en las obligaciones de dar suma de dinero cuyo monto re­ quiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda lo que en el caso

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de autos tuvo lugar el 18 de marzo del 2000, conforme se advier­ te del cargo de notificación [...] por lo que los intereses deben devengarse partir de esa fecha

222. MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS

Según lo establece el artículo 1335 del CC en las obligaciones recípro­ cas ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá. Como señalan Diez-Picazo y Gullón “en las obligaciones recíprocas es­ tamos ante otro caso de mora automática: el cumplimiento por parte de un obligado pone en mora, sin necesidad de intimación, al que no cumple. Su aplicación no puede hacerse en el caso que se hubiese es­ tablecido un tiempo de cumplimiento de una obligación posterior al de la otra: para aquélla regirá el régimen normal”. Agrega lo siguiente: “Es en las obligaciones de cumplimiento simultáneo donde la regla ad­ quiere toda su fuerza. Si uno de los contratantes cumple, el otro cae en mora automáticamente si no cumple, aunque creemos que debe cono­ cer aquel cumplimiento porque es cuando ha de hacer lo mismo para evitar la morosidad”256.

La Sala Civil de la Corte Suprema, en la Casación 401-99-Lima, de 06-07-1999, ha determinado que uno de los efectos sustancia­ les de la excepción de incumplimiento es que la suspensión de la prestación a cargo del demandado no genera que este incurra en mora: “Tercero. [De] conformidad [...] con el artículo 1335 del

256 Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 206.

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Código Civil, uno de los efectos sustanciales de la excepción de incumplimiento es que la suspensión de la prestación a cargo del demandado no genera que este incurra en mora, en tal sentido, dicho deudor no responderá de los daños y perjuicios que ocasio­ nes el retraso en el cumplimiento de su obligación.”

Otro caso de mora en las obligaciones recíprocas la encontramos que la Casación 2951-2004-Lima, de 16-09-2005, de la Sala Ci­ vil Permanente: 11 Tercero. [La] alegación de la demandada im­ porta la ‘exceptio non adimpleti contractus, que se manifiesta en que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya, con fundamento legal en el artículo 1426 del Có­ digo Civil, aplicable a los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas, pues la conciliación celebrada, por ser un acuerdo de voluntades no es otra cosa que un contrato, caso en el cual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1335 del mismo código, no se genera mora

223. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

Según el artículo 1336 del CC la constitución en mora del deudor pro­ duce los siguientes efectos:

1. Será responsable por los daños y perjuicios que se deriven del retraso en el cumplimiento de la obligación. 2. Igualmente, será responsable por la imposibilidad sobreviniente de la prestación aun cuando ella obedezca a causa que no le es imputable (perpetuatio obligactionis). “Por tanto, el deudor, que debe cumplir pese a la mora y no puede por imposibilidad sobrevenida de la prestación,

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está obligado a indemnizar daños y perjuicios al acreedor derivados del incumplimiento total, que absorben los propios de la mora”257.

El deudor podrá exonerarse de esta responsabilidad probando que el retraso no obedece a su culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo. En este último caso, el deudor seguirá siendo responsable de los daños y perjuicios derivados de la mora. 224. OBLIGACIÓN QUE RESULTA SIN UTILIDAD PARA EL ACREEDOR

Si, como consecuencia de la morosidad del deudor la obligación re­ sultara inútil para el acreedor, el artículo 1337 del CC le franquea el derecho de poder rehusar su ejecución y exigir, en cambio, el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios. A este respecto, Castañeda señala lo siguiente: “El acreedor puede rechazar la prestación por cuanto el retardo le significa que dicha prestación le es inútil; pero, como enseña Beviláqua, corresponde al acreedor probar la inutilidad de la prestación que solamente le era útil en la fecha que se había contrac­ tualmente designado para su cumplimiento. Sin embargo, será dispen­ sado de probar la inutilidad si del título de la obligación resultara que ella debería ser cumplida en el día señalado so pena de ser rechazada si su ejecución se cumpliera posteriormente”258.

257 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 207. 258 Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de derecho civil. Derecho de las obligaciones, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1963, T. II (Efectos de las obliga­ ciones), p. 239.

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225. LA MORA DEL ACREEDOR

También puede darse el caso de que el acreedor pueda incurrir en mora, ya sea por negarse injustificadamente a recibir el pago o por no practicar los actos necesarios para que pueda pagarse. Esta es la mora accipiendi o creditoris.

Para Caballero Lozano la mora del acreedor es “la situación jurídica en que se halla el vínculo obligatorio, consistente en un retraso en el cumplimiento de la obligación, motivado por la falta de colaboración, temporánea y necesaria, del acreedor, culpable o no, pero injustificada, mediando él ofrecimiento de pago del deudor”259. El artículo 1338 del CC establece dos casos en los cuales el acreedor incurre en mora. Primeramente, cuando sin ningún motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida. En segundo lugar, cuando no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Messineo apunta al respecto: “Así como puede existir un re­ tardo culposo (o doloso) del deudor, así también, en otro sentido, pue­ de existir el hecho injustificado (aunque no sea culposo, ni sea doloso) del acreedor de no recibir el cumplimiento (aunque le sea ofrecido en los modos de ley) o la abstención de cumplir lo necesario (los llamados actos preparatorios) para que el deudor pueda cumplir la obligación; y se llama mora del acreedor”260. Para que el acreedor quede constituido en mora se requiere que el deudor haya efectuado un ofrecimiento válido de pago, en las formas que hemos visto al tratar del pago por consignación (supra N.°s 126­ 127), y que tras el ofrecimiento el acreedor se haya negado injustifica259 Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., p. 14. 260 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 346.

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¿ámente a recibir la prestación ofrecida o no haya prestado la colabora­ ción necesaria para su cumplimiento. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 1159-97-Lima, de 16-09-1998, señala que “el artículo 1338 esta­ blece la mora del acreedor cuando, sin motivo legítimo, se niega a aceptar la prestación o no cumple con practicar los actos nece­ sarios para que se pueda ejecutar la obligación [...].”

La Casación 2039-2006-Tacna, de 12-10-2006, de la Sala Ci­ vil Permanente, nos muestra un caso de mora accipiendi, en donde un acreedor pretende, arbitrariamente, que la obligación pendiente de pago sea cancelada en un monto mucho mayor al realmente adeudado: “Segundo. [...] [La] ‘mora del acreedor’ [...] se produce cuando el acreedor se niega, injustificadamente, a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Ter­ cero. [En] el caso de autos, [se] ha determinado que [un] fun­ cionario del banco [acreedor] demandado [...] llenó arbitraria­ mente un pagaré en el que se consignó que la deuda del ahora demandante ascendía a 190.000 dólares americanos, pese a que el monto real de la misma era de 2[L520.89 dólares america­ nos. Cuarto. [Se] evidencia que [...] el acreedor quedó consti­ tuido en mora en razón de no practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación, lo que se materializa en el hecho de haber pretendido, arbitrariamente, que la obligación pendiente de pago sea cancelada en un monto mucho mayor al realmente adeudado. [...] Sétimo. [En] el caso de autos ha quedado evidenciado que el acreedor fue constituido en mora; y, además, se consideró que el banco acreedor incurrió en ejer­ cicio abusivo de su derecho de acreencia, siendo esta la razón por la que debe convalidarse la decisión de que los intereses a cobrar solamente se calculen a partir del [monto inferior seña-

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lado]. Octavo. [Habiéndose] constituido en mora al acreedor, cabe concluir que la [sentencia] recurrida, en cuanto se refiere a los intereses moratorios, no debe ser modificada, pues, en el presente caso, el no pago oportuno resulta ser consecuencia del accionar tendencioso de un funcionario del banco emplazado, decisión que encuentra respaldo adicional en el razonamiento contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1255-2003-AA-TC.”

226. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR

La mora del acreedor está dirigida a evitar al deudor cualquier conse­ cuencia perjudicial derivada de la falta de colaboración del acreedor en el cumplimiento.

Nuestro Código señala solo dos efectos de la mora del acreedor:

1. Su obligación de indemnizar al deudor los daños y perjuicios que le haya ocasionado el retraso en el cumplimiento de la prestación (artículo 1339 del CC). Dentro de este rubro debemos comprender to­ dos los gastos incurridos por el deudor, para la conservación de los bie­ nes debidos (p. ej., gastos de almacenaje de la mercadería debida y que el acreedor no ha querido recibir) así como, el lucro cesante ocasionado al deudor (p. ej., no ha podido alquilar su almacén a terceros por tener que conservar la mercadería que el acreedor no quiso recibir). 2. Asumir los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, a no ser que dicha imposibilidad se deba a dolo o culpa inexcusable del deudor (artículo 1340 del CC). Como ya lo vimos “el deudor es responsable ante el acreedor por los daños y perjuicios por él causados, maliciosa o negligentemente; por el contrario, si el culpable

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de esta situación es el acreedor, el deudor quedará exonerado del de­ ber de prestación. Este reparto de responsabilidad, basado en la culpa del agente, se mantiene aun cuando la imposibilidad sobrevenida haya acaecido durante la mora creditoris”261. En consecuencia, si la prestación se vuelve imposible por causa no imputable al deudor, estando en mora el acreedor, el deudor no responderá por la prestación que devenga en imposible sin su culpa, pues el efecto de la mora es que los riesgos de tal imposibilidad pasen al acreedor.

Otro efecto, muy importante, si bien no mencionado por la ley, es el de la purgación de la mora del deudor.

261 Caballero Lozano, La mora del acreedor, cit., pp. 256-257.

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Capítulo XXVI

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL

Cláusula penal compensatoria. 228. Cláusula penal moratoria. 229. Condiciones para la aplicación de la cláusula penal. 230. Estipulación de la cláusula penal. 231. Accesoriedad de la cláusula penal. 232. Reducción equitativa de la penalidad. 233. Cláusula penal divisible o indivisible. 234. Cláusula penal solidaria. 235. Derecho de reintegro. Sumario. 227.

227. CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA

Conforme a lo dispuesto por el artículo 1341 del CC la “cláusula pe­ nal” constituye un acuerdo, celebrado entre las partes de una relación obligatoria, por el que se establece que, en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor quedará obligado al pago de una presta­ ción a título de resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento. En tal sentido la “cláusula penal” cumple la función de fijar y limitar anteladamente aquello que se deberá a título de indem­ nización si se produce el evento del incumplimiento de lo debido.

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Messineo dice: “La cláusula penal es una promesa accesoria, acep­ tada por la contraparte, que importa la obligación (del deudor) de efec­ tuar una determinada prestación, a título de pena, para el caso de in­ cumplimiento injustificado de la obligación que nace de contrato. Tiene la función de resarcir al acreedor de los daños que le han originado y de limitar al mismo tiempo su medida. Dado el carácter convencional de la cláusula, la pena se debe independientemente de la efectividad y de la prueba del daño, por parte del acreedor; lo que hace más fácil la situación de él, en caso de incumplimiento del deudor”262. La cláusula penal cumple una doble finalidad: 1. Por un lado, verificado el incumplimiento, se simplifica la deter­ minación de la indemnización, exonerando al acreedor de la prueba de los daños y perjuicios provocados por aquél; 2. Por el otro, antes de la exigibilidad de la obligación, cumple una función coercitiva de garantía de cumplimiento, porque “el deudor trata­ rá verosímilmente de cumplir para eludirla”263.

Normalmente la penalidad contenida en tal cláusula está constitui­ da por una suma de dinero representativa de los daños y perjuicios por el incumplimiento, sin embargo, nada impide que se pacte a título de penalidad una prestación distinta (de dar, hacer o no hacer)

Cuando existe una penalidad convencional el resarcimiento al acreedor normalmente comprenderá solo lo que expresamente se haya estipulado. Sin embargo, es posible que se pacte la indemnización del daño ulterior. Si este fuese el caso, el deudor deberá pagar el íntegro de 262 Messineo, Manual de derecho civily comercial, cit., T. IV, p. 446. 263 Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, cit., Vol. II, p. 173. Igualmente, Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, cit., p. 469.

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la penalidad la que se considerará como parte de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento si es que éstos fueran mayores. El daño ulterior y su verdadero monto deberán ser materia de pro­ banza. Con ello se protege al acreedor, que así podrá cobrar la penali­ dad y exigir la indemnización del daño ulterior, siempre y cuando se demuestre que son mayores que los fijados en la cláusula penal.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 761-2003-Lima, de 26-08-2004, nos ofrece una definición de cláusula penal: “Cuarto. [La] cláusula penal es una estipulación accesoria añadida a un contrato, por la cual y para asegurar la ejecución de la prestación, se somete el deudor a pagar una multa o a realizar otra prestación en caso de retardo o incumplimien­ to. Se la denomina también pena convencional, que viene a ser una prestación determinada, prometida por el deudor al acreedor para el caso de incumplimiento o retardo de su obligación. Es un pacto accesorio en el que se estipula multas o penas a cargo del deudor que dejare de cumplir o retarde el cumplimiento de su prestación [Palacio Pimentel].”

Asimismo, la Casación 4603-2009-Lima, de 12-08-2010, de la Sala Civil Permanente, nos da otro concepto de cláusula penal: “Primero. [...] [La] cláusula penal es la prestación de dar, de hacer o de no hacer libremente pactada con el carácter de pena conven­ cional, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las obliga­ ciones y que en caso de incumplimiento total o de cumplimien­ to, la cláusula penal puede cumplir una función indemnizatoria o resarcitoria cuando el incumplimiento del deudor cause un daño al acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendrá que acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de los daños y per­ juicios sufridos con las complicaciones y costos que ello implica, pues únicamente estará obligado a probar los daños y determi-

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nar la cuantía de los mismos, mediante la estipulación de penas convencionales, si el acreedor sufre daños como consecuencia del incumplimiento de su deudor, la penalidad pactada será la in­ demnización de los daños causados.” Según la Casación 1064-2003-Cusco, de 10-09-2003, de la Sala Civil Transitoria, la cláusula penal consiste en un pago de una penalidad que tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hu­ biere: “ Cuarto. [El] artículo 1341 del Código Civil, establece que el pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penali­ dad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior, asimismo, en la cláusula cuarta del referido contrato de promesa de venta, se pactó que en caso de incumplimiento de dicho contrato, la parte infractora pagaría una multa de quinientos nuevos soles. Quinto. [En] tal sentido, revisada la citada cláusula cuarta del contrato de promesa de venta, debe de entenderse que la misma es una cláusula penal conforme lo prescribe el artículo antes aludido; y del análisis de dicha cláusula, se determina que se constituyó un acuerdo, donde se estableció que, en caso de incumplimiento de la prestación debida, la parte infractora quedaría obligada al pago de una prestación a título de resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento [...].”

228. CLÁUSULA PENAL MORATORIA

Si la cláusula penal se establece para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor estará facultado para exigir conjun­ tamente el íntegro de la cláusula penal, así como el cumplimiento de la obligación principal, tal como lo precisa el artículo 1342 del CC.

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A este respecto, Alterini-Ameal-López Cabana explican lo siguien­ te: “La cláusula penal moratoria es susceptible de ser acumulada: 1. Al cumplimiento, o a la ejecución específica, de la obligación principal;

2.

A la cláusula penal compensatoria que se haya pactado; o

3. A la indemnización del daño compensatorio que sea fijada, en caso de no haberse previsto una pena compensatoria. Todo esto se explica fácilmente: la razón de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la demora en que ha incurrido el deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las demás pretensiones que aquél tiene derecho a articular”264. En el Expediente 203-1997-Jesús María, de 01-08-1997, “cuan­ do la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguri­ dad de pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir además de la penalidad el cumplimiento de la obligación.”

229. CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

La ventaja que ofrece la cláusula penal al acreedor es que no tenga que probar ni la existencia de daños y perjuicios (provocados por el incumpli­ miento o la mora) ni su monto. Así lo establece el artículo 1343 del CC. Sin embargo, solo podrá demandarse en el caso de que el incumpli­ miento responda a causa imputable al deudor. La norma es explicable pues conforme hemos visto {supra. N.° 209), el deudor solo respon­ 264 Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., 1995, p. 305.

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de por su incumplimiento cuando ello se deba a causa imputable a él (culpa leve, culpa inexcusable o dolo). En concordancia con el artículo 1317 del CC, el artículo 1342 establece que es posible que se pacte expresamente que aun Cuando el incumplimiento se deba a causa no imputable al deudor, se deba cumplir con la penalidad.

De tal forma que la regla es que, producido el incumplimiento, atendiendo a que la pena convencional importa la fijación anticipada de lo que se deberá a título de daños y perjuicios, no será necesario ni que el acreedor alegue y compruebe la existencia real de aquellos, ni el deudor podrá liberarse de cumplir la penalidad alegando y probando que no se produjeron. 230. ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con el acto crea­ dor de la obligación principal o por acto posterior, pero en ningún caso después de producido el incumplimiento. Cualquier pacto posterior al incumplimiento que tenga por objeto fijar convencionalmente el mon­ to de los daños y perjuicios de él derivados no constituye una cláusula penal. Esta regla está contenida en el artículo 1344 del CC.

La circunstancia de que se imponga determinada solemnidad para el acto principal no quiere decir que la cláusula penal requiera de esa misma solemnidad. 231. ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

Como quiera que la pena convencional es siempre una cláusula acce­ soria que tiene relación de dependencia con la obligación principal, el artículo 1345 del CC señala que la nulidad de la cláusula penal no

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influye sobre la existencia de la obligación principal de la cual es acce­ soria, por lo que la nulidad de dicha cláusula no acarrea la nulidad de la obligación. Por la misma razón, la nulidad de la obligación principal sí acarrea la nulidad de la cláusula penal, ya que ésta tiene como finalidad el resar­ cimiento por causa de inejecución de una obligación. 232. REDUCCIÓN EQUITATIVA DE LA PENALIDAD

De conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del CC la cláu­ sula penal no es inflexible ni inexorable, pues el Juez podrá reducirla equitativamente cuando lo solicite el deudor y resulte manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido cumplida en parte o en forma irregular. Para determinar la reducción de la pena por ejecución parcial o irregular, el Juez deberá evaluar el grado de ventaja que el acreedor pue­ da haber obtenido con dicha ejecución.

El inconveniente de la fórmula adoptada por el artículo arriba mencionado radica en que el Juez para poder reducir la pena “manifies­ tamente excesiva” deberá entrar a la evaluación de la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, que es justamente lo que tratan de evitar las partes al fijar la cláusula penal. En cierta forma, pues, este precepto desnaturaliza la institución, ya que, por un lado, obligará al deudor a la prueba de los daños y perjuicios y, por el otro, puede no constituir un medio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones. Al expresarse que la reducción deberá realizarse “equitativamente”, se deja a la apreciación absolutamente discrecional del Juez la estima­ ción de la reducción con el inconveniente que permite abrir la contro­

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versia en respecto de los daños y perjuicios y, con ello, en cierta forma, se hace perder el verdadero significado de la cláusula penal. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Casación 3179-2002-Callao, de 16-09-2002, ha precisado que si se ha cumplido con la obligación principal, los deudores pueden so­ licitar la reducción de la penalidad moratoria máxime si esta es casi el doble del monto de la obligación principal: “Octavo. Revi­ sados los autos se advierte que, mediante contrato de mutuo con garantía hipotecaria, [...] el demandante (mutuante) entregó a los demandados (mutuatarios), en calidad de mutuo la suma de doce mil novecientos cincuenta. Por su parte, los demandados se obligaron a devolver la suma de trece mil seiscientos dólares (suma mutuada más el 16% de interés compensatorio anual). En la cláusula decimoprimera las partes acordaron que en caso que los demandados no cumplieran con el pago puntual de sus obligaciones (contenidas en cinco letras de cambio por seiscien­ tos dólares cada una y una letra de cambio por diez mil seis­ cientos dólares) debían pagar al demandante dos dólares y diez dólares por día de atraso, respectivamente. Noveno. No habiendo cumplido los demandados con el pago oportuno de la deuda es que el demandante les inicia un proceso sobre ejecución de ga­ rantías, logrando [...] adjudicarse el inmueble dado en garantía. En dicho proceso se incluyeron los intereses compensatorios. Por tanto, el demandante logró hacerse pago de la obligación que los demandados tenían a su cargo. Décimo. Habiendo solicitado los demandados mediante escrito de contestación la reducción de la pena por ser excesiva, dicha solicitud resulta amparable, pues la penalidad solicitada (veintiuno mil novecientos veinte dólares) equivale a casi el doble de la suma mutuada.” Según la Casación 559-2002-Lima, de 30-04-2003, de la Sala Civil Permanente, el derecho de pedir la reducción equitativa

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de la penalidad por ser manifiestamente excesiva no puede ser opuesto o reconocido en un proceso de ejecución: “Segundo. [...] [El] derecho de pedir la reducción equitativa de la penalidad por ser manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida [...] no puede ser opuesto o reconocido en un proceso de ejecución de garan­ tías, como en el presente caso, por las restricciones que le impone la ley; estableciendo que para no conculcar el derecho de aquél y se produzca un abuso del derecho, el proceso de ejecución de garantías no es una vía idónea para reclamar una obligación di­ nerada derivada de una cláusula penal, pues para ello debe recurrirse a un proceso que permita el derecho de contradicción con mayor amplitud; por lo que, es evidente la inexigibilidad de la obligación demandada en el extremo de la penalidad demanda­ da; agregando el colegiado que la ineficacia de la cláusula con­ tractual acotada, propuesta por la empresa [deudora], tampoco puede prosperar en esta vía por referirse a cuestiones de fondo, pues en esta vía sólo puede oponerse defectos de fondo del título de ejecución, cual es la escritura pública de constitución de hi­ poteca [...].”

233. CLÁUSULA PENAL DIVISIBLE 0 INDIVISIBLE

El artículo 1347 del CC dispone que cada codeudor o cada uno de los herederos del deudor solamente estará obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible. Vale decir que para los codeudores o herederos del deudor el principio de la divisibilidad o indivisibilidad quedará fijado por la naturaleza jurídica de la prestación en que conste la cláusula penal y no por la obligación principal.

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El artículo 1348 del CC, que es consecuencia del anterior, estable­ ce que, por el contrario, si la naturaleza de la cláusula penal es indivi­ sible cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena. 234. CLÁUSULA PENAL SOLIDARIA

La solidaridad en la cláusula penal está prevista en el artículo 1349 del CC. Así, en el caso que la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer el íntegro de la pena. Se aplican, pues, las reglas de la solidaridad. Asimismo, si falleciese un codeudor la pena se dividirá entre sus herederos en proporción a las cuotas o participaciones que les toque en la herencia.

235. DERECHO DE REINTEGRO

Los codeudores de la cláusula penal no culpables del incumplimiento de la obligación principal, tienen derecho a exigir a quien o quienes dieron lugar a su imposición que se les reintegre lo que hubieren pagado a título de penalidad (artículo 1350 del CC). Esta regla constituye una aplicación específica de aquella contenida en los artículos 1180yll95, en virtud de la cual, los codeudores en una obligación indivisible o soli­ daria no culpables por el incumplimiento, no responden por los daños y perjuicios por él provocados, por lo que de haberla pagado tienen derecho al reintegro por parte de los deudores culpables.

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